Presentatie Bouwrecht Cliëntendag

Esther Hovenier

Advocaat

26 maart 2015

Onderwerpen

• Algemene voorwaarden; welke voorwaarden gelden als beide partijen elkaar voorwaarden toesturen en daar geen duidelijke afspraken over maken.

• Gemengde contracten; aannemingsovereenkomst + koop/ontwerp- en aannemingsovereenkomsten etc.

• Onevenwichtige contractsvoorwaarden of veranderde marktomstandigheden; slikken of stikken?

2

(Botsende) algemene voorwaarden Probleem- en vraagstelling:

• Verwijzen naar eigen algemene voorwaarden; is dat voldoende, of moet je die van de wederpartij afwijzen? Moet je de algemene voorwaarden meesturen? • Back to back: zijn de algemene voorwaarden uit de hoofdovereenkomst altijd bindend voor de onderaannemer?

• Meerdere sets av/bestendige handelsrelatie.

• Vernietiging? vergaande aansprakelijkheidsbeperkingen of een arbitragebeding.

3

Ook voor av geldt: aanbod en aanvaarding; snelle gebondenheid

• Aanbod:

(i) vormvrij: mondeling of schriftelijk; (ii) overhandigen av niet vereist; (iii) verwijzen naar av voldoende (moet voor (offerte) of bij het sluiten van de overeenkomst gebeuren).

• Aanvaarding: (i) vormvrij: mondeling of schriftelijk; (ii) stilzwijgend: geen protest/uitvoering geven aan de overeenkomst of door niet uitdrukkelijk de voorwaarden van de wederpartij af te wijzen.

Snelle gebondenheid; ook als wederpartij de inhoud van de av niet kent

• Niet relevant is of de wederpartij op de hoogte is van de inhoud.

• Zelfs niet indien er ongebruikelijke, oneerlijke of onredelijk bezwarende bedingen in staan.

• Zelfs ook als de gebruiker weet dat de wederpartij niet op de hoogte is van eventueel voor hem nadelige bepalingen daarin.

Botsende AV: Battle of forms Hoofdregel NL recht

• Indien beide partijen over en weer naar eigen AV verwijzen.

• First shot:

(i) De eerste verwijzing naar AV is bindend. (ii) Tenzij de wp die AV uitdrukkelijk afwijst. (iii) In dat laatste geval gelden de 1e AV niet, maar de 2e, tenzij ook die weer uitdrukkelijk worden afgewezen etc. etc.

Battle of forms Internationaal recht/Weens Koopverdrag

• Indien pp in 2 verschillende (verdrags-)landen zijn gevestigd.

• Geen snelle gebondenheid; de enkele verwijzing naar AV is onvoldoende voor toepasselijkheid.

• Toezending av voorafgaand of ten tijde sluiten ovk vereist.

• Last shot.

Voorbeelden uit de rechtspraak Weens Koopverdrag/battle of forms

Gerechtshof Den Haag 22 april 2014/1341:

• Zijn partijen al dan niet arbitrage overeengekomen ogv AV?

• Verkoop appelringen aan Duitse afnemer/7x eerder soortgelijke overeenkomsten/op alle opdrachtbevestigingen en facturen in Engelse taal verwezen naar av/op verzoek toezenden/ AV feitelijk nooit ter hand gesteld.

Hof: koper heeft geen redelijke mogelijkheid gehad om van

de AV kennis te nemen/AV maken geen deel uit van de ovk.

Verwijzen naar av op facturen bij bestendige handelsrelatie

Rechtbank Haarlem 12-12-2012/BZ8783:

• Hoofdregel: verwijzing naar av op facturen ter zake van één of meer eerdere transacties leidt niet tot de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere transacties (HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416).

• Uitzondering onder omstandigheden stilzwijgende aanvaarding van av in geval van verwijzing op facturen bij een bestendige handelsrelatie tussen ondernemingen, maar van een dergelijke relatie is hier geen sprake (consument).

Voorbeelden uit de rechtspraak; AV uitdrukkelijk van de hand wijzen

Raad van Arbitrage voor de Bouw 17 juni 2014, BR 2014/127: • Offerte onderaannemer; (1e) verwijzing naar NVAF (funderingswerken).

• Opdrachtbevestiging hoofdaannemer; (2e) verwijzing naar haar eigen

inkoopvoorwaarden en wijst NVAF uitdrukkelijk van de hand.

• Opdrachtbevestiging onderaannemer; verwijzing naar NVAF alsmede “als hoofdaannemer naar enige andere av heeft verwezen, worden deze in volle omvang en uitdrukkelijk verworpen”.

Vervolg battle of forms; uitdrukkelijke afwijzing

• Arbiter: onderaannemer heeft in zijn laatste bericht alleen verwezen naar NVAF, maar niet nogmaals uitdrukkelijk de inkoopvoorwaarden wp afgewezen. “indien u bij uw aanvraag verwezen hebt naar enig andere voorwaarden, dan delen wij u mede deze in volle omvang en uitdrukkelijk te verwerpen”.

• Maar deze verwerping is onvoldoende, omdat niet naar de specifieke voorwaarden die door ha zijn genoemd is verwezen.

Conclusie

In ieder bericht tijdens de onderhandelingsfase

(1) De eigen AV toepasselijk verklaren en daarnaar verwijzen c.q. bijvoegen.

(2) De AV van de wederpartij uitdrukkelijk van de hand wijzen, door deze specifiek te benoemen.

Back to back; indirect verwijzen niet toegestaan Rb Rotterdam 07-01-2015/80 (bevoegdheidsgeschil):

• Ovk van onderaanneming verwijst naar bestek uit hoofdaannemingsovk.

• Bestek verwijst naar STABU.

• STABU verwijst naar UAV 1989.

• Dat UAV 1989 toepasselijk zijn, wordt dus niet expliciet genoemd, volgt indirect uit toepasselijkheid STABU.

Back to back uitzondering

• Hoofdregel; er is geen rechtstreekse verwijzing naar UAV, in beginsel UAV geen onderdeel van de ovk van onderaanneming.

• In afwijking van de hoofdregel; in casu UAV wel toepasselijk: (a) professionele partijen beide actief in de bouwbranche; (b) in die branche worden UAV veelvuldig toegepast; (c) bestek zelf (niet alleen STABU) refereert op tal van plaatsen uitdrukkelijk naar UAV; kenbaar dat UAV toepasselijk waren.

Gebruik van twee of meerdere sets algemene voorwaarden

Hoge Raad 28 november 1997, NJ 1998/705 (Visser/Avèro):

• Deels conflicterende sets av kunnen in principe tegelijk onderdeel zijn van een ovk, mits iedere set van toepassing is op duidelijk onderscheiden situaties en de contractspartij redelijkerwijs bekend is met het onderscheid.

• Als op moment tot stand komen ovk voor de contractspartij niet duidelijk is welke set toepasselijk is; geen van beide zijn toepasselijk.

Conclusie (2)

• Bij back-to-back contracteren; vermeld expliciet de av uit de hoofdaannemingsovereenkomst/voorkom indirecte verwijzingen.

• Voorkom onduidelijkheid achteraf; als battle of forms dreigt, maak bij het sluiten van de overeenkomst heldere afspraken over welke av toepasselijk zijn op welk deel van de overeenkomst.

Vernietiging AV: (i) onredelijk bezwarend beding

• Zwarte en grijze lijst dwingend van toepassing op ovk met consumenten.

• Reflexwerking op overeenkomsten met kleine ondernemers.

• Uitspraak rechtbank Almelo; kleine ondernemer gelijk gesteld met consument.

17

Voorbeelden zwarte/grijze lijst

Zwarte lijst:

- arbitragebeding;

- verjarings- of vervaltermijn korter dan een jaar;

- ontnemen recht op ontbinding.

Grijze lijst:

- opzegtermijn > 3maand;

- duurovereenkomst > 1 jaar;

- boete bij opzegging.

18

Vernietiging AV; (ii) AV niet overhandigd (informatieplicht)

• Om aan informatieplicht te voldoen, moet de gebruiker de AV vóór of bij het sluiten van de ovk aan de wp ter hand stellen.

• Drie uitzonderingen ter hand stellen: (1) redelijkerwijs niet mogelijk (meedelen dat AV ter inzage liggen of kunnen worden toegezonden); (2) ovk langs elektronische weg (elektronisch ter hand stellen); (3) igv dienstverrichter.

Informatieplicht dienstverrichter versoepeld; Dienstenrichtlijn 2006/123, art. 6:230a BW

• Dienstverrichter;

• “een natuurlijke of rechtspersoon die, anders dan in loondienst, een economische activiteit verricht die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt”;

• bijv. architect, ingenieur;

• valt aannemer hier onder? Hof Arnhem-Leeuwarden; levering en installatie alarminstallatie is gemengde ovk koop/aanneming van werk; heeft het karakter van een dienst;

• aangenomen wordt dat aannemer ook dienstverrichter is;

• advies aannemers; av wel overhandigen!

Dienstverrichter; beperkte informatieplicht

• Terhandstelling om vernietiging te voorkomen is niet vereist.

• Dienstverrichter kan AV naar eigen keuze op diverse wijzen ter beschikking stellen.

• In geval van kennisgeving langs elektronische weg; ‐ elektronisch toezenden, zodat AV kunnen worden

opgeslagen; ‐ verwijzing naar een website waar AV kunnen worden

geraadpleegd (let op: URL van publicatie, dus niet uitsluitend naar de homepage verwijzen).

Geen beroep op vernietigingsrecht:

• Indien de wp van de gebruiker een grote onderneming is (50 of meer personeelsleden of een grote jaarrekening (incl. V&W) openbaar heeft gemaakt).

• Indien de wp van de gebruiker zelf dezelfde of nagenoeg dezelfde av hanteert.

• Indien de wp van de gebruiker een in het buitenland gevestigde professionele partij is.

Informatieplicht bij back-to-back

Rechtbank Oost-Brabant 17-09-2014/5466: • Back to back; a-b-c. In av tussen b-c staat dat de bepalingen uit ovk tussen a-b ook van toepassing waren in de verhouding tussen b-c. • Ovk tussen a-b niet verstrekt aan c. • Tussen a-b golden UAV 2012. Rechtbank: c (minder dan 50 werknemers) heeft geen exemplaar van de UAV 2012 ontvangen en geen redelijke mogelijkheid gehad om kennis te nemen van het daarin opgenomen arbitragebeding, en kan daarom met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid van dit beding (artikel 6:233 sub b BW).

23

Gemengde overeenkomsten in de bouw • (i) UAV-GC; design en build, DBFM(O).

(ii) Koop/aannemingsovereenkomst onroerende zaken: verkoop grond en bouw opstal. (iii) Koop/aannemingsovereenkomst roerende zaken; bijv. levering en installatie liftcomplex/gevelbeplating/fundering. (iv) Ontwerp/aannemingsovereenkomsten (niet UAV-GC).

• Verschillende rechtstelsels; (i) ovk van opdracht (ii) aanneming van werk (iii) koop onroerende zaken (iv) koop roerende zaken (v) consumentenkoop

Voorbeeld; turn-key overeenkomst

• Aanneming van werk of Koopovereenkomst: (i) confectiebouw/brochureplan; “Bahama-model” (ii) specifiek project/grote inbreng opdrachtgever

• Ad (i) gaat vooral om levering van uitgekozen gebouw voor een vastgesteld bedrag: KOOP prevaleert; het gebouw moet voldoen aan de overeenkomst (conformiteit; door og geselecteerde bestek uitvoeren, incl kwaliteitskeus) ipv een goed en deugdelijk werk.

• Ad (ii) aanneming van werk.

Gemengde overeenkomsten; relevantie

• Aansprakelijkheid; aan welke norm moet worden voldaan; conformiteitseis/goed en deugdelijk werk?

• Vereisten t.a.v. melding gebreken; klachtplicht; waarschuwingsplicht.

• Verjarings- en vervaltermijnen.

• Bevoegde rechter; civiele rechter of Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Wettelijke regeling voor gemengde overeenkomsten

• Hoofdregel art. 6:215 BW: cumulatie: als een ovk voldoet aan twee of meer door de wet geregelde bijz. soorten ovk’s; elke set regels is naast elkaar van toepassing.

• Uitzondering art. 7:5 lid 4 BW: igv koop/aannemingsovk met consument; de regels van consumentenkoop gaan vóór regels aanneming van werk.

Koop/aannemingsovk consument

Hof Leeuwarden 21-02-1012 (LJN: BV6422) levering keuken in nieuwbouwwoning: • vordering tot betaling van koopsom; • koop en aanneming van werk; igv avw; vordering verjaart na 5 jaar; igv consumentenkoop; verjaring na 2 jaar; • I.c.; consumentenkoop; • vordering is verjaard, keuken gratis geleverd.

28

Koop/aannemingsovk niet consument Civiele rechter

Hof Amsterdam 7 mei 2013 (HAZA 10-272):

• “Purchase Agreement”; afbouwen kantoorgebouw Dreeftoren Amsterdam en verkoop recht van erfpacht.

• PP zijn van mening dat het een gemengde ovk is.

• Hof; ovk is niet op te splitsen in 2 delen waarop elk eigen voorwaarden van toepassing zijn; AVW prevaleert en is van toepassing op de gehele overeenkomst.

29

Koop/aannemingsovk niet consument Civiele rechter

Hof Arnhem-Leeuwarden 22-4-2014, TBR 2015/13:

• Koop-/aannemingsovereenkomsten zijn gemengde overeenkomsten. • Levering van materialen (koop) + installatiewerkzaamheden (brandmeld- en alarminstallatie). Aanneming van werk prevaleert. • Uitspraak betrof vraag of algemene voorwaarden vernietigd konden worden. Nee: hoefden niet fysiek ter hand gesteld te worden, omdat de overeenkomsten tevens het karakter van dienstverlening in zich bergen.

30

Koop/aannemingsovk niet consument Raad van Arbitrage voor de Bouw

• RvA: koop-/aannemingsovereenkomst geen gemengde overeenkomst.

• Onderdelen van de rechtsverhouding tussen partijen – koop en aanneming van werk – worden door hun eigen rechtsregels beheerst.

• Twee separate contracten: (i) koop (ii) AVW

31

Koop/aannemingsovk niet consument Raad van Arbitrage voor de Bouw

Raad van Arbitrage voor de Bouw 1-8-2013 Nr. 33.173

• Voor zover het gaat om gebrekkig aangebrachte gietdekvloer is dit niet een geschil voortvloeiend uit het koopgedeelte van de overeenkomst maar uit het aannemingsgedeelte.

• Voor zover het geschil erover gaat dat een cementgebonden gietdekvloer is geleverd ipv een calciumsulfaat gebonden gietdekvloer geldt dat de wettelijke regels over koop wel van toepassing zijn.

• I.c. ging het om de vraag of melding van het gebrek heeft plaatsgevonden binnen bekwame tijd na ontdekking of nadat het gebrek redelijkerwijs ontdekt had moeten worden (7:23 en 6:89 BW).

32

Geïntegreerde contractsvormen UAV-GC

• Basisovereenkomst + algemene voorwaarden.

• Essentie overeenkomst; het tegen betaling tot stand brengen van een werk.

• Dat tevens sprake is van ontwerp doet niet af aan kwalificatie Aanneming van werk.

• UAV-GC derhalve geen gemengde overeenkomst.

33

Design en build onder UAV 1989

Raad van Arbitrage voor de Bouw 18-12-2013 nr. 33.888 :

• Start met “het werk” zoals bedoeld in paragraaf 14 UAV is niet uitsluitend uitvoering van de bouwwerkzaamheden.

• Sprake van een gemengde overeenkomst (artikel 6:215 BW): 1) ontwerpwerkzaamheden (ovk van opdracht); 2) een werk tot stand te brengen (ovk aanneming van werk).

• Maar; werkzaamheden zijn integraal ondergebracht in “aannemingsovereenkomst op basis van UAV 1989”, met bepaling dat op deze overeenkomst de UAV van toepassing zijn en waarin de door aanneemster uit te voeren ontwerpwerkzaamheden zijn opgenomen. Tevens; “één aanneemsom”.

• “Het werk” is ook uitvoering ontwerpwerkzaamheden.

34

Samenvatting gemengde ovk

• Koop/aannemingsovk consument; koop prevaleert.

• Koop/aannemingsovk; niet consument: (i) civiele rechter: gemengde ovk, AVW prevaleert; (ii) RvA: geen gemengde ovk: twee separatie contracten.

• UAV 1989 en 2012; indien ontwerp en AVW; UAV en AVW op gehele contract toepasselijk.

• Geïntegreerde contracten UAV-GC; uitsluitend regels AVW.

35

Economische crisis en de bouw

• Onevenwichtige contractvoorwaarden bij overheidsaanbestedingen.

• Onevenwichtige contractvoorwaarden tussen hoofdaannemer/(kleine)onderaannemer/architect/ingenieur.

• Gewijzigde omstandigheden door afnemen vraag.

36

Onevenwichtige contractvoorwaarden bij aanbesteding

• Vergaande aansprakelijkheidsuitsluitingen, afwijkingen van UAV, lange procedures, lage rekenvergoedingen, hoge risico’s.

• Protest gedurende inschrijvingsfase leidt vaak tot niets; het maken van een voorbehoud leidt tot ongeldige aanbieding. Gids Proportionaliteit sorteert weinig effect.

• Als bepalingen niet disproportioneel zijn en mededinging niet beperken en inschrijvers niet op oneigenlijke wijze de mogelijkheid ontnemen deel te nemen aan de aanbesteding.

• Slikken of stikken.

37

Wurgcontracten

• Grote vs kleine ondernemer

• Beperkte onderhandelingsruimte

• Beperkte mogelijkheid vernietiging onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden

• Grote terughoudendheid in de rechtspraak om iets te doen aan oneerlijke/onevenredige contractvoorwaarden ook bij grote verschillen in economische macht

• Slikken of stikken

38

Gevolgen van crisis voor overeenkomsten • Financiële en economische crisis inroepen als

onvoorziene omstandigheid ex art. 6:258 BW; wijziging overeenkomst.

• Crisis en de gevolgen daarvan ondernemersrisico; geen grond tot wijziging overeenkomst; geen onvoorziene omstandigheid.

• Contractuele regelingen kunnen dat anders maken (Almere vs. Noorderplassen).

• Wil je mogelijkheid hebben tot wijziging of ontbinding ovk wegens crisis, dan zul je daar gedetailleerde regeling voor moeten opnemen in de overeenkomst.

39

40

41

HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT

EN GRAAG TOT ZIENS!

42