De juridische aspecten van crowdfunding
-
Upload
fruytier-lawyers-in-business -
Category
Law
-
view
123 -
download
0
description
Transcript of De juridische aspecten van crowdfunding
De juridische aspecten
van Crowdfunding
Spreker: mr. M.C. (Marije) Hendrikse, advocaat
Algemeen
• In beginsel de partijen: geldschieters, geldnemer, crowdfunder
• Voorwaardelijke overeenkomst• Voorwaarde is bereiken doelkapitaal, binnen een
bepaalde termijn
meestal opschortende voorwaarde soms ontbindende voorwaarde
• Soms wordt er ook met stretch-goals gewerkt, waaraan verschillende beloningen/vergoedingen worden gekoppeld, of waarbij extra opties aan het idee/product worden toegevoegd
• Crowdfunder is vertegenwoordiger van geldnemer, valt er tussenuit
Alles-of-niets model
Vertegenwoordiging
Kosten
• Voor wiens rekening komen de kosten als het doel niet behaald wordt?
• Onderscheid hoofd- en gebruikersovereenkomsten
• Verschilt per platform
Juridische rechten, plichten en valkuilen
Hangen af van:
1. Het toepasselijke recht
2. Gekozen constructie
3. Wie geeft aan wie (consument of ondernemer)
4. Soort beloning / vergoeding die wordt aangeboden.
Toepasselijk recht
• In Nederland: geen specifieke regelgeving• De Nederlandsche Bank en de AFM hebben zich
uitgelaten over crowdfunding. • in Nederland kennen de Nederlandsche Bank en de AFM
zich bevoegdheden toe ten aanzien van crowdfunding• Zij hebben duidelijkheid willen scheppen• In de Verenigde Staten is investeren met aandelen niet
toegestaan
Constructie
• consument consument • consument onderneming• onderneming consument• onderneming onderneming
Vorm Beloning
• Doneren
• Sponsoring
• Geld uitlenen
• Investeren
• Niets, of heel klein presentje
• In natura
• Rente
• Aandelen/Opties etc.
Structuur en beloning van de Crowdfunding
• Crowdfunding platform dient de structuur te regelen en de bijbehorende gebruiksvoorwaarden;
• Geldlener en geldnemer kiezen het gewenste platform.
Donatie en sponseringsvormen
Leningsvorm
Investeringsvorm
Symbid
Geld-gevers
Crowdfunder
Geldnemer
STAK
Geld-gevers
Geld-gevers
X% aandelen
Gelden
Geïnvesteerde gelden naar ondernemer
Akte van cessie
Dividend-uitkeringen
Contracten (administratie voorwaarden)
TOEZICHT AFM EN DNB OP HET FINANCIELE VERKEER IN NEDERLAND
• Nederlandse toezichthouders
• Autoriteit Financiële Markten (AFM)• Gedragstoezicht: verlopen marktprocessen • ordelijk en transparant?
• De Nederlandse Bank (DNB) • Prudentieel toezicht; waakt voor soliditeit van financiële
ondernemingen
AANBEVELINGEN
AFM en DNB hebben aanbevelingen gedaan mbt crowdfunding.
Verschillende onderdelen van Wft van toepassing verklaard.
Drie regimes:
• vergunning voor bemiddelen in krediet (aanvullende eisen bij consumenten)
• ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbaar geld• vergunning voor het doorgeven van orders in financiële
instrumenten (bijv. aandelen)• Niet voor consument -> consument, mits maximaal 100
kredieten van totaal max €40.000,-(separaat persbericht van AFM)
• Voor welke vorm van belang?
Doneren / sponseren / lenen / investeren
Richtlijnen AFM & DNB: de vormen lenen en investeren zijn vergunningplichtig. De crowdfunder moet dus een vergunning aanvragen.
Toezicht / vergunningen alleen van belang bij de laatste twee vormen.
Artikelen 3:5 Wft en 4:3 Wft
Art. 3:5 Wft: Verbod bemiddelen in opvorderbare gelden. DNB is toezichthouder (prudentieel toezicht)
Art. 4:3 Wft: verbod om als tussenpersoon op te treden. AFM is toezichthouder (gedragstoezicht)
Verschil: als tussenpersoon wordt de bemiddelaar geen partij bij de uiteindelijke overeenkomst ten aanzien van geld/kredietverstrekking
Artikel 3:5 Wft1. Het is een ieder verboden in Nederland in de uitoefening van een
bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op: (.., bankenn, bepaalde beleggingsinstellingen)
3. Bij ministeriele regeling kan vrijstelling worden geregeld van het eerste lid.
4. DNB kan op aanvraag, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen en met betrekking tot het verlenen van de ontheffing.
Uitzondering op art. 3:5 Wft:1. bij aanbieden van effecten en voldoen aan hoofdstuk
5.1. Wft (regels voor aanbieden van effecten)
2. Mogelijkheid om bij ministeriele regeling vrijstelling van het verbod te regelen.
Art. 19 t/m 24a Vrijstellingsregeling Wft.
3. Op grond van art. 3:5 lid 4 Wft mogelijk om DNB ontheffing te vragen voor het verbod, aantonen dat de belangen die het prudentieel toezicht beoogt te beschermen voldoende zijn gewaarborgd.
Andere uitzondering op art. 3:5 Wft
Het aanbieden van effecten en het voldoen aan hoofdstuk 5:1 Wft
UiteenzettingArt. 3:5 Wft
Algemeen verbod: In beginsel verboden
Buiten besloten kring en tijd:Crowdfunding is per definitie buiten besloten kring om investeerders aan te trekken en eventueel buiten het toegestane tijdsbestek
Aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden: Core Business van crowdfunding
Uitzondering voor professionele marktpartijen (prof. belegger):Deze uitzondering van toepassing? N.B. Zowel de geldvrager als het platform kunnen de verbodsbepaling overtreden
In uitoefening van bedrijf
Art. 4:3 Wft: “1. Het is een ieder verboden in Nederland of vanuit Nederland in een andere lidstaat van de informatiemaatschappij als bedoeld in art. 15d, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het buiten besloten kring aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele martkpartijen.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op ... (banken, bepaalde belegginsondernemingen)
3. Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden geregeld van het eerste lid.
4. De AFM kan op aanvraag, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen anderszins voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen en met betrekking tot het verlenen van een ontheffing.
ARTIKEL 4:3 Wft verboden om als tussenpersoon op te treden
Artikelen 2:60 en 2:80 Wft
Art 2:60 Bemiddelen in kredieten (leningen aan consumenten)
Art 2:80: als tussenpersoon
Aanvullende bescherming, aanvullende eisen.
Uitzonderingen: banken etc.
Ontheffing mogelijk: belangen die toezicht beogen te beschermen moeten voldoende zijn gewaarborgd.
Art 2:96 Wft: verboden beleggingsactiviteiten te ondernemen.
De crowdfunder heeft dus in beginsel een vergunning nodig van de AFM om als tussenpersoon op te treden bij crowdfunding met gebruik van effecten.
Artikel 5:2 Wft
Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
Goedgekeurde prospectus vereist
Uitzonderingen:
Art. 53 lid 2 Wft: Vrijstelling voor aanbieden van effecten aan publiek, voor zover het effecten betreft die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale waarde over een periode van twaalf maanden minder dan € 2,5 miljoen bedraagt.
Onderscheid: prospectusplicht met vergunningplicht
STAPPENPLAN VAN AFM
Leningen aan particulieren en/of ondernemingen
1. Worden via het platform financieringen verstrekt in de vorm van leningen?JaEr is sprake van opvorderbare gelden in de zin van de Wft. Het crowdfunding platform verricht werkzaamheden als tussenpersoon ten behoeve van het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van het publiek. Deze werkzaamheden zijn verboden zonder een ontheffing van de AFM. Het platform moet dan ook een ontheffing aanvragen voor het bemiddelen in opvorderbare gelden.
• Aanvraag ontheffing bemiddeling opvorderbare gelden
Er kan bovendien sprake zijn van krediet in de zin van de Wft. Ga verder met vraag 2.
NeeIn dat geval kan sprake zijn van crowdfunding voor investeringen, als de financieringsvorm geen donatie of gift is. Ga verder met het stappenplan voor investeringen in ondernemingen.
2. Worden via het platform (ook) leningen verstrekt aan consumenten?
JaEr is sprake van krediet in de zin van de Wft. Het crowdfunding platform bemiddelt in kredieten en deze activiteiten zijn verboden zonder vergunning van de AFM. Het platform moet een vergunning van de AFM aanvragen voor het bemiddelen in krediet. Het crowdfundingplatform hoeft niet over én een vergunning voor het bemiddelen in krediet én een ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbare gelden te beschikken. Er kan een vergunning worden aangevraagd voor het bemiddelen in consumptief krediet, met daarbij de extra product/dienstcombinatie ‘bemiddelen in spaar- en betaalrekeningen’. Dan is een aparte ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbare gelden niet nodig.• Vergunningaanvraag financiële dienstverlening
NeeEr is geen sprake van krediet in de zin van de Wft. Dit is het geval als er uitsluitend leningen worden verstrekt aan ondernemers. Er moet er wel een ontheffing zijn voor het bemiddelen in opvorderbare gelden (zie vraag 1).
Investeringen in ondernemingen
1. Worden via het platform investeringen gedaan in de vorm van aandelen?
JaEr kan sprake zijn van effecten (financiële instrumenten). Ga verder met vraag 3.
NeeGa naar vraag 2.
2. Worden via het platform investeringen gedaan in de vorm van obligaties?JaEr kan sprake zijn van effecten (financiële instrumenten). Ga verder met vraag 3
NeeAls de investering niet in de vorm van aandelen of obligaties geschiedt, kan nog wel sprake zijn van effecten als er sprake is van andere waardebewijzen of schuldinstrumenten. Leg bij twijfel uw constructie ter beoordeling voor aan de AFM.
3. Zijn de betreffende aandelen of obligaties verhandelbaar?JaEr is sprake van effecten en dus van financiële instrumenten. De AFM is van oordeel dat de activiteiten die een platform verricht, moeten worden aangemerkt als het ontvangen en doorgeven van orders van geldgevers met betrekking tot die financiële instrumenten (orderremissier) Daarom is sprake van het verlenen van een beleggingdienst en deze activiteit is verboden zonder vergunning van de AFM. Het platform moet een vergunning aanvragen als beleggingsonderneming.
Vergunningaanvraag beleggingsonderneming
NeeEr is geen sprake van een effect. Er kan nog wel sprake zijn van een ander financieel instrument. Leg bij twijfel uw constructie ter beoordeling voor aan de AFM.
Informatieverplichting & contracten op afstand• In beginsel voor alle typen, maar zwaardere eisen aan
de vormen van leningen en investeringen.• Voorafgaand aan verkoop.
bij uitvoering van de verkoop, van wel uiterlijk bij “aflevering”.
• Informatie moet schriftelijk worden aangeboden: link volstaat niet.
• Van belang: apart regime, want contracteren (aanbieden van financiële diensten) op afstand.
• Europese richtlijnen, Wft en BW.
Ontbindingsrecht koper
• zonder opgaaf van reden• Binnen 14 dagen• Volgens instructies crowdfunder/geldnemer
Handhaving – Informatieplicht
AFM = bevoegd te handhaven
overtreding (bestuurlijke) dwangsom /bestuurlijke boete
ACM = (Autoriteit Consument & Markt) ook handhavende bevoegdheden, kan privaatrechtelijk optreden (schadevergoeding eisen).
FIOD: - Treden op tegen oneerlijke, misleidende
handelspraktijken.
Partijen zelf kunnen ook actie ondernemen, onrechtmatige daad.
Overkoepelende valkuilen
• Wanbetaling / Incassoproblemen• Identiteitsfraude• Mismanagement
Gebruikelijke beleggersrisico’s
• Inleg gaat verloren
Tips
• Nagaan in de registers van AFM, DNB of een crowdfundingplatform een vergunning of ontheffing heeft
• Goed nagaan via welke constructie wordt gewerkt; hoe verlopen geldstromen, terugzien?
• Genoeg informatie gekregen?• Nagaan of en hoe geld daadwerkelijk bij
project aankomt• BkR registratie van geldvragen nagaan
Hoe kunnen wij u helpen?
• Het begeleiden van het kiezen van de voor u meest geschikte juridische structuur van crowdfunding
• Het geven van advies en voeren van onderhandelingen
• Het uitwerken van de benodigde contracten• Juridisch advies/ondersteuning in geval van
wanbetaling, fraude, niet nakoming, van verplichtingen en waar u verder tegen aanloopt.