De juridische aspecten van crowdfunding

43
De juridische aspecten van Crowdfunding Spreker: mr. M.C. (Marije) Hendrikse, advocaat

description

De juridische aspecten van crowdfunding helpen u goed voorbereid een crowdfunding project op te starten. Aan bod komen: de juridische rechten, plichten en valkuilen, het toepasselijk recht, kosten en verschillende constructies.

Transcript of De juridische aspecten van crowdfunding

Page 1: De juridische aspecten van crowdfunding

De juridische aspecten

van Crowdfunding

Spreker: mr. M.C. (Marije) Hendrikse, advocaat

Page 2: De juridische aspecten van crowdfunding

Algemeen

• In beginsel de partijen: geldschieters, geldnemer, crowdfunder

• Voorwaardelijke overeenkomst• Voorwaarde is bereiken doelkapitaal, binnen een

bepaalde termijn

meestal opschortende voorwaarde soms ontbindende voorwaarde

• Soms wordt er ook met stretch-goals gewerkt, waaraan verschillende beloningen/vergoedingen worden gekoppeld, of waarbij extra opties aan het idee/product worden toegevoegd

Page 3: De juridische aspecten van crowdfunding

• Crowdfunder is vertegenwoordiger van geldnemer, valt er tussenuit

Page 4: De juridische aspecten van crowdfunding

Alles-of-niets model

Page 5: De juridische aspecten van crowdfunding

Vertegenwoordiging

Page 6: De juridische aspecten van crowdfunding

Kosten

• Voor wiens rekening komen de kosten als het doel niet behaald wordt?

• Onderscheid hoofd- en gebruikersovereenkomsten

• Verschilt per platform

Page 7: De juridische aspecten van crowdfunding

Juridische rechten, plichten en valkuilen

Hangen af van:

1. Het toepasselijke recht

2. Gekozen constructie

3. Wie geeft aan wie (consument of ondernemer)

4. Soort beloning / vergoeding die wordt aangeboden.

Page 8: De juridische aspecten van crowdfunding

Toepasselijk recht

• In Nederland: geen specifieke regelgeving• De Nederlandsche Bank en de AFM hebben zich

uitgelaten over crowdfunding. • in Nederland kennen de Nederlandsche Bank en de AFM

zich bevoegdheden toe ten aanzien van crowdfunding• Zij hebben duidelijkheid willen scheppen• In de Verenigde Staten is investeren met aandelen niet

toegestaan

Page 9: De juridische aspecten van crowdfunding

Constructie

• consument consument • consument onderneming• onderneming consument• onderneming onderneming

Page 10: De juridische aspecten van crowdfunding

Vorm Beloning

• Doneren

• Sponsoring

• Geld uitlenen

• Investeren

• Niets, of heel klein presentje

• In natura

• Rente

• Aandelen/Opties etc.

Page 11: De juridische aspecten van crowdfunding

Structuur en beloning van de Crowdfunding

• Crowdfunding platform dient de structuur te regelen en de bijbehorende gebruiksvoorwaarden;

• Geldlener en geldnemer kiezen het gewenste platform.

Page 12: De juridische aspecten van crowdfunding

Donatie en sponseringsvormen

Page 13: De juridische aspecten van crowdfunding

Leningsvorm

Page 14: De juridische aspecten van crowdfunding

Investeringsvorm

Page 15: De juridische aspecten van crowdfunding
Page 16: De juridische aspecten van crowdfunding

Symbid

Page 17: De juridische aspecten van crowdfunding

Geld-gevers

Crowdfunder

Geldnemer

STAK

Geld-gevers

Geld-gevers

X% aandelen

Gelden

Geïnvesteerde gelden naar ondernemer

Akte van cessie

Dividend-uitkeringen

Contracten (administratie voorwaarden)

Page 18: De juridische aspecten van crowdfunding
Page 19: De juridische aspecten van crowdfunding

TOEZICHT AFM EN DNB OP HET FINANCIELE VERKEER IN NEDERLAND

• Nederlandse toezichthouders

• Autoriteit Financiële Markten (AFM)• Gedragstoezicht: verlopen marktprocessen • ordelijk en transparant?

• De Nederlandse Bank (DNB) • Prudentieel toezicht; waakt voor soliditeit van financiële

ondernemingen

Page 20: De juridische aspecten van crowdfunding

AANBEVELINGEN

AFM en DNB hebben aanbevelingen gedaan mbt crowdfunding.

Verschillende onderdelen van Wft van toepassing verklaard.

Page 21: De juridische aspecten van crowdfunding

Drie regimes:

• vergunning voor bemiddelen in krediet (aanvullende eisen bij consumenten)

• ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbaar geld• vergunning voor het doorgeven van orders in financiële

instrumenten (bijv. aandelen)• Niet voor consument -> consument, mits maximaal 100

kredieten van totaal max €40.000,-(separaat persbericht van AFM)

Page 22: De juridische aspecten van crowdfunding

• Voor welke vorm van belang?

 Doneren / sponseren / lenen / investeren

Richtlijnen AFM & DNB: de vormen lenen en investeren zijn vergunningplichtig. De crowdfunder moet dus een vergunning aanvragen.

Toezicht / vergunningen alleen van belang bij de laatste twee vormen.

Page 23: De juridische aspecten van crowdfunding

Artikelen 3:5 Wft en 4:3 Wft

Art. 3:5 Wft: Verbod bemiddelen in opvorderbare gelden. DNB is toezichthouder (prudentieel toezicht)

Art. 4:3 Wft: verbod om als tussenpersoon op te treden. AFM is toezichthouder (gedragstoezicht)

Verschil: als tussenpersoon wordt de bemiddelaar geen partij bij de uiteindelijke overeenkomst ten aanzien van geld/kredietverstrekking

Page 24: De juridische aspecten van crowdfunding

Artikel 3:5 Wft1. Het is een ieder verboden in Nederland in de uitoefening van een

bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op: (.., bankenn, bepaalde beleggingsinstellingen)

3. Bij ministeriele regeling kan vrijstelling worden geregeld van het eerste lid.

4. DNB kan op aanvraag, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen en met betrekking tot het verlenen van de ontheffing.

Page 25: De juridische aspecten van crowdfunding

Uitzondering op art. 3:5 Wft:1. bij aanbieden van effecten en voldoen aan hoofdstuk

5.1. Wft (regels voor aanbieden van effecten)

2. Mogelijkheid om bij ministeriele regeling vrijstelling van het verbod te regelen.

Art. 19 t/m 24a Vrijstellingsregeling Wft.

3. Op grond van art. 3:5 lid 4 Wft mogelijk om DNB ontheffing te vragen voor het verbod, aantonen dat de belangen die het prudentieel toezicht beoogt te beschermen voldoende zijn gewaarborgd.

Page 26: De juridische aspecten van crowdfunding

Andere uitzondering op art. 3:5 Wft

Het aanbieden van effecten en het voldoen aan hoofdstuk 5:1 Wft

Page 27: De juridische aspecten van crowdfunding

UiteenzettingArt. 3:5 Wft

Algemeen verbod: In beginsel verboden

Buiten besloten kring en tijd:Crowdfunding is per definitie buiten besloten kring om investeerders aan te trekken en eventueel buiten het toegestane tijdsbestek

Aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden: Core Business van crowdfunding

Uitzondering voor professionele marktpartijen (prof. belegger):Deze uitzondering van toepassing? N.B. Zowel de geldvrager als het platform kunnen de verbodsbepaling overtreden

In uitoefening van bedrijf

Page 28: De juridische aspecten van crowdfunding

Art. 4:3 Wft: “1. Het is een ieder verboden in Nederland of vanuit Nederland in een andere lidstaat van de informatiemaatschappij als bedoeld in art. 15d, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het buiten besloten kring aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele martkpartijen.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op ... (banken, bepaalde belegginsondernemingen)

3. Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden geregeld van het eerste lid.

4. De AFM kan op aanvraag, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen anderszins voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen en met betrekking tot het verlenen van een ontheffing.

ARTIKEL 4:3 Wft verboden om als tussenpersoon op te treden

Page 29: De juridische aspecten van crowdfunding

Artikelen 2:60 en 2:80 Wft

Art 2:60 Bemiddelen in kredieten (leningen aan consumenten)

Art 2:80: als tussenpersoon

Aanvullende bescherming, aanvullende eisen.

Uitzonderingen: banken etc.

Ontheffing mogelijk: belangen die toezicht beogen te beschermen moeten voldoende zijn gewaarborgd.

Page 30: De juridische aspecten van crowdfunding

Art 2:96 Wft: verboden beleggingsactiviteiten te ondernemen.

De crowdfunder heeft dus in beginsel een vergunning nodig van de AFM om als tussenpersoon op te treden bij crowdfunding met gebruik van effecten.

Page 31: De juridische aspecten van crowdfunding

Artikel 5:2 Wft

Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.

Page 32: De juridische aspecten van crowdfunding

Goedgekeurde prospectus vereist

Uitzonderingen:

Art. 53 lid 2 Wft: Vrijstelling voor aanbieden van effecten aan publiek, voor zover het effecten betreft die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale waarde over een periode van twaalf maanden minder dan € 2,5 miljoen bedraagt.

Onderscheid: prospectusplicht met vergunningplicht

Page 33: De juridische aspecten van crowdfunding

STAPPENPLAN VAN AFM

Leningen aan particulieren en/of ondernemingen

1. Worden via het platform financieringen verstrekt in de vorm van leningen?JaEr is sprake van opvorderbare gelden in de zin van de Wft. Het crowdfunding platform verricht werkzaamheden als tussenpersoon ten behoeve van het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van het publiek. Deze werkzaamheden zijn verboden zonder een ontheffing van de AFM. Het platform moet dan ook een ontheffing aanvragen voor het bemiddelen in opvorderbare gelden.

• Aanvraag ontheffing bemiddeling opvorderbare gelden

Er kan bovendien sprake zijn van krediet in de zin van de Wft. Ga verder met vraag 2.

NeeIn dat geval kan sprake zijn van crowdfunding voor investeringen, als de financieringsvorm geen donatie of gift is. Ga verder met het stappenplan voor investeringen in ondernemingen.

Page 34: De juridische aspecten van crowdfunding

2. Worden via het platform (ook) leningen verstrekt aan consumenten?

JaEr is sprake van krediet in de zin van de Wft. Het crowdfunding platform bemiddelt in kredieten en deze activiteiten zijn verboden zonder vergunning van de AFM. Het platform moet een vergunning van de AFM aanvragen voor het bemiddelen in krediet. Het crowdfundingplatform hoeft niet over én een vergunning voor het bemiddelen in krediet én een ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbare gelden te beschikken. Er kan een vergunning worden aangevraagd voor het bemiddelen in consumptief krediet, met daarbij de extra product/dienstcombinatie ‘bemiddelen in spaar- en betaalrekeningen’. Dan is een aparte ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbare gelden niet nodig.• Vergunningaanvraag financiële dienstverlening

NeeEr is geen sprake van krediet in de zin van de Wft. Dit is het geval als er uitsluitend leningen worden verstrekt aan ondernemers. Er moet er wel een ontheffing zijn voor het bemiddelen in opvorderbare gelden (zie vraag 1).

Page 35: De juridische aspecten van crowdfunding

Investeringen in ondernemingen

1. Worden via het platform investeringen gedaan in de vorm van aandelen?

JaEr kan sprake zijn van effecten (financiële instrumenten). Ga verder met vraag 3.

NeeGa naar vraag 2.

2. Worden via het platform investeringen gedaan in de vorm van obligaties?JaEr kan sprake zijn van effecten (financiële instrumenten). Ga verder met vraag 3

NeeAls de investering niet in de vorm van aandelen of obligaties geschiedt, kan nog wel sprake zijn van effecten als er sprake is van andere waardebewijzen of schuldinstrumenten. Leg bij twijfel uw constructie ter beoordeling voor aan de AFM.

Page 36: De juridische aspecten van crowdfunding

3. Zijn de betreffende aandelen of obligaties verhandelbaar?JaEr is sprake van effecten en dus van financiële instrumenten. De AFM is van oordeel dat de activiteiten die een platform verricht, moeten worden aangemerkt als het ontvangen en doorgeven van orders van geldgevers met betrekking tot die financiële instrumenten (orderremissier) Daarom is sprake van het verlenen van een beleggingdienst en deze activiteit is verboden zonder vergunning van de AFM. Het platform moet een vergunning aanvragen als beleggingsonderneming.

Vergunningaanvraag beleggingsonderneming

NeeEr is geen sprake van een effect. Er kan nog wel sprake zijn van een ander financieel instrument. Leg bij twijfel uw constructie ter beoordeling voor aan de AFM.

Page 37: De juridische aspecten van crowdfunding

Informatieverplichting & contracten op afstand• In beginsel voor alle typen, maar zwaardere eisen aan

de vormen van leningen en investeringen.• Voorafgaand aan verkoop.

bij uitvoering van de verkoop, van wel uiterlijk bij “aflevering”.

• Informatie moet schriftelijk worden aangeboden: link volstaat niet.

• Van belang: apart regime, want contracteren (aanbieden van financiële diensten) op afstand.

• Europese richtlijnen, Wft en BW.

Page 38: De juridische aspecten van crowdfunding

Ontbindingsrecht koper

• zonder opgaaf van reden• Binnen 14 dagen• Volgens instructies crowdfunder/geldnemer

Page 39: De juridische aspecten van crowdfunding

Handhaving – Informatieplicht

AFM = bevoegd te handhaven

overtreding (bestuurlijke) dwangsom /bestuurlijke boete

ACM = (Autoriteit Consument & Markt) ook handhavende bevoegdheden, kan privaatrechtelijk optreden (schadevergoeding eisen).

FIOD: - Treden op tegen oneerlijke, misleidende

handelspraktijken.

Partijen zelf kunnen ook actie ondernemen, onrechtmatige daad.

Page 40: De juridische aspecten van crowdfunding

Overkoepelende valkuilen

• Wanbetaling / Incassoproblemen• Identiteitsfraude• Mismanagement

Gebruikelijke beleggersrisico’s

• Inleg gaat verloren

Page 41: De juridische aspecten van crowdfunding

Tips

• Nagaan in de registers van AFM, DNB of een crowdfundingplatform een vergunning of ontheffing heeft

• Goed nagaan via welke constructie wordt gewerkt; hoe verlopen geldstromen, terugzien?

• Genoeg informatie gekregen?• Nagaan of en hoe geld daadwerkelijk bij

project aankomt• BkR registratie van geldvragen nagaan

Page 42: De juridische aspecten van crowdfunding

Hoe kunnen wij u helpen?

• Het begeleiden van het kiezen van de voor u meest geschikte juridische structuur van crowdfunding

• Het geven van advies en voeren van onderhandelingen

• Het uitwerken van de benodigde contracten• Juridisch advies/ondersteuning in geval van

wanbetaling, fraude, niet nakoming, van verplichtingen en waar u verder tegen aanloopt.