1 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

1.1 Onderwerpen van onderzoek; maatschappelijke en juridischerelevantie van het onderzoek

Wet- en regelgeving spelen in meer of minder ontwikkelde vorm wereldwijd reedslange tijd een belangrijke rol in onderling zeer van elkaar verschillende samenle-vingen. Telkens blijkt weer dat veranderende (maatschappelijke) omstandighedenvragen om nieuwe of aangepaste wetten en regels. In dit proefschrift komen tweerechtsgebieden samen waarbinnen zich de afgelopen decennia belangrijke wijzi-gingen hebben voorgedaan: enerzijds aspecten van het milieu- en bestuursrecht,en anderzijds aspecten van het privaatrecht. Zowel het begrip ‘milieu’ als het feno-meen ‘bedrijfsovernames’ heeft sinds de jaren ’60 van de twintigste eeuw in toe-nemende mate maatschappelijke aandacht gekregen in Nederland en daarbuiten.Het milieurecht heeft in Nederland de afgelopen decennia een snelle ontwikkelingdoorgemaakt, en heden ten dagen kan worden vastgesteld dat het zich een eigenpositie binnen het Nederlandse (bestuurs)recht heeft verworven.1 Opmerking ver-dient dat deze ontwikkeling gedeeltelijk haar oorsprong vindt in nieuwe regelge-ving uitgevaardigd op Europees niveau. Juist het milieurecht mag zich immersverheugen op grote belangstelling vanuit de Europese Unie en haar regels stellen-de en rechtsprekende instellingen.

Onderwerpen van het promotieonderzoek

De juridische problemen die in dit promotieonderzoek worden besproken engeanalyseerd zijn niet gemakkelijk in enkele woorden te beschrijven. De onder-werpen en onderzoeksvragen die onderdeel uitmaken van het promotieonderzoekkunnen als volgt worden samengevat:

1 Zie voor een historisch overzicht van de regelgeving met betrekking tot bescherming van de bodem inNederland H.G. von Meijenfeldt, De wettelijke regeling van de bodemsanering, Teksten en toelichtingen bij deinbouw van de Interimwet bodemsanering in de Wet Bodembescherming, Lelystad: Koninklijke Vermande BV,1994, p. 31 e.v.. Von Meijenfeldt gaat in op de ontwikkeling van de wet- en regelgeving in Nederland ten aan-zien van bodemverontreiniging en andere milieuverontreinigingen gedurende de 19e en 20ste eeuw. Deze ont-wikkeling is tot de jaren ’60 van de 20ste eeuw nog beperkt te noemen. Zie voor een historisch overzicht ookpar. 3.2 hierna.

Centraal in dit promotieonderzoek staat de situatie waarin een bedrijfsovernameplaatsvindt en waarbij mogelijk sprake is van de overgang van milieurechtelijkeverplichtingen, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van de rechtsvoor-ganger op de rechtsopvolger. In het milieu- en bestuursrecht wordt vaak een anderbegrippenkader gebruikt in vergelijking tot het privaatrecht. Daarbij is het milieu-en bestuursrecht meer gericht op handhaving en het opleggen van verplichtingenen verboden, terwijl het privaatrecht meer is gericht op het in goede banen leidenvan de verhouding tussen private partijen. Onderzocht zal worden welke wettelij-ke en contractuele oplossingen mogelijk zijn. Tevens zal, daar waar relevant,Europese regelgeving ten aanzien van het milieu en de overgang van verantwoor-delijkheid voor het ongedaan maken van milieuschade in het kader van een over-dracht van de verontreinigde grond of een bedrijfsovername ter sprake komen.

In het kader van dit promotieonderzoek is tevens onderzoek verricht naar speci-fieke milieuwetgeving die van toepassing is in een aantal Amerikaanse Staten enin Vlaanderen. Op grond van deze wetgeving komen ten tijde van een bedrijfs-overname of overdracht bepaalde milieurechtelijke verantwoordelijkheden en ver-plichtingen te rusten op de rechtsvoorganger of rechtsopvolger. De vraag waaropin dit boek wordt ingegaan is of, en zo ja onder welke omstandigheden, een zoge-naamde transfer triggered environmental act ook in Nederland, of binnen deEuropese Unie, zou kunnen worden ingevoerd.

In dit promotieonderzoek wordt voorts ingegaan op: (1) de mogelijke persoonlijke verantwoordelijkheid van bestuurders en (enig of

groot) aandeelhouders van de voor de ontstane milieuschade verantwoordelij-ke rechtspersoon;

(2) de rol en verantwoordelijkheden op milieugebied van de faillissementscuratorten tijde van een faillissement; en

(3) financiële zekerheidstelling voor kosten te betalen naar aanleiding van ver-oorzaakte milieuschade.

Ten aanzien van deze onderwerpen, is ook de situatie in de Verenigde Statenonderzocht. Enkele aspecten van de Amerikaanse wetgeving ten aanzien dezeonderwerpen zijn wellicht interessant om in Nederland of de Europese Unie in tevoeren. De onderwerpen (1) en (2) komen aan bod, aangezien ook in die situatiesde verkoop van activa een rol van betekenis speelt. Onderwerp (1) speelt soms ookeen rol in het kader van een bedrijfsovername, maar wordt in dit boek met namebesproken omdat het een duidelijk verband legt tussen privaatrechtelijke aanspra-kelijkheidsvraagstukken (onrechtmatige daad) en bestuursrechtelijke handhaving(overtrederschap).

In dit boek wordt aandacht besteed aan zowel theoretische juridische vraagstuk-ken als aan meer praktische juridische problemen met betrekking tot de verschil-lende hierboven geformuleerde onderzoeksvragen. Wat het meer praktische ge-deelte van het onderzoek betreft, wordt verwezen naar met name hoofdstuk 7. Indat hoofdstuk wordt ingegaan op allerlei contractuele aspecten met betrekking totmilieuschade, zoals bodem- en oppervlaktewaterverontreiniging. Daarbij komen

2 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

onder andere de volgende onderwerpen aan de orde: het milieu due diligenceonderzoek, waaronder het bodemonderzoek, bepalingen in het overnamecontractten aanzien van aansprakelijkheid voor milieuschade, en mogelijke (contractuele)bepalingen dienaangaande in de huurovereenkomst, het recht van erfpacht en deerfpachtvoorwaarden, en het opstalrecht. Het onderzoek bevat geen rechtsecono-mische analyse van de probleemstelling, maar wel worden er soms enige rechts-economische opmerkingen geplaatst. Er is gekozen voor een materieelrechtelijkebenadering en analyse van de in dit boek gesignaleerde juridische knelpunten.

Een onderneming heeft tevens een maatschappelijke functie in onze samenleving,en dient daarom niet alleen haar eigen belang na te streven, maar moet zich ookoriënteren op het algemene belang.2 In de huidige tijd is één van deze door eenonderneming te dienen algemene belangen de bescherming van ons (leef)milieu.Het algemene belang van de bescherming van het milieu komt tot uitdrukking inde uitgebreide wet- en regelgeving uitgevaardigd door de Nederlandse wetgeveren de Europese Unie met betrekking tot het milieu. De meeste ondernemingen inNederland hebben dan ook tegenwoordig in meer of mindere mate te maken metdeze milieuregels.

Een bedrijfsovername zal regelmatig mede de overdracht van bepaalde activa enpassiva omvatten waarbij het thema milieu een rol speelt. De rechtsopvolgerneemt bijvoorbeeld van de rechtsvoorganger bestaande verplichtingen uit toepas-selijke milieuvergunningen over, dan wel bestaande contractuele verplichtingendie betrekking hebben op milieu gerelateerde onderwerpen. Op de rechtsopvolgerkunnen na de bedrijfsovername buitencontractuele verantwoordelijkheden of aan-sprakelijkheden – zoals een saneringsplicht voortvloeiende uit de Wet bodembe-scherming (Wbb) voor de bedrijfsmatige eigenaar of erfpachter, of aansprakelijk-heid op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking – komente rusten vanwege aanwezige bodemverontreiniging. Het thema milieu kan leidentot aanpassingen van bepalingen in het koopcontract, aanpassing van de wijzewaarop de bedrijfsovername juridisch wordt vorm gegeven – bijvoorbeeld: eenactiva/passivatransactie in plaats van een aandelentransactie, of het sluiten van eenhuurovereenkomst of het vestigen van een opstalrecht – of bijstelling van de tebetalen koopprijs. In het ongunstigste geval kan zelfs door de potentiële overne-mer worden besloten de bedrijfsovername vanwege de geconstateerde milieupro-blemen geen doorgang te laten vinden.

2 Zie in deze zin ook Asser/Maeijer, deel 2-III, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlandsburgerlijk recht. Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer:tweede druk, 2000, nr. 18 (p. 28).

Hoofdstuk 1 3

Maatschappelijke relevantie van dit promotieonderzoek

Bodemsanering en de reiniging van vervuild oppervlakte- en grondwater kan eenkostbare aangelegenheid zijn. Als voorbeeld kan worden genoemd de naar schat-ting 60 000 tot 65 000 ernstig vervuilde locaties in Nederland die in de toekomstwaarschijnlijk zullen moeten worden gesaneerd. In totaal zijn er ongeveer 600 000verontreinigde locaties in Nederland. De totale saneringskosten ten aanzien vanbodemverontreiniging in Nederland zijn door het ministerie van VROM tot hetjaar 2030 beraamd op ongeveer 20 miljard euro.3 Daarnaast is Nederland eenwaterrijk land, en verontreiniging van oppervlaktewater kan daarom grote gevol-gen voor de (nabije) omgeving van dat oppervlaktewater met zich meebrengen.

Vanwege de potentieel hoge saneringskosten moeten bedrijven, bestuurders vanrechtspersonen en anderen, zoals de faillissementscurator, heden ten dage alertzijn met betrekking tot aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid4 voor milieu-schade en de bijbehorende saneringskosten. Zij dienen rekening te houden metomvangrijke milieuwetgeving en de mogelijkheid om door de overheid verant-woordelijk te worden gehouden voor het herstellen van milieuschade. Ook daarbijblijkt, dat partijen via het privaatrecht hun milieurechtelijke verantwoordelijkhe-den gedeeltelijk kunnen inkleuren.

Als gevolg van het toenemende aantal bedrijfsovernames, hebben ook veel advo-caten- en accountantskantoren tegenwoordig specialisten in dienst die zich bezighouden met het uitvoeren van een juridisch en financieel onderzoek – naar Anglo-Amerikaans voorbeeld vaak due diligence onderzoek genaamd – naar alle onder-delen van de over te nemen onderneming, het opstellen van overnamecontractenen het geven van adviezen ten aanzien van bedrijfsovernames. Voorts richtengespecialiseerde milieuconsultancybureaus zich op het milieutechnische onder-zoek. Een bijzonder aspect van hedendaagse bedrijfsovernames is dat zij vaak eeninternationaal karakter hebben en plaatsvinden in zeer diverse bedrijfstakken. Alsvoorbeelden kunnen worden genoemd de vorming van internationaal opererendevoedingsconcerns, oliemaatschappijen en autofabrikanten. Bij elke bedrijfstak is

3 Kamerstukken II, 32, 8 december 2004, Bodemsaneringen, p. 32-2137 tot en met p. 32-2140 en KamerstukkenI, vergaderjaar 2004-2005, 29 462, D, Wijziging van de Wet bodembescherming en enkele andere wetten in ver-band met wijzigingen in het beleid inzake bodemsaneringen, p. 8. De aanduiding ‘ernstig vervuild’ betekentniet dat er altijd een direct gevaar bestaat voor mensen. De streefwaarden voor de bodem zijn vastgesteld metals leidende gedachte dat alle organismen, dus ook planten en ondergronds levende dieren, daarin goed kunnenleven. Zie over bodemsanering in Nederland ook het artikel van H. Leenaers, ‘Stop de pompen, bodembacte-riën maken verontreinigd grondwater weer schoon’, NRC Handelsblad van 1 en 2 september 2007, p. 41.

4 In dit boek wordt in het vervolg gesproken over verantwoordelijkheid en verantwoordelijkstelling indien hetgaat om situaties waarin het bevoegd gezag via het milieu- en bestuursrecht burgers en bedrijven aanspreekt totherstel van milieuschade. De termen aansprakelijkheid en aansprakelijkstelling wordt hierna alleen gebruikt incivielrechtelijke context, bijvoorbeeld in geval van een onrechtmatige daadsactie, zie artikel 6:162 van hetBurgerlijk Wetboek (BW). Voor dit onderscheid is gekozen aangezien er een wezenlijk juridisch verschil is tus-sen enerzijds civielrechtelijk aansprakelijkstelling, en anderzijds de mogelijkheden van het bevoegd gezag ombijvoorbeeld een overtreder van milieuregels via het bestuursrecht aan te spreken.

4 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

het potentiële milieurisico verschillend. Bij sommige bedrijfstakken speelt milieu-problematiek niet of nauwelijks.5

Op welk soort bedrijven richten de onderwerpen van dit proefschrift zich?

Ten eerste past het hier om enige nuances te maken ten aanzien van de meer alge-mene reikwijdte van de in dit boek besproken onderwerpen. De in dit boek bespro-ken en geanalyseerde juridische onderwerpen hebben vooral betrekking op bedrij-ven die zijn gericht op het produceren van goederen, of die werken met gevaarlij-ke (afval)stoffen en middelen. De onderwerpen richten zich derhalve op de meertraditionele industriële bedrijven en op bepaalde midden- en kleinbedrijven. Denkdaarbij aan fabrieken, werkplaatsen, tankstations, afvalverwerkingsbedrijven,wasserettes, loodsen, et cetera. Tijdens de activiteiten verricht door dergelijkebedrijven kan immers verontreiniging van de omgeving ontstaan: bodemveront-reiniging, verontreiniging van oppervlaktewater en waterbodem en luchtveront-reiniging. De veroorzaakte milieuverontreiniging kan een gevaar vormen voor degezondheid van mensen, dieren en planten die mogelijkerwijze in aanrakingkomen met deze verontreiniging.

Daarnaast bestaat het belangrijke probleem van historisch – dat wil zeggen in een(ver) verleden – veroorzaakte bodemverontreiniging. Zoals gezegd, bevinden erzich vele ernstig verontreinigde locaties in Nederland. De veroorzakers van dezehistorisch veroorzaakte bodemverontreiniging zijn vaak niet meer te achterhalenof zijn inmiddels verdwenen – ontbonden als rechtspersoon of overleden alsnatuurlijk persoon – zodat dit probleem komt te rusten op de schouders van dehuidige generatie eigenaren en erfpachters van de grond. Dit probleem van wijdverspreide ernstige bodemverontreiniging in Nederland hangt niet altijd samenmet de thans nog aanwezige meer traditionele industrie in Nederland, maar kanook betrekking hebben op bijvoorbeeld locaties in oude stadscentra die soms al inde zeventiende of achttiende eeuw zijn verontreinigd. Bijvoorbeeld vanwege am-

5 Zie het nieuwsbericht van 28 mei 2004 op www.nivra.nl getiteld ‘Milieu steeds vaker struikelblok bij overna-me’. Zie voorts het bericht gepubliceerd op 27 mei 2004 op de website van KPMG (www.kpmg.nl) getiteld‘Onverwachte milieuproblemen steeds vaker struikelblok bij overname, Overnames door bedrijven lopen steedsvaker stuk op milieuproblemen bij de overnamekandidaat’. Zie: KPMG, Transaction Services, Impact – A sur-vey on environmental due diligence, mei 2004. Hoewel er op het gebied van milieurecht en bedrijfsovernamesin Nederland en Europa tot dusverre niet veel empirisch onderzoek is verricht, is het wel mogelijk om een indi-catie te geven met betrekking tot de omvang van het belang van milieugerelateerde problemen tijdens eenbedrijfsovername. Accountantskantoor KPMG heeft in 2004 een enquête gehouden onder een aantal van de 500grootste Europese ondernemingen. Uit de resultaten van deze enquête kwam naar voren dat er bij bedrijfs-overnames soms slordig naar milieurisico’s wordt gekeken. De juridische en technische aard van de milieuon-derzoeken brengt volgens dit KPMG onderzoek met zich mee dat niet altijd streng genoeg naar de gevolgenvoor de onderneming wordt gekeken. Bovendien worden de due diligence specialisten vaak pas ingehuurd tij-dens het eindstadium van een bedrijfsovername. De overnemende bedrijfsleiding leeft dan al sterk toe naar hetsluiten van het overnamecontract. Een technisch onderzoek wordt in dat stadium meestal zo gunstig mogelijkgeïnterpreteerd, en geconstateerde problemen worden door de koper vaak opgelost door middel van het verla-gen van de koopprijs. Conclusie van het onderzoek van KPMG is dat environmental due diligence ten tijde vaneen bedrijfsovername niet altijd (goed) wordt uitgevoerd, en de problemen op het terrein van het milieu nietaltijd aan de oppervlakte komen op het moment van bedrijfsovername.

Hoofdstuk 1 5

bachtswerkzaamheden of vroege industrialisatie die vaak nog plaatsvond binnende stadsgrenzen. Te denken valt ook aan voormalige industrieterreinen, bijvoor-beeld op terreinen waarop voorheen gas- en textielfabrieken waren gevestigd.Zeker in de periode tot 1970 was er maatschappelijk gezien weinig belangstellingvoor de schadelijke gevolgen van bepaalde bedrijfsactiviteiten voor de leefomge-ving en het milieu. Alhoewel opgemerkt moet worden dat historisch onderzoekuitwijst dat het lokale bevoegd gezag (een stadsbestuur) zich ook in voorgaandeeeuwen soms al bezig hield met dergelijke problemen. Zie voor enkele historischevoorbeelden par. 3.2.

Duidelijk is dat deze traditionele, producerende, industrie zich de laatste decenniagedeeltelijk heeft verplaatst vanuit West-Europa naar zich snel ontwikkelende lan-den zoals China en India, maar ook naar Oost-Europese landen. Datzelfde geldt iniets mindere mate voor de traditionele producerende industrie aanwezig in deVerenigde Staten. De Nederlandse en andere West-Europese industrieën richtenzich tegenwoordig steeds meer op zogenaamde dienstverlenende activiteiten,zoals bancaire en verzekeringsactiviteiten, nieuwe technologieën en de ontwikke-ling van bijvoorbeeld computersoftware. In dergelijke bedrijfstakken heeft de pro-ducerende factor niet zozeer betrekking op het maken of produceren van produc-ten, maar meer op (technische) kennis en ontwikkeling, bij welke activiteiten nietzo snel sprake zal zijn van verontreiniging van het milieu. Gevolg van deze ont-wikkeling is dat voor dit soort bedrijven het thema milieu een veel minder belang-rijke rol speelt, en milieu(rechtelijk) gerelateerde onderwerpen dus ook niet inbelangrijke mate terugkeren ten tijde van een bedrijfsovername. Dit is een belang-rijke constatering, die het belang van de in dit boek besproken onderwerpen rela-tiveert. Wel kan worden geconstateerd dat Nederland een transportland is, denkbijvoorbeeld aan de havens in Rotterdam en Amsterdam en de luchthavenSchiphol, waarbij veel voor het milieu gevaarlijke stoffen worden opgeslagen ofvervoerd. Tijdens deze vervoersactiviteiten of het opslaan van gevaarlijke stoffenkan verontreiniging ontstaan. Daarnaast zijn er tegenwoordig nog altijd vanbelang zijnde producerende bedrijven – zeker ook op het niveau van het midden-en kleinbedrijf – in Nederland en de Europese Unie aanwezig, die wél met belang-rijke milieu(rechtelijke) issues moeten omgaan. Wat Nederland betreft, valt tedenken aan de bedrijven gevestigd in de Maasvlakte(n), de Haven Amsterdam,enkele grote industriële bedrijven in Nederland, maar ook aan garagebedrijven,wasserettes, schildersbedrijven, land- en tuinbouwbedrijven et cetera. Naast hetmeer algemene probleem van historisch veroorzaakte bodemverontreiniging, zijndát de bedrijven die te maken kunnen krijgen met de onderwerpen die in dit boekaan de orde komen.

Bekendheid bedrijfsleven met het thema milieuverontreiniging

Het is ook van belang om op te merken dat met name grotere bedrijven tegen-woordig steeds beter inspelen op het thema milieu, en zich ook intern hier meermee bezig houden dan voorheen. Dit doen zij niet alleen om onnodige kosten opdat vlak te voorkomen, maar ook om een goed imago naar de consument/buiten-

6 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

wereld toe te creëren. Ook in de dagelijkse overnamepraktijk is deze bekendheidmet milieu(rechtelijke) problemen duidelijk merkbaar. Niet alleen is het aanbodvan gespecialiseerde technische en juridische kennis in het kader van bedrijfs-overnames en grondtransacties in Nederland, West-Europa en de Verenigde Statengroot, tevens zijn de partijen betrokken bij die transacties zich vaak goed bewustvan de (mogelijke) problemen op dit gebied. Het thema milieu is dan ook vaak eenstandaard onderdeel bij bedrijfsovernames, en zorgt tegenwoordig voor minderonaangename verrassingen in vergelijking tot bijvoorbeeld de jaren ’80 van detwintigste eeuw, toen het milieurecht nog relatief nieuw was, en de mogelijke con-sequenties van deze nieuwe wetgeving voor veel onrust bij het bedrijfsleven zorg-de.

Bedrijfsovernames: begripsomschrijving

Bedrijfsovernames – in het ondernemingsrecht wordt overigens veelal gesprokenover een onderneming in plaats van een bedrijf – en de verkoop van bedrijfson-derdelen zijn tegenwoordig aan de orde van de dag. Met name gedurende de jaren’80 en ’90 van de twintigste eeuw is er sprake geweest van een ware (mondiale)fusie- en overnamegolf.6 Aan de overname van een onderneming kunnen ver-schillende motieven ten grondslag liggen. Veel bedrijven worden thans bijvoor-beeld geconfronteerd met toenemende (internationale) concurrentie. Door middelvan overnames groeit de omvang van het bedrijf van de overnemer. Het doel vande overnemende partij is vaak om mee te kunnen (blijven) doen met de grote(internationale) concurrenten. Soms worden ondernemingen gekocht of verkochtom zich op die manier te kunnen richten op een bepaald marktsegment. Kortom,de bedrijfseconomische motieven voor een bedrijfsovername kunnen talrijk enzeer divers zijn. Op deze onderliggende motieven zal hierna in dit boek niet ver-der worden ingegaan.

Het begrip bedrijfsovername wordt in dit boek ruim uitgelegd. Onder dit begripzal worden verstaan een overname van (een onderdeel van) een onderneming doormiddel van een overdracht van aandelen, een activa/passiva transactie, een activa-transactie, een juridische fusie of een juridische (af)splitsing. Voorts komt de spe-cifieke situatie van faillissement van de drijvende rechtspersoon en de mogelijkedoorstart van de onderneming nadien aan bod. Een NV, BV, Societas Europaea(Europese vennootschap)7 of een buitenlandse rechtspersoon met een in aandelenverdeeld maatschappelijk kapitaal, kan haar aandelen overdragen aan een derde,

6 Zie L. van de Voort, G-J. van ’t Hart en R. Voncken, ‘Strategische motieven voor overnames’, Dossier nr. 24,1996 (2), Onderneming & Overnemen, p. 6-14. Zij onderscheiden vijf herkenbare fusie- en overnamegolven:gedurende (i) de jaren rond 1900, (ii) de jaren ’20, (iii) eind jaren ‘60/begin jaren ’70, (iv) de jaren ’80 en (v)eind jaren ‘90/begin 21ste eeuw.

7 Zie de Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 betreffende hetstatuut van de Europese vennootschap (Societas Europaea) (Pb EG L 294) en de Wet houdende uitvoering vanVerordening (EG) Nr. 2157/2001.

Hoofdstuk 1 7

waardoor deze derde uiteindelijk de nieuwe eigenaar wordt van de door de rechts-persoon gedreven onderneming. Daarnaast kan elke juridische entiteit, al dan nietrechtspersoonlijkheid bezittend, overgaan tot de (gedeeltelijke) verkoop van dedoor de juridische entiteit gedreven onderneming. Men spreekt dan van een acti-va/passiva transactie dan wel van een activatransactie indien alleen activa wordenverkocht. Voorts kunnen de rechtspersonen vermeld in artikel 2:308 BW overeen-komstig de bepalingen van titel 7 van boek 2 BW besluiten tot een juridische fusieof (af)splitsing. In dit boek zullen voormelde drie wijzen van bedrijfsovernamecentraal staan: (a) de verkoop van aandelen, (b) de verkoop van activa/passiva en(c) de juridische fusie en (af)splitsing.

In de volgende paragraaf wordt aangegeven welke milieurechtelijke aspecten inhet kader van dit promotieonderzoek centraal staan. Er mag niet worden vergetendat vaak een zeker spanningsveld bestaat tussen enerzijds een gemakkelijk uit tevoeren bedrijfsvoering met zo min mogelijk juridische en technische obstakels, enanderzijds regulering van activiteiten die schade en/of hinder aan het milieu kun-nen veroorzaken. In de zoektocht naar juridische oplossingen voor bestaandemilieuproblemen zal telkens een afweging moeten worden gemaakt tussen dezeverschillende belangen.8

1.2 Onderzoeksthema’s

De milieurechtelijke problemen tijdens een bedrijfsovername, juridisch fusie of(af)splitsing, herstructurering of doorstart van de onderneming ná faillissement,zijn verschillend van aard en kunnen hun oorsprong hebben in zowel het milieu-en bestuursrecht als in het privaatrecht. Complicerende factor daarbij is de moge-lijke discrepantie tussen enerzijds de milieu- en bestuursrechtelijke wet- en regel-geving, en anderzijds de privaatrechtelijke wet- en regelgeving. Het bestaandemilieu- en bestuursrecht heeft vaak een ander referentiekader dan bijvoorbeeld hetciviele ondernemingsrecht, het contractenrecht of het faillissementsrecht. Voortszijn op Europees niveau enkele nieuwe ontwikkelingen gaande. De mogelijke juri-dische oplossingen zijn divers en afhankelijk van de aard van het over te dragenactief/passief. In dit boek zullen de milieurechtelijke, bestuursrechtelijke en pri-vaatrechtelijke aspecten in voormelde context daarom geanalyseerd worden aande hand van de volgende onderzoeksthema’s:

(a) de begrippen inrichting en drijver van de inrichting in de zin van de Wm, ende invloed van privaatrechtelijke rechtsverhoudingen op deze milieurechtelij-ke begrippen (hoofdstuk 2),

(b) de overdracht van verontreinigde terreinen in het kader van een bedrijfsover-name, kostenverhaalsacties van het sanerende bevoegd gezag en enige ont-

8 Een dergelijke benadering staat ook de Nederlandse wetgever voor, zie artikel 8.11 lid 3 Wm.

8 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

wikkelingen op Europees niveau met betrekking tot bescherming van debodem (hoofdstuk 3),

(c) onderzoek naar zogenaamde transfer triggered environmental acts toepasselijkin enkele staten binnen de Verenigde Staten, met name de Amerikaanse statenNew Jersey en Connecticut (hoofdstuk 4);

(d) de mogelijke invoering van een transfer triggered environmental act inNederland of in de Europese Unie en de introductie van gecertificeerdemilieudeskundigen (hoofdstuk 5);

(e) de overgang van verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid voor verontreini-ging van oppervlaktewater in het kader van een bedrijfsovername (hoofdstuk6),

(f) de overdracht van emissierechten in het kader van een bedrijfsovername(hoofdstuk 6);

(g) milieu due diligence onderzoek, onderzoeks- en mededelingsplichten van dekoper respectievelijk de verkoper ten aanzien van de aanwezigheid vanbodemverontreiniging en andere milieu gerelateerde onderwerpen, en bepa-lingen in (overname)contracten met betrekking tot bodem- en oppervlaktewa-terverontreiniging; bodem- en oppervlakteverontreiniging en de huurovereen-komst, het erfpachtrecht en het recht van opstal (hoofdstuk 7);

(h) persoonlijke verantwoordelijkheid van bestuurders en (enig of groot) aandeel-houders van rechtspersonen met betrekking tot milieuverontreiniging; per-soonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders van rechtsper-sonen onder de federale Amerikaanse milieuwet Comprehensive Environmen-tal Response, Compensation and Liability Act (CERCLA) (hoofdstuk 8);

(i) milieurechtelijke verplichtingen in faillissement en de rol van de faillisse-mentscurator dienaangaande; de positie van de overheid als schuldeiser en alsrechtshandhaver in het faillissement; financiële zekerheidstelling; enigeaspecten van het Amerikaanse faillissementsrecht ten aanzien van milieuaspecten (hoofdstuk 9).

(a) De begrippen (één) inrichting en drijver van de inrichting, en de invloed vanprivaatrechtelijke rechtsverhoudingen op deze milieurechtelijke begrippen(hoofdstuk 2)

Een in het oog springend probleem in het kader van dit onderzoek is de discre-pantie tussen enerzijds de omschrijving van de milieurechtelijke begrippen inrich-ting en drijver van de inrichting in de zin van de Wet milieubeheer, en anderzijdsde (civielrechtelijke) rechtspersonen die in de praktijk inrichtingen (ondernemin-gen) drijven. Het begrip inrichting heeft een centrale plaats in de Wet milieube-heer, en de vraag of al dan niet sprake is van een inrichting in de zin van de Wetmilieubeheer is vaak van groot belang voor de ondernemer. Op grond van lid 1van artikel 8.1 Wm is het verboden om ten aanzien van bepaalde inrichtingen zon-der een daartoe verleende Wm-vergunning een inrichting op te richten, te veran-deren dan wel in werking te hebben. Daarbij verdient opmerking dat de Wm-ver-gunningplicht tegenwoordig de uitzondering op de hoofdregel is: voor de meesteinrichtingen in Nederland gelden sinds 1 januari 2008 de algemene regels voort-

Hoofdstuk 1 9

vloeiende uit het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer van 19oktober 2007 (zie ook artikel 8.40 Wm).9 In dat geval kan er ten hoogste sprakezijn van een meldingsplicht indien een inrichting wordt opgericht of veranderd(artikel 8.41 Wm). Echter, ook dán is de beoordeling wat betreft de omvang vande inrichting en wie als drijver van de inrichting is te beschouwen, van belang.

Ingevolge artikel 1.1 Wm wordt onder een inrichting verstaan “elk door de mensbedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrij-vigheid die binnen een zekere omgrenzing pleegt te worden verricht”. Het begripinrichting is door de wetgever ruim geformuleerd en voorziet de Wm op diemanier van een ruime werkingssfeer. Voor de individuele ondernemer is vanbelang te bepalen wanneer er sprake is van één inrichting. De Wm bepaalt daar-over het volgende: “Daarbij worden als één inrichting beschouwd de tot eenzelf-de onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische,organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijkenabijheid zijn gelegen” (zie artikel 1.1 lid 4 Wm). De milieu(vergunnings)voor-schriften (vergunningsvoorschriften of algemene milieuvoorschriften/-regels)richten zich tot de drijver van de (één) inrichting. Het is daarom belangrijk om tebepalen wie als drijver van de inrichting is te beschouwen. Is er sprake van ééninrichting of juist van meerdere, en is er sprake van één drijver of van meerderedrijvers van één inrichting in de zin van de Wm? Deze vragen kunnen juist ookvan belang zijn in het kader van bedrijfsovernames: vanwege een bedrijfsoverna-me kan de omvang van de inrichting(en) veranderen, dan wel kan er sprake zijnvan een verandering ten aanzien van het drijverschap over de inrichting. Bij devraag wie als drijver is van de inrichting is te beschouwen spelen privaatrechtelij-ke rechtsverhoudingen, waaruit zeggenschap over de activa/installaties die teza-men de inrichting vormen voortvloeit, een belangrijke rol ter beantwoording vande vraag wie als drijver van de inrichting is aan te duiden. De juridische compli-caties voor de overnamepraktijk worden wat deze aspecten betreft besproken engeanalyseerd in hoofdstuk 2.

(b) Overdacht van verontreinigde terreinen in geval van bedrijfsovernames(hoofdstuk 3)

Bij de overdracht van een (gedeelte van een) onderneming zullen vaak onroeren-de zaken zoals terreinen, fabriekshallen, opslagplaatsen en kantoren worden over-genomen door de rechtsopvolger. De overgedragen terreinen kunnen echter (ge-deeltelijk) zijn verontreinigd door rechtsvoorganger(s) dan wel voorgaandegebruikers. De Wbb verbindt consequenties aan de positie van een (bedrijfsmatig)eigenaar of erfpachter, niet-veroorzaker van de verontreiniging, van de verontrei-nigde grond. Tevens geeft deze wet een regeling met betrekking tot veroorzakersvan bodemverontreiniging en ten aanzien van door de van overheidswege uitge-

9 Stb. 2007, 415.

10 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

voerde bodemsanering mogelijk (ongerechtvaardigd) verrijkten. Daarbij kan devraag rijzen in welke verhouding de onrechtmatige daadsactie en de ongerecht-vaardigde verrijkingsactie, in te stellen door het bevoegd gezag, tot elkaar staan.Interessant is dat ook bij deze kwestie een verband kan worden gelegd tussen hetmilieurecht en het privaatrecht: in de Wbb (artikel 75 Wbb) wordt verwezen naarprivaatrechtelijke rechtsfiguren zoals de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW)en de ongerechtvaardigde verrijking (6:212 BW). Privaatrechtelijke aspectenzoals het relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW) spelen dan ook een rol van bete-kenis.

Ten slotte wordt in dit hoofdstuk ingegaan op enkele ontwikkelingen op Europeesniveau, met name op de door de Europese Commissie in 2006 voorgesteldeEuropese Kaderrichtlijn Bodem. Deze Kaderrichtlijn Bodem bevat bepalingen die– indien de Kaderrichtlijn Bodem in de toekomst in huidige vorm moet wordengeïmplementeerd in de nationale wetgevingen van de verschillende EuropeseLidstaten – in de toekomst van belang zijn in het kader van bedrijfsovernames.

(c) Onderzoek naar de zogenaamde transfer triggered environmental acts toepas-selijk in enkele Amerikaanse staten, in het bijzonder in de staten New Jerseyen Connecticut, en in Vlaanderen (hoofdstuk 4)

In het kader van dit onderzoek is in enkele staten in de Verenigde Staten en inVlaanderen specifieke wetgeving geanalyseerd, de zogenaamde transfer triggeredenvironmental acts. Dergelijke milieuwetten koppelen een bodemonderzoeks- enbodemsaneringsplicht aan het moment van transfer (overdracht) zoals gedefi-nieerd in die milieuwetten. Transfer triggering environmental acts koppelen op diemanier het moment van overdracht van de grond of het moment van bedrijfsover-name aan een milieurechtelijke verplichting. Deze wetgeving heeft een effectievewerking in die zin, dat een bodemonderzoeks- en eventueel bodemsaneringsplichttoepasselijk wordt op het moment dat de transactie of transfer plaatsvindt.

(d) Invoering van een transfer triggered environmental act in Nederland of binnende Europese Unie; introductie van gecertificeerde milieudeskundigen (hoofd-stuk 5)

In hoofdstuk 5 wordt de vraag aan de orde gesteld of een transfer triggered envi-ronmental act ook in Nederland dan wel binnen de Europese Unie zou moetenworden ingevoerd. Welke voor- en nadelen zitten er aan dergelijke wetgeving?Tevens wordt ingegaan op de introductie van zogenaamde Licensed Environmen-tal Professionals (LEPs). Dit zijn van overheidswege gecertificeerde milieudes-kundigen die bodemonderzoek en bodemsanering uitvoeren dan wel daarop toe-zien. LEPs worden in de Amerikaanse staat Connecticut van overheidswegebenoemd in het kader van de daar geldende Transfer Act, en moeten aan bepaaldedoor de staat Connecticut vastgestelde vereisten voldoen. Zij treden echter niet indienst van de staat Connecticut. Zij worden betaald door de partijen betrokken bijde overdracht (transfer zoals gedefinieerd in de Transfer Act) die hun de opdracht

Hoofdstuk 1 11

verstrekken. Zie hier de connectie tussen bedrijfsovernames en overdrachten vangrond, en de introductie van een LEP. De LEP treedt op namens de staatConnecticut, maar wordt betaald door private partijen.

In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de mogelijkheid van de invoering van een equi-valent van een LEP in Nederland en binnen de Europese Unie. De door deEuropese Commissie voorgestelde Kaderrichtlijn Bodem laat de mogelijkheid totinvoering van een dergelijk systeem van gecertificeerde milieudeskundigen uit-drukkelijk open. Het systeem van LEPs sluit aan bij het systeem van een transfertriggered environmental act, waarbij verplicht bodemonderzoek en bodemsane-ring plaatsvindt op het moment van overdracht/bedrijfsovername. LEPs verrichtendan onderzoek en/of houden toezicht, waarbij de toezichthoudende functie van hetbevoegd gezag wordt overgenomen door de LEPs.

(e) Bedrijfsovername en aansprakelijkheid voor verontreiniging van oppervlakte-water (hoofdstuk 6)

Ook de mogelijke verontreiniging van oppervlaktewater kan in het kader van eenbedrijfsovername een rol van betekenis spelen. Oppervlaktewater kan bijvoor-beeld worden vervuild via het grondwater dat zich bevindt in het vervuilde per-ceel in eigendom van de te verkopen onderneming (diffuse verontreiniging).Voorts loost de onderneming wellicht (illegaal) in het oppervlaktewater. Metwelke juridische problemen kan de rechtsopvolger dan worden geconfronteerd, enwelke mogelijke juridische oplossingen zijn denkbaar?

(f) De overgang van emissierechten in het kader van een bedrijfsovername(hoofdstuk 6)

Per 1 januari 2005 is in Nederland het systeem van emissiehandel CO2 van startgegaan. Per 1 juni 2005 is ook de handel in NOx-emissierechten in Nederlandbegonnen. Deze systemen van emissiehandel kennen enige afwijkingen van hetalgemene privaatrecht ten opzichte van de overdraagbaarheid van emissierechten,als mede de vernietiging, nietigheid en ontbinding van de aan de overdracht tengrondslag liggende overeenkomst.

(g) Bepalingen in (overname)contracten met betrekking tot bodem- en oppervlak-tewaterverontreiniging (hoofdstuk 7)

In hoofdstuk 7 wordt ingegaan op de meer praktische aspecten ten aanzien vanbedrijfsovernames en milieuverontreiniging: de contractuele aspecten. Welkemilieu(rechtelijke) aspecten kunnen een rol spelen in het geval van een bedrijfs-overname in het algemeen, en in geval van een overdracht van een industrieterreinin het bijzonder? Op welke wijzen kunnen partijen betrokken bij een bedrijfs-overname hierop anticiperen en de verantwoordelijkheid dienaangaande onderlingcontractueel vastleggen? Er wordt onder andere ingegaan op milieu due diligenceonderzoek (waaronder het bodemonderzoek), onderzoeks- en mededelingsplich-

12 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

ten, contractuele garantie- en vrijwaringsbepalingen, de huurovereenkomst, heterfpachtrecht en het opstalrecht.

(h) Persoonlijke verantwoordelijkheid van bestuurders van rechtspersonen en de(enig of groot) aandeelhouder van vennootschappen met betrekking totmilieuverontreiniging (hoofdstuk 8)

Een aparte kwestie is de verantwoordelijkstelling ten aanzien van milieuschadevan (voormalige) bestuurders en de (enig of groot) aandeelhouder van primair ver-antwoordelijke rechtspersonen. Indien de rechtspersoon bijvoorbeeld niet meerbestaat (is ontbonden) of niet meer solvabel is, kan een (voormalig) bestuurder ofaandeelhouder van deze rechtspersoon onder omstandigheden als overtreder per-soonlijk verantwoordelijk worden gehouden voor de schade die is geleden vanwe-ge het overtreden van de geldende milieu(vergunnings)voorschriften of hetonrechtmatig handelen van de rechtspersoon.

Op welke wijzen, en onder welke omstandigheden, kunnen bestuurders of aan-deelhouders voor milieuschade veroorzaakt door de rechtspersoon waarvan zijbestuurder of aandeelhouder zijn of waren verantwoordelijk worden gehouden?Daarbij speelt tevens de rechtsvraag of, en zo ja in welke mate, de verantwoorde-lijkstelling van bestuurders van rechtspersonen of aandeelhouders ten aanzien vande milieuschade in het milieu- en bestuursrecht afwijkt ten aanzien van bestuur-ders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid zoals toepasselijk in het privaatrecht.

(i) Milieu en faillissement, de rol van de faillissementscurator, de positie van hetbevoegd gezag als schuldeiser en rechtshandhaver en financiële zekerheids-telling (hoofdstuk 9)

De situatie waarin een drijver van de inrichting of de veroorzaker van milieuscha-de failliet gaat is een bijzondere, in die zin dat op de drijvende rechtspersoon/ver-oorzaker vaak geen verhaal meer mogelijk is. Ook de situatie waarin sprake is vaneen doorstart van de onderneming ná faillietverklaring komt in hoofdstuk 9 aanbod. Op welke wijze kan het bevoegd gezag eventuele gemaakte saneringskostenverhalen op de faillissementsboedel? Wat is de rol van de faillissementscurator indergelijke gevallen, en waarop moet een koper van activa uit een failliete boedelletten? Tevens komen aspecten van (verplichte) financiële zekerheidstelling voormogelijke milieuschade aan bod.

Het broeikaseffect

Een onderwerp dat tegenwoordig in de maatschappelijke belangstelling staat is hetzogenaamde broeikaseffect, oftewel de opwarming (temperatuurstijging) van deaarde, vermoedelijk veroorzaakt door een té grote uitstoot van CO2. Ik zeg hiervermoedelijk, aangezien het op dit moment niet is uitgesloten dat de huidige tem-peratuurstijgingen op aarde een andere oorzaak heeft dan de uitstoot van CO2, danwel voortvloeit uit een combinatie van verschillende oorzaken.

Hoofdstuk 1 13

De uitstoot van CO2 wordt gedeeltelijk veroorzaakt door activiteiten van bedrij-ven, maar ook door particulieren en het auto- en vliegverkeer in het algemeen. Ditonderwerp is slechts in zeer beperkte mate ter sprake gekomen in dit boek, name-lijk alleen voor zover het de overdracht van broeikasgasemissierechten betreft(hoofdstuk 6). Redenen voor het niet behandelen van dit onderwerp in dit boekzijn:

(a) Het is momenteel nog onduidelijk in hoeverre bedrijven in de toekomst wel-licht in retroperspectief (terugwerkend) aansprakelijk kunnen worden gesteldvoor de vanwege het broeikaseffect veroorzaakte schade aan het milieu.10 Eenvergelijkbare aansprakelijkstelling achteraf vindt momenteel bijvoorbeeldplaats ten aanzien van de tabaksindustrie vanwege de voor de menselijkegezondheid schadelijke gevolgen van het roken van sigaretten. Nog daargela-ten in hoeverre een dergelijke aansprakelijkstelling met betrekking tot hetbroeikaseffect in retroperspectief juridisch gezien mogelijk of maatschappe-lijk wenselijk is, valt daar op dit moment nog niet veel over te zeggen. Hetbetreft hier immers een probleem dat, anders dan de aansprakelijkstelling vande tabaksindustrie, eigenlijk een collectieve verantwoordelijkheid betreft vanalle burgers en overheden. Wij allen hebben immers via onze consumptie aandit probleem meegedragen, en het zal daarom niet eenvoudig zijn, en wellichtzelfs onredelijk, om alleen bepaalde bedrijven of bedrijfstakken – wier pro-ducten de maatschappij collectief heeft geconsumeerd – daarvoor (financieel)verantwoordelijk te houden.

(b) De connectie met bedrijfsovernames, het centrale thema van dit proefschrift-onderzoek, is in dit kader niet duidelijk. Wel kan daarover het volgende wor-den opgemerkt. Mocht een dergelijke aansprakelijkstelling of verantwoorde-lijkstelling in retroperspectief werkelijkheid worden binnen een periode vanbijvoorbeeld vijf, tien of twintig jaar vanaf heden, dan zal de verantwoorde-lijkstelling vaak geen betrekking meer hebben op de oorspronkelijke eigena-ren of gebruikers van de veroorzakende bedrijven, maar op hun rechtsopvol-gers. Bedrijven zijn immers tussentijds vaak van eigenaar veranderd. Dán ont-staat weer eenzelfde probleem zoals ten aanzien van verantwoordelijkstellingvoor historisch veroorzaakte bodemverontreiniging, die uitgebreid ter sprakezal komen in de hoofdstukken 3 tot en met 5 van dit boek. Hoe redelijk is hetom niet-veroorzakende rechtsopvolgers verantwoordelijk te houden voorschade veroorzaakt door hun rechtsvoorgangers in het verleden, toen deschadelijke effecten van die handelingen voor het milieu nog niet bekendwaren, of er nog geen maatschappelijke belangstelling voor milieuverontrei-

10 Zie het uitgebreide themanummer van het Nederlands Juristenblad van 21 december 2007, NJB 2007, 45/46,getiteld ‘Klimaatverandering een uitdaging voor juristen’. In dit themanummer wordt door de volgende auteursingegaan op allerlei verschillende en mogelijke juridische aspecten ten aanzien van klimaatverandering: C.E.Drion, M.G. Faure, Chr. H van Dijk, J. Spier, P.A. Nollkaemper, J. Verschuuren, H.E. Woldendorp, A.Driesprong, J. Gupta, M. Peeters, J. Jepma en J.R. van Angeren.

14 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

niging was, dan wel de desbetreffende handelingen nog niet waren verbodenof gereguleerd? Op deze vraag is in het kader van het broeikaseffect niet inge-gaan in dit proefschrift.

1.3 Verantwoording van het onderzoek uitgevoerd in de VerenigdeStaten; interviews

Hier volgen enige opmerkingen ten aanzien van het in de Verenigde Staten uitge-voerde onderzoek. Het onderzoek zoals uitgevoerd in de Verenigde Staten en zoalsweergegeven in de hoofdstukken 4 en 5 is in tweeërlei zin beperkt te noemen: (a) het onderzoek is grotendeels beperkt tot enkele staten binnen één federale

staat (de Verenigde Staten), en (b) het onderzoek is juridisch-inhoudelijk beperkt tot een aantal hoofdlijnen.

De keuzes ten aanzien van deze beperkingen worden hier nader toegelicht.

(1) Keuze rechtsstelselProbleem in het kader van juridisch onderzoek uitgevoerd in het buitenland isvaak de wijze waarop de keuze voor een onderzoek naar een rechtsstelsel in eenbepaalde buitenlandse staat tot stand komt. Een dergelijke keuze is mijns inziensdan ook moeilijk op geheel objectieve grondslagen te nemen.

De navolgende overwegingen hebben ten grondslag gelegen aan mijn keuze omspecifieke wetgeving, de zogenaamde transfer triggered environmental acts toe-passelijk in onder andere de Amerikaanse staten New Jersey en Connecticut, tebestuderen.

(a) Ten eerste ben ik door verwijzingen in de Nederlandse wetsgeschiedenis11 enAmerikaanse literatuur bekend geworden met specifieke wetgeving in dezeAmerikaanse staten op het gebied van milieuaansprakelijkheden in het kadervan bedrijfsovernames (transfers). Gedurende de jaren ’80 van de twintigsteeeuw is het probleem ten aanzien van grondvervuiling in de Verenigde Statenaan de oppervlakte gekomen, waarna de federale Amerikaanse regering en deregeringen van enkele Amerikaanse staten wetgeving dienaangaande tot standhebben gebracht. Enkele Amerikaanse staten hebben veel aandacht geschon-ken aan dit probleem. Deze Amerikaanse staten hebben als eerste dergelijkewetgeving ontworpen en ingevoerd. In die staten is inmiddels – ruim 25 jaarna de invoering van de eerste transfer triggered environmental act in NewJersey – al in ruime mate ervaring opgedaan met deze wetgeving. Van dezeervaringen kan in Nederland of binnen de Europese Unie gebruik wordengemaakt.

11 Kamerstukken II, vergaderjaar 1991-1992, 22 727, nr. 1, p. 6-14 (‘Saneringgarantie bij grondtransacties’).

Hoofdstuk 1 15

(b) Een tweede factor die mijn keuze ten aanzien van het onderzoek naar hetAmerikaanse recht op niet-federaal niveau heeft bepaald, heeft te maken metvoormeld verschil in omvang en reikwijdte van de wetgeving met betrekkingtot milieu en bedrijfsovernames. In die zin zijn de Amerikaanse staten NewJersey en Connecticut voorbeelden van staten waarin veel aandacht aan der-gelijke wetgeving (transfer triggered environmental acts) is geschonken. Metname het onderzochte gedeelte van de wetgeving in deze drie staten, die tenaanzien van de overdracht van (potentieel) verontreinigde terreinen, is bijzon-der en afwijkend van rechtstelsels van andere (Amerikaanse) staten te noe-men. Aan de ontwikkeling van deze bijzondere wetgeving kunnen vele facto-ren ten grondslag liggen, zoals de mate van industrialisatie in een bepaaldestaat, de algemene welvaart binnen een staat, de politieke richting binnen eenstaat, et cetera. Echter, indien een bepaald rechtsgebied vergaand is ontwik-keld binnen een bepaalde staat, is er blijkbaar interesse in het desbetreffenderechtsgebied vanuit de burgers en ‘de politiek’, en zullen partijen betrokkenbij een bedrijfsovername derhalve meer aandacht moeten besteden aan deeventuele overgang van mogelijke verantwoordelijkheden op het gebied van(bodem)verontreiniging tijdens een bedrijfsovername.

(c) Ten derde zijn de Verenigde Staten in dit kader een aantrekkelijk onderwerpvoor onderzoek, aangezien zij reeds lange tijd een (grote) commerciële geïn-dustrialiseerde samenleving omvatten waarbinnen reeds decennia lang regel-matig bedrijfsovernames plaatsvinden.

(d) Ten slotte vormen de Verenigde Staten een vergaande ‘gejuridiseerde’ samen-leving, waarin het recht in het algemeen en het aansprakelijkheidsrecht in hetbijzonder een belangrijke rol spelen. In dit gedeeltelijke common-lawsysteemzijn contractspartijen gewend aan het opstellen van uitgebreide (overname)contracten waarbij alle facetten van de transactie worden betrokken en con-tractspartijen in hoge mate anticiperen op mogelijke toekomstige omstandig-heden. Bestudering van de Amerikaanse overnamepraktijk – dat wil zeggen inhet kader van dit promotieonderzoek de (environmental) due diligence prak-tijk en de inhoud van contractuele bepalingen ten aanzien van milieuaanspra-kelijkheden in het overnamecontract – kan een buitenstaander zodoende (enig)inzicht geven in de milieurechtelijke problemen die spelen ten tijde van eenbedrijfsovername in de Verenigde Staten en de mogelijke oplossingen die con-tracterende partijen dienaangaande toepassen.

(2) Een onderzoek op hoofdlijnenHet onderzoek heeft betrekking op slechts enkele aspecten van het milieurecht inenkele Amerikaanse staten. Belangrijkste onderwerp van onderzoek zijn de al eer-der vermelde zogenaamde transfer triggered environmental acts toepasselijk in deAmerikaanse staten New Jersey, Connecticut, California, Iowa, Indiana, Michi-gan, Oregon, Pennsylvania en West Virginia. Deze transfer triggered environmen-tal acts verschillen onderling qua inhoud en opzet. Sommige transfer triggeredenvironmental acts verplichten ook tot bodemonderzoek en bodemsanering, ande-

16 Inleiding; onderwerpen van onderzoek

re transfer triggered environmental acts alleen tot onderzoek en mededeling vande (mogelijke) aanwezigheid van (bodem)verontreiniging aan de rechtsopvolger.

In Vlaanderen is het Vlaams Decreet betreffende de bodemsanering en de bodem-bescherming (Vlaams Bodemsaneringsdecreet) toepasselijk. Ook het VlaamsBodemdecreet koppelt een onderzoeks- en saneringsplicht aan het moment vanoverdracht, en kan daarom eveneens worden betiteld als een transfer triggeredenvironmental act. Deze Vlaamse wetgeving wordt besproken in par. 4.9.

Er wordt tevens ingegaan op het fenomeen LEP in de staat Connecticut, een pri-vate milieudeskundige die namens de overheid toezicht houdt op de correcte uit-voering van de bodemonderzoeks- en bodemsaneringswerkzaamheden in hetkader van de in de staat Connecticut toepasselijke Transfer Act, maar die wordtbetaald door de partijen betrokken bij de transfer.

Naast het onderzoek naar de transfer triggered environmental acts, zijn er enkeleaspecten van federaal Amerikaans milieurecht onderzocht. In hoofdstuk 8 komt deaansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders als operator van een facilityonder de federale milieuaansprakelijkheidswet CERCLA aan bod. En in hoofd-stuk 9 komen enkele aspecten van federaal Amerikaans faillissementsrecht terug:de rol van de trustee in bankruptcy (vergelijkbaar met de Nederlandse faillisse-mentscurator) met betrekking tot de naleving van de voor de facility (inrichting)geldende milieu(vergunnings)voorschriften ten tijde van een faillissement, en detoepasselijkheid van wettelijke ‘super’ voorrechten, superliens genaamd, tenbehoeve van door de overheid uitgevoerde saneringswerkzaamheden.

Interviews

Door middel van het afnemen van interviews in Nederland en de Verenigde Statenis getracht een beeld te krijgen van de gang van zaken tijdens een bedrijfsoverna-me met betrekking tot het milieu en milieurechtelijke aspecten. De uitkomsten vandit praktijkonderzoek zijn gebruikt ter verifiëring van – en waar mogelijk aanvul-ling op – het juridische onderzoek. De meerwaarde van de interviews bestaat hier-in dat de interviews soms praktische (contractuele) oplossingen en ervaringen metbepaalde wet- en regelgeving in de praktijk inzichtelijk maken, die niet altijd vialiteratuur- of jurisprudentieonderzoek achterhaald kunnen worden. De interviewsafgenomen in de Verenigde Staten hebben tevens een informatieve functie gehad:op welke aspecten moet worden gelet bij de bestudering van de transfer triggeredenvironmental acts, welke jurisprudentie is van belang, en hoe zijn de ervaringenmet dit soort van wetgeving in de praktijk?

Hoofdstuk 1 17

2 Het begrip inrichting in de Wet milieube-heer vergeleken met ondernemingsrechte-lijke constructies (rechtspersonen), en deconsequenties in geval van een bedrijfs-overname

2.1 Inleiding

2.1.1 Algemeen; onderzoeksvragen

In dit hoofdstuk staat het begrip (één) inrichting zoals gedefinieerd in de Wm, ende mogelijke juridische complicaties die dit milieurechtelijke begrip met zich meekan brengen ten tijde van een bedrijfsovername centraal.1 Daarbij komt ook hetbegrip drijverschap over de inrichting aan de orde, aangezien dit begrip nauwsamenhangt met het begrip inrichting. Het mogelijke drijverschap over de inrich-ting in de zin van de Wm, en het overtrederschap, van bestuurders en enig en grootaandeelhouders van rechtspersonen wordt bediscussieerd en geanalyseerd inhoofdstuk 8.

Vooropgesteld, het begrip (één) inrichting heeft betrekking op zowel de fysiekemiddelen die worden gebruikt bij de uitoefening van bepaalde (bedrijfs)activitei-ten als op de (bedrijfs)activiteiten waarvoor de milieu(vergunnings)voorschriftengelden.2 Een Wm-vergunning is gebonden aan de locatie van de inrichting. DeWm-vergunning gaat dus niet met het vertrek van een drijver/(rechts)persoon vande desbetreffende locatie met die drijver/(rechts)persoon mee over naar een nieu-we locatie. Er zal dan wel sprake kunnen zijn van een nieuwe inrichting waarvooreen nieuwe Wm-vergunning moet worden aangevraagd. De omstandigheid dat erten aanzien van die fysiek verplaatste bedrijfsmatige activiteiten wellicht een pri-vaatrechtelijke overeenkomst is gesloten, bijvoorbeeld in het kader van eenbedrijfsovername, maakt dit niet anders.3 In dit hoofdstuk wordt niet ingegaan opde mogelijke fysieke verplaatsing van bedrijfsmatige activiteiten, aangezien eendergelijke fysieke verplaatsing op zichzelf geen directe gevolgen ten aanzien vanhet begrip (één) inrichting in de zin van de Wm met zich meebrengt.

1 Ten aanzien van het begrip ‘inrichting’ in de Wm is in 2005 ook een dissertatie van V.M.Y. van ’t Lam ver-schenen, getiteld Het begrip inrichting in de Wet Milieubeheer (diss.), Universiteit Utrecht, Boom Juridischeuitgevers.

2 Zie D. van der Meijden, Katern, Begrip ‘inrichting’, jurisprudentie en toelichting inzake het begrip ‘inrichting’,Koninklijke Vermande, 2002 (dit katern vormt onderdeel 7.1 van de losbladige Vermande-uitgave WetMilieubeheer (code M41)), p. 17-18 en bijvoorbeeld Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State(ABRvS) 23 december 1997, JM 1998, 69, m.nt. Van Reeken.

3 Vergelijk de Vz. ABRvS 13 april 2000, AB 2000, 241, m.nt. C.L. Knijff, met name r.o. 2.2.2.

Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer

Het antwoord op de vraag wanneer de Wm-vergunning gaat gelden voor een nieu-we drijver heeft tegenwoordig wél in belangrijke mate aan belang ingeboet, aan-gezien steeds minder inrichtingen Wm-vergunningplichtig zijn. Voor veel catego-rieën van inrichtingen gelden algemene milieuvoorschriften (art. 8.40 lid 1 Wm),met name nu sinds 1 januari 2008 het Besluit algemene regels voor inrichtingenmilieubeheer (het zogenaamde Activiteitenbesluit) toepasselijk is.4 In de toekomstzullen nog meer inrichtingen onder algemene milieuregels vallen.5 De toepasse-lijkheid van algemene milieuvoorschriften vergemakkelijkt de situatie voor zowelde ondernemer als het bevoegd gezag. Er is namelijk geen individuele Wm-ver-gunningverlening meer nodig.6 Gedeeltelijke intrekking of wijziging van debestaande Wm-vergunning in het verband met een bedrijfsovername speelt dangeen rol meer. Mogelijk nadeel van de toepasselijkheid van algemene milieuvoor-schriften, is dat de (kleine) ondernemer, nu er geen individuele Wm-vergunningmeer wordt verleend, wellicht niet goed op de hoogte is van de voor de door hemgedreven inrichting geldende algemene milieuvoorschriften.

Dat alles neemt niet weg dat in de gevallen waarin er via art. 8.40 Wm en hetBesluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer algemene milieuvoor-schriften voor de inrichting gelden, wel dezelfde vragen ten aanzien van deomvang van de inrichting – is er sprake van één of juist meerdere inrichtingen inde zin van de Wm – en het drijverschap over die inrichting – wie is drijver van deinrichting, en is er één drijver of zijn er meerdere drijvers van de inrichting – kun-nen rijzen.

Voorts kan het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer nieuwerechtsvragen met zich brengen. Bijvoorbeeld: wanneer ontstaat er vanwege eenbedrijfsovername de plicht om een activiteit (opnieuw) aan te melden, en kan hetvoorkomen dat vanwege een bedrijfsovername de uitgevoerde activiteit binnen deinrichting zodanig verandert, dat deze alsnog vergunningplichtig wordt? Op der-gelijke vragen voortvloeiende uit het Besluit algemene regels voor inrichtingenmilieubeheer wordt hierna niet ingegaan.

Onderzoeksvragen

Centraal in dit hoofdstuk staat de situatie waarin vanwege een civielrechtelijketransactie de (fysieke) verbindingen en de zeggenschapsverhoudingen binnen deinrichting zodanig veranderen, dat daardoor ook de omvang van de inrichting zélf

4 Besluit van 19 oktober 2007, Stb. 2007, 415.5 Via de zogenaamde Tweede fase modernisering algemene regels, zie www.vrom.nl. IPPC-inrichtingen

(Integrated Pollution Prevention and Control Directive) zullen wel vergunningplichtig blijven. 6 Onder omstandigheden mag het (lokale) bevoegd gezag overigens wel aanvullende regels geven, zie art. 8.42a

Wm en 8.42b Wm.

20 Het begrip inrichting in geval van bedrijfsovername

verandert. Het kan daarbij voorkomen dat er meerdere drijvers van één inrichtingin de zin van de Wm zijn. Contractspartijen hebben dit gedeeltelijk zélf in dehand. Zij kunnen door middel van het maken van contractuele afspraken vastleg-gen wie welke zeggenschap uitoefent over de inrichting, en op die manier bepalenwie als drijver van de inrichting is te beschouwen. Daarbij speelt ook bijvoorbeeldde inhoud van een huurovereenkomst met betrekking tot de inrichting een belang-rijke rol. Afhankelijk van de zeggenschap over de inrichting die voortvloeit uit deinhoud van de huurovereenkomst en de feitelijke verhoudingen, is de huurder, ver-huurder of zijn beiden aan te merken als drijver van de (gedeeltelijk) verhuurdeinrichting.

Soms zal ook de toepasselijkheid van een Wm-vergunning ten aanzien van deinrichting ná de civielrechtelijke transactie van belang zijn voor de overnemendepartij (rechtsopvolger van de vergunninghouder), namelijk in díe gevallen waarinhet een Wm-vergunningplichtige inrichting betreft. De Wm-vergunning bepaaltwelke activiteiten binnen de inrichting mogen worden uitgevoerd,7 en zo ja, opwelke manier en met welke intensiteit. Echter, gezien de toepasselijkheid vanalgemene milieuvoorschriften via het Besluit algemene regels voor inrichtingenmilieubeheer, zal de vraag omtrent de toepasselijkheid van een Wm-vergunningveel minder vaak spelen in vergelijking met vroeger.

Tevens kan de overnemer aan de hand van het bepaalde in de bestaande Wm-ver-gunning inschatten of – en op welke wijze – hij bepaalde (bedrijfs)activiteitenmogelijkerwijze kan en mag uitbreiden in de toekomst. De rechtsopvolger zalgraag precies willen weten voor welke bedrijfsmatige activiteiten hij na debedrijfsovername als drijver, en eventueel als overtreder, verantwoordelijk kanworden gehouden. Deze opmerkingen gelden trouwens ook in geval van toepas-selijkheid van de algemene milieuvoorschriften via art. 8.40 Wm en het Besluitalgemene regels voor inrichtingen milieubeheer.

In dit hoofdstuk staan de volgende problemenstellingen centraal:1 Soms bestaat de wens alleen een gedeelte van een onderneming/inrichting

over te nemen dan wel een rechtspersoon juridisch (af) te splitsen, met alsgevolg dat er meerdere inrichtingen in de zin van de Wm ontstaan. Watgebeurt er in dat geval met de oorspronkelijk verstrekte Wm-vergunning, enwie wordt of worden drijver van de inrichting (zie par. 2.4)?

2 Hoe te oordelen over de situatie waarin, ná het plaatsvinden van een transac-tie, een gedeelte van de inrichting wordt verhuurd of ver(erf)pacht (zie onderandere par. 2.3, par. 2.4 en par. 2.8)?

3 Hoe is de situatie in het geval er vanwege een juridische fusie uit oorspronke-lijk meerdere inrichtingen één inrichting ontstaat (par. 2.5)?

7 Art. 8.20 lid 1 Wm.

Hoofdstuk 2 21