Oktober 2016 - nummer 108Genoteerd

De regels inzake marktmisbruik

32

Met ingang van 3 juli 2016 is de Verordening

marktmisbruik in zijn geheel van kracht. De nieuwe regels

inzake marktmisbruik zijn in het bijzonder van belang

voor beursgenoteerde ondernemingen (uitgevende

instellingen) en bij de uitgevende instellingen betrokken

personen (zoals bestuurders en commissarissen),

en andere partijen die betrokken zijn bij transacties

in beursgenoteerde instrumenten, zoals aandelen

en obligaties. Om eerlijke en transparante handel in

beursgenoteerde instrumenten te waarborgen, moeten

uitgevende instellingen voorwetenschap onverwijld

openbaar maken, zodat alle beleggers kunnen handelen

op basis van dezelfde, voor een ieder toegankelijke,

informatie en geldt er een verbod om te handelen voor

iedere partij die beschikt over een informatievoorsprong.

In de bespreking die hierna volgt, ligt de nadruk op de

verplichtingen van de uitgevende instellingen en daarbij

betrokken personen en de praktische aanpassingen

waartoe de nieuwe regels aanleiding geven. Aan het slot

van deze Genoteerd komen ook de overige elementen

van de marktmisbruikregels (kort) aan de orde.

1. Inleiding

Met ingang van 3 juli 2016 geldt in Nederland (net als

elders in Europa) een nieuw regime op het gebied van

(het voorkomen van) marktmisbruik. Dit nieuwe regime

bestaat uit de Verordening Marktmisbruik1, ook wel

aangeduid als de Market Abuse Regulation, (de MAR)

en een richtlijn betreffende strafrechtelijke sancties tegen

In deze uitgave

● Inleiding

● Openbaarmaking van voorwetenschap

● Meldingsverplichtingen

● Verbodsbepalingen uit de Verordening Marktmisbruik

● Overige bepalingen

● Bevoegdheden nationale toezichthouder

● Opleggen van maatregelen of sancties

● Conclusie / praktische tips

1 Verordening 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik.

3

marktmisbruik2, ook wel aangeduid als de Market Abuse

Directive II, (MAD II). De Verordening Marktmisbruik

vervangt in feite de Nederlandse implementatie van

de oude Richtlijn Marktmisbruik.3 De MAD II schrijft

lidstaten voor bepaalde strafrechtelijke sancties in te

voeren voor overtreding van de regels uit de Verordening

Marktmisbruik. De Verordening Marktmisbruik is nader

uitgewerkt in een Gedelegeerde Verordening4 en

verscheidene Uitvoeringsverordeningen5. De Europese

toezichthouder, de European Securities and Markets

Authority (ESMA), en de Nederlandse toezichthouder, de

Autoriteit Financiële Markten (AFM), hebben (concept)

richtsnoeren, Q&A’s en brochures ter beschikking gesteld

over het nieuwe regime.6

Vanaf 3 juli 2016 zijn de nationale marktmisbruikregels

zoals neergelegd in hoofdstuk 5.4 van de Wet op

het financieel toezicht (Wft), alsmede het Besluit

marktmisbruik, vervallen en zijn de rechtstreeks

werkende bepalingen uit de Verordening Marktmisbruik

(en de daarbij horende verordeningen) daarvoor in

de plaatsgetreden.7 In de vorm is er dus een grote

aanpassing. Naar de inhoud vallen de aanpassingen

echter mee. Zoals hieronder aan de orde zal komen zijn

veel regels inhoudelijk (grotendeels) hetzelfde gebleven.

De strafbaarstelling van de daarvoor in aanmerking

komende regels van de Verordening Marktmisbruik

is opgenomen in de Wet economische delicten, de

WED. Daarnaast kan handhaving van de voorschriften

plaatsvinden via het bestuursrecht, door de AFM. Het

daarvoor geldende boetestelsel, en ook de regels voor

publicatie van boetes en andere handhavingsmaatregelen,

zijn bij gelegenheid van de implementatie van MAD II vrij

ingrijpend herzien, met een effect dat verder gaat dan

alleen de marktmisbruikregels. Ook deze aanpassingen

worden hieronder besproken.

2. Openbaarmaking van voorweten-schap

2.1 Uitgevende instellingEen uitgevende instelling is verplicht tot het zo snel

mogelijk openbaar maken van voorwetenschap die

rechtstreeks betrekking heeft op de eigen instelling.8 Dit

is geen nieuwe regel. Onder het oude regime was deze

regel opgenomen in artikel 5:25i lid 2 Wft. In het nieuwe

regime is deze Nederlandse regel vervangen door een

rechtstreeks werkende bepaling, namelijk artikel 17 lid 1

Verordening Marktmisbruik.

Onder ‘uitgevende instelling’ wordt in dit verband verstaan

een onderneming9 die beursgenoteerde financiële

instrumenten heeft uitgegeven. Hieronder vallen onder

andere (beursgenoteerde) aandelen en obligaties. Als

de aandelen gecertificeerd zijn, dan is de uitgevende

2 Richtlijn 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik.3 Richtlijn 2003/6/EU van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie

(marktmisbruik).4 Gedelegeerde Verordening (EU) 2016/522 van de Commissie van 17 december 2015 tot aanvulling van Verordening (EU) 596/2014 van het

Europees Parlement en de Raad met betrekking tot een vrijstelling voor bepaalde publieke organen en centrale banken in derde landen, de indicatoren van marktmanipulatie, de openbaarmakingsdrempels, de bevoegde autoriteit voor kennisgevingen van uitstel, de toestemming voor handel tijdens afgesloten perioden en typen aan te melden transacties van leidinggevenden.

5 In het kader van deze Genoteerd zijn de meest relevante uitvoeringsverordeningen de volgende: Uitvoeringsverordening (EU) 2016/347 (insider lijsten), Uitvoeringsverordening (EU) 2016/523 (transacties leidinggevenden) en Uitvoeringsverordening 2016/1055 (openbaarmaking en uitstel van openbaarmaking).

6 Belangrijke bronnen zijn de ESMA Guidelines on MAR – market soundings and delay of disclosure of information (13 juli 2016 | ESMA/2016/1130) en information relating to commodity derivatives markets or related spot markets for the purpose of the definition of inside information of commodity derivatives (30 september 2016 | ESMA/2016/1412).

7 Zie: Wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet handhaving consumentenbescherming, de Wet op de economische delicten en het Wetboek van strafvordering in verband met de implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (PbEU 2014, L 173) en Richtlijn nr. 2014/57/EU van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (PbEU 2014, L 173), Stb. 2016, 297, die met ingang van 11 augustus 2016 van kracht is geworden en (deels) terugwerkt tot 3 juli 2016 en de aanpassing van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten per 3 juli 2016.

8 Artikel 17 lid 1 MAR.9 Hieronder vallen alle privaatrechtelijke entiteiten zoals naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte

aansprakelijkheid, maar ook publiekrechtelijke entiteiten. Zie artikel 3 lid 1 (21) MAR.

4 5

type platform wordt geïntroduceerd via de implementatie

van MiFID II, die wordt verwacht per 3 januari 2018.10 De

voorschriften die zien op de OTF zijn vanaf dat moment

van toepassing.

2.2 VoorwetenschapDe openbaarmakingsverplichting ziet op voorwetenschap

die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende

instelling. De definitie van ‘voorwetenschap’ is in de

Verordening Marktmisbruik nagenoeg ongewijzigd ten

opzichte van de definitie zoals tot 3 juli 2016 neergelegd

in artikel 5:53 lid 1 Wft.11 Voorwetenschap is niet openbaar

gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks

of onrechtstreeks (middellijk) betrekking heeft op een of

meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële

instrumenten en die, wanneer zij openbaar gemaakt zou

worden, een significante invloed zou kunnen hebben op

de koers van deze financiële instrumenten of daarvan

afgeleide financiële instrumenten.12

Naast deze (basis-)definitie is er een aantal bijzondere

definities ten aanzien van bepaalde, bijzondere

instrumenten13, namelijk:

a) voor grondstofderivaten; en

b) voor emissierechten14 (of daarop gebaseerde

geveilde producten).

Verder wordt voor personen die belast zijn met uitvoering

van orders in financiële instrumenten (zoals personen die

werkzaam zijn bij een beleggingsonderneming) onder

voorwetenschap verstaan informatie die door een klant

wordt verstrekt en verband houdt met lopende orders.

In het begrip ‘voorwetenschap’ spelen de

kernbestanddelen: ‘niet openbaar’, ‘concreet’ en

‘significante invloed op de koers’ een belangrijke rol.

Naar de letter van artikel 7 lid 2 MAR wordt informatie

geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft

op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijs

instelling de onderneming die de onderliggende

(gecertificeerde) aandelen heeft uitgegeven, en niet de

stichting administratiekantoor die de certificaten heeft

uitgegeven.

Onder de Verordening Marktmisbuik is er een nieuwe

partij toegevoegd die voorwetenschap openbaar

moet maken, de zogenoemde ‘deelnemer aan een

emissierechtenmarkt’. Deze partij wordt nader besproken

in paragraaf 5.2.

Voor uitgevende instellingen wordt met de kwalificatie

‘beursgenoteerd’ gedoeld op een toelating/

verhandeling van de uitgegeven instrumenten zowel

via een gereglementeerde markt, een multilaterale

handelsfaciliteit (Multilateral Trading Facility, MTF) als

een georganiseerde handelsfaciliteit (Organised Trading

Facility, OTF), in Nederland. Het openbaarmakingsgebod

is van toepassing op een uitgevende instelling:

i. die verzocht heeft om of ingestemd heeft met een

toelating van de betreffende instrumenten tot een

gereglementeerde markt; of

ii. als het gaat om een instrument dat alleen verhandeld

wordt via een MTF of OTF: die heeft ingestemd met

verhandeling via deze MTF of OTF, of

iii. die heeft verzocht om toelating tot de handel op een

MTF.

Wanneer het derhalve gaat om financiële instrumenten

die niet zijn toegelaten tot de handel via een

gereglementeerde markt en die zonder instemming van

een uitgevende instelling via een MTF en/of OTF worden

verhandeld, dan geldt het openbaarmakingsgebod

niet. Een toelating tot en verhandeling van financiële

instrumenten op een gereglementeerde markt zonder

een onderliggend verzoek van de uitgevende instelling

zelf, is niet (goed) denkbaar.

De uitbreiding naar financiële instrumenten die worden

verhandeld via een OTF is nieuw. De regulering van dit

10 Het gaat hier om de implementatie van Richtlijn 2014/65/EU.11 Inclusief Uitvoeringsrichtlijn 2003/124 EG met een nadere uitwerking van verschillende onderdelen van de voorwetenschap definitie. Deze

richtlijn is vervallen.12 Artikel 7 lid 1 onder a MAR.13 Artikel 7 lid 1 onder b, c en d MAR.14 Een emissierecht is een overdraagbaar recht om gedurende een bepaalde periode één ton kooldioxide-equivalent uit te stoten, kortgezegd

1 ton CO-2 (op basis van de richtlijn 2003/87/EG). Het aantal emissierechten is gelijk aan het Europese plafond voor CO-2 uitstoot.

5

om vast te stellen of aan dit criterium is voldaan bij de

uitgevende instelling zelf: ‘Zij weet wat van belang is voor

de instelling en daarmee voor de (potentiële) beleggers

in de onderneming.’ De AFM adviseert om in geval van

twijfel te kiezen voor openbaarmaking.17

Zoals volgt uit de hierboven aangehaalde definitie,

kwalificeert ook middellijke (of onrechtstreekse) informatie

over de uitgevende instelling als voorwetenschap

(mits concreet, etc.). Voor deze middellijke informatie,

zoals bijvoorbeeld de wetenschap dat een marktpartij

een belang opbouwt in de uitgevende instelling,

geldt echter niet de openbaarmakingsverplichting

van de uitgevende instelling. Zoals gezegd, is de

openbaarmakingsverplichting beperkt tot informatie die

rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling.

De brochure van de AFM bevat op pagina 9 en 10 een

lijst van situaties die typisch voorwetenschap opleveren,

zoals: bekendmaking van periodieke financiële resultaten,

wijziging van de controlerende accountantsorganisatie,

belangrijke rechtszaken/claims/boetes, fusies en

overnames, wijzigingen in de samenstelling van de raad

van bestuur en de raad van commissarissen, etc.

ESMA heeft richtsnoeren gepubliceerd met

voorbeelden van voorwetenschap ten aanzien van

grondstoffenderivatenmarkten of spotmarkten die

openbaar gemaakt zou moeten worden.18 Voorbeelden

zijn: informatie over wijzigingen in substantiële kenmerken

van het grondstoffenderivaat of het onderliggende

contract, statistieken, vooruitzichten en inflatiecijfers van

producten waaraan derivaten zijn gekoppeld, informatie

over veilingen van energiederivaten, en informatie over

productie, import/export en vraag.

2.3 Wijze en tijdstip van openbaarmakingOpenbaarmaking van voorwetenschap door de

uitgevende instelling moet zo snel mogelijk plaatsvinden.19

mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan

wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of

waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat

zij zal plaatsvinden en indien de informatie specifiek

genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent

de mogelijke invloed van de betreffende situatie of

gebeurtenis op de koers van de financiële instrumenten

of daarvan afgeleide financiële instrumenten. Informatie

die niet of onvoldoende concreet is – bijvoorbeeld

geruchten, gissingen of kennis over algemene markt-

of bedrijfsontwikkelingen – valt buiten het bereik van

voorwetenschap.

Het is niet zo dat alleen een bepaalde ‘eindsituatie’

voldoende concreet genoemd kan worden. In de

wettelijke omschrijving wordt aandacht besteed aan

het geval van een in de tijd gespreid proces, zoals

bijvoorbeeld onderhandelingen over een overname.15 In

geval van een dergelijk gespreid proces dat er op gericht

is om een bepaalde situatie of gebeurtenis te laten

plaatsvinden, kan niet alleen het beoogde eindresultaat

(de overname) als concrete informatie worden

beschouwd, maar mogelijk ook het zetten van bepaalde

tussenstappen. Voor die tussenstap geldt dan dat deze

alleen voorwetenschap oplevert, als de tussenstap zelf

(ook) voldoet aan de criteria voor voorwetenschap. Met

name bij deze tussenstappen (die zouden kwalificeren

als voorwetenschap) is van belang dat onder strikte

voorwaarden uitstel van openbaarmaking mogelijk is,

waarover meer in paragraaf 2.4.

Informatie die een significante invloed op de koers kan

hebben, is informatie waarvan een redelijk handelende

belegger waarschijnlijk gebruik zou maken om zijn

beleggingsbeslissing op te baseren.16 Er zijn geen

duidelijke criteria om deze vaststelling te kunnen maken.

Bovendien kan per instrument en per onderneming

verschillen of bepaalde informatie voldoet aan het

significantie criterium. Volgens de brochure van de

AFM over dit onderwerp, ligt de verantwoordelijkheid

15 Zie artikel 7 lid 2 en lid 3 MAR, hiermee is de volgende rechtspraak vastgelegd: HvJ EU 28 juni 2012, C-19/11. Nog niet verwerkt in de definitie is de volgende uitspraak: HvJ EU 11 maart 2015, C-628/13.

16 Artikel 7 lid 4 MAR, Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 7.17 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 9.18 ESMA Guidelines on MAR - information relating to commodity derivatives markets or related spot markets for the purpose of the definition of

inside information of commodity derivatives (30 september 2016 | ESMA/2016/1412).19 Artikel 17 lid 1 MAR. Zie voorts voor de middelen van openbaarmaking artikel 2 Uitvoeringsverordening 2016/1055.

6 7

Volgens de brochure van de AFM wordt onder een

rechtmatig belang in ieder geval verstaan het geval dat

openbaarmaking de uitkomst of het normale verloop

van onderhandelingen (of daarmee verband houdende

elementen), waarbij de uitgevende instelling partij is,

waarschijnlijk zal beïnvloeden.24 In het geval dat de

uitgevende instelling in financiële problemen verkeert25

en (bijvoorbeeld) wordt onderhandeld over een

herstructurering van de financiering is onder dezelfde

voorwaarden uitstel toegestaan, met dien verstande dat

de AFM aan dit voorbeeld in haar brochure toevoegt dat

openbaarmaking in dat geval (slechts) voor beperkte tijd

mag worden uitgesteld en dat openbaarmaking van de

onderhandelingen een negatieve impact zou kunnen

hebben op de onderhandelingen zelf.26 Rechtvaardiging

voor dit uitstel is (kennelijk) dat het mislukken van

dergelijke onderhandelingen in het nadeel van de

(potentiële) aandeelhouders zou zijn.

Een tweede voorbeeld is de situatie dat bestuursbesluiten

nog goedkeuring behoeven van een toezichthoudend

orgaan.27 In dit geval is uitstel volgens de AFM brochure

toegestaan als openbaarmaking van (alleen) het

bestuursbesluit, met de mededeling dat de raad van

commissarissen nog moet goedkeuren, aan correcte

beoordeling van de informatie in de weg kan staan.

Hiermee wordt kennelijk gedoeld op de situatie dat de

goedkeuring van het toezichthoudend orgaan zonder

meer verwacht mag worden. In dat geval is niet voldaan

aan de voorwaarde voor uitstel.28

Aan de tweede voorwaarde wordt in ieder geval niet

voldaan als uitstel plaatsvindt om een verkeerde

Openbaarmaking moet plaatsvinden via een persbericht

dat wordt uitgebracht in Nederland en (indien van

toepassing) gelijktijdig in elke andere lidstaat waar

financiële instrumenten van de uitgevende instelling

met haar instemming zijn toegelaten/worden verhandeld

via een gereglementeerde markt, MTF of OTF.20 Het

persbericht moet op de eigen website van de uitgevende

instelling worden geplaatst en daar vijf jaar toegankelijk

blijven.21 Het persbericht moet ook aan de AFM worden

toegestuurd. De AFM heeft hiervoor een elektronisch

formulier ontwikkeld.22

Uitgevende instellingen waarvan de financiële

instrumenten worden verhandeld op een zogeheten mkb-

groeimarkt mogen persberichten op de website van het

handelsplatform publiceren in plaats van op hun eigen

website indien het handelsplatform die mogelijkheid

biedt.

2.4 Uitstel van openbaarmakingNet als onder het oude regime, mogen uitgevende

instellingen onder voorwaarden openbaarmaking van

voorwetenschap uitstellen. Deze voorwaarden voor

uitstel blijven gelijk:23

i. De eerste voorwaarde is dat openbaarmaking

waarschijnlijk schade zou toebrengen aan de

rechtmatige belangen van de uitgevende instelling.

ii. De tweede voorwaarde is dat het niet waarschijnlijk is

dat het publiek door het uitstel van de openbaarmaking

zal worden misleid.

iii. De derde voorwaarde is dat de uitgevende instelling

in staat is om de vertrouwelijkheid van de informatie

te waarborgen.

20 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 16.21 Artikel 17 lid 1 MAR.22 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 17. Zie ook Opstellen en Verspreiden van Persberichten met

Voorwetenschap door Uitgevende Instellingen – Best Practices zoals gepubliceerd op de website van de AFM.23 Artikel 17 lid 4 MAR.24 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13. Deze uitzondering sluit aan bij artikel 4 lid 1 onder a van

het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instelling, dat dient ter uitvoering van het oude artikel 5:25i lid 3 onder a Wft.25 Indien een uitgevende instelling in dusdanige financiële problemen verkeert dat dit binnen de reikwijdte van de faillissementswet valt, dan is

deze uitzonderingsmogelijkheid niet van toepassing, aldus considerans (50) bij de Verordening Marktmisbruik. Hieruit moet naar onze mening begrepen worden dat bij toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid geen maatregel, zoals een faillissement of surseance van betaling mag zijn uitgesproken of aangevraagd.

26 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13.27 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13. Deze uitzondering sluit aan bij artikel 4 lid 1 onder b van

het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instelling, dat dient ter uitvoering van het oude artikel 5:25i lid 3 onder a Wft.28 Zie hiervoor ook het op 13 juli 2016 door ESMA gepubliceerde Final Report (ESMA/2016/1130) inzake Guidelines on the Market Abuse

Regulation; als Annex V zijn de richtsnoeren voor uitstel van openbaarmaking gepubliceerd, paragraaf 94 sub c sluit aan bij het hier genoemde punt.

7

financiële instellingen32, geldt een bijzonder regime naast

het algemene regime dat hierboven is besproken. Om de

stabiliteit van het financiële stelsel te handhaven, is uitstel

van openbaarmaking van voorwetenschap (met inbegrip

van informatie die ziet op een tijdelijk liquiditeitsprobleem

en informatie over nood-liquiditeitssteun) op andere

termen mogelijk. Vereist is dan dat (i) de openbaarmaking

mogelijk (niet vereist is: waarschijnlijk) leidt tot

ondermijning van de financiële stabiliteit, (ii) uitstel in het

algemeen belang is, (iii) vertrouwelijkheid kan worden

gewaarborgd en (iv) de toezichthouder met het uitstel

heeft ingestemd.33 Deze uitstelmogelijkheid is nieuw.

2.6 Informeren van de AFM over het uitstelNieuw is de verplichting voor de uitgevende instelling

om de AFM op de hoogte te brengen van het feit dat zij

openbaarmaking van koersgevoelige informatie heeft

uitgesteld en wel onmiddellijk nadat die koersgevoelige

informatie (alsnog) openbaar is gemaakt.34 Indien de

AFM dit verzoekt, moet de uitgevende instelling een

schriftelijke toelichting verstrekken op welke wijze tijdens

het uitstel van openbaarmaking aan de voorwaarden

daarvoor is voldaan.35 Om aan deze verplichting te

kunnen voldoen (als de AFM daar om verzoekt) zal de

uitgevende instelling de volgende gegevens moeten

bijhouden in een logboek:36

i. de datum waarop de voorwetenschap is ontstaan;

ii. de datum waarop de beslissing op uitstel van

openbaarmaking is genomen;

iii. de datum waarop de uitgevende instelling verwacht

de informatie openbaar te kunnen maken.

iv. de identiteit van de personen verantwoordelijk voor

het uitstel, inclusief diegenen die verantwoordelijk

zijn voor – onder andere – het monitoren van de

voorstelling van zaken te geven of in stand te

houden. Naar zijn aard houdt uiteraard uitstel van

openbaarmaking van voorwetenschap steeds een zekere

vorm van misleiding in, omdat niet alles wat relevant zou

(kunnen) zijn voor de koersvorming meteen openbaar

wordt gemaakt. Deze vorm van geheimhouding wordt

echter geaccepteerd, indien dit onder de gegeven

omstandigheden te rechtvaardigen is. Dat geldt echter

niet (meer) als de uitgevende instelling in andere uitingen

informatie verstrekt die afbreuk doet aan of niet in

overeenstemming is met de informatie die (tijdelijk) onder

de pet wordt gehouden.29

De derde voorwaarde, tot slot, het garanderen van

vertrouwelijkheid houdt in dat de uitgevende instelling de

toegang tot de voorwetenschap controleert en beperkt

tot de personen voor wie kennisneming noodzakelijk is.

Wanneer deze kring van personen zo groot wordt dat het

handhaven van vertrouwelijkheid alleen al om die reden

kritisch wordt, zal alsnog onmiddellijke openbaarmaking

moeten plaatsvinden. Voorts wordt van de uitgevende

instelling verwacht dat zij voorbereid is in het geval toch

voorwetenschap naar buiten lekt. Voor dat geval, waarbij

de vertrouwelijkheid kennelijk niet (meer) gewaarborgd

is, moet de uitgevende instelling kunnen zorgen voor zo

snel mogelijke openbaarmaking.30 Concreet betekent dit

dat actuele (nood)persberichten en verspreidingsplannen

klaar moeten liggen.31

2.5 Uitstel van openbaarmaking ten behoeve van de stabiliteit van het financiële stelsel

Voor een specifieke categorie uitgevende instellingen,

namelijk banken (kredietinstellingen) en andere

29 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 13. Zie voorts Annex V, paragraaf 95 van het op 13 juli 2016 door ESMA gepubliceerde Final Report (ESMA/2016/1130) inzake Guidelines on the Market Abuse Regulation waarin wordt aangegeven dat uitstel tot misleiding kan leiden indien de niet gepubliceerde informatie sterk afwijkt van eerder gepubliceerde informatie.

30 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 14. Deze regeling sluit aan bij artikel 4 lid 2 onder b van het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instelling, dat dient ter uitvoering van het oude artikel 5:25i lid 3 onder c Wft.

31 Zie ook de al eerder genoemde Opstellen en Verspreiden van Persberichten met Voorwetenschap door Uitgevende Instellingen – Best Practices zoals gepubliceerd op de website van de AFM.

32 Hiermee wordt gedoeld op partijen die geen bank zijn en in hoofdzaak de activiteiten van onderdeel 2 e.v. van de bijlage bij de Richtlijn Banken (CRD IV) verrichten. Hieronder vallen bijvoorbeeld kredietverstrekkers; verzekeraars en beleggingsondernemingen vallen hier niet onder.

33 Artikel 17 lid 5 MAR.34 Artikel 17 lid 4 MAR.35 Dit is een lidstaatoptie die is voorzien in artikel 17 lid 4 MAR. Uit de implementatiewetgeving volgt nog niet dat Nederland van deze lidstaatoptie

gebruik maakt, maar de brochure van de AFM, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 12, gaat hier wel vanuit, zodat aangenomen mag worden dat dit inderdaad de bedoeling is en via artikel 1:3a lid 4 Wft zal worden gerealiseerd.

36 Zie de opsomming in de brochure van de AFM, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 12/13 en voorts artikel 4 Uitvoerings-verordening 2016/1055.

8 9

huidige regime alle transacties in ‘eigen’ aandelen

en schuldinstrumenten, alsmede hiervan afgeleide

instrumenten of hiermee verbonden instrumenten

(zoals opties), moeten worden gemeld.38

ii. Niet alleen koop/verkooptransacties moeten

worden gemeld. Ook het als zekerheid verstrekken

of uitlenen van deze financiële instrumenten valt

onder de meldingsplicht.39 De meldingsplicht is

voorts uitgebreid naar transacties in het kader van

beleggingsverzekeringen, als de polishouder de

discretionaire bevoegdheid heeft tot het nemen van

beleggingsbeslissingen.40

iii. Van belang is voorts dat de Verordening Marktmisbruik

voorziet in een meldplicht voor transacties van

meldingsplichtige personen die zijn verricht door

een vrijehand-vermogensbeheerder. Onder het

oude regime41 was voorzien in een vrijstelling van

de meldingsplicht voor transacties die op grond van

een vrije hand beheerovereenkomst plaatsvinden.

In de praktijk maken met name bestuurders van

uitgevende instellingen gebruik van vrije hand

beheerovereenkomsten ten aanzien van transacties

die betrekking hebben op de eigen uitgevende

instelling. Onder de Verordening Marktmisbruik

is dit nog steeds toegestaan, maar er zal dus wel

melding moeten plaatsvinden van de transacties in

‘eigen’ instrumenten die worden uitgevoerd door de

betreffende vermogensbeheerder.

De kring van personen die moet melden is niet

aangepast. De meldingsplicht geldt voor bestuurders,

commissarissen en andere personen met een

leidinggevende verantwoordelijkheid, alsmede

hieraan nauw verbonden personen. Degenen voor

wie de meldingsplicht geldt worden hier aangeduid als

‘leidinggevenden’ of ‘insiders’.42

voorwaarden en de eventuele openbaarmaking van

de voorwetenschap;

v. bewijs van het (blijvend) voldoen aan de voorwaarden

voor uitstel, waaronder iedere verandering tijdens

de uitstelperiode, inclusief het beperkt delen van

de betreffende informatie en de procedures die

inwerking moeten treden indien de vertrouwelijkheid

van de voorwetenschap niet langer kan worden

gewaarborgd.

3. Meldingsverplichtingen

3.1 Het melden van privétransactiesOnder het oude marktmisbruikregime37 moesten - kort

gezegd - bestuurders, commissarissen en belangrijke

leidinggevenden en personen die aan deze personen

nauw gelieerd zijn, aan de toezichthouder een melding

doen van transacties in het eigen aandeel en daarvan

afgeleide financiële instrumenten. De melding moest

uiterlijk vijf werkdagen na de transactiedatum gedaan

worden. Deze verplichting was geïmplementeerd

in artikel 5:60 Wft. In de praktijk werd vaak gebruik

gemaakt van de mogelijkheid die lid 4 biedt, namelijk dat

de melding kan worden gedaan door tussenkomst van

een daartoe door de uitgevende instelling aangewezen

persoon, bijvoorbeeld de compliance officer.

Deze meldingsplicht is in de Verordening Marktmisbruik

op een aantal punten uitgebreid/aangepast.

i. Allereerst is de reikwijdte van de meldingsplicht voor

transacties in financiële instrumenten uitgebreid

naar transacties in schuldinstrumenten (obligaties)

uitgegeven door de eigen uitgevende instelling,

en het als zekerheid verstrekken of uitlenen van

financiële instrumenten. Dat betekent dat onder het

37 Artikel 6 van de Richtlijn 2004/72/EG van de Commissie van 29 april 2004 tot uitvoering van de Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat gebruikelijke marktpraktijken, de definitie van voorwetenschap met betrekking tot van grondstoffen afgeleide instrumenten, het opstellen van lijsten van personen met voorwetenschap, de melding van transacties van leidinggevende personen en de melding van verdachte transacties betreft.

38 Artikel 10 lid 2 Gedelegeerde Verordening 2016/522 geeft een lijst, van (a) – (p), van typen transacties die leiden tot een meldingsplicht.39 Artikel 19 lid 1 sub a en lid 7 sub a MAR.40 Artikel 19 lid 2 sub b en lid 7 sub c MAR.41 Zie artikel 8 Besluit marktmisbruik Wft.42 De term leidinggevenden omvat bestuurders, commissarissen en andere personen met leidinggevende verantwoordelijkheden. De term

insiders omvat deze groep inclusief de daaraan nauw verwante personen.

9

Meldingen mogen nog steeds worden gedaan via de

compliance officer; het opdragen van de meldingen

aan de compliance officer laat echter de eigen

verantwoordelijkheid van een leidinggevende om te

melden onverlet.

Voor bestuurders en commissarissen van Nederlandse

N.V.’s met een beursnotering in Nederland of

elders in Europa, geldt dat er een samenloop is met

meldingsverplichtingen voor transactie in ‘eigen’

aandelen, op grond van de Transparantierichtlijn, zoals

geïmplementeerd in artikel 5:48 Wft. De meldingen

op grond van artikel 5:48 Wft moeten elektronisch

plaatsvinden via het Loket AFM. De meldingen op grond

van artikel 19 MAR moeten per e-mail worden ingestuurd.

In de brochure Leidraad voor Uitgevende instellingen,

bestuurders en commissarissen, van juni 2016, heeft de

AFM aangegeven dat meldingen op grond van artikel

5:48 Wft voorlopig ook worden beschouwd als meldingen

op grond van artikel 19 MAR. Er hoeft dus niet dubbel te

worden gemeld.49

3.2 Intern reglement / gesloten periodenOnder het oude markmisbruikregime50 diende de

uitgevende instelling een intern reglement te hebben.

In dit reglement moeten zijn opgenomen: (i) de taken

en bevoegdheden van de compliance officer, (ii) de

verplichtingen van aan de AFM meldingsplichtige

personen voor transacties in eigen aandelen en (iii) een

overzicht van zogenoemde gesloten perioden. De

verplichting om een dergelijk intern reglement te hebben

is vervallen. De AFM gaat er wel vanuit dat uitgevende

instellingen over een insiderreglement beschikken gelet

De melding dient onverwijld te worden gedaan, en in

ieder geval binnen drie werkdagen na de datum van

de (laatste) transactie.43 Dit is een aanscherping ten

opzichte van de meldingstermijn onder het oude regime

van vijf werkdagen.

Net als onder het oude regime hoeft onder het nieuwe

regime pas melding te worden gedaan indien de totale

waarde van de transacties van een meldingsplichtige

persoon inclusief de transacties van aan hem gelieerde

personen uitstijgt boven de drempelwaarde van EUR

5.000,- binnen een kalenderjaar.44

De meldingen moeten worden gedaan aan de

toezichthouder, de AFM.45 Ons begrip is dat niet tevens

aan de uitgevende instelling hoeft te worden gemeld;

melding aan de AFM is voldoende.46 De Verordening

Marktmisbruik voorziet in de mogelijkheid dat de gedane

meldingen niet door de toezichthouder, maar door de

uitgevende instelling zelf openbaar worden gemaakt.

In Nederland is niet gekozen voor deze optie. De AFM

heeft op haar website het volgende gepubliceerd: ‘Voor

transacties door leidinggevenden worden twee opties

gegeven voor het openbaar maken van insider transacties,

door de melder zelf of door de bevoegde autoriteit. De

AFM kiest voor de tweede optie om dergelijke transacties

openbaar te maken in haar register.’47

De uitgevende instelling dient de meldingsplichtige

personen schriftelijk op de hoogte te stellen van de

meldingsverplichtingen. Deze personen dienen op hun

beurt de aan hen nauw gelieerde personen op de hoogte

te brengen van hun meldingsverplichtingen.48

43 Artikel 19 lid 1 MAR.44 Artikel 19 lid 8 MAR.45 In Uitvoeringsverordening 2016/523 is hiervoor een vorm/model voorgeschreven. Het model voorziet in mededeling van: (i) de persoonsgegevens

van de melder; (ii) de reden voor de melding; (iii) gegevens van de uitgevende instelling; en (iv) gegevens van de transactie(s).46 De tekst van artikel 19 lid 1 MAR spreekt over een melding aan de toezichthouder en de AFM; lid 2 suggereert evenwel dat voor toepassing van

lid 1 voldoende is als aan de AFM wordt gemeld.47 Artikel 19 lid 3 MAR. De implementatiewet voorziet nog niet in de keuze voor deze lidstaatoptie. Aangenomen mag worden, gelezen het

standpunt van de AFM dat dit alsnog via artikel 1:3a lid 4 Wft zal worden gerealiseerd.48 Artikel 19 lid 5 MAR.49 Dit is dan vooruitlopend op een situatie waarbij sprake zal zijn van een geïntegreerd register waarbij beide meldingen door middel van één inlog

kunnen worden verricht, aldus de genoemde brochure op p. 19.50 Deze verplichting volgt niet uit de MAD I, maar bestaat in Nederland op grond van artikel 5:65 Wft juncto artikel 11 Besluit marktmisbruik Wft.

Uit de Verordening Marktmisbruik volgt geen verplichting om een dergelijk intern reglement te hebben. De Beleidsregel Model Verplichte Reglement van de AFM is met ingang van 14 juli 2016 komen te vervallen.

10 11

van gebruik van voorwetenschap onverminderd van

toepassing.56

Het oude regime voorzag in een bepaalde safe harbour in

het Besluit marktmisbruik van het verbod om te handelen

met voorwetenschap voor personeelsregelingen

(zoals aandelen- en optieplannen), mits sprake is

van een bestendige gedragslijn met betrekking tot de

voorwaarden en periodiciteit van de personeelsregeling.

Onder deze regeling was het bijvoorbeeld toegestaan

om personeelsopties uit te oefenen, zonder risico op

schending van het verbod, indien de opties binnen een

periode van vijf werkdagen, direct voorafgaande aan

de expiratie van de opties, worden uitgeoefend. Indien

de werknemer de met de uitoefening verkregen opties

of aandelen wilde verkopen, dan was dat mogelijk

zonder schending van het verbod direct na uitoefening,

mits de werknemers dat vier maanden voor expiratie

schriftelijk en onherroepelijk kenbaar had gemaakt aan

de uitgevende instelling.

Onder de Verordening Marktmisbruik is er geen basis

meer voor deze safe habour, maar er is wel een alternatief

via artikel 9 Gedelegeerde Verordening 2016/552. Deze

bepaling geeft de uitgevende instelling de mogelijkheid om

leidinggevenden te laten handelen tijdens een gesloten

periode, onder meer als het gaat om instrumenten die

zijn toegekend in het kader van een werknemersregeling

en aan bepaalde voorwaarden omtrent bestendigheid

en voorspelbaarheid is voldaan. Zo is onder artikel

9 sub c) Gedelegeerde Verordening toegestaan om

aandelen die zijn verkregen door optieuitoefening te

verkopen, mits deze verkoop ten minste vier maanden

voor de vervaldatum is aangekondigd, het verkoopbesluit

onherroepelijk is en voorafgaande toestemming is

verkregen.

op de verplichtingen die voortvloeien uit de MAD II, zoals

het bijhouden van een insiderlijst en het informeren van

leidinggevenden.51

Ten aanzien van de zogenoemde gesloten52 perioden

bevat de Verordening Marktmisbruik, inclusief de

Gedelegeerde Verordening, een aantal specifieke regels.

Met het begrip ‘(af)gesloten perioden’ wordt gedoeld op

perioden waarin insiders geen transacties in de eigen

instrumenten mogen verrichten of bewerkstelligen. Uit

de Beleidsregel Model verplicht reglement53 van de

AFM volgt dat de AFM onder het oude regime uitging

van gesloten perioden van twee maanden voorafgaand

aan publicatie van jaarcijfers en 21 dagen voorafgaand

aan publicatie van halfjaar- of kwartaalcijfers of een

kwartaalbericht. Onder de Verordening Marktmisbruik

geldt een wettelijke gesloten periode van 30 dagen

voorafgaande aan de bekendmaking van een tussentijds

financieel verslag of een jaarverslag.54

Nieuw is dat in de Verordening Marktmisbruik is geregeld

onder welke omstandigheden een uitgevende instelling

de gesloten perioden (tijdelijk) mag opheffen en een

leidinggevende mag toestaan om toch te handelen. Dit

is aan de orde in uitzonderlijke omstandigheden, zoals

bij ernstige financiële problemen, die een onmiddellijke

verkoop rechtvaardigen en ook bij transacties die niet

leiden tot wijziging van het belang, zoals bij bepaalde

transacties in het kader van een aandelenregeling.55

De regels voor opheffing van een gesloten periode zijn

nader uitgewerkt in artikel 7 en 8 van de Gedelegeerde

Verordening en houden onder meer in dat schriftelijke

vastlegging moet plaatsvinden van het verzoek en de

omstandigheden.

Indien leidinggevenden transacties verrichten tijdens

de opheffing van een gesloten periode, is het verbod

51 Autoriteit Financiële Markten, Openbaarmaking van voorwetenschap, juni 2016, p. 20.52 In de Nederlandse teksten van de Gedelegeerde Verordening 2016/522 aangeduid als ‘afgesloten’ periode.53 Beleidsregel Wet op het financieel toezicht 06-04 van de AFM van 12 december 2006 inzake een model voor het verplichte reglement als

bedoeld in artikel 5:65 Wft.54 Artikel 19 lid 11 MAR.55 Artikel 19 lid 12 MAR.56 Dit volgt uit de aanhef van artikel 19 lid 12 MAR, waar is vermeld dat de toestemming om te handelen geldt ‘onverminderd de artikelen 14 en

15’. Dit verwijst naar het verbod op handel met voorwetenschap en marktmanipulatie.

11

4.1 Verbod op handel met voorwetenschapHet voor een ieder60 geldende verbod om te handelen

in beursgenoteerde instrumenten met voorwetenschap

is neergelegd in artikel 8 juncto artikel 14 Verordening

Marktmisbruik. Dit verbod strekt niet alleen tot het voor

eigen rekening of voor rekening van derden rechtstreeks

of middellijk verwerven of vervreemden van financiële

instrumenten indien wordt beschikt over voorwetenschap.

Het annuleren of aanpassen van een order valt eveneens

onder het verbod tot handel met voorwetenschap.61

Hetzelfde geldt voor een poging tot koop of verkoop. Dit

is een aanpassing in vergelijking met het oude regime.

4.2 TipverbodOnder het nieuwe marktmisbruikregime zal het tipverbod

geen grote wijzigingen ondergaan. De definitie van

het tipverbod is opgenomen in artikel 10 Verordening

Marktmisbruik. Het tipverbod beoogt te voorkomen

dat degene die over voorwetenschap beschikt (i) deze

informatie meedeelt aan een derde, anders dan in de

normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie,

of (ii) een derde aanbeveelt of ertoe aanzet transacties

te verrichten of te bewerkstelligen in de financiële

instrumenten waarop de voorwetenschap betrekking

heeft.62

Nieuw zijn de regels omtrent het doen van

marktpeilingen.63 Marktpeilingen zijn mededelingen die

worden gedaan voorafgaand aan de bekendmaking

van een transactie om de belangstelling van potentiële

beleggers te peilen.64 Ook het polsen door een mogelijke

bieder van een (groot)aandeelhouder valt onder het

begrip marktpeiling.65

Met het doen van dergelijke mededelingen wordt strikt

genomen het tipverbod overtreden. Indien aan bepaalde

3.3 InsiderlijstOnder het oude marktmisbruikregime was de uitgevende

instelling verplicht om een insiderlijst bij te houden,

waarin wordt opgenomen wie op welk moment over

voorwetenschap beschikt.57 De eisen die aan de insiderlijst

worden gesteld, zijn onder de Verordening Marktmisbruik

nauwelijks veranderd.58 De Uitvoeringsverordening

2016/347 schrijft wel nieuwe templates voor.

Nieuw is wel dat er meer gegevens van de personen die

worden opgenomen op de insiderlijst moeten worden

vermeld, zoals het BSN-nummer en persoonlijke

adresgegevens. Daarnaast is nieuw dat personen

die worden opgenomen op de insiderlijst schriftelijk

moeten bevestigen dat zij op de hoogte zijn van de

verbodsbepalingen van de Verordening Marktmisbruik.

Onder het oude regime bestond alleen de verplichting

om deze personen daarover te informeren.

Uitgevende instellingen waarvan de instrumenten worden

verhandeld op een mkb-groeimarkt zijn vrijgesteld van

de verplichting om een insiderlijst bij te houden indien

uitgevende instellingen alle redelijke stappen ondernemen

om ervoor te zorgen dat iedereen die toegang heeft tot

voorwetenschap op de hoogte is van bijvoorbeeld het

tipverbod en zij in staat zijn de bevoegde toezichthouder

op verzoek een lijst met insiders te verstrekken.59

4. Verbodsbepalingen uit de Verorde-ning Marktmisbruik

De Verordening Marktmisbruik bestendigt de

verbodsbepalingen ter voorkoming van marktmisbruik:

(i) het verbod om te handelen met voorwetenschap,

(ii) het tipverbod, en (iii) het verbod op marktmanipulatie.

Enkele aanpassingen worden hieronder aangeduid.

57 Deze verplichting bestaat op basis van artikel 5 Richtlijn 2004/72/EG en is geïmplementeerd in artikel 10 Besluit marktmisbruik Wft.58 Zie artikel 13 MAR.59 Artikel 18 lid 6 MAR.60 En dus ook voor medewerkers van instanties in het publieke domein, zoals uitgewerkt in een nieuwe brochure van de AFM van juni 2016:

Marktmisbruik regels gelden ook voor (medewerkers van) instanties in het publieke domein. Dit geldt in het bijzonder ook voor het tipverbod.61 Artikel 8 lid 1 Verordening.62 Artikel 10 MAR.63 Artikel 11 MAR.64 Artikel 11 lid 1 MAR.65 Artikel 11 lid 2 MAR.

12 13

van benchmarks.67 De integriteit van benchmarks

is belangrijk voor de prijsstelling van veel financiële

instrumenten zoals renteswaps en overeenkomsten,

zoals hypotheken. Om die reden omvat het verbod tot

marktmanipulatie in de Verordening Marktmisbruik ook

de manipulatie van benchmarks. Daarop vooruitlopend

heeft de Nederlandse wetgever per 1 januari 2015 in

een verbod op manipulatie van benchmarks opgenomen

artikel 5:58a Wft. Deze bepaling is nu weer vervallen

en vervangen door de voorschriften uit de Verordening

Marktmisbruik.68

5. Overige bepalingen

5.1 De klik- en onderzoeksplicht van markt-exploitanten en beleggingsonderne-mingen

Een beleggingsonderneming die een redelijk vermoeden

heeft dat wordt gehandeld in strijd met het verbod op handel

met voorwetenschap, of het verbod op marktmanipulatie,

is op grond van het oude artikel 5:62 Wft verplicht om

dit vermoeden onverwijld bij de AFM te melden. Deze

verplichting wordt ook wel de klikplicht genoemd. Deze

verplichting behelst voor de beleggingsonderneming

geen actieve onderzoeksplicht naar marktmisbruik.

Op grond van artikel 16 lid 2 MAR is in het nieuwe

regime voorgeschreven dat beleggingsondernemingen

procedures moeten hebben voor opsporing van

verdachte orders en transacties en deze bij ontdekking

moeten melden aan de toezichthouder.

De Verordening Marktmisbruik69 vereist voorts dat

marktexploitanten van gereglementeerde markten (zoals

Euronext Amsterdam) en beleggingsondernemingen

die een handelsplatform exploiteren doeltreffende

regelingen, systemen en procedures moeten instellen en

handhaven die gericht zijn op de preventie en opsporing

van (pogingen tot) marktmisbruik. Marktexploitanten

en beleggingsondernemingen die een handelsplatform

opereren, zijn daarnaast verplicht elke order of transactie

vereisten wordt voldaan, mag er echter van uit worden

gegaan dat de mededelingen vallen binnen de normale

uitoefening van werk, beroep en functie. De eisen

daarvoor zijn als volgt: (i) de meedelende marktpartij

moet van de potentiële belegger instemming krijgen

dat hij in kennis wordt gesteld van voorwetenschap,

(b) aan de belegger moet duidelijk worden gemaakt dat

hij geen gebruik mag maken van de voorwetenschap,

en (c) aan de belegger moet duidelijk worden gemaakt

dat de informatie vertrouwelijk behandeld moet worden.

Voorts moet een overzicht worden bijgehouden van de

informatie en met wie dit is gedeeld. Op verzoek moet

deze informatie worden gedeeld met de toezichthouder.

4.3 MarktmanipulatieHet verbod tot marktmanipulatie valt uiteen in twee

delen: een verbod op transactiemanipulatie en op

informatiemanipulatie. Het transactiemanipulatieverbod

verbiedt het verrichten van transacties in financiële

instrumenten, waarvan een onjuist of misleidend signaal

uitgaat, of te duchten is, om de koers van een financieel

instrument op een kunstmatig niveau te houden, waarbij

gebruik wordt gemaakt van bedrog of misleiding. Een

voorbeeld is marking the close: het aan- of verkopen van

effecten bij het sluiten van de handel, om zo beleggers

die uitgaan van slotkoersen te misleiden. Het verbod

op informatiemanipulatie verbiedt het verspreiden van

informatie, waarvan een onjuist of misleidend signaal

uitgaat, of te duchten is, met betrekking tot aanbod of

vraag naar de koers van financiële instrumenten, terwijl

de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs

moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend

is. De Gedelegeerde Verordening 2016/522 geeft via

artikel 4 in de bijlagen bij deze verordening voorbeelden

van (verboden) marktmanipulatie.66

De perikelen rondom de manipulatie van benchmarks,

zoals de Libor- en Euribor-rentetarieven en de

manipulatie van koersen van valutatransacties, hebben

geleid tot toenemende aandacht voor het gebruik

66 Verwezen wordt voorts naar de nieuwe brochure van de AFM, Interpretaties marktmanipulatie, juni 2016.67 Zie bijvoorbeeld het rapport van de AFM en DNB: “Langs de financiële meetlat, “Nederlandse betrokkenheid bij financiële benchmarks’, van

februari 2015; het IOSCO rapport “Principles on Financial Benchmarks”.68 Artikel 12 lid 1 d) MAR.69 Artikel 16 MAR.

13

zouden op basis daarvan, onder andere, de bevoegdheid

moeten hebben om bedrijventerreinen te betreden,

documenten en gegevens in beslag te nemen, personen

op te roepen en te ondervragen, telefoondata op te

vragen, goederen in beslag te nemen, handel in het

instrument in kwestie op te schorten en tot het opleggen

van een tijdelijk verbod op beroepsuitoefening voor de

betrokken professionals.

Een opvallende wijziging is de introductie van de

bevoegdheid om woningen te betreden om documenten

in beslag te nemen, indien een redelijk vermoeden

bestaat dat documenten en andere gegevens die

betrekking hebben op het voorwerp van de inspectie of het

onderzoek relevant kunnen zijn als bewijs van een geval

van handel met voorwetenschap of marktmanipulatie.74

Voor het doorzoeken van een woning bij verdenking

van een strafbaar feit is wel een rechterlijke machtiging

vereist.75

Vooralsnog is in de Nederlandse wetgeving niet

voorzien in een bevoegdheid van de AFM om

verkeersgegevensoverzichten van telecommunicatie-

exploitanten op te vragen.76

7. Opleggen van maatregelen of sancties

Conform de voorschriften van de Verordening

Marktmisbruik en de MAD II, kunnen overtredingen

van de marktmisbruikregels strafrechtelijk of

administratiefrechtelijk worden bestraft. Er zijn ook

diverse maatregelen, zoals een beroepsverbod, mogelijk.

In Nederland zijn de strafrechtelijke sancties (boetes

en gevangenisstraf) op overtreding van de betreffende

voorschriften uit de Verordening Marktmisbruik vastgelegd

in artikel 1 onder 1e Wet economische delicten.

die als handel met voorwetenschap of marktmanipulatie

kan worden aangemerkt, of als poging daartoe, onverwijld

te melden bij de AFM. Het gaat daarbij om alle verdachte

orders, waaronder transacties die marktmisbruik of een

poging tot marktmisbruik kunnen opleveren, ongeacht of

de order is uitgevoerd (bijvoorbeeld wanneer een broker

heeft geweigerd om de betreffende order te plaatsen).

Pogingen kunnen bestaan uit situaties waarin de

activiteit is begonnen maar niet is afgerond, bijvoorbeeld

als gevolg van een technisch probleem of een niet

uitgevoerde transactieopdracht.70

5.2 Emissierechten/deelnemers aan emis-sierechtenmarkt

De Verordening Marktmisbruik geldt ook voor

emissierechten en daarop gebaseerde geveilde

producten. Dit is een uitbreiding. Deelnemers

aan emissierechtenmarkten71 zijn verplicht om

voorwetenschap onverwijld openbaar te maken.72 De

voorschriften inzake emissierechten hangen samen met

de inwerkingtreding van MiFID II en zullen van toepassing

zijn vanaf het effectief worden van de implementatie van

MiFID II (per 3 januari 2018).

5.3 SpotcontractenDe Verordening Marktmisbruik breidt de reikwijdte van

het verbod op marktmanipulatie uit naar zogenoemde

spotcontracten voor grondstoffen.73

6. Bevoegdheden nationale toezicht-houder

Om de doeltreffendheid van het toezicht op marktmisbruik

te vergroten, verruimt de Verordening Marktmisbruik

de bevoegdheden van nationale toezichthouders

om tegen marktmisbruik op te treden. De minimale

onderzoeksbevoegdheden van nationale toezichthouders

zijn vastgelegd in artikel 23 MAR. Toezichthouders

70 Vgl. considerans (14) MAR.71 Artikel 3 lid 1 (20) MAR.72 Artikel 17 lid 2 MAR.73 Artikel 3 lid 1 (15) MAR.74 Vgl. artikel 23 lid 2 sub e MAR75 Vgl. artikel 23 lid 2 MAR en artikel 96 en 97 Wetboek van Strafvordering. 76 Artikel 23 lid 1 sub h MAR biedt daarvoor een basis, ‘voor zover dat door de nationale wetgeving is toegestaan.’ Verwezen wordt naar

Kamerstukken II, 34455, 2015-2016, nr. 3, p. 18-20.

1514

Onderwerp Mogelijke actie

Openbaarmaking

voorwetenschap

Voor het geval van uitstel van openbaarmaking: voorzien in een systeem van

schriftelijke vastlegging van het uitstel, zoals besproken in paragraaf 2.6.

Transacties leidinggevenden Rekening houden met een meldingsplicht binnen drie (in plaats van vijf) werkdagen en

de verruiming van de meldingsplicht (bijvoorbeeld ook obligaties en het verschaffen

van zekerheden).

Transacties leidinggevenden Verwerken van het nieuwe model voor meldingen, zoals voorgeschreven bij

uitvoeringsverordening 2016/523.

Transacties leidinggevenden Schriftelijke vastlegging van het feit dat de leidinggevenden zijn geïnformeerd over de

meldingsplicht.

Transacties leidinggevenden Verval van de safe harbour voor personeelsregelingen op grond van het Besluit

marktmisbruik en het verwerken van de nieuwe regels van artikel 9 Gedelegeerde

Verordening in kader van een personeelsregeling.

Transacties leidinggevenden Indien transacties worden verricht via een vrijehand-vermogensbeheerder, waar nodig

deze overeenkomst aanpassen zodat de vermogensbeheerder tijdig meldt indien er

een meldingsverplichting ontstaat.

Insiderlijst Toepassing van nieuwe format op basis van Uitvoeringsverordening 2016/347.

Insiderlijst Verwerken dat personen op de insiderlijst zijn geïnformeerd over de

verbodsbepalingen en schriftelijk moeten bevestigen deze informatie te hebben

ontvangen.

Marktpeilingen Opzet van een schriftelijke procedures en vastlegging indien gebruik gemaakt wordt

van de mogelijkheid van marktpeilingen.

De bestuursrechtelijke boetes en maatregelen, alsmede

de openbaarmaking daarvan, zijn vastgelegd in de

(herziene) bepalingen van artikel 1:81 – 1:88a Wft

en afdeling 1.5.2 (de publicatiemogelijkheden van de

toezichthouders). De boetemaxima zijn fors verhoogd.

8. Conclusie / praktische tips

Bij wijze van samenvatting volgt hieronder een checklist

voor uitgevende instellingen van actiepunten om te

voorzien in het marktmisbruikregime per 3 juli 2016:

15

GenoteerdGenoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties

van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds

oktober 2001.

Auteur van deze bijdrage is prof. mr. C.W.M. Lieverse

(kitty.lieverse@loyensloeff.com).

Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in

elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als

in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via

communication@loyensloeff.com.

Redactieprof. dr. R.P.C. Cornelisse mw. mr. E.H.J. Hendrix

mw. mr. drs. A.N. Krol

prof. mr. C.W.M. Lieverse

mr. W.C.M. Martens

prof. mr. W.J. Oostwouder

mr. A.G. Wennekes

prof. mr. D.F.M.M. Zaman

Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen

contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V.

Over Loyens & LoeffLoyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service

kantoor van advocaten, belastingadviseurs en

notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening

geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en

notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds

hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige

positie. Met deze opzet en haar omvang is

Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux en Zwitserland.

De praktijk is vooral gericht op het (internationale)

bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een

kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied

van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht,

fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen,

bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed,

arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media

en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht,

energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en

ruimtelijke ordening.

Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840

als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor

heeft zes vestigingen in de Benelux en Zwitserland, en

zeven in belangrijke financiële centra daarbuiten.

www.loyensloeff.com

Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de

gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en

kan niet worden beschouwd als advies.

www.loyensloeff.com

Amsterdam

Arnhem

Brussel

Dubai

Hong Kong

Londen

Luxemburg

New York

Parijs

Rotterdam

Singapore

Tokio

Zürich

16-10-NL-G

EN

Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen.Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.