Bestuurdersaansprakelijkheid

Christian Huiskes

Arjen Westerdijk

8 april 2014

1

Uitgangspunt: aansprakelijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen

• Ernstige verwijtbaarheid

• Grenst aan opzet/bewuste roekeloosheid

• Achtergrond: voorkomen risicomijdend gedrag van ‘bange bestuurders’

Onderscheid interne en externe aansprakelijkheid

• Interne aansprakelijkheid: tegenover de rechtspersoon

• algemeen: onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW)

• specifiek bij BV’s: medewerking aan een onverantwoorde winstuitkering (art. 2:216 BW)

• onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW)

1. Inleiding

2

• Externe aansprakelijkheid: tegenover derden

• individuele schuldeisers

• in faillissement: de curator namens de gezamenlijke schuldeisers

• belangrijkste grondslag: onrechtmatig handelen

• andere grondslagen die buiten beschouwing blijven:

• niet nakoming van na oprichting NV/BV bekrachtigde rechtshandelingen

• rechtshandelingen aangegaan voor inschrijving NV/BV bij KvK

• tekort in het faillissement a.g.v. kennelijk onbehoorlijk bestuur

• schade a.g.v. een misleidende jaarrekening

1. Inleiding (vervolg)

3

Onbehoorlijke taakvervulling

• Norm: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak”. (art. 2:9 lid 1 BW)

• Geldt ook voor commissarissen

• Aansprakelijkheid voor schade geleden door de rechtspersoon

Collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid

• Art. 2:9 lid 2 BW: “Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”

2. Onbehoorlijke taakvervulling

4

Ernstig verwijt

• Te beoordelen a.h.v. alle omstandigheden. Relevant:

• aard van de werkzaamheden van de rechtspersoon

• daaruit voortvloeiende risico’s

• taakverdeling binnen het bestuur

• eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen

• gegevens waarover het bestuur beschikte/behoorde te beschikken

Voorbeelden van onbehoorlijke taakvervulling

• Onnodig nemen van risico’s boven de normale bedrijfsrisico’s

• Laten uitstaan van grote vorderingen, zonder genoegzame zekerheden

2. Onbehoorlijke taakvervulling (vervolg)

5

• Niet tijdig ingrijpen en van koers veranderen, en het desnoods slikken van verliezen om verdere verliezen te beperken

• Handelen in strijd met de wet of statuten

• niet/onvoldoende bijhouden administratie

• niet tijdig opmaken van de jaarrekening

• Schending van statutaire/wettelijke beschermingsbepalingen: weerlegbaar vermoeden van ernstig verwijtbaar bestuur

• statutaire doelomschrijving

• goedkeuringsbevoegdheid AV/RvC

• tegenstrijdig belangregeling

• Handelen in strijd met een door de AV/RvC gegeven instructie

• Handelen in strijd met het risicomanagementbeleid

2. Onbehoorlijke taakvervulling (vervolg)

6

• Aangaan van transacties met ver gaande financiële gevolgen zonder behoorlijke voorbereiding

• Verzuimen om adequate verzekeringen t.b.v. de rechtspersoon af te sluiten

• Niet inbrengen van een ‘corporate opportunity’, maar deze benutten voor een privé vennootschap

• Andere vormen van conflicterende belangen:

• in privé verkrijgen van goederen en deze tegen een hogere prijs doorverkopen aan de rechtspersoon

• voor privé doeleinden inschakelen van personeel zonder passende vergoeding aan de rechtspersoon

• Verlenen van goedkeuring aan een dividenduitkering zonder dat de resultaten dat toestaan

2. Onbehoorlijke taakvervulling (vervolg)

7

Disculperen

• Ontkomen aan aansprakelijkheid

• Collectieve verantwoordelijkheid: zeer beperkte mogelijkheden

• meestal bij misleidend/frauduleus handelen van een medebestuurder

• art. 2:9 BW: “tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden”

• formele taakverdeling o.g.v. statuten/reglement

• onderscheid tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in ‘one tier board’ (Fortis)

2. Onbehoorlijke taakvervulling (vervolg)

8

• Persoonlijke omstandigheden, zoals ziekte, ontslaan niet van de verplichting om maatregelen te treffen

• Disculperen is niet mogelijk t.a.v. (de hoofdlijnen van) het financiële beleid en ingrijpende besluiten

Decharge

• Ontslag van interne aansprakelijkheid (achteraf)

• Staat niet in de weg van aansprakelijkheid tegenover derden

• Ad hoc: bij ontslag/terugtreden (finale kwijting)

• Bij vaststelling van de jaarrekening

• afzonderlijk agenderen, tenzij alle aandeelhouders ook bestuurder zijn: ondertekening jaarrekening = vaststelling = decharge (BV)

2. Onbehoorlijke taakvervulling (vervolg)

9

2. Onbehoorlijke taakvervulling (vervolg)

• Reikwijdte van (jaarlijkse) decharge

• alleen die informatie die uitdrukkelijk in en aan de AV bekend is gemaakt voordat het dechargebesluit wordt genomen

• jaarstukken, notulen, overige stukken

• ook frauduleuze handelingen (onttrekkingen), mits traceerbaar geuit (schriftelijk)

• niet gegevens die een individuele aandeelhouder buiten de AV om heeft verkregen

Exoneratie(beding)

• Beding in overeenkomst tussen rechtspersoon en bestuurder dat beoogt vooraf aansprakelijkheid tegenover rechtspersoon te beperken/uit te sluiten

10

2. Onbehoorlijke taakvervulling (vervolg)

• Ongeldig (vooraf vrijtekenen voor toekomstig ernstig verwijtbaar handelen)

Vrijwaring

• Rechtspersoon vrijwaart bestuurder voor schade bestuurder a.g.v. claims van derden i.v.m. uitoefening bestuursfunctie

• Niet bij ernstig verwijt

• Wel kosten verdediging (indien ernstig verwijt komt vast te staan: vergoede kosten terugbetalen)

Verzekering

• Afstemmen met vrijwaring: vrijwaring als vangnet als verzekering geen dekking geeft

11

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen

Nieuw!

• Bijzondere vorm van interne bestuurdersaansprakelijkheid (lex specialis)

• Sinds invoering Flex B.V. per 1 oktober 2012 in wet (art. 2:216 BW)

Waar gaat het om?

• Aansprakelijkheid van bestuurders voor onverantwoorde uitkeringen (dividend en andere uitkeringen)

• Tevens in geval van kapitaalvermindering met terugbetaling en inkoop eigen aandelen

12

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

Hoe zat het ook alweer?

• Vroeger: balanstest

• Uitkering mogelijk als eigen vermogen groter was dan gestort en opgevraagd kapitaal vermeerderd met wettelijke en statutaire reserves

13

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

En hoe is het nu?

• Nieuw: uitkeringstest

• Bestuurders moeten dividendbesluit van aandeelhouders goedkeuren (kan ook impliciet)

• Zonder goedkeuring heeft besluit tot uitkering geen gevolgen

Mag bestuurder goedkeuring zomaar weigeren?

• Bestuurders weigeren goedkeuring alleen als zij weten of redelijkerwijs moeten voorzien dat vennootschap na uitkering niet zal kunnen voortgaan met betalen van haar opeisbare schulden

14

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

Welk beoordelingsmoment?

• Beoordeling opeisbare schulden op moment van dividendbesluit en op moment van betaalbaar stellen van dividend

• Kan van belang zijn als er veel tijd ligt tussen dividendbesluit en dividenduitkering

Welke periode?

• Minister: circa één boekjaar vooruitkijken

• Soms langer, bijvoorbeeld in geval van opeisbaar worden belangrijk krediet over anderhalf jaar

• Termijn is niet absoluut; hangt af van omstandigheden van geval

15

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

Wat is sanctie?

• Vroeger: dividendbesluit in strijd met wet is nietig

• Bestuurders en aandeelhouders in uitzonderingsgevallen aansprakelijk (rechtspraak)

• Sinds invoering Flex B.V.: bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk jegens vennootschap voor tekort dat door uitkering is ontstaan (geldt ook voor feitelijke bestuurders, beleidsbepalers)

Wat is ‘tekort’?

• Maximaal aansprakelijk tot bedrag/waarde van dividenduitkering, eventueel plus rente

• Ongelukkige formulering

16

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

Aandeelhouders ook aansprakelijk?

• Ja, als zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten voorzien dat vennootschap na dividenduitkering haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen voldoen (aandeelhouders te kwader trouw)

• Bestuurders kunnen door hen persoonlijk betaalde bedragen opeisen van aandeelhouders te kwader trouw

17

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

Bestuurders altijd aansprakelijk?

• Nee, mogelijkheid tot disculpatie

• Niet aansprakelijk indien bestuurder kan aantonen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest maatregelen te treffen om negatieve gevolgen af te wenden (= criterium art. 2:9 BW)

• In uiterste geval zal bestuurder goedkeuring moeten weigeren, op gevaar af dat hij door aandeelhouders wordt ontslagen

18

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

Bestuurders: let goed op!

• Liquiditeit, solvabiliteit, rentabiliteit

• Risico’s inschatten en afwegen

• Bestuurder heeft zekere beoordelingsruimte

• Meerwaarde nieuwe regeling: bijzondere zorgplicht bestuurders bij uitkeringstest

• Deskundige bestuurders; ondersteuning door accountant

19

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

Bestuurders: let goed op!

• Extra stimulans voor bestuurders: aandeelhouders steeds tijdig en voldoende informeren

• Informeren, documenteren, archiveren

• Relevant voor eventuele disculpatie

Nieuwe regeling strenger dan oude regeling?

• Minister: nee, codificatie van bestaande rechtspraak

• VNO-NCW: ja!

• Invoering Flex B.V. met name door deze regeling zo lang geduurd

20

3. Onverantwoorde dividenduitkeringen (vervolg)

• Praktijk na anderhalf jaar: geen verzwaring van aansprakelijkheid zichtbaar (literatuur, rechtspraak)

• Rechtbank Gelderland (Voorzieningenrechter), 17 februari 2014: eerste uitspraak waarin rechter expliciet verwijst naar gewijzigd art. 2:216 BW

• goedkeuring van bestuur nodig voor geldigheid van dividendbesluit

• goedkeuring ook verleend

• rechter loopt jaarrekening door en concludeert dat dividenduitkering gelet op art. 2:216 BW niet onrechtmatig is

• Negatief eigen vermogen onder omstandigheden mogelijk

21

3. Zijstapje: instructiebevoegdheid

Instructiebevoegdheid algemene vergadering

• Instructies algemene vergadering (of ander orgaan) aan bestuur (art. 2:239 lid 4 BW)

• Ook gewijzigd bij invoering van Flex B.V. per 1 oktober 2012

Hoe zat het ook alweer?

• Algemene vergadering mocht aan bestuur alleen algemene instructies geven; algemene beleidslijnen (in statuten werden specifieke terreinen benoemd, zoals bijvoorbeeld financieel, sociaal, economisch en personeelsbeleid)

22

3. Zijstapje: instructiebevoegdheid (vervolg)

En hoe is het nu?

• Sinds invoering Flex B.V.: in statuten kan worden bepaald dat algemene vergadering instructies mag geven aan bestuur

• Instructies mogen ook concreet zijn

• Weinig rechtspraak over onderscheid algemene en concrete aanwijzingen

• Verklaring: instructies aan bestuur worden in praktijk vaak vriendelijk verpakt als verzoek, advies of aanbeveling

• Aan dergelijke instructies ligt geen formeel besluit van algemene vergadering ten grondslag

• Slechts telefoontje, e-mail, gesprek bij koffieautomaat

23

3. Zijstapje: instructiebevoegdheid (vervolg)

• Bestuur is verplicht om instructies van algemene vergadering op te volgen

Geldt dit altijd?

• Nee, niet als instructie in strijd is met wet of statuten dan wel met belang van vennootschap

• Bestuurder moet telkens afweging maken: instructie algemene vergadering = belang van vennootschap?

• Belang van vennootschap: lastig vast te stellen

• Met name relevant in concernverhoudingen

24

3. Zijstapje: instructiebevoegdheid (vervolg)

• Bestuurder in spagaat: instructie algemene vergadering <=> belang van vennootschap

• In uiterste geval zal bestuurder moeten weigeren instructie op te volgen in verband met belang van vennootschap

• Steeds goed motiveren

• Op gevaar af dat bestuurder door algemene vergadering wordt ontslagen

• Vennootschapsrechtelijke noodrem, noodstop

25

3. Zijstapje: instructiebevoegdheid (vervolg)

• Vergelijk weigering goedkeuring bestuurder aan dividendbesluit aandeelhouders

• Spagaat: hijgende aandeelhouders in nek bestuurder <=> belang van vennootschap (rug recht houden)

Gevaar concrete instructies

• Aandeelhouder gaat op stoel van bestuurder zitten

• Risico van aansprakelijkheid (feitelijk beleidsbepaler)

26

4. Onrechtmatige daad

Voorwaarden

• Persoonlijke onrechtmatige daad bestuurder tegenover derde,

• waarvan hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt

Meest voorkomende gevallen

1. Wanprestatie van de rechtspersoon

(a) de bestuurder is namens de rechtspersoon de overeenkomst aangegaan, terwijl hij op dat moment wist of behoorde te weten dat deze haar verplichtingen niet (binnen een redelijke termijn) zal kunnen nakomen en ook geen verhaal zal kunnen bieden

• meestal ‘zinkend schip scenario’s’

27

4. Onrechtmatige daad (vervolg)

• voorbeeld buiten een (dreigend) faillissement: de bestuurder is namens de BV een koopovereenkomst aangegaan, terwijl hij toen wist dat zij niet aan haar verplichtingen zou gaan voldoen door een ontbindende voorwaarde in te roepen waarvan hij de vervulling in eigen hand had

(b) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, waarbij hij zodanig onzorgvuldig tegenover de schuldeiser heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt

• omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend

• frustratie van verhaal: rechtspersoon bewust wanprestatie laten plegen, betalingsonwil van de bestuurder

• ook tegenover een aandeelhouder: bestuurder schendt bijv. statutaire goedkeuringsregeling tegenover individuele aandeelhouder

28

• voorwaarde: persoonlijk tegenover de aandeelhouder gepleegde onrechtmatige daad (waarvoor een ernstig verwijt kan worden gemaakt)

• niet indien sprake is van ‘afgeleide schade’: de onrechtmatige daad is tegenover de NV/BV gepleegd

2. Selectieve (wan)betaling van schuldeisers

3. Vermogensonttrekkingen

4. Onrechtmatige daad (vervolg)

29

Aansprakelijkheid als ‘tweedegraadsbestuurder’

• Anti-misbruikbepaling: aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder rust ook op een ieder die op dat moment bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder is (art. 2:11 BW)

• Ook v.t. op een rechtspersoon-feitelijk leidinggever

• N.v.t. op feitelijk leidinggevers binnen de rechtspersoon-bestuurder

5. Slot

30

Christian Huiskes Arjen Westerdijk

Advocaat ondernemingsrecht Advocaat ondernemingsrecht

T 053 - 480 42 94 T 053 - 480 43 32

E christian.huiskes@kienhuishoving.nl E arjen.westerdijk@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede T +31(0)53 480 42 08

HARTELIJK DANK VOOR JE AANDACHT!

31