DE RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID BIJ … · 2010. 6. 7. · feit dat inzake...
121
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008 – 2009 DE RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID BIJ OVERHEIDSOPDRACHTEN Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’ Ingediend door Evelien Asselman Studentennr.: 20043220 Major: Nationaal en Internationaal Recht Promotor: Prof. Dr. S. Lust Commissaris: Prof. Dr. P. Taelman
Transcript of DE RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID BIJ … · 2010. 6. 7. · feit dat inzake...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2008 – 2009
DE RECHTSBESCHERMING TEGEN DE OVERHEID BIJ
OVERHEIDSOPDRACHTEN
Masterproef van de opleiding
‘Master in de Rechten’
Ingediend door
Evelien Asselman
Studentennr.: 20043220
Major: Nationaal en Internationaal Recht
Promotor: Prof. Dr. S. Lust
Commissaris: Prof. Dr. P. Taelman
2
Voorwoord
De keuze om over dit onderwerp mijn masterproef te schrijven maakte ik op aanraden van
Prof. Dr. S. Lust. De rechtsbescherming in het algemeen is een problematiek die mij enorm
aanspreekt. In welke mate is de burger heden ten dage beschermd tegen de overheid? En in
welke mate leidt een vordering voor de rechter tot herstel van de door de benadeelde geleden
schade?
Ook de problematiek van het overheidsopdrachtencontentieux sprak mij aan omwille van de
complexiteit en de moeilijke doorzichtigheid van de procedures. Daarenboven komt nog het
feit dat inzake overheidsopdrachten de rechtsbescherming zich zowel op het niveau van de
Raad van State, als op het niveau van de burgerlijke rechtbanken afspeelt.
De combinatie van de rechtsbescherming tegen de overheid en het
overheidsopdrachtencontentieux, gaf mij voldoende stof om over na te denken en was vormde
voor mij een hele uitdaging.
Doorheen het hele proces van onderzoek en schrijven, kon ik steeds rekenen op de hulp en de
ondersteuning van mijn promotor Prof. Dr. S. Lust, aan wie dan ook mijn oprechte dank.
Verder wens ik ook elke lezer van dit werkstuk te bedanken, opdat hij of zij de tijd neemt om
zich te verdiepen in wat volgt.
3
Afkortingenlijst
Overheidsopdrachtenwet 1993 Wet van 24 december 1993 betreffende de
overheidsopdrachten en sommige opdrachten
voor aanneming van werken, leveringen en
diensten.
Overheidsopdrachtenwet 2006 Wet 15 juni 2006 betreffende de
overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten
voor werken, leveringen en diensten.
Standstillwet 2006 Wet 16 juni 2006 betreffende de gunning,
informatie aan kandidaten en inschrijvers en
wachttermijn inzake overheidsopdrachten en
bepaalde opdrachten voor werken, leveringen
en diensten.
De in dit werk gehanteerde afkortingen en verwijzingen, zijn deze zoals voorgeschreven door
de Interuniversitaire Commissie Verwijzingen en Afkortingen in de uitgave “Juridische
verwijzingen en afkortingen”, editie 2008.
4
Inhoudstafel
Voorwoord ................................................................................................................................. 2
Afkortingenlijst .......................................................................................................................... 3
Inhoudstafel ................................................................................................................................ 4
Inleiding ..................................................................................................................................... 8
Hoofdstuk 1. Wetgeving ...................................................................................................... 9
Afdeling I. Europese regelgeving ................................................................................... 9
Afdeling II. Belgische regelgeving ................................................................................ 10
Hoofdstuk 2. Raad van State.............................................................................................. 11
Afdeling I. Bevoegdheid............................................................................................... 11
§ 1. Administratieve overheidshandeling.................................................................... 11
a) Bestuurshandelingen ............................................................................................ 11
(1) Eenzijdige administratieve rechtshandeling................................................. 12
(2) Uitvoerbare administratieve rechtshandeling............................................... 12
(3) Impliciete weigeringsbeslissing ...................................................................13
(4) Na uitputting van de georganiseerde beroepen ............................................ 17
b) Uitgaande van de onderscheiden administratieve overheden............................... 19
(1) Organieke criteria ......................................................................................... 20
(2) Functionele criteria....................................................................................... 20
(3) Evolutie van het begrip administratieve overheid........................................ 20
(a) Inzake niet-organieke overheden.............................................................. 20
(b) Inzake organieke overheden..................................................................... 23
(4) De cassatiearresten van 6 september 2002................................................... 25
(5) Organen van de wetgevende of van de rechterlijke macht........................... 26
(6) Begrip administratieve overheid inzake overheidsopdrachten..................... 29
c) Niet aanvechtbare administratieve rechtshandelingen ......................................... 31
(1) Regeringsdaden ............................................................................................ 31
(2) Materiële handelingen .................................................................................. 31
§ 2. Griefhoudend........................................................................................................ 32
a) Voorbereidende handeling ................................................................................... 32
b) Inlichtingen en mededelingen .............................................................................. 34
c) Verwittigingen...................................................................................................... 34
5
d) Beslissingen die goedkeuring of machtiging vereisen ......................................... 34
e) Voorlopige maatregelen ....................................................................................... 35
f) Bevestigende besluiten......................................................................................... 36
g) Maatregelen van inwendige orde, van intern bestuur of van interne organisatie. 37
h) Ordemaatregelen .................................................................................................. 38
i) Omzendbrieven .................................................................................................... 39
j) Complexe handeling............................................................................................. 41
(1) Begrip ........................................................................................................... 41
(2) Inzake overheidsopdrachten......................................................................... 43
(a) Nederlandstalige kamers van de Raad van State...................................... 44
(b) Franstalige kamers van de Raad van State ............................................... 45
(c) Europese dimensie.................................................................................... 46
(d) Algemene Vergadering van de Raad van State........................................ 47
(e) Besluit....................................................................................................... 48
Afdeling II. Belang......................................................................................................... 49
Afdeling III. Situatie voor de invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993
50
Afdeling IV. Vordering tot schorsing.............................................................................. 51
§ 1. Algemeen ............................................................................................................. 51
§ 2. Ingeval het schorsingsarrest wordt geveld na de sluiting van het contract .......... 53
a) Voor de invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet 1993 .......... 53
b) De invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet 1993 .................. 55
c) Toekomstig recht: Standstillwet 2006.................................................................. 56
§ 3. Ernstige middelen................................................................................................. 57
§ 4. Moeilijk te herstellen ernstig nadeel .................................................................... 57
a) Persoonlijk karakter.............................................................................................. 58
b) Moeilijk te herstellen nadeel ................................................................................ 59
c) Financieel nadeel.................................................................................................. 60
d) Invloed van de invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 ........ 60
e) Toekomstig recht: Standstillwet 2006.................................................................. 62
§ 5. Uiterst dringende noodzakelijkheid ..................................................................... 63
a) Algemeen ............................................................................................................. 63
b) Invloed van de invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 ........ 64
c) Toekomstig recht: Standstillwet 2006.................................................................. 67
6
Afdeling V. Annulatieberoep ......................................................................................... 68
§ 1. Algemeen ............................................................................................................. 68
Hoofdstuk 3. Gewone rechtbanken .................................................................................... 70
Afdeling I. Bevoegdheid............................................................................................... 70
Afdeling II. Toelaatbaarheidsvereisten .......................................................................... 70
§ 1. Bekwaamheid en rechtspersoonlijkheid............................................................... 70
a) Algemeen ............................................................................................................. 70
§ 2. Belang................................................................................................................... 72
a) Algemeen ............................................................................................................. 72
b) Tijdstip van de beoordeling.................................................................................. 72
c) Vereisten............................................................................................................... 73
§ 3. Hoedanigheid ....................................................................................................... 73
Afdeling III. Inzake overheidsopdrachten....................................................................... 74
§ 1. Aansprakelijkheid van de overheid ...................................................................... 74
a) Algemeen ............................................................................................................. 74
b) Fout....................................................................................................................... 74
(1) Begrip ........................................................................................................... 74
(2) Onwettigheid ................................................................................................ 75
(a) Wettelijke bepalingen en voorschriften.................................................... 75
(b) Beginselen van behoorlijk bestuur ........................................................... 76
(3) Arresten van de Raad van State....................................................................77
(a) Vernietigingsarrest van de Raad van State............................................... 78
(b) Verwerpingsarrest van de Raad van State................................................ 79
c) Schade .................................................................................................................. 81
(1) Algemeen ..................................................................................................... 81
(2) Verlies van een kans..................................................................................... 81
(3) Aanbestedingen ............................................................................................ 82
(4) Offerteaanvragen.......................................................................................... 84
(5) Onderhandelingsprocedures .........................................................................85
(6) Schadebeperkingsplicht................................................................................ 85
d) Oorzakelijk verband ............................................................................................. 86
(1) Algemeen ..................................................................................................... 86
(2) Verlies van een kans..................................................................................... 86
(3) Aanbestedingen ............................................................................................ 87
7
(4) Offerteaanvragen.......................................................................................... 88
(5) Onregelmatige offerte .................................................................................. 89
e) Schadeloosstelling................................................................................................ 90
(1) Algemeen ..................................................................................................... 90
(2) Herstel in natura ........................................................................................... 90
(3) Herstel bij equivalent ................................................................................... 91
(a) Algemeen ................................................................................................. 91
(b) Bijzondere regeling inzake aanbestedingen ............................................. 93
§ 2. Vordering van voorlopige maatregelen in kort geding ........................................ 95
a) Raad van State versus burgerlijke rechter ............................................................ 95
b) Werkelijk en rechtstreeks voorwerp..................................................................... 96
§ 3. Vordering tot nietigheid van het contract............................................................. 97
a) Algemeen ............................................................................................................. 97
b) Absolute en relatieve nietigheden ........................................................................ 97
c) Toestemming........................................................................................................ 98
d) Voorwerp.............................................................................................................. 98
e) Oorzaak ................................................................................................................ 99
f) In de praktijk ...................................................................................................... 100
§ 4. Invloed van artikel 21bis .................................................................................... 101
Hoofdstuk 4. Conclusie.................................................................................................... 103
Hoofdstuk 5. Bibliografie................................................................................................. 106
Afdeling I. Wetgeving ................................................................................................ 106
§ 1. Internationale regelgeving.................................................................................. 106
§ 2. Europese regelgeving ......................................................................................... 106
§ 3. Belgische regelgeving ........................................................................................ 107
§ 4. Voorbereidende documenten.............................................................................. 108
Afdeling II. Rechtspraak .............................................................................................. 109
Afdeling III. Rechtsleer ................................................................................................. 116
§ 1. Boeken................................................................................................................ 116
§ 2. Bijdragen in tijdschriften.................................................................................... 118
8
Inleiding
Deze masterproef heeft tot doel een overzicht te geven van de rechtsbescherming van de
burger tegen de overheid in het overheidsopdrachtencontentieux. Hiertoe zal vooreerst
worden stilgestaan bij de toepasselijke regelgeving inzake overheidsopdrachten. Meer bepaald
zal worden nagegaan welke invloed de Europese regelgeving op de Belgische regelgeving
heeft gehad.
Vervolgens zullen de beroepsmogelijkheden voor de Raad van State worden onderzocht. Dit
vereist eerst en vooral een grondig onderzoek van de bevoegdheid van de Raad van State,
waarbij voornamelijk de evoluties van het begrip ‘administratieve overheid’ en het concept
‘complexe administratieve rechtshandeling’ een belangrijke rol zullen uitmaken. Hierna zal
worden dan worden ingegaan op de situatie voor de invoering van artikel 21bis in de
Overheidsopdrachtenwet 1993, alvorens de vordering tot schorsing en het annulatieberoep bij
de Raad van State te onderzoeken. Systematisch zullen de voorwaarden voor deze twee
vordering worden onderzocht, alsook de invloed van de invoering van artikel 21bis
Overheidsopdrachtenwet 1993 op deze voorwaarden.
Een derde luik zal bestaan in het onderzoek van de beroepsmogelijkheden voor de burgerlijke
rechtbanken, meer specifiek zullen de drie mogelijke vorderingen worden besproken. De
eerste vordering die hierbij aan bod zal komen is de vordering tot schadeloosstelling. De drie
componenten, fout, schade en oorzakelijk verband, zullen worden onderzocht in het licht van
de mogelijke gunningsprocedures inzake overheidsopdrachten. Met betrekking tot de vereiste
van een fout, zal de invloed van de vernietigings- en verwerpingsarresten van de Raad van
State een belangrijke plaats innemen. Voor wat betreft de vereiste van schade, zal de theorie
van het verlies van een kans van belang zijn, dit gezien in het licht van de verschillende
mogelijke gunningsprocedures. Tenslotte zullen de mogelijke vormen van schadeloosstelling
worden besproken.
De tweede vordering die zal worden uiteengezet is de vordering van voorlopige maatregelen
in kort geding, meer bepaald zal hier de invloed van het kort geding voor de Raad van State
op het burgerlijke kort geding worden nagegaan.
Tenslotte zal ook de mogelijkheid tot nietigverklaring van het contract voor de burgerlijke
rechter worden onderzocht. Om vervolgens door middel van een conclusie een algemene
overzicht te geven van de rechtsbescherming tegen de overheid bij overheidsopdrachten.
9
Hoofdstuk 1. Wetgeving
Afdeling I. Europese regelgeving
1. Sinds 2004 gelden twee nieuwe aanbestedingsrichtlijnen: de richtlijn 2004/18/EG voor
leveringen, diensten en werken1 en de richtlijn 2004/17/EG voor de nutssectoren water- en
energievoorziening, vervoer en postdiensten2.
De rechtsbescherming bij overheidsopdrachten wordt op Europees vlak geregeld in twee
richtlijnen. Enerzijds de rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG voor aanbestedingen in de
klassieke sectoren3, en anderzijds de rechtsbeschermingsrichtlijn 92/13/EEG voor
aanbestedingen in de nutssectoren4. Deze rechtsbeschermingsrichtlijnen hebben tot doel de
daadwerkelijke toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG te
garanderen.
Op 11 december 2007 werden voornoemde rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd door de
richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad5. Deze wijziging kwam er
omdat de in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bestaande mechanismen niet voldoende waren
ter verzekering van een effectieve en voldoende rechtsbescherming.
1 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2004/18, 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb.L. 30 april 2004, 134. (hierna verkort ‘Richtlijn 2004/18/EG’) 2 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2004/17, 31 maart 2004, houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, Pb.L. 30 april 2004, 134. (hierna verkort ‘Richtlijn 2004/17/EG’) 3 Richtl. Raad E.G. nr. 86/665, 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en de bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb.L. 30 december 1989, 395. (hierna verkort ‘Rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG’) 4 Richtl. Raad E.G. nr. 92/13, 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, Pb.L. 23 maart 1992, 76. (hierna verkort ‘Rechtsbeschermingsrichtlijn 92/13/EEG’) 5 Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2007/66, 11 december 2007, tot wijziging van de Richtl. Raad E.G. nr. 89/665 en Richtl. Raad E.G. nr. 92/13 met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, Pb.L. 20 december 2007, 335. (hierna verkort ‘Richtlijn 2007/66/EG’)
10
Afdeling II. Belgische regelgeving
2. De Europese richtlijnen 2004/17 en 2004/18 werden door de Belgische wetgever omgezet
in twee nieuwe wetten, namelijk de wetten van 15 juni 20066 en 16 juni 20067.
Dit nieuw wettelijk kader is echter, op een paar artikelen na, nog niet in werking getreden.
Om toch de dwingende bepalingen van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18 in te voeren in de
Belgische wetgeving, en aldus een veroordeling door het Europees Hof van Justitie te
vermijden, werd het KB van 23 november 20078 uitgevaardigd. Hierdoor werden de
dwingende bepalingen van de voormelde richtlijnen ingevoerd in de overheidsopdrachtenwet
van 1993 en in de bijhorende KB’s van 8 januari 19969 en 10 januari 199610.
Het KB van 23 november 2007 handelt echter hoofdzakelijk over procedurele voorschriften
en voorwaarden met betrekking tot overheidsopdrachten, het bevat dus niet direct nieuwe
instrumenten op het vlak van de rechtsbescherming.
3. De Overheidsopdrachtenwet 1993 diende in overeenstemming te worden gebracht met art.
2 van de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Dit gebeurde door de invoering van een
artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet 199311.
In laatstgenoemd artikel werd onder meer voorzien dat de aanbestedende overheid bij
overheidsopdrachten die de Europese drempels bereiken, een wettelijke wachttermijn van
minimum 10 dagen dient toe te kennen aan de kandidaten en inschrijvers. Gedurende deze
termijn mag niet worden overgegaan tot kennisgeving van de gunningbeslissing aan de
begunstigde van de opdracht. Ten gevolge van een wetswijziging werd de wachttermijn in
2008 op 15 dagen gebracht12.
6 Wet 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, B.S. 15 februari 2007, 7355. 7 Wet 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 15 februari 2007, 7388. 8 KB 23 november 2007 tot wijziging van de Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet, BS 7 december 2007 (ed.1), 60 372. 9 KB 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, B.S. 26 januari 1996, 1523. 10 KB 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 26 januari 1996, 1644. 11 Art. 302 Programmawet 9 juli 2004,BS 15 juli 2004 (ed.2), 55 631. 12 Art. 3 Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen, BS 16 juni 2008, 30 562.
11
Hoofdstuk 2. Raad van State
Afdeling I. Bevoegdheid
§ 1. Administratieve overheidshandeling
4. De bevoegdheid van de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt bepaald
in artikel 14, §1 van de R.v.St.-Wet13:
“De afdeling doet uitspraak, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring
wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven
vormen, overschrijding of afwending van macht, ingesteld tegen de akten en reglementen:
1° van de onderscheiden administratieve overheden;
2° van de wetgevende vergaderingen of van hun organen, daarbij inbegrepen de
ombudsmannen ingesteld bij deze assemblees, van het Rekenhof en van het
Arbitragehof, van de Raad van State en de administratieve rechtscolleges evenals van
organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad voor de Justitie met
betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel.
Artikel 159 van de Grondwet is eveneens van toepassing op de in 2° bedoelde akten en
reglementen.”
a) Bestuurshandelingen
5. Een eerste element bij het bepalen van de bevoegdheid van de Raad van State in het kader
van het annulatiecontentieux, is dat het moet gaan om “akten en reglementen van de
onderscheiden administratieve overheden”. Hiermee worden administratieve
rechtshandelingen van individuele of reglementaire aard bedoeld.
6. De Raad van State bepaalt zelf dat onder een rechtshandeling in de zin van artikel 14, §1
van de R.v.St.-Wet dient te worden verstaan: “een handeling waarbij wordt beoogd
rechtsgevolgen te doen ontstaan of te beletten dat zij tot stand komen, m.a.w. waarbij wordt
beoogd wijzigingen aan te brengen in een bestaande rechtsregel of rechtstoestand dan wel
zodanige wijziging te beletten; dat om ontvankelijk te zijn het beroep een handeling tot
voorwerp moet hebben die zelf rechtsgevolgen sorteert en die onmiddellijk en rechtstreeks
nadeel berokkent aan de verzoekende partij;”14
13 Artikel 14, §1 Gecoördineerde wetten op de Raad van State. 14 RvS 17 december 2004, nr. 138.587, NV Alubis, http://www.raadvst-consetat.be.
12
Kenmerkend voor een administratieve rechtshandeling is dus dat het een eenzijdig
verbindende rechtshandeling is, die bovendien onmiddellijk uitvoerbaar is en wordt verricht
door een administratief orgaan.15
(1) Eenzijdige administratieve rechtshandeling
7. Het eenzijdig karakter van de bestuurshandeling is van essentieel belang voor het bepalen
van de bevoegdheid van de Raad van State. Immers, van zodra er sprake is van een
wederkerige rechtshandeling, dient conform artikel 144 en 145 G.W. een beroep te worden
gedaan op de burgerlijke rechter en is de Raad van State niet langer bevoegd.16
8. In dit kader dient gewezen te worden op de theorie van de ‘actes détachables’ of de
afsplitsbare rechtshandelingen. Hier worden de administratieve rechtshandelingen die het
contract voorafgaan of erop volgen, onderscheiden van het eigenlijke contract17. Deze
administratieve handelingen maken deel uit van de gehele verrichting die het sluiten, de
voortzetting of de beëindiging van het contract uitmaakt, maar tegelijkertijd worden zij geacht
ervan afsplitsbaar te zijn18. Ten gevolge van deze theorie kunnen voornoemde administratieve
rechtshandelingen wel aangevochten worden in het raam van een annulatieberoep bij de Raad
van State.
In het licht van de procedure inzake overheidsopdrachten, dient derhalve een duidelijk
onderscheid te worden gemaakt tussen de verschillende handelingen in de procedure.
(2) Uitvoerbare administratieve rechtshandeling
9. In het arrest CAIRONI van 15 december 2005 omschrijft de Raad van State het begrip
uitvoerbare administratieve rechtshandeling als “een handeling waarbij wordt beoogd
rechtsgevolgen in het leven te roepen of te beletten dat zij tot stand komen, waarbij met
andere woorden wordt beoogd wijzigingen aan te brengen in een bestaande rechtsregel of
rechtstoestand of een zodanige wijziging te beletten; dat de bestreden beslissing dus uit
zichzelf rechtsgevolgen moet sorteren;”. Bijgevolg is het mogelijk om bestuurshandelingen
15 J. DUJARDIN en J. VANDE LANOTTE, Basisbegrippen Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 17. 16 C. DE KONINCK, Overheidsopdrachtenrecht (klassieke sectoren). Boek 1: Algemene inleiding, Gunning van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2001, 260. 17 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 56. 18 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 186.
13
die uitvoerbare kracht hebben, aan te vechten door middel van vernietigingsberoep of een
beroep tot schorsing bij de Raad van State19.
10. De uitvoerbaarheid van een administratieve rechtshandeling dient te worden
onderscheiden van de verbindende kracht van een administratieve rechtshandeling. Een
administratieve rechtshandeling kan worden bestreden van zodra ze genomen en uitvoerbaar
is, het is niet vereist dat zij reeds bindende kracht heeft20. Dit betekent dus dat het feit dat de
rechtseffecten van een administratieve handeling tijdelijk zijn opgeschort, niet wil zeggen dat
de handeling zonder rechtsgevolgen is21 en niet aanvechtbaar is.
(3) Impliciete weigeringsbeslissing
11. Uitgaande van art. 14, § 1 R.v.St. – Wet, is het uitgangspunt voor het instellen van een
annulatieberoep het bestaan van een administratieve rechtshandeling die uitgaat van een
Belgische administratieve overheid. Logischerwijze zou men kunnen concluderen dat bij
ontstentenis van een dergelijke beslissing dan ook geen annulatieberoep bij de Raad van State
mogelijk is.
Tot voor de invoering van de Wet van 3 juni 197122, was de vraag of het langdurig stilzwijgen
van de overheid kon worden beschouwd als een impliciete weigeringsbeslissing, een louter
jurisprudentiële aangelegenheid. De R.v.St. – Wet bevatte immers geen enkele wettelijke
basis op grond waarvan de Raad van State zich ook zou kunnen uitspreken over impliciete
weigeringsbeslissingen. Algemeen kunnen uit de rechtspraak van de Raad van State enkele
criteria worden afgeleid, die de Raad hanteerde om te bepalen of het langdurig stilzwijgen van
de overheid al dan niet kon worden geïnterpreteerd als een impliciete weigeringsbeslissing.
Vooreerst moest de overheid verplicht zijn om te beschikken23, ten tweede diende het te gaan
om een bij die overheid correct ingediende aanvraag24. Bovendien moest het stilzwijgen van
de overheid zowel langdurig25 als omstandig zijn26.
19 RvS 27 februari 1992, nr.38.871, RACE 1992. 20 RvS 8 oktober 1993, nr. 44.404, RACE 1993. 21 RvS 27 februari 1992, nr.38.871, RACE 1992. 22 Wet 3 juni 1971 tot wijziging van de wetten betreffende de Raad van State, BS 19 juni 1971, 7857. 23 RvS 1 april 1952, nr. 1.419, Schaepen; RvS 4 januari 1954, nr. 3.022, Bael; RvS 4 juni 1968, nr. 13.003, Cassiman; RvS 8 oktober 1970, nr. 14.291, Dupont. 24 RvS 23 januari, nr. 5.982, Danguy; RvS 24 februari 1967, nr. 12.270, Albart. 25 RvS 23 januari, nr. 5.982, Danguy; RvS 24 februari 1967, nr. 12.270, Albart. 26 RvS 24 februari 1967, nr. 12.270, Albart; I., OPDEBEEK, Rechtsbescherming tegen het stilzitten van het bestuur, Brugge, Die Keure, 1992, 250 – 251.
14
12. Met de Wet van 3 juni 1971 werd aan deze jurisprudentiële constructie een wettelijke
basis gegeven. Dit gebeurde door de invoering van het huidige art. 14, §3 en art. 32 R.v.St. –
Wet.
13. Art. 14, §3 R.v.St. – Wet bepaalt het volgende:
“Wanneer een administratieve overheid verplicht is te beschikken en er bij het
verstrijken van een termijn van vier maanden te rekenen vanaf de haar daartoe door
een belanghebbende betekende aanmaning geen beslissing is getroffen, wordt het
stilzwijgen van de overheid geacht een afwijzende beslissing te zijn waartegen beroep
kan worden ingesteld. Deze bepaling doet geen afbreuk aan de bijzondere bepalingen
die een andere termijn vaststellen of aan het stilzwijgen van de administratieve
overheid andere gevolgen verbinden.”
De in dit artikel voorziene mogelijkheid tot aanmaning, biedt de bestuurde de mogelijkheid
om de betrokken administratieve overheid te dwingen een beslissing te nemen. Het is immers
zo dat de betrokken administratieve overheid hierdoor verplicht wordt om een uitdrukkelijke
beslissing te nemen, hiertegen kan de bestuurde naderhand eventueel een annulatieberoep bij
de Raad van State indienen. Ingeval de overheid vier maanden na de aanmaning nog steeds
nalaat een uitdrukkelijke beslissing te nemen, wordt de overheid geacht een afwijzende
beslissing te hebben genomen waartegen een annulatieberoep bij de Raad van State
openstaat27.
Belangrijk hierbij is dat, net zoals voor de inwerkingtreding van de Wet van 3 juni 1971, op
de overheid een verplichting moet rusten om een beslissing te nemen, alvorens het stilzitten
van die overheid met een annulatieberoep kan worden bestreden.28 Is dit niet het geval, dan
kan een stilzwijgen van de overheid niet bestreden worden via art. 14 R.v.St. – Wet.
14. De vraag kan gesteld worden of de zonet beschreven regeling inzake impliciete
weigeringsbeslissingen ook kan toegepast worden in het kader van een vordering tot
schorsing bij de Raad van State.
27 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 970 – 971. 28 RvS 8 juni 1988, nr. 30.241, Bosmans; RvS 8 juni 1988, nr. 30.242, Dewalque; RvS 8 juni 1988, nr. 30.242, Demesmaecker; RvS Bailly 6 september 1989, nr. 32.981; R.v.St. 20 november 1992, nr. 41.118,Van Aubel; RvS 15 juli 1999, nr. 81.833, Vande Casteele; RvS 18 november 1999, nr. 83.514, Versteegen.
15
In het verleden was dit niet steeds even duidelijk daar de vroegere versie van artikel 17, §1
R.v.St. – Wet, dit is de grondslag voor de schorsingsbevoegdheid van de Raad van State,
enkel verwees naar artikel 14, 1ste lid R.v.St. – Wet (thans art. 14, §1 R.v.St. – Wet) en niet
naar artikel 14, 2de lid R.v.St. – Wet (thans art. 14, §3 R.v.St. – Wet) dat de impliciete
weigeringsbeslissing vermeldde. Zuiver tekstueel beschouwd zou men dus kunnen stellen dat
de Raad van State niet bevoegd is om fictieve weigeringsbeslissingen te schorsen29.
15. In verschillende arresten oordeelde de Raad van State dat de fictieve weigeringsbeslissing
die voorzien is in artikel 14, 2de lid R.v.St. – Wet, “niets meer inhoudt dan een technische
omschrijving van de "stilzwijgende beslissing" die als zodanig reeds, krachtens het eerste lid
van artikel 14, onder de annulatiebevoegdheid viel”30. Met andere woorden, het 2de lid is
geen uitbreiding van de annulatiebevoegdheid zoals voorzien in het 1ste lid, maar enkel een
verduidelijking van het annulatieberoep voor een bepaalde soort beslissing door het geven van
een technische omschrijving.
16. Echter, in het arrest SERVAIS van 13 januari 2004 oordeelde de Raad van State dat:
“Considérant qu’à s’en tenir aux termes mêmes de l’article 17, § 1er, des lois sur le Conseil
d’Etat, précitées, une demande de suspension ne peut viser qu’un acte ou un règlement d’une
autorité administrative susceptible d’annulation en vertu de l’article 14, § 1er des mêmes lois,
à l’exclusion d’une décision implicite de rejet, acquise dans les conditions prévues par
l’article 14, § 3;”31. Maar, in het geval van een letterlijke lezing van artikel 17, §1 R.v.St. –
Wet kan dit volgens de Raad van State problemen geven op het vlak van het
gelijkheidsbeginsel zoals voorzien in artikel 10 en 11 van de Grondwet. Dit omdat er volgens
de Raad van State “geen reden is om een onderscheid te maken naargelang de vordering tot
schorsing een expliciete of een impliciete weigeringsbeslissing tot voorwerp heeft, en nog
minder, naargelang een impliciete beslissing wel of niet werd verkregen onder de
voorwaarden bepaald in artikel 14, §3 R.v.St. – Wet” 32. Derhalve stelde de Raad van State
hierover ambtshalve een prejudiciële vraag aan het Arbitragehof.
29 S. L., noot onder RvS 13 januari 2004, NJW 2004, afl.87, 1163. 30 RvS 29 maart 1995, nr. 52.580, Ovart, APT 1995, 166; RvS 17 november 1995, nr. 56.258, De Smedt, RW 1995 – 96, 987. 31 RvS 13 januari 2004, nr. 127.040, Servais, NJW 2004, afl. 87, 1162. 32 RvS 13 januari 2004, nr. 127.040, Servais, NJW 2004, afl. 87, 1162.
16
17. In een antwoord hierop velde het Arbitragehof op 24 november 2004 haar arrest33. Hierin
oordeelde het Hof dat er een schending is van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in de
interpretatie volgens dewelke artikel 17, §1 R.v.St. – Wet uitsluit dat de schorsing wordt
bevolen van een impliciet afwijzende beslissing, zoals voorzien in artikel 14, §3 R.v.St. –
Wet. Met andere woorden, de interpretatie die de Raad van State geeft in het arrest SERVAIS is
strijdig met artikel 10 en 11 van de Grondwet.
Volgens het Arbitragehof is de oplossing gelegen in een andere interpretatie van artikel 14, §3
R.v.St. – Wet. Dit artikel kan, aldus het Arbitragehof, “zo worden beschouwd dat het zich
ertoe beperkt de voorwaarden te bepalen voor het beroep dat is gericht tegen het stilzwijgen
van een administratie die verplicht is te beschikken, zodat de impliciete verwerping die uit het
stilzwijgen van de administratie wordt afgeleid, krachtens die bepaling een administratieve
handeling vormt in de zin van artikel 14, § 1, die vatbaar is voor schorsing krachtens artikel
17, § 1.”34 Er kan dus besloten worden dat het Arbitragehof zich aansluit bij de eerder
vermelde rechtspraak van de Raad van State waarbij deze laatste zich wel bevoegd acht voor
het schorsen van impliciete weigeringsbeslissingen.
18. Bij wet van 15 september 200635, wijzigde de wetgever artikel 17, §1 R.v.St. – Wet in
overeenstemming met de door het Arbitragehof gegeven interpretatie. De huidige tekst van
art. 17, §1, 1ste lid R.v.St. – Wet luidt nu als volgt:
“Wanneer een akte of een reglement van een administratieve overheid vatbaar is
voor vernietiging krachtens artikel 14, §§ 1 en 3, kan de Raad van State als enige de
schorsing van de tenuitvoerlegging ervan bevelen.”
De uitdrukkelijke verwijzing naar art. 14, §3 R.v.St. – Wet, heeft m.a.w. tot gevolg dat ook
impliciete weigeringsbeslissing het voorwerp kunnen uitmaken van een vordering tot
schorsing.
19. De Wet van 1971 voerde, naast de eerder vermelde jurisprudentiële constructie van de
impliciete weigeringsbeslissing, ook art. 32 R.v.St. – Wet in, m.n.:
33 Arbitragehof 24 november 2004, nr.191/2004, BS 11 januari 2005, 809. 34 Arbitragehof 24 november 2004, nr.191/2004, http://www.arbitrage.be. 35 Artikel 6, 1°, a Wet 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 oktober 2006, 53 468.
17
“Voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring van een impliciet afwijzende
beslissing gaat de verjaringstermijn in daags na het verstrijken van de in
artikel 14, § 3, bepaalde periode van vier maanden.
Indien de administratieve overheid na het verstrijken van de vier maanden een
uitdrukkelijke beslissing neemt, staat daartegen in ieder geval beroep tot
nietigverklaring open binnen de gewone in de procedureregeling bepaalde termijn.”
Dit artikel regelt de beroepstermijn die moet worden nageleefd in geval van een impliciete
weigeringsbeslissing. Deze termijn is een vervaltermijn van 60 dagen36. Concreet houdt dit in
dat wanneer de rechtzoekende deze termijn laat verstrijken, hij het recht verliest om de
impliciete weigeringsbeslissing alsnog aan te vechten.
(4) Na uitputting van de georganiseerde beroepen
20. Het is vaste rechtspraak van de Raad van State dat een annulatieberoep tegen een
beslissing slechts ontvankelijk is, wanneer voorafgaandelijk de tegen de beslissing
openstaande georganiseerde administratieve beroepen werden uitgeput37.
21. Een georganiseerd administratief beroep is een beroep waarbij de overheid tot wie het is
gericht verplicht is te antwoorden, dit op basis van een duidelijke wettelijke bepaling die de
beroepsvorm organiseert en voor de burger een georganiseerde mogelijkheid instelt om tegen
een beslissing van het actief bestuur in beroep te gaan.38
22. Het louter voorzien van de mogelijkheid tot het instellen van een administratief beroep is
reeds voldoende om de uitputting ervan te vereisen alvorens een ontvankelijk annulatieberoep
bij de Raad van State kan worden ingesteld. Het is met andere woorden niet vereist dat de wet
die dit georganiseerd administratief beroep voorziet, het verplicht stelt39. Van zodra een
georganiseerd administratief beroep wettelijk is voorzien en dus mogelijk is, moet dit worden
uitgeput om een ontvankelijk annulatieberoep bij de Raad van State te kunnen instellen.
Daarnaast dient te worden opgemerkt de verplichting enkel geldt in zoverre het gaat om een
administratief beroep dat wordt ingesteld bij een beslissingsorgaan, en dus geen louter
36 Art. 6 Besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, BS 23 augustus 1948, 6821. 37 RvS 12 september 2005, nr. 148.758, http://www.raadvst-consetat.be; RvS 26 mei 2005, nr. 145.040, http://www.raadvst-consetat.be. 38 J. DUJARDIN en J. VANDE LANOTTE, Inleiding tot het Publiekrecht, Deel I Basisbegrippen Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 3. 39 RvS 18 mei 1993, nr. 43.009, Gemeente Voeren, TBP 1994 (verkort), 68.
18
consultatief orgaan40. Bovendien is vereist dat het gaat over een werkelijk beroep en niet over
een loutere facultatieve mogelijkheid om bezwaar in te dienen41.
23. De rechtspraak van de Raad van State bevat een aantal gevallen waarin de Raad
uitzondering maakt op de regel van het ontvankelijk uitputten van georganiseerde
administratieve beroepen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een georganiseerd beroep
niet effectief is georganiseerd42 of wanneer het beroepsorgaan verzuimt om een zich over het
beroep uit te spreken43. In dergelijke gevallen werd door de Raad van State aanvaard dat tegen
de in eerste aanleg genomen beslissing een ontvankelijk annulatieberoep kon worden
ingesteld44.
24. In het geval dat het beroepsorgaan, waarbij een georganiseerd beroep werd ingesteld, het
beroep onontvankelijk verklaart, dan kan de onontvankelijkheidsbeslissing bij de Raad van
State met een annulatieberoep worden aangevochten45.
Indien de betrokkene deze laatste beslissing niet aanvecht, betekent dit ook dat hij tegen de
oorspronkelijk aangevochten beslissing geen annulatieberoep voor de Raad van State meer
kan instellen.
Indien de betrokkene daarentegen besluit om toch een annulatieberoep in te stellen tegen de
onontvankelijkheidsbeslissing en de Raad van State vervolgens besluit om deze niet te
vernietigen, dan is ook hier de oorspronkelijk aangevochten beslissing niet meer vatbaar voor
een annulatieberoep bij de Raad van State46.
25. De vereiste van het voorafgaandelijk uitputten van de openstaande georganiseerde
administratieve beroepen, is een vereiste ten aanzien van de beslissing en niet ten aanzien van
40 J. FALYS, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, Brussel, Bruylant, 1975, 100. 41 J. FALYS, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, Brussel, Bruylant, 1975, 100; J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 100. 42 RvS 8 juli 1982, nr. 22.437. 43 RvS 2 oktober 1992, nr. 40.575, T.Gem. 1993, 332. 44 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 99. 45 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 100. 46 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 100.
19
de verzoeker. Indien een derde betrokkene reeds het georganiseerd beroep tegen de beslissing
heeft uitgeput, geldt dit ook voor de verzoeker en is dus aan de vereiste voldaan47.
b) Uitgaande van de onderscheiden administratieve overheden
26. Een tweede element bij de afbakening van de bevoegdheid van de Raad van State, is dat
de bestreden beslissing moet uitgaan “van de onderscheiden administratieve overheden”.
Vooreerst dient hierbij te worden opgemerkt dat, conform de rechtspraak van de Raad van
State, de bevoegdheid van de Raad van State beperkt is tot handelingen van Belgische
administratieve overheden48.
In de Gecoördineerde wetten op de Raad van State wordt echter niet verder gespecificeerd
welke instellingen precies onder het begrip “administratieve overheid” vallen. Bij gebrek aan
enige rechtsgrond, is het derhalve noodzakelijk om een beroep te doen op de rechtsleer en de
rechtspraak voor het definiëren van het begrip “administratieve overheid”.
27. De door procureur-generaal HAYOIT DE TERMICOURT gegeven definitie is door de
rechtsleer vrij algemeen aanvaard en stelt dat “het karakter van administratieve overheden…
bezitten de niet onder de rechterlijke of onder de wetgevende macht ressorterende instellingen
of lichamen die door een openbare macht zijn opgericht om in een openbare dienst of in een
dienst van openbaar nut te voorzien, waarvan die macht de organisatie regelt en de werkwijze
of de statuten bepaalt en kan wijzigen, en waaraan de bevoegdheid is opgedragen om
beslissingen vast te stellen die uitwerking hebben t.a.v. derden” 49.
Volgens MAES zijn administratieve overheden “de organen van de organieke en functionele
openbare diensten, die tot de uitvoerende macht behoren, een door wettelijke regelen
beheerste uitvoerende functie bezitten en daarbij bindende beslissingen kunnen nemen”50.
Uitgaande van deze definities, kunnen zowel organieke als functionele criteria worden
onderscheiden.
47 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 100. 48 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 195. 49 HAYOIT DE TERMICOURT, concl. bij Cass., 27 november, 1957, Arr.Cass., 1958, 190. 50 R. MAES, Het begrip administratieve overheid in artikel 9 van de wet van 23 december 1946 houdende instelling van een Raad van State, Brussel, Bruylant, 1967, 105.
20
(1) Organieke criteria
28. De organieke criteria hebben betrekking op de aard van de instelling die de betrokken
handeling heeft gesteld51. Hierbij dient de vraag te worden gesteld of het betrokken orgaan
integraal deel uitmaakt van de uitvoerende macht, dan wel onder de uitvoerende macht
ressorteert en hierbij onderworpen is aan het toezicht van de uitvoerende macht52.
Uitgaande van deze organieke criteria, zijn de organen van de wetgevende en de organen van
de rechterlijke macht logischerwijze geen administratieve overheden.
(2) Functionele criteria
29. De functionele of materiële criteria zijn die criteria die verband houden met de aard of de
inhoud van de opdracht of de bevoegdheid van het betrokken orgaan53
Volgens LUST zijn het vervullen van een opdracht van algemeen belang, het verzekeren van
de openbare dient of de bevoegdheid om eenzijdige en bindende gezagshandelingen te stellen,
aanwijzingen dat een orgaan een administratieve overheid is, dit in zoverre het eenzijdige en
bindende gezagshandelingen stelt54.
Enerzijds is het aan de hand van deze functionele criteria mogelijk om organen die organiek
niet tot de uitvoerende macht in de ruime zin behoren, toch als administratieve overheden te
beschouwen. Terwijl anderzijds de functionele criteria ook kunnen worden gebruikt om het
werkingsveld van het organiek criterium te verengen, met andere woorden om “handelingen
van organen van de uitvoerende macht te dekwalificeren, zodat de Raad van State onbevoegd
wordt”55.
(3) Evolutie van het begrip administratieve overheid
(a) Inzake niet-organieke overheden
30. Tot voor de arresten van het Hof van Cassatie van 6 september 2002, kan de rechtspraak
inzake het begrip administratieve overheid als heel verschillend worden getypeerd, en dit in
het bijzonder in het contentieux betreffende de vrije onderwijsinstellingen.
51 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 197. 52 P. LEWALLE, Contentieux Administratif, Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 556. 53 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 198. 54 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 198. 55 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 199.
21
31. In 1979 velde de Raad van State een principearrest in een zaak met betrekking tot het
Limburgs Universitair Centrum56. Hierin werd gesteld dat het Limburgs Universitair
Centrum, in de mate waarin het wettige diploma’s aflevert die bepaalde rechtsgevolgen met
zich meebrengen, het orgaan een administratieve overheid is. De Raad van State hanteerde
hier dus het functioneel criterium, door een rechtspersoon die een taak van algemeen belang
behartigt en de bevoegdheid heeft om door middel van eenzijdige beslissingen derden te
binden, te beschouwen als een administratieve overheid57.
In navolging van dit arrest kan gewezen worden op het arrest van 16 oktober 1981 betreffende
de Vrije Universiteit Brussel58. Ook hier stelde de Raad van State dat de Vrije Universiteit
Brussel een administratieve overheid was, aangezien ze in het kader van de haar toegewezen
wettelijke bevoegdheden, academische diploma’s afleverde. Dit standpunt werd verder
verduidelijkt in een arrest van 24 juni 1986 met betrekking tot wetenschappelijke diploma’s
uitgereikt door de Katholieke Universiteit Leuven59. De Raad van State oordeelde dat door
particulieren opgerichte universiteiten optreden als administratieve overheid wanneer zij, op
basis van een door de wetgever verleende machtiging diploma’s, inclusief wetenschappelijke
diploma’s, uitreiken, waarvan het bezit van een dergelijk diploma de overheid in het algemeen
belang de bevoegdheid verbindt om bepaalde beroepen uit te oefenen.
Op grond van een gelijkaardige redenering, verklaarde de Raad van State zich onbevoegd om
een diploma van licentiaat in de moraal- en religieuze wetenschappen uitgereikt door de
Université Catholique Louvain te vernietigen, omdat dit diploma géén toegang verleent tot
een openbaar ambt of een bij wet geregeld beroep60.
32. Algemeen kan in de rechtspraak van de Raad van State worden vastgesteld dat
beslissingen van vrije niet-universitaire of vrije secundaire onderwijsinstellingen, door de
Raad van State niet als een handeling van een administratieve overheid worden beschouwd.
Zo werd de aflevering van een oriëntatieattest ter bekrachtiging van de gunstige afloop van de
lessen van het vierde jaar van het secundair onderwijs, niet beschouwd als een diploma dat
56 P. LEWALLE, Contentieux Administratif, Brussel, Larcier, 2008, 684; RvS 27 juli 1979, nr. 19.776, Scheuermann/Limburgs Universitair Centrum. 57 J. DE STAERCKE, “Wat is een administratieve overheid? De cassatiearresten van 6 september 2002” (noot onder Cass. 6 september 2002), TBP 2003, afl. 1, 62. 58 RvS 16 oktober 1981, nr. 21.461, Franssens/Vrije Universiteit Brussel. 59 RvS 24 juni 1986, nr. 26.712, De Cree/Katholieke Universiteit Leuven, TBP 1987, 407. 60 RvS 4 mei 1988, nr. 29.972, TBP 1989, 252 (weergave).
22
toegang verleend tot een beroep waarvan de uitvoering gereglementeerd is, noch als de
toegang tot een openbaar ambt beschouwd61.
33. De verhouding tussen de vrije onderwijsinstellingen en hun personeel, wordt door de Raad
van State doorgaans beschouwd als een contractuele relatie die zich uit in een
arbeidsovereenkomst waardoor de Raad van State dus niet bevoegd is62. Voor geschillen die
in dit verband ontstaan door handelingen van de vrije onderwijsinstellingen ten aanzien van
hun personeel, zijn de gewone hoven en rechtbanken bevoegd om hiervan kennis te nemen.
Echter, indien de Raad van Bestuur van een vrije universiteit eenzijdig het statuut van haar
personeel vaststelt, handelt zij volgens de Raad van State als een administratieve overheid63.
34. In het arrest JOYE van 4 juni 1997 vorderden de verzoekers de vernietiging van de
beslissing van de Raad van Beheer van de vzw Hogeschool Sint-Lukas waarin werd gesteld
dat zij niet over de vereiste artistieke faam beschikten voor concordantie tot docent en waarin
zij werden aangesteld als assistent64. De Raad van State verklaarde zich bevoegd om kennis te
nemen van het beroep daar het op de verzoekers toepasselijke juridische regime van statutaire
aard was, ondanks het feit dat zij waren aangeworven middels arbeidsovereenkomsten.
Dit arrest werd door het Hof van Cassatie verbroken bij arrest van 18 december 199765. Het
Hof oordeelde namelijk dat, wanneer een dienstbetrekking ontstaat ten gevolge van een
arbeidsovereenkomst gesloten tussen een door de Vlaamse Gemeenschap gesubsidieerde vrije
hogeschool, privaatrechtelijke instelling, en een onderwijzend personeelslid, in beginsel de
arbeidsgerechten en niet de Raad van State, afdeling administratie, bevoegd zijn om kennis te
nemen van de geschillen in verband met die arbeidsovereenkomst66.
In navolging van deze Cassatierechtspraak, oordeelde de Raad van State in het arrest Sue van
29 juni 1999, dat de rechtsverhouding tussen vrije universiteiten en hun personeel van
contractuele aard is en de Raad van State derhalve onbevoegd is om hiervan kennis te
nemen67.
61 RvS 21 september 1992, nr. 40.386, TORB 1992-93, 133; Zie ook RvS 28 augustus 1992, nr. 40.202, TORB 1992-93, 132; RvS 30 maart 1994, nr. 46.795. 62 RvS 30 juni 1995, nr. 54.149, RvS 5 juli 1993, nr. 44.052, Soc.Kron. 1994, 70. 63 RvS 24 maart 1989, nr. 32.320, RW 1988-89, 1400. 64 RvS 4 juni 1997, nr. 66.563, Joye, TORB 1997-98, 124. 65 Cass. 18 december 1997, AR C.97.0248.N, Hogeschool Sint-Lucas vzw/Gees, RW 1998-99, 86. 66 Cass. 18 december 1997, AR C.97.0248.N, Hogeschool Sint-Lucas vzw/Gees, RW 1998-99, 86. 67 RvS 29 juni 1999, nr. 81.469, Sue/Vrije Universiteit Brussel, http://www.raadvst-consetat.be.
23
35. Zoals hierboven beschreven, greep de Raad van State in het verleden terug naar het
functioneel criterium voor de beoordeling van het begrip administratieve overheid in zaken
met betrekking tot vrije onderwijsinstellingen. De mogelijkheid voor die instelling tot het
nemen van handelingen die eenzijdig verbindend waren ten aanzien van derden was veelal
bepalend.
36. Echter, in het arrest DESCHUTTER van 13 februari 200168, hanteert de Raad van State voor
haar beoordeling enkel het organiek criterium om te bepalen of de betrokken instelling al dan
niet kan worden gekwalificeerd als een administratieve overheid69. De Raad van State stelt in
dit arrest letterlijk dat “de bestreden beslissing genomen is door de examencommissie van een
vrije onderwijsinstelling; dat die instelling opgericht is door privé-personen; dat privé-
personen de werkwijze ervan regelen en in voorkomend geval kunnen beslissen ze af te
schaffen; dat een soortgelijke instelling, die met de overheid geen organiek verband heeft, niet
kan worden beschouwd als een administratieve overheid in de zin van artikel 14, § 1, van de
wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973; dat de Raad van State
derhalve niet bevoegd is om kennis te nemen van het beroep”70.
Met dit arrest verklaarde de Raad van State zich dus onbevoegd om kennis te nemen van een
beslissing genomen door een vrije onderwijsinstelling, louter op grond van het ontbreken van
een organiek verband met de overheid. Deze rechtspraak is uiteraard voor discussie vatbaar en
na de bespreking van de organieke overheden, zal op hierop dieper worden ingegaan aan de
hand van twee arresten van het Hof van Cassatie.
(b) Inzake organieke overheden
37. De vraag of een overheidsorgaan al dan niet kan gekwalificeerd worden als een
administratieve overheid in de zin van artikel 14 R.v.St.-Wet is, net als de rechtspraak inzake
niet-organieke overheden, het voorwerp geweest van een evolutie.
38. In een arrest van 14 februari 1997, bevestigde het Hof van Cassatie haar eerdere
rechtspraak dat “instellingen opgericht of erkend door de federale overheid, de overheid van
de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten, die belast zijn met een
openbare dienst en niet behoren tot de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel
68 RvS 13 februari 2001, nr. 93.289, Deschutter/Institut Saint-Luc, http://www.raadvst-consetat.be . 69 F. D., (noot onder Arbitragehof 9 april 2003), TBP 2004, afl.5, 297. 70 RvS 13 februari 2001, nr. 93.289, Deschutter/Institut Saint-Luc.
24
administratieve overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald en
gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden” 71. Vervolgens
vernietigde het Hof het arrest van de Raad van State72 op grond van het feit de nv in kwestie
geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden en hierdoor haar privaatrechtelijk
karakter niet verliest. Dit ondanks het feit dat de nv was opgericht door een administratieve
overheid, onderworpen was aan een verregaande controle van de overheid en een taak van
algemeen was toevertrouwd.
Het Hof van Cassatie stelde hiermee dat de bevoegdheid om eenzijdig bindende beslissingen
te nemen, essentieel is om een instelling met een privaatrechtelijk karakter te kunnen
beschouwen als een administratieve overheid73.
39. Op 10 september 1999 vernietigde het Hof van Cassatie74 voor de tweede maal een
soortgelijk arrest van de Raad van State75. Het Hof van Cassatie bevestigde in dit arrest:
“Overwegende dat het arrest, nu het niet vaststelt dat eiseres als “gemengde”
vennootschap, waarvan het privaatrechtelijk karakter volgens dat arrest niet
uitgesloten is, voor de vervulling van haar opdracht van algemeen belang waartoe de
bestreden akte behoorde, beschikte over de bevoegdheid om beslissingen te nemen die
derden binden, de beslissing dat zij een administratieve overheid is en dat de Raad
van State bevoegd was om over het beroep uitspraak te doen, niet naar recht
verantwoordt”76.
40. Deze rechtspraak veroorzaakte twee strekkingen in de rechtsleer. Een eerste strekking was
van mening dat de bevoegdheid om gezagshandelingen te stellen, met andere woorden de
bevoegdheid om door middel van eenzijdige bindende beslissingen derden te binden, een
algemene draagwijdte had en derhalve een vereiste voor alle administratieve overheden was77.
Een aantal auteurs waren echter de mening toegedaan dat deze arresten beperkend moesten
worden gelezen. Zo stelden VANDENDRIESSCHE en BAETEN dat de vereiste om derden
71 Cass. 14 februari 1997, AR C.96.0211.N, Gimvindus nv/Bataille, Arr.Cass. 1997, 221, concl. G. DUBRULLE. 72 RvS 30 april 1996, nr. 59.443, http://www.raadvst-consetat.be. 73 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 199. 74 Cass. 10 september 1999, AR C.98.0141.F, http://www.cass.be . 75 RvS 11 februari 1998, nr. 71.754, http://www.raadvst-consetat.be . 76 Cass. 10 september 1999, AR C.98.0141.F, AJT 1999-00, 898-900. 77 M. BOES, Administratief recht, Leuven, Acco, 2002-03, 29-30; F. DELOBBE, “La notion d’autorité administrative”, P&B 1997, 290-291; C. BERX, “Geen administratieve overheid zonder eenzijdige bindende beslissingsmacht”, R.Cass. 1998, 281-284.
25
door middel van eenzijdige beslissingen te kunnen binden, slecht geldt voor privaatrechtelijke
rechtspersonen78.
Gezien het feit dat het Hof van Cassatie in zowel het arrest van 14 februari 1997 als het arrest
van 10 september 1999, de overweging maakt dat “instellingen opgericht of erkend door de
federale overheid, de overheid van de gemeenschappen en gewesten, de provincies of
gemeenten, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot de rechterlijke of
wetgevende macht, in beginsel administratieve overheden zijn, in zoverre hun werking door
de overheid wordt bepaald en gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden
binden”, sluit ik mij aan bij de eerste strekking. Uit deze overweging blijkt immers dat het
Hof van Cassatie algemeen stelt dat om te kunnen worden aangemerkt als handelend in
functie van een administratieve overheid, het orgaan beslissingen moet kunnen nemen die
derden binden.
(4) De cassatiearresten van 6 september 2002
41. De rechtspraak van het arrest DESCHUTTER werd zowel door het Hof van Cassatie79 als
door het Arbitragehof80 verworpen.
42. Het Hof van Cassatie stelde in een eerste arrest van 6 september 2002 dat “het enkele feit
dat een instelling geen organiek verband heeft met de overheid, de bevoegdheid van de Raad
van State niet uitsluit”81.
In een tweede arrest van dezelfde datum herhaalt het Hof van Cassatie: “Dat instellingen die
zijn opgericht door privé-personen, maar erkend door de federale overheid, de overheid van
de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten, administratieve overheden
kunnen zijn in de zin van dit artikel 14, mits hun werking door de overheid wordt bepaald en
gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden, meer bepaald door de
78 F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip administratieve overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het Hof van Cassatie”, RW 2000-01, 502; S. BAETEN, “Variaties op zelfstandigheidsthema’s: enkele bedenkingen over de tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van het Cassatiearrest van 8 november 1996”, CDPK 1999, 98-100. 79 Cass. 6 september 2002, AR C.01.0382.N, M.G./Instituut Zusters van de Onbevlekte Ontvangenis vzw, http://www.cass.be ; Cass. 6 september 2002, AR C.02.0177.N, L.J./Katholieke Universiteit Leuven, http://www.cass.be . 80 Arbitragehof 9 april 2003, nr. 41/2003, NJW 2003, afl. 48, 1187. 81 Cass. 6 september 2002, AR C.01.0382.N, M.G./Instituut Zusters van de Onbevlekte Ontvangenis vzw, NJW 2002, afl.4, 132.
26
eigen verplichtingen tegenover anderen eenzijdig te bepalen of door verplichtingen van die
anderen eenzijdig vast te stellen”82. Bovendien verduidelijkt het Hof van Cassatie dat
“handelingen door deze instellingen gesteld het voorwerp kunnen zijn van een
nietigverklaring wanneer die instellingen een deel van het openbaar gezag uitoefenen”83.
Dit betekent dat een rechtspersoon, bij het vervuld zijn van voornoemde voorwaarden,
optreedt als administratieve overheid, en dat de in die hoedanigheid genomen handelingen
door de Raad van State kunnen worden vernietigd. Terwijl, eenzelfde rechtspersoon, bij het
niet vervuld zijn van voornoemde voorwaarden, niet zal worden aangemerkt als een
administratieve overheid84.
43. Ook het Arbitragehof verwierp de rechtspraak van het arrest DESCHUTTER en oordeelde
dat de visie uit laatstgenoemd arrest strijdig is met de Grondwet85.
Na deze uitspraken heeft de Raad van State zich terug aangesloten bij zijn rechtspraak van
voor het arrest DESCHUTTER86.
(5) Organen van de wetgevende of van de rechterlijke macht
44. Verwijzende naar het eerder besproken organieke criterium, werden organen van de
wetgevend of van de rechterlijke macht door de Raad van State niet beschouwd als
administratieve overheden in de zin van artikel 14 R.v.St. – Wet. Zelfs niet voor zover het
handelingen waren van louter administratieve aard87.
42. Deze stelling leidde uiteindelijk tot een arrest van het Arbitragehof van 15 mei 199688.
Aan het Arbitragehof werd gevraagd om uitspraak te doen over de vraag of artikel 14, 1ste lid
R.v.St. – Wet een schending van artikel 10 en 11 van de Grondwet uitmaakt, in die mate dat
het “elk beroep tot nietigverklaring uitsluit tegen handelingen, zelfs administratieve
handelingen, gesteld door de wetgevende vergaderingen, en inzonderheid door de Brusselse
Hoofdstedelijke Raad, of door organen ervan, ten aanzien van de leden van hun personeel of
82 Cass. 6 september 2002, AR C.02.0177.N, L.J./Katholieke Universiteit Leuven, http://www.cass.be . 83 Cass. 6 september 2002, AR C.02.0177.N, L.J./Katholieke Universiteit Leuven, http://www.cass.be . 84 J. DE STAERCKE, “Wat is een administratieve overheid? De cassatiearresten van 6 september 2002” (noot onder Cass. 6 september 2002), TBP 2003, afl. 1, 65. 85 Arbitragehof 9 april 2003, nr. 41/2003, NJW 2003, afl. 48, 1187. 86 S. LUST, “Wat is een administratieve overheid? De Wet Motivering Bestuurshandelingen”, NJW 2004, afl. 84, 1047; RvS 4 juni 2003, nr. 120.131, Zitoumi, NJW 2003, afl. 48, 1190; RvS 4 juni 2003, nr. 120.143, Van den Brande, NJW 2003, afl. 48, 1191. 87 F. D., (noot onder Arbitragehof 9 april 2003), TBP 2004, afl.5, 297; Zie ook RvS 28 juni 1989, nr. 32.881, RACE 1989. 88 Arbitragehof 15 mei 1996, nr. 31/96, http://www.arbitrage.be.
27
de gegadigden voor een indienstneming in die hoedanigheid, waardoor die personen elk
beroep tot nietigverklaring wordt ontzegd”89. Het Arbitragehof besluit dat het feit dat aan
ambtenaren van de wetgevende vergaderingen geen vernietigingsberoep tegen bestuurlijke
handelingen van die vergadering openstaat, wel degelijk een schending van het grondwettelijk
gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel uitmaakt, gezien het feit dat voor ambtenaren die
afhangen van bestuurlijke overheden wel een vernietigingsberoep openstaat tegen de
bestuurshandelingen van die overheid.
Op te merken valt wel dat het Arbitragehof deze discriminatie niet toeschrijft aan artikel 14
R.v.St. – Wet, maar aan een lacune in de wetgeving. Deze lacune kan volgens het
Arbitragehof dan ook enkel door de wetgever zelf worden verholpen90.
43. Op dit arrest van het Arbitragehof werd door de Raad van State verschillend gereageerd.
In het geding dat aanleiding had gegeven tot het stellen van de hierboven besproken
prejudiciële vraag aan het Arbitragehof, oordeelde de Raad van State uiteindelijk dat het niet
bevoegd was om de wettigheid van de bestreden handeling vast te stellen91. Dit op grond van
het feit dat het Arbitragehof zelf gesteld had dat de discriminatie haar oorsprong niet vond in
artikel 14 R.v.St. – Wet, maar in een lacune van de wetgever.
In tegenstelling tot dit arrest, velde de Raad van State ook arresten waarin de Raad meer
geneigd was om het functioneel criterium te laten primeren, waardoor de Raad van State toch
bevoegd zou zijn voor bestuurshandelingen van organen van de wetgevende macht of
instellingen die van de wetgevende macht afhangen92. Wel dient hierbij te worden opgemerkt
dat het arrest van 17 december 1997 handelde over een vordering tot schorsing bij uiterst
dringende noodzakelijkheid. Zoals uit andere rechtspraak van de Raad van State blijkt93,
worden in dergelijke procedures de excepties van onbevoegdheid en onontvankelijkheid
slechts aan een beperkt onderzoek onderworpen. De Raad van State oordeelde in casu de
exceptie van onbevoegdheid niet dermate ernstig was om weerhouden te worden in een
schorsingsprocedure94.
89 Arbitragehof 15 mei 1996, nr. 31/96, http://www.arbitrage.be. 90 Arbitragehof 15 mei 1996, nr. 31/96, http://www.arbitrage.be. 91 RvS 31 oktober 1997, nr. 69.321, http://www.raadvst-consetat.be. 92 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 203. 93 RvS 5 juni 1996, nr. 59.902, TBP 1996, 798; RvS 22 januari 1997, nr. 64.144, Amén. 1997, 130. 94 F. VANDENDRIESSCHE, “De bevoegdheid van de Raad van State t.a.v. bestuurshandelingen van wetgevende vergaderingen of hun organen” (noot onder RvS 17 december 1997), AJT 1997-98, 350.
28
44. Bij wet van 25 mei is de wetgever tegemoet gekomen aan de door het Arbitragehof
vastgestelde lacune. Dit door artikel 14 R.v.St. – Wet in die zin aan te passen dat de
bevoegdheid van de Raad van State nu ook slaat op handelingen “van de wetgevende
vergaderingen of van hun organen, daarbij inbegrepen de ombudsmannen ingesteld bij deze
assemblees, van het Rekenhof en van het Arbitragehof, van de Raad van State en de
administratieve rechtscolleges evenals van organen van de rechterlijke macht en van de Hoge
Raad voor de Justitie met betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel”95.
Belangrijk is wel te vermelden dat de bevoegdheidsuitbreiding enkel betrekking heeft op
overheidsopdrachten en leden van hun personeel96.
45. De aanpassing van artikel 14 R.v.St. – Wet doet de vraag rijzen of het feit dat deze
handelingen van deze instanties nu onder de annulatiebevoegdheid van de Raad van State
vallen, ook tot gevolg heeft dat de betrokken instanties als administratieve overheden moeten
worden gecatalogeerd voor die handelingen?
In navolging van LUST sluit ik mij aan bij het standpunt dat dit niet het geval is97. Indien men
op deze vraag positief zou antwoorden, dan zou de aanpassing van artikel 14 R.v.St. – Wet
geen uitbreiding van de bevoegdheid van de Raad van State zijn, maar louter een verdere
uitlegging van een bevoegdheid die de Raad van State al had onder de vroegere versie van
artikel 14 R.v.St. – Wet.
Daarenboven heeft het Arbitragehof uitdrukkelijk gesteld dat de vastgestelde schending van
de grondwet het gevolg was van een lacune in de wetgeving, en dus niet van een interpretatie
van artikel 14 R.v.St. – Wet98. Hieruit dient derhalve te worden geconcludeerd dat het voor
het Arbitragehof vanzelfsprekend was dat deze instelling niet met administratieve overheden
gelijk kunnen worden gesteld, zelfs niet indien zij administratieve beslissingen nemen99.
95 Art. 2 wet van 25 mei 1999 tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, van de wet van 5 april 1955 inzake de wedden van de ambtsdragers bij de Raad van State, alsook van het Gerechtelijk Wetboek, BS 22 juni 1999, 23415. 96 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 203; RvS 17 december 1997, nr. 70.402, http://www.raadvst-consetat.be ; RvS 20 oktober 1998, nr. 76.502, http://www.raadvst-consetat.be ; RvS 20 oktober 1998, nr. 76.503, http://www.raadvst-consetat.be. 97 S. LUST, “Wat is een administratieve overheid? De Wet Motivering Bestuurshandelingen”, NJW 2004, afl. 84, 1048. 98 Arbitragehof 15 mei 1996, nr. 31/96, http://www.arbitrage.be . 99 S. LUST, “Wat is een administratieve overheid? De Wet Motivering Bestuurshandelingen”, NJW 2004, afl. 84, 1048.
29
46. Men kan dus besluiten dat de wijziging van artikel 14 R.v.St. – Wet, naast de reeds
bestaande categorie van administratieve overheden voorzien in het huidige artikel 14, 1ste lid
R.v.St. – Wet, een nieuwe categorie van instellingen invoert, waarvoor de Raad van State
bevoegd wordt om zich uit te spreken over de beroepen tot nietigverklaring van beslissingen
inzake overheidsopdrachten en personeel.
(6) Begrip administratieve overheid inzake
overheidsopdrachten
47. Zoals boven reeds uitvoerig werd uiteengezet is de bevoegdheid van de Raad van State
beperkt tot administratieve rechtshandelingen die uitgaan van Belgische administratieve
overheden. In het kader van de regelgeving inzake overheidsopdrachten kunnen hierbij enkele
bedenkingen worden gemaakt.
48. In artikel 4 van de Overheidsopdrachtenwet 1993100 wordt bepaald welke instanties onder
het toepassingsgebied van voornoemde wet vallen. Echter, niet alle aanbestedende diensten in
de zin van deze wet, zijn ook administratieve overheden in de zin van artikel 14 R.v.St. –
Wet. Dit heeft tot gevolg dat de Raad van State niet bevoegd is om zich uit te spreken over de
annulatieberoepen tegen gunningsbeslissingen die uitgaan van aanbestedende diensten die
geen administratieve overheden zijn101.
49. In een arrest van 8 september 2005102 oordeelde de Raad van State dat de vzw KSO
Maaseik-Kinrooi, een vrije onderwijsinstelling, “als erkende onderwijsinstelling bij het
uitoefenen van die onderwijsopdracht een opdracht van algemeen belang waarneemt en
binnen die opdracht beslissingen neemt over getuigschriften en diploma’s die erkend zijn
door de Gemeenschap en die derden binden”, handelt als een administratieve overheid in de
zin van artikel 14 R.v.St. – Wet. Verder vervolgt de Raad van State “dat dit echter niet het
geval lijkt indien zij beslissingen neemt zoals de bestreden beslissingen, die de bouw van een
schoolcomplex betreffen, meer bepaald de keuze van de procedures die zij daartoe aanwendt
en van de aannemers aan wie zij de werken toewijst; dat het feit dat zij daarbij gekozen heeft
100 Art. 4 wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, BS 22 januari 1994, 1308. 101 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 598. 102 RvS 8 september 2005, nr. 148.698, http://www.raadvst-consetat.be .
30
voor toepassing van de wettelijke regeling van de overheidsopdrachten er evenmin toe leidt
dat zij alsdan als administratieve overheid heeft gehandeld; dat die beslissingen immers geen
derden binden”. Uit dit arrest kan worden duidelijk worden afgeleid dat het feit dat de
wetgeving overheidsopdrachten wordt toegepast door een vrije onderwijsinstelling, niet
betekent dat aan deze instelling automatisch de hoedanigheid van administratieve overheid
wordt toegekend. De reden waarom de Raad van State in casu de betrokken vrije
onderwijsinstelling niet de hoedanigheid van administratieve overheid toekent, is dat
bestreden beslissingen niet voldoen aan de vereiste van eenzijdig bindende beslissingen die
derden binden.
In eerder arrest van 2 december 2003103, hanteert de Raad van State een gelijkaardige
redenering. De Raad stelt er onder meer dat om de hoedanigheid van administratieve overheid
te verkrijgen, een privaatrechtelijke rechtspersoon beslissingen moet kunnen nemen die
bindend zijn voor derden. Net als in het hierboven besproken arrest, wordt de hoedanigheid
van administratieve overheid niet toegekend wanneer de privaatrechtelijke rechtspersoon
beslist een opdracht te gunnen aan een bepaalde onderneming in plaats van aan een andere.
Reden hiervoor is dat een dergelijke beslissing geen verplichtingen creëert ten aanzien van
derden. De Raad van State stelt bovendien uitdrukkelijk dat, het bepalen van de bevoegdheid
van de Raad van State ten aanzien van dit geschil en het bepalen van de toepasselijke
wetgeving om het geschil te beslechten, twee afzonderlijke kwesties zijn. Het is dus niet
omdat de privaatrechtelijke rechtspersoon toepassing heeft gemaakt van de
Overheidsopdrachtenwet 1993, dat deze de hoedanigheid van administratieve overheid
toegekend krijgt. De verklaring hiervoor is gelegen in artikel 4 van de
Overheidsopdrachtenwet 1993. Volgens dit artikel, is de wet van toepassing op bepaalde
opdrachten uitgaande van privaatrechtelijke rechtspersonen en kan het toepassingsgebied van
de wet ratione personae onder invloed van de wilsautonomie worden uitgebreid.
50. Bij arrest van 17 mei 2000, besloot de Raad van State dat het feit dat een vzw, die omwille
van de haar toegekende subsidies ertoe gehouden is de reglementering betreffende de
overheidsopdrachten na te leven, niet tot gevolg heeft dat de vzw in kwestie wordt
omgevormd tot een administratieve overheid104.
103 RvS 2 december 2003, nr. 125.889, http://www.raadvst-consetat.be ; Zie ook RvS 17 maart 1992, nr. 39.024, Arr.RvS 1992. 104 RvS 17 mei 2000, nr. 87.354, http://www.raadvst-consetat.be .
31
c) Niet aanvechtbare administratieve rechtshandelingen
(1) Regeringsdaden
51. In de rechtspraak wordt op de zonet besproken algemene regel van de vereiste van een
griefhoudende administratieve rechtshandeling een uitzondering gemaakt met betrekking tot
regeringsdaden. Regeringsdaden zijn “bestuurlijke handelingen die verricht worden door de
beleidsorganen van de overheidsinstellingen en die, precies wegens hun politiek beleidsmatig
karakter, ook al is de naleving van rechtsregels erbij betrokken, aan het toezicht van de rechter
onttrokken zijn”105.
Rechtshandelingen die betrekking hebben op de verhouding tussen parlement en regering,
bepaalde rechtshandelingen die betrekking hebben op de verhouding tussen de rechterlijke
macht en de federale regering en de beslissing waarbij de provincieraad over de
regelmatigheid van provinciale verkiezingen oordeelt, werden in het verleden als voorbeelden
van regeringsdaden beschouwd106.
(2) Materiële handelingen
52. Zuiver materiële handelingen zijn niet aanvechtbaar bij de Raad van State. Dergelijke
handelingen doen immers geen rechtsgevolgen ontstaan, maar beperken zich in principe tot
het vaststellen van het bestaan van rechtsgevolgen107. Het gaat hier dus om declaratieve
handelingen en in geen geval om administratieve rechtshandelingen.
Indien de vaststelling van de overheid foutief is en een burger er nadeel van ondervindt, kan
hij zich richten tot de gewone rechter die op grond van art. 144 G.W. bij uitsluiting bevoegd is
voor geschillen inzake burgerlijke rechten108.
105 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 945. 106 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 945 – 946. 107 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 19. 108 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 188.
32
§ 2. Griefhoudend
53. Een bijkomende vereiste voor de ontvankelijkheid van het annulatieberoep is dat de
administratieve overheidshandeling griefhoudend moet zijn. Dit betekent dat de bestreden
handeling uit zichzelf de rechtzoekende onmiddellijk en effectief moet kunnen benadelen109.
54. In dit verband moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen “uitvoerbaar” en
“griefhoudend”. Zoals eerder reeds besproken, kenmerken administratieve
overheidshandelingen zich door hun onmiddellijke uitvoerbaarheid. Dit betekent echter niet
dat een administratieve overheidshandeling steeds griefhoudend is.
Beide begrippen dienen daarom los van elkaar te worden beoordeeld bij de beoordeling van
de ontvankelijkheid van het annulatieberoep.
De vereiste dat de administratieve rechtshandeling griefhoudend moet zijn, houdt verband met
de aanwezigheid van het vereiste belang van de rechtzoekende bij de vernietiging van een
bestuurshandeling. In navolging van LUST kan een rechtzoekende slechts een
annulatieberoep instellen “indien hij rechtstreeks en ongunstig wordt geraakt door de
bestreden handeling, met andere woorden indien deze handeling griefhoudend is, hem
benadeelt, en de vernietiging ervan dit nadeel kan doen verdwijnen” 110.
a) Voorbereidende handeling
55. LAMBRECHTS definieert voorbereidende handelingen als “handelingen die binnen de
werking van het bestuur worden gesteld om het uiteindelijke beslissend orgaan voor te lichten
over de maatregelen die rechtsgeldig moeten worden getroffen”111.
Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen louter voorbereidende handelingen en echte
voorbeslissingen.
56. Louter voorbereidende handelingen hebben geen beslissende invloed op de eindbeslissing
en laten derhalve de overheid vrij in het gevolg dat de voorbereidende handeling kan
hebben112. Concreet betekent dit dat een louter voorbereidende handeling de overheid niet
109 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 191. 110 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 193 – 194. 111 W. LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 12. 112 W. LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 12 – 13.
33
bindt, de betrokkene op zichzelf niet benadeelt, en bijgevolg niet vatbaar is voor een
annulatieberoep bij de Raad van State113.
57. Echte voorbeslissingen zijn eveneens voorbereidend ten opzichte van de eindbeslissing.
Maar ze onderscheiden zich van louter voorbereidende handelingen doordat ze de beslissende
overheid binden en de inhoud van de eindbeslissing reeds voor een deel bepalen. Dit
impliceert tevens dat een dergelijke voorbeslissing de betrokkenen nadeel kan toebrengen.
Hierdoor kunnen deze voorbeslissingen als echte beslissingen worden beschouwd en dus ook
het voorwerp zijn van een annulatieberoep bij de Raad van State.114
Inzake overheidsopdrachten werd bij arrest van 17 mei 1995 de uitsluiting van een kandidaat
na onderhandelingen als een aanvechtbare voorbereidende handeling beschouwd115.
De Raad van State oordeelde hier “dat wanneer na oproep tot de kandidaten met het oog op
een selectie voor het sluiten van een onderhandse opdracht, de overheid na het voeren van
onderhandelingen met twee kandidaten één van beide selecteert om verdere
onderhandelingen te voeren, die selectie de uitsluiting van de andere kandidaat inhoudt; dat
de uitsluiting wel degelijk voor die andere kandidaat een grievende beslissing is, die voor
nietigverklaring en voor schorsing vatbaar is”.
Ook de keuze van de te volgen procedure werd door de Raad van State reeds aangemerkt als
een aanvechtbare voorbereidende handeling. Ter illustratie kan het arrest van 6 december
1994 worden aangehaald waarin de Raad van State stelt:
“Overwegende dat de beslissing van de overheid om na een offerteaanvraag over te
gaan op de onderhandse procedure een echte vóór-beslissing uitmaakt, die directe
rechtsgevolgen heeft en nadelig kan zijn voor een inschrijver omdat die procedure,
zelfs wanneer die inschrijver bij die procedure wordt betrokken, minder garanties
biedt gelet op de ruimere discretionaire bevoegdheid die de overheid ter zake
bezit”116.
113 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 58; RvS 27 november 2007, nr. 177.292, http://www.raadvst-consetat.be . 114 W. LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 13; RvS 29 juni 2006, nr. 160.798, http://www.raadvst-consetat.be ; RvS 2 december 2005, nr. 152.174, http://www.raadvst-consetat.be ; RvS 22 april 1986, nr. 26.382-26.384, Arr.RvS 1986. 115 RvS 17 mei 1995, nr. 53.251, http://www.raadvst-consetat.be . 116 RvS 6 december 1994, nr. 50.584, http://www.raadvst-consetat.be .
34
58. In het kader van de gunningsprocedures inzake overheidsopdrachten, zijn er echter ook
voorbeelden van voorbereidende handelingen die door de Raad van State als ‘louter
voorbereidende handelingen’ werden beschouwd en derhalve niet aanvechtbaar. Zo werd in
een arrest van 5 november 1997, het bestek als een louter voorbereidende handeling
beschouwd en dus niet vatbaar voor beroep bij de Raad van State117.
b) Inlichtingen en mededelingen
59. Inlichtingen en mededelingen zijn, voor zover zij geen beslissing inhouden, geen
administratieve rechtshandelingen en dus in principe niet voor vernietiging vatbaar118. Zo
werd een brief met inlichtingen uitgaande van een lid van een ministerieel kabinet, niet als
een administratieve rechtshandeling die voor vernietiging vatbaar is gekwalificeerd119. Dit
omdat de auteur ervan zich niet in de plaats van de minister kan of mag stellen.
Indien een inlichting of een mededeling, een beslissing bevat, bestaat er wel een mogelijkheid
om de betrokken inlichting of mededeling aan te vechten120. Zo is de weigering van de
overheid om een inlichting te geven in het geval zij hiertoe verplicht is wel voor vernietiging
vatbaar121.
c) Verwittigingen
60. Verwittigingen zijn handelingen die een beslissing voorafgaan en de rechtstoestand van de
betrokkene niet wijzigen122. Omdat ze geen onmiddellijk nadeel berokkenen, zijn ze dus ook
niet vatbaar voor een annulatieberoep bij de Raad van State123.
d) Beslissingen die goedkeuring of machtiging vereisen
61. Beslissingen die nog de goedkeuring of de machtiging van de toezichthoudende overheid
vereisen, hebben op zich geen rechtsgevolgen en zijn dus ook niet uitvoerbaar124. Dit houdt
117 RvS 5 november 1997, nr. 69.441, http://www.raadvst-consetat.be . 118 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 82. 119 RvS 30 maart 1979, Pas. 1981, IV, 76. 120 RvS 23 september 1992, nr. 40.454, RACE 1992; RvS 4 januari 1994, nr. 45.634, http://www.raadvst-consetat.be . 121 RvS 12 maart 1974, nr. 16.291. 122 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 41. 123 W. LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 16.
35
verband met de vereiste van een uitvoerbare administratieve rechtshandeling als
ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de Raad van State.
62. Gezien het feit dat de goed te keuren of de te machtigen beslissing, geen onmiddellijke
rechtsgevolgen heeft, wordt een beroep tegen deze handeling doorgaans als voorbarig en niet
ontvankelijk beschouwd125. Het is echter mogelijk dat de goedkeuring of machtiging in de
loop van het geding wordt gegeven, waardoor de beslissing uitvoerbaar wordt en dus ook
aanvechtbaar.
Van zodra de goedkeuring is gegeven kan de verzoeker kiezen, ofwel vecht hij het
goedkeuringsbesluit aan, ofwel het goedgekeurde besluit, ofwel beide besluiten. Mijns inziens
is de laatste optie de meest veilig. LAMBRECHTS stelt hierover dat “het goedkeuringsbesluit
en het goedgekeurde besluit, ofschoon het twee nauw samenhangende beslissingen zijn, toch
als akte een afzonderlijk bestaan hebben, terwijl zij ook naar hun inhoud, hun effect en hun
doelgerichtheid beschouwd, geenszins met elkaar samenvallen”. In de gevallen waarin het
verstrijken van een bepaalde termijn, geldt als goedkeuring of als machtiging, heeft het geen
nut om enkel de goedkeuringsbeslissing of de machtiging aan te vechten. Immers, door het
verstrijken van de termijn heeft de beslissing van de lagere overheid volledige uitwerking126.
e) Voorlopige maatregelen
63. Voorlopige maatregelen kunnen door de overheid worden genomen in afwachting van een
eindbeslissing. Dergelijke maatregelen kunnen zowel een positieve, als een negatieve invloed
hebben op de rechtstoestand, maar deze beïnvloeding is in de regel niet definitief127.
Een voorlopige benoeming128 en een preventieve schorsing129, zijn voorbeelden van
voorlopige maatregelen die door de Raad van State werden beschouwd als beslissingen die
124 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 60; W. LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 17. 125 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 596. 126 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 61; W., LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 18. 127 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 60. 128 RvS 11 februari 1958, nr. 6.062.
36
rechtsgevolgen hebben. Zo oordeelde de Raad van State in een arrest van 23 november 1992
dat een preventieve schorsing die het resultaat is van een negatieve beoordeling van de wijze
waarop een ambtenaar zijn functie uitoefent, griefhoudend is en dus het voorwerp kan zijn
van een annulatieberoep bij de Raad van State130.
Volgens VAN HEUVEN en VAN VOLSEM verliest de betrokkene elk belang om de
vernietiging van de voorlopige schorsing te vorderen op het moment dat de definitieve
maatregel ingaat131.
f) Bevestigende besluiten
64. Volgens VAN HEUVEN en VAN VOLSEM is er sprake van een louter bevestigende
beslissing wanneer:
“(a) de overheid weigert een beslissing te herzien wanneer zij daartoe niet verplicht is, (b)
geen nieuw onderzoek aan de bevestigende beslissing voorafgaat, (c) geen nieuwe gegevens
aan de bevestigende beslissing ten grondslag liggen en (d) geen enkele, voorheen niet
aangevoerde reden wordt opgegeven ter verantwoording van de bevestiging”132.
Een dergelijke beslissing wijzigt de rechtsordening niet, waardoor een annulatieberoep tegen
een louter bevestigende beslissing niet ontvankelijk is133.
65. Indien een beslissing wordt genomen op grond van nieuwe feiten of op grond van een
nieuw onderzoek, dan is deze beslissing geen louter bevestigende beslissing, maar een nieuwe
beslissing waartegen een beroep bij de Raad van State openstaat134.
Verder is het ook mogelijk om tot een nieuwe beslissing te komen wanneer middelen worden
aangevoerd die gegrond zijn op nieuwe feiten. Hierbij dient te worden opgemerkt dat vereist
129 RvS 20 december 1957, nr. 5.933. 130 RvS 23 november 1992, nr. 41.124, Arr.RvS 1992. 131 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 60. 132 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 61. 133 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 61; W., LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 20; RvS 16 juni 1998, nr. 74.290, http://www.raadvst-consetat.be ; RvS 23 november 1994, nr.50.349, http://www.raadvst-consetat.be ; RvS 27 februari 1992, nr.38.874, Arr.RvS 1992. 134 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 62.
37
is dat deze nieuwe feiten nog niet bekend waren op het ogenblik dat de eerste beslissing werd
genomen135.
g) Maatregelen van inwendige orde, van intern bestuur of van
interne organisatie
66. Maatregelen van inwendige orde worden ook wel maatregelen van intern bestuur of van
interne organisatie genoemd. Hiermee worden die maatregelen bedoeld die de eigen
organisatie, alsook de werking van het bestuur betreffen136. Dergelijke maatregelen worden
genomen om de goede werking van de openbare dienst te verzekeren, dit zonder dat ze de
rechtstoestand van gebruikers van de openbare dienst wijzigen of gevolgen hebben voor de
statutaire situatie van de tewerkgestelde ambtenaren137. Om die reden zijn maatregelen van
inwendige orde in de regel niet vatbaar voor een annulatieberoep bij de Raad van State138.
Evenmin kan de onwettigheid ervan worden ingeroepen als middel in een annulatieberoep
tegen een andere, aanvechtbare beslissing139.
67. Wanneer een maatregel van interne orde de rechtstoestand wijzigt, is geen sprake meer
van een loutere maatregel van interne orde, maar wel van een aanvechtbare handeling140.
In een arrest van 10 februari 1987 oordeelde de Raad van State dat “een administratieve
beslissing niet als een maatregel van inwendige orde kan worden beschouwd in de mate dat
ze onderworpen is aan echte, naar buiten werkende rechtsregels, dat wil zeggen rechtsregels
waarvan het enig doel niet is de bescherming van de goede inwendige werking van de
administratie, maar het belang van de administratie als zodanig. In die mate, dat wil zeggen
onder aanvoering van de schending van die rechtsregels, kan ze ontvankelijk met een
annulatieberoep worden bestreden. Enkel de maatregel van inwendige orde die aan geen
135 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 62. 136 LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 21. 137 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 69. 138 RvS 29 februari 1952, nr. 1.337, Arr.RvS 1952, 171; RvS 5 februari 1964, nr. 10.428, Arr.RvS 1964, 130; RvS 12 april 1989, nr. 32.369, TBP 1990, 70. 139 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 69. 140 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 70; RvS 17 oktober 1985, nr. 25.741, Arr.RvS 1985; RvS 27 maart 1991, Journ.proc. 1991, afl. 193, 28 (verkort).
38
enkele rechtsregel van die aard onderworpen is, kan worden aangemerkt als zijnde uiteraard
niet vatbaar voor een annulatieberoep.”141.
Hieruit kan worden afgeleid dat, om als een maatregel van interne orde te worden beschouwd,
de maatregel noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, de rechtstoestand van een persoon mag
wijzigen. Enkel wanneer aan die voorwaarde voldaan is, valt de maatregel van interne orde
buiten de annulatiebevoegdheid van de Raad van State142.
h) Ordemaatregelen
68. LAMBRECHTS definieert een ordemaatregel als “de maatregel die er toe strekt de goede
werking van de dienst te verzekeren of te herstellen na een verstoring van die werking door
het gedrag van personeelsleden”143. Dergelijke maatregelen moeten worden onderscheiden
van tuchtmaatregelen. In zijn arrest van 14 mei 2008 verduidelijkt de Raad van State dit
onderscheid als volgt: “Twee belangrijke criteria onderscheiden de tuchtmaatregel van de
ordemaatregel, met name het motief en het schadeverwekkend effect van de maatregel. Een
tuchtmaatregel beoogt te doen boeten voor een gedrag dat als laakbaar wordt beschouwd in
hoofde van de ambtenaar aan wie de maatregel wordt opgelegd. Een ordemaatregel is
daarentegen niet gesteund op laakbaar gedrag doch vindt zijn motief in een verstoring van de
goede orde van de dienst, die weliswaar kan voortvloeien uit het gedrag van een personeelslid
waarbij het echter niet het laakbaar bevinden van dit gedrag maar wel het gedrag op zichzelf
is dat de overheid brengt tot het nemen van de ordemaatregel. Een ordemaatregel, juist
omdat hij niet wil doen boeten, mag aan de betrokkene niet meer lasten opleggen dan nodig
om de orde in de dienst te herstellen”144. Samenvattend vindt de ordemaatregel zijn motief in
een verstoring van de goede orde van de dienst en is het doel het herstellen van de goede orde
van de dienst zonder zich uit te spreken over de schuldvraag145.
69. Voor wat betreft de aanvechtbaarheid van dergelijke ordemaatregelen, kan worden gesteld
dat deze in principe aanvechtbaar zijn, daar zij ofwel de rechtstoestand van de betrokkenen
wijzigen, ofwel de betrokkene een moreel nadeel berokken.
141 RvS 10 februari 1987, Arr.RvS 1987. 142 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 70. 143 LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1988, 23. 144 RvS 14 mei 2008, nr.182.909, http://www.raadvst-consetat.be . 145 RvS 10 juli 2006, nr. 161.215, http://www.raadvst-consetat.be .
39
Zo stelt de Raad van State bij arrest van 22 november 2005, dat een ambtenaar die het
voorwerp heeft uitgemaakt van een maatregel tot overplaatsing bij wege van ordemaatregel,
er belang bij heeft de vernietiging van deze maatregel te verkrijgen. Hiertoe volstaat het
moreel belang dat de ambtenaar heeft146.
i) Omzendbrieven
70. Inzake omzendbrieven dient een onderscheid te worden gemaakt tussen verordenende
omzendbrieven en niet-normatieve omzendbrieven. Onder deze laatste categorie vallen zowel
de interpretatieve omzendbrieven, als de omzendbrieven die beleidslijnen vastleggen147.
71. In een arrest van 29 oktober 1991 stelde de Raad van State met betrekking tot
verordenende omzendbrieven het volgende: “Overwegende dat verordenende omzendbrieven
tot finaliteit hebben een dwingende rechtsregel te formuleren die moet worden nageleefd door
degenen aan wie de omzendbrief gericht is”148. Vervolgens somt de Raad van State de vijf
voorwaarden op die moeten worden vervuld om de omzendbrief in kwestie te kunnen
kwalificeren als een verordenende omzendbrief:
“primo: hij moet iets aan de wet toevoegen, secundo: hij moet regels formuleren die
voldoende abstract en algemeen zijn, tertio: hij moet regels bevatten die in de ogen
van zijn auteurs een dwingend karakter bezitten, hetgeen kan blijken uit de wijze
waarop de omzendbrief opgesteld is, quarto: hij moet zijn opgesteld en
bekendgemaakt door een overheid die over de verordenende bevoegdheid beschikt met
betrekking tot de behandelde materie en die ter zake over een discretionaire
bevoegdheid beschikt die het haar mogelijk maakt, bij betwisting, de naleving van de
door haar uitgevaardigde normen af te dwingen, quinto: hij moet gericht zijn tot
personen of diensten die de normengevende overheid helpen bij het uitvoeren van de
wet”149.
Deze voorwaarden worden expliciet herhaald in een arrest van de Raad van State van 13
januari 1992150.
146 RvS 22 november 2005, nr. 151.522, http://www.raadvst-consetat.be . 147 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 93. 148 RvS 29 oktober 1991, nr. 37.962, Arr.RvS 1991; Zie ook RvS 30 mei 2005, nr. 145.138, http://www.raadvst-consetat.be . 149 RvS 29 oktober 1991, nr. 37.962, Arr.RvS 1991. 150 RvS 13 januari 1992, nr. 38.479, Arr.RvS 1992.
40
In principe kunnen enkel verordenende omzendbrieven het voorwerp uitmaken van een
annulatieberoep bij de Raad van State, dit omwille van het feit dat zij bindend zijn ten aanzien
van degenen tot wie de omzendbrief gericht is151.
72. Zoals eerder reeds werd gesteld, kunnen de niet-normatieve omzendbrieven worden
onderverdeeld in twee categorieën, met name de interpretatieve omzendbrieven en de
omzendbrieven die beleidslijnen vastleggen.
73. Een interpretatieve omzendbrief kan worden omschreven als een omzendbrief die tot doel
heeft om de bestaande wetgeving en reglementering in herinnering te brengen en toe te
lichten, en hieraan kunnen eventueel aanbevelingen worden vastgeknoopt152. Dergelijke
omzendbrieven zijn niet bindend en kunnen derhalve ook niet worden aangevochten voor de
Raad van State153. In een arrest van 22 april 1998 argumenteert de Raad van State dit als
volgt:
“Overwegende dat de bestreden handeling een interpretatieve circulaire is waarmee
de geadresseerden ervan herinnerd worden aan de verbodsbepaling in artikel 5, 6°,
van het voornoemde koninklijk besluit van 7 april 1995 en waarmee de betekenis
wordt aangegeven die door de diensten van de Algemene Farmaceutische Inspectie zal
worden gegeven aan het begrip "gebruikelijke communicatiemiddelen", met een
aantal voorbeelden ter staving; dat het dus geenszins gaat om een regeling die
bindend is voor rechtscolleges die zich in een welbepaald geval dienen uit te spreken
of voor andere overheidsinstanties, maar louter om een indicatief document dat
bestemd is voor de diensten van de farmaceutische inspectie; dat zulk een circulaire
op zich geen nadeel berokkent; dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid gegrond
is” 154.
151 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 90. 152 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 65. 153 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 65; J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 93. 154 RvS 22 april 1998, nr. 73.196, http://www.raadvst-consetat.be .
41
74. De tweede groep van niet-normatieve omzendbrieven wordt gevormd door de
omzendbrieven die beleidslijnen vastleggen. Deze omzendbrieven bevatten richtlijnen die de
overheid zichzelf oplegt en die ze voorneemt te volgen bij de beoordelingen van individuele
gevallen, dit zonder dat ze zichzelf, of de ambtenaren die onder haar gezag staan, verbindt155.
Het feit dat dergelijke omzendbrieven niet bindend zijn, is de reden waarom ze niet vatbaar
zijn voor een annulatieberoep bij de Raad van State.
75. Zowel met betrekking tot de interpretatieve omzendbrief, als met betrekking tot de
omzendbrief die beleidslijnen vaststelt, dient te worden opgemerkt dat de Raad van State niet
afhankelijk is van de manier waarop de overheid de omzendbrief kwalificeert. Een
omzendbrief, waarvan de overheid voorhoudt dat hij niet-normatief is, die toch een
dwingende rechtsregel bevat of die indruk wekt, zal door de Raad van State worden
beschouwd als een verordenende omzendbrief en derhalve voor vernietiging vatbaar zijn.
Zo oordeelde de Raad van State in een arrest van 13 oktober 2003 dat een omzendbrief die
aan de lokale besturen theoretisch de mogelijkheid laat om al dan niet te beslissen tot
uitvoering van een sectoraal akkoord, maar waaruit de facto blijkt dat de keuzemogelijkheid
niet bestaat en de omzendbrief dwingend is, een omzendbrief is met een verordenend
karakter156.
j) Complexe handeling
(1) Begrip
76. Ter voorbereiding van een administratieve rechtshandeling kunnen zowel administratieve
voorbereidende handelingen zonder rechtsgevolgen, als administratieve voorbereidende
rechtshandelingen worden gesteld. Deze laatste categorie van handelingen kunnen dus ook
worden gesteld ter voorbereiding van een administratieve rechtshandeling, maar ze beogen op
zich ook de totstandkoming van rechtsgevolgen157.
155 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 65; J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 94. 156 RvS 13 oktober 2003, nr. 124.147, http://www.raadvst-consetat.be . 157 S. VERBIST, “Rechtsbescherming bij de Raad van State tegen complexe administratieve rechtshandelingen”, CDPK 2007, bijzonder nummer, 109.
42
77. Zoals reeds eerder beschreven kan bij de Raad van State een procedure tot
nietigverklaring van een eenzijdige administratieve rechtshandeling worden ingesteld. Een
autonoom beroep bij de Raad van State tegen een administratieve handeling zonder
rechtsgevolgen is echter niet mogelijk158. De Raad van State stelt in dit verband dat: “ dat
aldus enerzijds handelingen die in de loop van een administratieve procedure door de
overheid worden gesteld met het oog op de totstandkoming van een administratieve
rechtshandeling maar die zelf geen rechtsgevolgen hebben, niet voor vernietiging vatbaar zijn
-de mogelijke onregelmatigheden waarmee zij zouden zijn aangetast, kunnen wel ontvankelijk
worden aangevoerd in een beroep tot nietigverklaring van de eindbeslissing”.159
In hetzelfde arrest stelt de Raad van State met betrekking tot administratieve voorbereidende
rechtshandelingen: “terwijl anderzijds handelingen ter voorbereiding van een administratieve
eindbeslissing die zelf rechtsgevolgen hebben doordat zij onmiddellijk en beslissend de
inhoud van de eindbeslissing voor een deel of geheel bepalen en dus een direct en definitief
nadeel aan de verzoekende partij berokkenen, wel afzonderlijk met een beroep tot
nietigverklaring kunnen worden bestreden;”.160
78. Voor wat betreft het beroep tot nietigverklaring van een administratieve rechtshandeling is
het belangrijk te vermelden dat dit dient te gebeuren binnen de wettelijk bepaalde termijn van
zestig dagen161. Indien de benadeelde nalaat een dergelijk beroep in te stellen, kan hij de
onwettigheid van deze, ondertussen definitief geworden, administratieve rechtshandeling, niet
meer inroepen bij het bestrijden van een latere administratieve rechtshandeling162.
De Raad van State heeft op deze strikte regel een uitzondering toegestaan, met name in het
geval van complexe administratieve rechtshandelingen.
79. Een complexe administratieve rechtshandeling kan gedefinieerd worden als een
opeenvolging van verschillende administratieve handelingen, waarbij de laatste handeling
beslissend is en de andere handelingen, al dan niet vóórbeslissend, een voorbereidend karakter
158 S. VERBIST, “Rechtsbescherming bij de Raad van State tegen complexe administratieve rechtshandelingen”, CDPK 2007, bijzonder nummer, 109. 159 RvS 17 december 2004, nr. 138.587, NV Alubis. 160 RvS 17 december 2004, nr. 138.587, NV Alubis. 161 Art. 6 Besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, BS 23 augustus 1948, 6821. 162 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 812.
43
hebben ten aanzien van de laatste handeling 163. Bij dergelijke complexe administratieve
rechtshandelingen is het mogelijk om - via de annulatieprocedure bij de Raad van State - de
vernietiging te vorderen van de eindbeslissing en dit op grond van de onregelmatigheid van
één van de voorbereidende handelingen, ook al is de termijn om deze voorbereidende
handeling met een annulatieberoep bij de Raad van State te bestrijden verstreken164.
Uiteraard dient de eindbeslissing een eenzijdige administratieve overheidshandeling te zijn,
die valt binnen de bevoegdheid van de Raad van State afdeling Bestuursrechtspraak. Voor de
eindbeslissingen die een contract zijn, dient een beroep te worden gedaan op de burgerlijke
rechter165.
77. In deze gevallen kan men in navolging van de rechtsleer spreken van een soort
“verlenging” van de beroepstermijn. Het is weliswaar zo dat mogelijkheid tot het instellen van
een annulatieberoep tegen de voorbereidende handeling zelf niet meer bestaat, maar het
resultaat waartoe ze geleid heeft, de eindbeslissing, kan wel nog worden aangevochten via een
annulatieberoep op grond van de onwettigheid van de voorbereidende handeling.
Conform het arrest CLICTEUR van de Raad van State, begint de beroepstermijn pas te lopen bij
de kennisgeving van de laatste beslissing en dit enkel indien de bestreden beslissingen samen
een complexe rechtshandeling vormen166.
(2) Inzake overheidsopdrachten
78. In het kader van de procedure overheidsopdrachten wordt de uiteindelijke gunning van
een overheidsopdracht voorafgegaan door een opeenvolging van verschillende handelingen en
beslissingen. Deze opeenvolging van handelingen en beslissingen vormen bovendien een
samenhangend geheel en hebben als doel de uiteindelijke toewijzing van de opdracht.
Bijgevolg gaat het hier dus om een complexe administratieve rechtshandeling zoals hoger
werd gedefinieerd. De vraag blijft natuurlijk welke voorbereidende handelingen of
beslissingen onder de noemer ‘complexe administratieve rechtshandeling’ kunnen worden
geplaatst. In dit opzicht is het van belang de evolutie in de rechtspraak en de rechtsleer na te
163 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 473. 164 J. BAERT en G. DEBERSAQUES, Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 473; A. Coolsaet, “De rechtspraak inzake de complexe bestuurlijke rechtshandeling na de arresten van de algemene vergadering van de Raad van State”, T. Gem. 2007, afl. 2, 155. 165 W. LAMBRECHTS, Geschillen van bestuur, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1988, 39. 166 RvS 9 november 1999, nr. 44.851, Clicteur, Arr.RvS 1993.
44
gaan, en hierbij tevens een onderscheid te maken tussen de Nederlandstalige kamers en de
Franstalige kamers van de Raad van State.
(a) Nederlandstalige kamers van de Raad van State
79. In de rechtspraak van de Nederlandstalige kamers van de Raad van State is een duidelijke
evolutie merkbaar. Oorspronkelijk werd door de Raad van State een vrij strenge houding
aangenomen en werd de theorie van de complexe administratieve rechtshandeling niet
aanvaard167. Nadien evolueerde men tot een meer soepele benadering168.
80. Een onderscheid dient te worden gemaakt naargelang het feit of de voorbereidende
beslissing al dan niet een onmiddellijk nadeel berokkent aan de verzoeker.
In het arrest BOLLAERTS oordeelde de Raad van State dat een beroep op de leer van de
complexe administratieve rechtshandeling om op die manier tegen een toewijzingsbesluit
middelen aan te voeren die ontleend zijn aan de onwettigheid van een voorbereidende
beslissing, slechts toegelaten is “in zoverre zulk een voorbereidende beslissing de betrokkene
niet van elke kans op toewijzing berooft en hem aldus een definitieve schade toebrengt;”169.
Ook in andere arresten bleef de Raad van State bij deze regel170.
Concreet heeft dit tot gevolg dat moet worden gekeken naar de gevolgen van de
voorbereidende beslissing voor de verzoekende partij. De regel blijft dat handelingen
voorafgaand aan een beslissing niet vatbaar zijn voor vernietiging, tenzij zij een zeker
definitief schadelijk gevolg hebben gehad en indien de verzoekende partij voordeel kan halen
uit hun vernietiging171.
81. Indien het bestek volledig op maat van één firma is geschreven en de verzoeker de facto
uitgesloten is van de gunning, dan is het duidelijk dat de voorbereidende beslissing de
verzoeker van elke kans op toewijzing berooft en hem definitieve schade toebrengt. In dit
geval moet de verzoeker de beslissing tot vaststelling van het bestek aanvechten binnen de 167 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 198; RvS 3 juni 1960, nr. 7.904, Joos; RvS 16 december 1966, nr. 12.114, NV Polychemie; RvS 2 april 1982, nr. 22.173, Saviem. 168 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2002, 198. 169 RvS 23 juni 1998, nr. 74.399, Bollaerts. 170 RvS 19 oktober 1999, nr. 82.958, NV G.T.I. Holding Belgium; RvS 7 december 1999, nr. 83.938, NV G.T.I. Technical Installations en N.V. Close. 171 J. BAERT, “In welke gevallen is de keuze van de gunningsprocedure bij overheidsopdrachten een voor de Raad van State aanvechtbare rechtshandeling?”, T.Gem. 1996, 351.
45
beroepstermijn. Indien de verzoeker dit niet doet, zal hij zich naderhand niet meer kunnen
beroepen op de theorie van de complexe administratieve rechtshandeling om de onwettigheid
van de beslissing tot vaststelling van het bestek als middel aan te voeren tegen het
gunningsbeslissing.
In het geval het bestek de verzoeker niet van elke kans op toewijzing uitsluit, dan blijft het
voor de verzoeker mogelijk om de onregelmatigheid van de beslissing tot vaststelling van het
bestek aan te voeren als middel gericht tegen de gunningsbeslissing172.
(b) Franstalige kamers van de Raad van State
82. In tegenstelling tot de rechtspraak van de Nederlandstalige kamers van de Raad van State,
wordt in de rechtspraak van de Franstalige kamers van de Raad van State geen onderscheid
gemaakt.
In de arresten van de Franstalige kamers van de Raad van State wordt steeds gesteld dat de
gunning van een overheidsopdracht een complexe administratieve rechtshandeling is173. In
een arrest van 5 mei 1998 stelt de Raad van State letterlijk het volgende: “Considérant que les
décisions successives de recourir à un marché, de choisir la procédure du gré à gré, d’arrêter
le cahier des charges, de désigner les firmes à consulter, de comparer les offres et de
désigner l’attributaire constituent une opération complexe de sorte que l’illégalité de l’une ou
de l’autre de ces décisions peut être soulevée à l’occasion du recours introduit à l’encontre
de la décision finale; que le moyen est recevable;”174.
Alle voorbereidende handelingen en beslissingen worden derhalve beschouwd als een deel
van de complexe administratieve rechtshandeling die de gunningsbeslissing is. Er is dus pas
sprake van een nadeel wanneer de overheidsopdracht aan een concurrent gegund wordt en niet
als het bestuur uiteindelijk afziet van een gunning175. Dit heeft tot gevolg dat een beroep tot
nietigverklaring enkel kan worden ingesteld tegen de uiteindelijke gunningsbeslissing, en
hiertegen kunnen dan alle onregelmatigheden van voorbereidende beslissingen worden
aangevoerd176.
172 RvS 30 november 1999, nr. 83.753, NV City Advertising Benelux. 173 RvS 5 mei 1998, nr. 73.465, SA Accor T.R.B.; RvS 14 oktober 1998, nr. 76.392, SA Agoraspace Benelux; RvS 17 februari 1999, nr. 78.788, SA Etablissements Christian Lombet; RvS 15 oktober 1998, nr. 76.461, SA Pasteur Merieux MSD; RvS 8 juli 2002, nr. 108.956, SA Varec. 174 RvS 5 mei 1998, nr. 73.465, SA Accor T.R.B. 175 A. COOLSAET, “De aanvechtbaarheid van voorbereidende handelingen in het raam van de complexe administratieve rechtshandeling van de gunning van een overheidsopdracht”, T.Gem. 2003, afl. 4, 293. 176 A. COOLSAET, “De aanvechtbaarheid van voorbereidende handelingen in het raam van de complexe administratieve rechtshandeling van de gunning van een overheidsopdracht”, T.Gem. 2003, afl. 4, 293.
46
Dergelijk standpunt betekent dus een groot verschil met de rechtspraak van de
Nederlandstalige Kamers van de Raad van State.
(c) Europese dimensie
83. Wanneer we de rechtspraak van de Nederlandstalige en de Franstalige Kamers van de
Raad van State plaatsen in het licht van de tekst van de Europese
Rechtsbeschermingsrichtlijnen 86/665/EEG en 92/13/EEG, kunnen er toch enkele
bedenkingen worden gemaakt.
84. Vooreerst stelt artikel 1, lid 1, in fine van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG:
“De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van
Richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen
door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral
zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met
2septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het
Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin
dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.”177
Vervolgens luidt artikel 2, lid 1, b) van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG als volgt:
“De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde
beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
b) onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen
verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische,
economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken
dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;”178.
Indien men beide voorgaande artikelen samen leest, moet het dus voor de inschrijver mogelijk
zijn om onregelmatigheden in het bestek of in andere stukken die verband houden met de
gunningsprocedure aan te vechten179. Daarenboven dient dit te kunnen gebeuren op een
doeltreffende en zo snel mogelijke manier.
177 Art. 1, lid 1, in fine Rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG. 178 Art. 2, lid 1, b) Rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG. 179 J. MOSSELMANS, “Het Labonorm arrest: voorbij de impasse van de complexe rechtshandeling - nieuwe vragen inzake ISO-certificaten”, CDPK 2006, afl. 3, 758.
47
85. In het arrest HACKERMÜLLER180 wordt dit door het Hof van Justitie bevestigd en stelt het
Hof bovendien dat artikel 1, lid 1 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG van
toepassing is op alle besluiten van de aanbestedende diensten die onderworpen zijn aan de
gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten en dat voornoemde
bepaling geen enkele beperking voorziet betreffende de aard en de inhoud van deze
besluiten181.
Gezien de duidelijke rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot artikel 1, lid 1
van de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG, sluit ik mij aan bij de mening van
MOSSELMANS182 door te stellen dat de rechtspraak van de Franstalige Kamers van de Raad
van State voor kritiek vatbaar is.
(d) Algemene Vergadering van de Raad van State
86. Conform art. 92, §1 R.v.St.-Wet kan een zaak naar de Algemene Vergadering van de Raad
van State worden verwezen, met als doel de eenheid in de rechtspraak te verzekeren. Dit is
wat gebeurde naar aanleiding van de aanhoudende verschillen in de rechtspraak tussen de
Nederlandstalige en de Franstalige Kamers van de Raad van State.
87. Op 2 december 2005 velde de Algemene Vergadering van de Raad van State haar arrest in
de zaak NV LABONORM183. In deze zaak werd door de verzoekende partij een beroep gedaan
op de onwettigheid van de in het bestek opgenomen certificaatsvereiste om zowel de
nietigheid van de gunningsbeslissing, als de nietigheid van de beslissing waarbij de offerte
van de verzoekster onontvankelijk werd bevonden, te verkrijgen. De verwerende partij
bestreed dit door te stellen dat het beroep onontvankelijk was, daar de certificaatsvereiste in
het bestek door de verzoeker niet afzonderlijk was aangevochten.
De Algemene Vergadering van de Raad van State kwam tot het volgende besluit:
“Overwegende dat de mogelijkheid om onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring
en een vordering tot schorsing in te stellen tegen de beslissing om het bestek vast te
stellen, niet wegneemt dat de onrechtmatigheden die een inschrijver aan een
besteksbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen
tegen latere beslissingen in het kader van de gunningsprocedure; dat de verzoekende
180 HvJ 19 juni 2003, C-249/01, Hackermüller. 181 HvJ 19 juni 2003, C-249/01, Hackermüller, overweging 24. 182 J. MOSSELMANS, “Het Labonorm arrest: voorbij de impasse van de complexe rechtshandeling - nieuwe vragen inzake ISO-certificaten”, CDPK 2006, afl. 3, 758-759. 183 RvS 2 december 2005, nr. 152.173, NV Labonorm.
48
partij derhalve tot staving van haar beroep tegen de bestreden beslissingen de
onwettigheid mag inroepen van het bestek, zelfs indien zij de beslissing tot vaststelling
van het bestek als zodanig niet heeft aangevochten bij de Raad van State;”184.
Het standpunt van de Nederlandstalige Kamers van de Raad van State wordt dus gedeeltelijk
gevolgd, in die zin dat het mogelijk is om een echte “voorbeslissing”, namelijk een
voorbereidende beslissing die voor de inschrijver definitieve rechtsgevolgen teweegbrengt,
aan te vechten bij de Raad van State185.
Maar, de Algemene Vergadering van de Raad van State beslist tevens dat het niet aanvechten
van deze “voorbeslissing”, niet belet dat de onwettigheid ervan nog kan worden gebruikt als
middel tegen een latere beslissing in de gunningsprocedure186.
(e) Besluit
88. Sinds de rechtspraak van de Algemene Vergadering van de Raad van State in de zaak NV
LABONORM187, wordt aan de verzoeker de keuze gelaten. Voorbereidende handelingen die de
verzoeker schaden, kunnen door hem worden aangevochten. Hiertoe bestaat echter geen
verplichting. Indien de verzoeker derhalve besluit om een voorbereidende handeling niet aan
te vechten, kan hij de onregelmatigheid ervan nog steeds gebruiken als middel tegen de
gunningsbeslissing188.
89. Een positief gevolg van deze rechtspraak van de Algemene Vergadering van de Raad van
State is dat hiermede voldaan wordt aan de conformiteit met de eerder vermelde Europese
Rechtsbeschermingsrichtlijnen189. De keuzemogelijkheid voor de verzoeker betekent immers
een maximalisering van de rechtsbescherming190.
184 RvS 2 december 2005, nr. 152.173, NV Labonorm. 185 A. COOLSAET, “De aanvechtbaarheid van voorbereidende handelingen in het raam van de gunning van een overheidsopdracht: de knoop is doorgehakt”, T.Gem. 2006, afl. 1, 51. 186 A. COOLSAET, “De aanvechtbaarheid van voorbereidende handelingen in het raam van de gunning van een overheidsopdracht: de knoop is doorgehakt”, T.Gem. 2006, afl. 1, 52. 187 RvS 2 december 2005, nr. 152.173, NV Labonorm. 188 J. MOSSELMANS, “Het Labonorm arrest: voorbij de impasse van de complexe rechtshandeling - nieuwe vragen inzake ISO-certificaten”, CDPK 2006, afl. 3, 759. 189 Rechtsbeschermingsrichtlijn 86/665/EEG en Rechtsbeschermingsrichtlijn 92/13/EEG. 190 J. MOSSELMANS, “Het Labonorm arrest: voorbij de impasse van de complexe rechtshandeling - nieuwe vragen inzake ISO-certificaten”, CDPK 2006, afl. 3, 760.
49
Afdeling II. Belang
90. Het belang kan worden omschreven als het voordeel dat de benadeelde verkrijgt door de
vernietiging van het bestreden besluit dat de oorzaak is van het nadeel dat hij lijdt191.
Dit belang dient persoonlijk192, rechtstreeks193, actueel, geoorloofd en materieel of moreel194
te zijn195.
91. Met betrekking tot het overheidsopdrachtencontentieux zal het belang er veelal in bestaan
dat de kans van de benadeelde op het bekomen van het gunningscontract wordt
gevrijwaard196.
De inschrijver wiens inschrijving onregelmatig is, heeft echter geen belang. Dit wordt door de
Raad van State verduidelijkt in een arrest van 28 februari 2008197:
“De verzoekende partij heeft tenslotte geen belang om de nietigverklaring te vragen
van de niet-toewijzing aan haarzelf en evenmin van de toewijzing aan de gekozen
inschrijver. Zij blijkt immers een onregelmatige inschrijver aan wie de opdracht hoe
dan ook niet mocht worden toegewezen.”
92. Wanneer de toewijzingsbeslissing reeds is betekend, is het contract tot gunning van de
overheidsopdracht tot stand gekomen. Dit heeft tot gevolg dat de vernietiging van de
bestreden toewijzingsbeslissing geen onmiddellijk voordeel voor de benadeelde teweegbrengt,
de vernietiging doet de overeenkomst immers niet teniet198. Maar, de Raad van State
aanvaardt in bepaalde gevallen dat de benadeelde een moreel belang heeft bij de
vernietiging199.
93. Ook personen die niet aan de procedure tot gunning van de overheidsopdracht hebben
deelgenomen kunnen een belang hebben bij de vernietiging van de toewijzingsbeslissing. Het
191 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 606. 192 RvS 28 juni 2007, nr. 172.838, http://www.raadvst-consetat.be . 193 RvS 28 juni 2007, nr. 172.838, http://www.raadvst-consetat.be . 194 RvS 5 december 2007, nr. 177.610, http://www.raadvst-consetat.be . 195 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 606. 196 RvS 8 oktober 2008, nr. 186.922, http://www.raadvst-consetat.be . 197 RvS 28 februari 2008, nr.180.180, http://www.raadvst-consetat.be . 198 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 606-607. 199 RvS 5 december 2007, nr. 177.610, http://www.raadvst-consetat.be .
50
kan bijvoorbeeld zijn dat de voorwaarden van de opdracht op een onregelmatige wijze zijn
bekendgemaakt, waardoor de benadeelde geen deel heeft kunnen nemen aan de procedure tot
gunning van de overheidsopdracht200.
Afdeling III. Situatie voor de invoering van artikel 21bis
Overheidsopdrachtenwet 1993
94. Zoals eerder reeds uiteengezet kunnen alleen eenzijdige administratieve
overheidshandelingen voor Raad van State worden bestreden. De geschillen die voortvloeien
uit een contract kunnen enkel voor de gewone rechter worden bestreden en dit op grond van
artikel 144 en 145 G.W.
Het Belgisch recht kent echter wel de theorie van de ‘actes détachables’ die inhoudt dat de
administratieve rechtshandelingen die het contract voorafgaan of erop volgen, worden
onderscheiden van het eigenlijke contract201. Hierdoor kunnen dergelijke afsplitsbare
administratieve rechtshandelingen wel worden aangevochten bij de Raad van State.
95. Inzake overheidsopdrachten was tot voor de invoering van artikel 21bis
Overheidsopdrachtenwet niet voorzien in een wachttermijn na de toewijzing van de opdracht
en de sluiting van het contract. Een dergelijke wachttermijn zou de uitgewonnen inschrijvers
de kans geven om het toewijzingsbesluit voor de rechter te bestrijden202. Het ontbreken van
een verplichte wachttermijn leidde tot situaties waarbij de betrokken overheid snel overging
tot sluiting van het contract, om op die manier aan procedures voor de Raad van State tegen
het gunningsbesluit te ontsnappen.
Bovendien bestond er voor de uitgewonnen inschrijvers geen enkele zekerheid op
rechtsherstel bij de burgerlijke rechter. Zoals later in dit werkstuk zal worden uiteengezet, zijn
de burgerlijke rechtbanken eerder terughoudend om contracten tot gunning van een
overheidsopdracht te schorsen of te vernietigen op verzoek van een derde.
200 RvS 27 augustus 1992, nr. 40.180. 201 D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM, Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 56. 202 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 11.
51
Afdeling IV. Vordering tot schorsing
§ 1. Algemeen
96. De vordering tot schorsing is een accessorium van het annulatieberoep bij de Raad van
State en kan dus niet worden ingesteld zonder dat ook een vordering tot nietigverklaring bij de
Raad van State wordt ingesteld203. Conform artikel 17, §3 R.v.St.-Wet heeft dit tot gevolg dat
een enig verzoekschrift verplicht is, met andere woorden zowel de vordering tot schorsing als
het beroep tot nietigverklaring moeten in één en dezelfde akte worden ingesteld. Een
uitzondering wordt gemaakt voor de vordering tot schorsing bij uiterst dringende
noodzakelijkheid. De reden voor de uitzondering is gelegen in het feit dat de verzoeker de
vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid kan cumuleren met een gewone
vordering tot schorsing.
97. De grondslag voor de schorsingsbevoegdheid van de Raad van State is gelegen in artikel
17, §1, 1ste lid R.v.St.-Wet:
“Wanneer een akte of een reglement van een administratieve overheid vatbaar is
voor vernietiging krachtens artikel 14, §§ 1 en 3, kan de Raad van State als enige de
schorsing van de tenuitvoerlegging ervan bevelen.”
De voorwaarden hiervoor zijn opgenomen in artikel 17, §2, 1ste lid R.v.St.-Wet:
“De schorsing van de tenuitvoerlegging kan alleen worden bevolen als ernstige
middelen worden aangevoerd die de vernietiging van de aangevochten akte of het
aangevochten reglement kunnen verantwoorden en op voorwaarde dat de
onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte of het reglement een moeilijk te herstellen
ernstig nadeel kan berokkenen.”
De twee voorwaarden die cumulatief vervuld moeten zijn opdat de Raad van State zou
kunnen overgaan tot schorsing, zijn dus ernstige middelen en een moeilijk te herstellen ernstig
nadeel204.
98. Naast de gewone vordering tot schorsing, bestaat ook de vordering tot schorsing bij uiterst
dringende noodzakelijkheid zoals voorzien in artikel 17, §1, 3de lid R.v.St.-Wet. Hiervoor is
203 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 11. 204 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 14.
52
vereist dat de verzoeker, naast de ernstige middelen en het moeilijk te herstellen ernstig
nadeel, aantoont dat er sprake is van uiterst dringende noodzakelijkheid.
In de hypothese dat de verzoeker een beroep zou doen op de vordering tot schorsing bij uiterst
dringende noodzakelijkheid, en deze wordt verworpen omdat de uiterst dringende
noodzakelijkheid niet voldoende werd aangetoond, dan heeft de verzoeker conform artikel 17,
§1, in fine R.v.St.-Wet nog steeds de mogelijkheid om een gewone vordering tot schorsing in
te stellen.
99. Artikel 18 R.v.St.-Wet stelt dat:
“Wanneer bij de Raad van State overeenkomstig artikel 17 een vordering tot
schorsing van een akte of een reglement aanhangig wordt gemaakt, kan hij als enige,
bij voorraad en onder de in artikel 17, § 2, eerste lid, bepaalde voorwaarden, alle
nodige maatregelen bevelen om de belangen van de partijen of van de personen die
belang hebben bij de oplossing van de zaak veilig te stellen, met uitzondering van de
maatregelen die betrekking hebben op de burgerlijke rechten.
Die maatregelen worden, nadat de partijen gehoord zijn of behoorlijk zijn
opgeroepen, bij een gemotiveerd arrest bevolen van de voorzitter van de kamer die
bevoegd is om uitspraak ten gronde te doen of van de staatsraad die hij daartoe
aanwijst.
In geval van uiterst dringende noodzakelijkheid kunnen voorlopige maatregelen
worden bevolen, zonder dat de partijen of sommige van hen gehoord, worden. In dit
geval worden in het arrest dat de voorlopige maatregelen beveelt, de partijen binnen
drie dagen opgeroepen om te verschijnen voor de kamer die uitspraak doet over de
handhaving van de maatregelen die niet zouden zijn uitgevoerd.(…)”
Gekoppeld aan de vordering tot schorsing, hetzij de gewone vordering tot schorsing, hetzij de
vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, kan de Raad van State als
enige voorlopige maatregelen bevelen met als doel de belangen van de partijen veilig te
stellen.
100. Het vervuld zijn van de voorwaarden tot schorsing, heeft echter niet automatisch tot
gevolg dat de Raad van State verplicht is om tot schorsing over te gaan. Volgens GELDERS
en TIMMERMANS mag de Raad van State namelijk “de waarschijnlijke gevolgen van de
voorlopige maatregelen voor alle belangen die worden geschaad in aanmerking nemen, en
kan op die grond beslissen om de voorlopige maatregelen niet op te leggen ingeval de
53
negatieve gevolgen de voordelen ervan zouden overtreffen”205. Het is dus mogelijk dat de
Raad van State op grond van een belangenafweging beslist om niet tot schorsing van de
bestreden beslissing over te gaan.
101. De handelingen die door de Raad van State kunnen worden geschorst werden eerder in
dit werkstuk reeds uitvoerig besproken.
Inzake overheidsopdrachten zullen veelal problemen rijzen indien de gunningsbeslissing die
het voorwerp uitmaakt van een beroep tot schorsing bij de Raad van State, reeds aanleiding
heeft gegeven tot het sluiten van het contract. De Raad van State is immers niet bevoegd om
uitspraak te doen over contracten, daar dit tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter
behoort.
§ 2. Ingeval het schorsingsarrest wordt geveld na de sluiting van
het contract
a) Voor de invoering van artikel 21bis in de
Overheidsopdrachtenwet 1993
102. Voor het arrest van de Raad van State van 15 juni 2000, waren er twee strekkingen
binnen de rechtspraak van de Raad van State.
De eerste strekking was van oordeel dat de Raad van State wel degelijk bevoegd was om
uitspraak te doen over de vordering tot schorsing met betrekking tot het toewijzingsbesluit na
de sluiting van het contract tot gunning van de overheidsopdracht206. Deze strekking werd
aangehangen door de Nederlandstalige kamers van de Raad van State en wordt duidelijk
gereflecteerd in het EGTA CONTRACTORS-arrest van 13 oktober 1992207.
De tweede strekking meent dat na de sluiting van het contract, vorderingen tot schorsing van
de uitgewonnen inschrijvers tegen het toewijzingsbesluit moeten worden afgewezen. Dit
omwille van het feit dat de Raad van State het aangevoerde nadeel met een schorsingsarrest
205 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 12. 206 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 12. 207 RvS 13 oktober 1992, nr. 40.734.
54
niet meer ongedaan kan maken208. Deze strekking werd gevolgd door de Franstalige kamers
van de Raad van State209.
103. Aan deze verschillen tussen de rechtspraak van de Nederlandstalige en de Franstalige
kamers van de Raad van State, kwam een einde met het arrest FEYTER–CVBA FORMANOVA
van de Raad van State van 15 juni 2000210. Hierin stelde de Raad van State het volgende:
“Overwegende dat zoals hierboven bij de uiteenzetting van de feiten is vermeld, de
beslissing van 26 augustus 1999 waardoor de verwerende partij de opdracht heeft
gegund aan de bvba Studiebureau GVE, met aangetekende brief verstuurd op 22
september 1999 aan laatstgenoemde ter kennis werd gebracht; dat die kennisgeving
tot gevolg heeft gehad dat tussen beide partijen een overeenkomst is ontstaan; dat een
schorsing door de Raad van State van de beslissing tot gunning van de opdracht niet
de schorsing van die overeenkomst zou meebrengen, aangezien het tot de uitsluitende
bevoegdheid van de hoven en rechtbanken behoort om de uitvoering van een
overeenkomst te schorsen;
Overwegende, bijgevolg, dat het nadeel waardoor verzoekers aanvoeren bedreigd te
zijn – te weten, de definitieve onmogelijkheid de opdracht uit te voeren met de
daaraan verbonden gevolgen – niet kan worden tenietgedaan of vermeden door een
schorsingsarrest van de Raad van State; dat die vaststelling volstaat om de vordering
tot schorsing af te wijzen.”
Deze rechtspraak heeft tot gevolg dat wanneer de aanbestedende overheid onmiddellijk na het
nemen van het toewijzingsbesluit (of kort erna) overgaat tot kennisgeving van dit besluit, het
contract tot gunning van de overheidsopdracht tot stand komt en hiermee de uitgewonnen
inschrijvers de mogelijkheid tot het instellen van een beroep bij de Raad van State tegen het
toewijzingsbesluit niet meer kunnen gebruiken en hun derhalve de mogelijkheid tot herstel in
natura quasi ontnomen wordt.
208 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 12. 209 RvS 12 oktober 1994, nr. 49.641, http://www.raadvst-consetat.be . 210 RvS 15 juni 2000, nr. 87.983, http://www.raadvst-consetat.be .
55
b) De invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet
1993
104. Met de invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet 1993, kwam de
Belgische wetgever tegemoet aan de strijdigheid met de Europese
Rechtsbeschermingsrichtlijnen. De belangrijkste vernieuwing bestaat erin dat artikel 21bis, §2
Overheidsopdrachtenwet een wachttermijn invoert gedurende dewelke de aanbestedende
overheid niet mag overgaan tot betekening van het toewijzingsbesluit211.
105. De tekst van artikel 21bis, § 2 Overheidsopdrachtenwet 1993 luidt als volgt:
“Wanneer de overheidsopdracht of de concessie voor openbare werken verplicht
onderworpen is aan de Europese bekendmaking bij de aanvang van de procedure,
deelt de aanbestedende overheid samen met de informatie bepaald in § 1 mede: 1° aan
elke niet-geselecteerde inschrijver, de motieven voor zijn niet-selectie;
2° aan elke inschrijver van wie de offerte als niet regelmatig werd beschouwd,
de motieven voor zijn wering;
3° aan elke inschrijver waarvan de offerte niet werd gekozen, de gemotiveerde
toewijzingsbeslissing van de opdracht.
De mededeling gebeurt onverwijld per telefax of via elektronische middelen en
wordt dezelfde dag bevestigd bij een ter post aangetekende brief.
De aanbestedende overheid kent de inschrijvers een termijn toe van vijftien dagen
vanaf de dag die volgt op de in het tweede lid bepaalde datum van verzending per
telefax of via elektronische middelen. De inschrijvers kunnen binnen deze termijn een
schorsingsberoep instellen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het
kader van, al naargelang, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of,
voor de Raad van State, via een procedure wegens uiterst dringende noodzakelijkheid.
Indien de aanbestedende overheid binnen de toegestane termijn geen schriftelijke
kennisgeving in die zin ontvangt op het door haar vermelde adres, mag de procedure
worden verdergezet.”
Een eerste opmerking die bij de tekst van dit artikel dient te worden gemaakt, is dat de
wachttermijn enkel van toepassing is inzake overheidsopdrachten die de Europese drempels
bereiken. Dit heeft tot gevolg dat de garantie van de wachttermijn en de niet-betekening van
211 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 18-19.
56
het toewijzingsbesluit, niet geldt voor overheidsopdrachten die niet onderworpen zijn aan de
Europese bekendmakingsregels.
Vervolgens dient te worden opgemerkt dat nergens in de Overheidsopdrachtenwet 1993 een
sanctie is voorzien ingeval de aanbestedende overheid de voorgeschreven wachttermijn van
15 dagen niet naleeft212.
c) Toekomstig recht: Standstillwet 2006
106. Aan de gebreken van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993, werd door de
wetgever tegemoetgekomen in de Standstillwet 2006. Deze wet is echter tot op heden nog niet
in werking getreden. Toch kan reeds gewezen worden op de evoluties sinds artikel 21bis
Overheidsopdrachtenwet 1993 met betrekking tot de wachttermijn.
107. Artikel 2, §4 Standstillwet 2006 luidt als volgt:
“Als de opdracht wordt toegewezen vóór het verstrijken van de wachttermijn, kan de
benadeelde inschrijver of deze die benadeeld dreigt te worden, binnen dertig dagen
vanaf de datum waarop hij kennis heeft genomen van de toewijzing van de opdracht,
de vernietiging van de overeenkomst vragen aan de voorzitter van de bevoegde
rechtbank, zetelend zoals in kort geding. De eis dient te worden gericht tegen de
aanbestedende overheid en tegen de begunstigde van de opdracht.
De rechter wijst de eis af:
1° indien, buiten de miskenning van de wachttermijn, de gunning klaarblijkelijk
op regelmatige wijze is verlopen;
2° indien de betrokken inschrijver klaarblijkelijk niet in aanmerking komt als
begunstigde van de opdracht.
De rechter kan de eis afwijzen wanneer de opdracht reeds geheel of gedeeltelijk is
uitgevoerd op het ogenblik van de uitspraak.”
Een belangrijke vernieuwing is dus de sanctie voorzien in artikel 2, §4 Standstillwet 2006
ingeval de wachttermijn niet wordt gerespecteerd.
Een tweede opmerkelijke wijziging is dat de regeling inzake de wachttermijn zoals voorzien
in de Standstillwet 2006, in principe van toepassing is op alle sectoren en dit zonder
onderscheid naargelang de Europese drempels al dan niet bereikt zijn213.
212 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 20.
57
§ 3. Ernstige middelen
108. Een eerste voorwaarde voor het instellen van een vordering tot schorsing, is dat er
ernstige middelen moeten zijn die de vernietiging van de aangevochten akte of het
aangevochten reglement kunnen verantwoorden214. Opdat een middel als ernstig kan worden
beschouwd, dient het prima facie gegrond te lijken215.
In een arrest van 10 maart 1992 omschrijft de Raad van State het begrip ‘ernstig middel’ als
“middelen die op het eerste zicht, gelet op de omstandigheden van de zaak, ontvankelijk en
gegrond kunnen zijn en bijgevolg tot de vernietiging van de bestreden rechtshandeling kunnen
leiden”216.
109. Ter illustratie kan verwezen worden naar een arrest van de Raad van State van 30 mei
2005217. In dit arrest werd geoordeeld dat het door de verzoeker aangevoerde middel dat
gebaseerd is op de schending van de Overheidsopdrachtenwet 1993 ernstig is, daar het een
vaststaand feit is dat de overheid een beroep heeft gedaan op de onderhandelingsprocedure
zonder zelfs aan te voeren dat ze zich bevond in één van de gevallen van artikel 17
Overheidsopdrachtenwet 1993.
§ 4. Moeilijk te herstellen ernstig nadeel
110. De tweede voorwaarde voor de vordering tot schorsing is de vereiste dat de
onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden handeling een moeilijk te herstellen ernstig
nadeel kan berokkenen.
Volgens VANHEULE heeft de invoering van de vereiste van het moeilijk te herstellen ernstig
nadeel tot gevolg dat het objectief contentieux een subjectief aspect krijgt218. Dit nadeel kan
volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie een beperking of een schending van een
subjectief recht van de verzoekende partij inhouden, zonder dat hiermee geraakt wordt aan de
bevoegdheid van de Raad van State om de schorsing te bevelen219.
213 Art. 2 en 3 Standstillwet 2006. 214 Art. 17, §1, 1ste lid R.v.St.-Wet 215 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 635. 216 RvS 10 maart 1992, nr. 38.969, RACE 1992. 217 RvS 30 mei 2005, nr.145.163, http://www.raadvst-consetat.be . 218 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 18. 219 Cass. 15 oktober 1993, RW 1993-94, 711.
58
a) Persoonlijk karakter
111. Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel dient persoonlijk te zijn en kan niet van
algemene aard zijn220. In een arrest van 7 juli 1998 verwerpt de Raad van State een vordering
tot schorsing omwille van het feit dat de verzoekende partijen hun nadeel op een dergelijke
algemene wijze omschrijven dat het persoonlijk karakter ervan ontbreekt en dus niet voldaan
is aan de tweede cumulatieve voorwaarde van artikel 17, §2 R.v.St.-Wet221.
De verzoeker kan evenmin het nadeel dat een derde lijdt aanvoeren222. Dit wordt bevestigd in
een arrest van de Raad van State van 15 december 2004, waarin de Raad het volgende stelt:
“qu’en effet, la gravité du préjudice personnel invoqué ne peut pas être déduite
automatiquement du préjudice que risquent de subir des tiers, lequel, sauf à
méconnaître la condition selon laquelle le préjudice doit être personnel au
requérant, ne peut être invoqué isolément, mais seulement à titre complémentaire de
celui que subit personnellement le demandeur en suspension”223.
Hier wordt dus uitdrukkelijk bevestigd dat het persoonlijk karakter van het moeilijk te
herstellen ernstig nadeel, niet kan worden afgeleid uit het nadeel dat derden dreigen te lijden.
Het nadeel van derden kan echter wel naast het persoonlijk moeilijk te herstellen nadeel
worden aangevoerd, dit met als doel de noodzaak van de schorsing te benadrukken224.
Dit heeft tot gevolg dat ook verenigingen enkel hun eigen nadeel kunnen aanvoeren, en niet
het nadeel van hun individuele leden225.
220 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 23. 221 RvS 7 juli 1998, nr. 74.966, http://www.raadvst-consetat.be . 222 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 23. 223 RvS 15 december 2004, nr. 138.473, http://www.raadvst-consetat.be . 224 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 24. 225 RvS 18 juli 2003, nr. 121.788, http://www.raadvst-consetat.be .
59
b) Moeilijk te herstellen nadeel
112. Het ernstig nadeel moet moeilijk te herstellen zijn, maar het moet niet onherstelbaar
zijn226.
Volgens VANHEULE is het nadeel in principe “voldoende herstelbaar wanneer volledig
herstel mogelijk is na vernietiging door middel van een schadevergoeding die kan worden
bekomen in een procedure voor de gewone rechtbanken” 227. Dit werd, mijns inziens terecht,
genuanceerd door de Raad van State in zijn arrest van 13 november 1991228. De Raad
oordeelde hier dat zelfs al kan de verzoeker rechtsherstel bekomen, de procedure dermate lang
kan duren dat de verzoeker hierdoor nadeel ondergaat.
113. Met betrekking tot de overheidsopdrachten die gegund worden bij wege van
aanbestedingen, werd door bepaalde rechtspraak van de Franstalige kamers van de Raad van
State geoordeeld dat het feit dat de schadeloosstelling enkel kan worden uitgevoerd bij wege
van equivalent, namelijk 10% van het bedrag van de inschrijving, geen ernstig nadeel oplevert
omwille van het feit dat het de wetgever is die dit zelf zo voorzien heeft in de wet229. Zo
oordeelt de Raad van State in zijn arrest van 27 maart 1995:
“Considérant que, en cas d’annulation des actes attaqués, le fait que la réparation
du préjudice ne puisse s’exécuter en nature, mais seulement par un équivalent de 10
% de la valeur du marché, ne saurait constituer un préjudice grave pour les
requérantes en raison précisément de ce que la loi elle-même prévoit une réparation
forfaitaire; que l’insuffisance prétendue de cette réparation ne saurait davantage
constituer un préjudice grave”230.
Wat deze rechtspraak betreft, sluit ik mij aan bij de mening van D’HOOGHE die stelt dat “uit
de toekenning van het recht op schadevergoeding, kan dan ook niet worden afgeleid dat de
wetgever andere vormen van herstel die op grond van het burgerlijk recht kunnen worden
bekomen, heeft willen uitsluiten”231.
226 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 25. 227 D. VANHEULE, Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 26. 228 RvS 13 november 1991, nr. 38.094, APM 1994, 141 (weergave). 229 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 639. 230 RvS 27 maart 1995, nr. 52.562, http://www.raadvst-consetat.be . 231 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 640.
60
c) Financieel nadeel
114. De Raad van State is in principe van oordeel dat een financieel nadeel herstelbaar is,
omwille van de mogelijkheid om voor de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen na
een vernietigingsarrest, en om die reden dan ook niet als een moeilijk te herstellen ernstig
nadeel kan worden beschouwd.232
115. In bepaalde uitzonderingsgevallen oordeelt de Raad van State dat het financieel nadeel
wel kan worden aanvaard als moeilijk te herstellen ernstig nadeel, indien het disproportioneel
groot is233.
Specifiek inzake overheidsopdrachten kan worden verwezen naar een arrest van de Raad van
State van 1 december 2000 waarin de Raad het volgende stelt:
“Considérant, quant au préjudice grave et difficilement réparable que risque de lui
causer l'exécution immédiate de l'acte attaqué, que la requérante fait valoir
notamment l'atteinte à sa réputation et la perte d'une référence nationale et
importante sur un marché très particulier et restreint, où les commandes d'une telle
importance sont rares, outre l'ampleur des enjeux financiers;
Considérant que ces considérations peuvent être accueillies et suffisent à justifier
d'un risque de préjudice grave et difficilement réparable;” 234.
De aantasting van de reputatie van de verzoeker, evenals het verlies van een nationale en
belangrijke erkenning op een heel bijzondere en beperkte markt, worden hier door de Raad
van State aanvaard als een moeilijk te herstellen ernstig nadeel.
d) Invloed van de invoering van artikel 21bis
Overheidsopdrachtenwet 1993
116. De vraag of de invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet 1993, tegemoet
komt aan de noodzaak tot rechtsbescherming in hoofde van de uitgewonnen inschrijvers door
het voorzien van een wachttermijn, is allesbehalve zeker.
117. In een arrest van 22 maart 2005 oordeelde de Raad van State over een zaak waarin de
schorsing van de tenuitvoerlegging van een toewijzingsbeslissing wordt gevraagd, welke
232 RvS 14 januari 1993, nr. 41.574, RACE 1993. 233 RvS 22 juni 1993, nr. 43.413, RACE 1993; RvS 22 maart 1994, nr. 46.572, Arr.RvS 1994. 234 RvS 1 december 2000, nr. 91.265, http://www.raadvst-consetat.be .
61
laatste echter reeds ter kennis was gebracht van de begunstigde235. Deze kennisgeving was in
casu gebeurd met miskenning van de in artikel 21bis, § 2 Overheidsopdrachtenwet 1993
voorgeschreven wachttermijn. De Raad van State besloot hierover het volgende:
“Overwegende dat bijgevolg, zoals bij arrest nr. 87.983 van 15 juni 2000 van de
algemene vergadering van de afdeling administratie van de Raad van State is gesteld,
het nadeel waardoor de verzoekende partij aanvoert bedreigd te zijn, niet kan worden
tenietgedaan of vermeden door een schorsingsarrest van de Raad van State; dat aan
die conclusie geen afbreuk wordt gedaan omdat te dezen de verwerende partij een
wettelijk opgelegde wachttermijn om de toewijzingsbeslissing te betekenen niet zou
hebben nageleefd; dat immers het voornoemde artikel 21 bis, § 2, van de wet van 24
december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor
aanneming van werken, leveringen en diensten, weliswaar in de mogelijkheid voorziet
voor kandidaten en inschrijvers om binnen de bedoelde termijn “voor de Raad van
State, via een uiterst dringende rechtspleging” beroep aan te tekenen; dat de wetgever
daarbij echter geen sanctie heeft bepaald indien die termijn niet wordt nageleefd en
evenmin de wijze waarop in dergelijk geval door de Raad van State over het moeilijk
te herstellen nadeel moet worden geoordeeld, nader heeft geregeld; dat het niet aan
de Raad van State lijkt toe te komen om een dergelijke sanctie te bepalen, des te meer
aangezien zulks te dezen lijkt in te houden dat hij daarbij over het al dan niet tot stand
komen van verbintenissen uit overeenkomst zou dienen te beslissen, hetgeen niet tot
zijn rechtsmacht behoort;”236.
De Raad van State handhaaft dus de rechtspraak van het arrest FEYTER–CVBA FORMANOVA237
door te stellen dat een nuttig herstel niet meer mogelijk is daar de toewijzingsbeslissing reeds
werd betekend, en om die reden ook het moeilijk te herstellen ernstig nadeel niet meer kan
worden voorkomen met een schorsingsarrest van de Raad van State238. Het niet respecteren
van de wachttermijn zoals voorzien in artikel 21bis, §2 Overheidsopdrachtenwet 1993, wordt
door de wetgever niet gesanctioneerd, evenmin wordt in de wet vooropgesteld op welke wijze
de Raad van State hierop dient te reageren in het licht van het moeilijk te herstellen ernstig
235 RvS 22 maart 2005, nr. 142.423, http://www.raadvst-consetat.be . 236 RvS 22 maart 2005, nr. 142.423, http://www.raadvst-consetat.be . 237 RvS 15 juni 2000, nr. 87.983, http://www.raadvst-consetat.be . 238 B. MARTENS, “De betwisting van de overheidsopdracht: van Loterij gesproken, Joos(t) mag het weten” (noot onder RvS 22 maart 2005), RABG 2005, afl. 15, 1412.
62
nadeel. De Raad van State stelt dan ook correct dat het buiten zijn rechtsmacht ligt om een
dergelijke sanctie te bepalen.
118. Concreet betekent dit dat de invoering van artikel 21bis, §2 Overheidsopdrachtenwet
1993, geen voldoende garantie biedt aan de uitgewonnen inschrijvers omwille van het
ontbreken van een sanctie ingeval de aanbestedende overheid de wachttermijn niet naleeft.
Een degelijke rechtsbescherming vereist aldus een verfijning van artikel 21bis, §2
Overheidsopdrachtenwet 1993, waarbij de wetgever de niet naleving van de wachttermijn
sanctioneert met een absolute nietigheid van de overeenkomst239.
e) Toekomstig recht: Standstillwet 2006
119. Met de Standstillwet 2006, lijkt een einde te komen aan de problemen rond het moeilijk
te herstellen ernstig nadeel in de vordering tot schorsing bij de Raad van State.
Artikel 2, §3 Standstillwet 2006 stelt het volgende:
“De aanbestedende overheid respecteert een wachttermijn alvorens de opdracht toe
te wijzen. Tijdens deze termijn kan de inschrijver die benadeeld is of benadeeld dreigt
te worden, de schorsing vorderen van de gunning van de opdracht, zonder dat een
moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vereist. Wanneer deze vordering tijdig is
ingesteld, wordt de wachttermijn verlengd om de afwikkeling van de
schorsingsprocedure toe te laten. Indien de schorsingsprocedure na verloop van de
verlenging niet is beslecht, kan de toewijzing zonder verwijl gebeuren.
De vordering wordt ingesteld, hetzij volgens de geëigende spoedprocedure waarin
de gecoördineerde wetten op de Raad van State voorzien, hetzij voor de gewone
rechter in kort geding in geval de aanbestedende overheid niet aan de rechtsmacht
van de Raad van State is onderworpen. De uitspraak over de vordering gebeurt mede
met inachtneming van de afweging tussen het algemeen belang en de belangen van de
inschrijver.
De Koning bepaalt de ingangsdatum van de wachttermijn, de redelijke duur alsook
de eventuele verlenging ervan, conform het Europees recht. Hij kan voorzien in
uitzonderingen op het in acht nemen van een wachttermijn voor bepaalde soorten
opdrachten en procedures, en voor opdrachten beneden bepaalde bedragen.”
239 B. MARTENS, “De betwisting van de overheidsopdracht: van Loterij gesproken, Joos(t) mag het weten” (noot onder RvS 22 maart 2005), RABG 2005, afl. 15, 1415.
63
120. Belangrijk is dat de vereiste van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel niet langer moet
voldaan zijn. De memorie van toelichting stelt hierover: “Paragraaf 3 schrapt de noodzaak
van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel voor het instellen van een beroep volgens de
spoedprocedure voor de Raad van State. Deze wijziging is noodzakelijk wil België de
Europese beroepsrichtlijnen alsook de rechtspraak van het Hof van Justitie eerbiedigen. De
opheffing van deze voorwaarde wordt niettemin getemperd door de verplichting voor zowel
de Raad van State als de gewone rechter om een uitspraak te doen mede met inachtneming
van een afweging tussen het algemeen belang en de belangen van de inschrijver”240.
Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan echter wel nog een determinerende rol spelen in
het kader van de belangenafweging241.
§ 5. Uiterst dringende noodzakelijkheid
a) Algemeen
121. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid zoals voorzien in
artikel 17, §1, 3de lid R.v.St.-Wet, vereist, naast de ernstige middelen en het moeilijk te
herstellen ernstig nadeel, ook dat er sprake is van uiterst dringende noodzakelijkheid.
Conform de rechtspraak van de Raad van State dient de uiterst dringende noodzakelijkheid
vanzelfsprekend te zijn en dus op het eerste gezicht onbetwistbaar242. Hiertoe dient de
verzoeker duidelijke feiten en gegevens aan te voeren die aantonen dat enkel een
onmiddellijke schorsing van de bestreden handeling nut heeft243.
De verzoeker dient zo snel mogelijk nadat hij kennis heeft van de beslissing over te gaan tot
het instellen van een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Het is
immers zo dat het talmen van de verzoeker beschouwd wordt als een ontkenning van de
uiterst dringende noodzakelijkheid244.
240 Wetsontwerp betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijnen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, Parl.St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/001, 65. 241 B. LOMBAERT en I. MATHY , “L’obligation de standstill avant la passation des marchés publics: un premier commentaire de la nouvelle loi (avant la prochaine modification?)”, BJCP 2007, (38) 41. 242 RvS 11 december 1991, nr.38.302, APM 1992, 5 (weergave); RvS 22 januari 1992, nr. 38.533, APM 1992, 27 (weergave). 243 RvS 12 december 1991, nr. 38.326, APM 1992, 7 (weergave). 244 RvS 13 september 1996, nr. 61.730, http://www.raadvst-consetat.be; RvS 5 september 2003, nr. 122.529, http://www.raadvst-consetat.be .
64
122. Inzake overheidsopdrachten zal veelal een beroep worden gedaan op de schorsing bij
uiterst dringende noodzakelijkheid om het risico te voorkomen dat tijdens een gewone
vordering tot schorsing de overheid op grond van de bestreden toewijzingsbeslissing overgaat
tot de sluiting van het contract245.
b) Invloed van de invoering van artikel 21bis
Overheidsopdrachtenwet 1993
123. Het arrest FEYTER–CVBA FORMANOVA246
had tot gevolg dat het voor de benadeelde partij
cruciaal was om de schorsing van de toewijzingsbeslissing te verkrijgen, dit alvorens de
aanbestedende overheid overging tot de kennisgeving ervan aan de door de haar gekozen
inschrijver en op die manier het contract tot gunning van de opdracht tot stand kwam. Dit was
echter niet altijd even evident, omdat de uitgewonnen inschrijver niet zomaar kennis kreeg
van de toewijzingsbeslissing247.
Om de gevolgen van de Feyter-Formanova rechtspraak te voorkomen, werd er vaker een
beroep gedaan op de procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de
Raad van State.
124. In zijn arrest van 13 januari 2004 stelde de Raad van State dat het, gelet op de Feyter-
Formanova rechtspraak, “vorderingen ingesteld bij uiterst dringende noodzakelijkheid die
kwalificatie doorgaans niet ontzegde indien de verzoekende partijen zich beriepen op een
dreigende betekening van de toewijzingsbeslissing”248. Dit had tot gevolg dat de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in het contentieux van de
overheidsopdrachten, veel werd gehanteerd en de facto eigenlijk in dergelijke zaken de
“gewone” schorsingsprocedure werd249.
125. Het nieuwe artikel 21bis, §2, in fine Overheidsopdrachtenwet 1993 bepaalt:
“De aanbestedende overheid kent de inschrijvers een termijn toe van vijftien dagen
vanaf de dag die volgt op de in het tweede lid bepaalde datum van verzending per
245 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 646; RvS 22 december 1999, nr. 84.355, http://www.raadvst-consetat.be; RvS 16 september 2004, nr. 134.986, http://www.raadvst-consetat.be . 246 RvS 15 juni 2000, nr. 87.983, http://www.raadvst-consetat.be . 247 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 13. 248 RvS 13 januari 2004, nr. 127.069, http://www.raadvst-consetat.be . 249 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 14.
65
telefax of via elektronische middelen. De inschrijvers kunnen binnen deze termijn een
schorsingsberoep instellen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het
kader van, al naargelang, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of,
voor de Raad van State, via een procedure wegens uiterst dringende noodzakelijkheid.
Indien de aanbestedende overheid binnen de toegestane termijn geen schriftelijke
kennisgeving in die zin ontvangt op het door haar vermelde adres, mag de procedure
worden verdergezet.”
De wetgever bepaalt aldus nadrukkelijk dat de uitgewonnen inschrijvers gedurende de
wachttermijn een beroep kunnen instellen bij de Raad van State, en dit enkel bij wege van een
procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
GELDERS en TIMMERMANS stellen hierover kritisch het volgende:
“De wetgever gaat er dus zonder meer van uit dat de gewone schorsingsprocedure te lang
duurt en de continuïteit van de dienst in het gedrang kan brengen. Aanbestedende overheden
hoeven dus blijkbaar niet te wachten met betekenen als enkel een “gewone” vordering tot
schorsing zou worden ingesteld.”250
126. Hierop werd door de Raad van State gereageerd bij arrest van 10 februari 2004251. Dit
arrest handelt over de situatie onder de Omzendbrief van 10 december 2003, maar daar ook in
artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 de keuze voor de procedure tot schorsing bij
uiterst dringende noodzakelijkheid wordt aangehouden, behoudt het arrest zijn betekenis252.
De Raad van State overwoog in dit arrest:
“dat voorts de verwerende partij daarbij een wachtperiode van tien dagen toekende
aan de verzoekende partijen teneinde een rechter te adiëren; dat de verwerende partij
blijkbaar tot heden de betekening heeft kunnen inhouden; dat er geen redenen worden
aangedragen waarom zij ook niet zou wachten op de afloop van een gewone
schorsingsprocedure bij de Raad van State, waarvan kan worden verwacht dat zij
door de verzoekende partijen onmiddellijk kan en zal worden ingesteld”253.
250 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 21. 251 RvS 10 februari 2004, nr. 128.012, http://www.raadvst-consetat.be . 252 D. VAN HEUVEN en S. LOGIE, “De wachttermijn bij overheidsopdrachten, een vergiftigd geschenk?”, T.Gem. 2005, afl. 2, 156. 253 RvS 10 februari 2004, nr. 128.012, http://www.raadvst-consetat.be .
66
Concreet heeft dit arrest tot gevolg dat in die gevallen waarin er een wachttermijn geldt, de
voorwaarde van uiterst dringende noodzakelijkheid niet kan worden afgeleid uit de dreiging
van het sluiten van de overeenkomst tot gunning.
DE GELDER en TIMMERMANS stellen daarentegen dat de Raad van State niet om artikel
21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 heen zal kunnen: “uit artikel 21bis van de
Overheidsopdrachtenwet vloeit immers voort dat uitsluitend de u.d.n.-procedure van aard is
om de betekening op te schorten. In combinatie met de vereisten van de
Rechtsbeschermingsrichtlijn en de Feyfer-Formanova-rechtspraak, betekent dit dat het
moeilijker zal zijn voor de Raad om te oordelen dat niet aan de u.d.n.-voorwaarde voldaan is
omdat “niet is aangetoond om welke reden de gewone procedure tot schorsing onherroepelijk
te laat zou komen om het aangevoerde nadeel te weren”, zoals hij stelde in het tweede arrest
Van Vooren van 10 februari 2004.”254
127. Voor wat betreft de overheidsopdrachten die niet zijn onderworpen aan de wachttermijn
van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993, namelijk die opdrachten die de Europese
drempels niet overschrijden, beoordeelt de Raad van State de vereiste van de uiterst dringende
noodzakelijkheid nog steeds vrij soepel. Ter illustratie kan hiervoor worden verwezen naar
een arrest van 27 januari 2005 waarin de Raad van State oordeelde:
“dat aldus moet worden aanvaard dat de verzoekende partij, mede gelet op de niet
geringe omvang van de in het geding zijnde opdracht die door de verwerende en de
tussenkomende partij ten onrechte wordt gerelativeerd, en de mogelijke impact op
haar erkenning, door de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing
het rechtens vereiste moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan ondergaan; dat voorts,
wegens de dreigende betekening, kan worden aanvaard dat zij een beroep deed op de
procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, die zij met bekwame
spoed blijkt te hebben ingesteld”255.
De invoering van artikel 21bis in de Overheidsopdrachtenwet 1993 heeft er dus toe geleid dat
de procedure van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid eigenlijk
de standaardprocedure is geworden inzake overheidsopdrachten die vallen onder de
254 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, (3) 23. 255 RvS 27 januari 2005, nr. 139.885, http://www.raadvst-consetat.be .
67
wachttermijn, namelijk de overheidsopdrachten die de Europese drempels bereiken. Het
ontbreken van een sanctiemogelijkheid bij de niet naleving van de voorschriften inzake
kennisgeving en wachttermijn is, mijns inziens, zeer nadelig in het licht van de Feyter-
Formanova rechtspraak en de rechtsbescherming in hoofde van de uitgewonnen inschrijvers
ten aanzien van de aanbestedende overheid.
c) Toekomstig recht: Standstillwet 2006
128. Artikel 2, §3, 2de lid Standstillwet 2006 stelt uitdrukkelijk:
“De vordering wordt ingesteld, hetzij volgens de geëigende spoedprocedure waarin
de gecoördineerde wetten op de Raad van State voorzien, hetzij voor de gewone
rechter in kort geding in geval de aanbestedende overheid niet aan de rechtsmacht
van de Raad van State is onderworpen.”
De wetgever schuift dus de “geëigende spoedprocedure waarin de gecoördineerde wetten op
de Raad van State voorzien” naar voor als de standaardprocedure ingeval de aanbestedende
overheid onderworpen is aan de rechtsmacht van de Raad van State. Wat de wetgever precies
verstaat onder de “geëigende spoedprocedure”, wordt niet uitdrukkelijk bepaald.
D’HOOGHE stelt in dit verband het volgende:
“In de meeste gevallen zal het allicht gaan om een procedure bij uiterst dringende
noodzakelijkheid. Er kan echter niet worden uitgesloten dat ook een gewone
schorsingsprocedure de meest geëigende zou zijn, met name wanneer de
aanbestedende overheid te kennen heeft gegeven niet op korte termijn tot
contractsluiting te zullen overgaan”256.
129. Het verschil met artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 is gelegen in het feit dat
artikel 2, §3, 2de lid Standstillwet 2006 in principe van toepassing is op alle
overheidsopdrachten, ongeacht of deze Europese drempels bereiken of niet.
256 D. D'HOOGHE en L. SCHELLEKENS, “De nieuwe wetgeving overheidsopdrachten. Een overzicht van de belangrijkste nieuwigheden”, in M. BOES (ed.), Themis 44 - Administratief recht, Brugge, Die Keure, 2007, (57) 80.
68
Afdeling V. Annulatieberoep
§ 1. Algemeen
130. Artikel 14, §1 R.v.St.-Wet bepaalt de annulatiebevoegdheid van de Raad van State:
“De afdeling doet uitspraak, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring
wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven
vormen, overschrijding of afwending van macht, ingesteld tegen de akten en reglementen:
1° van de onderscheiden administratieve overheden;
2° van de wetgevende vergaderingen of van hun organen, daarbij inbegrepen de
ombudsmannen ingesteld bij deze assemblees, van het Rekenhof en van het
Arbitragehof, van de Raad van State en de administratieve rechtscolleges evenals van
organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad voor de Justitie met
betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel.
Artikel 159 van de Grondwet is eveneens van toepassing op de in 2° bedoelde akten en
reglementen.”
Eerder werd reeds ingegaan op de diverse aspecten inzake ontvankelijkheid en bevoegdheid
van de Raad van State.
131. Voor wat betreft de gegrondheid van het annulatieberoep, kan de Raad van State zowel
de externe als de interne legaliteit van administratieve rechtshandelingen nagaan, maar niet de
opportuniteit257. Inzake overheidsopdrachten kan de Raad van State dus nagaan of een
gunningsbeslissing conform de wettelijke voorschriften is genomen, en of de
bevoegdheidsregels hierbij zijn gerespecteerd258.
132. Het aanvoeren door de benadeelde van een gebrek aan formele motivering van een
gunningsbeslissing, heeft tot gevolg dat de bestreden beslissing niet op die grond kan worden
bestreden. Immers, als je zelf aangeeft te weten wat de motieven van een beslissing zijn, ook
al staan ze er niet in, dan kan je je niet beroepen op een schending van de formele
motiveringsplicht. Dit omdat hieruit blijkt dat het doel van de formele motiveringsplicht wel
degelijk bereikt is. Dit wordt duidelijk weergegeven in een arrest van de Raad van State van
20 december 2005:
257 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 615. 258 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 615.
69
“Overwegende dat, in zoverre het middel zich steunt op schending van
verplichtingen tot formele motivering, het niet ernstig is; dat immers het doel van
dergelijke verplichtingen erin bestaat, een belanghebbende in staat te stellen terdege
te oordelen of het zin heeft zich tegen de beslissing op het vlak van de motieven te
verweren met de middelen die het recht hem ter beschikking stelt en de verzoekende
partij door haar detailkritiek op de wijze van puntentoekenning en dus van motivering,
ervan blijk geeft de motieven te kennen zodat het doel van die verplichtingen lijkt te
zijn bereikt; dat het middel dientengevolge enkel nog wordt onderzocht in zoverre het
de materiële motieven bekritiseert”259.
133. De Raad van State kan zich niet in de plaats stellen van de aanbestedende overheid voor
wat beoordeling van de beslissing260, maar dient wel na te gaan of de overheid bij het nemen
van de beslissing de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid niet heeft overschreden261 en
of de beslissing niet “kennelijk onredelijk” is262.
259 RvS 20 december 2005, nr. 152.946, http://www.raadvst-consetat.be . 260 RvS 18 oktober 1985, nr. 25.749, APM 1985, 133 (verkort). 261 RvS 1 april 1987, nr. 27.764, RACE 1987; RvS 3 juni 1987, nr. 28.040, RACE 1987; RvS 18 oktober 2006, nr. 163.736, http://www.raadvst-consetat.be. 262 RvS 27 april 1993, nr. 42.705, Arr.RvS 1993.
70
Hoofdstuk 3. Gewone rechtbanken
Afdeling I. Bevoegdheid
134. Artikel 144 G.W. bepaalt dat geschillen over burgerlijke rechten bij uitsluiting tot de
bevoegdheid van de rechtbanken behoren. Overeenkomstig artikel 145 G.W. behoren ook de
geschillen over politieke rechten tot de bevoegdheid van de rechtbanken, behoudens de bij
wet gestelde uitzonderingen.
Afdeling II. Toelaatbaarheidsvereisten
135. Alvorens een vordering voor de burgerlijke rechter kan worden ingesteld, dient te
worden nagegaan of voldaan is aan de algemene toelaatbaarheidsvereisten. Deze gelden ten
aanzien van alle procespartijen en in alle gedingen263. Wanneer een dergelijke algemene
toelaatbaarheidsvereiste niet vervuld is, kan dit tot gevolg hebben dat de vordering
onontvankelijk wordt verklaard en definitief een einde komt aan de zaak zonder dat er een
uitspraak is geweest over de grond van de zaak264.
Door de wetgever werden de voorwaarden belang en hoedanigheid als algemene
toelatingsvoorwaarden gesteld. De rechtsleer voegt hier een derde voorwaarde aan toe, nl. de
bekwaamheid265.
§ 1. Bekwaamheid en rechtspersoonlijkheid
a) Algemeen
136. Om in rechte te kunnen optreden is het bezitten van rechtspersoonlijkheid vereist, en dit
zowel ten aanzien van de eiser als van de verweerder266. Dit is de vereiste van
procesbekwaamheid.
137. Het bezitten van rechtspersoonlijkheid kan onder meer problemen geven in de optiek van
de vennootschappen en de verenigingen. Het is immers zo dat niet alle vennootschappen en
verenigingen rechtspersoonlijkheid bezitten. Zo kan een feitelijke vereniging of een
263 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 77. 264 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 78. 265 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 10. 266 B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 124; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 78.
71
vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid in principe niet in rechte optreden267. De leden
van een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid kunnen wel een rechtsvordering instellen op
voorwaarde dat zij allen hetzij gezamenlijk doen, hetzij één van hen hiertoe mandateren268.
Indien gekozen wordt voor de laatste optie, dan is treedt de gekozen persoon op als
gevolmachtigde. Het is echter wel vereist dat deze volmacht uitgaat van alle personen die op
dat ogenblik lid zijn van de groepering en dus niet uitgaat van de groepering zelf269. De
gevolmachtigde treedt echter niet op als mandataris ad litem in de zin van artikel 728 Ger.W.,
dit omdat hij in het geding optreedt onder zijn eigen naam270. Bovendien dient hij in elke
stand van het geding en telkens hierom gevraagd wordt, het bewijs te kunnen leveren van zijn
volmacht271. Slaagt hij er niet in het bewijs van zijn volmacht te leveren, dan wordt dit
gesanctioneerd met de onontvankelijkheid van de vordering272.
138. Er kunnen tevens problemen rijzen indien een derde een vordering wil instellen tegen
een feitelijke vereniging of een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. In het geval de
derde er niet in slaagt het mandaat dat de leden van een feitelijke vereniging aan een van hun
leden hebben gegeven te achterhalen, zal de derde alle leden moeten dagvaarden273. Het is
duidelijk dat dit laatste voor de derde geen gemakkelijke opdracht zal zijn. In bepaalde
gevallen kan de derde de oplossing hiervoor vinden in de leer van het schijnmandaat274.
Opdat van deze rechtsfiguur gebruik zou kunnen worden gemaakt, dienen een aantal
voorwaarden te zijn vervuld. Vooreerst moet er effectief sprake zijn van een schijntoestand
die niet overeenstemt met de werkelijke toestand. Daarenboven moet deze schijntoestand
toerekenbaar zijn aan de schijnlastgever en moet de derde die zich op de leer van het
schijnmandaat beroept, te goeder trouw zijn275. Indien de vereniging zonder
267 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 60. 268 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 80; K. MORTIER, “Toegang tot rechter voor feitelijke verenigingen”, NJW 2008, afl. 191, 811. 269 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 61. 270 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 80. 271 K. MORTIER, “Toegang tot rechter voor feitelijke verenigingen”, NJW 2008, afl. 191, 812. 272 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 61. 273 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 62. 274 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 81. 275 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 62.
72
rechtspersoonlijkheid een groot aantal leden telt, kan dit problemen geven daar bewezen moet
worden dat het schijnmandaat aan al deze leden toerekenbaar is.276
§ 2. Belang
a) Algemeen
139. De rechtsgrond voor de algemene toelaatbaarheidsvereisten belang en hoedanigheid is te
vinden in artikel 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek.
Artikel 17 Ger.W. stelt dienaangaande het volgende: “De rechtsvordering kan niet worden
toegelaten, indien de eiser geen hoedanigheid en geen belang heeft om ze in te dienen” 277. De
wetgever heeft het begrip ‘belang’ verder verduidelijkt in artikel 18 Ger.W.: “Het belang
moet een reeds verkregen en dadelijk belang zijn. De rechtsvordering kan worden toegelaten,
indien zij, zelfs tot verkrijging van een verklaring van recht, is ingesteld om schending van
een ernstig bedreigd recht te voorkomen.” 278
De tekst van artikel 17 Ger.W. bevat een duidelijke verwijzing naar het adagium “pas
d’intérêt sans action”279. De ratio legis van deze bepaling kan worden gevonden in de wil van
de wetgever om nutteloze en tergende procedures te vermijden.
b) Tijdstip van de beoordeling
140. Voor wat betreft het tijdstip van de beoordeling van de algemene
toelaatbaarheidsvereiste ‘belang’, dient uit de tekst van artikel 17 Ger.W. te worden
geconcludeerd dat dit op het ogenblik van het instellen van de vordering is. Dit wordt
bevestigd in de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Ter illustratie kan het arrest van 24 april
2003 worden aangehaald waarin het Hof van Cassatie stelt dat “het in de artikelen 17 en 18
van het Gerechtelijk Wetboek bedoelde belang om op te treden beoordeeld wordt naar het
tijdstip waarop de vordering is ingesteld”280.
276 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 62-63. 277 Art. 17 Ger.W. 278 Art. 18 Ger.W. 279 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 12-13; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 83. 280 Cass. 4 december 1989, AR 6848, Arr.Cass. 1989-90, 467.
73
141. Het belang moet aanwezig blijven gedurende het hele geding, zoniet, dan zal de rechter
oordelen dat de vordering zonder voorwerp is geworden281.
c) Vereisten
142. Het belang moet vooreerst actueel zijn, wat inhoudt dat het reeds verkregen en dadelijk
moet zijn282. Het belang moet bovendien ook persoonlijk en rechtsreeks zijn283. Er mag met
andere woorden niet worden opgetreden ter vrijwaring van algemene belangen, de actio
popularis is dus uitgesloten.
Tenslotte moet het belang ook rechtmatig zijn284. Om die reden kan dus geen vordering
worden ingesteld die strijdig is met de openbare orde en de goede zeden.
§ 3. Hoedanigheid
143. De hoedanigheid wordt niet uitdrukkelijk gedefinieerd door de wetgever. LAENENS e.a.
omschrijven hoedanigheid als volgt:
“Alleen de houder van de materiële aanspraken waarvan de effectuering wordt
beoogd, kan in rechte optreden. Hij alleen heeft de bij artikel 17 Ger.W. vereiste
hoedanigheid.”285
In het overheidsopdrachtencontentieux komt de problematiek van de hoedanigheid niet veel
voor, om die reden zal hier dan ook niet dieper worden op ingegaan.
281 P. VAN LERSBERGHE, Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 62-21. 282 Art. 18 Ger.W. 283 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 84. 284 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 86. 285 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 87-88.
74
Afdeling III. Inzake overheidsopdrachten
§ 1. Aansprakelijkheid van de overheid
a) Algemeen
144. De grondslag voor de aansprakelijkheid van de overheid in het
overheidsopdrachtencontentieux wordt gevormd door enerzijds door de artikelen 1382 en
1383 van het Burgerlijk Wetboek, en anderzijds door de artikelen 15, 16, 17 en 18
Overheidsopdrachtenwet 1993.
In wat volgt zal dieper worden ingegaan op de aansprakelijkheid van de overheid naar
aanleiding van bepaalde beslissingen in de procedure tot gunning van overheidsopdrachten.
De aansprakelijkheid van de overheid in de fase van de uitvoering van overheidsopdrachten,
zal hier niet worden besproken.
b) Fout
(1) Begrip
145. Een eerste element om tot buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van artikel
1382 en 1383 B.W. te kunnen concluderen, is de fout. Hiervoor zijn twee elementen vereist,
enerzijds een objectief element, en anderzijds een subjectief element286. Het objectief element
is de onrechtmatige handeling van een persoon. Deze onrechtmatige handeling kan worden
gevormd door ofwel een schending van een gedragsnorm, ofwel een schending van een
algemene zorgvuldigheidsnorm287. Terwijl het subjectief element slaat op de toerekenbaarheid
van deze gedraging aan laatstgenoemd persoon. Er is geen toerekenbaarheid van een bepaalde
onrechtmatige handeling indien de schadeverwekker zich kan beroepen op een van de
schulduitsluitingsgronden.
Er is dus slechts sprake van een fout indien het gaat om een inbreuk op een gedragsnorm of
zorgvuldigheidsnorm, en voor zover deze inbeuk aan de schadeverwekker kan worden
toegerekend288.
286 W. VAN GERVEN en S. DE COVEMAECKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 237. 287 W. VAN GERVEN en S. DE COVEMAECKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 238. 288 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 191.
75
(2) Onwettigheid
(a) Wettelijke bepalingen en voorschriften
146. Zoals eerder werd gesteld kan sprake zijn van aansprakelijkheid van de overheid indien
de overheid een gedragsnorm schendt. In het licht van de Overheidsopdrachtenwet 1993,
dient te worden vastgesteld dat de wetgeving op zich heel specifiek is geregeld.
147. Voor wat betreft de gunning van overheidsopdrachten bij wijze van aanbesteding stelt
artikel 15 Overheidsopdrachtenwet 1993 uitdrukkelijk: “Indien de bevoegde overheid beslist
de opdracht toe te wijzen dient deze bij openbare of beperkte aanbesteding toegewezen te
worden aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte indiende”. Aan de overheid
wordt dus geen discretionaire bevoegdheid verleend in de beoordeling van de offertes, ze is
verplicht te gunnen aan de laagste regelmatige offerte. Bovendien dient te worden opgemerkt
dat artikel 15 Overheidsopdrachtenwet geen uitzonderingen op deze regel voorziet.
148. Voor de gunning van overheidsopdrachten bij wijze van offerteaanvraag stelt artikel 16
Overheidsopdrachtenwet het volgende: “Bij algemene of beperkte offerteaanvraag dient de
opdracht toegewezen te worden aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte
indient, rekening houdend met de gunningscriteria die vermeld moeten zijn in het bestek, of
eventueel in de aankondiging van de opdracht”. Hier is de discretionaire bevoegdheid van de
overheid iets ruimer, daar zij moet kiezen voor de voordeligste regelmatige offerte. Maar ook
bij dit laatste is er een zekere gebondenheid van de overheid, zij dient deze beoordeling
immers te maken op grond van de gunningscriteria die vermeld zijn in het bestek of eventueel
in de aankondiging van de opdracht.
149. Op grond van artikel 17 Overheidsopdrachtenwet 1993 wordt aan de overheid de
mogelijkheid gelaten om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure. Het staat de
overheid echter niet vrij om gelijk wanneer van deze procedure gebruik te maken. Artikel 17,
§2 en §3 Overheidsopdrachtenwet 1993 regelt specifiek de gevallen waarin de overheid
gebruik kan maken van de onderhandelingsprocedure. Indien de overheid zich niet houdt aan
deze voorwaarden, handelt zij in strijd met de Overheidsopdrachtenwet 1993 en begaat zij
aldus een onrechtmatigheid.
150. De voornoemde bepalingen zijn slechts enkele voorbeelden van wettelijke voorschriften
zoals voorzien in de Overheidsopdrachtenwet 1993. In geval een schending van deze
76
wettelijke bepalingen en voorschriften, is de loutere vaststelling van de schending voldoende
om het bewijs te leveren van de door de aanbestedende overheid begane fout289.
(b) Beginselen van behoorlijk bestuur
151. Naast de wettelijke voorschriften en bepalingen, dient de overheid bij het nemen van
beslissingen ook rekening te houden met de beginselen van behoorlijk bestuur290. Deze zullen
voornamelijk een rol spelen in de gevallen waar aan de overheid een zekere
beoordelingsvrijheid wordt gelaten.
Als voorbeeld van een beginsel van behoorlijk bestuur kan vooreerst het gelijkheidsbeginsel
worden genoemd. Het gelijkheidsbeginsel verplicht de overheid om inzake
overheidsopdrachten alle mogelijke kandidaten op eenzelfde wijze te behandelen, alsook deze
een gelijke kans te bieden om de overheidsopdracht te verkrijgen291.
Zo stelt de Raad van State in zijn arrest van 27 november 1990:
“Overwegende dat het gelijkheidsbeginsel de overheid verplicht om elke gegadigde
voor een overheidsopdracht gelijk te behandelen en dus een gelijke kans op het
verkrijgen van de opdracht te geven”292.
Een ander voorbeeld van een beginsel van behoorlijk bestuur is het zorgvuldigheidsbeginsel.
Op grond van dit beginsel dient de overheid zorgvuldig te werk te gaan in haar onderzoek, en
dient ze zich desnoods nader te informeren293.
152. In de gevallen waarin de overheid over een discretionaire bevoegdheid beschikt bij het
nemen van beslissingen, is de toetsingsmacht van de rechter slechts marginaal294. Dit wordt
bevestigd in een arrest van het Hof van Cassatie van 4 maart 2004:
“Overwegende dat het bestuur dat op grond van zijn discretionaire bevoegdheid een
beslissing neemt, beschikt over een beoordelingsvrijheid die het de mogelijkheid biedt
289 I. COOREMAN en K. PHLIPS, “De aansprakelijkheid van de aanbestedende overheid wegens onwettige gunning” in C. DE KONINCK, P. FLAMEY , P. THIEL en O. VAN KERKHOVE (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, (229) 233. 290 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 216. 291 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 217. 292 RvS 27 november 1990, nr. 35.876, Arr.RvS 1990. 293 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 217. 294 I. COOREMAN en K. PHLIPS, “De aansprakelijkheid van de aanbestedende overheid wegens onwettige gunning” in C. DE KONINCK, P. FLAMEY , P. THIEL en O. VAN KERKHOVE (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, (229) 233.
77
zelf te oordelen over de wijze waarop het zijn bevoegdheid uitoefent en de meest
geschikt lijkende oplossing te kiezen binnen de door de wet gestelde grenzen;
Dat de Rechterlijke Macht bevoegd is om een door het bestuur bij de uitoefening van
zijn niet-gebonden bevoegdheid begane onrechtmatige aantasting van een subjectief
recht zowel te voorkomen als te vergoeden, maar daarbij aan het bestuur zijn
beleidsvrijheid niet vermag te ontnemen en niet vermag zich in de plaats van het
bestuur te stellen; dat de rechter in kort geding dit evenmin mag doen;
Dat de rechter in kort geding op grond van een voorlopige en marginale
beoordeling van de zorgvuldigheid waarmede het bestuur moet handelen, bepaalde
daden kan opleggen of verbieden, maar dit enkel kan doen wanneer hij in redelijkheid
tot de conclusie komt dat het bestuur niet heeft gehandeld binnen de grenzen waarin
het moet optreden;”295.
Samengevat houdt dit in dat wanneer bijvoorbeeld een schending van het
zorgvuldigheidsbeginsel wordt ingeroepen, er sprake moet zijn van een kennelijke
onzorgvuldig gedrag van de aanbestedende overheid om tot een fout van deze laatste te
kunnen besluiten296.
(3) Arresten van de Raad van State
153. Om een uitspraak te krijgen over het bestaan van een fout kan een benadeelde zich zowel
tot de burgerlijke rechter, als tot de Raad van State wenden. De benadeelde is echter geenszins
verplicht om eerst een annulatieprocedure bij de Raad van State in te stellen alvorens hij zich
tot de burgerlijke rechter zou kunnen richten in het kader van een
aansprakelijkheidsvordering. De burgerlijke rechter is immers op grond van artikel 159 G.W.
bevoegd om de onwettigheid van een bestuurlijke beslissing vast te stellen297.
Hierbij dient te worden opgemerkt dat de termijn om een annulatieberoep bij de Raad van
State in te stellen beperkt is tot 60 dagen na de kennisname. Dit is een belangrijk verschil met
de procedure voor de burgerlijke rechter, gezien het feit dat voor de toepassing van artikel 159
295 Cass. 4 maart 2004, C.03.0346.N - C.03.0448.N - C.03.0449.N, http://www.cass.be . 296 I. COOREMAN en K. PHLIPS, “De aansprakelijkheid van de aanbestedende overheid wegens onwettige gunning” in C. DE KONINCK, P. FLAMEY , P. THIEL en O. VAN KERKHOVE (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, (229) 233. 297 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 222-223.
78
G.W. in een procedure voor de burgerlijke rechter geen termijn is bepaald298. Bovendien
wordt de bevoegdheid van de burgerlijke rechter in geen enkele zin beperkt door het feit dat
de benadeelde de termijn voor het instellen van een annulatieberoep bij de Raad van State
heeft laten verstrijken299.
(a) Vernietigingsarrest van de Raad van State
154. Het voorafgaandelijk instellen van een annulatieberoep kan voor de benadeelde echter
wel voordelen meebrengen. Indien de benadeelde de vernietiging van een rechtshandeling
voor de Raad van State verkrijgt, levert dit voor de burgerlijke rechter het bewijs van een
fout300. Dit is het gevolg van het feit dat een vernietigingsarrest van de Raad van State gezag
van gewijsde erga omnes heeft301. LUST verduidelijkt het gezag van gewijsde erga omnes van
een arrest waarin de vernietiging van een administratieve rechtshandeling wordt vastgesteld,
door te stellen dat een dergelijk arrest “ten aanzien van iedereen, zowel de betrokken overheid
als derden die in het proces geen deel hadden, komt vast te staat dat de handeling heeft
opgehouden te bestaan en geacht wordt nooit bestaan te hebben”302.
Concreet heeft dit voor de benadeelde tot gevolg dat wanneer hij een
aansprakelijkheidsvordering voor de burgerlijke rechter instelt, en voor zover deze vordering
gegrond is op een door de Raad van State vernietigde beslissing, hij eenvoudig het bewijs van
een fout kan leveren door te verwijzen naar het vernietigingsarrest van de Raad van State. De
burgerlijke rechter is hierdoor gebonden en moet, tenzij in geval van een
rechtvaardigingsgrond, beslissen dat de overheid die de vernietigde beslissing heeft genomen
een fout heeft begaan303.
298 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 224. 299 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 656. 300 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 657; I. COOREMAN en K. PHLIPS, “De aansprakelijkheid van de aanbestedende overheid wegens onwettige gunning” in C. DE KONINCK, P. FLAMEY , P. THIEL en O. VAN KERKHOVE (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, (229) 233. 301 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 219. 302 S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 2000, 221. 303 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 657; C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 225-226.
79
155. Hierbij dient evenwel te worden opgemerkt dat het gezag van gewijsde in zekere zin ook
beperkt is. Het is namelijk zo dat de voor de burgerlijke rechter ingeroepen onwettigheid in de
aansprakelijkheidsvordering, in zoverre de benadeelde het annulatiearrest van de Raad van
State hanteert als grondslag hiervoor, moet samenvallen met de machtsoverschrijding die in
het vernietigingsarrest van de Raad van State wordt vastgesteld304.
De verklaring hiervoor kan teruggevonden worden in een arrest van het Hof van Cassatie
waarin het Hof het volgende stelt: “Overwegende dat het gezag van het rechterlijk gewijsde
beperkt is tot wat de rechter heeft beslist over een punt dat in betwisting was en tot wat, om
reden van het geschil dat voor de rechter is gebracht en waarover de partijen tegenspraak
hebben kunnen voeren, de noodzakelijke grondslag van de beslissing uitmaakt”305.
Wanneer derhalve de machtsoverschrijding die in het annulatiearrest van de Raad van State
werd vastgesteld, niet samenvalt met wat voor de burgerlijke rechter wordt aangevoerd, is het
dus evident dat de benadeelde het bewijs van een fout zal moeten leveren zoals wanneer hij
geen vordering voor de Raad van State had ingeleid306.
(b) Verwerpingsarrest van de Raad van State
156. Met betrekking tot het gezag van gewijsde van een verwerpingsarrest van de Raad van
State, bestaat in de rechtsleer veel discussie.
157. Een eerste strekking stelt dat verwerpingsarresten geen enkel gezag van gewijsde
hebben, wat tot gevolg heeft dat ook naderhand een beroep bij de burgerlijke rechter, om het
bestaan van een fout aan te tonen, mogelijk blijft307. Deze strekking wordt aangehangen door
LAGASSE308, die zich ter ondersteuning beroept op een arrest van het Hof van Cassatie van 9
januari 1997309.
304 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 226. 305 Cass. 4 april 2002, C.00.0457.N, http://www.cass.be . 306 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 228-229. 307 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 230. 308 LAGASSE, D., “L’absence de toute autorité de chose jugée d’un arrêt de rejet du Conseil d’Etat devant les cours et tribunaux ou de la suprématie du principe de la légalité administrative sur le principe de la securité juridique” (noot onder Cass. 9 januari 1997), RCJB 2000, 257. 309 Cass. 9 januari 1997, C.96.0066.F, AJT 1998-99, 125.
80
Na lezing van dit arrest dient echter opgemerkt te worden dat het Hof van Cassatie niet
verduidelijkt wat er gebeurt ingeval zowel in de procedure voor de burgerlijke rechter, als in
de procedure voor de Raad van State, dezelfde onwettigheden worden aangevoerd. Indien de
strikte redenering van LAGASSE zou worden gevolg, zou dit ertoe kunnen leiden dat een
geschil tussen dezelfde partijen en met dezelfde onwettigheid als voorwerp, na een
verwerpingsarrest van de Raad van State, opnieuw zou kunnen worden gevoerd voor de
burgerlijke rechter310.
158. Een tweede strekking binnen de rechtsleer stelt dat dergelijke verwerpingsarresten van de
Raad van State een relatief gezag van gewijsde hebben311. DE CONINCK e.a. maken binnen
deze strekking wel verschillende hypotheses op basis van de verschillende redenen waarom
een verwerpingsarrest werd gewezen312. Zo stellen DE CONINCK e.a. vooreerst dat “indien
een annulatieberoep wordt afgewezen wegens laattijdigheid of om redenen die betrekking
hebben op de hoedanigheid van de verzoeker of de formele regelmatigheid van het
verzoekschrift, dan is er uiteraard geen beslissing ten gronde geveld. De vraag naar de
wettigheid van de handeling zal in zijn geheel kunnen behandeld worden voor de gewone
rechteer.”313
Mijns inziens dient deze stelling ondersteund te worden op grond van de redenering dat het
geschil in deze hypothese niet ten gronde is behandeld geweest en de verwerping het gevolg is
van een probleem met betrekking tot de ontvankelijkheid.
Logischerwijze volgt uit deze redenering dan ook de stelling dat in geval van een ontvankelijk
beroep, dat naderhand ongegrond wordt verklaard, er wel een gezag van gewijsde is314.
310 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 232. 311 P. LEWALLE, Contentieux Administratif, Brussel, De Boeck & Larcier, 2000, 855. 312 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 233-234. 313 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 233. 314 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 234.
81
c) Schade
(1) Algemeen
159. Het tweede element dat noodzakelijk is om tot aansprakelijkheid in de zin van art. 1382-
1383 B.W. te kunnen besluiten is het bestaan van schade.
BEIRNAERT en INSEL definiëren het begrip schade als volgt:
“Schade is het negatieve verschil tussen de actuele toestand van de benadeelde zoals
die door de onrechtmatige daad is veroorzaakt, en de hypothetische toestand waarin
hij zich zou bevinden zonder die daad.”315
Schade kan zowel een patrimoniaal als een extrapatrimoniaal verlies inhouden316.
160. Schade geeft echter niet automatisch aanleiding tot vergoeding, hiervoor is vereist dat de
schade vaststaat. Dit betekent dat de schade niet louter hypothetisch mag zijn317. Het feit dat
de precieze omvang van de schade moeilijk te bepalen is, betekent echter niet dat de schade
daarom louter hypothetisch is318. In dergelijke gevallen zal de rechter volgens WERQUIN
“genoegen nemen met een “gerechtelijke zekerheid”, dat is een hoge graad van
waarschijnlijkheid die beantwoordt aan de normale gang van zaken”319.
161. Opdat er sprake zou zijn van schade in de zin van art.1382-1383 B.W. is niet vereist dat
het gaat om een schending van een recht, de schending van een feitelijk belang volstaat320.
Wel is vereist dat het geschonden belang rechtmatig is321 en dat het geschonden belang
persoonlijk is322. Dit laatste kan problemen geven in geval van een rechtspersoon.
Dienaangaande stelt het Hof van Cassatie in haar arrest van 19 september 1996 “dat het eigen
belang van een rechtspersoon alleen datgene omvat wat zijn bestaan, zijn materiële goederen
en morele rechten inzonderheid zijn vermogen, eer en goede naam, raakt”323.
(2) Verlies van een kans
162. Opdat het verlies van een kans als schade kan worden aanvaard, moeten een aantal
voorwaarden vervuld zijn. Als eerste voorwaarde geldt dat het verlies van de kans moet
315 K. BEIRNAERT en B. INSEL, “Verlies van een kans-theorie verduidelijkt”, Juristenkrant 2005, afl.102, 5. 316 E. Dirix, Het begrip schade, Antwerpen, Cedsamsom, 1984, 15-17. 317 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 318 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 319 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 320 Cass. 16 januari 1939, Pas. 1939, 15. 321 Cass. 15 februari 1990, Arr.Cass. 1989-90, 776; Cass. 14 mei 2003, http://www.cass.be . 322 Cass. 7 juni 1983, Arr.Cass. 1982-83, 1244. 323 Cass. 19 september 1996, C.95.0386.F, http://www.cass.be .
82
vaststaan324. Dit houdt in dat de toestand, namelijk de schade, die gecreëerd werd door het
verlies van een kans moet vaststaan.
De tweede voorwaarde die wordt gesteld is dat de kans ernstig of reëel moet zijn325. Deze
voorwaarde wordt door WERQUIN als volgt omschreven:
“De kans moet op objectieve wijze worden beoordeeld. Teneinde uit te maken of een
kans ernstig genoeg is, dient de rechter na te gaan of het voldoende zeker is dat de
kans zich volgens de normale gang van zaken werkelijk zou voordoen of nog of dat de
kans zich zonder de fout redelijkerwijze in werkelijkheid zou hebben voorgedaan.”326
163. Inzake overheidsopdrachten is het echter niet evident dat een benadeelde zich kan
beroepen op de theorie van het verlies van een kans. Dit omwille van het feit dat op de
overheid geen verplichting rust om de overheidsopdracht toe te wijzen. Deze
verzakingsmogelijkheid is voorzien in artikel 18, lid 1 Overheidsopdrachtenwet 1993:
“Het volgen van de procedure van aanbesteding, offerteaanvraag of via
onderhandelingen houdt geen verplichting in tot het toewijzen van de opdracht. De
aanbestedende overheid kan zowel afzien van het gunnen van de opdracht als de
procedure herbeginnen, desnoods op een andere wijze.”
Indien de overheid van dit verzakingsbeding geen gebruik maakt, is het echter nog niet zeker
dat de benadeelde succesvol het verlies van een kans kan inroepen. Ter illustratie kan worden
verwezen naar een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel van 2 december
1997327. In dit vonnis oordeelde de rechtbank dat na onderzoek van de gunningscriteria bleek
dat de eisende partij niet de meest voordelige offerte had en hij dus geen kans had om de
opdracht toegewezen te krijgen.
Hieruit kan worden besloten dat, alvorens het verlies van een kans te aanvaarden als schade,
moet worden nagegaan of het al dan niet aannemelijk is dat de eisende partij de opdracht had
kunnen toegewezen krijgen328.
(3) Aanbestedingen 324 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 325 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 326 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 327 Rb. Brussel 2 december 1997, RGAR 1999, 13032. 328 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 261.
83
164. Met betrekking tot overheidsopdrachten die bij wege van aanbesteding worden gegund,
voorziet artikel 15 Overheidsopdrachtenwet 1993 in bepaalde gevallen in een forfaitaire
schadeloosstelling. Artikel 15, lid 1 luidt als volgt:
“Indien de bevoegde overheid beslist de opdracht toe te wijzen dient deze bij
openbare of beperkte aanbesteding toegewezen te worden aan de inschrijver die de
laagste regelmatige offerte indiende, op straffe van een forfaitaire schadeloosstelling
vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder belasting op de toegevoegde waarde van
deze offerte. Deze forfaitaire schadevergoeding wordt aangevuld met een
schadeloosstelling met het oog op het volledige herstel van de schade, wanneer deze
voortvloeit uit een daad van corruptie in de zin van artikel 2 van het Burgerlijk
Verdrag inzake corruptie, gedaan te Straatsburg op 4 november 1999.”
Belangrijk hierbij is dat bovenstaand artikel enkel speelt in die gevallen waarin de overheid
effectief overgaat tot gunning van de opdracht. Zoals reeds eerder beschreven kan de overheid
immers op grond van artikel 18 Overheidsopdrachtenwet 1993 beslissen om niet tot gunning
over te gaan. Wanneer de overheid van deze mogelijkheid gebruik maakt en dit op een
rechtsgeldige manier doet, heeft de inschrijver geen recht op schadevergoeding329.
Stel dat de overheid wel overgaat tot gunning van de overheidsopdracht bij wege van
aanbesteding, en de gunning niet gebeurt aan de laagste regelmatige inschrijver, dan heeft de
benadeelde die wel de laagste regelmatige offerte indiende recht op een forfaitaire
schadevergoeding van 10%. Met andere woorden, opdat de benadeelde zich op deze regel zou
kunnen beroep, is vereist dat zijn inschrijving zowel regelmatig als de laagste was.
165. Indien de benadeelde geen beroep kan doen op deze wettelijk voorziene forfaitaire
schadevergoeding, bijvoorbeeld omdat zijn inschrijving niet regelmatig was, kan de
benadeelde zich nog beroepen op artikel 1382 B.W.330 Hierbij kan hij, zoals hoger reeds
uiteengezet, het verlies van een kans als schade inroepen. Of dit door de rechter zal worden
aanvaard, zal afhangen van de concrete omstandigheden van de zaak.
166. Tot slot dient nog gewezen te worden op de laatste zin van artikel 15, lid 1
Overheidsopdrachtenwet 1993 met betrekking tot de schadeloosstelling aan de laagste
329 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 264. 330 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 264.
84
regelmatige inschrijver in geval deze een nadeel heeft geleden ten gevolge van een daad van
corruptie. Deze bepaling is in werking getreden op 1 juli 2007, de dag waarop het Burgerlijk
Verdrag inzake corruptie331 voor België in werking is getreden.
Indien de laagste regelmatige inschrijver schade heeft geleden die voorvloeit uit een daad van
corruptie, wordt de forfaitaire schadevergoeding van 10% aangevuld met een
schadeloosstelling met het oog op het volledige herstel van de geleden schade. De benadeelde
inschrijver zal hiervoor wel het bewijs moeten leveren van zijn werkelijk geleden schade332.
Ook in de Overheidsopdrachtenwet 2006 is deze bepaling ongewijzigd overgenomen333.
(4) Offerteaanvragen
167. In tegenstelling tot wat het geval is bij overheidsopdrachten die worden gegund bij wege
van aanbesteding, is er bij de gunning van overheidsopdrachten bij wege van offerteaanvraag
geen forfaitaire schadevergoeding voorzien in de Overheidsopdrachtenwet 1993.
Ook in het kader van procedures door middel van offerteaanvragen kan de overheid gebruik
maken van artikel 18 Overheidsopdrachtenwet 1993 en aldus beslissen om niet tot gunning
over te gaan. Het ontbreken van een forfaitaire schadevergoeding of van een andere sanctie in
geval de overheid niet gunt aan de meest voordelige inschrijver, heeft tot gevolg dat de
benadeelde die wel de meest voordelige offerte had, geen recht heeft op de toewijzing van de
opdracht334.
168. Om een schadevergoeding te krijgen dient een benadeelde aannemer aan te tonen dat hij
schade heeft geleden en dit omwille van de kans die hij heeft verloren ten gevolge van een
onwettigheid. Dit aantonen zal voor de aannemer niet eenvoudig zijn, daar de
Overheidsopdrachtenwet 1993 bepaalt dat overheidsopdrachten bij wege van een
offerteaanvraag moeten worden gegund aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige
offerte indiende335. In vergelijking met de procedure bij wege van aanbesteding, waar de
laagste prijs bepalend is, zal de overheid hier dus meerdere criteria hanteren alvorens tot
gunning over te gaan.
331 Burgerlijk Verdrag inzake corruptie van 4 november 1999, BS 28 maart 2007, 16944. 332 C. DE KONINCK en P. FLAMEY , Overheidsopdrachten: de wetten van 15 en 16 juni 2006 houdende omzetting van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen: algemene inleiding en tekstgeschiedenis, Antwerpen, Maklu, 2007, 395. 333 Art. 24, eerste lid Overheidsopdrachtenwet 2006. 334 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 265. 335 Art. 16 Overheidsopdrachtenwet 1993.
85
Met betrekking tot het bepalen van de grootte van het verlies van een kans, bestaat er veel
verschil in de rechtspraak. Zo is er rechtspraak die oordeelt dat er geen schade is geleden336,
terwijl andere uitspraken de kans op 50% ramen337. Veel zal afhangen van het concrete
dossier en de inschrijving van de benadeelde inschrijver in het licht van de door de overheid
gehanteerde gunningscriteria.
(5) Onderhandelingsprocedures
169. Inzake onderhandelingsprocedures is, net zoals bij offerteaanvragen, geen forfaitaire
schadevergoeding voorzien. Een benadeelde kan zich ook hier beroepen op de theorie van het
verlies van een kans en veel zal afhangen van de beoordeling door de rechtbank.
(6) Schadebeperkingsplicht
170. De schadebeperkingsplicht is door het Hof van Cassatie bevestigd in een arrest van 14
mei 1992338 en koppelde de schadebeperkingsplicht aan de foutaansprakelijkheid. Het Hof
ging ervan uit dat wie geen redelijke maatregelen treft om te voorkomen dat de opgelopen
schade zou verergeren, terwijl een normaal zorgvuldig persoon dat in dezelfde
omstandigheden wel zou doen, een fout begaat volgens artikel 1382-1383 B.W.339
Een dergelijke situatie waarbij een benadeelde de opgelopen schade verergert, leidt tot een
situatie van samenloop tussen de fout van de aansprakelijke en de fout van de benadeelde
waardoor de schadelast in evenredigheid met de begane fouten zal worden verdeeld340.
171. Inzake overheidsopdrachten kan verwezen worden naar een arrest van het Hof van
Cassatie van 25 oktober 1991341. In dit arrest oordeelde het Hof van Cassatie dat een
geweerde inschrijver die te lang gewacht had om een procedure tot schadeloosstelling in te
leiden, een tekortkoming aan de schadebeperkingsplicht kon worden verweten.
Met betrekking tot de uiteindelijke vergoeding, dient te worden verwezen naar het jaarverslag
van het Hof van Cassatie van 2003. Hierin heeft het Hof bevestigd dat geoordeeld kan worden
336 Antwerpen 10 november 2003, NJW 2004, nr.66, 412. 337 Brussel 26 september 1995, T.Aann. 1996, 340. 338 Cass. 14 mei 1992, JLMB 1994, 48. 339 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 269. 340 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 269. 341 Cass. 25 oktober 1991, Arr.Cass. 1991-92, 192.
86
om zowel compensatoire als moratoire interesten niet toe te kennen in die gevallen waar er
sprake is van een vertraging die te wijten is aan een fout van de schuldeiser342.
d) Oorzakelijk verband
(1) Algemeen
172. Een derde element dat essentieel is om te kunnen besluiten tot buitencontractuele
aansprakelijkheid op grond van artikel 1382-1383 B.W. is de aanwezigheid van een
oorzakelijk verband tussen de fout en de schade. WERQUIN omschrijft het causaal verband
als volgt: “het oorzakelijk verband tussen fout en schade staat vast zodra de rechter vaststelt
dat de schade zich zonder die fout niet zou hebben voorgedaan, zoals ze in concreto ontstaan
is” 343. Of met andere woorden, dat zonder de fout van de aansprakelijke, de schade zoals zij
zich in concreto heeft voorgedaan, niet zou zijn tot stand gekomen344. De benadeelde partij zal
met gerechtelijke zekerheid deze band moeten kunnen aantonen345. Een loutere mogelijkheid
van een band tussen de fout en de schade volstaat dus niet346.
(2) Verlies van een kans
173. De theorie van het verlies van een kans werd hoger reeds besproken bij het element
schade. In de rechtspraak kan men in sommige gevallen een ruime interpretatie van deze
theorie waarnemen, dit in het bijzonder wanneer het causaal verband tussen de schade en de
fout moeilijk kan worden geleverd omdat de fout “slechts ten hoogste zou bijgedragen
hebben tot het realiseren van de schade”347. Een aantal recente cassatiearresten348 zouden
volgens sommige auteurs het einde kunnen betekenen van de toepassing van de theorie van
het verlies van een kans349. In het arrest van 22 april 2004 besluit het Hof van Cassatie het
volgende:
342 Jv.Cass. 2003, 27. 343 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 344 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 269. 345 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 270. 346 Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be . 347 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 279. 348 Cass. (ver.k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be; Cass. (1e k.) 22 april 2004, nr. C.01.0484.N, http://www.cass.be. 349 I. BOONE, “Het “verlies van een kans” bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, nr. 3, 92-97; B. ANDRIES, “‘Verlies van een kans’-theorie verloren?”, Juristenkrant 2004, nr. 93, 16.
87
“Overwegende dat de rechter degene die een fout heeft begaan slechts kan
veroordelen tot vergoeding van schade, wanneer hij vaststelt dat er een oorzakelijk
verband bestaat tussen de fout en de schade;
Dat dit oorzakelijk verband vereist dat zonder de fout de schade niet kon ontstaan
zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan;
Dat de rechter degene die een fout heeft begaan niet kan veroordelen om de schade
te vergoeden zoals ze zich heeft voorgedaan, wanneer hij vaststelt dat er onzekerheid
blijft bestaan over het oorzakelijk verband en tussen de fout en de schade;”350.
Het Hof stelt hier dus uitdrukkelijk dat niet tot causaal verband kan worden besloten in geval
van onzekerheid, er dient dus een zeker causaal verband te zijn tussen de fout en de schade
alvorens tot schadeloosstelling kan worden besloten.
(3) Aanbestedingen
174. In het geval van aanbestedingen dient vooreerst te worden verwezen naar artikel 15
Overheidsopdrachtenwet 1993 waar een forfaitaire schadevergoeding is voorzien in geval niet
gegund wordt aan de laagste regelmatige inschrijver. Wanneer een benadeelde zich in deze
hypothese bevindt, namelijk dat hij de laagste regelmatige inschrijver was, zal hij geen
oorzakelijk verband tussen de fout en schade moeten aantonen. WERQUIN verdedigt en
verduidelijkt dit standpunt als volgt:
“De laagste regelmatige inschrijver die op onwettige wijze is geweerd, dient niet het bewijs te
leveren dat de opdracht hem zeker zou zijn gegund, indien de onwettigheid niet was begaan.
Vanaf het ogenblik dat de wet aan de laagste regelmatige inschrijver die geweerd is uit een
volledig afgewikkelde aanbestedingsprocedure, een recht op schadevergoeding erkent, wordt,
in werkelijkheid, de vraag over het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade van die
inschrijver niet langer gesteld. De administratieve overheid – verweerster in de
herstelvordering – die de opdracht op onwettige wijze aan een mededingende inschrijver
heeft gegund, heeft zich in de juridische onmogelijkheid gesteld om nog aan te tonen dat zij de
opdracht ook wel niet had kunnen gunnen aan de laagste inschrijver.”351
175. Er zijn echter ook gevallen waarin de benadeelde zich niet kan beroepen op artikel 15
Overheidsopdrachtenwet 1993, bijvoorbeeld omdat hij niet de laagste regelmatige inschrijver
was. In dergelijke gevallen kan de benadeelde nog steeds proberen om via de
350 Cass. (1e k.) 22 april 2004, nr. C.01.0484.N, http://www.cass.be. 351 Concl. T. WERQUIN bij Cass. 8 maart 2002, nr. C.00.0028.F, http://www.cass.be .
88
gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels van artikel 1382-1383 B.W. schadevergoeding te
verkrijgen. Hij zal er dan wel moeten in slagen om een oorzakelijk verband tussen de fout en
de door hem geleden schade te bewijzen. Dit is niet evident wanneer hij niet de laagste
regelmatige inschrijver is, omdat dan het causaal verband tussen fout en schade meestal zal
ontbreken352. Indien echter, zowel de inschrijving van de benadeelde als de inschrijving van
de gekozen inschrijver door een onregelmatigheid is aangetast, kan in bepaalde gevallen toch
een causaal verband tussen de fout en het verlies van een kans om de opdracht te bekomen
worden vastgesteld353.
(4) Offerteaanvragen
176. Inzake de gunning van overheidsopdrachten door middel van offerteaanvragen, is zoals
eerder uiteengezet geen forfaitaire schadeloosstelling in de wet voorzien. Dit betekent dat een
benadeelde steeds een oorzakelijk verband tussen de fout en de door hem geleden schade zal
moeten aantonen.
177. Wanneer de fout een formele onregelmatigheid betreft, zal het voor de benadeelde
moeilijk zijn om een causaal verband tussen de fout en de schade, namelijk het verlies van een
kans op de gunning van de opdracht, te leveren. Stel dat de Raad van State een
gunningsbesluit vernietigt op grond van een formele onregelmatigheid, bijvoorbeeld een
gebrek aan formele motivering, sluit niets uit dat de overheid naderhand tot hetzelfde besluit
komt, zij het deze keer met een voldoende formele motivering. In dergelijke situaties liggen
de kansen van de benadeelde op een gunning van de opdracht duidelijk heel laag.
Volgens DE CONINCK e.a. zal de benadeelde om een succesvolle vordering te kunnen
instellen “moeten aantonen dat de bestreden beslissing niet op een wettige wijze had kunnen
genomen worden, of minstens, dat hij in werkelijkheid reële kansen op de gunning van het
contract zou hebben gehad”354.
352 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 666. 353 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 666. 354 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 286.
89
Volgens het Hof van Cassatie oordeelt de feitenrechter soeverein over hoeveel het procentuele
verlies van kans van de benadeelde op het bekomen van de overheidsopdracht bedraagt355.
Veel zal aldus afhangen van de concrete omstandigheden van de zaak.
(5) Onregelmatige offerte
178. Een regelmatige offerte is een essentiële vereiste om te kunnen meedingen naar een
overheidsopdracht, en dit ongeacht welke gunningsmethode de overheid kiest356. Dit omwille
van het feit dat een gelijke behandeling van de inschrijvers noodzakelijk is voor een effectieve
mededinging357. Uitgaande van dit principe kan men dan ook vragen stellen bij de
aanwezigheid van een oorzakelijk verband indien de offerte van de benadeelde onregelmatig
was.
179. Inzake overheidsopdrachten bij wege van aanbestedingen geldt, conform artikel 15
Overheidsopdrachtenwet 1993, de regel dat de gunning dient te gebeuren aan de laagste
regelmatige offerte. Dit houdt in dat slechts één criterium, namelijk de prijs, bepalend is en
dat de regelmatigheid van de offertes bij aanbestedingen a fortiori van fundamenteel belang
is358.
Volgens DELVAUX kan het bestuur in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure geen
relatieve onregelmatigheid van de offerte van de eiser meer inroepen, om zo het causaal
verband tussen de fout en de schade te bestrijden359. Ook D’HOOGHE sluit zich bij deze
stelling aan en stelt bovendien dat “wanneer de inschrijving van de verzoekende partij
weliswaar onregelmatig is doch ook de gekozen inschrijving door een onregelmatigheid is
aangetast, kan onder omstandigheden eveneens besloten worden tot het bestaan van een
oorzakelijk verband tussen de fout en het verlies van de kans om de opdracht te bekomen” 360.
355 Cass. 19 september 2002, JT 2003, 212. 356 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 286-287. 357 C. DE KONINCK, Overheidsopdrachtenrecht (klassieke sectoren). Boek 1: Algemene inleiding, Gunning van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2001, 214. 358 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 287. 359 A. DELVAUX , “Les recours dans le cadre du contentieux de l’attribution d’un marché public” in La nouvelle réglementation des marchés publics, Luik, Collection Scientifique de la Faculté de Droit de l'Université de Liège, 1997, 312. 360 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 666.
90
Indien dus zowel de offerte van de gekozen inschrijver als de offerte van de benadeelde door
een onregelmatigheid is aangetast, kan in bepaalde gevallen wel worden besloten dat er een
causaal verband is tussen de fout en het kansverlies van de benadeelde op de gunning van de
opdracht.
e) Schadeloosstelling
(1) Algemeen
180. De wijze waarop de schade dient te worden vergoed is niet opgenomen in de tekst van
artikel 1382 en 1383 B.W. Volgens de rechtspraak beoogt het herstel van de schade in de
eerste plaats de benadeelde terug te plaatsen in de toestand waarin hij zich zou bevinden
indien de onrechtmatige daad niet was gepleegd361. De regel is derhalve herstel in natura en
de rechter zal dit herstel in natura moeten bevelen in de gevallen waarin dit mogelijk is, en op
voorwaarde dat de vordering tot herstel in natura geen misbruik van recht uitmaakt362.
Wanneer herstel in natura niet mogelijk is, zal de schade worden vergoed bij equivalent.
(2) Herstel in natura
181. De regel dat de voorkeur moet worden gegeven aan het herstel van de schade in natura,
geldt ook ten aanzien van de overheid363. Zoals reeds aangegeven betekent herstel in natura
dat de benadeelde wordt teruggeplaatst in de toestand waarin hij zich zou bevinden als de
onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden. Inzake overheidsopdrachten kan dit worden
ingepast in die gevallen waar een onwettige gunningsbeslissing werd genomen en deze laatste
door de Raad van State werd vernietigd. Bij herstel in natura keert men dus als het ware terug
naar de situatie zoals ze was voor de onwettige overheidsbeslissing, waardoor de benadeelde
opnieuw een kans heeft op de overheidsopdracht te bekomen.
182. Indien echter, ondanks de onwettige overheidsbeslissing, het contract tot gunning van de
overheidsopdracht reeds werd gesloten, zal eerst dit contract door de gewone rechter moeten
worden vernietigd alvorens een herstel in natura mogelijk is364. De sluiting van het contract,
in navolging van een onwettige overheidsbeslissing in de voorafgaande gunningsprocedure,
361 Cass. 23 december 1992, AR 23, http://www.cass.be . 362 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 667. 363 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 667. 364 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 667.
91
bemoeilijkt dus duidelijk het herstel in natura en om deze reden zal de schadeloosstelling
veelal gebeuren bij equivalent.
(3) Herstel bij equivalent
(a) Algemeen
183. Net als het herstel in natura, heeft het herstel bij equivalent tot doel om de benadeelde zo
goed als mogelijk in de toestand te plaatsen waarin hij zich zou bevonden hebben indien de
onrechtmatige daad niet had plaatsgehad365. Bovendien moet in geval van herstel bij
equivalent de vergoeding zo volledig mogelijk zijn366.
184. Met betrekking tot de schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen, dient
vooreerst de economische waarde van het contract voor de benadeelde te worden vermeld367.
De niet gekozen inschrijver die aldus een vordering tot schadevergoeding instelt, beoogt
hiermee een vergoeding voor zijn gederfde winst. De begroting van de waarde van de
verhoopte winst, gebeurt in veel gevallen ex aequo et bono op 10% van het nettobedrag van
de inschrijving368. Het is echter ook mogelijk dat de rechtbank een deskundigenonderzoek
beveelt teneinde het bedrag van de verhoopte winst te bepalen369.
In bepaalde gevallen kan de benadeelde ook de schade aan zijn eer en goede naam aanvoeren,
met name wanneer zijn commerciële reputatie geschonden werd370. In de rechtspraak wordt
geoordeeld dat een inschrijver een subjectief recht heeft op gelijke behandeling, en dat de
schending van dit recht schade kan veroorzaken aan de reputatie van de betrokkene371. De
waarde hiervan zal echter moeilijk te waarderen zijn en afhankelijk zijn van de concrete
situatie en de beoordeling door de rechter.
365 Cass. 23 december 1992, AR 23, http://www.cass.be . 366 Cass. 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1341. 367 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 669; Rb. Brussel 9 november 1971, JT 1971, 192. 368 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 669; Rb. Brussel 28 juni 1977, T.Aann. 1978, 113; Luik 2 maart 1989, T.Aan. 1991, 119; Rb. Brussel 11 februari 1993, JT 1993, 539. 369 Brussel 14 juni 1995, RJI 1995, 183. 370 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 670. 371 Brussel (8ste k.) 18 december 1997, CDPK 1998, 331; Voorz. Rb. Brussel 22 juni 1999, CDPK 2000, 226.
92
185. Voor wat betreft de schadevergoeding in het geval van het verlies van een kans, zal het
bepalen van de grootte van de kans en de daaraan gekoppelde schadevergoeding afhangen van
de soevereine beoordelingen van de rechter372. Maar het is eveneens mogelijk dat in
dergelijke zaken een deskundige wordt aangesteld met het oog op het begroten van de kans373.
Het bedrag van de schadevergoeding dient te worden bepaald in functie van de grootte van de
kans die de benadeelde eiser had op het bekomen van de overheidsopdracht.
Ter illustratie kan worden verwezen naar een arrest van het Hof van Cassatie waarin werd
geoordeeld dat de kans van de eiser bijna zeker was en hij derhalve recht had op het herstel
van zijn schade ten belope van 99%374.
Ook geringe kansen komen voor vergoeding in aanmerking. Indien de feitenrechter echter
oordeelt dan de kans van de benadeelde uiterst gering was, oordeelt de rechtspraak veelal dat
de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen, omdat de uiterst geringe kans
niet voor vergoeding in aanmerking komt375.
In de praktijk gebeurt het vaak dat de rechter overgaat tot een beoordeling ex aequo et bono,
met andere woorden zonder de grootte van het kansverlies te bepalen376.
186. Andere schadeposten die voor vergoeding in aanmerking kunnen worden genomen zijn
zonder nuttig gevolg gedane kosten377.
187. Tenslotte dient te worden vermeld op het bedrag van de schadevergoeding ook
compensatoire interesten zijn verschuldigd. D’HOOGHE stelt hierover: “de kapitalisatie van
de intresten zal enkel mogelijk zijn indien de rechter vaststelt dat dit noodzakelijk is voor de
integrale en volledige schadeloosstelling”378.
372 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 670. 373 Rb. Nijvel 14 september 1987, T.Aann. 1989, 322. 374 Cass. (1ste k.) 19 september 2002, JT 2003, 212. 375 Antwerpen (4e k.) 10 november 2003, RW 2006-07, afl. 37, 1524. 376 D. VAN ROMPAEY, “Over de uitwinningsvergoeding bij algemene offerteaanvraag of de vraag: hoe kansvol was de kans op toewijzing?”, T.Aann. 2001, nr. 45. 377 Rb. Namen 15 januari 1979, T.Aann. 1981, 1. 378 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 671.
93
(b) Bijzondere regeling inzake aanbestedingen
188. Specifiek met betrekking tot vorderingen tot schadevergoeding in het kader van
overheidsopdrachten die verlopen volgens de aanbestedingsprocedure, werd reeds gewezen
op het belang van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet 1993 en de daarin voorziene forfaitaire
schadeloosstelling. Indien de benadeelde aantoont dat hij de laagste regelmatige offerte had,
heeft hij recht op een forfaitaire schadeloosstelling van 10% berekend op de eigen
inschrijving379.
189. Zoals eerder reeds werd uiteengezet, kan de Raad van State een toewijzingsbeslissing
vernietigen. Het is echter niet steeds zo dat uit de motieven van het vernietigingsarrest
duidelijk blijkt wie dan wel de laagste regelmatige inschrijver was. In dergelijke gevallen
komt het aan de soevereine beoordeling van de burgerlijke rechter toe om te beslissen of de
benadeelde al dan niet als laagste regelmatige inschrijver moet worden beschouwd380.
Wanneer de benadeelde er niet in slaagt om het bewijs te leveren dat hij de laagste
regelmatige inschrijver is, dan zal hij zich enkel kunnen beroepen op de theorie van het
verlies van een kans om een schadevergoeding te bekomen.
190. De overheid heeft op grond van artikel 18 Overheidsopdrachtenwet 1993 het recht om af
te zien van de gunning. Stel dat de overheid hiervan gebruik maakt, en vervolgens in het
kader van een nieuwe aanbestedingsprocedure besluit om de opdracht alsnog te gunnen, dan
dient te worden gekeken naar de wettigheid van de beslissing om aan de eerste
gunningsprocedure geen gevolg te geven381. In die gevallen waarin blijkt dat de overheid
enkel regelmatig had kunnen gunnen aan de benadeelde – die de laagste regelmatige
inschrijving had – zal de forfaitaire schadeloosstelling van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet
1993 van toepassing zijn382. Indien echter de verzaking van de overheid op grond van artikel
18 Overheidsopdrachtenwet 1993 onwettig was, maar deze onwettigheid wel kan worden
rechtgezet daar er wettige motieven zijn om een dergelijke beslissing te nemen, zal de
benadeelde geen aanspraak kunnen maken op de forfaitaire schadeloosstelling383.
379 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 302. 380 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 673. 381 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 674. 382 Rb. Turnhout 10 oktober 1990, T.Aann. 1991, 128. 383 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 674.
94
191. In de rechtsleer duikt de vraag op of de forfaitaire schadevergoeding kan worden
gecombineerd met interesten hierop.
In een arrest van 15 december 1994 oordeelde het Hof van Cassatie als volgt:
“Ingeval bij de aanbesteding van een overheidsopdracht op onwettige wijze met een
inschrijver geen rekening is gehouden, geeft art. 12, § 1, wet van 14 juli 1976
betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en
diensten hem recht op schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag van
zijn inschrijving plus moratoire interest op de vergoeding, welke interest wordt
berekend vanaf de dag waarop hij schadeloosstelling heeft gevorderd. (Art. 1153
B.W.)”384.
D’HOOGHE verklaart de mogelijkheid tot het toekennen van compensatoire interesten door
te stellen dat “de interesten tot doel hebben de schade te vergoeden die voortvloeit uit de
vertraging in de betaling van die schadevergoeding”385. Het doel van de compensatoire
interesten is derhalve verschillend van het doel van de forfaitaire schadevergoeding, welke
laatste de vergoeding van de schade ingevolge niet-toewijzing van de overheidsopdracht
beoogt.
192. Inzake het probleem van de vergoeding wegens munterosie, of muntontwaarding, werd
door het Hof van Cassatie bij arrest van 12 februari 1998 als volgt geoordeeld:
“Overwegende dat de NV Orbetra een bijkomende vergoeding vorderde "voor de
muntontwaarding waaraan het verschuldigd bedrag sedert 19 februari 1987
onderhevig is geweest";
Overwegende dat artikel 12, alinéa 1, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de
overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten bepaalt dat
wanneer de bevoegde overheid beslist te gunnen, deze moet worden toevertrouwd aan
de in schrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend op straffe van
schadeloosstelling vastgesteld op 10 percent van het bedrag van deze inschrijving;
Overwegende dat de schadeloosstelling van voornoemd artikel een schuldvordering
van een op numerieke wijze vastgestelde geldsom is en niet een schuldvordering
waarvan het bedrag door de rechter moet worden geraamd;
384 Cass. 15 december 1994, AR C.94.217.F, http://www.cass.be . 385 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 675.
95
Dat dergelijke schuldvordering, zonder aanpassing aan de muntontwaarding, op
haar bedrag blijft vastgesteld;
Overwegende dat het arrest dat de hoofdsom van de verschuldigde
schadevergoeding aanpast "in functie van de evolutie van het indexcijfer van de
kleinhandelsprijzen", artikel 1153 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 12, alinéa 1,
eerste lid, van de wet van 14 juli 1976 schendt;”386.
Het Hof van Cassatie verwerpt hier dus de vergoeding die ten gevolge van muntontwaarding
op grond van de redenering dat de forfaitaire schadeloosstelling, thans voorzien in artikel 15
Overheidsopdrachtenwet 1993, een geldsom is en geen waardeschuld waarvan het bedrag
door de rechter moet worden vastgesteld.
§ 2. Vordering van voorlopige maatregelen in kort geding
a) Raad van State versus burgerlijke rechter
193. De invoering van het administratief kort geding bij de Raad van State heeft tot gevolg
gehad dat deze laatste, overeenkomstig artikel 17 R.v.St.-Wet, wanneer een een akte of een
reglement van een administratieve overheid vatbaar is voor vernietiging krachtens artikel 14
§1 en §3 R.v.St.-Wet, de Raad van State “als enige de schorsing van de tenuitvoerlegging
ervan kan bevelen”.
Zoals eerder in het hoofdstuk met betrekking tot de vordering tot schorsing bij de Raad van
State reeds werd besproken, kan de Raad van State overeenkomstig artikel 18 R.v.St.-Wet
“als enige, bij voorraad en onder de in artikel 17, § 2, eerste lid, bepaalde voorwaarden, alle
nodige maatregelen bevelen om de belangen van de partijen of van de personen die belang
hebben bij de oplossing van de zaak veilig te stellen, met uitzondering van de maatregelen die
betrekking hebben op de burgerlijke rechten”.
Het feit dat de Raad van State dergelijke voorlopige maatregelen kan bevelen “met
uitzondering van de maatregelen die betrekking hebben op de burgerlijke rechten”, houdt in
dat geen afbreuk wordt gedaan aan de bevoegdheid van de burgerlijke kortgedingrechter om
voorlopige maatregelen te bevelen ter voorkoming van schade, wanneer die schade het gevolg
is van de schending van een subjectief recht van de benadeelde door de verweerder387.
386 Cass. 12 februari 1998, AR C.97.252.N - C.94.0257.N, http://www.cass.be . 387 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 41.
96
Op grond van artikel 584 Ger.W. is de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg immers
bevoegd om alle voorlopige maatregelen te nemen die nuttig zijn om de schending van een
subjectief recht te voorkomen.
194. Toegepast inzake overheidsopdrachten, en meer specifiek in het kader van het bestaan
van een subjectief recht ten aanzien van de overheid, kan worden verwezen naar een arrest
van de Raad van State van 18 maart 1968 waarin de Raad van State aanneemt dat er enkel een
subjectief recht ten aanzien van de overheid bestaat indien op die overheid een verplichting
rust die “als een absolute verplichting verschijnt, waarmede hier wordt bedoeld een
verplichting die als een onmiddellijk rechtsgevolg voortspruit uit direct werkende wettelijke of
reglementaire voorschriften doordat de inhoud en de bestaansvoorwaarden van de
verplichting volledig in alle onderdelen door die voorschriften zijn bepaald en de toepassing
van die regels het derhalve niet nodig maakt of zelfs toelaat dat bij die toepassing door de
overheid op een of ander punt nog een discretionaire appreciatie zou worden uitgebracht.”388
Volgens DE CONINCK e.a. kan worden gesteld dat het in gedrang zijnde subjectieve recht in
het overheidsopdrachtencontentieux bestaat “in het recht om gelijk behandeld te worden in de
gunningsprocedure”389.
b) Werkelijk en rechtstreeks voorwerp
195. Bij arrest van het Hof van Cassatie van 26 januari 1995 stelt het Hof het volgende:
“Overwegende dat de Raad van State bevoegd is om de nietigverklaring uit te
spreken wanneer tegen de akte van de administratieve overheid een objectief beroep
kan worden ingesteld, in tegenstelling tot het beroep dat er werkelijk en rechtstreeks
toe strekt het bestaan van een subjectief, burgerlijk of politiek recht te doen
vastleggen, of de eerbiediging van een dergelijk recht te doen naleven;
Dat niet wordt afgeweken van de bevoegdheid van de rechtbanken van de
rechterlijke orde om uitspraak te doen over geschillen inzake subjectieve rechten;”390
Met andere woorden, enkel geschillen tot ‘werkelijk en rechtstreeks voorwerp’ de
bescherming van subjectieve rechten hebben, vallen binnen de rechtsmacht van de burgerlijke
kortgedingrechter391.
388 RvS 18 maart 1969, nr. 13.450. 389 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 44. 390 Cass. 26 januari 1995, AR C.93.128.F, http://www.cass.be .
97
§ 3. Vordering tot nietigheid van het contract
a) Algemeen
196. Eens het contract tot gunning van de overheidsopdracht gesloten is, is dit contract ten
aanzien van een derde een “res inter alios acta”. Dit doet in de rechtsleer de vraag rijzen of
een derde de mogelijkheid heeft om een contract waarbij hij geen partij is, te laten vernietigen
door de burgerlijke rechter.
197. Volgens het Burgerlijk Wetboek dient een contract aan vier voorwaarden te voldoen om
geldig te zijn, namelijk: “de toestemming van de partij die zich verbindt, haar bekwaamheid
om contracten aan te gaan, een bepaald voorwerp, en een geoorloofde oorzaak”392. Wanneer
wordt bewezen dat aan een van deze vier vereisten niet is voldaan, dan kan de nietigheid van
het contract worden bekomen.
b) Absolute en relatieve nietigheden
198. Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen absolute en relatieve nietigheden.
Absolute nietigheden hebben tot doel om het algemeen belang te beschermen, terwijl relatieve
nietigheden erop gericht zijn om private, particuliere belangen van bepaalde categorieën te
beschermen393. De rechtsregels die gesanctioneerd worden met een absolute nietigheid, zijn
rechtsregels van openbare orde of goede zeden. De sanctie van de relatieve nietigheid beoogt
daarentegen de bescherming van de rechtsregels van louter dwingend recht394.
Een ander verschil tussen beide nietigheden, betreft de inroepbaarheid ervan. De absolute
nietigheid kan door elke belanghebbende, evenals ambtshalve door de rechter, worden
ingeroepen. De relatieve nietigheid kan daarentegen enkel worden ingeroepen door een
persoon wiens concreet privaat belang door de relatieve nietigheid wordt beschermd.395
391 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 47. 392 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 682. 393 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 156. 394 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 156; D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 683. 395 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 683.
98
199. In het kader van de vernietiging van gunningscontracten, zal het rechtsherstel dat door de
eisende partij wordt beoogd, dan ook afhankelijk zijn van de gronden waarop de
vernietigingseis wordt gestaafd, namelijk een relatieve of een absolute nietigheid.
Terzake kan worden verwezen naar een arrest van het Hof van Cassatie van 19 november
1970, met de bijhorende conclusie van advocaat-generaal DUMON, waarin wordt bevestigd dat
de gelijkheid van de inschrijvers van openbare orde is396.
c) Toestemming
200. Een eerste vereiste voor een geldige overeenkomst is de wederzijdse toestemming van de
contractspartijen. Indien deze niet op een rechtsgeldige wijze tot stand komt, dan is de
overeenkomst aangetast door een wilsgebrek – namelijk dwaling, bedrog, geweld en
benadeling – en speelt de sanctie van de relatieve nietigheid. Deze kan enkel worden
ingeroepen door de contractspartij die door de relatieve nietigheid wordt beschermd, in casu
de aanbestedende overheid of de inschrijver aan wie het contract gegund werd. Een derde kan
zich dus niet op een wilsgebrek beroepen om de vernietiging van het contract te bekomen397.
d) Voorwerp
201. Met het voorwerp van het contract wordt het concrete rechtsgevolg bedoeld dat de
contractspartij met het sluiten van de overeenkomst beoogt398. D’HOOGHE stelt dat “het
voorwerp moet bestaan of kunnen bestaan, bepaalbaar, mogelijk, in de handel en geoorloofd
zijn” 399.
Het feit dat het voorwerp geoorloofd dient te zijn, betekent dat het niet in strijd mag zijn met
de openbare orde, de goede zeden of met regelen van dwingend recht. Is dit wel het geval, dan
staat hierop de sanctie van de absolute nietigheid van de overeenkomst.
De andere vereisten met betrekking tot het voorwerp worden meestal gesanctioneerd met een
relatieve nietigheid.400
396 Cass. 19 november 1970, concl. F. DUMON, T.Aann. 1971, 143. 397 Rb. Doornik 15 mei 2001, T.Agr.R. 2001, 137; D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 688. 398 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 689. 399 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 689. 400 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 689.
99
202. In de hypothese dat het contract een ongeoorloofd voorwerp heeft, kan een derde
benadeelde inschrijver die geen partij is bij het contract de vernietiging van dit contract
vragen omwille van de sanctie van de absolute nietigheid van de overeenkomst in geval van
een ongeoorloofd voorwerp. Dergelijke situatie zou zich kunnen voordoen indien de
aanbestedende overheid de medecontractant verplichtingen oplegt die strijdig zijn met de wet,
bijvoorbeeld het verbod om een beroep te doen op onderaannemers die de Belgische
nationaliteit niet hebben401.
e) Oorzaak
203. Artikel 1133 B.W. stelt:
“De oorzaak is ongeoorloofd, wanneer zij door de wet verboden is, of wanneer zij
strijdig is met de goede zeden of met de openbare orde.”
In de rechtsleer wordt een onderscheid gemaakt tussen de interne en de externe oorzaak van
een overeenkomst. De interne oorzaak verwijst naar het feit dat bij wederzijdse
overeenkomsten, beide partijen een verbintenis aangaan ten aanzien van de andere partij402.
Inzake overheidsopdrachten is het echter de externe oorzaak die voor problemen kan zorgen.
De externe oorzaak duidt op de beweegredenen van de contractspartijen, met andere woorden
de motieven die in hoofde van de partijen bij het contract een doorslaggevende rol hebben
gespeeld om over te gaan tot sluiting van de overeenkomst403.
In het geval deze motieven gekwalificeerd kunnen worden als strijdig met de openbare orde
of de goede zeden, dan is het contract door een absolute nietigheid aangetast. Dit geeft derde
partijen de mogelijkheid om het contract aan te vechten voor de burgerlijke rechter en via
deze weg nietig te laten verklaren.
204. Ter illustratie kan het vonnis van het Hof van Beroep van Brussel van 25 maart 1993
worden aangehaald404. In dit vonnis oordeelde het Hof van Beroep dat wanneer de overheid
zich, na een schorsing of vernietiging van een gunningsbeslissing die terugwerkt, verschuilt
achter de overeenkomst gesloten met de aannemer om desondanks de werken verder te zetten,
401 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 690. 402 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 690. 403 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 690-691. 404 Brussel 25 maart 1993, T.Aann. 1993, 232.
100
het contract wordt gebruikt om de wetgeving inzake overheidsopdrachten te omzeilen. Deze
wetgeving wordt, gezien de finaliteit ervan, geacht van openbare orde te zijn. Derhalve
hebben de verbintenissen die voortvloeien uit deze overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak,
waardoor het contract door een absolute nietigheid is aangetast. Het Hof van Beroep stelt dat
ook dat om die reden elke belanghebbende derde de mogelijkheid heeft om zich te verzetten
tegen de uitvoering van de overeenkomst door de nietigheid ervan te laten vaststellen.
205. D’HOOGHE stelt met betrekking tot de ongeoorloofde oorzaak ook nog het volgende:
“Vermits de regels betreffende de mededinging van overheidsopdrachten en het
gelijkheidsbeginsel van openbare orde zijn, kunnen de contracten die mede met de bedoeling
om die regels te omzeilen zijn gesloten, wegens ongeoorloofde oorzaak door de rechter
worden vernietigd.”405
f) In de praktijk
206. In de praktijk zal het weinig voorvallen dat een derde de nietigheid van het contract kan
laten vaststellen door de burgerlijke rechter406.
In het geval de derde benadeelde bij de Raad van State de nietigverklaring van de
toewijzingsbeslissing heeft verkregen, heeft dit niet automatisch tot gevolg dat daardoor de
burgerlijke rechter als het ware verplicht zou zijn om het gunningscontract dat gesloten werd
in navolging van de toewijzingsbeslissing, te vernietigen407. Het is immers mogelijk dat de
nietigverklaring van de toewijzingsbeslissing door de Raad van State gegrond is op een
onwettigheid die door de overheid kan worden rechtgezet, en waar de rechtzetting geen
verschil betekent voor wat betreft de inschrijver aan wie de overheidsopdracht wordt
gegund408. Ook de continuïteit van de openbare dienst kan voor de rechter een grond zijn om
de besluiten dat het onwettige gunningcontract verder moet worden uitgevoerd409.
In dergelijke gevallen zal veel afhankelijk zijn van de belangenafweging van de burgerlijke
rechter.
405 D. D’HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 692. 406 M. GELDERS en W. TIMMERMANS, “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, 11. 407 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 164. 408 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 164-165. 409 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 165.
101
207. Ook de vernietiging van de overeenkomst op grond van een ongeoorloofde oorzaak dient
te worden genuanceerd. Ook hier is de kans groter dat de belangenafweging door de
burgerlijke rechter eerder zal doorwegen in het voordeel van de overheid. DE CONINCK e.a.
verklaren dit als volgt: “Aangezien het doel van de overheidsopdrachtenreglementering alles
te maken heeft met het zuinigheidsbeginsel, is het aanvaardbaar dat de rechter concreet
besluit dat een nagenoeg uitgevoerd gunningscontract niet vernietigd dient te worden, en wel
omdat deze sanctie voor de overheid te grote financiële kosten zou meebrengen”410.
Het is echter wel zo dat de aard van de nietigheidsgrondslag, namelijk een ongeoorloofde
oorzaak, de belangenafweging van de rechter zal beperken doordat de openbare orde moet
worden gevrijwaard411.
§ 4. Invloed van artikel 21bis
208. Met betrekking tot de overheidsopdrachten die de Europese drempels bereiken, dient ook
voor de burgerlijke rechter artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 te worden toegepast.
Artikel 21bis, § 2, 3de lid Overheidsopdrachtenwet 1993 luidt als volgt:
“De aanbestedende overheid kent de inschrijvers een termijn toe van vijftien dagen vanaf de
dag die volgt op de in het tweede lid bepaalde datum van verzending per telefax of via
elektronische middelen. De inschrijvers kunnen binnen deze termijn een schorsingsberoep
instellen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het kader van, al naargelang,
een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een
procedure wegens uiterst dringende noodzakelijkheid. Indien de aanbestedende overheid
binnen de toegestane termijn geen schriftelijke kennisgeving in die zin ontvangt op het door
haar vermelde adres, mag de procedure worden verdergezet.”
Dit artikel, dat werd ingevoerd in navolging van de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijnen,
bevat niet enkel een specifieke verwijzing naar de bevoegdheid van de Raad van State, maar
ook naar de bevoegdheid van de burgerlijke kortgedingrechter.
209. Een uitspraak van het Hof van Beroep te Luik van 17 november 2005412, heeft
betrekking op het vatten van de burgerlijke rechter op andere gronden dan de wetgeving
410 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 171. 411 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en K. RONSE, Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 172. 412 Luik (7de k.) 17 november 2005, Juristenkrant 2006, afl. 134, 1 (weergave).
102
inzake overheidsopdrachten, maar gedurende de door artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet
1993 voorziene wachttermijn. In dit arrest oordeelde het Hof van Beroep dat het in artikel
21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 voorziene stelsel van standstill, niet verhindert dat een
afgewezen inschrijver voor de rechtbank van koophandel een vordering tot staking zou
instellen tegen de door de overheid gekozen inschrijver, dit met de bedoeling te vermijden dat
de concurrent uitvoering zou geven aan de door hem ingediende offerte waarvan de
afgewezen inschrijver betwist dat ze tot stand gekomen is met een schending van de
beginselen van de eerlijke handelspraktijken413.
Deze uitspraak heeft tot gevolg dat de vordering tot staking die door de afgewezen inschrijver
wordt ingesteld tegen de concurrent, mogelijk is naast zijn vordering tegen de aanbestedende
overheid in het kader van de Overheidsopdrachtenwet, en dit zonder dat de eerstgenoemde
vordering ondergeschikt is aan de vordering in het kader van de Overheidsopdrachtenwet.
413 J., DEBIÈVRE en G., LAENEN, “Naar een werkelijk preventieve rechtsbescherming bij overheidsopdrachten? De toepassing van artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 en de preventieve rechtsbescherming naar komend recht” in P.D.G. Caboor et al, Actualia Publiekrecht 1 – Rechtsbescherming, Brugge, Die Keure, 2008, (51) 85.
103
Hoofdstuk 4. Conclusie
210. Een eerste punt dat uit deze masterproef naar voor komt is de invloed van de Europese
regelgeving op de rechtsbescherming in de Belgische regelgeving.
De invoering van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 is een rechtstreeks gevolg van
de Europese Rechtsbeschermingsrichlijnen. Bijkomend is het nieuw juridisch kader,
bestaande uit de Overheidsopdrachtenwet 2006 en de Standstillwet 2006, dat door de
Belgische wetgever werd gecreëerd, een duidelijke verbetering van het huidige artikel 21bis.
De belangrijkste reden hiervoor is gelegen in het feit dat hier wel voorzien is een
sanctiemechanisme indien de aanbestedende overheid de voorgeschreven wachttermijn niet
naleeft, namelijk in artikel 2, §3 en artikel 3, §3 Standstillwet 2006, en dit zonder dat een
onderscheid wordt gemaakt naargelang de overheidsopdracht al dan niet onderworpen is aan
de Europese bekendmakingsregels. Indien het contract tot gunning van de overheidsopdracht
tot stand komt met miskenning van de wachttermijn, voorziet de Standstillwet 2006
uitdrukkelijk dat de benadeelde inschrijver binnen de dertig dagen vanaf de datum dat hij
kennis heeft genomen van de toewijzing van de opdracht, de vernietiging van de
overeenkomst kan vragen aan de voorzitter van de bevoegde rechtbank zetelend zoals in kort
geding. Er wordt dus nadrukkelijk voorzien in een mogelijkheid voor de benadeelde
inschrijver, die een derde is bij het contract, om de vernietiging van het contract te vorderen
voor de burgerlijke rechter.
Het is helaas wachten op de inwerkingtreding van de Standstillwet 2006 vooraleer dit
rechtsbeschermingsmechanisme ook werkelijk kan worden toegepast.
In het licht van de thans geldende regelgeving onder de Overheidsopdrachtenwet 1993,
kunnen grosso modo enkele problemen worden vastgesteld op het vlak van de
rechtsbescherming.
212. Vooreerst dient te worden gewezen op het feit dat de Raad van State niet bevoegd is om
uitspraak te doen over subjectieve geschillen, daar deze laatste tot de exclusieve bevoegdheid
van de burgerlijke rechtbanken behoren op grond van artikel 144-145 G.W. De Raad van
State kan, op grond van artikel 14, §1 van de R.v.St.-Wet enkel uitspraak doen over
vorderingen tot schorsing en vorderingen tot nietigverklaring van akten en reglementen
uitgaande van de onderscheiden administratieve overheden. Inzake overheidsopdrachten
speelt deze bevoegdheid een belangrijke rol daar de verschillende administratieve
104
overheidshandelingen in de procedure tot gunning van de overheidsopdracht, ingevolge de
Feyter-Formanova rechtspraak, enkel kunnen worden aangevochten zolang de aanbestedende
overheid niet tot kennisgeving van het toewijzingsbesluit is overgegaan. Met deze laatste
handeling komt immers het contract tot gunning van de opdracht tot stand, waarvoor de Raad
van State niet bevoegd is. Dit heeft tot gevolg dat, indien de overheid snel overgaat tot de
kennisgeving van de toewijzingsbeslissing, ze op die manier procedures voor de Raad van
State kan omzeilen en de uitgewonnen inschrijvers zo de rechtsbescherming door de Raad van
State kan ontnemen.
In dit kader is het van belang te wijzen op de wachttermijn van artikel 21bis
Overheidsopdrachtenwet 1993. Hierbij dient vooreerst te worden opgemerkt dat de
wachttermijn enkel van toepassing is op de overheidsopdrachten die onderworpen zijn aan de
Europese bekendmakingsregels. Bovendien biedt artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993
zelfs in die gevallen geen garantie op het respecteren van de wachttermijn. Het grootste
gebrek hierbij is dat niet voorzien is in een sanctiemechanisme ingeval de aanbestedende
overheid de wachttermijn niet respecteert, wat tot gevolg heeft dat bij miskenning van de
wachttermijn de benadeelde in dezelfde situatie terecht komt als ware het dat hij niet onder
het toepassingsgebied van artikel 21bis Overheidsopdrachtenwet 1993 viel.
213. Tegen het contract waarbij de overheidsopdracht gegund wordt aan een inschrijver, kan
in principe een vordering tot nietigverklaring voor de burgerlijke rechter instellen. Zij het dat
in geval de uitgewonnen inschrijver de benadeelde is, hij beschouwd zal worden als een derde
bij het contract. Dit betekent dat enkel in geval er sprake is van een ongeoorloofd voorwerp of
een ongeoorloofde oorzaak, de derde zich zal kunnen beroepen op de hieraan gekoppelde
sanctie van absolute nietigheid van het contract. In het algemeen kan uit de rechtspraak van de
burgerlijke rechtbanken worden geconcludeerd dat de rechter eerder terughoudend met
betrekking tot vorderingen tot nietigverklaring van een contract, uitgaande van een derde die
geen partij is bij dit contract.
214. Inzake de mogelijkheid tot het instellen van een vordering tot schadeloosstelling bij de
burgerlijke rechter, zal afhankelijk zijn van het vervuld zijn van de voorwaarden van fout,
schade en causaal verband.
Met betrekking tot de vereiste van een fout, kan worden gewezen op het belang van de
vernietigingsarresten van de Raad van State. Een vernietigingsarrest van de Raad van State,
105
levert voor de burgerlijke rechter het bewijs van een fout van de aanbestedende overheid.
Weliswaar is dit geen automatisme en zal vereist zijn dat de voor de burgerlijke rechter
ingeroepen onwettigheid in de aansprakelijkheidsvordering, moet samenvallen met de
machtsoverschrijding die door de Raad van State in zijn vernietigingsarrest werd vastgesteld.
Met betrekking tot de overheidsopdrachten die worden gegund bij wege van aanbestedingen,
stelt de wetgever zelf dat de aanbestedende overheid de opdracht dient toe te wijzen aan de
laagste regelmatige inschrijver. Dit betekent dat een benadeelde die de laagste regelmatige
inschrijving had, maar die de overheidsopdracht niet toegewezen kreeg, louter en alleen door
aan te tonen dat hij wel degelijk de laagste regelmatige inschrijving had, het bewijs van een
fout levert.
De vereiste van schade in de aansprakelijkheidsvordering, zal in veel gevallen worden
gebaseerd op de theorie van het verlies van een kans. Opdat een benadeelde zich hierop zal
kunnen beroepen, zal wel vereist zijn dat hij een regelmatige inschrijving had. Het is immers
zo dat enkel regelmatige inschrijvingen in aanmerking kunnen worden genomen voor de
gunning van een overheidsopdracht. In die gevallen waarin de overheidsopdracht wordt
gegund bij wege van aanbesteding, en de gunning niet gebeurt aan de laagste regelmatige
inschrijver, stelt de wetgever zelf de schade van de laagste regelmatige inschrijver vast op
10% van diens inschrijving.
De schadeloosstelling dient in de eerste plaats te gebeuren bij wege van herstel in natura, pas
wanneer dit niet mogelijk is, kan de schadeloosstelling bij wege van equivalent gebeuren.
Opgemerkt dient de worden, dat wanneer het contract reeds tot stand is gekomen, het contract
eerst zal moeten worden vernietigd door de burgerlijke rechter om een herstel in natura
mogelijk te maken. Dit heeft tot gevolg dat inzake overheidsopdrachten, veelal zal worden
overgegaan tot herstel bij wege van equivalent, waarbij de rechter soeverein de grootte van
het verlies van een kans zal beoordelen. Inzake aanbestedingen zal hij echter de 10%-regel
toepassen.
Algemeen dient in het licht van deze masterproef te worden besloten dat de
rechtsbescherming tegen de overheid bij overheidsopdrachten een complex geheel is met vele
onafgewerkte kantjes.
106
Hoofdstuk 5. Bibliografie
Afdeling I. Wetgeving
§ 1. Internationale regelgeving
Burgerlijk Verdrag inzake corruptie van 4 november 1999, BS 28 maart 2007, 16944.
§ 2. Europese regelgeving
Richtl. Raad E.G. nr. 86/665, 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke
en de bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures
inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van
werken, Pb.L. 30 december 1989, 395.
Richtl. Raad E.G. nr. 92/13, 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften
inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de
sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, Pb.L. 23 maart 1992,
76.
Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2007/66, 11 december 2007, tot wijziging van de Richtl.
Raad E.G. nr. 89/665 en Richtl. Raad E.G. nr. 92/13 met betrekking tot de verhoging van de
doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten,
Pb.L. 20 december 2007, 335.
Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2004/17, 31 maart 2004, houdende coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening,
vervoer en postdiensten, Pb.L. 30 april 2004, 134.
Richtl. Eur. Parl. en Raad E.G. nr. 2004/18, 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten,
Pb.L. 30 april 2004, 134.
107
§ 3. Belgische regelgeving
Gecoördineerde Grondwet 17 februari 1994, BS 17 februari 1994.
Gerechtelijk Wetboek 10 oktober 1967, BS 31 oktober 1967.
Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor
aanneming van werken, leveringen en diensten, BS 22 februari 1994, 1308.
Art. 2 wet van 25 mei 1999 tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd
op 12 januari 1973, van de wet van 5 april 1955 inzake de wedden van de ambtsdragers bij de
Raad van State, alsook van het Gerechtelijk Wetboek, BS 22 juni 1999, 23415.
Art. 302 Programmawet 9 juli 2004,BS 15 juli 2004 (ed.2), 55 631.
Wet 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken,
leveringen en diensten, BS 15 februari 2007, 7355.
Wet 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en
wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten, BS 15 februari 2007, 7388.
Artikel 6, 1°, a Wet 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot
oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 oktober 2006, 53 468.
Gecoördineerde wetten 12 januari 1973 op de Raad van State, B.S. 31 maart 1973.
Art. 3 Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen, BS 16 juni 2008, 30 562.
Besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de
afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, BS 23 augustus 1948, 6821.
KB 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken,
leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, BS 26 januari 1996, 1523.
Wet 3 juni 1971 tot wijziging van de wetten betreffende de Raad van State, BS 19 juni 1971,
7857.
108
KB 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken,
leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, BS 26 januari
1996, 1644.
KB 23 november 2007 tot wijziging van de Wet 24 december 1993 betreffende de
overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en
diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet, BS 7 december
2007 (ed.1), 60 372.
§ 4. Voorbereidende documenten
Wetsontwerp betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en
wachttermijnen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen
en diensten, Parl.St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/001, 65.
109
Afdeling II. Rechtspraak
Voorz. Rb. Brussel 22 juni 1999, CDPK 2000, 226.
Rb. Brussel 9 november 1971, JT 1971, 192.
Rb. Brussel 28 juni 1977, T.Aann. 1978, 113
Rb. Brussel 11 februari 1993, JT 1993, 539.
Rb. Brussel 2 december 1997, RGAR 1999, 13032.
Rb. Brussel 2 december 1997, RGAR 1999, 13032.
Rb. Doornik 15 mei 2001, T.Agr.R. 2001, 137
Rb. Namen 15 januari 1979, T.Aann. 1981, 1.
Rb. Nijvel 14 september 1987, T.Aann. 1989, 322.
Rb. Turnhout 10 oktober 1990, T.Aann. 1991, 128.
Antwerpen (4e k.) 10 november 2003, RW 2006-07, afl. 37, 1524.
Antwerpen 10 november 2003, NJW 2004, nr.66, 412.
Brussel 25 maart 1993, T.Aann. 1993, 232.
Brussel 14 juni 1995, RJI 1995, 183.
Brussel 26 september 1995, T.Aann. 1996, 340.
Brussel 26 september 1995, T.Aann. 1996, 340.
Brussel (8ste k.) 18 december 1997, CDPK 1998, 331
Luik 2 maart 1989, T.Aan. 1991, 119
Luik (7de k.) 17 november 2005, Juristenkrant 2006, afl. 134, 1 (weergave).
Cass. 16 januari 1939, Pas. 1939, 15.
Cass. 19 november 1970, concl. F. DUMON, T.Aann. 1971, 143.
Cass. 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1341.
Cass. 7 juni 1983, Arr.Cass. 1982-83, 1244.
110
Cass. 4 december 1989, AR 6848, Arr.Cass. 1989-90, 467.
Cass. 15 februari 1990, Arr.Cass. 1989-90, 776.
Cass. 25 oktober 1991, Arr.Cass. 1991-92, 192.
Cass. 14 mei 1992, JLMB 1994, 48.
Cass. 23 december 1992, AR 23, http://www.cass.be .
Cass. 15 oktober 1993, RW 1993-94, 711.
Cass. 15 december 1994, AR C.94.217.F, http://www.cass.be .
Cass. 26 januari 1995, AR C.93.128.F, http://www.cass.be .
Cass. 19 september 1996, C.95.0386.F, http://www.cass.be .
Cass. 9 januari 1997, C.96.0066.F, AJT 1998-99, 125.
Cass. 18 december 1997, AR C.97.0248.N, Hogeschool Sint-Lucas vzw/Gees, RW 1998-99,
86.
Cass. 14 februari 1997, AR C.96.0211.N, Gimvindus nv/Bataille, Arr.Cass. 1997, 221, concl.
G. DUBRULLE.
Cass. 12 februari 1998, AR C.97.252.N - C.94.0257.N, http://www.cass.be .
Cass. 10 september 1999, AR C.98.0141.F, AJT 1999-00, 898-900, http://www.cass.be.
Cass. 4 april 2002, C.00.0457.N, http://www.cass.be .
Cass. 6 september 2002, AR C.01.0382.N, M.G./Instituut Zusters van de Onbevlekte
Ontvangenis vzw, NJW 2002, afl.4, 132, http://www.cass.be .
Cass. 6 september 2002, AR C.02.0177.N, L.J./Katholieke Universiteit Leuven,
http://www.cass.be .
Cass. (1ste k.) 19 september 2002, JT 2003, 212.
Cass. 14 mei 2003, http://www.cass.be.
Cass. 14 mei 2003, http://www.cass.be .
Cass. 4 maart 2004, C.03.0346.N - C.03.0448.N - C.03.0449.N, http://www.cass.be .
Cass. (ver.k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F, http://www.cass.be
Cass. (1e k.) 22 april 2004, nr. C.01.0484.N, http://www.cass.be.
Concl. T. WERQUIN bij Cass. (ver. k.) 1 april 2004, nr. C.01.0211.F-C.01.0217.F,
http://www.cass.be .
Concl. T. WERQUIN bij Cass. 8 maart 2002, nr. C.00.0028.F, http://www.cass.be .
Jv.Cass. 2003, 27.
RvS 29 februari 1952, nr. 1.337, Arr.RvS 1952, 171
RvS 1 april 1952, nr. 1.419, Schaepen
111
RvS 4 januari 1954, nr. 3.022, Bael
RvS 20 december 1957, nr. 5.933.
RvS 11 februari 1958, nr. 6.062.
RvS 3 juni 1960, nr. 7.904, Joos
RvS 5 februari 1964, nr. 10.428, Arr.RvS 1964, 130
RvS 16 december 1966, nr. 12.114, NV Polychemie
RvS 24 februari 1967, nr. 12.270, Albart.
RvS 4 juni 1968, nr. 13.003, Cassiman
RvS 18 maart 1969, nr. 13.450.
RvS 8 oktober 1970, nr. 14.291, Dupont.
RvS 12 maart 1974, nr. 16.291.
RvS 30 maart 1979, Pas. 1981, IV, 76.
RvS 27 juli 1979, nr. 19.776, Scheuermann/Limburgs Universitair Centrum.
RvS 16 oktober 1981, nr. 21.461, Franssens/Vrije Universiteit Brussel.
RvS 2 april 1982, nr. 22.173, Saviem.
RvS 8 juli 1982, nr. 22.437.
RvS 17 oktober 1985, nr. 25.741, Arr.RvS 1985
RvS 18 oktober 1985, nr. 25.749, APM 1985, 133 (verkort).
RvS 22 april 1986, nr. 26.382-26.384, Arr.RvS 1986.
RvS 24 juni 1986, nr. 26.712, De Cree/Katholieke Universiteit Leuven, TBP 1987, 407.
RvS 10 februari 1987, Arr.RvS 1987.
RvS 1 april 1987, nr. 27.764, RACE 1987
RvS 3 juni 1987, nr. 28.040, RACE 1987
RvS 4 mei 1988, nr. 29.972, TBP 1989, 252 (weergave).
RvS 8 juni 1988, nr. 30.241, Bosmans
RvS 8 juni 1988, nr. 30.242, Demesmaecker
RvS 8 juni 1988, nr. 30.242, Dewalque
RvS 24 maart 1989, nr. 32.320, RW 1988-89, 1400.
RvS 12 april 1989, nr. 32.369, TBP 1990, 70.
RvS 28 juni 1989, nr. 32.881, RACE 1989.
RvS Bailly 6 september 1989, nr. 32.981
RvS 27 november 1990, nr. 35.876, Arr.RvS 1990.
RvS 27 maart 1991, Journ.proc. 1991, afl. 193, 28 (verkort).
RvS 29 oktober 1991, nr. 37.962, Arr.RvS 1991
112
RvS 29 oktober 1991, nr. 37.962, Arr.RvS 1991.
RvS 13 november 1991, nr. 38.094, APM 1994, 141 (weergave).
RvS 11 december 1991, nr.38.302, APM 1992, 5 (weergave)
RvS 12 december 1991, nr. 38.326, APM 1992, 7 (weergave).
RvS 13 januari 1992, nr. 38.479, Arr.RvS 1992.
RvS 22 januari 1992, nr. 38.533, APM 1992, 27 (weergave).
RvS 27 februari 1992, nr.38.871, RACE 1992.
RvS 27 februari 1992, nr.38.874, Arr.RvS 1992.
RvS 10 maart 1992, nr. 38.969, RACE 1992.
RvS 17 maart 1992, nr. 39.024, Arr.RvS 1992.
RvS 27 augustus 1992, nr. 40.180.
RvS 28 augustus 1992, nr. 40.202, TORB 1992-93, 132
RvS 21 september 1992, nr. 40.386, TORB 1992-93, 133
RvS 23 september 1992, nr. 40.454, RACE 1992
RvS 2 oktober 1992, nr. 40.575, T.Gem. 1993, 332.
RvS 13 oktober 1992, nr. 40.734.
RvS 20 november 1992, nr. 41.118,Van Aubel
RvS 23 november 1992, nr. 41.124, Arr.RvS 1992.
RvS 14 januari 1993, nr. 41.574, RACE 1993.
RvS 27 april 1993, nr. 42.705, Arr.RvS 1993.
RvS 18 mei 1993, nr. 43.009, Gemeente Voeren, TBP 1994 (verkort), 68.
RvS 5 juli 1993, nr. 44.052, Soc.Kron. 1994, 70.
RvS 8 oktober 1993, nr. 44.404, RACE 1993.
RvS 4 januari 1994, nr. 45.634, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 22 juni 1993, nr. 43.413, RACE 1993; RvS 22 maart 1994, nr. 46.572, Arr.RvS 1994.
RvS 30 maart 1994, nr. 46.795.
RvS 12 oktober 1994, nr. 49.641, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 23 november 1994, nr.50.349, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 6 december 1994, nr. 50.584, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 27 maart 1995, nr. 52.562, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 29 maart 1995, nr. 52.580, Ovart, APT 1995, 166
RvS 17 mei 1995, nr. 53.251, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 30 juni 1995, nr. 54.149
RvS 17 november 1995, nr. 56.258, De Smedt, RW 1995 – 96, 987.
113
RvS 30 april 1996, nr. 59.443, http://www.raadvst-consetat.be.
RvS 5 juni 1996, nr. 59.902, TBP 1996, 798
RvS 13 september 1996, nr. 61.730, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 22 januari 1997, nr. 64.144, Amén. 1997, 130.
RvS 4 juni 1997, nr. 66.563, Joye, TORB 1997-98, 124.
RvS 31 oktober 1997, nr. 69.321, http://www.raadvst-consetat.be.
RvS 5 november 1997, nr. 69.441, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 17 december 1997, nr. 70.402, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 11 februari 1998, nr. 71.754, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 22 april 1998, nr. 73.196, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 5 mei 1998, nr. 73.465, SA Accor T.R.B.
RvS 16 juni 1998, nr. 74.290, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 23 juni 1998, nr. 74.399, Bollaerts.
RvS 7 juli 1998, nr. 74.966, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 14 oktober 1998, nr. 76.392, SA Agoraspace Benelux
RvS 15 oktober 1998, nr. 76.461, SA Pasteur Merieux MSD
RvS 20 oktober 1998, nr. 76.502, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 20 oktober 1998, nr. 76.503, http://www.raadvst-consetat.be.
RvS 17 februari 1999, nr. 78.788, SA Etablissements Christian Lombet
RvS 29 juni 1999, nr. 81.469, Sue/Vrije Universiteit Brussel, http://www.raadvst-consetat.be.
RvS 15 juli 1999, nr. 81.833, Vande Casteele
RvS 19 oktober 1999, nr. 82.958, NV G.T.I. Holding Belgium
RvS 9 november 1999, nr. 44.851, Clicteur, Arr.RvS 1993.
RvS 18 november 1999, nr. 83.514, Versteegen.
RvS 30 november 1999, nr. 83.753, NV City Advertising Benelux.
RvS 7 december 1999, nr. 83.938, NV G.T.I. Technical Installations en N.V. Close.
RvS 22 december 1999, nr. 84.355, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 17 mei 2000, nr. 87.354, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 15 juni 2000, nr. 87.983, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 1 december 2000, nr. 91.265, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 13 februari 2001, nr. 93.289, Deschutter/Institut Saint-Luc, http://www.raadvst-
consetat.be .
RvS 8 juli 2002, nr. 108.956, SA Varec.
RvS 4 juni 2003, nr. 120.131, Zitoumi, NJW 2003, afl. 48, 1190
114
RvS 4 juni 2003, nr. 120.143, Van den Brande, NJW 2003, afl. 48, 1191.
RvS 18 juli 2003, nr. 121.788, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 5 september 2003, nr. 122.529, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 13 oktober 2003, nr. 124.147, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 2 december 2003, nr. 125.889, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 13 januari 2004, nr. 127.040, Servais, NJW 2004, afl. 87, 1162.
RvS 13 januari 2004, nr. 127.069, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 10 februari 2004, nr. 128.012, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 16 september 2004, nr. 134.986, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 15 december 2004, nr. 138.473, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 17 december 2004, nr. 138.587, NV Alubis, http://www.raadvst-consetat.be.
RvS 27 januari 2005, nr. 139.885, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 22 maart 2005, nr. 142.423, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 26 mei 2005, nr. 145.040, http://www.raadvst-consetat.be.
RvS 30 mei 2005, nr. 145.138, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 30 mei 2005, nr.145.163, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 8 september 2005, nr. 148.698, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 12 september 2005, nr. 148.758, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 22 november 2005, nr. 151.522, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 2 december 2005, nr. 152.173, NV Labonorm.
RvS 2 december 2005, nr. 152.174, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 20 december 2005, nr. 152.946, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 29 juni 2006, nr. 160.798, http://www.raadvst-consetat.be
RvS 10 juli 2006, nr. 161.215, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 18 oktober 2006, nr. 163.736, http://www.raadvst-consetat.be.
RvS 28 juni 2007, nr. 172.838, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 28 juni 2007, nr. 172.838, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 27 november 2007, nr. 177.292, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 5 december 2007, nr. 177.610, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 28 februari 2008, nr.180.180, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 14 mei 2008, nr.182.909, http://www.raadvst-consetat.be .
RvS 8 oktober 2008, nr. 186.922, http://www.raadvst-consetat.be .
Arbitragehof 15 mei 1996, nr. 31/96, http://www.arbitrage.be .
115
Arbitragehof 9 april 2003, nr. 41/2003, NJW 2003, afl. 48, 1187.
Arbitragehof 24 november 2004, nr.191/2004, BS 11 januari 2005, 809.
HvJ 19 juni 2003, C-249/01, Hackermüller.
116
Afdeling III. Rechtsleer
§ 1. Boeken
BAERT, J. EN DEBERSAQUES, G., Raad van State, Afdeling administratie 2: Ontvankelijkheid in
Administratieve Rechtsbibliotheek, Brugge, Die Keure, 1996, 522 p.
BOES, M., Administratief recht, Leuven, Acco, 2002-03, 340 p.
D’HOOGHE, D., De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht
door de raad van state en de gewone rechtbanken, Brugge, Die Keure, 1993, 647 p.
DE KONINCK, C. en FLAMEY , P., Overheidsopdrachten: de wetten van 15 en 16 juni 2006
houdende omzetting van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen: algemene inleiding en
tekstgeschiedenis, Antwerpen, Maklu, 2007, 563 p.
DE KONINCK, C., FLAMEY , P., RONSE, K., Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de
uitvoering van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2005, 599 p.
DE KONINCK, C., FLAMEY , P., THIEL, P. en VAN KERKHOVE, O. (eds.), Jaarboek
Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, 681 p.
DE KONINCK, C., Overheidsopdrachtenrecht (klassieke sectoren). Boek 1: Algemene
inleiding, Gunning van overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2001, 324 p.
DE KONINCK, C., Overheidsopdrachtenrecht (klassieke sectoren). Boek 2: De uitvoering van
overheidsopdrachten, Antwerpen, Maklu, 2002, 386 p.
DIRIX , E., Het begrip schade, Antwerpen, Cedsamsom, 1984, 150 p.
DUJARDIN, J. en VANDE LANOTTE, J., Basisbegrippen Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004,
386 p.
DUJARDIN, J. en VANDE LANOTTE, J., Inleiding tot het Publiekrecht, Deel I Basisbegrippen
Publiekrecht, Die Keure, Brugge, 2004, 1402.
FALYS, J., La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, Brussel,
Bruylant, 1975, 421 p.
GOFFAUX, P., L'inexistence des privilèges de l'administration et le pouvoir d'exécution forcée,
Bruylant, Brussel, 2002, 373 p.
LAENENS, J., BROECKX, K., SCHEERS, D. en THIRIAR, P., Handboek Gerechtelijk Recht,
Antwerpen, Intersentia, 2008, 813 p.
117
LAMBRECHTS, W., Geschillen van bestuur, Kluwer rechtswetenschappen, Antwerpen, 1988,
339 p.
LANCKSWEERDT, E., Het administratief kort geding, Antwerpen, Kluwer
rechtswetenschappen, 1993 - XXII, 234 p.
LEWALLE, P., Contentieux Administratif, Brussel, Larcier, 2008, 1378 p.
LEWALLE, P., Contentieux Administratif, De Boeck & Larcier, Brussel, 2002, 1164 p.
LEWALLE, P., Contentieux Administratif, Ed. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de
Liège, Luik, 1997, 921 p.
LUST, S., Raad van State, Afdeling Administratie, 6. Rechtsherstel door de Raad van State in
Administratieve Rechtsbibliotheek, Die Keure, Brugge, 2000, 526 p.
MAES, B., Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 336 p.
MAES, R., Het begrip administratieve overheid in artikel 9 van de wet van 23 december 1946
houdende instelling van een Raad van State, Brussel, Bruylant, 1967, 135 p.
MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME M. en VANDE LANOTTE, J., Overzicht van het Belgisch
Administratief Recht, Kluwer, Mechelen, 2006, 1172 p.
MAST, Overzicht van het Belgisch Administratief recht, 2002, 1130 p.
NIHOUL, M., Les privilèges du préalable et de l'exécution d'office. Pour une relecture civile et
judiciaire à l'aide du droit commun de l'exécution, Die Keure Brugge, 2001, 792 p.
OPDEBEEK, I., Art. 14, par.3 RvS-wet, artikelsgewijze Commentaar Publiek Procesrecht.
OPDEBEEK, I., Rechtsbescherming tegen het stilzitten van het bestuur, Die Keure, Brugge,
1992, 492 p.
SALMON , J., Le Conseil d’Etat, Bruylant, Brussel, 1994, 627 p.
VAN GERVEN, W. en DE COVEMAECKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 459 p.
VAN HEUVEN D. en VAN VOLSEM, F., Commentaar bij artikel 14, al. 1 R.v.St.-wet in Publiek
Procesrecht, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,
Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 1 januari 1998, 1-86.
VAN LERSBERGHE, P., Commentaar bij art. 17 Ger. W. in Gerechtelijk recht, Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer
Rechtswetenschappen, bijwerking 31 juli 2002, 7-73.
118
VAN MENSEL, A., De rechtsbescherming tegen het overheidsoptreden. De Belgische
lappendeken in Thorbecke, Antwerpen, Story Scientia, 2000, 52 p.
VANHEULE, D., Commentaar bij artikel 17 R.v.St.-wet in Publiek Procesrecht, Artikelsgewijze
commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer
Rechtswetenschappen, bijwerking 1 april 1997, 1-60.
§ 2. Bijdragen in tijdschriften
ANDRIES, B., “‘Verlies van een kans’-theorie verloren?”, Juristenkrant 2004, nr. 93, 16.
BAERT, J., “In welke gevallen is de keuze van de gunningsprocedure bij overheidsopdrachten
een voor de Raad van State aanvechtbare rechtshandeling?”, T.Gem. 1996, 350-353.
BAETEN, S., “Variaties op zelfstandigheidsthema’s: enkele bedenkingen over de
tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van het Cassatiearrest van 8
november 1996”, CDPK 1999, 98-100.
BEIRNAERT, K. en INSEL, B., “Verlies van een kans-theorie verduidelijkt”, Juristenkrant 2005,
afl.102, 5.
BERX, C., “Geen administratieve overheid zonder eenzijdige bindende beslissingsmacht”,
R.Cass. 1998, 281-284.
BOONE, I., “Het “verlies van een kans” bij onzeker causaal verband”, RW 2004-05, nr. 3, 92-
97.
COOLSAET, A., “De aanvechtbaarheid van voorbereidende handelingen in het raam van de
complexe administratieve rechtshandeling van de gunning van een
overheidsopdracht”, T.Gem. 2003, afl. 4, 292-295.
COOLSAET, A., “De aanvechtbaarheid van voorbereidende handelingen in het raam van de
gunning van een overheidsopdracht: de knoop is doorgehakt”, T.Gem. 2006, afl. 1, 51-52.
COOLSAET, A., “De rechtspraak inzake de complexe bestuurlijke rechtshandeling na de
arresten van de algemene vergadering van de Raad van State”, T.Gem. 2007, afl. 2, 155-157.
COOREMAN, I. en PHLIPS, K., “De aansprakelijkheid van de aanbestedende overheid wegens
onwettige gunning” in C. DE KONINCK, P. FLAMEY , P. THIEL en O. VAN KERKHOVE (eds.),
Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, 229-247.
119
DE STAERCKE, J., “Wat is een administratieve overheid? De cassatiearresten van 6 september
2002” (noot onder Cass. 6 september 2002), TBP 2003, afl. 1, 62.
DEBIÈVRE, J. en LAENEN, G., “Naar een werkelijk preventieve rechtsbescherming bij
overheidsopdrachten? De toepassing van artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 en
de preventieve rechtsbescherming naar komend recht” in P.D.G. CABOOR et al, Actualia
Publiekrecht 1 – Rechtsbescherming, Brugge, Die Keure, 2008, 51-119.
DELOBBE, F., “La notion d’autorité administrative”, P&B 1997, 290-291.
DELVAUX , A., “Le recours dans le cadre du contentieux de l’attribution d’un marché public”
in La nouvelle réglementation des marchés publics, Luik, Collection Scientifique de la
Faculté de Droit de l'Université de Liège, 1997.
D'HOOGHE, D. en SCHELLEKENS, L., “De nieuwe wetgeving overheidsopdrachten. Een
overzicht van de belangrijkste nieuwigheden”, in M. BOES (ed.), Themis 44 - Administratief
recht, Brugge, Die Keure, 2007, 57 – 82.
D'HOOGHE, D., VANDENDRIESSCHE, F. en VOS, I., Bedenkingen bij recente evoluties
betreffende de bevoegdheid van de Raad van State, in Liber amicorum Lucien Simont.
DOR, V., “Le contentieux en matière d’attribution des marchés publics. Régime actuel et
perspective.” in C. DE KONINCK, P. FLAMEY , P. THIEL en O. VAN KERKHOVE (eds.), Jaarboek
Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, 375-410.
EVERAERT, S., “Regeringsdaden naar Frans en Belgisch recht”, TBP 2002, afl.. 9, 618 – 629.
F. D., (noot onder Arbitragehof 9 april 2003), TBP 2004, afl.5, 297.
FLAMME , M., “Les mesures d'office et le privilège du préalable”, T. Aann. 1995, 377-380.
GELDERS, M. en TIMMERMANS, W., “Artikel 21bis van de Overheidsopdrachtenwet in
Europees perspectief”, TBP 2005, afl. 1, 3-25.
HAYOIT DE TERMICOURT, concl. bij Cass., 27 november, 1957, Arr.Cass., 1958, 190.
HUBERLANT, CH., “Le problème du sursis à exécution des désicions administratifs en
Belgique”, R.J.D.A. 1975, 81.
LAGASSE, D., “L’absence de toute autorité de chose jugée d’un arrêt de rejet du Conseil d’Etat
devant les cours et tribunaux ou de la suprématie du principe de la légalité administrative sur
le principe de la securité juridique” (noot onder Cass. 9 januari 1997), RCJB 2000, 265-289.
120
LOMBAERT, B. en MATHY , I., “L’obligation de standstill avant la passation des marchés
publics: un premier commentaire de la nouvelle loi (avant la prochaine modification?)”, BJCP
2007, 38-47.
LUST, S. en STEEN, B., “Welles nietes over vrije onderwijsinstellingen, administratieve
overheden en rechtsbescherming”
LUST, S., “De hervorming van de Raad van State anno 2006”, C.D.P.K. 2007, afl. 2, 241-286
LUST, S., “Wat is een administratieve overheid? De Wet Motivering Bestuurshandelingen”,
NJW 2004, afl. 84, 1046-1050.
LUST, S., “De Raad van State toch bevoegd voor het schorsen van impliciete
weigeringsbeslissingen op grond van artikel 14 par. 3 R.v.St.-Wet”, RABG 2005, afl. 5, 430-
433.
MARTENS, B., “De betwisting van de overheidsopdracht: van Loterij gesproken, Joos(t) mag
het weten” (noot onder RvS 22 maart 2005), RABG 2005, afl. 15, 1411-1413.
MERTENS DE WILMARS, “Het legaliteitstoezicht op de impliciet afwijzende bestuurlijke
beslissingen”, R.W. 1971 – 1972, kol. 1521 – 1534.
MORTIER, K., “Toegang tot rechter voor feitelijke verenigingen”, NJW 2008, afl. 191, 806-
818.
MOSSELMANS, J., “Het Labonorm arrest: voorbij de impasse van de complexe rechtshandeling
- nieuwe vragen inzake ISO-certificaten”, CDPK 2006, afl. 3, 754-762.
S. L., noot onder RvS 13 januari 2004, NJW 2004, afl.87, 1163.
THEUNIS, J., “Het gezag van gewijsde van een arrest van de Raad van State voor de gewone
rechter dieuitspraak doet over een exceptie van onwettigheid” (noot onder Cass. 9 januari
1997), AJT 1998-99, 128-129.
VAN HEUVEN, D. en LOGIE, S., “De wachttermijn bij overheidsopdrachten, een vergiftigd
geschenk?”, T.Gem. 2005, afl. 2, 156-158.
VAN ROMPAEY, D., “Over de uitwinningsvergoeding bij algemene offerteaanvraag of de
vraag: hoe kansvol was de kans op toewijzing?”, T.Aann. 2001, 348-353.
VANDENDRIESSCHE, F., “De bevoegdheid van de Raad van State t.a.v. bestuurshandelingen
van wetgevende vergaderingen of hun organen” (noot onder RvS 17 december 1997), AJT
1997-98, 349-350.
121
VANDENDRIESSCHE, F., “De invulling van het begrip administratieve overheid na de arresten
Gimvindus en BATC van het Hof van Cassatie”, R.W. 2000-01, 497-506.
VERBIST, S., “De theorie van de complexe administratieve rechtshandeling vereenvoudigd?”,
RABG 2006, afl. 15, 1103-1109.
VERBIST, S., “Rechtsbescherming bij de Raad van State tegen complexe administratieve
rechtshandelingen”, CDPK 2007, bijzonder nummer, 104-121.
