1

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2008-09

Het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen in een

rechtsvergelijkend perspectief

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Decoene Karolien

20044944

Major: Sociaal en Economisch Recht

Promotor: Prof. dr. M. De Vos

Commissaris: Lic. B. De Wolf

2

Voorwoord

Deze Masterproef is tot stand gekomen met de hulp van verschillende mensen. Ik wil daarom eerst en

vooral mijn Promotor, Prof. dr. Marc De Vos, hartelijk bedanken voor de mogelijkheid tot het

schrijven van deze masterproef en de persoonlijke begeleiding hierbij. Verder wens ik ook mijn

Commissaris, Lic. Bike De Wolf, hartelijk te bedanken voor het constructieve gesprek.

Daarnaast wil ik ook een woord van dank richten aan mijn ouders en Alexander voor het nalezen van

deze masterproef en hun feedback, verder aan de heren F. Blommé, P. Vankrunkelsven, J. Cremers en

F. De Busschere, voor hun hulp bij het beantwoorden van mijn vragen omtrent de actuele stand van

zaken.

Verder ook dank aan mijn familie en vrienden voor de steun.

Karolien Decoene

Gent, 14 mei 2009

3

INHOUDSTAFEL

Voorwoord ........................................................................................................................................... 2

Inhoudstafel .......................................................................................................................................... 3

Inleiding ............................................................................................................................................... 6

Het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen in een rechtsvergelijkend perspectief .............. 8

A. Het Europees niveau...................................................................................................................... 8

1. Europa: “het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige in de verschillende

nationale stelsels” ................................................................................................................................ 8

1.1. De verschillende componenten: zelfstandige arbeid en arbeid in loondienst ................... 9

1.2. De componenten zelfstandige arbeid en arbeid in loondienst apart bekeken ................... 12

1.2.1. Arbeid in loondienst ......................................................................................... 12

1.2.2. Zelfstandige arbeid ........................................................................................... 15

2. De verhouding tussen het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht ............................................ 16

2.1. Enkele voorbeelden van de verschillen tussen de definitie van een werknemer of

een zelfstandige in het nationale arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht

van een lidstaat ................................................................................................................. 17

2.1.1. Duitsland ........................................................................................................... 17

2.1.2. Zweden ............................................................................................................. 18

2.1.3. Italië .................................................................................................................. 18

2.1.4. Denemarken ...................................................................................................... 19

2.1.5. Spanje ............................................................................................................... 19

2.1.6. Frankrijk ........................................................................................................... 20

3. De problematiek in verband met de definiëring tussen werknemers en zelfstandigen ..................... 21

3.1. Mobiliteit van werknemers en zelfstandigen in Europa ................................................... 21

3.1.1. Vrij verkeer van personen: het vrij verkeer van werknemers

en het recht van vestiging ............................................................................. 22

3.1.1.1. Het vrij verkeer van werknemers: de werknemer ............................. 22

3.1.1.2. Het recht van vestiging: de zelfstandige ........................................... 26

3.1.2. Het vrij verkeervan diensten ............................................................................. 28

3.1.3. De begrippen werknemer en zelfstandige op het

Europees socialezekerheidsvlak ...................................................................... 30

4

3.1.3.1. Verordening 1408/71: het begrip werknemer

en zelfstandige ..................................................................... 30

3.1.3.2. Verordening 883/2004: het begrip werknemer

en zelfstandige ..................................................................... 35

3.2. Welke problemen doen zich nog voor? ............................................................................... 37

3.2.1. Schijnzelfstandigheid......................................................................................37

3.2.1.1. Duitsland ............................................................................. 38

3.2.1.2. Nederland ............................................................................. 39

3.2.1.3. België ................................................................................... 41

3.2.1.4. Conclusie ............................................................................. 41

3.2.2. Het bestaan van economische onafhankelijkheid,

is er nood aan een derde categorie? ............................................................... 42

3.2.2.1. De reactie van de Internationale Arbeidsorganisatie ........... 42

3.2.2.2. De Europese reactie ............................................................. 44

3.2.2.2.1. Bespreking van de stand van zaken bij een

aantal lidstaten met betrekking tot een

economisch afhankelijke arbeid ....................... 45

3.2.2.2.1.1.. Italië .............................................. 45

3.2.2.2.1.2. Duitsland ........................................ 46

3.2.2.2.1.3. Verenigd Koninkrijk ..................... 47

3.2.2.2.1.4. Conclusie ....................................... 48

3.3. Actualiteit: wat zal er in de toekomst op Europees vlak gebeuren? .................................... 49

B. Het internationaal niveau .............................................................................................................. 52

1. Het internationale onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen............................................... 52

1.1.Hoe wordt aan de arbeidsrelatie vormgegeven? ................................................................... 55

1.1.1. De 85ste en 86ste Conferentie .......................................................................... 55

1.1.2. De meeting of experts van 2000 ..................................................................... 56

1.1.3. De 91ste IAO Conferentie ............................................................................. 56

1.1.4. De Aanbeveling nr. 198 met betrekking tot de arbeidsrelatie ....................... 58

2. De invloed van de IAO-aanbeveling nr. 198 .................................................................................... 66

5

C. Het nationale niveau: hoe zit het in België? ................................................................................ 67

1. Op welke wijze biedt men in de Belgische wetgeving een oplossing? ............................... 67

1.1. De unizoformule .................................................................................................. 67

1.2. Wetsontwerpen Onkelinx en Vandenbroucke ..................................................... 70

1.3. Het voorontwerp tot kaderwet Laruelle ............................................................... 72

1.3.1. Periode voor de kwalificatiearresten ................................................... 73

1.3.2. De kwalificatiearresten ........................................................................ 74

1.4. Arbeidsrelatieswet 27 december 2006 ................................................................. 76

1.4.1. Doelstellingen en toepassingsgebied ................................................. 76

1.4.2. De twee principes uit de Arbeidsrelatieswet :

vrije keuze en herkwalificatie van de aard van de arbeidsrelatie ................... 77

1.4.3. De algemene en specifieke criteria ..................................................... 80

1.4.3.1. De algemene criteria ............................................................ 81

1.4.3.2. De specifieke criteria ........................................................... 86

1.4.4. De preventieve aanpak via de Commissie ter regeling van de

arbeidsrelatie ....................................................................................... 90

1.4.5. De inwerkingtreding van de Arbeidsrelatieswet .................................. 94

1.4.6. Conclusie ............................................................................................. 97

2. De Belgische Arbeidsrelatieswet in een internationale context geplaatst ........................... 99

D. Slotbeschouwing .......................................................................................................................... .100

E. Bibliografie ................................................................................................................................... .102

6

Inleiding

Na het meerdere malen lezen van de titel van mijn masterproef, namelijk “het onderscheid

tussen werknemers en zelfstandigen in een rechtsvergelijkend perspectief”, besloot ik om te beginnen

met het lezen van een aantal algemene naslagwerken over sociaal recht. In deze naslagwerken vond ik

talrijke thema’s (zoals ziekte, arbeidsongeschiktheid, zwangerschap, …), die elk verschillend benaderd

kunnen worden vanuit het oogpunt van de werknemer dan wel de zelfstandige. Het bespreken van elk

thema en daarin de verschillen tussen zelfstandigen en werknemers opnoemen lijkt me niet de

bedoeling van deze masterproef, beter lijkt het me om me te concentreren op de wezenskenmerken van

zelfstandigen en werknemers en de knelpunten daaromtrent aan te kaarten. Om hiertoe te komen

bestudeerde ik zowel de hedendaagse rechtsleer, rechtspraak en wetgeving evenals de internationale

rapporten van de Internationale Arbeidsorganisatie en de Europese Commissie, om zo een breed beeld

te krijgen van de huidige situatie.

Vooraleer in te gaan op de problematiek omtrent het onderscheid tussen een werknemer en een

zelfstandige is het belangrijk eerst uit te leggen wat er precies begrepen wordt onder een werknemer

en een zelfstandige, of met andere woorden wat er begrepen wordt onder arbeid in ondergeschikt

verband en zelfstandige arbeid. Alleen door een goede kwalificatie van deze componenten, kunnen we

in een volgende fase de problematiek omtrent het onderscheid tussen deze twee componenten

bespreken.

Wanneer men een werknemer en een zelfstandige wil definiëren, merkt men op dat dit

onderscheid op verschillende niveaus voorkomt, men kan zowel definities van een werknemer en een

zelfstandige terugvinden op het nationale niveau, op het Europese niveau als op het internationale

niveau. Ik heb er voor gekozen om deze drie niveaus als basis voor deze masterproef te gebruiken en

niet, zoals andere literatuur omtrent dit thema, het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen

land per land te bespreken, mijns inziens geeft deze drieledige indeling een meerwaarde aan deze

masterproef, wat niet wegneemt dat er regelmatig een bespreking van de wetgeving van een aantal

lidstaten als voorbeeld zal worden gegeven.

In het eerste deel van deze masterproef bespreek ik het Europese niveau. Aangezien men

Europa ofwel kan bekijken als een verzameling van landen, met elk hun eigen nationale wetgeving,

ofwel als een supranationale instelling met haar harmoniserende wetgeving, worden deze beide

thema’s in dit hoofdstuk besproken. Met betrekking tot de nationale wetgeving van de verschillende

lidstaten kan men zeggen dat alle lidstaten van de Europese Unie het onderscheid maken tussen een

werknemer en een zelfstandige, maar de lidstaten gebruiken hierom niet dezelfde definitie van een

werknemer en een zelfstandige. Als basis voor dit rechtsvergelijkende onderzoek gebruik ik de

rapporten van de studies die de Europese Commissie omtrent het arbeidsrecht van de 21ste heeft laten

verrichten, aangezien deze rapporten, als één van de weinigen, reeds een uitgebreid onderzoek rond dit

thema hebben verricht. De bespreking van de supranationale definities van een werknemer en een

7

zelfstandige, gebeurt dan weer vooral op basis van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.

Verder wordt er in het eerste deel van deze masterproef uitgebreid de aandacht besteed, aan het

verschil tussen de definities op basis van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht.

In het tweede deel van deze masterproef trek ik het toepassingsgebied van deze materie wat

verder open en ga ik op zoek naar wat op het internationale niveau over het onderscheid tussen

werknemers en zelfstandigen reeds is bepaald, hierbij speelt de Internationale Arbeidsorganisatie een

zeer belangrijke rol, met als hoofdpunt de recente Aanbeveling nr. 198 omtrent de arbeidsrelatie.

In het derde deel bespreek ik het nationale niveau, hier onderzoek ik de evolutie van hoe men

in België het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige maakt en zo probeert te komen tot

een oplossing voor het fenomeen schijnzelfstandigheid, met als belangrijkste onderdeel van het

onderzoek de recente Arbeidsrelatieswet. Verder bespreek ik ook de al dan niet aanwezige invloed van

de Aanbeveling nr. 198 van de Internationale Arbeidsorganisatie op deze Arbeidsrelatieswet.

Doordat er op deze besproken niveaus verschillende definities bestaan van een werknemer en

een zelfstandige, is het mogelijk dat er uit deze verschillen een aantal problemen ontstaan, ook

verschillen in de definities naargelang deze arbeidsrechterlijk of sociaalrechterlijk worden bekeken,

kunnen aan de basis van deze problemen liggen. Verder is het opmerkelijk dat de elementen van dit

belangrijk onderscheid, dat als één van de hoekstenen van het arbeidsrecht wordt gezien, niet in ieder

stelsel evengoed gedefinieerd worden, waardoor rechters een grote discretionaire bevoegdheid krijgen

en er dus sprake kan zijn van discontinuïteit binnen de rechtspraak.1

Uit deze masterproef zal blijken dat dit onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen, dat reeds

decennialang aanwezig is in bijna alle landen van de wereld, toch razend actueel blijft, dit onder

andere door de steeds veranderende economische context waarin deze zich bevindt. Om zo goed

mogelijk op de hoogte te zijn van wat er zich de laatste maanden omtrent dit onderwerp afspeelt heb ik

daarom dan ook een aantal mensen, die zich professioneel met dit onderwerp bezighouden

aangesproken.

Na de bespreking van het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige, worden de

problemen die hieromtrent optreden per niveau besproken. De twee voornaamste terugkerende

problemen, zijn de aanwezigheid van het fenomeen schijnzelfstandigheid en het verschijnsel van de

economisch afhankelijke werker. Of er hiervoor een oplossing wordt gevonden en of deze gevonden

oplossingen efficiënt zijn, zal blijken uit deze masterproef.

Tot slot bespreek ik de vraag of het maken van een onderscheid tussen een werknemer en een

zelfstandige de dag van vandaag nog zin heeft, sommigen zijn namelijk van oordeel dat de tijd er is

gekomen om een nieuw kader te scheppen, zowel een eendelig als een driedelig statuut behoren tot de

mogelijkheden. Als afsluiter geef ik nog mijn eigen oplossing hieromtrent mee.

1 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 275.

8

Het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen in een

rechtsvergelijkend perspectief

A. Het Europees niveau

Zoals vermeld in de inleiding kan er op het Europees niveau nog een extra onderverdeling gemaakt

worden. Men kan namelijk zowel het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige uit de

verschillende nationale stelsels van de lidstaten bespreken, als het onderscheid tussen werknemers en

zelfstandigen op het communautair niveau. Dit aangezien sommige Europese maatregelen vereisen dat

we de begrippen werknemer en zelfstandige in de zin van de definities op het Europees niveau

gebruiken, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het vrij verkeer van werknemers.2 Andere Europese

maatregelen verwijzen dan weer naar het gebruik van de nationale definities van een werknemer en

een zelfstandige, bijvoorbeeld de richtlijn 96/71/EG met betrekking tot de terbeschikkingstelling van

werknemers met het oog op het verrichten van diensten, daar vindt je in artikel 2 § 2 de volgende regel

terug: “voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip "werknemer" bepaald door het recht van

de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld” 3.4

1. Europa: “het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige in de verschillende nationale

stelsels”

De Europese Commissie heeft in de laatste jaren een aantal rapporten laten opmaken omtrent deze

problematiek.

In 1999 was het rapport onder leiding van de Fransman Alain Supiot met als titel

“Transformation of labour and future of labour law in Europe” klaar voor publicatie. Dit rapport voert

een prospectief en constructief onderzoek aangaande de toekomst van het arbeidsrecht binnen een

intercultureel en interdisciplinair kader in heel de Gemeenschap.5

In 2003 was het rapport over de economisch afhankelijke arbeid/arbeid in quasi-loondienst,

wettelijke, sociale en economische aspecten klaar voor publicatie, dit rapport werd geschreven door

2 Zie infra pagina 22 e.v. 3 Art. 2 § 2 Richtl. van het Europees Parlement en de Raad nr. 96/71/EG, 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Pb.L. 21 januari 1997, afl. 18, 1. 4 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 287. 5 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 1 - 213 (consultatie 25 maart 2009).

9

een team onder leiding van professor Adalberto Perulli. 6 Vooral naar het eerste deel van dit rapport zal

mijn aandacht uitgaan, aangezien de werkgroep daarin een rechtsvergelijkende studie maakte

betreffende het verschil tussen arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst (arbeid in loondienst) en

zelfstandige arbeid.

Eind 2006 publiceerde de commissie het groenboek: “De modernisering van het arbeidsrecht

met het oog op de uitdagingen van de 21e eeuw” om een publiek debat te lanceren in de Europese

Unie omtrent hoe arbeidsrecht kan evolueren en zo de doelstelling te bereiken van de Strategie van

Lissabon met name om te komen tot een duurzame groei met meer en betere banen.7

Op basis van deze rapporten kon de Europese Commissie een beter beeld te krijgen van het

arbeidsrecht in de verschillende Europese lidstaten.

1.1. De verschillende componenten: zelfstandige arbeid en arbeid in loondienst

De tweedeling tussen werknemers en zelfstandigen wordt al decennialang in alle Europese

rechtssystemen gemaakt, zowel in de civil law landen als in de common law landen.8 De historische

reden voor dit onderscheid tussen werknemer en zelfstandige is volgens professor Perulli de tweede

industriële revolutie (1890-1960)9 samen met de opkomst van het liberale ideeëngoed, aangezien deze

ervoor zorgden dat er middelen op de proppen kwamen om een productie te kunnen opstarten,

waardoor er meer arbeid op vele plaatsen voorkwam en de categorie van arbeid in loondienst zich

verder kon ontwikkelen, dit leidde tot een complete herschikking van de arbeidsverdeling en van

economische verhoudingen in de maatschappij. “Onder deze categorie van arbeid in ondergeschikt

verband vielen alle types van werk uitgevoerd door hen die hun arbeid aan een werkgever

„verkochten” en waarvan die werkgever, op zijn beurt, de arbeid voor zijn eigen economische

doeleinden gebruikte”. 10 Ook het Supiot-rapport zoekt de oorsprong van onze arbeidsrelatiewetgeving

6 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 1 - 119. 7 Groenboek: “De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw”, Brussel, Europese Commissie, 2006, COM(2006) 708 definitief, http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2006)0708_/com_com(2006)0708_nl.pdf 1 – 17. 8 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004,275. 9 J. BOERSMA, Management van kennis: een creatieve onderneming, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2002, 3. 10 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 16; A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 6.

10

in de industriële revolutie, het baseert zich namelijk voor de totstandkoming van onze arbeidsrelaties

ook op het Ford-model.11

Het Ford-model staat voor “een productiesysteem dat technisch gekenmerkt wordt door een

ver doorgevoerde mechanisatie, organisatorisch gekenmerkt wordt door een tot het uiterste

doorgevoerde horizontale en verticale arbeidsdeling en dat bovendien gericht is op een zo volledig

mogelijke beheersing van het gedrag van de arbeiders, onder meer door het vrijwel elimineren van hun

autonomie bij het vaststellen en uitvoeren van taken”.12 De naam Ford-model13 komt van diegenen die

de grondslagen legden voor een moderne, industriële arbeidsorganisatie in de eerste decennia van de

20ste eeuw en dit in de Verenigde Staten, namelijk de heren Ford, Taylor en anderen.14

“Parallel met deze nieuwe wettelijke categorie van ondergeschikte arbeid vinden wij een

andere en in bepaalde opzichten traditionelere vorm van persoonlijk werk dat verricht wordt in ruil

voor een financiële beloning, deze andere vorm wordt “zelfstandige arbeid” genoemd”. Onder deze

categorie van zelfstandige arbeid vallen de beroepen die door de principes van burgerlijk en

handelsrecht worden geregeld, deze beroepen vallen niet in overeenstemming met het organisatorische

Taylor-Ford model.15

Sinds de tweede helft van de twintigste eeuw, is dit onderscheid tussen werknemers en

zelfstandigen ook sterk te voorschijn gekomen in de wetgeving en in de wettelijke redenering en dus

niet alleen in de praktijk.16 Omwille van het feit dat de definities van deze twee concepten gebruikt

worden als basis van de arbeidswetgeving, die de voordelen van elke categorie vaststelt, is het cruciaal

om zowel van ‘arbeid in loondienst’ als van ‘zelfstandige arbeid’ een voortreffelijke definitie te

hebben, zodat de personen in de juiste categorie worden gerekend en zij dus enkel gebruik kunnen

maken van de voordelen die voor hen voorzien zijn. 17

Om het verschil tussen de voordelen van elke categorie te begrijpen, moeten we de gebieden van het

privaat recht bekijken die deze 2 categorieën behandelen, de ondergeschikte arbeid wordt gereguleerd

door arbeidsrecht, terwijl de zelfstandige arbeid op basis van het burgerlijk en handelsrecht worden

gereguleerd. Met betrekking tot de arbeid in loondienst, kunnen we zeggen dat de regels uit het

11 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 8 (consultatie 25 maart 2009).

12 J. VAN HOOF en J. VAN RUYSSEVELDT, Arbeid in verandering, Deventer, Kluwer Bedrijfswetenschappen, 2006, 32. 13 Of zie later, het Ford-Taylor model. 14 J. VAN HOOF en J. VAN RUYSSEVELDT, Arbeid in verandering, Deventer, Kluwer Bedrijfswetenschappen, 2006, 32. 15 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 6. 16 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 30. 17 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 6.

11

arbeidsrecht gebaseerd zijn op het feit dat de werknemer beschermd moet worden, de werknemer

wordt namelijk beschouwd als de zwakkere contractspartij.18 Omwille van deze zwakkere positie is

het arbeidsrecht reeds dikwijls tussengekomen in grote onderdelen van de arbeidsovereenkomst tussen

een werknemer en een werkgever, zodat het deze werknemers kan beschermen en verzekeren dat ze

hun rechten zullen kunnen uitoefenen, dit gebeurde bijvoorbeeld reeds met betrekking tot loon,

werkuren, of in geval van ‘nood’ zoals bijvoorbeeld bij een ongeval of ziekte, ... Door deze

tussenkomsten werd de vrijheid die normaal tussen contracterende partijen heerst verminderd zodat de

werknemer meer en meer beschermd wordt.19

Het contract tot zelfstandige arbeid wordt in tegenstelling tot de arbeid in loondienst dus niet

gereguleerd door het arbeidsrecht, maar door het nationale contractenrecht en het handelsrecht. Het

verschil met de arbeid in loondienst is dat de contractspartijen gezien worden als gelijken, waardoor er

geen zwakkere partij blijkt te zijn en dus niemand van de contractspartijen door specifieke wetgeving

beschermd moet worden, maar de partijen gewoon gebruik kunnen maken van de beschermingsregels

uit het contractenrecht.20 Hieruit kan men het hoofdkenmerk van de zelfstandige arbeid afleiden, dit is

namelijk het feit dat er geen beschermingssysteem aanwezig is zoals er wel één aanwezig is bij arbeid

in loondienst. Men gaat er van uit dat de markt haar werk zal doen en zelf zal zorgen voor het ideale

beschermingssysteem en dus correct en efficiënt zal handelen, als dit niet het geval zou zijn, kan men

op basis van het contractenrecht en het handelsrecht toch wat bijsturen.21

Zoals hierboven reeds vermeld wordt de tweedeling tussen werknemers en zelfstandigen in alle

Europese rechtssystemen gemaakt, dit dus zowel in de civil law landen als in de common law

landen.22 Maar dit wil niet zeggen dat de definities van een werknemer en een zelfstandige, waarop de

regels van het nationale arbeidsrecht gebaseerd zijn, in alle lidstaten van Europa gelijk zijn, de

definities variëren van land tot land, de ene is al wat meer uitgebreid dan de andere. Dit zal namelijk

afhangen van het feit hoeveel specifieke types van arbeid men onder het toepassingsgebied van de

definitie wil laten vallen.23

18 J. CREMERS en K. VAN DEN BRAND, Vrij verkeren: het vrij verkeer van werknemers in en naar de EU, Amsterdam, Drukkerij Elco, 2009, 26. 19 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 7. 20 J. CREMERS en K. VAN DEN BRAND, Vrij verkeren: het vrij verkeer van werknemers in en naar de EU, Amsterdam, Drukkerij Elco, 2009, 26. 21 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 7. 22 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 275. 23 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 57.

12

Als we de definities van ‘arbeid in loondienst’ met betrekking tot de werknemer en ‘zelfstandige

arbeid’ met betrekking tot de zelfstandige uit het arbeidsrecht van de Europese lidstaten bekijken, zien

we dat niet alle Europese lidstaten dezelfde aanpak van definiëren hebben. Perulli splitst de lidstaten

op in twee groepen, namelijk enerzijds de groep met “de statutaire benadering, waarbij de wetgeving

uit die lidstaten in aparte definities voorziet voor zowel arbeid in loondienst als zelfstandige arbeid, en

anderzijds de groep met de jurisprudentiebenadering, waarbij de definities uit deze lidstaten er

gekomen zijn op basis van een bestudering van de rechtspraak, die dan de criteria vastlegt om een

onderscheid te maken tussen de twee componenten”. Dat de lidstaten opgesplitst worden in twee

groepen wil niet zeggen dat de twee technieken niet met elkaar gecombineerd kunnen worden, want

dit gebeurt dan ook in de meeste landen.24

Als voorbeeld kunnen we hier een opsomming geven van een aantal lidstaten die een wettelijke

definitie van arbeid in loondienst en/of zelfstandige arbeid hebben:

“Lidstaten waarvan de definities een wettelijke basis hebben, zijn: Oostenrijk, België, Finland,

Italië, Nederland, Portugal, Spanje, Zweden.

Andere lidstaten, namelijk Denemarken, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Ierland,

Luxemburg en Verenigd Koninkrijk hun definities van een werknemer en een zelfstandige

hebben geen wettelijke basis”.

Aangezien deze indeling ons niet echt inhoudelijke informatie geeft, maar ons alleen informeert over

op welke basis de definities steunen in een bepaalde lidstaat, heeft deze indeling slechts een formele

waarde. Men kan niet zeggen dat in de landen die een wettelijke definitie hebben de inhoud van de

twee concepten duidelijker of nauwkeuriger is dan in die landen zonder wettelijke definitie. 25

1.2. De componenten zelfstandige arbeid en arbeid in loondienst apart bekeken

Door een vergelijkende analyse op basis van de definities uit de verschillende lidstaten te maken en

daaruit de vaak terugkomende en significante factoren en criteria te halen, kunnen we een duidelijk

beeld krijgen van de elementen die ondergeschikte arbeid en zelfstandige arbeid typeren.

1.2.1. Arbeid in loondienst

Wanneer we de definities van ‘arbeid in loondienst’ uit de verschillende lidstaten nagaan zien we dat

er bij arbeid in loondienst altijd sprake is van een hiërarchische relatie tussen de werkgever en de

24 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 11. 25 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 12 - 13.

13

werknemer in kwestie, deze verhouding vinden we ook in de wetgeving terug, die dan ook probeert

waar mogelijk, in de ene lidstaat al wat meer dan de andere, de werknemer te beschermen.26

Sinds de 20ste eeuw is het criterium ‘ondergeschiktheid’ de belangrijkste, meest voorkomende

onderscheidende factor tussen arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid. 27

Ondergeschiktheid is vooral een wettelijk concept, het doelt op een structureel element van de

arbeidsrelatie namelijk de werkgeverscontrole, in plaats van autonomie zoals bij zelfstandige arbeid is

er hier sprake van heteronomie, aangezien de persoon die het werk uitvoert onder de instructies en de

supervisie van een werkgever valt, de werkgever heeft gezag over de werknemer en heeft dus de

volgende bevoegdheden:

a) hij kan instructies aan de werknemer geven over hoe, waar en wanneer het werk

moet worden uitgevoerd;

b) hij kan de werknemer straffen bij eventuele tekortkomingen;

c) hij kan de werknemer controleren terwijl hij of zij werkt.28

Maar het ondergeschiktheidcriterium als belangrijkste onderscheidingscriterium tussen arbeid in

loondienst en zelfstandige arbeid is de laatste jaren wat bekritiseerd. De laatste jaren zijn er namelijk

een stijgend aantal banen waarbij de werknemer in kwestie meer en meer autonomie krijgt, waardoor

de omstandigheden waarin zijn arbeid wordt verricht op die van zelfstandige arbeid gaan lijken en de

definitie van een arbeid in loondienst wat in het gedrang komt. 29 Aangezien zijn arbeid meer en meer

op zelfstandige arbeid gaat lijken, verliest hij hierdoor de bescherming van het arbeidsrecht en kan

deze tendens van meer onafhankelijkheid voor de werknemer als problematisch worden gezien. Als

oplossing hiervoor hebben we onder andere de mogelijkheid om het begrip ondergeschiktheid uit te

breiden, zodat wanneer een persoon veel vrijheid krijgt in zijn job, men aan de hand van extra

aanwijzingen kan nagaan of er al dan niet sprake is van arbeid in loondienst. Deze

uitbreidingstechniek wordt “indication clustering” genoemd en kan als een gemeenschappelijke

eigenschap van het nationale arbeidsrecht van de verschillende Europese landen gezien worden. De

techniek bestaat eruit om op basis van de al dan niet aanwezigheid van verschillende indicatoren, na te

gaan of de arbeidsrelatie in kwestie ondergeschiktheid bevat.30

26 S. HARDY en M. BUTLER, European Employment Laws: a comparative guide, Londen, Spiramus press, 2007, 33-238. 27 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 30. 28 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 13. 29 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 15 (consultatie 25 maart 2009). 30 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 16-17 (consultatie 25 maart 2009).

14

Zowel het Perulli als het Supiot-rapport wijzen op deze bijkomende criteria voor het vaststellen van de

aanwezigheid van arbeid in loondienst. Maar niet iedere arbeidswetgeving heeft dezelfde bijkomende

criteria, deze variëren namelijk per land. Het Supiot-rapport somt als voorbeeld de niet-exhaustieve

lijst van bijkomende criteria uit het Zweedse arbeidsrecht op, men moet daar namelijk nagaan of:

- “de betrokken partij ingehuurd is om het werk persoonlijk te ondernemen;

- de middelen om zijn baan uit te oefenen geleverd worden door de andere partij;

- de professionele uitgaven betaald zijn door de andere partij;

- het werk beloond wordt;

- de economische en sociale status van de arbeider gelijkwaardig is aan dat van een

werknemer”.31

Het Perulli-rapport gaat een stapje verder en deed een vergelijkend onderzoek naar de verschillende

bijkomende criteria uit het arbeidsrecht van de Europese lidstaten. Hierna heeft ze de meest

significante bijkomende kenmerken op een rijtje gezet, deze zijn namelijk:

- “de werknemer is geïntegreerd in de organisatie van de werkgever;

- voor de werknemer is er geen financieel risico in verband met de resultaten van de

productieve activiteit;

- de betalingswijze van de lonen;

- de inachtneming van specifieke, vastgelegde arbeidstijden;

- de werknemer is geen eigenaar van het voor het werk gebruikte materiaal en de

uitrusting”.

Tussen al deze bijkomende criteria bestaat er geen geformaliseerde hiërarchie en er hoeft ook niet

tegelijkertijd aan al deze bijkomende criteria worden voldaan, het volstaat dat er één of meerdere

criteria aanwezig zijn. Deze criteria zijn indicatoren voor de rechter, ze zijn niet doorslaggevend voor

de kwalificatie van het contract, de rechter gaat na of deze bijkomende criteria al dan niet aanwezig

zijn en kan dan naar eigen inzicht de situatie beoordelen.32

Via deze uitbreiding van het begrip ondergeschiktheid zorgt men ervoor dat vele jobs toch als arbeid

in loondienst kunnen gezien worden en niet als zelfstandige arbeid, zodat de persoon in kwestie beroep

kan doen op de beschermingsregels uit het arbeidsrecht.33

Al deze factoren samen vormen de basis om tot een wettelijke definitie van arbeid in loondienst te

komen. Maar alhoewel men zich kan baseren op al deze criteria, blijft het soms niet makkelijk om vast 31 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 17 (consultatie 25 maart 2009). 32 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 14. 33 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 17 (consultatie 25 maart 2009).

15

te stellen of er al dan niet sprake is van arbeid in loondienst, vandaar dat er voor bepaalde beroepen

een vermoeden van arbeid in loondienst kan worden vastgelegd in de arbeidswetgeving. In de

Belgische wetgeving bijvoorbeeld is er een dergelijk vermoeden aanwezig met betrekking tot

commerciële handelsvertegenwoordigers.34 Dit vermoeden is weliswaar weerlegbaar, men kan dus

altijd bewijzen dat de vertegenwoordiger in kwestie geen werknemer is.35

1.2.2. Zelfstandige arbeid

Met betrekking tot zelfstandige arbeid zien we een tendens in de nationale wetgeving van de

verschillende Europese lidstaten, de lidstaten identificeren namelijk regelmatig het begrip zelfstandige

arbeid op basis van een omgekeerde benadering, zelfstandige arbeid wordt namelijk vaak gedefinieerd

op basis van het volgende: “werk dat niet de karakteristieken heeft van ondergeschikt werk, bepaalt of

iemand als zelfstandige werkt”. 36

Hieruit kunnen we besluiten dat de lidstaten zelfstandige arbeid definiëren als “arbeid die wordt

uitgevoerd door een persoon die deze arbeid niet in ondergeschikt verband uitoefent of daartoe niet is

gevraagd door een derde partij en er ook geen of geen significante aanwijzingen van ondergeschikte

arbeid aanwezig zijn”.37 Vanaf dat men dus een bepaalde soort van arbeid niet kan onderbrengen in de

categorie ondergeschikte arbeid, valt dit binnen de draagwijdte van zelfstandige arbeid. We merken op

dat de ondergeschiktheidvoorwaarde een zeer belangrijke rol speelt, maar zolang men geen duidelijke

uitgewerkte methode in het arbeidsrecht van een lidstaat heeft om het bestaan van een arbeidsrelatie te

definiëren, is dit niet echt een praktische definitie van zelfstandige arbeid te noemen.

Verder kan men uit de arbeidswetgeving concluderen dat in geen enkel Europees land de partijen van

een arbeidsrelatie zelf de aard ervan kunnen vastleggen, het feit of een persoon al dan niet

gekwalificeerd kan worden als zelfstandige, hangt steeds af van de actuele omstandigheden waarin het

werk wordt uitgevoerd en dus niet van de kwalificatie die de contractspartijen aan hun arbeidsrelatie

hebben gegeven.38

Deze definitie toont aan dat zelfstandige arbeid geen algemene, verenigde categorie van

arbeidorganisatie inhoudt, zoals men kan besluiten van arbeid in ondergeschikt verband, maar een

34 Art. 4 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, erratum BS 30 augustus 1978. 35 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 280 – 281. 36 J. CREMERS en K. VAN DEN BRAND, Vrij verkeren: het vrij verkeer van werknemers in en naar de EU, Amsterdam, Drukkerij Elco, 2009, 43. 37 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 14. 38 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 11 (consultatie 25 maart 2009).

16

(groeiende) brede verscheidenheid aan activiteiten vertegenwoordigd. Hoewel deze voorbeelden van

zelfstandige arbeid niet altijd in alle nationale wetgevingen uitgewerkt zijn maar dan gewoon in de

praktijk zijn ontwikkeld, kan zelfstandige arbeid onder andere betrekking hebben op: arbeid op basis

van een aanbesteding, de vrije beroepen, dienstenverlening, leasing, franchising, factoring, software

productie, consultancy, ... Deze grote verscheidenheid aan (recentere) vormen van zelfstandige arbeid

maakt het moeilijk om zelfstandige arbeid te definiëren en het onderscheid te maken tussen

werknemers en zelfstandigen. Aangezien men hierdoor soms moeite heeft om een soort van

arbeidsorganisatie onder te brengen in één van deze twee categorieën, duidt dit dus op de noodzaak

om tot een duidelijkere definitie te komen van zelfstandige arbeid op nationaal niveau.39

Verder moet wel nog vermeld worden dat er in de wetgeving van lidstaten ook soms sprake is van een

vermoeden van zelfstandige arbeid. In de Franse wetgeving bijvoorbeeld heeft men sinds de wet

Madelin van 11 februari 1994 in artikel L 120 – 3 van de ‘Code du travail’ een weerlegbaar

vermoeden van uitoefening van zelfstandige arbeid opgenomen voor bepaalde mensen die als

zelfstandige geregistreerd staan in bepaalde in de wet vermelde registers.40

Toch is dit niet voldoende, de werkende bevolking heeft nood aan een volledig uitgewerkte definitie

van zelfstandige arbeid, zodat problemen zoals schijnzelfstandigheid beter aangepakt kunnen worden

en mensen die echt zelfstandige arbeid uitoefenen op deze manier een duidelijker statuut verkrijgen.41

2. De verhouding tussen het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht

Nu we de kenmerken van de arbeidsrechterlijke definities van een werknemer en een zelfstandige uit

de verschillende lidstaten besproken hebben, kunnen we nagaan hoe de verhouding met de

verschillende nationale sociale zekerheidsrechten zit.

In verschillende lidstaten is de definitie van een werknemer en een zelfstandige in het arbeidsrecht niet

volledig hetzelfde als deze uit het sociale zekerheidsrecht. Dit zorgt dan vaak voor zware (financiële)

problemen, bijvoorbeeld wanneer men als beginnende werker denkt zelfstandige arbeid te verrichten,

39 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 8 en 10. 40 Artikel L 120-3 luidt als volgt : « Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ou inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui effectuent du transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation, ou du transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs, ainsi que les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ouvrage par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation. Toutefois, l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. Dans un tel cas, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ouvrage s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320. » 41 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 12 (consultatie 25 maart 2009).

17

maar na een jaar door de sociale zekerheidsdiensten als werknemer wordt geherkwalificeerd, wat dus

de betaling van heel wat achterstallige sociale bijdragen impliceert. In het nationale beleid van de

verschillende lidstaten zien we niet echt een maatregel om dit obstakel uit de weg te ruimen, maar

sommige lidstaten tonen wel al aandacht voor het probleem, zoals onder meer België, Italië, Duitsland,

Nederland en Spanje.42 Deze problemen kan men verminderen door ervoor te zorgen dat de definities

op sociale zekerheids en arbeidsrechtelijk vlak gelijk lopen met elkaar.

2.1. Enkele voorbeelden van de verschillen tussen de definitie van een werknemer of een

zelfstandige in het nationale arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht van een lidstaat

2.1.1. Duitsland

In Duitsland maakt het arbeidsrecht deel uit van het burgerlijk recht en het sociale

zekerheidsrecht van het administratief recht, het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht worden

dus op wettelijk gebied als twee verschillende materies beschouwd. Ook met betrekking tot de

toepasselijke rechtbanken is er sprake van diversiteit, zowel voor het arbeidsrecht als het sociale

zekerheidsrecht is er namelijk een andere rechtbank bevoegd. Als gevolg van deze diversificatie is er

dus ook een aparte definitie van een werknemer op arbeidsrechterlijk en op socialezekerheidsrechtelijk

vlak ontwikkeld.43

De sociale zekerheidsrechterlijke definitie kunnen we terug vinden in paragraaf 7 punt 1 van het

Socialgesetzbuch IV, deze definitie luidt als volgt: “arbeid in loondienst is geen zelfstandige arbeid, in

het bijzonder wanneer deze verricht wordt binnen de grenzen van een arbeidsrelatie. Indicatoren voor

het vaststellen van de aanwezigheid van arbeid in loondienst zijn de volgende: de werker maakt deel

uit van de organisatie van de werkgever en het werk wordt onder de controle van een andere persoon

uitgevoerd”. De arbeidsrechterlijke definitie van een werknemer is niet terug te vinden in de Duitse

wetgeving maar deze is gevormd op basis van de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht. De

definitie die in het algemeen wordt gebruikt door het Hof luidt als volgt: “een werknemer is een

persoon die op basis van een burgerrechterlijk contract verplicht wordt om in dienst te werken van

iemand anders”44. Omtrent de verhouding tussen deze definities bestaan er twee theorieën, de eerste

theorie, namelijk deze van Rolfs, beweert dat de definitie van een werknemer uit het arbeidsrecht en

uit het sociale zekerheidsrecht twee verschillende definities zijn, aangezien deze betrekking hebben op

42

J. DE MUIJNCK, J. SNIJDERS en P. VROONHOF, Second career. Self-employment and becoming an entrepreneur as a second career for dependent employees. Final report, Zoetemeer, EIM Business and Policy Research, 2003, http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/support_measures/second_career/doc/second_ career_eim_final_report.pdf, 31-32. 43 T. ARAKI, R. BLANPAIN en S. OUCHI, Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 19. 44 BAG, 20 Augustus 2003, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2004, 398.

18

een andere materie. Uit de andere theorie, namelijk de Wank-theorie, blijkt dan weer “dat het sociale

zekerheidsrechterlijke begrip werknemer, het arbeidsrechterlijke begrip volgt, aangezien het doel van

het sociale zekerheidsrecht, volgens de heer Wank, er in bestaat zich te richten tot dezelfde personen

en de verschillen die er heersen tussen beide op basis van het burgerlijk en administratief recht

minimaal zijn”.45

2.1.2. Zweden

Ondanks het feit dat het Hoge Gerechtshof van Zweden in 1949 zich in een mijlpaalarrest46

uitsprak over het begrip werknemer en “sindsdien de wetgever ervan uitging dat het begrip werknemer

in alle takken van het recht dezelfde betekenis heeft, zijn er toch nog enerzijds in het burgerlijk en

arbeidsrecht en anderzijds in het sociale zekerheids en fiscaal recht verschillende definities

ontwikkeld”. 47

2.1.3. Italië

In het Italiaanse recht kunnen we zowel in het arbeidsrecht, het sociale zekerheidsrecht als het

fiscaal recht een definitie vinden van het begrip werknemer. Het arbeidsrechterlijke begrip werknemer

vinden we terug in artikel 2094 van het Italiaanse Burgerlijke Wetboek, daaruit blijkt dat arbeid in

loondienst wordt uitgeoefend door “een persoon die ermee akkoord gaat om intellectuele of manuele

arbeid te verrichten voor een ondernemer en dit onder zijn leiding en in ruil voor loon”, hieruit kan

men afleiden dat het belangrijkste onderscheidingscriterium de al dan niet aanwezigheid is van de

controle en de leiding van de werkgever. Verder wordt er bij het vaststellen van de al dan niet

aanwezigheid van een werknemersstatuut ook nog nagegaan of er vaste werkuren vastgelegd zijn door

de werkgever, of er een vaste werkplaats is, hoe de betaling geregeld wordt, of de persoon in kwestie

een financieel risico loopt en of hij deel uitmaakt van de organisatie van de werkgever, ...48

Zowel de Italiaanse fiscaalrechterlijke als de sociale zekerheidsrechterlijke definitie van

‘ondergeschikte arbeid’ heeft een breder toepassingsgebied dan de arbeidsrechterlijke definitie. Maar

daarentegen moet met betrekking tot het sociale zekerheidsrecht wel vermeld worden “dat het begrip

ondergeschikte werker samenvalt met hetgeen in het arbeidrecht hieronder verstaan wordt, hoewel

45 T. ARAKI, R. BLANPAIN en S. OUCHI, Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 20. 46 Supreme Court, arrest NJA 1949, 768. 47 T. ARAKI, R. BLANPAIN en S. OUCHI, Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 44. 48 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 22.

19

verzekerings en de sociale zekerheidsrechterlijke voorzieningen uitgebreid zijn op bepaalde vlakken

naar zelfstandigen en werklozen toe”.49

2.1.4. Denemarken

In Denemarken vindt men in het sociale zekerheidsrecht geen definitie van een zelfstandige

terug, men moet zich hiervoor baseren op de definitie die voortkomt uit het arbeidsrecht of het fiscaal

recht. De arbeidsrechterlijke definitie van een zelfstandige luidt als volgt: “de persoon die niet

beantwoordt aan de wettelijke kenmerken van een werknemer en dus uit het toepassingsgebied van de

wetten hieromtrent valt, kan geclassificeerd worden in de groep van de zelfstandigen”. Om een

persoon als zelfstandige te kunnen kwalificeren, moeten we dus kijken naar de definitie van een

werknemer, deze houdt het volgende in: “een werknemer is een persoon die een betaling ontvangt in

ruil voor werk dat door hem uitgevoerd is op basis van een dienstencontract”. De

belastingsadministratie definieert de zelfstandige dan weer als: “een persoon die op zijn eigen kosten

een bedrijf leidt met als doel winst te maken”, en houdt daarbij ook rekening met de kenmerken die

terug te vinden zijn in de fiscale wetten zoals bijvoorbeeld: het feit of de persoon in kwestie zijn werk

zelf organiseert, controleert en indeelt; of hij personeel kan inhuren; of hij zelf zijn werkplaats;

gereedschap en machines betaalt; of hij geregistreerd is bij de BTW-administratie; ... 50

Om zeker te zijn of men dus op basis van het sociale zekerheidsrecht als zelfstandige zal worden

gekwalificeerd en dus zeker weet welke sociale bijdragen men zal moeten betalen, is het beter dat men

zowel de arbeidsrechterlijke als de fiscale definitie van een zelfstandige nagaat om discussie te

vermijden.

2.1.5. Spanje

Met betrekking tot de zelfstandige vinden we in de Spaanse wetgeving alleen in het sociale

zekerheidsrecht een specifieke definitie terug, deze definieert de zelfstandigen als: “personen die een

professionele activiteit uitoefenen zonder dit op basis van een arbeidsovereenkomst te doen, ongeacht

het al dan niet inhuren van werknemers en ongeacht het type van werk waarvoor ze verantwoordelijk

zijn”. In het arbeidsrecht kan men met betrekking tot een zelfstandige alleen terugvinden dat

49 T. ARAKI, R. BLANPAIN en S. OUCHI, Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 32 – 33. 50 J. DE MUIJNCK, J. SNIJDERS en P. VROONHOF, Second career. Self-employment and becoming an entrepreneur as a second career for dependent employees. Final report, Zoetemeer, EIM Business and Policy Research, 2003, http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/support_measures/second_career/doc/second_ career _eim_final_report.pdf, 79 – 80.

20

“zelfstandige arbeid overeenkomt met wat niet als arbeid in loondienst wordt beschouwd”.51 De

categorie van de zelfstandigen wordt in het arbeidsrecht dus als een restcategorie beschouwd, ook hier

moet men eerst kijken naar de definitie van arbeid in loondienst vooraleer men kan nagaan of de

persoon in kwestie een zelfstandige is. De definitie van een werknemer vinden we terug in het

Estatuto de los Trabajadores, uit artikel 1 blijkt dat “een werknemer een individu is die vrijwillig

werk verricht voor iemand anders, dit in ruil voor betaling, binnen de grenzen van een organisatie en

onder het toezicht van een natuurlijke of een rechtspersoon, die de werkgever of de ondernemer

genoemd wordt”. Wanneer er dus geen afhankelijkheid aanwezig is, men zelf de eigendom van de

zaak bezit en dus het financiële en productionele risico loopt, zal men waarschijnlijk als zelfstandige

gekwalificeerd kunnen worden.52

2.1.6. Frankrijk

In Frankrijk wordt het toepassingsgebied van het arbeidsrecht niet afgebakend op basis van de

definitie van een werknemer, maar op basis van de al dan niet aanwezigheid van ondergeschiktheid en

een arbeidsovereenkomst, ook bij het sociale zekerheidsrecht is dat het geval.

De definitie van het essentiële criterium ondergeschiktheid is dezelfde in deze beide takken van het

recht, met als gevolg dat zelfs het Franse Hof van Cassatie voor het vaststellen van de aanwezigheid

van de vereiste ondergeschiktheid zowel naar het arbeidsrecht als naar het sociale zekerheidsrecht

verwijst.

De definitie van een arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “de arbeidsovereenkomst is een contract

waarbij een persoon zijn activiteit ten dienste van een ander aanbiedt en dit onder zijn gezag, met het

oog op een vergoeding”. Uit de cassatierechtspraak53 blijkt verder nog dat het al dan niet bestaan van

deze arbeidsovereenkomst moet nagegaan worden op basis van de feitelijke situatie en niet aan de

hand van de naam die de partijen aan de overeenkomst in kwestie hebben gegeven of van de

uitgedrukte wil van de partijen. Volgens de heer Lokiec “kan men deze cassatierechtspraak begrijpen

door te verwijzen naar de rechtspositie van een werknemer, deze heeft een belangrijke waarde in het

Franse arbeidsrecht en wordt namelijk onafhankelijk van de wil van partijen toegepast, dit in

tegenstelling tot het contract. Dit begrip rechtspositie verklaart de eenheid in de definities van een

51 J. DE MUIJNCK, J. SNIJDERS en P. VROONHOF, Second career. Self-employment and becoming an entrepreneur as a second career for dependent employees. Final report, Zoetemeer, EIM Business and Policy Research, 2003, http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/support_measures/second_career/doc/second_ career_eim_final_report.pdf, 120. 52A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 24. 53 Cass. Ass. Plén. 4 maart 1983, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Assemblée plénière nr. 3, http://www.legifrance.com/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007011833&fastReqId=502683337&fastPos=6 .

21

werknemer in het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht, aangezien beide rechtstakken namelijk

deel uitmaken van de definitie van de rechtspositie van de werknemer”.54

3. De problematiek in verband met de definiëring tussen werknemers en zelfstandigen

Nu we zowel de definities van een werknemer als van een zelfstandige van naderbij hebben bekeken,

merken we op dat er een aantal problemen kunnen opduiken. Aangezien er een inhoudelijk verschil

bestaat in de definities van werknemers en zelfstandigen uit de verschillende nationale wetgevingen,

kunnen we ons bijvoorbeeld afvragen hoe het zit met een zelfstandige uit een bepaalde lidstaat die zijn

activiteit gaat verderzetten in een andere lidstaat. Misschien zou het kunnen dat er bepaalde

verschillen aanwezig zijn in de wetgeving van deze lidstaat waardoor de persoon in kwestie daar als

een werknemer zal gekwalificeerd worden. Om dit probleem aan te pakken is er dan ook een

communautaire definitie ontwikkeld van de begrippen werknemer en zelfstandige, net om zulke

situaties aan te pakken en de verdere ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt te stimuleren.

3.1. Mobiliteit van werknemers en zelfstandigen in Europa

Zelfs al definieert het EG-verdrag het begrip ‘gemeenschappelijke markt’ niet, toch is het

verwezenlijken van deze gemeenschappelijke markt de belangrijkste taak van de gemeenschap.55

Wanneer we een gemeenschappelijke markt in de lidstaten van de Europese Unie en de Europese

Economische Ruimte willen verwezenlijken met daarbij de vrije inzetbaarheid van productiefactoren

binnen deze markt, moeten we 4 vrijheden56 zien te verwezenlijken binnen deze zone, namelijk het vrij

verkeer van:

1. goederen

2. personen (werknemers en zelfstandigen)

3. kapitaal

4. diensten.57

In deze masterproef gaan we het vrij verkeer van personen en diensten van naderbij bekijken.

54

T. ARAKI, R. BLANPAIN en S. OUCHI, Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 9 – 13. 55K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 156, nr. 128. 56 Art. 3 1.c) Geconsolideerde versie van het verdrag van 25 maart 1975 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 40. 57 K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 165, nr. 140.

22

3.1.1. Vrij verkeer van personen: het vrij verkeer van werknemers en het recht van vestiging

In titel III van het EG-verdrag wordt het vrij verkeer van personen geregeld, met in hoofdstuk

1 het vrij verkeer van werknemers en in hoofdstuk 2 het recht van vestiging dat behandeld wordt.

In de artikels 39 en 43 van het EG-verdrag vinden we de definitie van het vrije verkeer van personen

terug; voor werknemers (artikel 39 EG-verdrag) houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op

grond van de nationaliteit tussen werknemers van lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de

beloning en de overige arbeidsvoorwaarden, voor zelfstandigen (artikel 43 EG-verdrag) die onderdaan

zijn van een lidstaat, houdt dit recht een verbod van beperkingen in op de vrijheid van vestiging op het

grondgebied van een andere lidstaat.

Het principe van vrij verkeer van personen is onder meer geïntroduceerd om het de

onderdanen van lidstaten met een hoge werkloosheidsgraad mogelijk te maken te gaan werken in

lidstaten waar men nood heeft aan werkkrachten.58 Dit vrije verkeer van personen beoogt het namelijk

“de gemeenschapsonderdanen gemakkelijker te maken om het even welk beroep uit te oefenen op het

gehele grondgebied van de gemeenschap”59 en heeft dan ook een rechtstreekse werking, de nationale

rechter dient dus de rechten die hieruit ontstaan te respecteren.60

3.1.1.1. Het vrij verkeer van werknemers: de werknemer

Om te weten of het vrij verkeer van werknemers van toepassing is, moet men nagaan of de

persoon in casu een onderdaan van één van de lidstaten is, dit blijkt uit artikel 39 lid 2 EG-verdrag. De

voorwaarden waaraan de natuurlijke persoon moet voldoen om als een onderdaan van een lidstaat te

worden beschouwd, worden door de lidstaten zelf bepaald, alsook de situaties waardoor men zijn

nationaliteit verliest.61 Verder moet er natuurlijk sprake zijn van een werknemer, vooraleer er sprake

kan zijn van vrij verkeer van werknemers. De vraag is dus wat onder het begrip werknemer dient te

worden verstaan.

Het begrip werknemer heeft een hele evolutie ondergaan vooraleer men van een volwaardige

definitie kon spreken. In het arrest Unger van 1964 besliste het Hof van Justitie dat het begrip

“werknemer” een communautaire betekenis heeft.62 Dit arrest handelt eigenlijk over het Europese

socialezekerheidsrechterlijke werknemersbegrip maar het Hof vermelde in zijn uitspraak ook het

58

C. BARNARD, EC Employment Law, Oxford, Oxford university press, 2006, 171. 59 HvJ 143/87, Christopher Stanton v. Rijksinstituut voor de sociale verzekeringen der zelfstandigen, Jur. 1988, I, 3877, nr. 13. 60 Zie met betrekking tot artikel 39 lid 1-3 EG-verdrag ook HvJ 13/76, G. Donà v. M. Mantero, Jur. 1976, I, 1333 of HvJ 41/74, Van Duyn v. Home Office, Jur. 1974, I, 1337, § 5-7; met betrekking tot artikel 43 EG-verdrag zie HvJ 2/74, Reyners v. België, Jur. 1974, I, 631, § 30. 61 K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 189, nr. 175. 62 HvJ 75/63, Unger v. Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, Jur. 1964, I, 371.

23

communautaire karakter van het Europese arbeidsrechterlijke werknemersbegrip.63 Had het Hof deze

beslissing niet genomen, dan zou men tot de conclusie gekomen zijn dat men per lidstaat het eigen

nationale recht zou kunnen raadplegen om een antwoord te krijgen op de vraag of er in casu sprake is

van een werknemer. Deze uitkomst zou voor grote problemen gezorgd hebben, “een lidstaat zou

immers bepaalde categorieën van personen willekeurig van de bescherming van het verdrag kunnen

uitsluiten” 64 doordat de lidstaat de wetgeving kan aanpassen aan zijn behoeften.65 Aan de hand van het

arrest Unger raakte het definiëringprobleem niet opgelost, men kan namelijk nog steeds niet nagaan

wie wel en wie niet onder het communautaire begrip “werknemer” valt, men weet alleen dat het Hof

van Justitie niet gebonden is aan de nationale definities van de verschillende lidstaten.

Men deed een poging tot verduidelijking van het communautaire werknemersbegrip in het

arrest Levin van 1982, daar verklaarde het Hof van Justitie dat de begrippen werknemer en arbeid in

loondienst de werkingssfeer bepalen van één van de door het verdrag gewaarborgde fundamentele

vrijheden en dat deze niet restrictief mogen worden uitgelegd.66 De zaak betrof namelijk een Brits

onderdaan, die gehuwd was met een onderdaan van een derde staat, die in Nederland een

verblijfsvergunning wou bekomen. In Nederland werd op basis van de vreemdelingenwet deze

vergunning geweigerd omdat in hun ogen een “begunstigd onderdaan” als werknemer een

minimumloon moest verdienen. Het Hof ging daar niet mee akkoord en bepaalde in dit arrest omtrent

het vrije verkeer van werknemers dat “de bepalingen van het gemeenschapsrecht betreffende het vrij

verkeer van werknemers mede gelden voor een onderdaan van een lidstaat, die op het grondgebied van

een andere lidstaat arbeid in loondienst verricht waarmee minder inkomen wordt verworven dan in de

laatstbedoelde lidstaat als bestaansminimum wordt beschouwd, onverschillig of de betrokkene zijn uit

arbeid in loondienst verkregen inkomsten tot dat minimum aanvult met andere inkomsten dan wel

genoegen neemt met bestaansmiddelen beneden het minimum, zolang hij maar reële en

daadwerkelijke arbeid in loondienst verricht”.67 Dus vanaf er een economische activiteit wordt verricht

door een onderdaan op het grondgebied van een andere lidstaat en die onderdaan daarvoor vergoed

wordt, is de regeling betreffende het vrije verkeer van werknemers van toepassing, men moet hiervoor

geen minimumloon verdienen. Zelfs wanneer die onderdaan ter aanvulling op het met werkzaamheden

verworven inkomen een beroep doet op financiële ondersteuning ten laste van de algemene middelen

van de lidstaat waar hij te werk gesteld is, levert dat geen grond op om ten aanzien van die onderdaan

de toepassing van de gemeenschappelijke bepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers

niet toe te passen.68

63 Voor meer over het europese sociaalrechterlijke werknemersbegrip, zie infra pagina 30 e.v. 64 K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 190, nr. 177. 65 HvJ 75/63, Unger v. Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, Jur. 1964, I, 371, § 384-385 66 HvJ 53/81, D.M. Levin v. Staatssecretaris van justitie, Jur. 1982, I, 1035, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981J0053:NL:HTML, samenvatting puntje 1. 67 HvJ 53/81, D.M. Levin v. Staatssecretaris van justitie, Jur. 1982, I, 1035, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981J0053:NL:HTML, samenvatting puntje 2. 68 HvJ 139/85, R. H. Kempf v. Staatssecretaris van justitie , Jur. 1986, I, 1741, § 5 – 6.

24

Verder wordt er nog in het arrest Levin bepaald dat de “mogelijke bedoelingen waarmee een

werknemer van een lidstaat werk zoekt in een andere lidstaat, irrelevant zijn voor zijn recht van

toegang tot en verblijf op het grondgebied van laatstgenoemde staat, zolang hij er reële en

daadwerkelijke arbeid in loondienst verricht of wenst te verrichten”.69 Maar het communautaire

werknemersbegrip bleef nog steeds vaag, een volwaardige definitie van het begrip werknemer was er

nog steeds niet.

Daar kwam verandering in met het arrest Lawrie Blum70 van 1986, hier herhaalde het Hof dat

het om een communautair begrip gaat en bepaalde het dat we bij de omschrijving van het begrip

werknemer moeten uitgaan van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding,

voor wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft.71 Het gebied waarop de prestaties worden

geleverd en de aard van de rechtsbetrekking tussen de werknemers en de werkgever doen voor de

toepassing van artikel 39 EG-verdrag niet ter zake.72 Ook het hoofdkenmerk van een

arbeidsverhouding wordt in dit arrest gedefinieerd, dit is namelijk de situatie waar “iemand gedurende

een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties met een bepaalde economische

waarde levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt”.73 Wat onder het begrip gezag dient te

worden verstaan werd niet verder uitgewerkt in het arrest Lawrie Blum, wel blijkt uit het feit dat de

persoon in casu tijdens de gehele duur van zijn stage onder het toezicht van de school stond, dat de

school zijn werkzaamheden en werktijden bepaalde, dat hij haar aanwijzingen moest opvolgen en haar

reglementen moest naleven, dat de persoon in casu onder het gezag stond van de school in kwestie.74

Uit dit arrest volgen dus een aantal elementen waaraan men een band van ondergeschiktheid kan

erkennen, maar deze elementen vormen geen algemene omschrijving van het begrip gezag.

Als conclusie van dit arrest kunnen we stellen dat om van een werknemer te kunnen spreken, er dus

sprake moet zijn van een arbeidsverhouding en dat deze arbeidsverhouding aanwezig is wanneer deze

de volgende drie elementen, namelijk gezag, arbeidsprestaties en vergoeding, cumulatief bezit.

Het arrest Agegate75 van 1989 bouwt verder op het arrest Lawrie Blum, dit door aan te merken

dat we bij het nagaan of er sprake is van een arbeidsverhouding, we altijd geval tot geval moeten

bekijken aan de hand van alle elementen en omstandigheden die de verhouding tussen de partijen

kenmerken. Als voorbeeld worden er in het arrest Agegate een aantal elementen opgesomd die kunnen

wijzen op de aanwezigheid van een arbeidsverhouding, zoals het delen in het commerciële risico van

het bedrijf, de vrijheid om zijn eigen werktijden te bepalen en zijn eigen assistenten aan te nemen.76

Verder wordt in dit arrest bepaald dat “het feit dat een persoon met een „aandeel“ wordt betaald en dat 69 HvJ 53/81, D.M. Levin v. Staatssecretaris van justitie, Jur. 1982, I, 1035, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981J0053:NL:HTML, samenvatting puntje 3. 70 HvJ 66/85, Deborah Lawrie - Blum v. Baden - Wuerttemberg, Jur. 1986, I, 2121. 71 HvJ 66/85, Deborah Lawrie - Blum v. Baden - Wuerttemberg, Jur. 1986, I, 2121, § 17. 72 HvJ 66/85, Deborah Lawrie - Blum v. Baden - Wuerttemberg, Jur. 1986, I, 2121, § 12 - 15. 73 HvJ 66/85, Deborah Lawrie - Blum v. Baden - Wuerttemberg, Jur. 1986, I, 2121, § 17. 74 HvJ 66/85, Deborah Lawrie - Blum v. Baden - Wuerttemberg, Jur. 1986, I, 2121, § 18. 75 HvJ C-3/87, Agegate, Jur. 1989, I, 4459. 76 HvJ C-3/87, Agegate, Jur. 1989, I, 4459, § 36.

25

zijn vergoeding op een collectieve basis kan worden berekend, niet van die aard is om de persoon in

casu niet meer als werknemer te zien”.77 Dit illustreert nogmaals het feit dat men bij het nagaan van

het al dan niet bestaan van een arbeidsverhouding met alle elementen en omstandigheden rekening

moet houden.

Op basis van al deze besproken arresten van het Hof van Justitie, kan men zich een beeld

vormen van wat er begrepen moet worden onder het Europese arbeidsrechterlijke werknemersbegrip.

Wanneer men aan de toepassingsvoorwaarden van het vrij verkeer van werknemers beantwoord, kan

men hier gebruik van maken, dit houdt in dat de persoon in kwestie op basis van dit vrij verkeer een

aantal rechten kan ontlenen, namelijk het recht om: “in elke lidstaat in te gaan op een feitelijk aanbod

tot tewerkstelling, zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten; in één

der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen in overeenstemming met de

wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers

gelden en het recht om op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te

hebben vervuld”. 78 Deze rechten kunnen wel wanneer nodig beperkt worden door regels met

betrekking tot de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid en gelden niet voor

betrekkingen in de overheidsdienst.79 Ook heeft de werknemer die gebruik maakt van het vrij verkeer

van werknemers, recht op een gelijke behandeling in vergelijking met de onderdanen van de lidstaat

waar men zijn arbeid wenst uit te voeren, discriminatie op grond van nationaliteit tussen de

werknemers der lidstaten met betrekking tot de werkgelegenheid, de beloning en de overige

arbeidsvoorwaarden kan namelijk niet.80

Het artikel 39 EG-verdrag wordt ook in de secundaire wetgeving behandeld, namelijk onder

andere in de Verordening 1612/68 van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers

binnen de Gemeenschap.81 In deze verordening worden de consequenties van het discriminatieverbod

uit lid 2 van het artikel 39 EG-verdrag verder uitgewerkt zodat het makkelijker wordt voor een lidstaat

om de toegang tot arbeid in loondienst en de uitoefening ervan voor een werknemer uit een andere

lidstaat mogelijk te maken, net zoals deze lidstaat het mogelijk maakt voor zijn eigen onderdanen.82 In

titel I van deze verordening wordt het begrip arbeid in loondienst behandeld maar inhoudelijk wordt er

aan het begrip werknemer niet gesleuteld.

77 HvJ C-3/87, Agegate, Jur. 1989, I, 4459, §36-37. 78 Art. 39 lid 3 Geconsolideerde versie van het verdrag van 25 maart 1975 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 51. 79 Art. 39 lid 3 en 4 Geconsolideerde versie van het verdrag van 25 maart 1975 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 51. 80 R.H. LAUWAARS en C.W.A. TIMMERMANS, Europees Recht in kort bestek, Deventer, Tjeen Willink, 2003, 216. 81 Verord. Comm. nr. 1612/68, 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, Pb. L. 19 oktober 1968, afl. 257, 2-12. 82 R.H. LAUWAARS en C.W.A. TIMMERMANS, Europees Recht in kort bestek, Deventer, Tjeen Willink, 2003, 217.

26

Ook in de Richtlijn83 2004/38 van 29 april 2004, betreffende het recht van vrij verkeer en

verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden wijzigt

men niets aan de definitie, men spreekt hier namelijk over de door het Hof van Justitie vastgestelde

definitie van een werknemer.84

3.1.1.2. Het recht van vestiging: de zelfstandige

Om te weten of het recht van vestiging van toepassing is moet men, net zoals bij het vrij

verkeer van werknemers, eerst nagaan of de persoon in kwestie een onderdaan van één van de

lidstaten is, dit kunnen we afleiden uit artikel 43 EG-verdrag. Verder kunnen we uit datzelfde artikel

afleiden dat een zelfstandige het recht heeft om zich in een andere lidstaat te vestigen op dezelfde

wijze als de onderdanen van die lidstaat, dus zonder dat die lidstaat beperkingen mag opleggen op

deze vrijheid van vestiging. Het recht van vestiging wordt verder gedefinieerd in het arrest Payroll

Data Services85 van het Hof van Justitie, daarin wordt namelijk vermeld dat “het recht van vestiging

zowel geldt voor natuurlijke personen die onderdaan van een lidstaat van de Gemeenschap zijn, als

voor rechtspersonen in de zin van artikel 48 EG-verdrag. Het omvat, behoudens de uitzonderingen en

voorwaarden waarin is voorzien, de toegang tot en de uitoefening van alle soorten werkzaamheden

anders dan in loondienst op het grondgebied van elke andere lidstaat, alsmede de oprichting en het

beheer van ondernemingen en de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen”.86

Van het begrip zelfstandige wordt er in het EG-verdrag geen definitie gegeven, ook deze

definitie werd dus uitgewerkt in de rechtspraak van het Hof van Justitie.

In het arrest Jany, wordt er aangehaald dat in tegenstelling tot een werknemer die gedurende een

bepaalde tijd arbeid voor een ander en onder diens gezag verricht, moet ‘de werkzaamheid anders dan

in loondienst’, vermeld in artikel 43 EG-verdrag, die een zelfstandige uitoefent, aangemerkt worden

als “een activiteit die een persoon uitoefent zonder gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van

deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning en dat deze activiteit onder zijn eigen

verantwoordelijkheid wordt uitgeoefend”.87 Dit arrest bouwde voort op het arrest Asscher van het Hof

83 Preambule § 16, Richtl. van het Europees Parlement en de Raad nr. 2004/38/EG, 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG,75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb. L. 30 april 2004, afl.158, 77-123. 84 Preambule § 16, Richtl. van het Europees Parlement en de Raad nr. 2004/38/EG, 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG,75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb. L. 30 april 2004, afl.158, 82. 85 HvJ C-79/01, Payroll Data Services, Jur. 2002, I, 8923. 86 HvJ C-79/01, Payroll Data Services, Jur. 2002, I, 8923, § 24; zie ook HvJ C-55/94, Gebhard, Jur. 1995, I, 4165, § 23 en HvJ C-255/97, Pfeiffer, Jur. 1999, I, 2835, § 18. 87 HvJ C-268/99, Aldona Malgorzata Jany en anderen v. Staatssecretaris van Justitie, Jur. 2001, I, 8615, § 34, 37 en 70-1.

27

van Justitie, hierin werd al reeds beslist dat aangezien de persoon in kwestie geen arbeid uitoefent in

een positie van ondergeschiktheid, hij een werkzaamheid anders dan in loondienst uitoefent, zoals dit

in casu het geval was voor de heer Asscher aangezien deze de functie van directeur bekleedde bij een

vennootschap waarvan hij enige aandeelhouder was.88 In het arrest Jany vindt men ook bijkomende

criteria terug voor het vaststellen van een werkzaamheid anders dan in loondienst, men kan

bijvoorbeeld nagaan of de persoon onder zijn eigen verantwoordelijkheid werkt en tegen een beloning

die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.89 De beloning die hij ontvangt hoeft geen

rechtstreekse tegenprestatie te zijn voor zijn werkzaamheden, deze vergoeding kan ook door derden

worden betaald.90

Het is aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem

voorgelegde bewijzen na te gaan of aan al deze voorwaarden is voldaan. Soms worden er documenten

opgesteld, waardoor men een leidraad verkrijgt voor het vaststellen voor het al dan niet bestaan van

een zelfstandigenstatuut. Als voorbeeld kunnen we een circulaire uit Nederland geven:

Uit deze circulaire blijkt namelijk dat “zelfstandigen dienen aan te tonen dat zij voor het verrichten van

werkzaamheden anders dan in loondienst naar Nederland zijn gekomen, bijvoorbeeld aan de hand van

een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zij moeten eveneens aantonen,

dat er sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid. Dit kan bijvoorbeeld aan de hand van een balans,

een winst- en verliesrekening en maandelijkse opgaven van bedrijfsresultaten en, als dit nog niet

aanwezig is, aan de hand van een verklaring of prognose, opgesteld door een accountant of een

financieel adviseur.”91

Het recht van vestiging wordt ook in de secundaire wetgeving behandeld, bijvoorbeeld in de Richtlijn

2004/38 van 29 april 2004, betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de

lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, maar net zoals bij het begrip werknemer,

wijzigt men hier niets aan de definitie van een zelfstandige, men verwijst hier namelijk naar de door

het Hof van Justitie vastgestelde definitie van een zelfstandige.92

88 HvJ C-107/94, P. H. Asscher v. Staatssecretaris van Financiën, Jur. 1996, I, 3089, § 25- 26. 89 HvJ C-268/99, Aldona Malgorzata Jany en anderen v. Staatssecretaris van Justitie, Jur. 2001, I, 8615, § 70. 90 H. LUIJENDIJK, Nederlandse gemeenten en het Europese personenverkeer: een onderzoek naar de consequenties van het personenverkeer voor de beleidsterreinen burgerzaken en ruimtelijke ordening en huisvesting in Europese monografieën 79, Deventer, Kluwer, 2005, 144. 91 Voorbeeld uit de Nederlandse Vreemdelingencirculaire 2000 (B) http://www.buitenlandsepartner.nl/forum/viewtopic.php?t=25889. 92 Preambule § 16, Richtl. van het Europees Parlement en de Raad nr. 2004/38/EG, 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG,75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb. L. 30 april 2004, afl.158, 82.

28

3.1.2. Het vrij verkeer van diensten

Als we de vier vrijheden van de gemeenschappelijke markt bekijken, zien we dat de zelfstandige niet

alleen een rol speelt in het vrij verkeer van personen, namelijk in het hierboven vermeldde recht van

vestiging uit artikel 43 EG-verdrag, maar dat de zelfstandige ook onder het bereik van het vrij verkeer

van diensten uit artikel 49 e.v. van het EG-verdrag valt.93

Het vrij verkeer van diensten is net zoals het vrij verkeer van personen één van de

fundamenten van de gemeenschappelijke markt. Het artikel 50 EG-verdrag beschouwt als diensten “de

dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen

betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van

toepassing zijn”. Deze diensten omvatten ‘onder meer’ “werkzaamheden van industriële aard, van

commerciële aard, van het ambacht en van de vrije beroepen”, deze opsomming geeft dus een niet-

limitatieve lijst weer van soorten van diensten die in aanmerking komen.94 Deze diensten hebben in de

loop der jaren een hele evolutie in de rechtspraak ondergaan, “het gaat niet alleen meer om de

advocaat die zijn diensten aanbiedt, maar ook om openbare aanbestedingen van werken, bank- en

verzekeringsdiensten, grensoverschrijdende loterijen en internetverkeer”.95

Dat de dienst ‘gewoonlijk tegen vergoeding’ moet gebeuren96, houdt ook de situatie in

wanneer de dienst in kwestie sporadisch gratis wordt verricht maar men normaal gezien hiervoor

wordt vergoed, deze uitzondering wordt dus niet uitgesloten van het toepassingsgebied.97 Verder blijkt

uit het arrest ‘Bond van Adverteerder’ van het Hof van Justitie dat artikel 50 van het EG-verdrag “niet

vereist dat de dienst wordt betaald door degene te wiens behoeve zij wordt verricht”98, maar uit het

arrest ‘Humbel’van het Hof van Justitie blijkt dat wanneer deze vergoeding betaald wordt met geld uit

de staatskas, dit geen dienst uitmaakt in de zin van artikel 50 EG-verdrag, het mag dus alleen maar

geld uit de private sector betreffen.99

Vanaf er een activiteit onder de werkingssfeer van een ander van de vier vrijheden valt, is de

regelgeving met betrekking tot het vrij verkeer van diensten niet van toepassing. We kunnen dus uit

artikel 50 lid 1 EG-verdrag afleiden dat het hierboven vermelde vrij verkeer van personen en het recht

93 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 45. 94 Art. 50 Geconsolideerde versie van het verdrag van 25 maart 1975 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 55. 95 R. BARENTS, P.J.G. KAPTEYN en P. VERLOREN VAN THEMAAT, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 617. 96 HvJ C-275/92, Schindler, Jur. 1994, I, 1039. 97 K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 235. 98 HvJ 352/85, Bond van Adverteerders e.a.,Jur. 1988, I, 2085, § 16. 99 HvJ 263/86, Humbel, Jur.1988, I, 5365; zie ook HvJ C-109/92, Wirth, Jur. 1993, I, 6447.

29

van vestiging primeren op het vrij verkeer van diensten en dat de regeling met betrekking tot het vrij

verkeer van diensten dus een restcategorie genoemd kan worden.100

Dat we het onderscheid tussen het recht van vestiging en het vrij verkeer van diensten kunnen maken

is dus van groot belang. “De kern van de afbakening van het vrij verkeer van diensten met het recht

van vestiging kan gevonden worden in het woord ‘tijdelijk’,” dit kan men afleiden uit artikel 50 EG-

verdrag in fine, aangezien daar staat dat “onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende

het recht van vestiging, degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk kan

uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht”.101 Uit het arrest ‘Steymann’ van het Europees

Hof van Justitie blijkt immers dat “een werkzaamheid die duurzaam wordt uitgeoefend of waarvan

althans het einde niet valt te voorzien, niet onder de gemeenschapsbepalingen inzake dienstverrichting

kan vallen. Zij kan echter, naar gelang het geval, wel vallen binnen de werkingssfeer van de artikelen

43 en verder van het EG-verdrag”, binnen het recht van vestiging dus.102 Dat de relatie tussen het recht

van vestiging en het vrij verkeer van diensten hecht is blijkt uit artikel 55 EG-verdrag, daarin wordt

vermeld dat enkele bepalingen, namelijk de artikelen 45 tot en met 48, betreffende het recht van

vestiging ook van toepassing zijn op het vrij verkeer van diensten.103

Uit artikel 49 EG-verdrag blijkt dat de begunstigden van het vrij verkeer van diensten “de

onderdanen zijn van de lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat

waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht”, met betrekking tot het vrij

verkeer van diensten geldt er dus een nationaliteitsvereiste voor de dienstontvanger. Ook voor de

dienstverrichter geldt er zo’n nationaliteitsvereiste, de persoon in kwestie moet namelijk onderdaan

zijn van één van de lidstaten en natuurlijk in één van de lidstaten gevestigd zijn.104

Omtrent de inhoud van het begrip zelfstandige zelf, vindt men terug dat de zelfstandige gezien

moet worden als een persoon die in tegenstelling tot een werknemer zijn arbeid anders dan in

loondienst verricht. Deze ‘arbeid anders dan in loondienst’ krijgt dezelfde betekenis als met betrekking

tot het recht van vestiging.105 Wat mijns inziens ook vermoed kan worden uit het feit dat op het vrij

verkeer van diensten de artikelen 45 tot en met 48 EG-verdrag uit de titel van het recht van vestiging

van toepassing zijn en in er in artikel 47 EG-verdrag ook sprake is van ‘arbeid anders dan in

loondienst’.

100E. SCHOONVLIET, “Grensoverschrijdende tewerkstelling van werknemer en zelfstandigen: analyse Europese Fiscale Rechtspraak” in B. PEETERS (ed.), Europees Belastingrecht, Brussel, Larcier, 2005, 562. 101

R. BARENTS, P.J.G. KAPTEYN en P. VERLOREN VAN THEMAAT, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 619. 102 HvJ 196/87, Steymann, Jur. 1988, I, 6159, § 16. 103 R. BARENTS, P.J.G. KAPTEYN en P. VERLOREN VAN THEMAAT, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 617. 104 Art. 49 Geconsolideerde versie van het verdrag van 25 maart 1975 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 54. 105 R. BARENTS en L.J.BRINKHORST, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer, Kluwer, 2006, 354.

30

3.1.3. De begrippen werknemer en zelfstandige op het Europees socialezekerheidsvlak

Aangezien men het vrije verkeer van werknemers niet wil belemmeren door de nadelige gevolgen van

een regeling van de sociale zekerheid op basis van verschillende nationale stelsels, draagt artikel 42

EG-verdrag op aan de Raad om de maatregelen vast te leggen op het gebied van de sociale zekerheid

die noodzakelijk zijn voor een goede toepassing van het vrij verkeer van werknemers en heeft men dus

een communautaire coördinatie voor de sociale zekerheid tot stand gebracht. 106 Deze regeling kan

men nu in Verordening 1408/71107, de opvolger van Verordening 3108, terugvinden, maar doordat deze

verordening meerdere keren is gewijzigd, is bijgewerkt en deze verordening daardoor complex en lang

geworden is, was het noodzakelijk om deze te vernieuwen.109 Dit leidde tot de Verordening 883/2004

van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de

socialezekerheidsstelsels, deze verordening is echter nog niet van kracht, aangezien daarvoor eerst de

toepassingsverordening moet opgesteld worden, zolang deze situatie zich voordoet is Verordening

1408/71 nog van kracht.110 Daarom zullen we beide verordeningen bespreken in dit hoofdstuk.

Onze interesse gaat vooral uit naar de begrippen werknemer en zelfstandige, nadat we deze begrippen

besproken hebben op het Europees arbeidsrechtelijk vlak, zie supra, bespreken we hier de begrippen

werknemer en zelfstandige op het Europees sociaalrechtelijk vlak en trachten we na te gaan of er

verschillen tussen beide zijn.

3.1.3.1. Verordening 1408/71: het begrip werknemer en zelfstandige

In de Verordening 1408/71 wordt in artikel 1 (a) een werknemer en een zelfstandige als volgt

gedefinieerd:

a) “voor de toepassing van deze Verordening wordt onder ”werknemer” en onder ”zelfstandige” respectievelijk

verstaan, ieder:

i) die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen, behorende tot de

takken van een stelsel van sociale zekerheid voor werknemers of zelfstandigen of tot een bijzonder

stelsel voor ambtenaren;

106 R. BARENTS en L.J.BRINKHORST, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer, Kluwer, 2006, 367; art. 42 Geconsolideerde versie van het verdrag van 25 maart 1975 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 52. 107 Verord. van de Raad nr. 1408/71, 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. L. 5 juli 1971, afl. 149, 2. 108 Verord. van de Raad nr. 3, 25 september 1958 inzake de sociale zekerheid van migrerende werknemers, Pb. L. 16 december 1958, afl. 30, 574. 109 Verord. van het Europees Parlement en de Raad nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L. 30 april 2004, afl. 166, 2, § 3. 110 Verord. van het Europees Parlement en de Raad nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L. 30 april 2004, afl. 166, 1-123, de voorziene (streef)datum voor de toepassing van de Verordening 883/2004 zou in 2010 zijn.

31

ii) die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen of voor de gehele

beroepsbevolking geldt, verplicht verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de

takken van sociale zekerheid waarop deze Verordening van toepassing is:

— wanneer hij door de wijze van beheer of van financiering van dit stelsel als werknemer of

zelfstandige kan worden onderkend, dan wel

— indien dergelijke criteria niet aanwezig zijn, wanneer hij verplicht of vrijwillig voortgezet

verzekerd is tegen een andere in bijlage I omschreven gebeurtenis, in het kader van een voor

werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel of onder iii) bedoeld stelsel, dan wel, bij gebreke

van zulk een stelsel in de betrokken Lid-Staat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I

gegeven definitie;

iii) die in het kader van een stelsel voor sociale zekerheid dat volgens de in bijlage I vastgestelde criteria

op uniforme wijze is georganiseerd ten behoeve van de gehele plattelandsbevolking, verplicht verzekerd

is tegen meerdere gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze

Verordening van toepassing is;

iv) die, in het kader van een stelsel van sociale zekerheid van een Lid-Staat, ingesteld voor werknemers

of voor zelfstandigen of voor alle ingezetenen of voor bepaalde categorieën ingezetenen, vrijwillig

verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid

waarop deze Verordening van toepassing is:

— indien hij al dan niet in loondienst werkzaam is, of

— indien hij tevoren in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel

van dezelfde Lid-Staat verplicht verzekerd is geweest tegen dezelfde gebeurtenis”;

Als we deze definitie doornemen merken we dat deze inderdaad ingewikkeld is en ook dat deze

definitie niet uitgaat van een arbeidsrechterlijke benadering maar van een verzekeringsrechterlijke

benadering, die zowel op een werknemer als een zelfstandige van toepassing is.111

Dit laatste was niet altijd het geval, de verordening was oorspronkelijk alleen op de werknemer van

toepassing, een tiental jaren later na de inwerkingtreding was ze ook op de zelfstandige van

toepassing.112 “Alhoewel de verordening zowel op een werknemer als een zelfstandige van toepassing

is, is het toch nodig om een onderscheid te maken tussen beiden, aangezien de juiste kwalificatie

beslissend is voor de toepassing van de regels van de verordening”.113

Een verduidelijking bij het begrip werknemer in een socialezekerheidsrechterlijke zin is er pas voor de

eerste maal gekomen in 1964 in het arrest Unger-Hoekstra114, de voorloper van Verordening 1408/71,

namelijk Verordening 3, was toen al een aantal jaar van kracht, zonder dat het begrip werknemer erin

111 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 42. 112 F.J.L. PENNINGS, Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 35. 113 F.J.L. PENNINGS, Introduction to European social security law in Studies in employment and social policy nr. 2, Den Haag, Kluwer law international, 2001, 32. 114 HvJ 75/63, Unger v. Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, Jur. 1964, I, 369.

32

gedefinieerd was.115 In dit arrest vermeldde het Hof omtrent het begrip werknemer dat het begrip ook

“de persoon omvat die aanvankelijk als “werknemer” verplicht verzekerd is geweest en vervolgens als

zodanig op grond van een mogelijke hervatting van zijn arbeid als werknemer naar nationaal recht is

toegelaten tot een vrijwillige verzekering welke onderworpen is aan soortgelijke beginselen als de

verplichte verzekering”.116 Uit dit arrest volgde dus de bepaling uit artikel 1 a i) van de huidige

verordening “dat personen die onder een nationale werknemersverzekering vallen als werknemers in

de zin van de verordening worden gezien”.117 Verder werd in hetzelfde arrest vermeld dat het begrip

werknemer wordt gedefinieerd als een begrip met een gemeenschapsrechterlijke strekking en dus niet

met een strekking van een nationaalrechterlijke aard. 118Met deze beschrijving van het begrip

werknemer legde het Hof van Justitie toen een verband met het arbeidsrechterlijk gerichte artikel 39

van het EG-verdrag, dat ook een gemeenschapsrechterlijke aard heeft, maar deze lijn kon niet worden

doorgetrokken, hoe graag ook het Hof van Justitie het sociaalrechterlijke begrip een

gemeenschapsrechterlijke aard wou meegeven, men greep in de praktijk toch terug naar het nationale

recht. Wat men hier wel over kan zeggen is dat “de gemeenschapsrechterlijke aard van deze

omschrijving hierin gelegen is dat het arbeidsrechterlijke aspect in ieder geval niet beslissend mag

zijn”, de link met het arbeidsrechterlijke werknemersbegrip van artikel 39 EG-verdrag werd dus

inmiddels doorbroken door het Hof van Justitie.119

Met het socialezekerheidsrechterlijke begrip uit de Verordening 1408/71 ligt het dus anders dan bij het

arbeidsrechterlijke begrip, deze verordening doelt hier niet op één communautair

socialezekerheidsstelsel of op een harmonisering van het nationale socialezekerheidsstelsel van de

verschillende lidstaten, maar op een manier om conflicten tussen de verschillende

socialezekerheidsstelsels zowel met betrekking tot een werknemer als een zelfstandige te vermijden en

zo situaties waarbij een persoon helemaal geen recht heeft op een uitkering of juist recht heeft op

uitkeringen van 2 verschillende socialezekerheidsstelsels uit de weg te gaan.120 Een harmonisatie tot

één enkel Europees stelsel zou namelijk onmogelijk zijn, aangezien er ten eerste grote verschillen zijn

in de levensstandaard tussen de verschillende landen die zich aan de regels uit Verordening 1408/71

houden, zelfs deze landen met een soortgelijke levensstandaard hebben verschillende

115 F.J.L. PENNINGS, Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 35. 116HvJ 75/63, Unger v. Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, Jur. 1964, I, 369, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61963J0075:NL:HTML, samenvatting puntje 2. 117 F.J.L. PENNINGS, Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 35. 118 HvJ 75/63, Unger v. Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, Jur. 1964, I, 369, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61963J0075:NL:HTML, samenvatting puntje 1. 119 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 43. 120 R. BARENTS en L.J. BRINKHORST, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer, Kluwer, 2006, 367.

33

socialezekerheidsstelsels, omdat ten tweede deze stelsels het resultaat zijn van oude tradities die diep

verankerd zijn in de nationale cultuur en voorkeuren.121

Uit de arresten De Jaeck122 en Kits van Heyningen123 kunnen we afleiden dat om de conflicten tussen

de verschillende stelsels te vermijden, men moet uitgaan van de nationale definities van de begrippen

werknemer en zelfstandige van het grondgebied waarop deze werkzaamheden worden uitgeoefend en

dus niet van een communautaire betekenis. Aan de hand van de conflictregels die we in titel II

“vaststelling van de toe te passen wetgeving” van de verordening terug vinden, kan men nagaan welk

nationaal stelsel men moet toepassen om vast te stellen onder welk statuut de persoon in kwestie

valt. 124 Hieruit kunnen we dus concluderen dat het communautaire arbeidsrechterlijke

werknemersbegrip uit artikel 39 van het EG-verdrag een andere kwalificatie kan geven als het op

nationaal recht gebaseerde socialezekerheidsrechterlijke werknemersbegrip uit artikel 1 van

Verordening 1408/71, het kan dus mogelijk zijn dat een persoon op het ene gebied als een werknemer

gekwalificeerd wordt en op het andere niet. 125

Verder moet er omtrent dit werknemersbegrip nog vermeld worden dat, hoewel men zich met

betrekking tot de definitie baseert op het nationale recht, men het artikel 1 (a) soms toch in het licht

van het gemeenschapsrecht moet uitleggen. In het arrest “Mouthaan” van het Hof van Justitie wordt

namelijk vermeld dat “de hoedanigheid van werknemer in de zin van Verordening 1408/71 moet

geacht worden te zijn verkregen zodra de werknemer voldoet aan de objectief vastgestelde materiële

voorwaarden van het op hem toepasselijke stelsel van sociale zekerheid, ook indien niet de nodige

stappen voor aansluiting bij dat stelsel van sociale zekerheid zijn gedaan” 126.127

Met betrekking tot de zelfstandige werd hierboven reeds vermeld dat de Verordening 1408/71 pas later

van toepassing is geworden op zelfstandigen, dit gebeurde op basis van de wijzigingsverordening

1390/81 128. Net zoals het Hof van Justitie een brede interpretatie gaf aan het begrip werknemers wordt

ook hier het begrip zelfstandige uit artikel 1 a Verordening 1471/08 zo ruim mogelijk geïnterpreteerd,

121 “Beoogde doelstellingen en situaties van de Europese Unie” http://ec.europa.eu/youreurope/nav/nl/citizens/working/social-security/objectives/index_nl.html#2476_2; het betreft hier 31 landen, zie “Landen van de EU/EER en Zwiterland” http://www.uwv.nl/particulieren/verzekerd-zijn/vrijwillige-werknemersverzekeringen/Werken-in-het-buitenland/landen-eu-eer-zwitserland.aspx. 122 HvJ C 340/94, De Jaeck, Jur. 1997, I, 461. 123 HvJ 2/89, Kits van Heyningen, Jur. 1990, I, 1755. 124 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 44. 125 P. KAVELAARS, Toewijzingsregels in het internationaal fiscaal- en sociaalverzekeringsrecht in Fiscale Monografieën 108, 2003, Kluwer, Deventer, 199. 126 HvJ 39/76, Mouthaan, Jur. 1976, I, 1901. 127 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 44 - 45. 128 Verord. van de Raad nr. 1390/81, 12 mei 1981 houdende uitbreiding van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, tot zelfstandigen en hun gezinsleden, Pb. L. 29 mei 1981, afl. 143, 1 – 32.

34

dit kunnen we afleiden uit het arrest Van Roosmalen129 van het Hof van Justitie, daarin werd een

priester in de zin van de verordening zelfs als een zelfstandige aangeduid.130

In het artikel 1 a van de Verordening 1408/71 vinden we verschillende onderverdelingen, die elk

gelden voor een ander stelsel, vandaar dat dit artikel zo complex wordt genoemd. In puntje i) van

artikel 1 a vinden we een regeling terug die geldt wanneer er in de nationale socialezekerheidsregeling

een specifiek stelsel is voor de werknemers en één voor de zelfstandigen. Deze regeling geeft niet

zoveel problemen met zich mee aangezien men moet kijken onder welk stelsel van de nationale

socialezekerheidsregeling de persoon in kwestie valt en dan weet men onder welk statuut deze persoon

valt. 131

Anders is het wanneer de lidstaat in kwestie geen specifiek stelsel heeft voor een werknemer of een

zelfstandige, deze situatie wordt in artikel 1 a puntje ii) geregeld, daarin wordt vermeld dat wanneer

een persoon in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat geldt voor alle ingezetenen of voor

de gehele beroepsbevolking verplicht verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de

takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is, men het statuut als

werknemer of zelfstandige van de persoon in kwestie kan afleiden uit één van de twee volgende

criteria. Als voorbeeld hiervan kunnen we het Britse stelsel van sociale zekerheid nemen. 132

Het eerste criterium is dat zo’n persoon in kwestie door de wijze van beheer of van financiering van

dit stelsel als werknemer of zelfstandige kan worden onderkend, als voorbeeld hiervan kunnen we de

situatie nemen waarbij de premies die betaald worden door de verzekerde persoon in een fonds voor

werknemers of in een fonds voor zelfstandigen worden gestort. 133

Wanneer het eerste criterium niet van toepassing is, kan men nagaan of het tweede criterium van

toepassing is. Het tweede criterium is van toepassing wanneer de situatie zich voordoet waarbij “de

persoon verplicht of vrijwillig verzekerd is tegen een andere in bijlage I omschreven gebeurtenis in het

kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel, dan wel, bij gebreke van zo’n stelsel

in de betrokken lidstaat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie” 134, in deze

129 HvJ 300/84, Van Roosmalen, Jur. 1986, I, 3097. 130 F.J.L. PENNINGS, Introduction to European social security law in Studies in employment and social policy nr. 2, Den Haag, Kluwer law international, 2001, 32. 131 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 46. 132 F.J.L. PENNINGS, Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 37. 133 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 46. 134 Art. 1 a ii) Verord. van de Raad nr. 1408/71, 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. L. 5 juli 1971, afl. 149, 5.

35

bijlage I wordt namelijk per lidstaat waar er onduidelijkheden hieromtrent bestaan, de definitie van

een werknemer en een zelfstandige opgesomd. 135

Niet alle werknemers en zelfstandigen vallen onder het toepassingsgebied van de Verordening

1408/71, uit artikel 2 blijkt dat de verordening van toepassing is “op werknemers en zelfstandigen op

wie de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of geweest is”. Met wetgeving wordt de

sociale zekerheidswetgeving bedoeld die onder de materiële werkingsfeer van Verordening 1408/71

valt.136 Verder moet de persoon in kwestie de nationaliteit van een lidstaat bezitten en blijkt uit het

arrest Petit van het Europese Hof van Justitie dat deze verordening niet van toepassing is op situaties

die in alle opzichten tot één lidstaat beperkt zijn.137 Met intracommunautair wordt bedoeld dat de

persoon in kwestie zich moet verplaatsen tussen 2 lidstaten, hij moet daarom geen arbeid uitvoeren in

dat andere land. Uit het Unger arrest is zelfs gebleken dat een vrouw die zich voor een familiebezoek

verplaatste gebruik kan maken van de verordening.138

Wel kan artikel 13 van de verordening uit titel II voor onduidelijkheid zorgen, aangezien dit artikel

vermeldt “dat de persoon op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één

enkele lidstaat onderworpen kan zijn”. Men kan dus spreken van een exclusieve werking van de

conflictregels, waardoor er dus op de verzekerde in kwestie maar één stelsel van toepassing kan zijn,

dat is namelijk het stelsel dat aangeduid wordt op basis van de conflictregels uit titel II en geen ander

stelsel, ook al zou de persoon in kwestie op basis van andere nationale bepalingen wel verzekerd

kunnen zijn.139

3.1.3.2. Verordening 883/2004: het begrip werknemer en zelfstandige

Zoals hierboven vermeld zal de Verordening 883/2004 pas ten vroegste in werking treden op 1 januari

2010, toch wordt deze hier kort besproken. In een poging om tot een duidelijker Verordening te komen,

heeft men in de Verordening 883/2004 ontwikkeld die, in tegenstelling tot de Verordening 1408/71,

een aparte definitie bepaalt voor de 2 statuten.

135 F.J.L. PENNINGS, Introduction to European social security law, Deventer, Kluwer law and taxation publishers, 1994, 57. 136 F.J.L. PENNINGS, Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 42. 137 HvJ 153/91, C. Petit v. Office National Des Pensions, Jur. 1992, I, 4973. 138 F.J.L. PENNINGS, Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 43. 139 F.W.M. KEUNEN, Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 47.

36

De Verordening 883/2004 definieert de begrippen werknemer en zelfstandige niet, maar houdt het op

de definities van “werkzaamheden in loondienst” en “werkzaamheden anders dan in loondienst” die

verwijzen naar de socialezekerheidswetgeving van een lidstaat.140

Het artikel 1 luidt als volgt:

“Voor de toepassing van deze verordening:

a) worden onder "werkzaamheden in loondienst" verstaan: werkzaamheden of daarmee

gelijkgestelde situaties die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de

socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar die werkzaamheden worden verricht, of waar

die gelijkgestelde situaties zich voordoen;

b) worden onder "werkzaamheden anders dan in loondienst" verstaan: werkzaamheden of

daarmee gelijkgestelde situaties die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de

socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar die werkzaamheden worden verricht, of waar

die gelijkgestelde situaties zich voordoen.”

Als we dit artikel vergelijken met artikel 1 van de Verordening 1408/71, dan blijkt dat deze definities

uit Verordening 883/2004 wel heel wat duidelijker geformuleerd zijn, maar inhoudelijk brengen deze

definities van een werknemer en een zelfstandige niet echt verandering.

In verband met de persoonlijke werkingssfeer die geregeld wordt in artikel 2 van de beide

verordeningen is er wel een inhoudelijke verandering te merken. In artikel 2 van Verordening 1408/71

is de verordening van toepassing op “op werknemers of zelfstandigen en op studenten op wie de

wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of geweest is en die onderdanen van één der

lidstaten, dan wel op het grondgebied van één der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn,

alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen”, in artikel 2 van Verordening

883/2004 wordt vermeld dat deze verordening van toepassing is op “op onderdanen van een lidstaat,

staatlozen en vluchtelingen, die in één van de lidstaten wonen, en op wie de wetgeving van één of

meer lidstaten van toepassing is of geweest is, alsmede op hun gezinsleden en hun nabestaanden”.

Men vertrekt in artikel 2 van Verordening 883/200 dus niet meer van een werknemer of een

zelfstandige om de personele werkingssfeer vast te leggen maar gewoon van de onderdanen van een

lidstaat. De reden hiervoor wordt in overweging 7 van de preambule vermeld, men is namelijk van

oordeel dat “gezien de grote verschillen tussen de nationale wetgeving voor wat betreft de personele

werkingsfeer, het de voorkeur verdient uit te gaan van het beginsel dat deze verordening van

140 Verord. van het Europees Parlement en de Raad Nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L. 30 april 2004, afl. 166, 11-12.

37

toepassing is op personen die onderdaan van een lidstaat zijn (..)” en dus niet meer werknemers en

zelfstandigen als vertrekpunt te nemen.141

Dit standpunt is een belangrijke uitbreiding van het toepassingsgebied van de personele werkingssfeer,

aangezien men hiermee het socialezekerheidsaspect van het vrije verkeer niet meer beperkt tot

werknemers en zelfstandigen. Hierdoor lijkt men “de uitbreiding van de personele werkingssfeer tot

alle gemeenschapsonderdanen te beschouwen als een vorm van harmonisatie van de termen

werknemer en zelfstandige”.142

Voorts moet ook hier net zoals onder Verordening 1407/81 de persoon die zich wil beroepen op de

Verordening 833/2004 de nationaliteit van één van de lidstaten, namelijk de lidstaten van de Europese

Unie, van de Europees Economische Ruimte of Zwitserland, bezitten.143

3.2. Welke problemen doen zich nog voor?

Nu we de eerste problematiek met betrekking tot de mobiliteit van personen in Europa uitgebreid

hebben besproken, kunnen we de andere problemen die voortvloeien uit deze regeling verder

bestuderen. Uit wat hierboven vermeld wordt over arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid, blijkt

dat er onduidelijkheid heerst omtrent de beide statuten, men kan namelijk niet altijd besluiten of een

bepaald werk nu in ondergeschikt verband wordt uitgeoefend of niet. Ook heeft men problemen met

het feit dat een persoon zich profileert als zelfstandige maar eigenlijk zijn arbeid uitoefent als een

werknemer. Men spreekt hierbij vaak van grijze zones144 tussen beide statuten.145 Beide vernoemde

problemen gaan we hier bespreken.

3.2.1. Schijnzelfstandigheid

Bij schijnzelfstandigheid, dus de situatie waarbij een persoon als zelfstandige gekwalificeerd is maar

zijn arbeid uitoefent als een werknemer, is er sprake van een, al dan niet opzettelijke, foute toepassing

141 Verord. van het Europees Parlement en de Raad Nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L. 30 april 2004, afl. 166, 3, §7. 142 F.J.L. PENNINGS, Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 50. 143 Art. 2 Verord. van het Europees Parlement en de Raad Nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L. 30 april 2004, afl. 166, 17. 144 Zie bijvoorbeeld: M.C.M. AERTS, De zelfstandige in het sociaal recht: de verhouding tussen juridische status en sociaal-economische positie, Deventer, Kluwer, 2007, 235 en N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 78. 145 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 15.

38

van de sociale wetgeving in kwestie, het is aan de rechter om dit vast te stellen en de arbeidsrelatie te

herkwalificeren als een overeenkomst met betrekking tot arbeid in loondienst.146

De aanwezigheid van het fenomeen schijnzelfstandigheid is nog versterkt door de ontwikkeling van

het vrij verkeer van werknemers en diensten, zodat zelfstandigen uit de verschillende lidstaten hun

diensten in de andere lidstaten mogen aanbieden, maar daar niet steeds onder het statuut zelfstandige

vallen. Ook wordt er soms misbruik gemaakt van de situatie, “zo worden buitenlandse werknemers

vaak ingehuurd, via allerlei bemiddelaars, als zelfstandigen terwijl het feitelijk om werknemers

gaat”.147 Dit zou natuurlijk opgelost kunnen worden wanneer er een duidelijke definitie van een

zelfstandige zou bestaan op communautair gebied of wanneer er specifieke indicatoren op het

Europees niveau van het bestaan van een arbeidsrelatie zouden worden ingevoerd, zodat het

vaststellen van het al dan niet bestaan van een arbeidsrelatie veel makkelijker wordt en er zo minder

misbruik van de hiaten in de regelgeving kan worden gemaakt. 148

Aangezien er nog geen oplossing op communautair niveau bestaat, zijn veel lidstaten zelf op zoek naar

de ideale manier om dit fenomeen een halt toe te roepen.

3.2.1.1. Duitsland

Duitsland bijvoorbeeld heeft namelijk op 28 december 1998 de wet N. 3843 ingevoerd in zijn

sociale wetgeving met als doel de schijnzelfstandigheid aan te pakken, dit door middel van een

instrument te ontwikkelen dat de ‘schijn’ situaties en de ‘echte’ zelfstandigen van elkaar kan

onderscheiden. Deze wet bevatte 4 criteria om de arbeidsrelatie als een overeenkomst van arbeid in

loondienst te kunnen kwalificeren, die in sectie 4 van paragraaf 7 van het Sozialgesetzbuch werden

ingevoerd. Deze “zelfstandigenwet” werd in december 1999 gedeeltelijk aangepast en versterkt door

middel van de toevoeging van een extra criterium. Het systeem werkt als volgt: “In de wet is een

schema opgenomen met vijf criteria, op het moment dat aan drie van deze criteria wordt voldaan,

wordt een persoon beschouwd als een schijnzelfstandige.” De criteria zijn:

1) de betrokken persoon heeft geen andere werknemer regelmatig in dienst, waarvan het loon

meer dan 325 euro per maand bedraagt;

2) het werk wordt op een continue basis principieel voor slechts één onderneming uitgevoerd;

3) de cliënt neemt vaak personen in dienst;

4) het werk dat wordt uitgevoerd, heeft geen kenmerken van een eigen bedrijf;

146 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 15. 147 J. CREMERS en K. VAN DEN BRAND, Vrij verkeren: het vrij verkeer van werknemers in en naar de EU, Amsterdam, Drukkerij Elco, 2009, 41. 148 Zie infra pagina 49 e.v.

39

5) het werk dat wordt verricht, lijkt veel op het eerder uitgevoerd werk voor dezelfde

opdrachtgever.149

3.2.1.2. Nederland

In Nederland bijvoorbeeld, werkte de Staatssecretaris van Financiën en de voorzitter van de

Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, de beleidsregels met

betrekking tot de beoordeling van de dienstbetrekking verder uit, bij een besluit van 6 juli 2006.150

Hierdoor komt er meer duidelijkheid omtrent het feit of de persoon in kwestie zijn arbeid al dan niet in

loondienst uitoefent en door middel van deze verduidelijking zal er minder schijnzelfstandigheid

voorkomen of zal deze sneller kunnen worden vastgesteld. De bijlage III “Het juridische kader

waarbinnen de privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt vastgesteld” bij dit besluit geeft uitleg

omtrent de beoordeling van een specifieke arbeidsrelatie en de hierbij te hanteren uitgangspunten die

gebaseerd zijn op voorafgaande rechtspraak. Hieruit blijkt dat men aan de hand van de feiten en

omstandigheden, de concrete situatie dient te beoordelen, hiermee bedoelt men dat:

a) “de aanwezigheid van een private dienstbetrekking per arbeidsverhouding wordt beoordeeld;

b) indien er meer partijen bij een arbeidsverhouding zijn betrokken (tussenkomst, bemiddeling, enz.) de

verhouding van de opdrachtnemer tot elk van die partijen beoordeeld dient te worden; er kan in principe

met elk van die partijen sprake zijn van een dienstbetrekking;

c)de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, de vorm waarin de arbeidsverhouding

is vastgelegd alsmede de benaming die aan de arbeidsverhouding is gegeven, niet zelfstandig

doorslaggevend zijn. Een beoordeling vooraf, louter op basis van contracten en de bedoeling van

partijen, is alleen mogelijk onder het voorbehoud dat de feiten en omstandigheden zullen

overeenstemmen met deze informatie;

d) een complete beoordeling kan pas plaatsvinden als er daadwerkelijk gewerkt wordt in een bepaalde

arbeidsrelatie. Dan blijkt immers hoe de feiten en omstandigheden van de betreffende situatie werkelijk

zijn. De arbeidsverhouding dient zich ontwikkeld te hebben om hiervan een goed beeld te krijgen. Voor

een beoordeling in dit stadium geldt overigens dat deze alleen van toepassing is voor zover de feiten en

omstandigheden niet wijzigen.”151

149 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 65 en J. CREMERS en K. VAN

DEN BRAND, Vrij verkeren: het vrij verkeer van werknemers in en naar de EU, Amsterdam, Drukkerij Elco, 2009, 43. 150 Besluit van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. nr. 141, Ministerie van Financiën/Directoraat-Generaal Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, zie http://www.minfin.nl/Actueel/Besluiten_beleidsregels/2006/07/Loonheffingen_Beleidsregels_beoordeling_dienstbetrekking. 151 Bijlage III punt 1 van het Besluit van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. nr. 141, Ministerie van Financiën/Directoraat-Generaal, Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, http://www.minfin.nl/Actueel/Besluiten_beleidsregels/2006/07/Loonheffingen_Beleidsregels_beoordeling_dienstbetrekking.

40

Verder worden in dit besluit de drie criteria met betrekking tot de arbeidovereenkomst152, uitgebreid

besproken. Het eerste criterium houdt in dat “de opdrachtnemer verplicht is de arbeid persoonlijk te

verrichten”, dit criterium is vervuld wanneer de persoon in kwestie zich niet of alleen met

toestemming van de opdrachtgever door een ander mag laten vervangen bij het uitoefenen van zijn

taak. Het tweede criterium: “de opdrachtgever is verplicht tot betaling van loon”, is vervuld van zodra

de opdrachtgever een reële contraprestatie moet verrichten in ruil voor de gepresteerde arbeid.

Maar onze interesse gaat vooral uit naar het derde en laatste criterium aangezien het betrekking heeft

op de gezagsverhouding, in dit besluit worden er namelijk een aantal elementen, die kunnen duiden op

de aanwezigheid van gezag, niet-limitatief vermeld. Er kan met name sprake zijn van een

gezagsverhouding wanneer de opdrachtgever in kwestie, opdrachten en aanwijzingen met betrekking

tot de uit te voeren arbeid kan opleggen aan de uitvoerder in kwestie, ook al zijn het er maar een

gering aantal. Verder kunnen zelfs voorschriften die niet direct op de uitvoering van het werk wijzen

toch op de aanwezigheid van een gezagsverhouding wijzen, dit kan bijvoorbeeld het geval zijn

wanneer de opdrachtgever in kwestie niet over de vereiste kennis beschikt om over de uitvoering

aanwijzingen te geven.

“Gezag kan verder ook tot uitdrukking komen in:

- het geven van opdrachten en aanwijzingen anders dan ten aanzien van de feitelijke

werkzaamheden, bijvoorbeeld: over werktijden, productie-eisen, representativiteit, omgang

met de klanten, kenbaarheid middels bedrijfskleding, logo’s op vervoermiddelen en

visitekaartjes;

- het houden van toezicht en controle;

- het door de opdrachtgever in behandeling nemen van klachten over (het werk van) de

opdrachtnemer;

- het door de opdrachtgever vragen van verantwoording anders dan over de inhoud van het werk

middels bijvoorbeeld urenstaatjes, voortgangsrapportages et cetera.”153

Al deze voornoemde criteria met betrekking tot de arbeidsovereenkomst zijn op zichzelf genomen niet

doorslaggevend om het bestaan hiervan aan te tonen, men moet dus zoals hierboven reeds vermeld,

deze criteria steeds samen beoordelen en dit in het licht van de concrete feiten en omstandigheden.154

152 Art. 7:610 Burgerlijk Wetboek (NL), dit luidt als volgt: “de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”. 153 Bijlage III punt 4.4 van het Besluit van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. nr. 141, Ministerie van Financiën/Directoraat-Generaal, Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, http://www.minfin.nl/Actueel/Besluiten_beleidsregels/2006/07/Loonheffingen_Beleidsregels_beoordeling_dienstbetrekking. 154 Bijlage III punt 4 van het Besluit van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. nr. 141, Ministerie van Financiën/Directoraat-Generaal, Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,

41

Het is namelijk niet omdat twee partijen in een overeenkomst zijn overeengekomen dat er

aanwijzingen mogen gegeven worden door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer, dat er daarom

direct sprake is van een arbeidsovereenkomst, aanwijzingen kunnen ook voorkomen in een

overeenkomst van opdracht155. 156

Als we deze Nederlandse regeling uit bijlage III van het bovenvermelde besluit in een bredere

internationale context bekijken, zien we dat deze, alhoewel ze niet gebaseerd is op de Aanbeveling nr.

198 van de Internationale Arbeidsorganisatie157, toch aan de richtlijnen uit deze Aanbeveling

beantwoordt.158

3.2.1.3. België

Ook in België zijn er een aantal oplossingen met betrekking tot de schijnzelfstandigheid uit de

bus gekomen, deze worden verder in deze masterproef uitgebreid besproken.

3.2.1.4. Conclusie

In het algemeen kan er over al de tests, die ontwikkeld werden om meer duidelijkheid te

verkrijgen omtrent het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen, gezegd worden dat deze tests

niet echt veel van elkaar verschillen, al kan er natuurlijk wel een verschil voorkomen tussen de criteria

die de landen in deze tests gebruiken. De tests die zich focussen op de al dan niet aanwezigheid van

controle zijn verouderd aangezien dit criterium niet meer als onderscheidingscriterium voldoet in deze

tijden, onder andere omwille van de opkomst van nieuwe vormen van arbeidsorganisatie en de

verhoogde graad van technische kennis om het werk uit te voeren. Deze testen passen zich beter aan

door als criterium “de mogelijkheid tot het uitoefenen van controle” te nemen en dus niet meer te

kijken naar de werkelijk uitgevoerde controle, als voorbeeld van een test die deze opmerking

respecteert, kunnen we de Belgische Arbeidsrelatieswet noemen 159. Andere vaak voorkomende

criteria in deze testen zijn bijvoorbeeld of de persoon in kwestie “al dan niet deel uit maakt van de

http://www.minfin.nl/Actueel/Besluiten_beleidsregels/2006/07/Loonheffingen_Beleidsregels_beoordeling_dienstbetrekking. 155 Art. 7:400 Burgerlijk Wetboek (NL) luidt als volgt: “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.” 156 Bijlage III punt 2 van het Besluit van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. nr. 141, Ministerie van Financiën/Directoraat-Generaal, Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, http://www.minfin.nl/Actueel/Besluiten_beleidsregels/2006/07/Loonheffingen_Beleidsregels_beoordeling_dienstbetrekking. 157 Voor meer uitleg omtrent deze Aanbeveling nr. 198, zie infra pagina 58 e.v. 158 D.V.E.M. VAN DER WIEL-RAMMELOO, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht in fiscale monografieën 127, Deventer, Kluwer, 2008, 374. 159 Zie supra pagina 76.

42

organisatie waarvoor het werk wordt uitgeoefend, of hij al dan niet economisch afhankelijk is, of dat

hij andere personen kan aanstellen om de dienst in kwestie uit te voeren, of hij zijn eigen cliënteel

heeft en of hij het financiële risico draagt van het bedrijf160.161

3.2.2. Het bestaan van economische onafhankelijkheid, is er nood aan een derde categorie?

Alhoewel de definities van arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid in de meeste gevallen volstaan

om een wettelijke basis te vormen, zijn er een hoog aantal nieuwe arbeidsvormen die gewoonweg niet

passen in deze traditionele verdeling tussen een werknemer en een zelfstandige.162Men heeft namelijk

behoefte aan meer flexibiliteit in de arbeidsorganisatie, dit als gevolg van onder andere de snelle

technologische vooruitgang, de toenemende concurrentie op de arbeidsmarkt en de groei van de

dienstensector.163

Men kan dus als probleem aankaarten dat het traditionele tweedelige onderscheid tussen werknemers

en zelfstandigen, omwille van de opkomst van verschillende vormen van arbeid die tussen arbeid in

loondienst en zelfstandige arbeid in vallen en zo de grenzen tussen het arbeidsrecht en het

handelsrecht onduidelijker maken, niet echt meer de economische en maatschappelijke realiteit op een

adequate wijze weergeeft.164

3.2.2.1. De reactie van de Internationale Arbeidsorganisatie

Reeds in 1997 speelde de Internationale Arbeidsorganisatie hierop in. Op de 85ste Internationale

Arbeidsconferentie omtrent contractarbeid (contract labour) kwam dit thema ter sprake en later ook op

de 86ste Internationale Arbeidsconferentie van 1998. Uit artikel 1 van de ‘Proposed Convention

concerning contract labour’ blijkt dat met contractarbeid “het werk bedoeld wordt dat voor een

natuurlijke of een rechtspersoon (de gebruikende onderneming genoemd) persoonlijk door een

natuurlijke persoon wordt verricht, onder omstandigheden waarin sprake is van afhankelijkheid van of

ondergeschiktheid aan de gebruikende onderneming en deze omstandigheden gelijken op degene die

160 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 60. 161 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 284 – 286. 162 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 55. 163 Groenboek: “De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw”, Brussel, Europese Commissie, 2006, COM(2006) 708 definitief, http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2006)0708_/com_com(2006)0708_nl.pdf, 5. 164 Groenboek: “De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw”, Brussel, Europese Commissie, 2006, COM(2006) 708 definitief, http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2006)0708_/com_com(2006)0708_nl.pdf, 11.

43

een arbeidsverhouding overeenkomstig nationale wetgeving en praktijken kenmerken, maar waarin de

persoon die dit werk verricht geen erkende arbeidsverhouding met de gebruikende onderneming

heeft”.165 In artikel 2 van de ‘Draft Recommendation on contract Labour’166 vindt men meer uitleg

omtrent deze definitie van contractarbeid, hierin wordt namelijk een niet-limitatieve lijst opgegeven

van een aantal criteria die refereren naar de begrippen onafhankelijkheid of ondergeschiktheid uit

artikel 1 van de ‘Proposed Convention concerning contract labour’, deze houden het volgende in:

a) “de mate waarin de gebruikende onderneming vaststelt wanneer en hoe het werk dient

uitgevoerd te worden, inclusief het vaststellen van de werktijden en andere werkcondities van

de contractwerker;

b) of de gebruikende onderneming op periodieke wijze en op basis van vooraf ingestelde

criteria betalingen verricht aan de contractwerker;

c) de mate waarin de gebruikende onderneming controle en supervisie uitoefent op de

contractwerker met respect tot het geleverde werk, inclusief de disciplinaire autoriteit;

d) de mate waarin de gebruikende onderneming investeringen maakt en gereedschap,

materiaal, machines en andere voorziet, om het werk uit te voeren;

e) of de contractwerker winst kan maken of het risico kan lopen om verlies te leiden bij het

uitvoeren van het werk;

f) of het werk uitgevoerd is op een regelmatige en continue basis;

g) of de contractwerker werkt voor één enkele gebruikende onderneming;

h) de mate waarin het geleverde werk geïntegreerd is in de normale activiteiten van de

gebruikende onderneming;

i) of de gebruikende onderneming substantiële, specifiek tot de job gerichte training voorziet

voor de contractwerker.

Eén of meerdere van deze criteria kunnen door een lidstaat overgenomen worden in hun nationaal

beleid met betrekking tot contractarbeid.”

Het concept contractarbeid dat zich als een soort van derde categorie, die zich tussen zelfstandige

arbeid en arbeid in loondienst bevindt, profileert, doordat het op basis van de conventie en de

aanbeveling meer bescherming verkrijgt dan zelfstandige arbeid maar minder dan arbeid in loondienst,

wordt niet door alle landen van de Internationale Arbeidsorganisatie aanvaard. 167

165 Art. 1 Proposed Convention concerning contract labour law van de Internationale Arbeidsorganisatie, 86ste Conferentie, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc86/rep-v.htm (1998). 166 Proposed Recommendation concerning contract labour van de Internationale Arbeidsorganisatie, 86ste Conferentie, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc86/rep-v.htm#Proposed%20Recommendation%20concerning%20contract%20lab, (1998). 167 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 289.

44

3.2.2.2. De Europese reactie

Maar toch zijn er een aantal landen in Europa die op dit thema hebben voortgebouwd, bijvoorbeeld

Italië, Verenigd Koninkrijk en Duitsland, dit blijkt duidelijk uit het hieraan gewijde tweede deel van

de eerder vermelde studie in opdracht van de Europese Commissie onder leiding van de heer

Adalberto Perulli, maar ook het hieraan voorafgaande Supiot-rapport168 maakte er reeds melding van.

Hier is er dus sprake van economisch afhankelijke arbeid, deze arbeid vertoont zowel kenmerken van

arbeid in loondienst als van zelfstandige arbeid, al zal men deze vaak in de categorie zelfstandige

arbeid klasseren in de landen waar dit debat omtrent economische afhankelijke arbeid niet heerst.169

Men kan deze economisch afhankelijke werkers juridisch namelijk zien als zelfstandigen, dit omdat ze

hun risico met betrekking tot hun activiteit zelf dragen en niet ondergeschikt zijn aan een werkgever,

maar toch zijn ze economisch afhankelijk, omdat ze exclusief afhankelijk zijn van één cliënt, wat dan

weer meer overeenkomt met arbeid in loondienst.170

Wel moet vermeld worden dat dit geen reden is om deze vorm van arbeid te verwarren met

schijnzelfstandigheid, hier is namelijk geen sprake van een verkeerde toepassing van het sociaal recht

in kwestie, neen, hier gaat het om het feit dat het moeilijk is om op basis van de bestaande criteria

sommige vormen van arbeidsorganisatie onder te brengen in één van de twee bestaande statuten.171

Om een duidelijk beeld te krijgen van hoe alles zich tot elkaar verhoudt, heeft Adalberto Perulli een

schema opgesteld, dat er als volgt uitziet:172

168 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 12-13 (consultatie 25 maart 2009). 169 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 76. 170 J. CREMERS en K. VAN DEN BRAND, Vrij verkeren: het vrij verkeer van werknemers in en naar de EU, Amsterdam, Drukkerij Elco, 2009, 42. 171 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 15. 172 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 77.

45

3.2.2.2.1. Bespreking van de stand van zaken bij een aantal lidstaten met betrekking tot

economisch afhankelijke arbeid

3.2.2.2.1.1. Italië

In Italië is er reeds decennialang sprake van de ‘para-subordinati’, namelijk de quasi-ondergeschikte

werkers, dit begrip werd op basis van de wet met nummer 533/1973 in artikel 409 van het Italiaanse

Codice di procedura civile ingebracht, waardoor men het toepassingsgebied van de wet met

betrekking tot individuele arbeidsgeschillen verruimde met handelsagenten,

handelsvertegenwoordigers en andere hiermee gelijkaardige arbeidsrelaties met betrekking tot continu,

gecoördineerd, persoonlijk werk, zelfs wanneer er daarbij geen ondergeschiktheid aanwezig is.

Hierdoor is er sprake van een arbeidsrelatie waar er een ruime waaier van beroepen kan ondervallen.173

Dit begrip quasi-ondergeschikte werker wordt niet alleen in het procesrecht teruggevonden, maar

verder ook nog bijvoorbeeld in de pensioenregeling en belastingsregeling.174

Dit criterium van de quasi-ondergeschikte werker is niet opgesteld omwille van de nood aan een hoger

niveau van sociale bescherming, zoals dat in Duitsland wel het geval was,175 maar omwille van de

173 A. SUPIOT, “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 13 (consultatie 25 maart 2009). 174 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 79. 175 Zie infra pagina 46 e.v.

46

verwachting en de macht van de opdrachtgever om de activiteiten van de werker te coördineren,

ondanks het gebrek aan ondergeschiktheid bij de ‘para-subordinati’.176

Deze quasi-ondergeschikte werkers vallen niet onder een aparte categorie, maar worden als een

onderverdeling van de categorie zelfstandige arbeid gezien. De criteria om het al dan niet bestaan na te

gaan van een quasi-ondergeschikte werker, houden de volgende drie criteria in: er dient een

coördinatie te zijn met de organisatie van de cliënt, ook moet er continuïteit zijn in het uitvoeren van

het werk en het werk dient hoofdzakelijk persoonlijk uitgevoerd te worden.177

Wanneer de arbeidsrelatie van een persoon beantwoordt aan deze criteria, heeft de quasi-

ondergeschikte werker recht op een bescherming die ten opzichte van de zelfstandige verhoogd is, hij

heeft namelijk op basis van de Italiaanse wetgeving recht op:

a) “Rechten inzake de arbeidsrelatie:

- gebruik van de wettelijke procesregels met betrekking tot arbeidsrecht

b) Rechten inzake de sociale zekerheid:

- pensioenrechten;

- bescherming tegen arbeidsongevallen en beroepsziektes;

- zwangerschapsbescherming;

- ziekte voordelen.”

Verder zijn er ook collectieve arbeidsovereenkomsten die een aantal rechten verzekeren aan de

economisch afhankelijke werkers, deze voorzien namelijk regels met betrekking tot “een schriftelijk

contract, de duur van de arbeidsrelatie, de taken die uitgevoerd kunnen worden, de arbeidsuren en de

arbeidsvoorwaarden, loon en loonvoorwaarden, gezondheid en veiligheid op het werk, schorsing van

de arbeidsrelatie zoals bijvoorbeeld bij ziekte, ongeval en familiekwesties, training, beëindiging van

de arbeidsrelatie en de plichten van de werker”.178

3.2.2.2.1.2. Duitsland

Ook in Duitsland is reeds sinds de mid jaren zeventig sprake van economisch onafhankelijke werkers,

namelijk van de ‘arbeitnehmerähnliche Personen’, deze worden het duidelijkst gedefinieerd in sectie

12 (a) van het Tarifvertragsgesetz, de definitie luidt als volgt: “personen die, ondanks hun formele

onafhankelijkheid, economisch afhankelijk zijn en zoals een werknemer, nood hebben aan een sociale

bescherming”. Deze economisch afhankelijke werker moet beantwoorden aan een aantal criteria om in

176 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 72 – 73. 177 T. ARAKI, R. BLANPAIN en S. OUCHI, Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2004, 31. 178 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 81 – 82.

47

het toepassingsgebied van deze categorie te vallen, hij moet namelijk alleen het werk uitoefenen en dat

werk moet voor een groot deel uitgeoefend worden in opdracht van één cliënt, wat natuurlijk

noodzakelijk is om van economische afhankelijkheid te spreken. Om een idee te krijgen van wat met

zo’n ‘groot deel’ bedoeld wordt, zijn er voor een aantal beroepscategorieën minima opgesteld, zoals

bijvoorbeeld voor journalisten, hier bedraagt het minimum één derde van het totale inkomen. 179

Het begrip ‘arbeitnehmerähnliche Personen’ werd in de loop der jaren verder uitgebreid, zoals

bijvoorbeeld in 1998 en 1999 naar de socialezekerheidswetgeving toe (zie hiervoor paragraaf 7, boek

IV van het Sozialgesetzbuch) zodat er sindsdien zowel met betrekking tot werknemers, als tot deze

arbeitnehmeränliche Personen een volledige socialezekerheidsbescherming voorhanden is, ook de

regeling met betrekking tot seksuele intimiteiten op het werk werd reeds in 1994 toegevoegd aan het

begrip ‘arbeitnehmerähnliche Personen’ en verder deze met betrekking tot de vakantieregeling. 180

Verder dient nog vermeld te worden dat er geen sprake is van een volwaardige derde categorie die

tussen de werknemers en de zelfstandigen invalt, de ‘arbeitnehmerähnliche Personen’ worden

gekwalificeerd onder het zelfstandigenstatuut, namelijk als een subcategorie daarvan, aangezien er in

vergelijking met de gewone zelfstandigen een verhoogde sociale bescherming voor hen is voorzien.181

3.2.2.2.1.3. Verenigd Koninkrijk

In de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk vinden we de categorie van een ‘worker’ terug, ook deze

Britse categorie kunnen we tussen arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid in plaatsen.182 Met een

‘worker’ wordt namelijk “een natuurlijke persoon bedoeld die onder een arbeidsovereenkomst, of

onder elk ander contract, zowel uitdrukkelijk of stilzwijgend en wanneer er sprake is van een

uitdrukkelijk contract, zowel mondeling als schriftelijk, werkt, waarbij het individu belooft persoonlijk

alle arbeid of diensten uit te voeren voor een andere contractspartij, wiens status niet krachtens het

contract een cliënt blijkt te zijn of een bedrijf waarmee het individu in kwestie zelf handel drijft”, dit

blijkt uit ‘Section 54 (3) of the NMWA 1998’.183 Via deze wetgeving zorgt men ervoor dat het

toepassingsgebied van bepaalde wetten, die normaal gezien alleen bescherming verlenen aan personen

die hun arbeid in loondienst uitoefenen, uitgebreid wordt, zodat deze wetten, zoals bijvoorbeeld deze

179 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 72. 180 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 83. 181 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 85. 182 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 290. 183 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 79.

48

met betrekking tot discriminatie of het nationale minimumloon, nu ook van toepassing zijn op de

categorie van ‘workers’.184

Opmerkelijk is wel dat dit begrip ‘worker’ niet zoals de ‘parasubordinati en de arbeitnehmerähnliche

Personen’ expliciet verwijst naar het begrip economisch afhankelijke arbeid, alhoewel het duidelijk

blijkt uit de rechtspraak en rechtsleer dat het begrip hierin wel wordt vermeld. “De grootste gelijkenis

tussen het begrip ‘worker’ en de begrippen ‘parasubordinati en arbeitnehmerähnliche Personen’ is

niet echt één met betrekking tot de definitie, maar is een gelijkenis die betrekking heeft op de functie

van deze begrippen, hun gemeenschappelijke doel bestaat er namelijk uit om sommige

arbeidsrechterlijke voorzieningen toe te laten hun toepassingsgebied uit te breiden tot buiten hun

strikte traditionele draagwijdte (zowel bepaalt door een arbeidsovereenkomst of door

ondergeschiktheid) en ze te verbreden in de categorie van de zelfstandigen”.185

3.2.2.2.1.4. Conclusie

Deze drie besproken landen waren de pioniers in Europa met betrekking tot de erkenning van

de economisch afhankelijke werker en de verdere uitwerking tot een sub-categorie. Ook in andere

landen van de Europese Unie komt er de laatste jaren hieromtrent meer reactie en wordt het debat

omtrent de economisch afhankelijke werker niet geschuwd.

In Spanje bijvoorbeeld werd een akkoord gesloten op 26 september 2006 tussen de Spaanse regering

en de voornaamste vertegenwoordigers van de zelfstandigen, met betrekking tot de rechten en

voordelen van zelfstandigen, waarbij ook de subcategorie economisch afhankelijke werkers worden

inbegrepen.186

In Oostenrijk werd er in januari 2007 door de regering een voorstel aanvaard, dat ervoor zorgt dat

sociale bescherming van de zelfstandigen en in het bijzonder van de economisch afhankelijke werkers

verbeterd zal worden. Economisch afhankelijke werkers zullen bijvoorbeeld onder een verplichte

werkloosheidsverzekering vallen.187

Ondanks de opkomst van het debat omtrent de economisch onafhankelijke werkers, zijn er nog steeds

lidstaten die het bestaan van de categorie economisch afhankelijke werker officieel niet erkennen,

184 C. ENGELS, “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 290. 185 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 79 - 80. 186 Groenboek: “De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw”, Brussel, Europese Commissie, 2006, COM(2006) 708 definitief, http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2006)0708_/com_com(2006)0708_nl.pdf, 12, voetnoot 34. 187 G. ADAM , “Economically dependent workers to get full social protection”, AT0701049I, Institute of Industrial Sociology, University of Vienna, 2007, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2007/01/articles/at0701049i.htm

49

zoals bijvoorbeeld Malta188, Hongarije (hier is er wel een speciale regeling in de wetgeving

opgenomen voor handelsvertegenwoordigers)189, Bulgarije190, Frankrijk191, ... Vaak worden in deze

landen die op dit gebied geen specifieke tussenkomsten regelen, de regels die normaal gelden voor

zelfstandigen, ook op deze categorie van economisch afhankelijke werkers toegepast. “Afhankelijk

van de welvaart van het land, kunnen deze werkers ook genieten van bijvoorbeeld het

socialezekerheidsstelsel dat van toepassing is op werknemers, zoals dit het geval is in Zweden,

anderzijds vallen economisch afhankelijke werkers meestal niet onder het toepassingsgebied van de

arbeidsrechterlijke beschermingsregels zoals deze met betrekking tot het ontslag en vallen ze onder

een ander fiscaal stelsel dan de werknemers”.192

Als conclusie kunnen we stellen dat via de erkenning van de economisch afhankelijke werker,

sommige werkers die zich in de grijze zone tussen arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid

bevinden, meer bescherming krijgen dan voordien. Toch moet men zich afvragen of het verder

uitwerken van deze categorie, werkers niet te veel stimuleert om tot deze categorie toe te treden

waardoor deze grijze zone verder zal worden uitgebreid en er misschien personen zullen proberen om

deze nieuwe regelgeving te ontwijken.193

3.3. Actualiteit: wat zal er in de toekomst op Europees vlak gebeuren?

Nu we het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige bestudeerd hebben op het Europees

vlak en de verschillende problemen met de daarbijhorende mogelijke verbeteringen hebben aangekaart,

lijkt het me interessant om het standpunt van de Europese instanties hieromtrent te kennen.

Op 11 juli 2007 reageerde het Europese Parlement op het groenboek “de modernisering van het

arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw” en op de Aanbeveling nr. 198 van de

Internationale Arbeidsorganisatie, door middel van de resolutie “over de modernisering van het

arbeidsrecht om de uitdagingen van de 21e eeuw het hoofd te bieden”.194 Hierin geeft het Parlement

aan dat het “de opheldering over de situatie van loondienst en de grijze gebieden tussen zelfstandigen

188 M. DEBONO en S. SCOTT, “Situation of economically dependent workers”, MT0610039I, Centre for labour Studies, 2006, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2006/10/articles/mt0610039i.htm 189 L. NEUMANN, “Economically dependent workers in Hungary”, HU0704019I, Boedapest, Institute for Political Science, Hungarian Academy of Sciences, 2007, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2007/04/articles/HU0704019I.htm 190 Z. GOSPODINOVA, “Economically dependent workers in Bulgaria”, BG0704029I, Balkan Institute for Labour and Social Policy, 2007, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2007/04/articles/bg0704029i.htm 191 T. ARAKI, R. BLANPAIN en S. OUCHI, Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 13. 192 R. PEDERSINI, “Economically dependent workers, employment law and industrial relations”, TN0205101S, 2002, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2002/05/study/tn0205101s.htm 193 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 80 – 81. 194 Resolutie van het Europees Parlement nr. P6_TA(2007)0339, 11 juli 2007 over de modernisering van het arbeidsrecht om de uitdagingen van de 21e eeuw het hoofd te bieden, http://europapoort.eerstekamer.nl/9345000/1/j9vvgy6i0ydh7th/vgbwr4k8ocw2/f=/vhmibpbt1pk6.htm

50

en werknemers met een afhankelijke arbeidsverhouding, beschouwt als één van de prioriteiten voor

een hervorming van het arbeidsrecht in de lidstaten”. 195Deze opmerking in de resolutie zag er

veelbelovend uit.

In de eerste maanden van dit jaar stelde de heer Jan Cremers, Europees parlementslid in de Sociaal-

democratische Fractie voor de Nederlandse partij PvdA, een aantal parlementaire vragen met

betrekking tot dit onderwerp.

Op 14 januari stelde de heer Cremers de volgende schriftelijke vraag met betrekking tot de wettelijke

status van zelfstandigen in de EU:

“In 2006 heeft de Commissie het Groenboek De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op

de uitdagingen van de 21ste eeuw (COM(2006)0708) gepubliceerd. In dit groenboek behandelt de

Europese Commissie de problemen bij het onderscheiden van werknemers en zelfstandigen. De

Commissie stelt dat verscheidene problemen ontstaan als gevolg van de onduidelijke wettelijke

definitie van de status van zelfstandigen; een van deze problemen is dat sommige mensen zich ten

onrechte als zelfstandige laten registreren om nationaal recht te omzeilen:

1. Is de Commissie op de hoogte van het feit dat de onduidelijke definitie van de status van

zelfstandig ondernemerschap in het kader van de vrije dienstverlening tot

grensoverschrijdende problemen leidt, die niet voornamelijk door de lidstaten zelf kunnen

worden opgelost?

2. Is de Commissie ook van mening dat de invoering van een Europese definitie van zelfstandig

ondernemerschap een oplossing zou kunnen zijn voor het probleem van de verborgen

werkgelegenheid?

3. Is de Commissie van mening dat de invoering van specifieke indicatoren op Europees niveau

om het bestaan van een arbeidsrelatie te bepalen, zoals wordt aanbevolen in aanbeveling nr.

198 van de IAO, kan helpen in de strijd tegen verborgen werkgelegenheid?

4. In een door de Commissie in opdracht gegeven studie van Adalberto Perulli, Economically

dependent — quasi-subordinate (para-subordinate) employment: legal, social and economic

aspects, bepleit de auteur de invoering van een nieuwe vorm van arbeidscategorie: een vorm

van arbeid die in de grijze zone tussen werken onder een baas en zelfstandig ondernemerschap

valt. Is de Commissie van mening dat de invoering van een dergelijke categorie op Europees

niveau een nuttig instrument zou kunnen zijn bij de aanpak van het probleem van verborgen

werkgelegenheid?

5. Acht de Commissie de invoering van een dergelijke categorie juridisch haalbaar en

wenselijk?”

195 Resolutie van het Europees Parlement nr. P6_TA(2007)0339, 11 juli 2007 over de modernisering van het arbeidsrecht om de uitdagingen van de 21e eeuw het hoofd te bieden http://europapoort.eerstekamer.nl/9345000/1/j9vvgy6i0ydh7th/vgbwr4k8ocw2/f=/vhmibpbt1pk6.htm, § 5 c).

51

Op 13 februari 2009 luidde het antwoord van de heer Špidla namens de Commissie als volgt:

“De Commissie heeft in haar mededeling inzake de resultaten van de openbare raadpleging over het

groenboek van de Commissie „De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen

van de 21e eeuw” al aangegeven dat zij zich bewust is van de onzekerheid over de definitie van een

arbeidsverhouding en van de gevolgen daarvan voor bepaalde categorieën, zoals de „economisch

afhankelijke werknemers” en „schijnzelfstandigen”. Met de erkenning dat het gecompliceerd is om in

het kader van de communautaire wetgeving een definitie van werknemers en zelfstandigen vast te

stellen, werd bovendien duidelijk dat er opheldering moet komen over de situatie van loondienst en het

grijze gebied tussen zelfstandigen en werknemers met een afhankelijke arbeidsverhouding om het

fenomeen verborgen werkgelegenheid aan te pakken.

Daarom zal bij de voor 2009 geplande vervolgactiviteiten worden gekeken of een meer volledig beeld

kan worden verkregen van het rechtsbegrip, de belangrijkste kenmerken, de trends en de problemen

met betrekking tot de regelgeving in de verschillende lidstaten over de arbeidsverhouding en zal er een

inventarisatie worden gemaakt van de belangrijkste maatregelen die zijn genomen, waaronder

indicatoren om het bestaan van een arbeidsverhouding vast te stellen.

Hierbij moet worden opgemerkt dat de uitkomsten van de openbare raadpleging over het groenboek

uitwezen dat de meeste lidstaten en vele sociale partners van mening waren dat moest kunnen worden

vertrouwd op de nationale wetgeving en de beproefde wettelijke procedures op nationaal niveau om

problemen met en onzekerheden in de definitie van een arbeidsrelatie op te lossen; zij waren tegen de

invoering van een tussenliggende categorie.

Gezien het bovenstaande overweegt de Commissie op dit moment niet om een Europese definitie van

het begrip zelfstandig ondernemerschap of specifieke indicatoren op Europees niveau in te voeren.” 196

Na het lezen van het antwoord op deze parlementaire vraag, mailde ik de heer Cremers met de vraag

of hij nog meer informatie had hieromtrent. Op 10 maart antwoordde hij me dat hij één van de

komende weken nog een parlementaire vraag ging stellen omtrent dit thema, dit gebeurde dan ook op

31 maart 2009.

Als reactie op het antwoord van de Europese Commissie, stelde de heer Cremers een volgende

parlementaire vraag met betrekking tot de definitie van de zelfstandige met daarin een specifieke

verwijzing naar transportsector. Hierop antwoordde de Europese Commissie op 24 april 2009 “dat ze

van oordeel is dat de transportsector speciale risico’s heeft en daarom dus specifieke maatregelen

nodig heeft. Maar omtrent haar algemene beleid met betrekking tot de zelfstandige verklaart de 196 Parlementaire vraag uit het Europees Parlement aan de Commissie nr. E-0019/09, 14 januari 2009, Betreft: Wettelijke status van zelfstandigen in de EU, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+WQ+E-2009-0019+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL

52

Europese Commissie, dat ze zich bewust is van de verschillende definities van een arbeidsrelatie in de

lidstaten, toch verwijst ze terug naar haar, hierboven vermelde, antwoord op de eerste parlementaire

vraag en blijft ze bij haar standpunt om geen algemene definitie aan te nemen van een zelfstandige”.197

Dit standpunt van de Europese Commissie stelt me persoonlijk teleur, aangezien in mijn ogen een

definitie op Europees vlak van een zelfstandige of de aanneming van bepaalde specifieke indicatoren

met betrekking tot zelfstandige arbeid in een arbeidsrelatie, vele problemen zou kunnen vermijden.

B. Het internationaal niveau

1. Het internationale onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen

“Als we voorbij de grenzen van de Europese Unie kijken, merken we dat het maken van het

onderscheid tussen arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid, een gemeenschappelijke eigenschap is

van vele landen in de wereld. In de praktijk zien we namelijk dat in alle kapitalistische landen, de

manier van werkorganisatie geleid heeft tot een wettelijk onderscheid tussen deze twee categorieën”198

Op internationaal, supranationaal vlak neemt de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) een

prominente plaats in aan de hand van studies rond deze materie.

Als we terug gaan in de tijd zien we dat tot het einde van de eerste wereldoorlog er bijna geen

supranationale normen waren op het vlak van arbeidsrecht,199 maar in 1919 werd de IAO opgericht,

een agentschap van de Verenigde Naties “dat gespecialiseerd is in het streven naar sociale

rechtvaardigheid en internationaal erkende mensen- en arbeidsrechten”.200

Een van de hoofddoelen van de IAO is de bescherming van werkers201, “die bescherming is

hoofdzakelijk gericht op het universele begrip arbeidsrelatie, dat gebaseerd is op het onderscheid

tussen afhankelijke en onafhankelijke (of zelfstandige) werkenden.”202 Dus ook in de Internationale

Arbeidsorganisatie wordt er gewerkt met een onderscheid tussen de categorie van werkenden en de

categorie van de zelfstandigen.

197Parlementaire vraag uit het Europees Parlement aan de Commissie nr. H-0194/09, 31 maart 2009, Betreft: Definitie van "zelfstandige", http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+QT+H-2009-0194+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL 198 A. PERULLI, “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf, 30. 199 F.J.L. PENNINGS, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer, Kluwer, 2007, 13. 200 Zie hiervoor de topic “ons mandaat” van de website van het Brusselse Verbindingskantoor van de Internationale Arbeidsorganistatie, http://www.ilo.org/public/dutch/region/eurpro/brussels/index.htm 201§ 17 Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006), 6. 202 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 19.

53

Uit de Conventie 177 van 1996203, ook de ‘Home Work Convention’ genoemd, blijkt dat men toen

voor de eerste maal een aantal elementen vaststelde die het maken van het onderscheid tussen een

werknemer en een zelfstandige makkelijker maakte204. Uit artikel 1(a) 205 van de Conventie 177 haalde

men zelfs 2 belangrijke indicatoren voor het onderscheid tussen een werkende en een zelfstandige,

namelijk autonomie en economische afhankelijkheid.

In 1993 werd tijdens de 15de ‘International Conference of Labour Statisticians’ onder leiding van de

Internationale Arbeidsorganisatie in een IAO-resolutie voor de tweede maal206 de ‘International

Classification of Status in Employment’ vastgelegd. 207 In deze International Classification of Status in

Employment wordt een internationale definitie van ondernemerschap vastgelegd en werkt men met

het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen, in deze definitie zijn er namelijk 6 groepen

opgenomen die bepaald zijn aan de hand van het onderscheid tussen “payed employment jobs”, dus

arbeid in loondienst, en de “self-employment” jobs, dus zelfstandige arbeid. Deze 6 groepen zijn als

volgt ingedeeld:

1. “de werknemers, waaronder de landen die het nodig achten om een onderscheid te maken met

werknemers met vaste arbeidsovereenkomsten (inclusief ‘regular employees’208)

2. de werkgevers;

3. werkers voor eigen rekening;

4. leden van producenten coöperatieven;

5. meewerkende familieleden;

6. werkenden die niet classificeerbaar zijn op basis van hun status.”209

203 Convention 177 on Home Work, International Labour Organistion, (20 juni 1996) http://actrav.itcilo.org/actrav-english/telearn/global/ilo/law/iloc177.htm, (1996). 204 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 153. 205Art. 1 van Conventie 177 van de Internationale Arbeidsorganistatie luidt als volgt : “(a) the term [ home work ] means work carried out by a person, to be referred to as a homeworker, (i) in his or her home or in other premises of his or her choice, other than the workplace of the employer; (ii) for remuneration; (iii) which results in a product or service as specified by the employer, irrespective of who provides the equipment, materials or other inputs used, unless this person has the degree of autonomy and of economic independence necessary to be considered an independent worker under national laws, regulations or court decisions”. 206 In 1958 werd onder leiding van de ‘United National Statistical Commission’ voor de eerste maal een gelijkaardige classificatie goedgekeurd. Voor de classificatie en de definities van toen zie: http://laborsta.ilo.org/applv8/data/icsee.html 207 Report of the Conference, ICLS/15/D.6 (Rev. 1), fifteenth International Conference of Labour Statisticians, International Labour Office, http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/res/icse.pdf, (1993). 208 ‘Regular employees’ zijn werknemers met een vast contract voor wie de werkgever verantwoordelijk is om de relevante belastingen te betalen en de sociale zekerheidsuitkeringen en/of waar de contractuele arbeidsrelatie deel uit maakt van de arbeidswetgeving, zie Sectie III, r.o.8.1 Resolution concerning the International Classification of Status in Employment (ICSE), International Conference of Labour Statisticians, (januari 1993), http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/res/icse.pdf (1993), 2. 209 Sectie II, r.o. 4 Resolution concerning the International Classification of Status in Employment (ICSE), International Conference of Labour Statisticians, (januari 1993), http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/res/icse.pdf (1993), 2.

54

De definities van deze 6 groepen kan men terug vinden in sectie III van de resolutie. Vooral de

definities van de werknemers en de zelfstandigen zijn voor ons van belang.

In deze resolutie worden zelfstandigen gedefinieerd als werkende personen die zelfstandige arbeid

uitoefenen, dus wiens vergoeding rechtstreeks afhankelijk is van de opbrengsten van de geproduceerde

goederen en diensten en die de beheersbeslissingen nemen of verantwoordelijk zijn voor de

gezondheid van het bedrijf (‘bedrijf’ heeft in deze context ook betrekking op eenpersoonszaken)”.210

Werknemers worden in deze resolutie gedefinieerd als alle werkers die arbeid in loondienst uitoefenen,

namelijk “die jobs waarbij de persoon in kwestie een expliciete (mondelinge of schriftelijke) of een

impliciete arbeidsovereenkomst heeft, welke hem een basisloon geeft dat niet direct afhankelijk is van

de opbrengst van de eenheid waarvoor zij werken, deze eenheid kan zowel een bedrijf, een non-profit

organisatie, een overheidseenheid of een huishouden zijn. Een gedeelte of al het gereedschap, de

investeringsgoederen, de informatiesystemen en/of het gebouw dat gebruikt wordt door de werkers

kan de eigendom zijn van anderen, en deze werkers kunnen werken onder de directe supervisie van, of

volgens strikte richtlijnen opgesteld door de eigenaar(s). Personen die arbeid in loondienst uitoefenen

worden meestal vergoed op basis van een loon of een salaris, maar kunnen ook betaald worden op

basis van een commissie naar gelang hun verkoopcijfers, op basis van bonussen of in natura, zoals

bijvoorbeeld voedsel, huisvesting en training”. 211

Wanneer we deze definities van zelfstandige arbeid en arbeid in loondienst bekijken, merken we op

dat in deze definities de basis voor het klassieke onderscheid tussen beide bij de verloning ligt, bij de

zelfstandige arbeid hangt de verloning namelijk af van de winst van de activiteit, terwijl bij arbeid in

loondienst de vergoeding in verhouding is tot bijvoorbeeld het aantal gewerkte uren of het aantal

geproduceerde items, enz. en dus niet tot de winst behaald met de verkoop. Dit toont aan dat deze

definitie, zich met betrekking tot het economische risico niet baseert op het potentiële verlies van

kapitaal, maar het economische risico benadert in termen van ‘type van verloning’, op deze wijze

refereert ze direct naar de marktafhankelijkheid van de geproduceerde goederen en diensten en zorgt

ze voor een makkelijkere toepassing in de praktijk. 212

Ook merken we op dat er in de definitie van arbeid in loondienst sprake is van een basisloon dat niet

afhankelijk mag zijn van verkoop of winst, men doelt hier dus niet op de volledige verloning die de

werknemer in kwestie ontvangt. Dit om te vermijden dat wanneer personen een gedeeltelijk vast loon

210 Sectie III r.o. 7 Resolution concerning the International Classification of Status in Employment (ICSE), International Conference of Labour Statisticians, (januari 1993), http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/res/icse.pdf (1993), 2. 211 Sectie III r.o. 6 en 8.1 Resolution concerning the International Classification of Status in Employment (ICSE), International Conference of Labour Statisticians, (januari 1993), http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/res/icse.pdf (1993), 2. 212 Report IV. Revision of the international classification of status in employment, International Labour Office, (19-28 Januari 1993) http://books.google.be/books?id=60ne5fYEdfoC&pg=PA19&dq=INTERNATIONAL+LABOUR+OFFICE,+Report+IV.+Revision+of+the+international+classification+of+status+in+employment,#PPA7,M1 (1993), 7 - 8.

55

en een gedeeltelijk variabel loon, de incentive genoemd, niet als zelfstandige gekwalificeerd zullen

worden, maar nog steeds onder de regels van arbeid in loondienst vallen.213

1.1. Hoe wordt aan de arbeidsrelatie vormgegeven?

Ook het begrip arbeidsrelatie214 baseert zich op het vermelde onderscheid tussen een werknemer en

een zelfstandige, het begrip werd door de Internationale Arbeidsorganisatie reeds in zijn agenda gezet

op de internationale arbeidsconferenties van 1997, 1998 en 2003, ook werd de arbeidsrelatie reeds

geanalyseerd op een meeting van experten in 2000.215 Dit allemaal met als resultaat dat een aantal

jaren later de IAO-aanbeveling nr. 198 werd aangenomen op de IAO-Conferentie van 2006.

Deze aanbeveling kwam er duidelijk niet op één, twee, drie. Om duidelijk te maken hoe men tot deze

aanbeveling is gekomen volgt er een bespreking van de evolutie die de IAO hiervoor heeft afgelegd.

1.1.1. De 85ste en 86ste Conferentie

Het begrip arbeidsrelatie werd voor het eerst besproken op de 85ste IAO-Conferentie in 1997

en de 86ste in 1998, die handelden over het onderwerp ‘contractarbeid’ (contract labour). 216 De

bedoeling van deze conferenties was om via een aanbeveling en een conventie meer bescherming te

bieden aan bepaalde onbeschermde werkers, maar men slaagde niet volledig in zijn opzet, doordat de

werkgeversorganisatie tegen deze regelgeving was, aangezien ze schrik hadden voor een negatief

effect op de economische markt .217 Uiteindelijk werd er alleen een resolutie aangenomen na de 86ste

IAO-Conferentie.218 Ondanks het gebrek aan consensus, moet als positief element vermeld worden dat

de werkgevers vanaf het begin van deze conferenties ervoor openstonden om het fenomeen

schijnzelfstandigheid later te bespreken, en zo het Conferentie Comité toch een thema voor de

213 Report IV. Revision of the international classification of status in employment, International Labour Office, (19-28 Januari 1993) http://books.google.be/books?id=60ne5fYEdfoC&pg=PA19&dq=INTERNATIONAL+LABOUR+OFFICE,+Report+IV.+Revision+of+the+international+classification+of+status+in+employment,#PPA7,M1 (1993), 8. 214 Definitie uit het rapport: “The employment relationship is a legal notion widely used in countries around the world to refer to the relationship between a person called an employee (frequently referred to as a worker) and an employer for whom the employee performs work under certain conditions in return for remuneration”. 215 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 1-74. 216 Meer over Contract Labour zie supra pagina 42. 217 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 5 – 6. 218 “The Resolution concerning the possible adoption of international instruments for the protection of workers in the situations identified by the Committee on Contract Labour” uit Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006), 7 en 71.

56

toekomst kon vastleggen.219 Verder moet er nog vermeld worden dat delegaties in de verschillende

debatten herhaaldelijk het begrip arbeidsrelatie aanhaalden en het bevestigd werd als een concept dat

bij alle partijen gekend is.220

1.1.2. De meeting of experts van 2000

Aangezien men niet was gekomen tot het aannemen van een IAO-aanbeveling tijdens de 85ste en 86ste

Conferentie, vroeg men door middel van de resolutie aangenomen in de 86ste Conferentie, aan ‘the

Office’ van de Internationale Arbeidsorganisatie of deze met behulp van ‘Experts’ kon onderzoeken of

werkers in de daarin aangehaalde situaties bescherming nodig hebben.221 In overeenstemming met

deze resolutie werden er nationale studies gehouden, waarin men lokaal op zoek ging naar het

antwoord op de vraag in welke situaties werkers nog bescherming nodig hebben en naar oplossingen

voor deze problemen, ook werden er informele regionale vergaderingen gehouden. In mei 2000 kwam

er een gemeenschappelijke mededeling222 van de ‘Experts’ na “the tripartite Meeting of Experts on

Workers in Situations Needing Protection.223 In deze gemeenschappelijke mededeling werd er onder

andere geconcludeerd dat “door de globale transformatie van de kenmerken van werk, de wettelijke

draagwijdte van de arbeidsrelatie (welke bepaalt of werkers wel of niet beschermd worden door

arbeidswetgeving) niet meer overeenkomt met de realiteit van de werkrelaties.” Hierdoor worden

sommige werkers niet beschermd zoals ze beschermd moeten worden door hun arbeidsrecht.224 Ook

werd er een oproep gedaan tot bijkomende studies en tot toepassing van de resultaten van de studies in

de nationale wetgeving. 225

1.1.3. De 91ste IAO Conferentie

Nadat het in maart 2001 door de ‘Governing Body’ van de Internationale Arbeidsorganisatie

op de agenda van de 91ste IAO Conferentie werd geplaatst, werd er in juni 2003 op de 91ste IAO

219 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 6. 220 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 7. 221 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 8. 222 Annex 2, Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 83 – 84. 223 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 8. 224 Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006), 4 § 12. 225 Annex 2 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 83 - 84.

57

Conferentie aan de algemene draagwijdte van de arbeidsrelatie ruim de aandacht gewijd. 226 Dit

gebeurde aan de hand van een verslag dat werd opgemaakt na een onderzoek dat werd gehouden in 39

verschillende landen omtrent de arbeidsrelatie ten overstaan van het zelfstandig werk en de informele

sector, waarin de verschillende nationale definities werden bestudeerd en hun gemeenschappelijke

punten en verschillen met hun oorzaken werden in kaart gebracht .227

De delegaties herhaalden tijdens deze 91ste Conferentie nogmaals228 het standpunt dat het begrip

arbeidsrelatie gekend is in al de wettelijke systemen en tradities.229 Ook werd erkend dat de

“arbeidsrelatie een rechtsgeldig en duurzaam kader is, waarin men aan werkers de voornaamste

bescherming en rechten kan verzekeren”.230 Maar soms zijn er werkers, die in feite werknemers zijn,

die de bescherming van een arbeidsrelatie mislopen door veranderingen in de structuur van de

arbeidsmarkt en de manier van arbeidsorganisatie. 231

De Conferentie besliste dat het aannemen van een aanbeveling door de IAO de ideale manier is om

met dit onderwerp om te gaan.232 Ze verzocht dan ook “het Internationaal Arbeidsbureau (IAB) om

een aanbeveling voor te bereiden over de kwesties in verband met de arbeidsrelatie met bijzondere

aandacht voor het "vermomde" arbeidscontract (namelijk de loontrekkende die opzettelijk niet het

juiste arbeidscontract en statuut gegeven wordt)”233en voor het feit dat er een regeling zou moeten zijn

die werkers met een arbeidsrelatie verzekeren dat ze de bescherming krijgen waarop ze recht hebben

op basis van hun nationale wetgeving.234 De aanbeveling waarom verzocht werd, zou een soort van

voorbeeld moeten zijn voor de lidstaten, ze moet gezien worden als een middel om aan de lidstaten te

tonen op welke manier ze de nationale problemen op het gebied van de arbeidsrelatie moeten

aanpakken zonder een universele definitie van het begrip arbeidsrelatie te willen opleggen en zou

daarom CAO-onderhandelingen en de sociale dialoog moeten motiveren. Deze aanbeveling kwam er

dan ook een aantal jaren later.

226 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 2. 227 Informatiebulletin nr. 5/2003 Bureau van het IAB, http://www.ilo.org/public/dutch/region/eurpro/brussels/nieuws/archives/may2003/nieuws.htm,(2003). 228 Zie supra conferenties 1997-1998. 229 Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006), 6 § 16. 230 Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 2. 231 Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006), 6 § 16. 232 Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006), 6 § 18. 233 Informatiebulletin nr. 6/2003 Bureau van het IAB http://www.ilo.org/public/dutch/region/eurpro/brussels/nieuws/archives/jun2003/nieuws.htm, (2003). 234 Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006), 6 § 18.

58

1.1.4. De Aanbeveling nr. 198 met betrekking tot arbeidsrelatie

Een arbeidsrelatie is volgens de Internationale Arbeidsorganisatie “nog steeds de belangrijkste

wijze voor werkers om toegang te krijgen tot de rechten en voordelen uit het arbeidsrecht en de sociale

zekerheid”, aangezien het al dan niet bestaan van een arbeidsrelatie voor die werkende personen

uitmaakt of het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht zal toegepast worden op hun situatie.235

Er zijn meer en meer werkers die omwille van verschillende factoren niet voldoende beschermd

worden, bijvoorbeeld :

• “door wetgeving die te beperkt is of te beperkt wordt geïnterpreteerd;

• door wetgeving die niet duidelijk genoeg geformuleerd is, zodat het toepassingsgebied

onduidelijk is;

• door een arbeidsrelatie die vermomd is (schijnzelfstandigheid)”236, ...

Het is dan ook nodig om deze problematiek verder uit te werken via de aanbeveling waar men in 2003

op de 91ste IAO-Conferentie om verzocht had, deze kwam er een aantal jaren later in 2006 na de 95ste

IAO-Conferentie, met als titel “IAO-aanbeveling nr. 198 omtrent de arbeidsrelatie”.

De IAO-aanbeveling nr. 198 vervult de wensen van de 91ste IAO-Conferentie doordat de standpunten

die toen uitgewerkt waren na een grootschalig onderzoek opgenomen werden in deze aanbeveling,

samen met de antwoorden die verkregen werden op basis van een vragenlijst die in 2005 door het

Internationale arbeidsbureau werd verstuurd naar meer dan 70 verschillende landen.237

De bedoeling van deze aanbeveling is om een mogelijk antwoord te geven op de volgende

verscheidene onduidelijkheden:

• “Wanneer ontstaat een arbeidsrelatie?

• Wanneer wordt je als een werknemer geclassificeerd?

• Wanneer is er sprake van schijnzelfstandigheid?”238

Om een duidelijker beeld te krijgen van de verbetering die de IAO-aanbeveling nr. 198 verstrekte op

universeel gebied volgt er een artikelsgewijze bespreking van de voor deze masterproef relevante

artikels.

235 Website Internationale Arbeidsorganisatie, “Employment Relationship”, http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/areas/legislation/employ.htm 236 Website Internationale Arbeidsorganisatie, “Employment Relationship”, http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/areas/legislation/employ.htm, zie ook hier voor andere factoren. 237 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 3. 238 Website Internationale Arbeidsorganisatie, “Employment Relationship”, http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/areas/legislation/employ.htm

59

In hoofdstuk 1 “Het nationale beleid ter bescherming van werkers in een arbeidsrelatie”,

paragraaf 1 worden de lidstaten, zoals hierboven reeds vermeld, er op attent gemaakt dat er een

stijgend aantal werkers is die niet worden beschermd door het arbeidsrecht en waarvan de werkstatus

onduidelijk is of opzettelijk vermomd, daarom is er een grote behoefte aan een nationaal beleid op dit

gebied. Dit beleid kan uitgewerkt worden aan de hand van wetgeving, CAO’s, rechtspraak, praktijk,

studies, ... 239 Als inspiratiebron bij het opstellen van een nationaal beleid, zijn alle reeds bestaande

internationale arbeidsnormen, zoals de vele aanbevelingen en conventies van de IAO, van belang en in

casu vooral deze die betrekking hebben op het werkingsgebied van de arbeidsrelatie.240

In paragraaf drie van de IAO-aanbeveling nr. 198 worden de sociale dialoog met de autonome,

representatieve werknemers- en werkgeversorganisaties en de CAO-onderhandelingen naar voor

geschoven als de ideale manier om tot een consensus omtrent een nationaal beleid in verband met

arbeidsrelaties te komen.241

Dit nationale beleid moet de volgende in paragraaf 4 opgenomen maatregelen zeker bevatten.

De eerste maatregel wijst op het feit dat het beleid een soort van begeleiding moet verschaffen

aan de partijen die betrokken zijn, dus zowel aan de werknemer als aan de werkgever, over het

vaststellen van het bestaan van een arbeidsrelatie.242 De vraag of er sprake is van een arbeidsrelatie, is

onder meer van belang wanneer er mensen zijn die arbeid verrichtten in een afhankelijke relatie ten

opzichte van een ander, namelijk de opdrachtgever, maar deze arbeid niet verrichten op basis van een

arbeidsovereenkomst. “Enerzijds rijst de vraag dan of deze arbeidskrachten, met toepassing van de

wettelijke criteria, toch een arbeidsovereenkomst blijken te hebben. Anderzijds is van belang dat, als

vaststaat dat er geen arbeidsovereenkomst is, geprobeerd wordt de sociale bescherming van deze

categorieën te vergroten.”243 Hieruit blijkt het grote belang van een goed nationaal beleid omtrent het

al dan niet bestaan van een arbeidsrelatie (voor de indicatoren die op het bestaan van een arbeidsrelatie

wijzen, zie verder)244.

Ook moet er in dit nationale beleid duidelijkheid worden geschept over het onderscheid tussen

werknemers en zelfstandigen.245 Omtrent dit onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen werd er

239 § 1-2, Recommendation nr. 198, Emploment Relationship van de Internationale Arbeidsorganisatie (16 juni 2006), http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R198, (2006), (hierna verkort ILO Recommendation nr. 198); INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 6. 240 § 2 ILO Recommendation nr. 198, voor meer voorbeelden zie bijlage 4; INTERNATIONAL LABOUR

ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 13. 241 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 13. 242 § 4 (a) ILO Recommendation nr. 198. 243 F.J.L. PENNINGS, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer, Kluwer, 2007, 84. 244 zie infra pag ina 61 e.v. 245 § 4 (a) ILO Recommendation nr. 198.

60

nog opgemerkt dat in er sommige Europese landen, zoals Italië en Duitsland,246 een derde categorie is

gecreëerd om in te spelen op de recente veranderingen in de wereld van de arbeidsorganisatie, voor

meerdere uitleg hieromtrent verwijs ik naar wat hierover hierboven werd vermeld247.248

Verder vinden we in deze paragraaf nog het verzoek om maatregelen te nemen ter bestrijding van

“vermomde” arbeidsrelaties, zo’n vermomde arbeidsrelatie komt voor wanneer een werkgever een

persoon op een andere manier behandelt, zodat de werkelijke, wettelijke status van deze persoon,

namelijk deze van werknemer, verborgen wordt en deze persoon dus de wettelijke bescherming voor

werknemers misloopt.249 Om het vertrouwen in het nationale beleid ter bestrijding van

schijnzelfstandigheid te kunnen bewaren, is het dan ook aangewezen om indicatoren aan te reiken in

dit beleid waardoor men het onderscheid kan maken tussen frauduleuze praktijken en de

overeenkomsten die werkelijk op zelfstandige basis zijn afgesloten, zodat men direct kan optreden

waar het nodig is en niet moet tussenkomen in de echte zelfstandige (zowel de commerciële als de

burgerlijke) contracten.250

Ook suggereert men dat zo’n nationaal beleid nog verbeterd kan worden door er een regeling in op te

nemen die een snelle en goedkope procedure voorziet in situaties waar er een geschil is ontstaan

omtrent een al dan niet bestaande arbeidsrelatie.251

In hoofdstuk twee gaat men verder in op de richtlijn uit het eerste hoofdstuk van de

aanbeveling, waarin zoals, hierboven werd uitgewerkt, de Internationale Arbeidsorganisatie aan zijn

lidstaten voorstelde om in hun nationale beleid duidelijkheid te verschaffen over het al dan niet

bestaan van een arbeidsrelatie. De IAO-aanbeveling nr. 198 geeft in paragraaf 9 aan dat “het bestaan

van een arbeidsrelatie primair moet bepaald worden door de feiten die betrekking hebben op de

uitvoering van de arbeid zelf en de vergoeding van de werker, niettegenstaande hoe dit akkoord ook

gedefinieerd wordt door de betrokken partijen van de overeenkomst in casu”. Aangezien de lidstaten

dus moeten vermijden dat de betrokken partijen van de overeenkomst zelf bepalen of er sprake is van

een arbeidsrelatie of niet, gaat men in dit tweede hoofdstuk na op welke wijze men tot duidelijke

methodes kan komen om het al dan niet bestaan van een arbeidsrelatie vast te kunnen stellen.252

246 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 26. 247 Zie supra pagina 42 e.v. 248 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 25. 249 § 4 (b) ILO Recommendation nr. 198. 250 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 25. 251 § 4 (e) ILO Recommendation nr. 198. 252 § 10 ILO Recommendation nr. 198; F.J.L. PENNINGS, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer, Kluwer, 2007, 84.

61

Om de vaststelling van het bestaan van een arbeidsrelatie makkelijker te maken, wijst paragraaf 11 van

deze aanbeveling erop “dat de lidstaten een wijde verscheidenheid van middelen moeten toestaan die

wijzen op het bestaan van een arbeidsrelatie, ook moeten de lidstaten na overleg met de

representatieve werknemers en werkgeversorganisaties, vastleggen dat werkers die beantwoorden aan

bepaalde kenmerken als werknemer of zelfstandigen worden beschouwd, verder vergemakkelijkt het

opnemen in het nationale beleid van een wettelijk vermoeden van het bestaan van een arbeidsrelatie

vanaf er een aantal indicatoren aanwezig zijn, de vaststelling van het bestaan van een

arbeidsrelatie”.253 In de praktijk zien we dat zo’n wettelijk vermoeden op twee manieren wordt

uitgewerkt in de moderne wetgeving, ofwel wordt er vermoed, zoals dit bijvoorbeeld in Nederland het

geval is, dat alle relaties arbeidsrelaties zijn, zonder dat de werkende persoon, die een klacht wenst

neer te leggen, geen bewijs moet leveren van het bestaan van die arbeidsrelatie.254 Maar er zijn dan

weer andere wetgevingen waar de eiser een aantal door de wet opgesomde aanwijzingen dient aan te

tonen vooraleer de werkende persoon van het wettelijke vermoeden van de aanwezigheid van een

arbeidsrelatie gebruik kan maken, zoals bijvoorbeeld in Tanzania. In beide van de voornoemde

gevallen dient de tegenpartij dan te weerleggen dat men te maken heeft met een arbeidsrelatie.255

In de IAO-aanbeveling nr. 198 worden er in paragraaf 12 en 13 een aantal indicatoren

aangegeven die kunnen duiden op het bestaan van een arbeidsrelatie, men kan deze indelen in twee

categorieën, de eerste categorie die handelt over de arbeid op zich en de tweede categorie die slaat op

die indicaties met betrekking tot de beloning van de werkende persoon. Deze lijst van aanwijzingen

wordt als niet-exhaustief gezien en niet alle aanwijzingen zijn even doorslaggevend in het bepalen of

er al dan niet een arbeidsrelatie is.256

De eerste indicator uit de eerste categorie is de al dan niet aanwezigheid van

ondergeschiktheid of van afhankelijkheid. 257 Afhankelijk van het rechtssysteem kunnen de begrippen

ondergeschiktheid en afhankelijkheid zowel gezien worden als synoniemen, of als twee verschillende

indicatoren. Wanneer ze als twee verschillende indicatoren worden aangezien, bijvoorbeeld in

Argentinië en Italië, “waarbij ondergeschiktheid gezien wordt in de zin van controle en

afhankelijkheid als economische afhankelijkheid, waarbij er zowel geen controle als controle omtrent

253 11 a, b en c ILO Recommendation nr. 198. 254 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 27. 255 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 28. 256 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 33. 257 § 12 ILO Recommendation nr. 198.

62

de werkwijze mogelijk is”.258 Wanneer men ondergeschiktheid als enige onderscheidingscriterium

neemt, is dit, zoals de laatste jaren duidelijk is gemaakt door bijvoorbeeld Supiot, niet voldoende om

op basis van dit criterium een overeenkomst met betrekking tot zelfstandige arbeid te onderscheiden

van een overeenkomst met betrekking tot arbeid in loondienst. 259 Maar indien het

ondergeschiktheidscriterium aangevuld wordt met andere onderscheidingcriteria blijft het een

belangrijk element voor het nagaan van het bestaan van een arbeidsrelatie.260

In paragraaf 13 (a) gaat men nog verder in op de ondergeschiktheid, door de graad van controle en

instructies van de andere partij als een ander onderscheidingscriterium aan te reiken, aangezien één

van de herkenningspunten van ondergeschiktheid de aanwezigheid van controle is. Het recht om

controle uit te oefenen, staat voor “het recht om te bevelen, de macht om de werkende te sturen zodat

hij de veranderingen van het arbeidsproces kan volgen, ook kan de controle zowel slaan op het

uitvoeren van de arbeid, als op het resultaat van de arbeid, als op waar en wanneer het product wordt

verkocht.”261

Een tweede aanwijzing van het bestaan van een arbeidsrelatie uit paragraaf 13 (a) is de graad

van integratie van de werkende persoon in het bedrijf, dit is een gevolg van de evolutie in de vormen

van organisatie van werk, er is nu namelijk een tendens van meer integratie en minder controle.

Daarom ook wordt deze factor belangrijker in het vaststellen van de aanwezigheid van een

arbeidsrelatie.262

De volgende factor uit paragraaf 13 (a) stelt aan de lidstaten voor om in hun nationale beleid

het volgende op te nemen als belangrijk onderscheidingscriterium: het feit of het werk dat de

werkende persoon uitoefent exclusief of hoofdzakelijk in het voordeel van een andere persoon wordt

uitgeoefend of niet.263

258 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 33. 259 zie hiervoor supra pagina 13. 260 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 33. 261 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 35. 262 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 37. 263 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 38.

63

Een andere belangrijk doorwegende onderscheidingsfactor bij het vaststellen van het bestaan

van een arbeidsrelatie, is het feit of het werk persoonlijk uitgeoefend wordt door de werker of niet. 264

Er is meestal geen sprake van een arbeidsrelatie wanneer men als werkende zijn werk niet of niet

volledig zelf moet uitvoeren, maar zijn werk door iemand anders kan laten uitvoeren.

Maar dit wijst niet altijd op de afwezigheid van een arbeidsrelatie, in sommige landen zoals

bijvoorbeeld in Canada kan er, zelfs wanneer de werknemer andere werknemers in kan huren om het

werk uit te oefenen, in sommige categorieën van arbeid toch sprake zijn van een arbeidsrelatie.265

De volgende aanwijzing uit de opsomming gaat na of het werk uitgevoerd wordt op een met de

opdrachtgever overeengekomen arbeidsplaats en binnen de door hem specifiek vastgelegde uren,

wanneer dit het geval is, wijst dit namelijk op een mogelijke aanwezigheid van een arbeidsrelatie,

aangezien het uitoefenen van dit recht een recht is voor werkgevers ten opzichte van hun

werknemers.266

Een ander voorstel van de Internationale Arbeidsorganisatie aan hun lidstaten is om in hun

nationaal beleid de volgende aanwijzing op te nemen: “nagaan of het werk een specifieke duurtijd

heeft en een zekere continuïteit.”267 Maar dit is geen determinerend criterium voor het aantonen van

het bestaan van een arbeidsrelatie, want in sommige arbeidsrelaties wordt er niet gekeken naar de

duurtijd maar alleen naar het resultaat van de arbeid.268

Een andere mogelijke aanwijzing die duidt op de aanwezigheid van een arbeidsrelatie is het

feit dat de werkende persoon beschikbaar moet zijn voor de opdrachtgever.269

De laatste aanwijzing uit eerste categorie, met betrekking tot de arbeid zelf, heeft betrekking

op het feit of het gereedschap, het materiaal en de machines die gebruikt worden bij het uitoefenen

van de arbeid, eigendom zijn van de werker of van de persoon die opdracht gaf tot het uitvoeren van

het werk.270 Wanneer de werkende persoon zelf de eigenaar is van het materiaal dat hij nodig heeft

voor het uitvoeren van de arbeid wijst dit meestal op zelfstandige arbeid als het een zware investering

264 § 13 ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 39. 265 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 39. 266 § 13 (a) ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 39. 267 § 13 (a) ILO Recommendation nr. 198. 268 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 40. 269 § 13 (a) ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 41. 270 § 13 (a) ILO Recommendation nr. 198.

64

beoogt, maar dit wil niet zeggen dat men geen eigenaar kan zijn van zijn materiaal in een

arbeidsrelatie.271

De tweede categorie aanwijzingen uit paragraaf 13 behandelt, zoals hierboven reeds werd vermeld, de

elementen in verband met beloning die wijzen op het al dan niet bestaan van een arbeidsrelatie. De

eerste aanwijzing uit deze categorie behandelt het feit of er al dan niet periodieke betalingen van de

opdrachtgever zijn aan de werkende persoon.272 Wanneer men regelmatige, periodieke betalingen kan

vaststellen van een opdrachtgever aan de werkende persoon, zal er wellicht sprake zijn van een

arbeidsrelatie en niet van zelfstandige arbeid, aangezien de uitvoerder meestal eerst een factuur moet

opstellen vooraleer er betaald zal worden. 273

Een andere belangrijke aanwijzing in verband met de beloning is het feit of de beloning de

enige of de hoofdbron van inkomsten is voor de werkende, dus eigenlijk duidt dit op het feit dat de

persoon in kwestie maar voor één opdrachtgever werkt. Wanneer dit het geval is, is er een vermoeden

van de aanwezigheid van een arbeidsrelatie. Maar dit wil niet zeggen dat wanneer men voor 2

opdrachtgevers werkt, er geen sprake kan zijn van een arbeidsrelatie. 274

Wanneer er voorzien is in het contract dat de uitvoerder geheel of gedeeltelijk zijn betaling in

natura ontvangt, is dit een bijkomende indicator van het bestaan van een arbeidsrelatie. Met betaling

in natura wordt ondermeer betaling met voedsel, huisvesting en medische hulp bedoeld.275

Een vierde aanwijzing met betrekking tot de beloning handelt over de erkenning van de

rechten, zoals de wekelijkse rust en het jaarlijkse verlof. 276 “Wanneer dus een contract voor de

werkenden in een wekelijkse rust of jaarlijks verlof voorziet, dan worden deze werkenden beschouwd

werknemers te zijn”.277

Ook wanneer men als opdrachtgever de werkende persoon vergoedt voor zijn reisuitgaven

nodig voor het uitvoeren van het werk, wordt deze geacht een werknemer te zijn. 278

271 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 41. 272 § 13 (b) ILO Recommendation nr. 198. 273 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 42. 274 13 (b) ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 42. 275 § 13 (b) ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 44. 276 § 13 (b) ILO Recommendation nr. 198. 277 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 44. 278 § 13 (b) ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 45.

65

Als laatste aanwijzing uit de categorie met betrekking tot de beloning van de werker, wijst de

aanbeveling op de afwezigheid van een financieel risico voor de werkende persoon bij het bestaan van

een arbeidsrelatie.279 Wel moet opgemerkt worden dat commissielonen en bonussen niet onder de

noemer financieel risico vallen, met financieel risico wordt vooral die elementen bedoeld die niets met

de werkinzet te maken hebben van het werkende individu. Het voordeel van de afwezigheid van een

financieel risico voor de werknemer is dat wanneer de zaken van de opdrachtgever minder goed

draaien, de werknemer daar geen directe gevolgen van treft in zijn loon, de keerzijde van de medaille

is natuurlijk dat wanneer de zaken goed draaien, de werknemer daar ook geen gevolgen van treft in

zijn loon. 280

Als besluit van deze opsomming kunnen we stellen dat we duidelijk zien dat de Internationale

Arbeidsorganisatie vele mogelijke aanwijzingen, die duiden op het bestaan van een arbeidsrelatie

aangeeft in deze aanbeveling en zo dus “voor een ruime benadering van het begrip arbeidsrelatie kiest,

teneinde het probleem van de schijnzelfstandigheid tegen te kunnen gaan.”281

Verder wordt er in hoofdstuk twee van de IAO-aanbeveling nr. 198 voorgesteld om bij de aanneming

van het nationale beleid met betrekking tot het bestaan van de arbeidsrelatie ook maatregelen te

voorzien die de tenuitvoerlegging van dit beleid verzekeren, aangezien alleen het opstellen van een

regelgeving met daarin indicatoren die op het bestaan van een arbeidsrelatie wijzen niet voldoende

is.282 Men kan bijvoorbeeld een procedure op nationaal niveau voorzien, via de rechtbank of via

arbitrage, waar werkenden en werkgevers een directe toegang tot hebben en die geschillen met

betrekking tot de al dan niet aanwezigheid van een arbeidsrelatie snel, goedkoop, billijk en efficiënt

afhandelt.283

Verder wordt er voorgesteld dat de arbeidsinspectiediensten in samenwerking met de administratie van

de sociale zekerheid en de fiscus, toe zien op de naleving van de regelgeving in verband met de

arbeidsrelatie.284

279 § 13 (b) ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 45. 280 INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 45. 281 J. CREMERS en K. VAN DEN BRAND, “Vrij verkeren. Het vrij verkeer van werknemers in en naar de Europese Unie”, Drukkerij Elco, Amsterdam, 2009, 42. 282 § 15 ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 46. 283 § 4 en 14 ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 46. 284 §15 ILO Recommendation nr. 198.

66

De lidstaten worden verder ook verzocht door de Internationale Arbeidsorganisatie om richtlijnen te

ontwikkelen die de stimulans wegneemt om arbeid onder een ‘in feite’ arbeidsrelatie ‘in rechte’ te

laten uitschijnen als zelfstandige arbeid. 285

Het derde hoofdstuk van de aanbeveling nr. 198 handelt over de implementatie en de opvolging van de

richtlijnen met betrekking tot de arbeidsrelatie, de Internationale Arbeidsorganisatie verzoekt de

lidstaten onder andere om een goed uitgewerkt mechanisme op te richten dat de ontwikkeling van de

geïmplementeerde richtlijnen opvolgt, of om een bestaand mechanisme hiervoor te gebruiken.286 Om

dit laatste wat kracht bij te zetten heeft de IAO tegelijkertijd met de aanbeveling ook een resolutie

aangenomen omtrent de arbeidsrelatie, deze resolutie geeft de opdracht aan de ‘directeur-generaal van

het Internationale Arbeidsbureau’ de lidstaten bij te staan bij het opstellen van hun nationale beleid en

informatie en rechtsvergelijkende studies voor hen op te stellen.287

2. De invloed van de IAO-aanbeveling nr. 198

Nu we de IAO-aanbeveling nr. 198 hebben besproken, rijst de vraag wat de rechtskracht is van

zo’n aanbeveling. Een IAO-aanbeveling heeft veel gelijkenissen met een IAO-conventie, beiden

worden bijvoorbeeld pas aangenomen met een tweederdemeerderheid van de in de Conferentie

aanwezige afgevaardigden, het grote verschil tussen beide is dat zo’n aanbeveling, in tegenstelling tot

een conventie, geen verplichting tot ratificatie van de richtlijnen kan opleggen aan zijn lidstaten, maar

gewoon een soort van referentiekader is voor de landen, die langs deze weg aangemoedigd worden om

hun wetgeving en hun nationale beleid aan deze richtlijnen aan te passen.288 De aanbevelingen van de

Internationale Arbeidsorganisatie zijn dus juridisch niet bindend en aangezien ze meestal in situaties

worden gebruikt waarbij het om een thema gaat waaromtrent veel diversiteit bestaat in de

verschillende lidstaten, verplichten ze niet tot wettelijke maatregelen.289 Hoewel een aanbeveling van

de Internationale Arbeidsorganisatie geen werkelijke juridische afdwingbaarheid bezit, heeft ze wel

een morele waarde die voortkomt uit het gezag van de organisatie, deze morele waarde is vaak

voldoende om een lidstaat aan te zetten tot een al dan niet gehele aanpassing van zijn nationale

285 §17 ILO Recommendation nr. 198. 286 §19 ILO Recommendation nr. 198; INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 50. 287 Follow-up GB. 297/3 to resolutions adopted by the 95th Session (2006) of the International Labour Conference, International Labour Office, (november 2006) http://www.ilo.int/public/english/standards/relm/gb/docs/gb297/pdf/gb-3.pdf, (2006), 1-3. 288 J-M.SERVAIS, International Labour Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 92. 289 E. OSIEKE, Constitutional law and practice in the International Labour Organisation, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, 146.

67

beleid.290 Of België deze richtlijnen uit aanbeveling nr. 198 van de IAO opgevolgd heeft zal blijken na

de bespreking van de Belgische wetgeving.

C. Het nationale niveau: hoe zit het in België?

Nu we zowel het Europese als het Internationale niveau hebben besproken, kunnen we ons verder

afvragen hoe deze problematiek in de Belgische wetgeving wordt geregeld.

Ook hier in België heeft het vaststellen van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen reeds

voor vele problemen gezorgd en wordt de problematiek hieromtrent steeds ingewikkelder, dit, zoals in

de meeste landen, onder andere omwille van het feit dat sommige personen de sociale bijdragen zoveel

mogelijk willen ontvluchten en ook omdat de economie de laatste tijd steeds meer evolueert naar veel

lossere of tijdelijkere samenwerkingsverbanden.291

1. Op welke wijze biedt men in de Belgische wetgeving een oplossing?

“In de Belgische rechtspraak omtrent dit onderscheid, die tot aan het nieuwe millennium bekend was,

werd de casuïstische benadering als problematisch voor de rechtszekerheid beschouwd.” Omdat deze

rechtsonzekerheid vele problemen teweegbracht, werden er, aangezien er onder andere sprake kon zijn

van zware financiële sancties, in verloop van tijd verschillende voorstellen tot stand gebracht die een

oplossing pogen te zijn voor het vaststellen van het statuut als een werknemer of een zelfstandige.

Deze voorstellen proberen meer duidelijkheid te brengen in het feit of een werkende persoon als

werknemer of als zelfstandige aan de slag is, deze verduidelijking van het statuut kan dus ook een

handig middel zijn om het fenomeen ‘schijnzelfstandigheid’ aan te pakken.292

1.1. De unizoformule

De UNIZO-formule is niet het allereerste initiatief tegen schijnzelfstandigheid “maar te

benadrukken valt dat, in vergelijking met de vorige initiatieven, de UNIZO-formule veel ingrijpender

is. Voor de eerste maal tracht men immers de schijnzelfstandigheid tegen te gaan door in te grijpen in

het onderscheid zelf tussen werknemers en zelfstandigen en door te pogen die elementen vast te

leggen die op afdoende en zekere wijze de werknemers van de zelfstandigen onderscheiden.”293

290 G. COX, M. RIGAUX en J. ROMBOUTS (eds.), Collectief onderhandelen, Mechelen, Kluwer, 2006, 375. 291 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 49. 292 F. HENDRICKX, “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 281. 293 K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “De UNIZO-formule kritisch bekeken? Brengt deze formule de gewenste rechtszekerheid en wordt, gelet op het beschermende karakter van het sociaal recht, voor deze (schijn van?) rechtszekerheid geen al te hoge prijs betaald?”, T.S.R. 2003, 10.

68

De UNIZO-formule is er gekomen op initiatief van de gelijknamige Unie voor zelfstandige

ondernemers (UNIZO), deze richtte een werkgroep van deskundigen op die op basis van een analyse

van de bestaande rechtspraak, in het jaar 1999 tot de UNIZO-formule kwamen.294

Deze UNIZO-formule wil ervoor zorgen dat de partijen voordat de overeenkomst gesloten is

al de zekerheid hebben omtrent de rechtsaard van de arbeidsrelatie, zodat de kans dat ze later verrast

zullen worden door een herkwalificatie van de overeenkomst veel kleiner zal zijn.295 Om deze

zekerheid mogelijk te maken, kwam de werkgroep tot een formule die functioneert via een

mathematische quotering (een puntensysteem) van 12 criteria waarmee men op een makkelijke manier

tot een kwalificatie als werknemer of zelfstandige kan komen van de persoon in kwestie. 296

In de UNIZO-formule vinden we de volgende 12 criteria terug, die elk een bepaald aantal punten

vertegenwoordigen:

a) “substantiële deelname in winst en verlies (13 punten);

b) belangrijke beroepsinvesteringen (13 punten);

c) verantwoordelijkheid en beslissingsmacht om met bedrijfsmiddelen de onderneming

rendabel te maken of te houden (13 punten);

d) variabel inkomen zonder minimuminkomensgarantie (9 punten);

e) mogelijkheid om voor meerdere opdrachtgevers of klanten te werken (9 punten);

f) zich manifesteren als onderneming ten opzichte van derden (9 punten);

g) beschikken over een eigen bedrijfsruimte en uitrusting (4 punten);

h) niet onderworpen zijn aan een interne controlemogelijkheid of sancties (4 punten);

i) aankoopvrijheid of vrije prijsbepaling (4 punten);

j) de mogelijkheid om zelf zijn arbeidstijd te organiseren (9 punten)

k) reële mogelijkheid om zelf geselecteerd personeel ten laste te hebben (9 punten);

l) zich contractueel als zelfstandige verbinden (4 punten)”.

“Innoverend is dat voor het eerst niet alleen het belangrijkste criterium in rekening wordt

gebracht, namelijk de band van ondergeschiktheid zelf, doch dat elk criterium een wegingscoëfficiënt

heeft” en dus het ene criterium meer doorweegt in de UNIZO-formule dan het andere criterium. 297

294A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN

(ed.), CBR jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 55. 295K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “De UNIZO-formule kritisch bekeken? Brengt deze formule de gewenste rechtszekerheid en wordt, gelet op het beschermende karakter van het sociaal recht, voor deze (schijn van?) rechtszekerheid geen al te hoge prijs betaald?”, T.S.R. 2003, 10. 296 F. HENDRICKX, “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 281. 297 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 28.

69

De UNIZO-formule werkt volgens een mathematisch systeem. De criteria samen

vertegenwoordigen een maximale score van 100 punten. Wanneer je wenst te weten of je als een

werknemer of een zelfstandige wordt beschouwd, overloop je de lijst met de criteria en noteer je het

aantal punten die betrekking hebben op jouw arbeidssituatie. Wanneer je een eindsom van 40 of

minder behaalt, dan wordt je als een werknemer beschouwd, wanneer je eindsom meer dan 60

bedraagt dan wordt men gezien als een zelfstandige. Het probleem doet zich voor wanneer men een

score bekomt die tussen de 40 en de 60 ligt, dan blijkt het niet duidelijk uit de test of men als een

zelfstandige of als een werknemer wordt beschouwd. Als oplossing stelt de UNIZO-formule voor om

de beslissing met betrekking tot deze twijfelgevallen over te laten aan een rulingcommissie.298 Na de

situatie te hebben bestudeerd zal de rulingcommissie, bestaande uit een evenredig aantal

vertegenwoordigers van de RSZ en het RSVZ, een bindend advies opmaken. 299 Om de vrede te

bewaren wordt de commissie geleid door een onafhankelijke voorzitter, waarvan de stem beslissend

zal zijn bij een ex aequo van de stemmen. 300

De opzet van de UNIZO-werkgroep was dat hun UNIZO-formule grotendeels door de wetgever zou

worden opgenomen in een wetgevende akte, maar dat gebeurde niet.301 Zelfs al werd de UNIZO-

formule niet door de wetgever overgenomen, toch zijn er een aantal rechters die zich gebaseerd

hebben op deze formule in hun uitspraken.302

Toch werd de Unizo-formule niet door iedereen warm onthaald, aangezien er zowel principiële als

inhoudelijke kritiek kan worden geuit.

Als inhoudelijke kritiek kan men aanmerken dat sommige criteria niet echt iets zeggen over

het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen, ook kunnen sommige criteria beter tot één

criterium worden herleid en moet de al dan niet aanwezigheid van een criterium in casu respectievelijk

met een ja of een neen beantwoord worden, voor nuancering is er dus geen ruimte.303 Ook zijn

sommige criteria voor interpretatie vatbaar, wat wordt er bijvoorbeeld exact bedoeld met een

substantiële deelname in winst en verlies of met een reële mogelijkheid om zelf geselecteerd personeel

298 F. HENDRICKX, “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 282. 299 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 38. 300 K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “De UNIZO-formule kritisch bekeken? Brengt deze formule de gewenste rechtszekerheid en wordt, gelet op het beschermende karakter van het sociaal recht, voor deze (schijn van?) rechtszekerheid geen al te hoge prijs betaald?”, T.S.R. 2003, 11. 301 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 29. 302 Zie hiervoor bijvoorbeeld Arbrh. Leuven 26 oktober 2001, NjW 2002, 358-360 en Arbrb. Mechelen, A.R. 75628, 15 mei 2002; onuitg. 303 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 30.

70

ten laste te hebben.304 Verder kan men de onduidelijkheid omtrent het toepassingsgebied aankaarten,

de UNIZO-formule lijkt in theorie een onbeperkt toepassingsgebied te hebben, maar toch zijn er in de

praktijk discussies omtrent het bereik van de formule.305 De formule blijkt bijvoorbeeld volgens de

arbeidsrechtbank van Gent niet van toepassing op arbeidsgeneesheren.306

Als principieel bezwaar kan dan weer het feit worden ingeroepen dat de kandidaat-

zelfstandige zelf de vragenlijst bij de inschrijving mag invullen en dit dus hypothetisch gebeurt

aangezien de kandidaat nog niet begonnen is met zijn activiteit en deze vragenlijst dus niet zal kunnen

inspelen op de toekomst. 307

Als we deze kritieken overlopen, zien we dat ze allen bijdragen tot de vermindering van de met deze

UNIZO-formule beoogde rechtszekerheid. Aangezien voor de opstellers van deze formule

rechtszekerheid één van de belangrijkste, zo niet de belangrijkste doelstelling is308, zou men toch een

aantal maatregelen moeten nemen om zo het systeem en de criteria wat aan te passen, zoals het

verfijnen van de criteria, minder ruimte voor interpretatie laten en het oprichten van een extern

controlemechanisme dat ook controles uitoefent nadat de persoon in kwestie al een tijdje aan het werk

is. 309

1.2. Wetsontwerpen Onkelinx en Vandenbroucke

Hier is er sprake van twee wetsvoorstellen, het eerste is respectievelijk door de toenmalige minister

van Tewerkstelling en Arbeid mevrouw Onkelinx opgemaakt en het tweede door de minister van

Tewerkstelling en Arbeid Vandenbroucke, de wetsvoorstellen zijn een nieuwe poging om de

onduidelijkheid omtrent het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst uit te klaren.310 Deze

voorontwerpen van wet worden hier samen behandeld aangezien de kern van deze voorontwerpen

gelijklopend is. “In beide ontwerpen wordt het bestaan van een arbeidsovereenkomst aanwezig geacht

indien aan een meerderheid van een aantal welbepaalde criteria wordt voldaan” .311

304 A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE

RECHTEN (ed.), CBR jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 56. 305 K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL , “De UNIZO-formule kritisch bekeken? Brengt deze formule de gewenste rechtszekerheid en wordt, gelet op het beschermende karakter van het sociaal recht, voor deze (schijn van?) rechtszekerheid geen al te hoge prijs betaald?”, T.S.R. 2003, 14. 306 Arbrb. Gent 30 april 2001, T.G.R. 2001, 229. 307 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 31. 308 K. VAN DEN LANGENBERGH en A. VAN REGENMORTEL, “De UNIZO-formule kritisch bekeken? Brengt deze formule de gewenste rechtszekerheid en wordt, gelet op het beschermende karakter van het sociaal recht, voor deze (schijn van?) rechtszekerheid geen al te hoge prijs betaald?”, T.S.R. 2003, 13. 309 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 30-31. 310 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 33. 311 A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE

RECHTEN (ed.), CBR jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 56.

71

Ook worden er een aantal andere criteria opgesomd in de wetsontwerpen Onkelinx en Vandenbroucke,

de zogenaamde neutrale criteria, deze criteria zullen nooit kunnen gebruikt worden als

bewijselementen die het wettelijke vermoeden van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst

teniet doen. Deze neutrale criteria luiden als volgt:

a) “de door de partijen gegeven kwalificatie van de overeenkomst door de partijen;

b) de inschrijving van zelfstandige bij een sociaalverzekeringsfonds voor zelfstandigen;

c) de inschrijving in het handelsregister;

d) de inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen;

e) het bezit van een BTW-nummer;

f) het feit dat een persoon zich als zelfstandige gedraagt in zijn contacten met de fiscale

administratie;

g) de omstandigheid dat een natuurlijke persoon zijn arbeidsactiviteit uitoefent in het kader

van een rechtspersoon”.312

De criteria die dan weer wel het bestaan van een arbeidsovereenkomst aanduiden, waarvan hierboven

sprake is, zijn de volgende: 313

a) de ontstentenis van persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en verliezen van de

onderneming;

b) de ontstentenis van persoonlijke en substantiële investeringen met eigen kapitaal; wordt niet

aanzien als eigen kapitaal het kapitaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of

gewaarborgd door diegene die de arbeid laat presteren;

c) afwezigheid van aansprakelijkheid en de macht te beslissen over de financiële middelen

teneinde de rentabiliteit van de onderneming te handhaven;

d) een gewaarborgde periodieke betaling van de vergoedingen (loon);

e) hoofdzakelijk en gewoonlijk arbeiden voor één bedrijf of groep van bedrijven;

f) zelf niet werkgever zijn over personeel dat vrijelijk wordt gekozen en aangeworven;

g) zelf niet zijn arbeid en arbeidstijd kunnen organiseren

h) zich niet manifesteren als een bedrijf ten aanzien van andere personen dan zijn

opdrachtgever;

i) werken in de lokalen en/of met materiaal dat hem niet toebehoort of dat ter beschikking

wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de opdrachtgever;

j) onderworpen zijn aan interne controle of sanctiemogelijkheden; 312 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 34. 313 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 34-35.

72

k) niet kunnen beschikken over de macht te beslissen over de prijzenpolitiek van de

onderneming;

l) niet beschikken over de aankoopvrijheid voor de onderneming

Deze criteria uit de voorontwerpen van wet vertonen duidelijk inhoudelijke gelijkenissen met de

criteria uit de UNIZO-formule en ook de manier waarop men het al dan niet bestaan van de

arbeidsovereenkomst vaststelt, komt ongeveer overeen met het puntensysteem van de UNIZO-

formule.314 Nochtans is de UNIZO-formule beter uitgewerkt, dit aangezien men in de wetsvoorstellen

Onkelinx en Vandenbroucke niet verduidelijkt wat er onder een meerderheid van criteria moet worden

verstaan en aangezien de criteria in deze wetsvoorstellen geen welbepaalde wegingscoëfficiënt hebben,

terwijl in de UNIZO-formule de criteria elk een bepaalde waarde meekrijgen en men aan de score die

men behaalt kan zien onder welk statuut men valt . 315

De algemene conclusie is dat deze voorontwerpen van wet geen meerwaarde bieden en zeker niet

leiden tot meer rechtszekerheid. Wanneer men namelijk aan een meerderheid van het aantal criteria

beantwoordt, heeft men alleen nog maar een vermoeden dat men een werknemer is, het bestaan van

een arbeidsovereenkomst staat dus nog niet vast, het is mijns inziens daarom dan ook begrijpbaar dat

deze voorontwerpen niet in een wet werden omgezet.316 Wat dan weer wel in het voordeel van deze

wetsontwerpen pleit is het feit dat de rechter elk criterium apart kan beoordelen en dat dus niet zoals in

de UNIZO-formule de waarde van een criterium al vastligt en de rechter hier dus meer kan doen dan

gewoon alles op te tellen.317

1.3. Het voorontwerp tot kaderwet Laruelle

Aangezien de voorontwerpen van de ministers Onkelinx en Vandenbroucke de verwachtingen in

verband met de gewenste rechtszekerheid niet inlosten, week mevrouw Laruelle (Minister van

Middenstand en Landbouw) gevoelig af van deze voorontwerpen bij het opstellen van haar

voorontwerp tot kaderwet betreffende de aard van arbeidsprestaties.318

“De vernieuwde cassatierechtspraak getrouw, breekt dit voorontwerp met het in de vorige initiatieven

vervatte principe dat de wilsautonomie en de contractsvrijheid van partijen bij het bepalen van de

314 F. HENDRICKX, “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 282. 315 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 35. 316 F. HENDRICKX, “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 282; V. DOOMS; T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 35. 317 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 36. 318 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 36.

73

gezagsrelatie geen beoordelingselementen mogen zijn.” 319Dit voorontwerp baseert zich dus op

rechtspraak van het Hof van Cassatie in verband met de kwalificatie van de overeenkomst tussen

partijen, de zogenaamde kwalificatiearresten van 2002, 2003, 2004. Aan deze kwalificatiearresten

ging een hele rechtspraakevolutie vooraf, waarvan nu een overzicht volgt.

1.3.1. Periode voor de kwalificatiearresten

De rechtspraak houdt zich al een hele tijd bezig met het voornaamste criterium dat oordeelt over het

bestaan van een arbeidsovereenkomst, namelijk de gezagsverhouding, aangezien dit criterium altijd al

beheerst werd door de rechtspraak en niet door de wetgeving.320 Oorspronkelijk sprak men van gezag,

leiding en toezicht, maar het Hof van Cassatie besliste in verscheidene arresten dat “de uitoefening van

gezag de bevoegdheid inhoudt om leiding te geven en toezicht te houden,”321dus mochten de

begrippen leiding en toezicht geschrapt worden.322 Sinds 1975 kan men in cassatiearresten terugvinden

dat een gezagsverhouding bestaat “van zodra iemand in feite gezag kan hebben over andermans

handelen”.323 Deze ‘in feite” moet begrepen worden in de zin van een beoordeling van de feiten, het

gezag zelf moet volgens het Hof van Cassatie wel in rechte uitgeoefend worden.324

Sinds het einde van de jaren 70 werd er ook meer en meer aandacht besteed aan de vraag of de

kwalificatie van hun arbeidsverhouding door de partijen zelf van belang is of niet en of de partijen

deze kwalificatie kunnen beïnvloeden.325 Men kan in cassatiearresten van toen tot en met het einde van

2002 als antwoord terugvinden dat “de feitenrechter niet gebonden was door de kwalificatie die de

partijen zelf gaven aan de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst”326 en dat “de rechter die op grond

van extrinsieke gegevens besliste dat de bewoordingen van de overeenkomst niet overeenstemden met

de ware gemeenschappelijke bedoeling van de partijen, niet de bewijskracht van de overeenkomst

miskende”327.

319 A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE

RECHTEN (ed.), CBR jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 58. 320 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 2 – 3. 321 Cass. 26 september 1973, J.T.T. 1974, 11. 322 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 4. 323 Cass. 4 december 1975, Arr. Cass 1976, 424. 324 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 4. 325 F. HENDRICKX, “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 280. 326 Cass. 7 september 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1077. 327 Cass. 14 november 2001, Pas.2001, 1860.

74

Uit dezelfde periode kan men concluderen dat “het voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezag

bestaat zodra uit de feitelijke gegevens blijkt dat iemand die bevoegdheid heeft gezag uit te oefenen

over andermans handelen.” 328

1.3.2. De kwalificatiearresten

Met de reeks kwalificatiearresten van de derde Franstalige afdeling van het Hof van Cassatie

uit 2002329 en 2003330 kwam er verandering in de rechtspraak omtrent de kwalificatie van de

overeenkomst, deze arresten handelden voor het eerst over de waarde van de kwalificatie. 331 In het

eerste kwalificatiearrest oordeelde het Hof van Cassatie dat: “wanneer de partijen hun overeenkomst

hebben gekwalificeerd, de feitenrechter geen andere kwalificatie in de plaats kan stellen wanneer het

op grond van de aan zijn oordeel voorgelegde gegevens niet mogelijk is de door de partijen aan de

overeenkomst gegeven kwalificatie uit te sluiten.” 332In de daaropvolgende kwalificatiearresten van

2003 kwam het Hof van Cassatie tot ongeveer hetzelfde besluit. 333

Een aantal maanden later op 3 mei 2004 sprak ook de derde Nederlandstalige kamer van het Hof van

Cassatie zich uit over het feit of de feitenrechter de kwalificatie van de partijen mag terzijde

schuiven.334 Het Hof bouwde zijn beslissing op door te starten met het bevestigen van een aantal reeds

bestaande principes, het eerste bevestigde principe luidt als volgt: “de regel volgens dewelke de

arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de werknemer zich verbindt tegen loon arbeid te

verrichten onder het gezag van de werkgever, is van dwingend recht, zodat de partijen hiervan niet

kunnen afwijken door aan de arbeidsovereenkomst een andere kwalificatie te geven.”335

Het tweede bevestigde principe is het feit dat “de partij die zich beroept op de gezagsverhouding

daarvan het bewijs moet leveren”.336 “Bij de beoordeling van de aangevoerde gezagsverhouding, dient

328 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 5. 329 Cass. 23 december 2002, J.T.T. 2003, 271, Or. 2003, afl. 4, 2. 330 Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, 261 NjW, 2003, 886 en Cass. 8 december 2003, J.T.T. 2004, 122, R.A.B.G., 2003, 1093. 331 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 4. 332 Cass. 23 december 2002, J.T.T. 2003, 271 vertaling van « lorsque les parties ont qualifié leur convention le juge du fond ne peut y substituer une qualification différente lorsque les éléments soumis à son appréciation ne permettent pas d’exclure la qualification qui avait été donnée par les parties ». 333 Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, 261 (“Wanneer de partijen aan hun overeenkomst een bepaalde benaming hebben gegeven, kan de bodemrechter die niet door een andere vervangen wanneer de door de partijen gegeven benaming niet kan worden uitgesloten op grond van de aan zijn oordeel onderworpen gegevens”) en Cass. 8 december 2003, J.T.T. 2004, 122 (“Wanneer de overgelegde elementen niet toelaten de door partijen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie uit te sluiten, mag de bodemrechter er geen andere kwalificatie aan geven”). 334 Cass. 3 mei 2004, S. 03.018.N, NjW 2005, 18, R.W., 2004-2005, 1220. 335 Cass. 3 mei 2004, S. 03.018.N, zie samenvatting (deel 1) http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20040503-23&idxc_id=196348&lang=nl 336 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 7.

75

de rechter aan de hand van de overgelegde feitelijke gegevens van de zaak, te onderzoeken of die

gezagsverhouding in werkelijkheid tussen de partijen bestaat.337

Nu deze vaststaande principes bevestigd waren, besloot het Hof van Cassatie, ook verwijzend naar de

hierboven vernoemde kwalificatiearresten, dat “wanneer de partijen hun overeenkomst gekwalificeerd

hebben als een overeenkomst van zelfstandige samenwerking en bij ontstentenis van een tegen deze

kwalificatie ingaand wettelijk vermoeden, het bewijs van een gezagsrelatie niet geleverd is wanneer de

door de rechter vastgestelde feiten evenzeer wijzen op de uitvoering van zelfstandige arbeid en

daarmee niet onverenigbaar zijn.”338De Nederlandse afdeling van het Hof van Cassatie bevestigd

hiermee met ietwat meer gematigde woorden wat de Franse afdeling van het Hof van Cassatie reeds in

2002 en 2003 had besloten omtrent de kwalificatie van de overeenkomst door partijen.339

Op 6 december 2004 oordeelde de Nederlandstalige kamer van het Hof van Cassatie nogmaals in

dezelfde zin namelijk “dat de rechter de kwalificatie niet mag wijzigen indien de elementen aan zijn

beoordeling onderworpen niet toelaten die kwalificatie uit te sluiten”340 en voegde daar nog aan toe dat

“het de rechter niet verboden is ook rekening te houden met de wil van de partijen bij het onderzoek of

de aangehaalde bewijselementen een werkelijke situatie aantonen die al dan niet strookt met de

kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven”.341

Nu we een korte schets zagen van de cassatierechtspraak omtrent kwalificatie van een

overeenkomst, merken we duidelijk op dat het voorontwerp van mevrouw Laruelle op deze

rechtspraak gebaseerd is. In artikel 4 van het voorontwerp bijvoorbeeld zien we de volgende regel:

“De partijen kiezen vrij de aard, bezoldigd of als zelfstandige, van hun arbeidsrelatie”.342 Deze regel

uit het voorontwerp sluit dus duidelijk aan bij de hierboven vermelde kwalificatiearresten, aangezien

men in dit voorontwerp ook een groot belang hecht aan de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst

door de partijen.

Maar omdat een volledige wilsautonomie van de partijen met betrekking tot de kwalificatie van hun

overeenkomst niet praktisch haalbaar is, wordt deze wat ingetoomd door artikel 5 uit het

voorontwerp.343 In dit artikel vinden we een aantal criteria terug op basis waarvan een herkwalificatie

van de aard van de arbeidsrelatie mogelijk is, dit kan namelijk wanneer er bij de bestudering van de 337 Cass. 3 mei 2004, S. 03.018.N, zie samenvatting (deel 2) http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20040503-23&idxc_id=196348&lang=nl en zie Cass. 14 nov. 2001, AR P.01.1178.F, nr 616. 338 Cass. 3 mei 2004, S. 03.018.N, zie samenvatting (deel 3) http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20040503-23&idxc_id=196348&lang=nl 339 W. VAN EECKHOUTTE, “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 7. 340 W. RAUWS, “De kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst”, J.T.T. 2006, 93. 341 Cass. 6 december 2004, S. 04.0102.N, NjW, 2005, 21 en samenvatting http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20041206-4&idxc_id=197688&lang=nl 342 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 36. 343 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 36.

76

reële arbeidssituatie een behoorlijk aantal elementen zijn die niet samen kunnen vallen met het

gekozen statuut van werknemer of zelfstandige. Een aantal voorbeelden van deze elementen zijn: de al

dan niet schriftelijke uitgedrukte wil van de partijen, of er een arbeidstijd wordt opgelegd of niet, of er

een vastgelegde manier is van uitvoeren van de arbeid en of er een mogelijkheid is tot sanctie en

interne controle. 344

Het hierboven besproken voorontwerp van mevrouw Laruelle werd als basis gebruikt om de

discussie op te starten en om zo tot een nieuwe regeling te komen. Uiteindelijk kwam men na een

grondige wijziging van het voorontwerp tot de titel XIII uit programmawet (I) van 27 december

2006345.346

1.4. Arbeidsrelatieswet 27 december 2006

1.4.1. Doelstellingen en toepassingsgebied

De titel XIII uit programmawet (I) van 27 december 2006 of de Arbeidsrelatieswet, is er

voornamelijk gekomen om de rechtsonzekerheid die er heerst omtrent de rechtsaard van sommige

arbeidsrelaties om te buigen in rechtszekerheid met betrekking tot alle arbeidsrelaties. Deze

rechtsonzekerheid “kan namelijk leiden tot een onverenigbaarheid tussen de kwalificatie die door de

partijen aan hun arbeidsrelatie wordt gegeven en de uitvoering van deze arbeidsrelatie door de partijen,

dit kan tot gevolg hebben dat de concurrentie vervalst wordt ten opzichte van diegenen waarop het

adequate socialezekerheidsstelsel wordt toegepast en daardoor kunnen er onrechtvaardige

ongelijkheden tussen economische actoren ontstaan, ook wordt de ontwikkeling van de

ondernemerszin en die van een stabiele en duurzame economische activiteit afgeremd, en derhalve het

scheppen van werkgelegenheid, ook wordt het investeringsklimaat in België aangetast, en last but not

least bevordert de rechtsonzekerheid het zwartwerk”.347

Verder vinden we in de memorie van toelichting een andere doelstelling van deze

Arbeidsrelatieswet, namelijk het bestrijden van de schijnzelfstandigheid, deze schijnzelfstandigen

worden hier omschreven als “werkers die willens nillens het sociaal statuut der zelfstandigen

aannemen terwijl ze in werkelijkheid hun beroepsactiviteit onder het gezag van hun medecontractant

uitoefenen, en dit dus in de hoedanigheid van loontrekkende.”348Ook de schijnloontrekkenden,

namelijk “werknemers die geen band van ondergeschiktheid hebben ten opzichte van hun

344 A. VAN REGENMORTEL, “Schijnzelfstandigheid” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN

(ed.), CBR jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 58. 345 Titel XIII Programmawet (I) 27 december 2006, BS 28 december 2006, 75249 (hierna verkort Arbeidsrelatieswet). 346 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 36. 347 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 201. 348 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 202.

77

medecontractant, maar evenwel het statuut der loontrekkenden aannemen”, zullen worden aangepakt

via deze Arbeidsrelatieswet. Deze schijnzelfstandigen en schijnloontrekkenden zorgen ervoor dat er

heel wat minder inkomsten zijn in de sociale zekerheid, er is dus sprake van sociale fraude die grote

schade aanricht in het op solidariteit gesteunde Belgische sociale zekerheidssysteem.

Om deze nadelen zo goed mogelijk tegen te gaan, heeft men in artikel 328, 5° van de

Arbeidsrelatieswet een heel ruime omschrijving gegeven van het begrip arbeidsrelatie, zodat de

nieuwe regelgeving door zijn ruime draagwijdte op zoveel mogelijk situaties van toepassing is, een

arbeidsrelatie is namelijk “een professionele samenwerking betreffende het presteren van arbeid door

een partij in de hoedanigheid van hetzij werknemer, hetzij zelfstandige”. Het is opmerkelijk dat de

Arbeidsrelatieswet zowel van toepassing is op werknemers als op zelfstandigen.

Wat bedoeld wordt met een zelfstandige en een werknemer is ook duidelijk gedefinieerd in

artikel 328, 5° van de Arbeidsrelatieswet, onder een zelfstandige wordt “een natuurlijke persoon

verstaan die een beroepsactiviteit uitoefent buiten het gezagsverband van een arbeidsovereenkomst en

die niet verbonden is door een statuut”, een werknemer wordt gedefinieerd als “de persoon die zich in

een arbeidsovereenkomst ertoe verbindt tegen betaling van een loon, onder het gezag van een andere

partij, de werkgever, arbeid te verrichten.” Gezag wordt in de memorie van toelichting gedefinieerd

als de band van ondergeschiktheid.349 Deze omschrijvingen van een werknemer, een zelfstandige en

gezag brengen geen vernieuwende visies, maar houden het op de reeds gekende klassieke definities.

Als we deze definities verder bestuderen merken we op dat de Arbeidsrelatieswet niet op alle

arbeidsrelaties van toepassing is, bijvoorbeeld is deze wet “niet van toepassing op

opleidingsovereenkomsten zoals een stageovereenkomst, noch op statutaire arbeidsverhoudingen” en

merken we ook op dat het voornaamste onderscheidingscriterium tussen een werknemer en een

zelfstandige nog steeds gezag is, aangezien beide arbeid verrichten en een vergoeding hiervoor

ontvangen. 350 De Arbeidsrelatieswet houdt het dus bij “het bestaande klassieke

onderscheidingscriterium, de wet verandert niets aan de summa divisio onder de arbeidsrelaties, met

name die welke gekenmerkt worden door gezag en die waarbij er geen sprake is van gezag.”351

1.4.2. De twee principes uit de Arbeidsrelatieswet: vrije keuze en herkwalificatie van de aard

van de arbeidsrelatie

De Arbeidsrelatieswet neemt als uitgangspunt het standpunt van de kwalificatiearresten en dus

van het voorontwerp Laruelle omtrent de wilsautonomie over.352 In artikel 331 vermeldt de

349 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 201. 350 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 100. 351 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 100. 352 Zie supra pagina 72 e.v.

78

Arbeidsrelatieswet duidelijk zijn eerste principe, namelijk dat “de partijen zonder de openbare orde, de

goede zeden en de dwingende wetten te overtreden, vrij de aard van hun arbeidsrelatie kunnen kiezen,

waarbij de effectieve uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard van de

arbeidsrelatie”.

Het principe dat de partijen vrij de rechtsaard353 van hun arbeidsrelatie kunnen kiezen, bouwt

voort op artikel 1134 Burgerlijk Wetboek, dat zegt dat de overeenkomsten die wettig zijn aangegaan,

degenen die ze hebben aangegaan tot wet strekken.354 Ook wijst het principe van wilsautonomie op het

feit dat het voor de wetgever gelijk is of de partijen een arbeidsrelatie op basis van gezag of op basis

van zelfstandigheid kiezen, zolang de partijen ten volle de juridische gevolgen dragen van hun

keuze.355 Daaruit volgt ook dat “geen der statuten van loontrekkenden of zelfstandigen de overhand

heeft op het andere”356en dat dus wanneer er geen keuze wordt gemaakt door de partijen het niet

automatisch een arbeidsrelatie in ondergeschikt verband blijkt te zijn.357

De keuzevrijheid van de partijen is natuurlijk niet absoluut, de wilsautonomie wordt namelijk

tweemaal beperkt.358 De eerste maal via de regel dat de partijen de openbare orde, de goede zeden en

de dwingende wetten niet mogen overtreden, wat eigenlijk volkomen normaal is en dus niet echt nodig

was om te vermelden, maar wat dit artikel eigenlijk wil zeggen is dat “de kwalificatie van de

arbeidsrelatie van de partijen geen afbreuk kan doen aan de dwingende wetsbepalingen en

bijvoorbeeld niet tot gevolg kan hebben dat een arbeidsrelatie die gekenmerkt wordt door gezag,

wettig wordt beschouwd als een arbeidsovereenkomst op zelfstandige basis”.359

Een tweede maal wordt de wilsautonomie beperkt door het feit dat er voorrang moet worden gegeven

aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen

juridische kwalificatie uitsluit.360 Deze laatste regel van artikel 331 van de Arbeidsrelatieswet is er

maar gekomen op basis van een opmerking van de Raad van State, die dit deed naar aanleiding van de

aanbeveling nr. 198 van de IAO die als uitgangspunt feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie

aangeeft.361 Deze regel heeft tot doel duidelijk te maken dat “de partijen hun keuze moeten doen

stroken met de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de arbeidsrelatie.”362 Hieruit kan men afleiden

353 Advies van de Raad van State, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/002, 460. 354 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 41. 355 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE , “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 101. 356 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 207. 357 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 101. 358 Art. 331 Arbeidsrelatieswet. 359 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 101. 360 Art. 331 Arbeidsrelatieswet. 361 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 36, nr. 13. 362 Amendement, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2273/11, 14.

79

dat dat wat men in de schriftelijke overeenkomst is overeengekomen evenveel bewijskracht heeft als

de feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie en ze beiden dus evenveel doorwegen.363

Het tweede principe uit de Arbeidsrelatieswet vindt men in artikel 332, dit artikel handelt over

de mogelijke herkwalificatie van de arbeidsrelatie, er staat dat indien de uitoefening van de

arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die onverenigbaar zijn met de kwalificatie die

door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, er een herkwalificatie van de arbeidsrelatie zal

gebeuren en er een overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid zal worden toegepast. Hieruit kan

men concluderen dat de partijen hun kwalificatie van de arbeidsrelatie niet bindend is en dat een

herkwalificatie eigenlijk verplicht is.364 Beoordelen of er een onverenigbaarheid is tussen de

kwalificatie van de arbeidsrelatie en de uitoefening van deze door de partijen moet gebeuren

“overeenkomstig de bepaling van de Arbeidsrelatieswet en haar uitvoeringsbesluiten”, hier worden de

algemene en de specifieke criteria365 mee bedoeld die van toepassing zijn op de situatie in casu .366

Wie de beslissing tot herkwalificatie neemt wordt niet in de wet vermeld, alleen wordt er vermeld dat

er bij herkwalificatie een overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid zal worden toegepast367, toch

kan men stellen dat de sociale inspectiediensten en de instellingen van de sociale zekerheid, zoals de

RSZ, het initiatief tot herkwalificatie zullen nemen, aangezien deze instanties de

socialezekerheidswetgeving moeten toepassen. 368 Alvorens de instanties kunnen herkwalificeren

moeten ze wel een onverenigbaarheid hebben vastgesteld, “het volstaat niet dat de kwalificatie van de

partijen niet passend lijkt of moeilijk verenigbaar is met de uitvoering van de partijen”.369 Men moet

dus een voldoende aantal elementen kunnen aantonen om te kunnen bewijzen dat er sprake is van een

onverenigbaarheid.370 Deze voorwaarde van onverenigbaarheid voor een herkwalificatie baseert zich

duidelijk op de recente, reeds hierboven besproken, rechtspraak van het Hof van Cassatie. 371

363 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 29-30, nr. 7. 364 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 102. 365 Art. 333 en 334 Arbeidsrelatieswet. 366 Art. 332 Arbeidsrelatieswet en K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 31, nr. 9. 367 Art. 332 Arbeidsrelatieswet. 368 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 102. 369 W. VAN EECKHOUTTE, “Schijnzelfstandigheid na de Arbeidsrelatieswet: een eerste bespreking van het voorontwerp van 6 juli 2006” in VORMING EN OPLEIDING VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN VAN DE BALIE VAN

KORTRIJK (ed.), Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 167. 370 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 31-32, nr. 9. 371 zie supra pagina 74 e.v.

80

De herkwalificatie van de arbeidsrelatie kan ook alleen maar zonder afbreuk te doen aan de

volgende bepalingen :

- artikel 2, § 1, 1° en 3°, van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28

december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, artikel 2, § 1, 1° en 3° van de

wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, en

artikel 3, § 2, van het koninklijk besluit nr. 38 houdende inrichting van het sociaal statuut der

zelfstandigen, alsook iedere bepaling die op basis van deze bepalingen genomen werd;

- in algemene zin, elke wettelijke of reglementaire bepaling die de uitoefening van een beroep

of een bepaalde activiteit in de hoedanigheid van zelfstandige of werknemer in de zin van deze wet

oplegt of onweerlegbaar vermoedt.372

Met de eerste categorie bepalingen die aangemerkt worden in de eerste paragraaf van artikel 332

worden twee categorieën van personen bedoeld die onder het algemeen toepassingsgebied van de

sociale zekerheid voor werknemers vallen, de ene handelt over personen die niet verbonden zijn door

een arbeidsovereenkomst, de andere handelt over werknemers die bijzondere toepassingsmodaliteiten

opgelegd kunnen krijgen door de Koning.373

Van de tweede categorie van bepalingen uit artikel 332 zijn er in de memorie van toelichting een

aantal voorbeelden terug te vinden, zoals “artikel 3, § 1, vierde lid van het koninklijk besluit nr 38,

volgens hetwelk personen benoemd tot mandataris in een aan de Belgische vennootschapsbelasting of

belasting der niet-inwoners onderworpen vennootschap of vereniging, op onweerlegbare wijze,

vermoed worden in België een zelfstandige beroepsbezigheid uit te oefenen en de wet van 24 juli 1987

betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten

behoeve van gebruikers, die op onweerlegbare wijze vermoedt dat de arbeidsovereenkomst voor

uitzendarbeid een arbeidsovereenkomst is”. 374

1.4.3. De algemene en specifieke criteria

Aangezien er ten tijde van de opstelling van het wetsontwerp heel wat onduidelijkheid bestond over de

vraag welke criteria men in aanmerking moet nemen bij het beoordelen van het al dan niet bestaan van

een gezagsrelatie en wat de waarde is van deze criteria, wil de Arbeidsrelatieswet hieromtrent meer

klaarheid en orde brengen en zorgen voor meer rechtszekerheid. Deze rechtszekerheid wil zij brengen

door middel van algemene criteria enerzijds en een regeling die in specifieke criteria voorziet

anderzijds.375 De Arbeidsrelatieswet wil met deze algemene en specifieke criteria geen radicale

372 Art. 332 Arbeidsrelatieswet. 373 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 42. 374 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 213-214. 375 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen

81

inhoudelijke ommekeer teweegbrengen van de criteria die bij de opstelling van deze wet door de

rechtspraak werd gevolgd.376 De wetgever wil via deze criteria niet het juridisch onderscheid tussen

een werknemer en een zelfstandige aanpassen, maar wil via deze algemene en specifieke criteria het

maken van het onderscheid tussen deze arbeidsrelaties makkelijker maken.377De criteria werden

opgesteld overeenkomstig de bestaande rechtspraak ter zake,378 aangezien het heel duidelijk in de

memorie van toelichting vermeld staat dat “het de wil van de wetgever is om de criteria te bevriezen

die momenteel door de rechtspraak van de hoven en de rechtbanken worden bepaald. Het doel bestaat

er dus in om aan de huidige criteria van de rechtspraak kracht van wet te geven.”379

1.4.3.1. De algemene criteria

De in overeenstemming met de bestaande cassatierechtspraak vastgestelde algemene criteria, waarvan

hierboven sprake, houden de volgende in:

- “de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover deze laatste

overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd;

- de vrijheid van organisatie van de werktijd;

- de vrijheid van organisatie van het werk;

- de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen”. 380

Aangezien er in de artikels 332 en 333 van de Arbeidsrelatieswet steeds sprake is van dé algemene

criteria, mag men ervan uitgaan dat de criteria in deze lijst limitatief zijn opgesomd.381

In de memorie van toelichting zien we als opmerking dat deze Arbeidsrelatieswet “geen uitvoerige

lijst van criteria wil opstellen die te evalueren en op wiskundige wijze toe te passen zijn, of één of

ander daaruitvolgende, al dan niet onweerlegbare, vermoedens, bestemd om op een adequate manier

een arbeidsrelatie te kwalificeren, invoeren”. In deze paragraaf van de memorie van toelichting gaat

het verder dat het onontbeerlijk is “een zekere soepelheid in de beoordeling van de aard van een

arbeidsrelatie te behouden, nauwkeurig rekening houdende met de waargenomen werkelijkheid, met

de verscheidenheid van de beroepen en de specifieke bijzonderheden van iedere sector en eveneens

verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, nr. 3 en 34, nr. 11. 376 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 205. 377 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 107. 378 Cass. 23 december 2002, J.T.T. 2003, 271; Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, 261; Cass. 8 december 2003, J.T.T. 2004, 122; Cass. 3 mei 2004, S. 03.018.N, NjW 2005, 18; uitleg omtrent de kwalificatiearresten zie supra pagina 74 e.v. 379 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 214. 380 Art. 333 § 1 Arbeidsrelatieswet. 381 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 108.

82

met de onvermijdelijke evolutie van de arbeidsrelaties”.382 Met deze commentaar verwijst de memorie

van toelichting naar de aan deze Arbeidsrelatieswet voorafgaande initiatieven, namelijk de UNIZO-

formule en de ontwerpen van Onkelinx en Vandenbroucke, en keurt ze hun werkwijze af, in deze wet

wordt er geen wegingscoëfficiënt gegeven aan een criterium of heeft niet elk criterium dezelfde

waarde, neen, “de relevantie en de waarde die aan de criteria moet worden toegekend, zullen

beoordeeld worden in functie van de concrete realiteit van de arbeidsrelatie”.383

Of de nieuwe werkwijze van de Arbeidsrelatieswet zelf een soepelere beoordeling en een oplossing

biedt aan deze opmerkingen uit de memorie van toelichting zal blijken na de bespreking ervan.

Aan de hand van deze vier algemene criteria is het mogelijk het bestaan of de afwezigheid van een

gezagsband in de arbeidsrelatie te beoordelen.384 Maar dit wil niet zeggen dat er steeds aan alle vier de

criteria moet voldaan zijn voor een kwalificatie of een herkwalificatie, wel moeten alle criteria uit de

limitatieve lijst hierbij in aanmerking worden genomen. 385

Het eerste van de vier algemene criteria, die volgens de memorie van toelichting “meer bestemd zijn

voor de sectoren en beroepen waarbinnen geen enkele onzekerheid bestaat over de rechtsaard van de

arbeidsrelaties”386, is “de wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor

zover deze laatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd”. Zoals hierboven

al is vermeld, zijn de algemene criteria gebaseerd op bestaande rechtspraak ter zake van het Hof van

Cassatie.387 Van het eerste criterium kan men zeggen dat het zich bij de kwalificatiearresten aansluit,

maar niet volledig, het brengt er ook een correctie op aan.388 Zowel de kwalificatiearresten als het

eerste algemene criterium hechten namelijk veel belang aan de kwalificatie die de partijen aan hun

arbeidsrelatie hebben gegeven, maar het eerste criterium heeft een breder toepassingsgebied, “de wil

van de partijen heeft niet enkel betrekking op de kwalificatie zelf, maar op alle elementen die kunnen

worden getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de kwalificatie van de partijen”.389

Verder is er in het eerste criterium van artikel 333 sprake van een ‘zowel mondeling of schriftelijk

382 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 205. 383 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 35, nr. 12; G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 108-109; Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 214. 384 Art. 333 § 1 Arbeidsrelatieswet. 385 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 108. 386 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 205. 387 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 214. 388 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 44. 389 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 109.

83

uitgedrukte wil der partijen’, daarentegen in de kwalificatieleer kan de kwalificatie zelfs

onrechtstreeks of impliciet gebeuren, deze kwalificatie moet niet in de overeenkomst vermeld zijn.390

Het tweede algemene criterium betreft ‘de vrijheid van organisatie van de werktijd’, hierover vinden

we in de memorie van toelichting dat het gaat om “het vrij organiseren van zijn tijdsbesteding, volgens

zijn eigen beschikbaarheid en gading”.391 De al dan niet aanwezigheid van die vrijheid kan men

bijvoorbeeld nagaan door te kijken of de persoon die het werk moet presteren zelf kan zeggen wanneer

hij zijn job zal uitvoeren, of door te kijken of die persoon moet aanwezig zijn wanneer er een

werktijdregeling is vastgesteld op de arbeidsplaats.392

Verder vindt men hieromtrent in de memorie van toelichting nog een aantal kenmerken van een band

van ondergeschiktheid, namelijk “de verplichting zich te schikken naar een precieze en dwingende

werktijdregeling, het feit de verlof- en vakantiedagen niet vrij te kunnen bepalen, de verplichting zijn

afwezigheden te verantwoorden, te prikken, te verwittigen in geval van afwezigheid, enz”. 393 Ook

blijkt, in overeenstemming met de huidige rechtspraak, uit de memorie van toelichting dat sommige

van deze criteria aanwezig kunnen zijn in een arbeidsrelatie zonder dat er sprake is van een band van

ondergeschiktheid, zoals bijvoorbeeld de verplichting om tijdens bepaalde uren te werken wegens

commerciële of organisatorische verplichtingen. 394 Hieruit volgt duidelijk dat men dit criterium van

vrijheid van organisatie van de werktijd steeds in concreto, namelijk in functie van de concrete

arbeidsrelatie, zal moeten bekijken.395

De al dan niet aanwezige ‘vrijheid van organisatie van het werk’ is het derde algemene criterium om

uit te maken of er sprake is van gezag of niet in een arbeidsrelatie. Uit de memorie van toelichting

blijkt de aanwezigheid van een band van ondergeschiktheid bijvoorbeeld uit “een precieze

omschrijving van de taken die door de medecontractant vervuld dienen te worden evenals uit het

bestaan van precieze onderrichtingen en van beslissingen van een hiërarchische meerdere”.396 Verder

kan men ook een aantal voorbeelden in de memorie van toelichting vinden die net wijzen op de

afwezigheid van gezag, namelijk: “de algemene onderrichtingen, verplichtingen en richtlijnen indien

zij het gevolg zijn van de aard van de uitgeoefende activiteit of indien zij noodzakelijk zijn met het

390 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 109. 391 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 216. 392 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 57. 393 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 216. 394 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 216; K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN

REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 38, nr. 14. 395 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 57. 396 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 217.

84

oog op de verwezenlijking van een vastgesteld resultaat; wettelijke of reglementaire verplichtingen op

het vlak van organisatie of werking, zoals bijvoorbeeld de verplichting een bepaald aantal

openingsuren te verzekeren of de aanwezigheid van een minimum aantal werknemers op de

werkplaats; verplichtingen van louter commerciële aard, zoals de verplichting zich uitsluitend bij de

medecontractant te bevoorraden, de verkoopprijzen die door deze laatste worden vastgelegd te

eerbiedigen, een minimaal omzetcijfer te bereiken, geen concurrerende activiteiten uit te oefenen, of

een bepaald promotiebeleid of marketingbeleid te moeten eerbiedigen en bepaalde

«vrijheidsbeperkende» regels van deontologische aard”. 397 Uit al deze voorbeelden blijkt de

overeenstemming met de huidige rechtspraak en rechtsleer over gezag.398

Als vierde en laatste algemeen criterium om het al dan niet bestaan van een band van

ondergeschiktheid aan te tonen, hebben we de mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te

oefenen. “De eventuele onderwerping aan een hiërarchische controle en bijgevolg de blootstelling aan

interne sancties, in voorkomend geval, moet worden beschouwd als een element dat wijst op een

arbeidsrelatie met een werknemer”.399 Via dit criterium wordt dus één van de elementen uit de

klassieke definitie van gezagsuitoefening, namelijk de mogelijkheid of het recht controle uit te oefenen,

opgenomen in de lijst van de algemene criteria.400 In de memorie van toelichting wordt de nadruk

gelegd op de mogelijkheid om te worden gecontroleerd of onder toezicht te staan, de controle hoeft

niet worden doorgevoerd, alleen het bestaan van die mogelijkheid is voldoende om de aanwezigheid

van gezag aan te tonen.401 De mogelijkheid tot controle slaat ook alleen maar op een hiërarchische

controle, namelijk het recht van een meerdere van de persoon in kwestie om een controle op deze door

te voeren. 402 Men mag er niet van uitgaan dat wanneer er controle aanwezig is in de arbeidsrelatie, er

automatisch ook sprake is van een hiërarchisch verband, alleen de controle mogelijk door een

meerdere is van tel.403 Als voorbeeld van de aanwezigheid van een hiërarchisch verband vinden we in

de memorie van toelichting de mogelijkheid om tuchtsancties op te leggen en dit via “een mondelinge

397 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 217. 398 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 39, nr. 15. 399 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 218. 400 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 110. 401 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 218. 402 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 39, nr. 16. 403 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 110.

85

of schriftelijke waarschuwing, de blaam, de aantekening in het dossier, de ingebrekestelling, de boete

of het ontslag”.404

In paragraaf twee van artikel 333 van de Arbeidsrelatieswet vinden we dat de verplichtingen die

inherent zijn aan de uitoefening van een beroep en die door of krachtens een wet zijn opgelegd, niet in

overweging genomen worden om de aard van een arbeidsrelatie te beoordelen. Deze voorwaarden

moeten wel cumulatief vervuld zijn om niet in overweging genomen te mogen worden. Deze tweede

paragraaf is er in artikel 333 gekomen “zodat deze verplichtingen opgelegd bij of krachtens een andere

wet, op basis van een andere ratio legis dan de kwalificatie van een arbeidsrelatie, geen invloed

zouden kunnen hebben op de beoordeling van de aard van een bijzondere arbeidsrelatie”.405Via deze

paragraaf volgt de Arbeidsrelatieswet de tendens in de rechtspraak en gaat het daarmee een stapje

verder dan de UNIZO-formule en de voorontwerpen van Onkelinx en Vandenbroucke, aangezien het

de eerste maal is dat men verduidelijkt dat de lijst met criteria waarmee men werkt absoluut is. Bij de

UNIZO-formule en de voorontwerpen van Onkelinx en Vandenbroucke kon met deze criteria wel nog

rekening gehouden worden bij het maken van het onderscheid tussen een werknemer en een

zelfstandige. 406

In de derde paragraaf van artikel 333 van de Arbeidsrelatieswet vinden we een aantal elementen die

“op zichzelf genomen, niet bij machte zijn om de arbeidsrelatie adequaat te kwalificeren” namelijk :

- “de titel van de overeenkomst;

- de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid;

- de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;

- de inschrijving bij de administratie van de BTW;

- de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven”.

Deze elementen moet men volgens de memorie van toelichting in strikte zin interpreteren.407

Met deze regeling gaat de Arbeidsrelatieswet in tegen de voorontwerpen van Onkelinx en

Vandenbroucke, in deze voorontwerpen stelt men namelijk het tegenovergestelde dan in paragraaf drie,

aangezien men daar beweert dat “de kwalificatie door partijen; de inschrijving in een

sociaalverzekeringsfonds voor zelfstandigen, in het handelsregister of in de Kruispuntbank van

Ondernemingen; het bezit van een BTW-nummer en het feit dat een persoon zich als zelfstandige 404 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 39, nr. 16. 405 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 218. 406 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 39-40, nr. 17. 407 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 219.

86

gedraagt in zijn contacten met de fiscale administratie”, net ‘neutrale criteria’ zijn en men deze dus

niet mag gebruiken voor de vaststelling van het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst.408

Volgens de Arbeidsrelatieswet mogen deze criteria dus wel in overweging genomen worden, maar

deze criteria kunnen slechts een aanwijzing zijn, ze mogen op zichzelf gezien niet beslissend zijn bij

de kwalificatie van de arbeidsrelatie.409

Via deze vernieuwing gaat men ook in tegen de rechtspraak van het Hof van Cassatie, aangezien het

Hof oordeelt dat deze criteria uit paragraaf drie, behalve het criterium met betrekking tot de titel van

de overeenkomst, als neutrale criteria moeten worden behandeld. 410

Als conclusie van de bespreking van de vier algemene criteria kan men stellen dat deze criteria,

doordat men kan vertrekken van de kwalificatie van de partijen en er nagegaan wordt of er een

mogelijkheid is tot gezagsuitoefening, meer bepaald of de partij die de opdracht geeft tot het

uitoefenen van de arbeid de bevoegdheid heeft leiding te geven en toezicht uit te oefenen, nauw

aansluit bij wat gezag wordt geacht te zijn in de huidige stand van de rechtspraak en rechtsleer.411

Maar doordat men nu in deze wet het aantal algemene criteria vastlegt en men er geen mogelijkheid in

voorziet om deze limitatieve lijst in de toekomst aan te passen of uit te breiden, kan men zich afvragen

of er op deze manier de algemene criteria in de toekomst wel nog voldoende relevant zullen zijn en of

dit wel beantwoordt aan de soepele aanpak die gevraagd wordt in de memorie van toelichting412, wat

wel in het voordeel speelt van deze werkwijze is dat de algemene criteria zeer ruim en vaag zijn, zodat

men er een ruime vrijheid van interpretatie aan kan geven en men de algemene criteria indien nodig

kan interpreteren volgens de actuele rechtspraak.413

1.4.3.2. De specifieke criteria

De Arbeidsrelatieswet bevat buiten algemene criteria ook zogenaamde specifieke criteria die, wanneer

deze door de Koning zijn vastgelegd, desgevallend ter kwalificatie of ter herkwalificatie van de

arbeidsrelatie kunnen gebruikt worden. 414De Koning kan namelijk ter aanvulling van de algemene

408 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 41, nr. 18 en zie supra pagina 70. 409 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 219. 410 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 40, nr. 18. 411 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 108 en 110. 412 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 205. 413 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 35-36, nr. 12. 414 Art. 332 Arbeidsrelatieswet.

87

criteria uit het hierboven besproken artikel 333 een lijst opstellen met specifieke criteria die eigen zijn

aan een sector, één of meerdere beroepen of één of meerdere categorieën van beroepen wanneer deze

met specifieke problemen betreffende de aard van de arbeidsrelaties worden geconfronteerd, deze

specifieke criteria zullen dan samen met de algemene criteria alleen maar van toepassing zijn op de

sector of het beroep waarvoor ze opgesteld zijn.415 De sector van de bouw, de schoonmaak en de

bewaking hebben reeds via hun beroepsorganisaties aan de regering hun problemen in verband met

schijnzelfstandigheid gemeld, zodat er op basis van deze regeling kan worden ingegrepen.416

De procedure417 die moet doorlopen worden om tot specifieke criteria te komen is, zoals de Raad van

State het verwoordde, uitermate complex, maar biedt zo wel de mogelijkheid volgens de regering om

de verschillende partners hun advies te vragen.418 De adviezen van alle partners, zoals de ministeries

van Sociale zaken, Middenstand en Werk, de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en

Middelgrote Ondernemingen, de Nationale Arbeidsraad, … worden binnengebracht in de normatieve

afdeling van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie en daar behandeld. De Arbeidsrelatieswet

voorziet de oprichting van deze Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie en deze zal bestaan uit

twee afdelingen, een normatieve kamer, die zich met de hier vermelde procedure occupeert en de

administratieve afdeling.419 Op de details van de procedure wordt hier niet verder ingegaan.

In paragraaf twee van artikel 334 van de Arbeidsrelatieswet vindt men dat de specifieke criteria “enkel

kunnen bestaan uit elementen die al dan niet op het bestaan van gezag wijzen”. Aangezien deze

criteria als doel hebben om samen met de algemene criteria het bestaan of de afwezigheid van een

gezagsband te beoordelen is dit niet meer dan logisch. Verder in deze paragraaf staat er dat deze

specifieke criteria niet kunnen afwijken van de algemene criteria bepaald in artikel 333 maar dat deze

specifieke criteria niet noodzakelijk moeten bestaan uit een van de elementen uit de lijst met

specifieke criteria van paragraaf drie. Deze lijst met specifieke criteria bevat onder meer de zes

volgende elementen van socio-economische en juridische aard:

- “verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen om de onderneming

rendabel te houden;

- de vaste en/of gewaarborgde bezoldiging;

- persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen en

persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en verliezen van de onderneming;

- de mogelijkheid personeel in dienst te nemen of zich te laten vervangen;

- zich manifesteren als onderneming ten overstaan van de medecontractant of van derden;

415 Art. 334 § 1 Arbeidsrelatieswet; memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 219-220. 416 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 206. 417 Art. 335 tot 337 Arbeidsrelatieswet. 418 Advies van de Raad van State, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/002, 461 en Verslag namens de commissie voor de sociale zaken, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/025, 32. 419 Art. 329, 335 en 336 Arbeidsrelatieswet.

88

- in ruimtes en/of met materiaal werken die in eigen bezit zijn”.420

Aangezien er ‘onder meer’ vermeld staat in paragraaf drie, kan men hieruit concluderen dat deze lijst

van elementen niet exhaustief is, ook de memorie van toelichting deelt deze mening aangezien deze

spreekt van 6 socio-economische of juridische elementen die bij wijze van voorbeeld worden gegeven

en daarbij wordt nog eens duidelijk vermeld dat “deze voorbeelden niet limitatief zijn en niet bindend

zijn voor het vastleggen van specifieke criteria”.421

Als we deze 6 voorbeelden van specifieke criteria overlopen zien we dat deze duidelijk hun

inspiratie gevonden hebben in het UNIZO-voorstel en in het latere wetsvoorstel van ministers

Onkelinx en Vandenbroucke. 422 Bijvoorbeeld het eerste voorbeeld uit paragraaf drie van artikel 334

“verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen om de onderneming rendabel

te houden” is letterlijk een criterium overgenomen uit de UNIZO-formule.

Het eigenaardige aan deze derde paragraaf is dat men spreekt van socio-economische en

juridische elementen, terwijl men in de tweede paragraaf vermeldt dat de elementen alleen maar op het

al dan niet bestaan van gezag mogen wijzen.423 In paragraaf drie wijzen er niet alleen voorbeelden op

het al dan niet bestaan van gezag, maar zijn er eigenlijk ook voorbeelden die wijzen op het al dan niet

bestaan van economische afhankelijkheid, wat dus niet gezien kan worden als hetzelfde.424

Dat deze criteria er gekomen zijn is, een gevolg van het feit dat men een oplossing wil vinden voor de

sectoren die te maken hebben met het fenomeen schijnzelfstandigheid, aan de hand van criteria die

alleen maar uitmaken of er sprake is van een ondergeschikt verband kan men dit probleem namelijk

niet oplossen, hiervoor zijn er ook criteria nodig die nagaan of er sprake is van economische

afhankelijkheid.425 Dat deze criteria die wijzen op economische afhankelijkheid dan toch principieel

worden uitgesloten in paragraaf twee, moet volgen de auteur Van Hoogenbemt gezocht worden in het

feit dat “de wetgever het beroep op deze criteria van socio-economische aard slechts bij uitzondering

wil toelaten”, aangezien deze zich heeft voorgenomen om niet af te wijken van het principe van de

420 Art. 334 §3 Arbeidsrelatieswet. 421 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 220. 422 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 43, nr. 20; zie supra voor de UNIZO-formule en de wetvoorstellen Onkelinx en Vandenbroucke pagina 67 e.v. 423 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 112. 424 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 44, nr. 21. Het betreft de criteria die betrekking hebben op de bezoldiging, de investering, het manifesteren als onderneming en het materiaal. 425 H. VANHOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 59.

89

rechtspraak, dat het enige wettelijke criterium dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst aantoont,

de al dan niet aanwezigheid van een band van ondergeschiktheid is. 426

Er kan ook nog een andere reden gevonden worden als antwoord op de vraag waarom er hier sprake is

van elementen die wijzen op een economische afhankelijkheid, deze kan men namelijk vinden in het

feit dat de wetgever wou beantwoorden aan de Aanbeveling nr. 198 van de IAO. 427 Hierin geeft de

Internationale Arbeidsorganisatie aan zijn lidstaten zowel het ondergeschiktheidscriterium als het

afhankelijkheidscriterium op als mogelijkheid om het bestaan van een arbeidsovereenkomst vast te

stellen.428 Alhoewel hiermee nog geen oplossing wordt gegeven op de vraag waarom de wetgever in

paragraaf twee zegt dat specifieke criteria enkel kunnen bestaan uit elementen die al dan niet op het

bestaan van gezag wijzen. Volgens de auteur Van Regenmortel is de oplossing te vinden in het feit dat

de elementen uit artikel 334 § 3 “zowel wijzen op een socio-economische als een juridische

ondergeschiktheid, waardoor er dan ook geen tegenstrijdigheid met het in artikel 334 §2

Arbeidsrelatieswet vervatte principe zou ontstaan, nu elk van deze opgesomde elementen een element

van ondergeschiktheid inhoudt”. 429

Paragraaf vier van artikel 334 van de Arbeidsrelatieswet tenslotte, regelt de hiërarchie tussen de

specifieke criteria, het zegt dat “ingeval van samenloop tussen criteria per sector, criteria per beroep,

en/of criteria per beroepscategorie, hebben de laatstgenoemde voorrang op de vorige”. In de memorie

van toelichting vinden we een iets andere regel terug, hier luidt het namelijk dat “wanneer er meerdere

specifieke criteria kunnen worden toegepast op eenzelfde arbeidsrelatie, dan de meest specifieke

criteria bij voorrang worden toegepast”, 430 dit wijst dus op een verschil aangezien mijns inziens de

meest specifieke criteria deze met betrekking tot een beroep zijn, terwijl de wettekst zegt dat deze met

betrekking tot een beroepcategorie voorrang hebben. Hoe men dit ook interpreteert, één regel moet

men indachtig houden : “het is niet omdat het ene criterium voorrang heeft op het andere dat men deze

niet in aanmerking mag nemen”. 431

De Arbeidsrelatieswet vermeldt niet veel omtrent de manier waarop de specifieke en de algemene

criteria samen in de praktijk moeten worden toegepast bij de beoordeling van de elementen die uit de

arbeidsrelatie in casu naar voren komen. Alleen vermeldt deze wet in artikel 332 lid 2 dat de

426 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 59. 427 J. KERREMANS, “De wet betreffende de aard van de arbeidsrelaties: kroniek van een aangekondigde dood?”, J.T.T. 2007, 153. 428 IAO-Aanbeveling nr.198 van 15 juni 2006, randnummer 12, voor meer uitleg hierover, zie supra pagina 58. 429A. VAN REGENMORTEL, “De arbeidsrelatieswet: continuering van de cassatierechtspraak” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit , Antwerpen, Intersentia, 2008, 134, nr. 23. 430 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 220. 431 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 113.

90

beoordeling zowel op basis van de algemene criteria als op basis van de specifieke criteria gebeurt,

daaruit kan men dus afleiden dat men ze samen moet toepassen en dat er daarbij geen hiërarchie heerst

tussen de algemene en specifieke criteria.432

1.4.4. De preventieve aanpak via de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie

Uit artikel 339 blijkt dat de Arbeidsrelatieswet geen afbreuk wil doen aan de soevereine macht van

hoven en rechtbanken om de aard van een welbepaalde arbeidsrelatie te beoordelen.

Toch vinden de opstellers van de Arbeidsrelatieswet het belangrijk dat zo weinig mogelijk zaken voor

de rechter zullen komen, hiervoor werd er via artikel 338 van de Arbeidsrelatieswet een sociaal

rulingsysteem opgericht. 433 Een andere reden voor de totstandkoming van de sociale rulingscommissie,

volgens de auteur Van Hoogenbemt, is het feit dat de wetgever erkent dat het maken in de praktijk van

het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige berust op subtiliteiten en het daarom bijna

niet meer mogelijk is om een onderscheidingscriterium vast te stellen op een eenduidig en objectieve

wijze.434Daarom is het de bedoeling om via een preventief luik van de Arbeidsrelatieswet meer

rechtszekerheid te bieden.435 Deze preventieve rol is weggelegd voor de administratieve afdeling van

de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie, de administratieve afdeling wordt voorgezeten door

een magistraat en bestaat uit meerdere Kamers, elk samengesteld uit een gelijk aantal leden

aangewezen op voorstel van de minister die Middenstand, Sociale Zaken of Werkgelegenheid onder

zijn bevoegdheid heeft.436 Deze heeft als doel latere geschillen te voorkomen, dit kan aangezien de

indiciënmethode, die traditioneel door de rechtspraak wordt gevolgd in de gerechtelijke procedures,

geformaliseerd werd in de administratieve procedure die loopt via de Kamer van de administratieve

afdeling van de Commissie.437

De taak van deze territoriaal bevoegde Kamers van de administratieve afdeling bestaat er dus in

preventief beslissingen te nemen over de rechtsaard van een bijzondere arbeidsrelatie, “deze Kamers

van de administratieve afdeling bepalen aldus in concrete gevallen die hen worden voorgelegd welke

regeling van sociale zekerheid geldt voor de bedoelde arbeidsrelatie”.438 Deze beoordeling zal de

Commissie maken wanneer men de zaak bij de Commissie aanhangig maakt, dit verzoek kan op drie

manieren gebeuren:

432 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 107. 433 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 224; H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 61. 434 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 62. 435 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 206. 436 Art. 329 Arbeidsrelatieswet; V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 51. 437 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 113. 438 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 207 en 224; Art. 338 Arbeidsrelatieswet.

91

1. “op initiatief van één enkele partij van de arbeidsrelatie, wanneer ze een beroepsactiviteit als

zelfstandige aanvangt en hiertoe een aanvraag indient bij haar aansluiting bij een sociaal

verzekeringsfonds. Op deze manier kan het sociaal verzekeringsfonds als filter optreden zodat

de administratieve Kamers niet overbelast raken.

2. op initiatief van een partij die overweegt een arbeidsrelatie te hebben met een persoon wiens

statuut onzeker is : ze legt dan het verzoek rechtstreeks voor aan de kamer, vooraleer iedere

beroepsrelatie aan te vatten, dit kan dus zowel degene die de opdracht geeft tot het uitvoeren

van een werk als diegene die het uitvoert.

3. op gezamenlijk verzoek van de verschillende partijen van de arbeidsrelatie, dit gezamenlijk

verzoek mag echter slechts ingediend worden binnen een termijn van één jaar te rekenen vanaf

de inwerkingtreding van deze wet of van het koninklijk besluit tot vaststelling van de lijst met

specifieke criteria in de betrokken sector, het betrokken beroep of de betrokken

beroepscategorie, dit verzoek gebeurt dus rechtstreeks bij de Commissie”. 439

Uit het feit dat de wet spreekt van een aanvraag wanneer een beroepsactiviteit als zelfstandige

aanvangt en wanneer een partij overweegt een arbeidsrelatie te hebben met een andere persoon,

kunnen we concluderen dat het de bedoeling is van de wetgever dat deze sociale ruling bij voorkeur

plaatsvindt bij het begin van de arbeidsrelatie en niet wanneer deze al een hele tijd loopt.440

Reeds bestaande arbeidsrelaties kunnen wel nog gebruik maken van deze mogelijkheid wanneer de

partijen gezamenlijk de bevoegde kamer aanzoeken binnen de termijn van één jaar vanaf de

inwerkingtreding van deze wet of van het koninklijk besluit dat de lijst met specifieke criteria in de

betrokken sector, beroep of beroepscategorie opstelt.441

We kunnen ons wel de vraag stellen wat het effect zal zijn van een aanvraag die uitgaat van één partij,

het louter aanhangig maken van deze aanvraag door één van de partijen kan voldoende zijn voor de

andere partij om af te zien van de relatie, misschien zou dit wel een een mindere populariteit van deze

methode tot gevolg kunnen hebben dan dat men nu denkt. 442

Zoals hierboven reeds vermeld, is het voornaamste doel van de wetgever om via deze

Arbeidsrelatieswet rechtszekerheid na te streven, het sociale rulingsysteem is hiervan een duidelijk

voorbeeld aangezien de partijen zo van in het begin weten hoe hun arbeidsrelatie gekwalificeerd zal

worden.443Maar deze rechtszekerheid is niet absoluut, aangezien de arbeidsrelatie in casu kan

439 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 224 - 225. 440 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 114. 441 Art. 338 Arbeidsrelatieswet, dit artikel kan worden toegepast vanaf de inwerkingtreding van de bepalingen met betrekking tot de sociale ruling. 442 H. VAN HOOGENBEMT, “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 63. 443 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 53.

92

veranderen, 444 men kan bijvoorbeeld op basis van het sociale rulingsysteem gekwalificeerd worden als

een zelfstandige, maar een aantal jaar later door het aanpassen van de arbeidsvoorwaarden als

werknemer werken voor dezelfde opdrachtgever.

Om dit probleem tegen te gaan, heeft de wetgever in artikel 338 § 4 van de Arbeidsrelatieswet

besloten dat, alhoewel de beslissingen van de Kamers van de administratieve afdeling van de

Commissie normaal gezien bindend zijn voor de instellingen die in deze kamers vertegenwoordigd

zijn, de beslissingen van de Commissie niet bindend zijn voor deze instellingen “wanneer de

voorwaarden betreffende de uitvoering van de arbeidsrelatie en waarop de beslissing werd gegrond,

gewijzigd worden of wanneer blijkt dat de elementen betreffende de kwalificatie van de arbeidsrelatie

die door de partijen werden verschaft op een onvolledige of onjuiste wijze werden verschaft.”

Uit de memorie van toelichting blijkt dat de instellingen van de sociale zekerheid de bevoegdheid

hebben om na te gaan of de voorwaarden waarop de beslissing van de administratieve gebaseerd is

nog steeds dezelfde zijn. Wanneer deze merken dat dit niet het geval is, zullen de

socialezekerheidsinstellingen overeenkomstig hun gemeenrechterlijke opdrachten dan ook overgaan

tot een rechtzetting van de socialezekerheidsbijdragen.445

Een andere oplossing voor het feit dat de kwalificatie van een arbeidsrelatie niet absoluut is, vindt men

in artikel 338 § 1 van de Arbeidsrelatieswet, dat bepaalt namelijk dat een beslissing omtrent de aard

van de arbeidsrelatie om de drie jaar moet herzien worden, tenminste met betrekking tot de beslisingen

waarvan maar één partij de beoordeling door de Kamer van de administratieve afdeling heeft

aangevraagd.446 Deze oplossing is niet van toepassing op alle situaties, er wordt namelijk in de wet

niets vermeld over de situatie waarbij de partijen gezamelijk een beoordeling aanvragen van de aard

van hun arbeidsrelatie.447 Ook al vermeld de wet in artikel 338 § 6 dat “de partij die een beslissing van

de bevoegde kamer van de administratieve afdeling heeft gekregen, een nieuwe beslissing van deze

kamer kan bekomen”, toch kan er nog een probleem ontstaan. Wanneer we kijken naar het hierboven

vermelde voorbeeld, zal de persoon in kwestie die nu werkelijk als werknemer werkt onder dezelfde

arbeidsovereenkomst, maar hiervoor door de Kamer als een zelfstandige werd beoordeeld, het moeilijk

hebben om samen met zijn “werkgever” een nieuwe beoordeling te vragen van de arbeidsrelatie in

casu.448

444 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 50, nr. 26. 445 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 226. 446 Namelijk de in artikel 338 § 2, lid 2 en 3 van de Arbeidsrelatieswet bedoelde gevallen. 447 Art. 338 § 2 eerste lid Arbeidsrelatieswet. 448 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008,51, nr. 26.

93

Hoe precies de Kamer van de administratieve afdeling van de Commissie ter regeling van de

arbeidsrelatie tot zo’n besluit komt omtrent de arbeidsrelatie in casu, is niet vastgelegd in de wet.449

Wel wordt er verder nog vermeld in de Arbeidsrelatieswet dat de kamer van de administratieve

afdeling geen beslissingen kan nemen “wanneer op het ogenblik van de indiening van het verzoek de

bevoegde diensten van de instellingen van sociale zekerheid een onderzoek hebben geopend of een

strafrechterlijk onderzoek betreffende de aard van de arbeidsrelatie werd geopend”,450 de memorie van

toelichting vermeld hierbij “dat het erop aankomt te voorkomen dat de partijen de kamer een verzoek

zouden voorleggen enkel om een eventuele nieuwe kwalificatie van rechtswege te voorkomen”. 451

Verder kan de kamer van de administratieve afdeling geen beslissing nemen “wanneer een vordering

werd ingesteld bij een arbeidsgerecht of wanneer dit gerecht reeds een uitspraak heeft gedaan over de

aard van de betrokken arbeidsrelatie, het komt er namelijk op aan om op de reeds ingestelde

rechtsvordering geen invloed uit te oefenen”.452

Over de waarde voor de partijen van de beslissing omtrent de arbeidsrelatie is er discussie, er heerst

namelijk onduidelijkheid omtrent het feit of deze beoordeling alleen betrekking heeft op het gebied

van de sociale zekerheid of ook op het arbeidsrechtelijke vlak.453

Vaak worden de gevolgen alleen sociaalzekerheidsrechterlijk genoemd aangezien, men er kan van

uitgaan dat wanneer de beslissing van de Kamer bindend is tussen de partijen van de arbeidsrelatie,

men afbreuk doet aan het principe uit artikel 339 van de Arbeidsrelatieswet, namelijk aan de

soevereine macht van de rechtbanken en hoven om de aard van de arbeidsrelatie vast te stellen, dit

werd ook bevestigd door de memorie van toelichting.454 Hieruit volgt dat wanneer de partijen niet

akkoord gaan met de beslissing van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie, zij voor de

arbeidsrechtbanken binnen de maand die volgt op de kennisgeving beroep kunnen aantekenen tegen

deze beslissing. 455

Maar dit wil niet zeggen dat de beoordeling van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie geen

indirecte gevolgen zou kunnen hebben voor de partijen, wanneer de partijen de beslissing van de

Commissie voor de arbeidsrechter willen aanvechten, kan het zijn dat de rechter wel rekening zal

449 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 114. 450 Art. 338 § 3 Arbeidsrelatieswet. 451 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 225. 452 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 225. 453 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008,54, nr. 30. 454 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 115; Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 227. 455 Art. 338 § 5 Arbeidsrelatieswet.

94

houden met wat de commissie beslist heeft en dit als waarheidsgetrouw beschouwen zodat de partij

die het tegendeel wil bewijzen, een duidelijk tegenbewijs op tafel zal moeten leggen.456

Het initiatief tot het oprichten van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie is niet nieuw,

namelijk ten tijde van de UNIZO-formule had de UNIZO-werkgroep al het idee om een sociale

rulingcommissie op te richten. Om de rechtszekerheid te verhogen, werd de commissie ingeschakeld

wanneer de arbeidsrelatie in kwestie volgens de formule een score behaalde tussen 40 en 60, de

commissie moest dan de beslissing nemen of men als een zelfstandige of een werknemer werd

gekwalificeerd.457 Deze commissie valt onder wat men nu de administratieve afdeling van de

Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie zou noemen.

Even ter vervollediging moet er nog vermeld worden dat er ook van de normatieve afdeling van de

Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie een voorloper is, in het wetsontwerp van minister

Vandenbroucke was er al sprake van een soortgelijke commissie die de adviezen van de partners, zoals

de Hoge Raad van Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote Ondernemingen of de Nationale

Arbeidsraad, met betrekking tot de criteria die een gezagsrelatie vaststellen, zou onderzoeken. 458

1.4.5. De inwerkingtreding van de Arbeidsrelatieswet

Deze Arbeidsrelatieswet trad in werking op de eerste dag van de maand na de maand waarin

zij in het Belgische Staatsblad is verschenen, namelijk de 1ste januari van 2007.459 Maar dit geldt enkel

voor de artikels inzake de beoordeling van de arbeidsrelaties, de algemene beoordelingscriteria en de

bepalingen betreffende de gevolgen van een herkwalificatie in geval van vrijwillige aansluiting van de

werkgever bij de RSZ.460 Voor de artikels 329 en 330, alsook de artikels 334 tot 339 en 341 van de

Arbeidsrelatieswet, de artikels die betrekking hebben op de Commissie ter regeling van de

arbeidsrelatie, de specifieke criteria en de sociale ruling, geldt er een andere regeling. In artikel 343

van de wet is voorzien dat deze in werking zouden treden op een door de Koning nog te bepalen

datum en uiterlijk op 1 januari 2008. Maar op 1 januari 2008 was er nog steeds geen uitvoering

gegeven aan de artikels in casu van de Arbeidsrelatieswet.

456 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008,55, nr. 31. 457 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 47, nr. 24 en voor meer uitleg omtrent de UNIZO-formule zie supra pagina 67. 458 K. VAN DEN LANGENBERGH , “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 48, nr. 24 459 Art. 343 Arbeidsrelatieswet. 460 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 54.

95

Op 18 april 2008 stelde de senator P. Vankrunkelsven dit lakse optreden van de Koning aan de

kaak via een parlementaire vraag aan de vice-eerste minister en minister van Werk en Gelijke Kansen

Milquet. Hier volgt een uitreksel van de parlementaire vraag die toen werd gesteld: 461

“Bij de programmawet van 27 december 2006 werd de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie

opgericht. Deze Commissie, beter bekend als “Sociale Rulingcommissie”, heeft tot doel om duidelijkheid te

scheppen in tal van dossiers van schijnzelfstandigheid. (...) Deze Sociale Rulingcommissie zou dus veel

rechtsonzekerheid van op het terrein kunnen oplossen.

De programmawet bepaalt duidelijk dat de koninklijke besluiten die de instelling van deze Commissie moeten

regelen op een door de Koning te bepalen datum in werking treden en dit uiterlijk op 1 januari 2008. Navraag bij

de dienst reglementeringen van de RSZ leerde mij echter dat de Commissie nog niet is opgericht en dat zij ook

de indruk hadden dat dit niet binnen afzienbare tijd zal gebeuren.

Graag had ik van de geachte minister geweten of deze commissie al is ingesteld. Indien deze daadwerkelijk nog

niet is ingesteld, had ik graag geweten wat de reden is waarom deze wettelijke termijn niet gerespecteerd werd

en wanneer we dan wel de uitvoeringsbesluiten in het Belgisch Staatblad kunnen verwachten.”

Na een rappel op 29 mei 2008 werd er van de minister een antwoord verkregen op 1 augustus 2008,

waarvan ook hier een uitreksel:

“De programmawet van 27 december 2006 bevat in Titel XIII bepalingen rond de aard van de arbeidsrelaties.

Deze bepalingen vinden hun oorsprong in de wens om het fenomeen van de schijnzelfstandigen te bestrijden. In

dat kader werd de oprichting van een Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie voorzien, bestaande uit twee

afdelingen : een normatieve afdeling en een administratieve afdeling. Een koninklijk besluit dient eveneens de

werking van de twee afdelingen van de Commissie te bepalen. De inwerkingtreding van de wettelijke bepalingen

rond de aard van de arbeidsrelatie moest ten laatste gebeuren op 1 januari 2008. De politieke situatie die ons land

heeft gekend, verklaart de vertraging die de oprichting van de Commissie heeft opgelopen.

De spoedige instelling van de normatieve afdeling van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie maakt

deel uit van mijn nationaal Werkgelegenheidsplan. Deze afdeling is onontbeerlijk voor de uitwerking van

specifieke criteria eigen aan een sector of beroep, die, met de algemene criteria vastgesteld in de wet, moeten

toelaten de gelijkwaardigheid te verifiëren tussen de door de partijen gekozen kwalificatie en de uitoefening van

de professionele activiteit. Gelet op de band die bestaat met het collectief en individueel arbeidsrecht, de door de

Internationale Arbeidsorganisatie geformuleerde context en de noodzakelijke samenwerking met de paritaire

comités en de sociale partners, is het mijn wens dat deze afdeling van de Commissie snel wordt opgericht bij de

FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg.

Ik heb op 14 juli 2008 een aanvraag voor advies aan de Nationale Arbeidsraad verzonden.”

Reeds op 22 mei 2008 had mevrouw Laruelle, minister van KMO, Zelfstandigen, Landbouw

en wetenschapsbeleid een advies gevraagd aan de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en

461 Parlementaire vraag nr. 4-803, Senaat, 2007-2008, 18 april 2008, http://www.senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraagPrint&LEG=4&NR=803&LANG=nl

96

Middelgrote Ondernemingen omtrent de uitvoering van titel XIII betreffende de aard van de

arbeidsrelaties van de Programmawet I van 27 december 2006, op 19 juni 2008 was het rapport reeds

klaar. Hierin dringt de Raad erop aan dat bij de bepaling van de werking van de commissie de geest

van de wet te respecteren en dus het principe van de gelijkheid tussen de statuten van zelfstandigen en

loontrekkenden. 462

Op 10 oktober 2008 heeft de Nationale Arbeidsraad het verzoek van Minister Milquet om een

advies uit te brengen betreffende de uitvoering van de Arbeidsrelatieswet ingewilligd.463 Via dit advies

dringt de Raad erop aan om zo snel mogelijk uitvoering te geven aan de Arbeidsrelatieswet, zodat men

de uitgangspunten van deze wet, namelijk rechtzekerheid, een evenwichtige verhouding tussen het

statuut van de zelfstandige en dat van de werknemer en de neutraliteit, kan opnemen in de

uitvoeringsbepalingen. 464

In de artikels 127 en 128 van de Programmawet van 22 december 2008465 werd de datum van

de inwerkingtreding van de bepalingen in verband met de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie,

retroactief aangepast naar ‘uiterlijk op 1 januari 2009’, dit had beter ‘uiterlijk op 1 januari 2010

geweest, aangezien er op 2 januari 2009 nog geen Koninklijk Besluit hieromtrent was goedgekeurd en

er zo dus weer een juridisch vacuüm wordt gecreëerd, dit keer voor 2010.466

Alhoewel men de adviezen van de partners ontvangen heeft en de politieke situatie in ons land

wat gestabiliseerd is, blijkt er van een uitvoeringsbesluit met betrekking van de Commissie ter

regeling van de arbeidsrelatie nog steeds geen spoor. Toen ik de heer F. Blommé, attaché-

directiehoofd van de Gent-west afdeling van de FOD Werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg,

daarover aansprak, antwoordde hij “dat er na de parlementaire vraag van de heer P. Vankrunkelsven

en de adviezen van de NAR en Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO’s niet veel meer gebeurd

is en dat het ook niet voor direct zal zijn. Hij vermoedt dat het ten vroegste na de verkiezingen zal zijn

en aangezien er benoemingen moeten gebeuren en dit politiek gevoelig ligt zou het wel eens eind dit

jaar of in 2010 maar in werking kunnen treden.”

Wanneer ik de heer Vankrunkelsven mailde met de vraag of hij recentelijk nog iets vernomen

had omtrent de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie, antwoordde hij me dat hij tevreden was

met mijn aandacht voor de problematiek, maar dat hij geen kennis had van een nieuw Koninklijk

Besluit of een ontwerp hiervan en dat hij de zaak verder voor me zou uitpluizen. Na enkele mails

462 HOGE RAAD VOOR DE ZELFSTANDIGEN EN DE KMO, “Advies over de uitvoering van titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de Programmawet I van 27 december 2006 van 19 juni 2008”, http://www.hrzkmo.fgov.be/Portals/hrzkmo/nl/Advies%20per%20datum/2008/607%20-%20N%20%20Aard%20arbeidsrelaties.pdf 463 NATIONALE ARBEIDSRAAD, advies nr. 1.658, “Uitvoering van Titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de programmawet I van 27 december 2006 – Instelling en plaats van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie”, zitting van 10 oktober 2008, http://www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1658.pdf 464 K. NEVENS, “De Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie: de bevalling werd op gang gebracht”, 24 oktober 2008, http://sociaalrecht.blogspot.com/2008/10/de-commissie-ter-regeling-van-de.html 465 B.S. 29 december 2008. 466 K. NEVENS, “De eindejaarswetten 2008 en de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie”, 2 januari 2009, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/01/de-eindejaarswetten-2008-en-de.html

97

stelde hij voor om opnieuw een parlementaire vraag te stellen, wat ook gebeurde in de plenaire

vergadering van 14 mei 2009. Hierin vroeg hij Mevrouw Milquet, Vice-Eerste minister, van Werk en

Gelijke kansen, waarom de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie zolang op zich liet wachten.

Mevrouw Milquet antwoordde “dat de vertraging te wijten is aan de lange discussies tussen de

verschillende administraties van Werk, Sociale Zaken en Ondernemen”. Een positief punt uit het

antwoord is het feit dat de FOD Sociale Zekerheid op dit moment een ontwerp van KB aan het

uitwerken is, maar dat wanneer dit ontwerp klaar is het politiek overleg pas kan beginnen. Hiervoor

vraagt mevrouw de minister bijkomend personeel en tijd. Toch wil de minister ons geruststellen en

belooft ze dat de Commissie in werking zal kunnen treden in juni of juli van dit jaar. 467

1.4.6. Conclusie

De Arbeidsrelatieswet is het resultaat van een evaluatie van de hieraan voorafgaande

initiatieven. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de regering ervan overtuigd is dat met dit

wetgevend optreden er een echte oplossing is gevonden voor de problemen die voorkomen uit de

rechtsonzekerheid die heerst omtrent een arbeidsrelatie, verder wordt er ook nog een noodzakelijke

flexibiliteit gevrijwaard en tracht men rekening te houden met de specifieke noden van de

verschillende sectoren en beroepen.468

De wet is echter geen voorbeeld van hoe een wet moet zijn, zoals de Raad van State al

vermeldde in zijn advies is de naam van ‘kaderwet’ hier niet op zijn plaats, aangezien de opdrachten

die de Arbeidsrelatieswet aan de Koning opdraagt slechts een beperkte draagwijdte hebben en de wet

een gebrek aan een heldere structuur en een logische opbouw heeft, wat een duidelijk begrip van de

wet niet ten goede komt. Verder mag de redactie van de tekst aangepast worden op het vlak van het

taalgebruik en de overeenstemming tussen de Nederlandstalige en de Franstalige tekst.469

De wetgever slaagde er wel in om via de Arbeidsrelatieswetgeving de rechtspraak van het Hof

van Cassatie een wettelijke basis te geven en zo het werk dat voorafgaand werd geleverd met

betrekking tot het gezag te respecteren. Ook de werkwijze om aan de hand van algemene en specifieke

criteria het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding te beoordelen, is een positief element, de

Arbeidsrelatieswet houdt via deze specifieke criteria rekening met het feit dat iedere arbeidsrelatie

anders is, maar ze houdt toch het aantal beoordelingscriteria beperkt. Of men met deze verdeling goed

zit, zal natuurlijk moeten blijken uit de wijze hoe men deze criteria zal toepassen in de praktijk.470 Ook

het feit dat de wet veel belang hecht aan de wil van de partijen is een positieve evolutie voor de

467 Omwille van het feit dat de indiendatum van deze masterproef de dag na het stellen van deze parlementaire vraag valt, kon de officiële mededeling nog niet worden geraadpleegd. Dit antwoord verkreeg ik daarom via het live-stream videosysteem van de Senaat. 468 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 207. 469Advies van de Raad van State, Parl. St., Kamer 2006-07, nr. 51 2773/002, 457-458. 470 J. KERREMANS, “De wet betreffende de aard van de arbeidsrelaties: kroniek van een aangekondigde dood?”, J.T.T. 2007, 155.

98

rechtszekerheid van de Arbeidsrelatieswet te noemen, op deze manier verhoogt zij namelijk het

rechtszekerheidsgevoel bij de partijen van de arbeidsrelatie. Maar niet iedereen is zo positief omtrent

deze regel, deze “negeert namelijk het gegeven, dat in een markteconomie personen die van het te

gelde maken van hun arbeidspotentieel moeten leven, vaak niet echt vrij kunnen beslissen over hun lot

in de arbeidsverhoudingen, maar allicht lijkt de Belgische wetgever opnieuw vrede te nemen met een

vrijheid in rechte”.471

Een andere element uit de Arbeidsrelatieswet dat de rechtszekerheid zeker ten goede zal

komen is de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie. Aangezien meer rechtszekerheid het

hoofddoel is van de Arbeidsrelatieswet, hoop ik en met mij vele anderen, dat wat de minister in de

laatste plenaire vergadering beloofde, deze keer echt werkelijkheid zal worden, zodat Commissie zo

snel mogelijk van start kan gaan, aangezien de Arbeidsrelatieswet zich dan pas ten volle zal kunnen

toespitsen op het aanpakken van de schijnzelfstandigheid. Of de Arbeidsrelatieswet zal slagen in zijn

doel zal dus afhangen van de uitwerking van deze uitvoeringsbesluiten. Als conclusie hiervan kunnen

we stellen dat de Arbeidsrelatieswet zelf, procedureel beter had mogen uitgewerkt zijn, zodat men nu

deze achterstand niet had opgelopen met het wachten op de noodzakelijke uitvoeringsbesluiten.

Alhoewel nog niet alle wetsbepalingen van de Arbeidsrelatieswet inwerking zijn getreden,

werd de wet toch al gedeeltelijk in de praktijk toegepast. De eerste maal dat er toepassing werd

gemaakt van de algemene criteria inzake de beoordeling of er al dan niet sprake was van een

gezagsverhouding, was op 9 maart 2007 in een arrest van het Arbeidshof te Antwerpen.472 In de

arresten die volgden werd er nog gesteld dat alhoewel de Arbeidsrelatieswet de vroegere beginselen en

dus de zogenaamde kwalificatiearresten over het begrip juridische gezagsrelatie onverkort laten, deze

wet niet van toepassing is op een feitelijke beoordeling van de arbeidsprestaties van voor 1 januari

2007.473

Nog de moeite waard te vermelden is dat op de 14de alumnidag van het VRG men opwerpte

dat men met deze Arbeidsrelatieswet eigenlijk nog niet aan de basis van het probleem werd geraakt.

De VRG-alumni vroegen zich, baserend op de IAO-aanbeveling nr. 198 en het groenboek van de EU,

af of de arbeidsovereenkomst nog steeds het criterium moet zijn om de (basis)rechten met betrekking

tot arbeid te verlenen.474 Misschien is dit een punt waar de Nationale Arbeidsraad en de Hoge Raad

voor Zelfstandigen en Kleine en Middelgrote Ondernemingen zich de komende twee jaar kunnen over

bezinnen, alvorens het in artikel 342 van de Arbeidsrelatieswet genoemde evaluatieverslag omtrent

deze wet uit te brengen. 471 M. RIGAUX , “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 B.W. en de sociaalrechterlijke finaliteit”, in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit , Antwerpen, Intersentia, 2008, 20, nr. 17. 472 Arbh. Antwerpen 9 maart 2007, Or. 2007, 122. 473 Arbh. Gent 5 november 2007, J.T.T. 2008, 28; Arbh. Antwerpen 14 september 2007, AR 2050728, onuitg.; Arbh. Brussel 13 maart 2008, AR 49684, onuitg.; V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 12-14. 474 F. HENDRICKX, “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 290.

99

2. De Belgische Arbeidsrelatieswet in een internationale context geplaatst

Aangezien er eind december 2006 in de programmawet (I) een hoofdstuk XIII aangenomen met

betrekking tot de arbeidsrelatie, namelijk de hierboven besproken Arbeidsrelatieswet, werd

aangenomen en de IAO-aanbeveling nr. 198 dateert van 15 juni 2006, kan men zich de vraag stellen of

de juridisch niet bindende IAO-aanbeveling toch een doorwegende invloed heeft gehad op onze

Belgische wetgeving.

Voor men effectief tot deze Arbeidsrelatieswet is gekomen, heeft men zoals hierboven uitgebreid

besproken een hele weg afgelegd, één van de allerlaatste fases voordat men tot deze wet is gekomen

was het goedgekeurde ‘voorontwerp van kaderwet betreffende de aard van de arbeidsrelaties’ van de

ministerraad van 7 juli 2006, dit voorontwerp kwam er dus drie weken na de aanneming van de IAO-

aanbeveling.475 Aangezien de IAO-aanbeveling nr. 198 de lidstaten opriep om een nationaal beleid uit

te werken omtrent de arbeidsrelatie, zou men dus kunnen verwachten dat men in dit voorontwerp ook

een verwijzing vindt naar de IAO-aanbeveling nr. 198, maar “in de memorie van toelichting bij het

voorontwerp van de kaderwet is er niets terug te vinden over deze aanbeveling”. 476

De Raad van State speelde in op de actualiteit en gaf als advies bij dit voorontwerp om “minstens in de

memorie van toelichting naar de aanbeveling te refereren en het verband tussen de aanbeveling en de

ontworpen regeling op een omstandige wijze uiteen te zetten.”477

Dit advies werd dan gedeeltelijk opgevolgd, aangezien men in de memorie van toelichting van de

Programmawet (I) van 27 december 2006 met betrekking tot de titel XIII terugvindt dat deze als doel

heeft een toepassing te zijn van de IAO-aanbeveling nr. 198, “maar de heer Drèze merkte in zijn

amendement tot weglating van titel XIII uit het ontwerp van programmawet (I) op dat maar weinig

rekening is gehouden met de aanbeveling nr. 198 van de Internationale Arbeidsorganisatie en dat de

verwijzing naar die aanbeveling in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp veeleer als ‘pro

forma’ mag worden beschouwd”.478 Dit blijkt duidelijk uit het feit dat de Arbeidsrelatieswet

teruggrijpt naar het criterium ‘de wil van de contractpartijen’, hierdoor is deze wet namelijk moeilijk

te verzoenen met de IAO-aanbeveling nr. 198, dit aangezien deze aanbeveling vooral de nadruk legt

op de realiteit en dus op de feiten die zich werkelijk afspelen.479

475 G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 99. 476 Advies van de Raad van State, Parl. St.Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 453; G. DE MAESENEIRE

en W. VAN

EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 100. 477G. DE MAESENEIRE

en W. VAN EECKHOUTTE, “Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 100. 478Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 14; G. DE MAESENEIRE

en W. VAN

EECKHOUTTE “Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 100. 479 M. RIGAUX , “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 B.W. en de sociaalrechterlijke finaliteit”, in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit , Antwerpen, Intersentia, 2008, 20, r.o. 17.

100

Ondanks de vele inspanningen van de Internationale Arbeidsorganisatie blijkt het dus dat de Belgische

overheid veeleer de aanbeveling omtrent de arbeidsrelatie naast zich heeft neergelegd en gewoon op

zijn eigen elan heeft verder gewerkt aan een oplossing omtrent het probleem van de onduidelijkheid

over het al dan niet bestaan van een arbeidsrelatie en het daaruit volgende probleem van de grijze zone

tussen een werknemer en een zelfstandige.

D. Slotbeschouwing

Nu we het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige zowel op het internationale, het

Europese als het nationale niveau en de daarbij behorende problematiek hebben besproken, kunnen we

ons de vraag stellen of het maken van een onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen niet

achterhaald is. Sinds het prille begin van het arbeidsrecht past men dit onderscheid toe, maar de

economische en maatschappelijke context is grondig veranderd ten opzichte van toen, de industriële

economie is geëvolueerd naar een post-industriële. Aangezien men op deze evolutie wil inspelen kan

men spreken van een modernisering van de arbeidsorganisatie, er wordt meer en meer flexibiliteit

verwacht van beide contractpartijen, wat tot uitdrukking komt in variabele uurroosters, meer overuren,

de vraag naar meer polyvalentie, uitzendarbeid, ...480 en er worden nieuwe vormen van

arbeidsorganisatie ontwikkeld, zoals bijvoorbeeld franchising, telewerk, deeltijdse arbeid, ... Ook is er

een trend waar te nemen van meer autonomie voor een werknemer 481 en werkt een zelfstandige vaak

maar voor een beperkt aantal opdrachtgevers482, waardoor deze aan autonomie moet inboeten. Een

werknemer en een zelfstandige gaan dus steeds meer op elkaar lijken, zodat de grens tussen de al dan

niet aanwezigheid van gezag in de arbeidsrelatie kleiner wordt, hierdoor wordt het maken van het

onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige moeilijker.483 Misschien wordt het daarom tijd

om een beter aangepast kader te scheppen en zo rekening te houden met deze veranderingen. Er zijn

op dit gebied verschillende veranderingen mogelijk, één van deze veranderingen is bijvoorbeeld het

creëren van een nieuwe soort van tweedeling, zoals Supiot in zijn werk ‘Les nouveaux visages de la

subordination’ voorstelt.484 Het eerste onderdeel van dit tweeledige systeem heeft betrekking op

iedereen die actief is op de arbeidsmarkt, dus zowel werknemers als zelfstandigen, waaraan een aantal

universele sociale rechten, zoals onder andere het recht op sociale zekerheid, worden gegarandeerd

gedurende de hele loopbaan, het tweede onderdeel heeft niet meer op iedereen betrekking, hier zal op

basis van collectieve onderhandelingen beslist worden welke ‘speciale’ rechten, afhankelijk van het 480 H. DELAGRANGE, “Nieuwe vormen van werkorganisatie”, Sociaal-economische Raad van Vlaanderen, 2005, http://www.serv.be/uitgaven/973.pdf, 13. 481 ZEBRAZONE, “Satisfaction et motivation du salarié belge”, ZebraBenchmark Belgique, 2008, http://www.zebrazone.be/ZebraZine/ZZineTXT/attach/ZZBM2008FR.pdf, 4 en 38. 482 M.C.M. AERTS, De zelfstandige in het sociaal recht: de verhouding tussen juridische status en sociaal-economische positie, Deventer, Kluwer, 2007, 372. 483 D. SIMOENS en J. VAN LANGENDONCK, Sociale zekerheden in vraagvorm: liber amoricum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005, 121. 484 A. SUPIOT, “Les nouveaux visages de la subordination”, Dr. Soc., 2000, 144.

101

type van arbeid, zullen worden verleend.485 Dit voorstel is een uitwerking van een soort van

‘eenheidsstatuut’, waarbij iedereen die actief is op de arbeidsmarkt onder dit statuut zou vallen. Dit

eenheidsstatuut kan men verdedigen op basis van het feit dat een werknemer en een zelfstandige

steeds meer op elkaar gaan lijken en het vaststellen van de aanwezigheid van gezag moeilijker wordt,

maar bij de uitwerking van dit eenheidsstatuut zal blijken dat dit naar de andere aspecten van het

arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht toe enorme implicaties zou hebben, waarbij men waarschijnlijk

toch weer een indeling tussen arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid zal maken voor een gedeelte

van deze aspecten. Een andere mogelijke oplossing is het inbrengen van een derde categorie, die

tussen de werknemers en de zelfstandigen in zou vallen, namelijk de categorie van de economisch

afhankelijke werker, zoals dit reeds wordt toegepast door onder andere Italië en Duitsland. Zoals uit de

masterproef blijkt, heerst het debat omtrent deze derde categorie van werkers in verscheidene landen

en heeft zelfs de Internationale Arbeidsorganisatie hier ruim de aandacht aan gewijd. De invoeging

van deze derde categorie van werkers lijkt me een goede oplossing om de schijnzelfstandigheid aan te

pakken, via deze categorie zullen vele personen, die nu onder het zelfstandigenstatuut arbeid

verrichten maar eigenlijk als werknemer gekwalificeerd moeten worden, zo uit de illegaliteit kunnen

verdwijnen. Het nadeel aan deze oplossing is dat wanneer ieder land op zich een eigen nationale

regelgeving hieromtrent gaat opstellen, met daarin elk hun eigen criteria ter aanduiding van de al dan

niet aanwezigheid van economisch afhankelijke arbeid, de verschillen tussen deze nationale

regelgevingen nog steeds problemen kunnen opleveren met betrekking tot het vrij verkeer van

diensten en werknemers. Daarom lijkt het mij de beste oplossing om op Europees vlak een definitie

uit te werken van zowel een zelfstandige, als een werknemer en, om tegemoet te komen aan de

verschillende lidstaten met een regeling omtrent de economisch afhankelijke werker, ook een definitie

van een economisch afhankelijke werker en bij de uitwerking van deze definities de richtlijnen uit de

aanbeveling nr. 198 van de Internationale Arbeidsorganisatie met betrekking tot de arbeidsrelatie en

deze uit de ‘Proposed Convention concerning contract labour’ zou opvolgen. Mijns inziens is het

jammer dat de commissie op 24 april van dit jaar, nogmaals duidelijk heeft gemaakt dat ze niet de

intentie heeft om een algemene definitie of specifieke indicatoren hieromtrent op Europees niveau in

te voeren, aangezien ik van oordeel ben dat de Europese Commissie zo de ideale manier ontloopt om

de problemen die er heersen met betrekking tot dit onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen op

te lossen.

485 N. COUNTOURIS, The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 81-82.

102

E. Bibliografie

1. Wetgeving

a. Internationaalrechtelijke normen

Convention 177 on Home Work van de Internationale Arbeidsorganisatie (20 juni 1996) http://actrav.itcilo.org/actrav-english/telearn/global/ilo/law/iloc177.htm, (1996). Proposed Convention concerning contract labour law van de Internationale Arbeidsorganisatie, 86ste Conferentie, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc86/rep-v.htm (1998). Recommendation nr. 198, Employment Relationship van de Internationale Arbeidsorganisatie, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?R198, (2006). Proposed Recommendation concerning contract labour van de Internationale Arbeidsorganisatie, 86ste Conferentie, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc86/rep-v.htm#Proposed%20Recommendation%20concerning%20contract%20lab, (1998) Resolution concerning the International Classification of Status in Employment (ICSE), International Conference of Labour Statisticians, (januari 1993), http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/res/icse.pdf, (1993), 7 p. Report IV. Revision of the international classification of status in employment, International Labour Office, (19-28 Januari 1993) http://books.google.be/books?id=60ne5fYEdfoC&pg=PA19&dq=INTERNATIONAL+LABOUR+OFFICE,+Report+IV.+Revision+of+the+international+classification+of+status+in+employment,#PPA7,M1 (1993), 22 p. Report ICLS/15/D.6 (Rev. 1), fifteenth International Conference of Labour Statisticians, International Labour Office, http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/res/icse.pdf, (1993). Report V, The scope of the employment relationship, fifth item on the agenda, 91th International Labour Conference, http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf, (2003), 90 p. Report V(1) The employment relationship, fifth item on the agenda 95th International Labour Coference, International Labour Office, (16 juni 2006), http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, (2006) 87 p. INTERNATIONAL LABOUR ORGANISATION, The employment relationship: an annotated guide to ILO Recommendation No. 198, Genève, ILO, 2007 http://www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/downloads/guide-rec198.pdf, 74 p. Informatiebulletin nr. 5/2003 Bureau van het IAB, http://www.ilo.org/public/dutch/region/eurpro/brussels/nieuws/archives/may2003/nieuws.htm,(2003). Informatiebulletin nr. 6/2003 Bureau van het IAB http://www.ilo.org/public/dutch/region/eurpro/brussels/nieuws/archives/jun2003/nieuws.htm, (2003).

103

a. Europeesrechtelijke normen

Geconsolideerde versie van het verdrag van 25 maart 1975 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 40. Richtl. van het Europees Parlement en de Raad nr. 96/71/EG, 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Pb.L. 21 januari 1997, afl. 18, 1. Richtl. van het Europees Parlement en de Raad nr. 2004/38/EG, 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG,75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb. L. 30 april 2004, afl.158, 77. Verord. van de Raad nr. 3, 25 september 1958 inzake de sociale zekerheid van migrerende werknemers, Pb. L. 16 december 1958, afl. 30, 574. Verord. Comm. nr. 1612/68, 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, Pb. L. 19 oktober 1968, afl. 257, 2. Verord. van de Raad nr. 1408/71, 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. L. 5 juli 1971, afl. 149, 2. Verord. van de Raad nr. 1390/81, 12 mei 1981 houdende uitbreiding van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, tot zelfstandigen en hun gezinsleden, Pb. L. 29 mei 1981, afl. 143, 1. Verord. van het Europees Parlement en de Raad nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb. L. 30 april 2004, afl. 166, 2. Resolutie van het Europees Parlement nr. P6_TA(2007)0339, 11 juli 2007 over de modernisering van het arbeidsrecht om de uitdagingen van de 21e eeuw het hoofd te bieden, http://europapoort.eerstekamer.nl/9345000/1/j9vvgy6i0ydh7th/vgbwr4k8ocw2/f=/vhmibpbt1pk6.htm. Groenboek: “De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21ste eeuw”, Brussel, Europese Commissie, 2006, COM(2006) 708 definitief, p. 1–17 http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2006)0708_/com_com(2006)0708_nl.pdf PERULLI, A., “Economically dependent/quasi-subordinate (parasubordinate) employment: legal, social and economic aspects”, report for DG Employment and Social Affairs, Brussel, Europese Commissie, 2003, 119 p., http://ec.europa.eu/employment_social/news/2003/sep/parasubordination_report_en.pdf SUPIOT, A., “Beyond Employment: the transformation of labour and future of labour law in Europe”, Final Report, Brussel, Europese Commissie, 1998, http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/supiotreport_en.pdf, 213 p. (consultatie 25 maart 2009). Parlementaire vraag uit het Europees Parlement aan de Commissie nr. E-0019/09, 14 januari 2009, Betreft: Wettelijke status van zelfstandigen in de EU, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+WQ+E-2009-0019+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL

104

Parlementaire vraag uit het Europees Parlement aan de Commissie nr. H-0194/09, 31 maart 2009, Betreft: Definitie van "zelfstandige", http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+QT+H-2009-0194+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL

a. Nationaalrechtelijke normen

i. België Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, erratum BS 30 augustus 1978. Titel XIII Programmawet (I) 27 december 2006, BS 28 december 2006, 75249. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2006-07 nr. 51 2773/001, 11-242. Advies van de Raad van State, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/002, 383-463. Verslag namens de commissie voor de sociale zaken, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/025, 1- 127. Parlementaire vraag nr. 4-803, Senaat, 2007-2008, 18 april 2008, http://www.senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraagPrint&LEG=4&NR=803&LANG=nl

ii. Frankrijk

Art. L 120-3 Code du travail

iii. Nederland Art. 7:610 Burgerlijk Wetboek Art. 7:400 Burgerlijk Wetboek Besluit van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. nr. 141, Ministerie van Financiën/Directoraat-Generaal Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, zie http://www.minfin.nl/Actueel/Besluiten_beleidsregels/2006/07/Loonheffingen_Beleidsregels_beoordeling_dienstbetrekking. Voorbeeld uit de Nederlandse Vreemdelingencirculaire 2000 (B) http://www.buitenlandsepartner.nl/forum/viewtopic.php?t=25889.

2. Rechtspraak

a. Europeesrechtelijk HvJ 75/63, Unger v. Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, Jur. 1964, I, 371. HvJ 2/74, Reyners v. België, Jur. 1974, I, 631. HvJ 41/74, Van Duyn v. Home Office, Jur. 1974, I, 1337. HvJ 13/76, G. Donà v. M. Mantero, Jur. 1976, I, 1333.

105

HvJ 39/76, Mouthaan, Jur. 1976, I, 1901. HvJ 53/81, D.M. Levin tg. Staatssecretaris van justitie, Jur. 1982, I, 1035. HvJ 300/84, Van Roosmalen, Jur. 1986, I, 3097. HvJ 66/85, Deborah Lawrie - Blum v. Baden - Wuerttemberg, Jur. 1986, I, 2121. HvJ 139/85, R. H. Kempf v. Staatssecretaris van justitie , Jur. 1986, I, 1741. HvJ 352/85, Bond van Adverteerders e.a.,Jur. 1988, I, 2085. HvJ 263/86, Humbel, Jur.1988, I, 5365. HvJ 143/87, Christopher Stanton v. Rijksinstituut voor de sociale verzekeringen der zelfstandigen, Jur. 1988, I, 3877. HvJ 196/87, Steymann, Jur. 1988, I, 6159. HvJ C-3/87, Agegate, Jur. 1989, I, 4459. HvJ 2/89, Kits van Heyningen, Jur. 1990, I, 1755. HvJ 153/91, C. Petit v. Office National Des Pensions, Jur. 1992, I, 4973. HvJ C-109/92, Wirth, Jur. 1993, I, 6447. HvJ C-275/92, Schindler, Jur. 1994, I, 1039. HvJ C-55/94, Gebhard, Jur. 1995, I, 4165. HvJ C-107/94, P. H. Asscher v. Staatssecretaris van Financiën, Jur. 1996, I, 3089. HvJ C-340/94, De Jaeck, Jur. 1997, I, 461. HvJ C-255/97, Pfeiffer, Jur. 1999, I, 2835. HvJ C-268/99, Aldona Malgorzata Jany en anderen v. Staatssecretaris van Justitie, Jur. 2001, I, 8615. HvJ C-79/01, Payroll Data Services, Jur. 2002, I, 8923.

b. Nationaalrechtelijk

i. België

Cass. 26 september 1973, J.T.T. 1974, 11. Cass. 4 december 1975, Arr. Cass 1976, 424. Cass. 7 september 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1077. Cass. 14 november 2001, Pas.2001, 1860. Cass. 23 december 2002, J.T.T. 2003, 271, Or. 2003, afl. 4, 2.

106

Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, 261 NjW, 2003, 886. Cass. 8 december 2003, J.T.T. 2004, 122, R.A.B.G., 2003, 1093. Cass. 3 mei 2004, S. 03.018.N, NjW 2005, 18, R.W., 2004-2005, 1220. Arbh. Antwerpen 9 maart 2007, Or. 2007, 122. Arbh. Antwerpen 14 september 2007, AR 2050728, onuitg. Arbh. Gent 5 november 2007, J.T.T. 2008, 28. Arbh. Brussel 13 maart 2008, AR 49684, onuitg. Arbrb. Gent 30 april 2001, T.G.R. 2001, 229. Arbrh. Leuven 26 oktober 2001, NjW 2002, 358-360. Arbrb. Mechelen, A.R. 75628, 15 mei 2002; onuitg.

ii. Duitsland

BAG, 20 Augustus 2003, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2004, 398.

iii. Frankrijk Cass. Ass. Plén. 4 maart 1983, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Assemblée plénière nr. 3, http://www.legifrance.com/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007011833&fastReqId=502683337&fastPos=6

iv. Zweden Supreme Court, arrest NJA 1949, 768.

3. Rechtsleer

a. Boeken AERTS, M.C.M., De zelfstandige in het sociaal recht: de verhouding tussen juridische status en sociaal-economische positie, Deventer, Kluwer, 2007, 453 p. BARENTS, R., KAPTEYN, P.J.G. en VERLOREN VAN THEMAAT, P., Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 1370 p. BARENTS, R. en BRINKHORST, L.J., Grondlijnen van Europees Recht, Deventer, Kluwer, 2006, 646 p. BARNARD, C., EC Employment Law, Oxford, Oxford university press, 2006, 798 p. BOERSMA, J., Management van kennis: een creatieve onderneming, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2002, 248 p. COUNTOURIS, N., The changing law of the employment relationship: comparative analyses in the European context in Studies in modern law and policy, Aldershot, Ashgate Publishing, 2007, 251 p.

107

COX, G., RIGAUX , M. en ROMBOUTS, J. (eds.), Collectief onderhandelen, Mechelen, Kluwer, 2006, 390 p. CREMERS, J. en VAN DEN BRAND, K., Vrij verkeren: het vrij verkeer van werknemers in en naar de EU, Amsterdam, Drukkerij Elco, 2009, 56 p. HARDY, S. en BUTLER, M., European Employment Laws: a comparative guide, Londen, Spiramus press, 2007, 256 p. KEUNEN, F.W.M., Schets van het Europees socialezekerheidsrecht. Europese coördinatieregels inzake sociale zekerheid, Lelystad, Koninklijke Vermande, 2001, 400 p. LAUWAARS, R.H. en TIMMERMANS, C.W.A., Europees Recht in kort bestek, Deventer, Tjeen Willink, 2003, 395 p. LENAERTS, K. en VAN NUFFEL, P., Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 900 p. LUIJENDIJK, H., Nederlandse gemeenten en het Europese personenverkeer: een onderzoek naar de consequenties van het personenverkeer voor de beleidsterreinen burgerzaken en ruimtelijke ordening en huisvesting in Europese monografieën 79, Deventer, Kluwer, 2005, 516 p. OSIEKE, E., Constitutional law and practice in the International Labour Organisation, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, 266 p. SERVAIS, J-M., .International Labour Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 346 p. SIMOENS, D. en VAN LANGENDONCK, J., Sociale zekerheden in vraagvorm: liber amoricum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005, 612 p. VAN HOOF, J. en VAN RUYSSEVELDT, J., Arbeid in verandering, Deventer, Kluwer Bedrijfswetenschappen, 2006, 360 p.

b. Bijdragen in tijdschriften DE MAESENEIRE, G. en VAN EECKHOUTTE, W., “Arbeidsrelatieswet: Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties”, NjW 2007, 98-119. KERREMANS, J., “De wet betreffende de aard van de arbeidsrelaties: kroniek van een aangekondigde dood?”, J.T.T. 2007, 149-155. RAUWS, W., “De kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst”, J.T.T. 2006, 93-101. SUPIOT, A., “Les nouveaux visages de la subordination”, Dr. Soc., 2000, 131-146. VAN DEN LANGENBERGH, K. en VAN REGENMORTEL, A., “De UNIZO-formule kritisch bekeken? Brengt deze formule de gewenste rechtszekerheid en wordt, gelet op het beschermende karakter van het sociaal recht, voor deze (schijn van?) rechtszekerheid geen al te hoge prijs betaald?”, T.S.R. 2003, 3-27. VAN EECKHOUTTE, W., “Gezag in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie”, NjW 2005, 2-17. VAN HOOGENBEMT, H., “Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december 2006”, Or. 2007, 49-65.

108

c. Verzamelwerken en Reeksen ARAKI , T., BLANPAIN , R. en OUCHI, S., Labour law in motion: diversification of the labour force & terms and conditions of employment in Bulletin of comparative labour relations 53, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 202 p. DOOMS, V. en MESSIAEN, T., Schijnzelfstandigheid: balanceren op een slappe koord in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier 8, Gent, Larcier, 2005, 186 p. DOOMS, V. en MESSIAEN, T., Schijnzelfstandigheid in Bibliotheek Sociaal Recht 14, Gent, Larcier, 2008, 235 p. ENGELS, C., “Subordinate Employees or Self-employed Workers?” in R. BLANPAIN (ed.), Comparative Labour Law an Industrial Relations in Industrialized Market Economie, Den Haag , Kluwer Law International, 2004, 664 p. HENDRICKX, F., “Schijnzelfstandigheid” in A. ALEN (ed.), Recht in beweging: 14de VRG-Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 277-290. KAVELAARS, P., Toewijzingsregels in het internationaal fiscaal- en sociaalverzekeringsrecht in Fiscale Monografieën 108, 2003, Kluwer, Deventer, 573 p. PENNINGS, F.J.L., Introduction to European social security law in Studies in employment and social policy nr. 2, Den Haag, Kluwer law international, 2001, 347 p. PENNINGS, F.J.L., Grondslagen van het Europese socialezekerheidsrecht in Monografieën Sociaal Recht nr. 9, Deventer, Kluwer, 2005, 287 p. PENNINGS, F.J.L., Nederlands arbeidsrecht in een internationale context in Monografieën Sociaal Recht 43, Deventer, Kluwer, 2007, 460 p. RIGAUX , M. “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 B.W. en de sociaalrechterlijke finaliteit”, in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit , Antwerpen, Intersentia, 2008, 1-20. SCHOONVLIET, E., “Grensoverschrijdende tewerkstelling van werknemer en zelfstandigen: analyse Europese Fiscale Rechtspraak” in B. PEETERS (ed.), Europees Belastingrecht, Brussel, Larcier, 2005, 562. VAN DEN LANGENBERGH, K., “Basisprincipes van de Arbeidsrelatieswet: herkomst en kritische analyse” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2008, 21-60. VAN DER WIEL-RAMMELOO, D.V.E.M., De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht in fiscale monografieën 127, Deventer, Kluwer, 2008, 440 p. VAN EECKHOUTTE, W., “Schijnzelfstandigheid na de Arbeidsrelatieswet: een eerste bespreking van het voorontwerp van 6 juli 2006” in VORMING EN OPLEIDING VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN VAN DE

BALIE VAN KORTRIJK (ed.), Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 157-214. VAN REGENMORTEL, A., “Schijnzelfstandigheid” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE

RECHTEN (ed.), CBR jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 25-89.

109

VAN REGENMORTEL, A., “De arbeidsrelatieswet: continuering van de cassatierechtspraak” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid. De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit , Antwerpen, Intersentia, 2008, 91-143.

d. Andere bijdragen

ADAM , G., “Economically dependent workers to get full social protection”, AT0701049I, Institute of Industrial Sociology, University of Vienna, 2007, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2007/01/articles/at0701049i.htm DEBONO, M., en SCOTT, S., “Situation of economically dependent workers”, MT0610039I, Centre for labour Studies, 2006, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2006/10/articles/mt0610039i.htm DELAGRANGE, H., “Nieuwe vormen van werkorganisatie”, Sociaal-economische Raad van Vlaanderen, 2005, http://www.serv.be/uitgaven/973.pdf, 1-22. DE MUIJNCK, J., SNIJDERS, J. en VROONHOF, P., Second career. Self-employment and becoming an entrepreneur as a second career for dependent employees. Final report, Zoetemeer, EIM Business and Policy Research, 2003, 236 p., http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/support_measures/second_career/doc/second_ career_eim_final_report.pdf GOSPODINOVA, Z., “Economically dependent workers in Bulgaria”, BG0704029I, Balkan Institute for Labour and Social Policy, 2007, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2007/04/articles/bg0704029i.htm HOGE RAAD VOOR DE ZELFSTANDIGEN EN DE KMO, “Advies over de uitvoering van titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de Programmawet I van 27 december 2006 van 19 juni 2008”, http://www.hrzkmo.fgov.be/Portals/hrzkmo/nl/Advies%20per%20datum/2008/607%20-%20N%20%20Aard%20arbeidsrelaties.pdf NEVENS, K.,“De Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie: de bevalling werd op gang gebracht”, 24 oktober 2008, http://sociaalrecht.blogspot.com/2008/10/de-commissie-ter-regeling-van-de.html NEVENS, K.,“De eindejaarswetten 2008 en de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie”, 2 januari 2009, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/01/de-eindejaarswetten-2008-en-de.html NATIONALE ARBEIDSRAAD, advies nr. 1.658, “Uitvoering van Titel XIII betreffende de aard van de arbeidsrelaties van de programmawet I van 27 december 2006 – Instelling en plaats van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie”, zitting van 10 oktober 2008, http://www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1658.pdf NEUMANN, L., “Economically dependent workers in Hungary”, HU0704019I, Institute for Political Science, Hungarian Academy of Sciences, 2007, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2007/04/articles/HU0704019I.htm PEDERSINI, R., “Economically dependent workers, employment law and industrial relations”, TN0205101S, 2002, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2002/05/study/tn0205101s.htm ZEBRAZONE, “Satisfaction et motivation du salarié belge, ZebraBenchmark Belgique”, 2008, http://www.zebrazone.be/ZebraZine/ZZineTXT/attach/ZZBM2008FR.pdf, 4 en 38.