BESLUIT inzake geschil Canal+ - UPC IVOPTA/IBT/2002/200696

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit(hierna: “college”) op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in hetgeschil tussen:de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANAL+ NEDERLAND B.V.(hierna:”Canal+”), statutair gevestigd te Hilversum, gemachtigden:Mr. E.J. Dommering en Mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdamende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kabeltelevisie AmsterdamB.V. (handelend onder de naam UPC Nederland, hierna: UPC), statutair gevestigd teAmsterdam, gemachtigden: Mr. D.J. Oranje en Mw. Mr. E.F. van Hasselt, beidenadvocaat te Amsterdam.

A. DE AANVRAAG1. Bij brief van 3 september 2001 heeft Canal+ twee verzoeken ingediend (hierna: de Aanvraag),

gerelateerd aan het besluit van het college van 31 juli 2000, kenmerk OPTA/IBT/2000/202198(hierna: “KTA-besluit”). Het eerste onderdeel van de Aanvraag betreft een “nieuwe beslissingdoorgiftetarief” en is mede gebaseerd op een overweging uit het KTA-besluit. Deze overwegingbehelst de mogelijkheid dat het college op verzoek van Canal+ alsnog een nieuwe beslissing neemtover het doorgiftetarief indien UPC haar verplichtingen aangaande de eigenbetaaltelevisieactiviteiten niet nakomt. De beslissing waar Canal+ om vraagt heeft betrekking opde toegang van twee door Canal+ aangeboden abonneetelevisieprogramma’s tot de door UPC inAmsterdam e.o.1 (hierna: Amsterdam) beheerde omroepnetwerken, een beslissing in een geschilderhalve.

2. Het tweede onderdeel van de Aanvraag betreft de “kortingsregeling”2 waarop een onderdeel vanhet dictum van het KTA-besluit bestrekking heeft. Het gaat om de opdracht aan UPC om binnentwee maanden een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling op te stellenen te publiceren. Canal+ stelt bij de handhaving hiervan een spoedeisend belang te hebben. Dithandhavingsverzoek is door het college in de geschilprocedure meegenomen.

B. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE3. Bij onderscheiden brieven van 1 oktober 2001 geeft het college partijen aan de aanvraag om een

“nieuwe beslissing doorgiftetarief” volgens de versnelde procedure in behandeling te nemen.Tevens deelt het college mee naar aanleiding van de door Canal+ in haar brief van 3 september2001 aangegeven redenen te overwegen uitvoering te geven aan het verzoek tot handhaving vande “kortingsregeling”.

4. In zijn brief van 1 oktober 2001 aan UPC verzoekt het college UPC onder verwijzing naar artikel18.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: “Tw”) vóór 5 oktober 2001 om 12.00 uur inlichtingen teverstrekken welke betrekking hebben op betaaltelevisiediensten van UPC (hierna:“Informatieverzoek”).

1 Betreft het verzorgingsgebied Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevecht, Oostzaan en Weesp.2 Kortingsregeling als bedoeld onder 11.e. van de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang totomroepnetwerken” (hierna: de Richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk: 1999/OPTA/IBT/99/7064, (gepubliceerd Stcrt.1999, nr. 159).

1

5. Bij fax van 4 oktober 2001 deelt UPC het college mede dat het niet helder is wat Canal+ met deverzoeken beoogt en wat haar belang is. Verder spreekt UPC zich uit tegen de door het collegegekozen versnelde behandeling van de verzoeken .

6. Bij brief van 11 oktober maakt het college UPC opmerkzaam op artikel 17, tweede lid, van deProcedureregeling geschillen OPTA, waaruit voortvloeit dat gegevens of bescheiden, waaronder deinlichtingen van UPC als bedoeld in het Informatieverzoek, in beginsel uiterlijk tien werkdagenvoor de hoorzitting dienen te worden ingediend. Tevens geeft het college aan, dat indien UPC debetreffende inlichtingen niet verstrekt, het college genoodzaakt zal zijn te besluiten als hetcollege dienaangaande geraden voorkomt. UPC reageert niet op de brief van het college van 11oktober 2001.

7. Bij brief van 16 oktober 2001 verleent het college Canal+ desgevraagd uitstel tot 17 oktober 2001voor een reactie op de brief van UPC van 4 oktober 2001. Canal+ geeft bij brief van 17 oktober2001 deze reactie..

8. Bij onderscheiden brieven van 24 oktober 2001 nodigt het college partijen uit voor een hoorzittingop 2 november 2001. In de brief aan UPC verzoekt het college UPC wederom om – dit maal uiterlijk31 oktober 2001- aan het Informatieverzoek te voldoen.

9. Bij brief van 25 oktober 2001 verzoekt Canal+ om verplaatsing van de hoorzitting. Bijonderscheiden brieven van 2 november 2001 bericht het college partijen dat de hoorzitting op 21november 2001 wordt gehouden en dat partijen tot uiterlijk 14 november 2001 nadere gegevens ofbescheiden kunnen indienen. Bij brief van 13 november 2001 heeft UPC nadere gegevens enbescheiden ingediend zonder te voldoen aan het Informatieverzoek.

10. Bij fax van 20 november 2001 ontvangt het college van Canal+ afschrift van een brief van 19november 2001 van UPC aan Canal+, waardoor volgens Canal+ het spoedeisend belang van Canal+wordt onderschreven.

11. Op 21 november 2001 lichten partijen tijdens een hoorzitting hun standpunten nader toe. Namenshet college wordt het Informatieverzoek herhaald en uitvoerig toegelicht. Bij onderscheidenbrieven van 22 november 2001 bevestigt het college aan partijen de onderscheiden toezeggingentot toezending van informatie naar aanleiding van de hoorzitting. De toezegging van UPC betrefthet businessplan aangaande de betaaltelevisiediensten van UPC en een overzicht en beschrijvingvan de marketing-/promotiecampagnes van UPC voor de verkoop van haar abonnementen voorhaar respectieve betaaltelevisiediensten met betrekking tot de periode dat UPC de betreffendediensten digitaal doorgeeft, en zo mogelijk aangaande daaraan voorafgaande jaren.

12. Bij onderscheiden brieven van 28 november 2001 ontvangt het college van partijen reacties op zijnbrieven van 22 november 2001. Canal+ verstrekt daarbij informatie over de brutomediabestedingen van haarzelf en concurrenten over 2000 en 2001, haar campagnes in 2001 eneen inschatting van het resultaat van de betaaltelevisiediensten van UPC. UPC betwist debevoegdheid van het college terzake het Informatieverzoek en voldoet daar niet aan. Wel wordtinformatie aangeleverd over de situatie in 1998. Bij brief van 14 december 2001 geeft UPC onderandere haar analyse van de markt van betaaltelevisie maar voldoet niet aan het Informatieverzoek.Een beschrijving van de marketing-/promotiecampagnes of businessplan(nen) voor Nederland enresultatenrekening(en), zoals eerder toegezegd, zendt UPC evenmin in.

13. In zijn brief aan UPC van 31 januari 2002 concludeert het college dat aan het Informatieverzoek inonvoldoende mate is voldaan en wijst op het belang van Canal+ bij een snelle besluitvorming. Hetcollege vordert met een beroep op artikel 18.7 van de Tw de gevraagde inlichtingen van UPC enstelt hiervoor een termijn tot maandag 11 februari 2002, 12:00 uur. De vordering strekt tot hetvolgende:

2

− Verschaffen van de businessplannen die als uitgangspunt dienden bij het opzetten van eigenbetaaltelevisiediensten. Dit met inbegrip van financiële prognoses alsmede informatie omtrentde wijze van financiering en de verwachte terugverdienperiode;

− Informatie over financiële condities waaronder andere, zelfstandige of gelieerde, aanbiedersvan betaaltelevisiediensten deze aanbieden op het UPC netwerk in Amsterdam en omstreken.Indien sprake is van revenue- of profit sharing dienen tevens de financiële prognoses teworden overlegd waarin tot uitdrukking wordt gebracht wat de toegerekende kosten zijn en opwelke termijn een voor UPC winstgevende situatie wordt verwacht.Ten aanzien van de genoemde betaaltelevisiediensten dient de informatie prognoses tebevatten van kosten en opbrengsten voor UPC over een periode van tenminste 3 jaar gerekendvanaf het moment dat met deze activiteiten is gestart en in ieder geval tot en met het eindevan 2002;

− Actuele informatie betreffende de resultaten van de eigen en/of gelieerdebetaaltelevisiediensten in 1999, 2000 en 2001. Wat betreft deze financiële informatie gaat hetcollege ervan uit dat UPC, gezien de omvang van de onderneming, de beschikking heeft overeen gescheiden financiële administratie waarbinnen kosten en opbrengsten middelsverdeelsleutels worden toegerekend aan de diverse diensten en activiteiten. Deze rapportageuit de financiële administratie of uit de beschikbare managementinformatie voor de activiteitbetaaltelevisie, dient, waar nodig, gesplitst te zijn naar eigen en gelieerde activiteiten. Indienopbrengsten niet worden toegerekend dienen deze afzonderlijk te worden verstrekt voor debetaaltelevisiediensten en dient indien nodig een verdeelsleutel op abonnementsgelden teworden toegepast. Indien, in strijd met het gestelde in de Richtsnoeren (Richtsnoeren metbetrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken, 17 augustus1999/OPTA/IBT/99/7064), geen gescheiden administratie wordt gevoerd, dient, voor debetreffende jaren, het KTA kostprijstariefmodel te worden gehanteerd met de werkelijke cijfersen dienen de gebruikte verdeelsleutels te zijn aangepast aan de mogelijk veranderde situatie;

− Relevante informatie ten minste inhoudende investering, afschrijvingstermijn, gehanteerdeinterest, over aanvullende investeringen die zijn gedaan dan wel moeten worden gedaan omhet bestaande netwerk geschikt te maken respectievelijk geschikt te houden voorbetaaltelevisiediensten;

− Informatie omtrent de geprojecteerde en actuele ontwikkeling van het aantal abonnees, deafname van het aantal films per abonnee per maand, de prijzen per film en het eventueleabonnementsgeld betreffende betaaltelevisiediensten vanaf 1999;

− Een opgave van het aantal voor betaaltelevisie in gebruik zijnde kanalen voor de periode 1999tot en met 2001, alsmede de prognose van het aantal benodigde kanalen in de jaren daarop.

14. Het college kondigt in deze brief aan dat hij indien UPC niet of slechts gedeeltelijk voldoet aan devordering, voornemens is UPC een aanwijzing te geven op grond van artikel 8.7 van de Tw. Tevensschetst hij de hoofdlijnen van deze voorgenomen aanwijzing en stelt een voorlopige datum vooreen hoorzitting vast.

15. Bij fax van 5 februari 2002 verzoekt UPC gemotiveerd om uitstel voor het aanleveren van degevorderde informatie tot 25 februari 2002. Het college verleent uitstel tot 18 februari 2002 12.00uur. Een verslag van de hoorzitting d.d. 21 november 2001 ontvangt UPC op 8 februari 2002 enCanal + op 11 februari 2002. Op 18 februari 2002 ontvangt het college een reactie van UPC waarinzij aangeeft de gevorderde inlichtingen niet te leveren. Wel verstrekt zij informatie over de totalebedrijfsstrategie. Het college stelt partijen op 25 februari 2002 in de gelegenheid tijdens eenhoorzitting hun zienswijze naar voren te brengen over de voorgenomen aanwijzing, waarbij hetcollege tevens een door hen opgesteld financieel model voorlegt. UPC en Canal+ reageren op ditfinanciële model bij brieven van 28 februari 2002 respectievelijk 4 maart 2002.

3

16. Op 14 maart 2002 informeert de gemachtigde van Canal+ het college dat UPC conservatoirderdenbeslag heeft doen leggen op de bankrekeningen van Canal+ voor een vordering van circa [] betreffende nabetaling van doorgiftevergoedingen in diverse verzorgingsgebieden in de periode1998 – 2001. Canal+ heeft teneinde dit beslag op te heffen een kort geding tegen UPCaangespannen welk zal dienen op vrijdag 22 maart 2002.

C. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHILAan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag.17. Canal+ (inclusief haar rechtsvoorgangers) is als twee decennia in Nederland een aanbieder van

abonneetelevisieprogramma’s, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet. Canal+ biedtthans de abonneetelevisieprogramma’s “Canal+ rood” en “Canal+ blauw”aan via deomroepnetwerken van UPC.

18. UPC is aanbieder van de thans betrokken omroepnetwerken en biedt sinds 1995 ook eigen en/ofaan haar gelieerde betaaltelevisiediensten aan via die omroepnetwerken, thans onder de naam“UPC Digital”. De eigen betaaltelevisiediensten van UPC staan bekend onder de naam “Arrivo”;Daarbij wordt ook doorgegeven een programma van Cinenova, een programma van eenzelfstandige onderneming waarin UPC een belang van [ ] heeft. Dit programma wordt alsbetaaltelevisiedienst via het omroepnetwerk van UPC aangeboden. Sinds het tweede kwartaal 2001worden zowel de abonneetelevisiediensten van Canal+ als de aan UPC gelieerdebetaaltelevisiediensten via de thans betrokken omroepnetwerken digitaal doorgegeven.

19. Het college heeft in het KTA-besluit besloten:I. dat als redelijke vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s vanCanal+ ultimo 1998 heeft te gelden een bedrag ad NLG 1.469.000 (€ 666.603) per kanaal van 8MHz voor doorgifte in het verzorgingsgebied Amsterdam e.o. van UPC;II dat KTA wordt verplicht binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit een transparante,objectieve non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen en te publiceren (hierna:“Kortingsregeling”).

20. Tegen het KTA-besluit hebben zowel UPC als Canal+ bezwaar ingediend bij het college (hierna:“Bezwaarprocedure”).

21. Bij brieven van 25 oktober 2000 en 20 november 2000 heeft Canal+ bij het college navraag gedaanover publicatie van de Kortingsregeling. In laatstgenoemde brief gaf zij aan dat de conclusie konworden getrokken dat UPC geen transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregelingvoor de eigen betaaltelevisiediensten van UPC heeft gepubliceerd. Canal+ gaf aan er vanuit te gaandat de eigen betaaltelevisiediensten van UPC slechts een fractie betalen van datgene wat Canal+ inrekening wordt gebracht.

22. Het college heeft vervolgens bij brief van 6 december 2000 aan Canal+ bericht dat hij voornemensis het verzoek van Canal+ mee te nemen in de Bezwaarprocedure. Op dat voornemen van hetcollege heeft Canal+ bij brief van 11 december 2000 aan het college afwijzend gereageerd. [Canal+heeft het college er op gewezen dat het KTA-besluit een bindende aanwijzing bevat op het puntvan de kortingsregeling en dat dit besluit niet is geschorst. Canal+ heeft daarbij gevraagd omuitvoering te geven door middel van een aanwijzing zoals het college in de MCM/Castel zaak3 heeftgedaan.]

3 Besluit inzake geschil MCM – CasTel d.d. 17 november 2000, kenmerk: OPTA/IBT/2000/203072

4

23. Bij brief van 17 juli 2001 heeft Canal+ het college verzocht om handhavend jegens UPC op tetreden door het opleggen van een last onder dwangsom wegens het niet-nakomen van onderdeelII van het dictum van het KTA-besluit.

24. Bij brief van 22 augustus 2001 vraagt het college aan Canal+ om een onderbouwing van hetspoedeisend belang bij haar verzoek om hangende de beslissing op bezwaar tegen het KTA-besluittot handhaving over te gaan. Het college geeft daarbij aan, dat hij vooralsnog het voornemenheeft om ook dit verzoek van Canal+ mee te nemen in de nog te voltrekken besluitvorming opbezwaar. Bij schrijven d.d. 3 september 2001 dient Canal+ de Aanvraag in waarbij zij eenonderbouwing geeft van haar spoedeisend belang. Het college heeft daarna aangegeven deaanvraag volgens de versnelde procedure in behandeling te nemen.

25. Uit de door Canal+ verstrekte gegevens is op te maken, dat Canal+ in 2001 in het bijzonder in deperiode februari/maart alsmede in de periode augustus tot en met november grotemarketingcampagnes heeft gevoerd. De campagnes van Canal+ Digitaal zijn gestart in augustus2000 en lopen thans nog steeds door. Over het jaar 2000 is er ook een duidelijke piek te zien in deperiode augustus tot en met december.

26. Uit de bescheiden van Canal+ is tevens wat betreft de mediabestedingen van CineNova– eenbetaaltelevisiedienst die onderdeel is van UPC Digital – op te maken dat de campagnes gestart zijnin oktober 2000, toen voornamelijk op de radio. In het jaar 2001 heeft CineNova in maart en aprilcampagne gevoerd. Vervolgens is de campagne gecontinueerd in september 2001. In de maandoktober 2001 was er een intensievere campagne, gezien het bestede bedrag van [ ].

27. Uit de website van UPC in oktober en november 2001 blijkt dat aan nieuwe abonnees van UPCDigital kortingen worden verleend, welke afhankelijk van de voorkeuren van de betreffendeconsument in een bandbreedte liggen van ongeveer NLG 260 – NLG 420, voor een abonnement meteen duur van (ten minste) zes maanden en bij afname van meerdere betaaltelevisiediensten.

D. HET STANDPUNT VAN CANAL+De onderhavige verzoeken staan los van de Bezwaarprocedure28. De verzoeken waarop de aanvraag betrekking heeft vormen geen onderdeel van de

Bezwaarprocedure. Het KTA-besluit is niet geschorst, zodat niets de handhaving en zeker niet eennieuwe besluit conform overweging 31 van het KTA-besluit in de weg staat.

Non-discriminatiebeginsel; algemeen29. Voor de behandeling van programma-aanbieders dient een aanbieder van een omroepnetwerk zich

te houden aan het non-discriminatiebeginsel. Toepassing van dit beginsel vloeit voort uit de doorhet college in zijn Richtsnoeren terecht gekozen toepassing van de ONP-beginselen. Toepassingvan mededingingsregels om de concurrentie in stand te houden, is in de kabelsector niet aan deorde omdat concurrentie feitelijk nog moet beginnen. Om die reden gelden in de kabelsectordezelfde principes als in de rest van de telecombranche, waarbij met name het non-discriminatiebeginsel van belang is.

30. Op grond van de Richtsnoeren dient elke programma-aanbieder, dus ook de kabelexploitant UPCdie zelf tevens programma-aanbieder is, een kostengeoriënteerde kanaalprijs te betalen. Kortingendienen gebaseerd te zijn op een transparante objectieve non-discriminatoire regeling. Datbetekent dat elke andere aanbieder op gelijke wijze van een dergelijke korting gebruik moetkunnen maken. Verder wijst Canal+ op de beperkingen die de Richtsnoeren aan een dergelijkekorting stellen.

Non-discriminatiebeginsel; gescheiden boekhouding systeem voor voorwaardelijke toegang

5

31. Op grond van artikel 8.5 lid 2 Tw dient UPC een gescheiden boekhouding te voeren voor haaronderscheiden activiteiten. Dit betekent dat uit de boekhouding duidelijk moet worden welketarieven eigen programma-aanbieders zoals MovieHouse betalen voor de toegang tot hetvoorwaardelijk toegangssysteem dat onderdeel is van het omroepnetwerk.

Non-discriminatiebeginsel; transparantie in doorgiftevergoedingenbeleid32. In de zogenaamde MCM/Castel beslissing van 17 november 2000 (kenmerk

OPTA/IBT/2000/203072) verplichtte het college de aanbieder van een omroepnetwerk Castel toteen transparant en non-discriminatoir doorgiftevergoedingenbeleid. Zolang er geen gepubliceerdbeleid was, mocht Castel geen onderscheid maken tussen de voorwaarden waaronder programma’swerden doorgegeven. Dit betekent dat Castel de programma’s van MCM onder dezelfde financiëlevoorwaarden moest doorgeven als de programma’s van Eurosport en Discovery Channel, welke voordoorgifte werden betaald.

Non-discriminatiebeginsel; oordeel college in KTA-besluit33. In het kader van het KTA-besluit heeft het college berekend wat de kostengeoriënteerde

kanaalprijs zou zijn. Die moet UPC dan ook aan haar eigen betaaltelevisiedienst in rekeningbrengen. Dit bedrag is door het college in de openbare versie geanonimiseerd. Tevens heeft hetcollege gekeken naar de netto opbrengst van de betaaltelevisiedienst en, naar Canal+ aanneemt,geconcludeerd dat de kosten hoger zijn dan de opbrengsten en er dus wel sprake moet zijn van eenkorting.

34. In het KTA-besluit blijkt dat het college de betaaltelevisiediensten van UPC (destijds alleenMoviehouse) en de programma’s van Canal+ vergelijkbaar acht, omdat het om de doorgifte vanbetaaltelevisieprogramma’s gaat.

Non-discriminatiebeginsel; Vergelijkbaarheid betaaltelevisiediensten van Canal+ en UPC35. Canal+ meent dat een rechtvaardiging voor andere toegangsvoorwaarden in ieder geval niet is

gelegen in het feit dat Canal+ niet met UPC wil samenwerken op basis van een overeenkomst van“revenue sharing”, nu Canal+ heeft gekozen voor een eigen platform en het zelfstandig facturerenvan abonnees. Dit verschil staat aan een vergelijking niet in de weg. Het gaat slechts om devaststelling of UPC betaaltelevisiediensten aanbiedt, en niet zozeer in welke vorm dat gebeurt.

36. De korting van UPC is gelegen in het feit dat de opbrengsten van de betaaltelevisiedienstenMoviehouse lager zijn dan de (boekhoudkundig) in rekening te brengen kanaalprijs. Tevens is dansprake van kruissubsidie, aangezien Canal+ in feite meebetaalt aan de betaaltelevisiediensten vanUPC. Gegeven het non-discriminatiebeginsel moet Canal+ dezelfde kortingen en voordelengenieten als UPC haar eigen betaaltelevisiediensten verleent. Nu UPC alle partijen verstoken laatvan de benodigde informatie, rest nog maar een conclusie: er wordt kennelijk geenkostengeoriënteerd tarief in rekening gebracht aan MovieHouse en andere betaaltelevisiezenders.

37. Een nieuw besluit van het college conform overweging 31 van het KTA-besluit dient te geldenzowel voor de periode 1998 als voor de periode tot heden en in de toekomst. De non-discriminatieverplichting is namelijk niet opeens afgelopen.

Spoedeisend belang Canal+ bij handhaving kortingsregeling en een nieuw besluit38. Het handhavingsverzoek terzake van de kortingsregeling deed Canal+ bij de in haar Aanvraag

betrokken verzoeken d.d. 17 juli 2001.Ter onderbouwing van het spoedeisende belang van deze verzoeken voert Canal+ het volgendeaan:− De beslissing op bezwaar tegen het KTA-besluit is niet op korte termijn te verwachten. Het

besluit is bovendien niet geschorst.

6

− Canal+ wordt door UPC elders in civielrechtelijke procedures betrokken. De burgerlijke rechterlaat zich leiden door het KTA-besluit en heeft inmiddels het daarin vastgestelde tarief voor deregio Amsterdam ook voor Multikabel overgenomen. Wanneer blijkt dat UPC aan Canal+ eenlager tarief in rekening moet brengen dan thans het geval is, of zelfs een nultarief, dan zal dateen rol spelen bij de vaststelling van voorlopige doorgiftetarieven elders. UPC heeft reeds deeis gesteld dat UPC aan Canal+ bevestigt dat tussen partijen overal als voorlopig tarief hettarief uit het KTA-besluit geldt of gaat gelden. UPC behoudt zich daarbij het recht voor eldersdoorgifte van Canal+ programma’s per direct te staken.

− Met de introductie van UPC van haar eigen digitale betaaltelevisiediensten is sprake vanoneerlijke concurrentie met Canal+. Het college heeft in het KTA-besluit vastgesteld dat UPCkortingen verleend aan haar eigen betaaltelevisiediensten zonder dat er een transparanteobjectieve en non-discriminatoire kortingsregeling is, waar ook Canal+ gebruik van zou kunnenmaken. Dat geeft UPC een onrechtvaardige voorsprong op Canal+. Canal+ wijst er op datbijvoorbeeld door UPC het filmkanaal van Cinenova (een met haar vergelijkbare enconcurrerende aanbieder van betaaltelevisie) op dit moment voor NLG 25 gulden per maandwordt aangeboden. Wanneer voor het programma van Cinenova een kostengeoriënteerddoorgiftetarief in rekening zou worden gebracht dan is een bedrag van 25 gulden per maandveel te laag. Op grond van het KTA-besluit zal per gebruikt kanaal tenminste een kanaalprijsvan NLG 1.469.000 in rekening moeten worden gebracht. Canal+ kan niet anders concluderendan dat UPC deze dienst onder de kostprijs moet aanbieden en er ook sprake is vanprijsdumping. Cinenova is hiermee op ongerechtvaardigde wijze in staat het marktaandeel vanCanal+ aan te tasten. Canal+ wijst er op dat de strijd om de betaaltelevisiekijker thans op eenongelijkwaardige wijze wordt gestreden. Geen abonnee zal nadat hij de decoder van UPC inhuis heeft nog een tweede decoder van Canal+ in zijn huiskamer willen.

− Wanneer het college uiteindelijk zou vaststellen dat het tarief dat Canal+ betaalt aan UPC opnul moet worden gesteld, althans lager moet zijn dan het huidige tarief, dan zou Canal+ eenvordering op UPC hebben die zij op korte termijn zou willen incasseren. Canal+ wijst daarbij opde huidige slechte financiële positie van UPC.

E. DE VORDERING VAN CANAL+Canal+ verzoekt het college om thans:a. een last onder dwangsom inzake de kortingsregeling op te leggen, alsmedeb. in een nieuw besluit aan UPC de aanwijzing te geven het doorgiftetarief van Canal+ op nul te stellen

tot het moment dat een transparante kortingsregeling door UPC is opgesteld. Gezien de tarieven dieUPC vraagt voor zijn eigen betaaltelevisiediensten, kan het op dit moment niet anders zijn dan dat dekosten voor UPC hoger zijn dan de opbrengsten en er dus sprake is van het onder de kostprijsaanbieden van betaaltelevisiediensten. Daarmee is tevens sprake van kruissubsidie en prijsdumping.Nu de non-discriminatieverplichting voor UPC bestaat sedert de inwerkingtreding van deTelecommunicatiewet op 15 december 1998, dient in een nieuw besluit opgenomen te worden dat ditnultarief vanaf 15 december 1998 dient te gelden tot het moment dat de kortingsregeling isgepubliceerd.

c. Bij brief van 15 maart 2002 verzoekt de gemachtigde van Canal+ het college dringend zo spoedigmogelijk zijn besluitvorming af te ronden gelet op het beslag dat door UPC op de bankrekeningen vanCanal+ is gelegd.

F. HET STANDPUNT VAN UPCVerzoek Canal+; ontvankelijkheid en bevoegdheid

7

39. Na lezing van de correspondentie meent UPC dat het verzoek van Canal+ een mengsel is van eenverzoek om handhaving van onderdeel II van het dictum van het KTA-besluit, en een verzoek omeen nieuwe beslissing over de het doorgiftetarief conform overweging 31 van het KTA-besluit.

40. UPC vraagt zich af, of het verzoek om een nieuwe beslissing over het doorgiftetarief van Canal+,door het college in behandeling genomen volgens de versnelde procedure, een nieuw verzoek is opgrond van 8.7 Tw. Of moet het verzoek worden gezien als een verzoek om handhaving? Of moetdeze procedure worden gezien als soort concurrerende procedure met de lopendeBezwaarprocedure?

41. Artikel 8.7 Tw geeft het college de bevoegdheid om een bindende aanwijzing te geven over eenconcreet geschil, over de toegangsvoorwaarden van een programma, en geeft niet de bevoegdheidaan het college om in het algemeen te verordonneren wat een kabelexploitant aan regelingenmoet publiceren. Dat het college zulke voorwaarden niet kan opleggen vindt ook de Minister vanVerkeer en Waterstaat in zijn reactie d.d. 15 juni 1999 op het Consultatiedocument:“In paragraaf 96 spreekt het college van objectief, transparant en gepubliceerd beleid dat tengrondslag zal moeten liggen aan vergoedingen die aan programma-aanbieders worden gevraagd,dan wel die aan programma-aanbieders worden betaald. Ik merk dit op omdat OPTA’s bevoegdheidin artikel 8.7 alleen het geven van een bindende aanwijzing in een concreet geschil zelf betreft.Als OPTA aan kabelexploitanten verplichtingen zou opleggen buiten het kader van een concreetgeschil, verplichtingen die bovendien niet de concrete toegangsvoorwaarden voor dat specifiekegeschil betreffen, heb ik ernstige twijfels of het niet naleven van zulke verplichtingen door hetcollege kan worden gesanctioneerd. Het lijkt mij gewenst dat uw college hieraan nadere aandachtschenkt in het vervolg op het consultatiedocument en daarbij nader aangeeft op basis van welkewettelijke bepalingen de hierboven genoemde inventarisatie of publicatie zou kunnen wordenverplicht”.

42. UPC kan zodoende niet verplicht worden om door middel van een publicatie van eenkortingsregeling een algemeen aanbod te doen aan de markt dat geen verband houdt met de ingeschil zijnde rechtsverhouding. Voor een ex-ante verplichting om kortingsregelingen tergoedkeuring aan het college voor te leggen of te publiceren ontbreekt iedere wettelijke grondslag.Het ONP-kader is niet van toepassing en van een verplichting zoals neergelegd in artikel 38 vanhet Besluit ONP huurlijnen en telefonie kan dan ook geen sprake zijn. Nog afgezien daarvan merktUPC op dat de zorgvuldigheid vergt dat voor de beoordeling van kortingsregelingen vooraf en naconsultatie van marktpartijen een toetsingskader wordt vastgesteld, en verwijst zij daarbij naar degevolgde procedure terzake van kortingen van KPN op vaste telefoontarieven.

43. Gelet hierop kan het college dan ook niet zo’n besluit handhaven. In dat verband wijst UPC ook opeen uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 1997 (AWB 97/133 WET) betreffende deafdwingbaarheid van een bindende aanwijzing van het Commissariaat voor de Media terzakekabeltoegang, waarin werd overwogen:“Naar voorlopig oordeel is artikel 69 MW geen voorschrift als bedoeld in artikel 135 MW, nu daarinlouter de bevoegdheid wordt toegekend en deze bepaling niet een tot betrokkenen gerichtegedragsnorm inhoudt”.

44. UPC meent, dat daaruit is af te leiden dat het college niet een handhavingbevoegdheid heeft tenaanzien van bindende aanwijzingen. De Minister heeft naar aanleiding van hetconsultatiedocument ook opgemerkt dat over een handhaving van een kortingsregeling “ernstigetwijfels” zijn. Verkapte handhaving middels een ongunstig tariefbesluit is ook niet mogelijk.

8

45. Er is ook geen bevoegdheid voor OPTA om naast artikel 8.7 Tw een nieuw soort procedures in hetleven te roepen, hetgeen is gedaan in het KTA-besluit en derhalve aan de orde dient te komen inde Bezwaarprocedure. In de onderhavige zaak is Canal+ in haar verzoek dus niet ontvankelijk,aangezien het college niet bevoegd was om aan UPC een kortingsregeling op te leggen. Ditbetekent tevens dat de eerdere visie van het college om de onderhavige verzoeken samen tebehandelen met de Bezwaarprocedure juist was.

46. UPC concludeert dat de onderhavige zaak gewoon niet hoort te spelen, dat er eenBezwaarprocedure loopt tegen het besluit in primo, dat het college niet bevoegd was om eenkortingsregeling op te leggen, dat er dan ook geen mogelijkheden zijn voor een handhaving en datCanal+ dus niet ontvankelijk moet zijn.

47. Bovendien is een aanwijzing terzake het doorgiftetarief door het college in strijd met het recht, nuingevolge artikel 5:1 lid 2 BW een beperking van eigendomsrechten slechts is toegelaten ingevolgewetten in formele zin of “regels van ongeschreven recht” zoals onrechtmatige daad of misbruik vanbevoegdheid. Het opleggen van op het ONP-kader geënte tariefverplichtingen volgt noch uit enigewet noch uit het ongeschreven recht, waardoor als enige mogelijk toe te passen norm rest deMededingingswet.

Betaaltelevisiediensten van Canal+ en UPC; niet vergelijkbaar48. Er zijn belangrijke verschillen tussen wat destijds – ultimo 1998 - MovieHouse was, dat nu niet

meer bestaat, en de betaaltelevisiediensten van Canal+. Allereerst was MovieHouse een pay-per-view dienst, welke UPC in 2000 heeft overgenomen van Media Groep West, en welke dienst thans inAmsterdam e.o. niet meer bestaat. Een tweede belangrijk verschil is dat Moviehouse een dienstwas, ter zake waarvan UPC, gelijk het standaardpakket, met de abonnees contracteert, waarbij UPCopmerkt dat de relatie tussen de aanbieder van het omroepnetwerk met de eindgebruiker eenverschillend tariefregime rechtvaardigt (Richtsnoeren, alinea 12, voetnoot 5). Een volgendbelangrijk verschil is, dat Canal+ een eigen platform heeft, zelf de relaties met de abonnees wilonderhouden en niet bereid is de betaaltelevisiediensten samen met UPC beschikbaar te stellen ende inkomsten te delen (“revenue sharing”). En dat is commercieel, economisch en ook inredelijkheid een heel ander uitgangspunt, hetgeen een ander doorgiftetarief rechtvaardigt,hetgeen meebrengt dat UPC aan Canal+ dan ook gewoon het kostengeoriënteerde tarief inrekening kan brengen.

Canal+ heeft geen spoedeisend belang49. UPC meent dat er geen geschil is in de zin de van artikel 8.7 Tw, aangezien de Bezwaarprocedure

loopt. Bovendien gaat het om een kortingsregeling welke Canal+ niet wenst. Bovendien heeftCanal+ geen belang bij publicatie van een kortingsregeling, want Canal+ wil daar niet gebruik vanmaken. Canal+ wil blijkbaar dat het college opeens een nieuw tarief vaststelt, en wel concurrerendnaast de lopende bezwaarprocedure. Alvorens in een zodanige zaak te beslissen, meent UPC dateen marktanalyse noodzakelijk is om te kijken in hoeverre een pay-per-view programmadaadwerkelijk vergelijkbaar is met een abonneetelevisieprogramma van Canal+, en of dat weldezelfde markt is in het perspectief van het non-discriminatiebeginsel. Bovendien heeft hetaanbod van digitale diensten in 2001/2002 geen relatie met een nieuw besluit terzake het tarief“ultimo 1998”.

50. Afgezien daarvan dwingen de door Canal+ aangegeven redenen niet tot een behandeling van dezezaak volgens de versnelde procedure. Dat de Bezwaarprocedure niet op korte termijn kon wordenafgerond is in ieder geval deels aan Canal+ zelf te wijten. Canal+ heeft immers geruime tijdgeweigerd vertrouwelijke bedrijfsinformatie van UPC aan het college te retourneren, waardoor hetgeruime tijd niet mogelijk is geweest de Bezwaarprocedure voort te zetten.

9

51. De stelling van Canal+ dat UPC op oneigenlijke wijze een voorsprong tracht te verwerven op hetgebied van digitale diensten ontbeert ieder grond. De NMa heeft in de zaak 2425/UPC/Primacom,alinea 201 bevestigd dat als uitgegaan wordt van een nationale markt voor betaaltelevisie, Canal+“veruit de sterkste” speler is op de Nederlandse markt. Juist Canal+ heeft gezien haar sterkepositie binnen Europa op het gebied van content een voorsprong. Of in een dergelijkemarktsituatie sprake is van een machtspositie van UPC, laat staan van misbruik van een dergelijkepositie, is dus geenszins bewezen. Canal+ heeft niet alleen een sterke positie op het gebied vanbetaaltelevisiediensten. Canal+ is ook actief op het gebied van distributie, en beheert binnen grotedelen van Europa satelliet- en kabelinfrastructuur. De positie van Canal+ wordt nu nog verderversterkt met haar activiteiten op het gebied van digitale distributie middels haar deelname in hetDigitenne consortium. Uit het gegeven, dat het voor Canal+ mogelijk is om een concurrerendeinfrastructuur op te zetten volgt dat UPC geen verplichting kan worden opgelegd om Canal+ opkostenbasis en slechts met een minimaal rendement toegang tot haar netwerk te bieden. UPCverwijst daarbij naar het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Bronner.

Door OPTA gewekt vertrouwen52. Eerst heeft het college aangegeven (brieven van 6 december 2000 en 22 augustus 2001) de

onderhavige verzoeken te behandelen in het kader van de Bezwaarprocedure, en in de brief van 1oktober 2001 van het college komt plots een gewijzigd inzicht, zonder goede redenen. Canal+voert in haar verzoek (brief van 3 september 2001) naar de mening van UPC ook geen nieuweomstandigheden aan die tot een koerswijziging aanleiding geven.

G. CONCLUSIE VAN UPC53. UPC komt tot de conclusie dat het college niet bevoegd is tot het opleggen van een

kortingsverplichting, dat Canal+ in deze zaak ook niet ontvankelijk is, dat er geen sprake mag zijnvan een verkapte handhaving middels een tariefbesluit en dat hier geen sprake kan zijn van eenspoedprocedure.

H. HET JURIDISCH KADER54. Op grond van artikel 8.7 van de Tw kan het college, indien de aanbieder van een omroepnetwerk

en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet geenovereenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot hetdesbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma terzake bindendeaanwijzingen geven. Artikel 8.6, tweede lid, van de Tw is van overeenkomstige toepassing. Deaanbieder van een omroepnetwerk is verplicht een dergelijke aanwijzing op te volgen (art 8.7 Twjuncto 8.6, tweede lid, Tw).

55. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit hebbengezamenlijk de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken”(hierna: de Richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk: 1999/OPTA/IBT/99/7064, gepubliceerd(Stcrt. 1999, nr. 159). De Richtsnoeren zijn beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, vande Algemene wet bestuursrecht en geven criteria voor het gebruik van de bevoegdheid van hetcollege ex artikel 8.7 van de Tw.

56. Voorzover hier van belang zijn in de Richtsnoeren de volgende regels neergelegd:De door een programma-aanbieder voorgelegde geschillen kunnen betrekking hebben opconflicten over de hoogte van de gevraagde doorgiftevergoedingen.

10

In de functie van aanbieder van infrastructuur dient de aanbieder van een omroepnetwerk voor allevan zijn infrastructuur gebruik makende aanbieders van programma’s en diensten transparante ennon-discriminatoire voorwaarden te hanteren en, per kanaal, een kostengeoriënteerde prijs teberekenen. Deze verplichtingen gelden ook ten aanzien van de aanbieder van het omroepnetwerkzelf indien hij gebruik maakt van zijn infrastructuur voor het aanbieden van programmapakkettenof andere diensten.Binnen redelijke grenzen is het de aanbieder van het omroepnetwerk toegestaan de aanbieder vaneen programma of een dienst gedurende een aanloopfase van maximaal 2 jaren een korting teverlenen op de kostengeoriënteerde kanaalprijs, met dien verstande dat deze korting uit dealgemene middelen van de aanbieder van het omroepnetwerk gefinancierd wordt, waarmee wordtbedoeld dat deze korting niet mag worden gefinancierd uit een verhoging van de doorgiftetarievenvoor andere aanbieders van programma’s of diensten of uit een verhoging van deeindgebruikerstarieven. De verleende korting dient in ieder geval binnen vijf aansluitende jarendoor de desbetreffende programma- en dienstenaanbieder te worden terugbetaald middels eenopslag op de kostengeoriënteerde kanaalprijs. Deze korting dient gebaseerd te zijn op eentransparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling, die door de aanbieder van hetomroepnetwerk vooraf gepubliceerd dient te worden.Doorgiftevergoedingen mogen niet, al dan niet doelbewust, zodanig laag worden vastgesteld datdaarmee het ontstaan of de ontwikkeling van concurrerende netwerken wordt verhinderd.

57. In het KTA-besluit heeft het college onder de overwegingen 28 tot en met 31 “Vergelijkingbehandeling door UPC van Canal+ met die ten aanzien van de eigen betaaltelevisieactiviteiten vanUPC” het volgende overwogen.“Uit de rapportage over het boekenonderzoek is gebleken dat er zich enkele, en op zichzelf niet teverklaren, verschillen voordoen tussen de tarieven die UPC aan de verschillende programma-aanbieders in rekening brengt. Voorzover die verschillen geen rechtstreekse vergelijking met hetvan Canal+ verlangde tarief toelaten en dus het kader van het onderhavige geschil te buiten gaan,laat het college die hier buiten beschouwing.Dit ligt anders waar het gaat om het verschil in behandeling tussen Canal+ en debetaaltelevisieactiviteiten waarin UPC een eigen (minderheids-) belang heeft, terzake waarvan [] wordt gebezigd. De stelling van UPC dat hierbij geen sprake is van afwijkende afspraken tenopzichte van Canal+, omdat het hier zou gaan om verschillende diensten, kan het college niet totde zijne maken. Het gaat in beide gevallen om doorgifte van betaaltelevisie-programma’s.Uit de rapportage blijkt dat, indien het KTA-Tariefmodel zoals dit door UPC ten opzichte van Canal+wordt gehanteerd, ook ten aanzien van de eigen betaaltelevisie-activiteiten zou wordengehanteerd, per kanaal een kostengeoriënteerd tarief in rekening zou moeten worden gebracht vancirca [ ]. Aangezien voor die activiteiten vijf kanalen door UPC ter beschikking wordengesteld, zou derhalve een bedrag moeten worden doorberekend [ 12 miljoen ], hetgeen echterniet geschiedt]. Daartegenover staat een netto-opbrengst [ voor UPC van circa 0,5 miljoen ]. Alsdus de kosten worden betrokken [ bij de netto opbrengst ] dan ligt de conclusie voor dat[ datdoor UPC vooralsnog genoegen wordt genomen met een groot exploitatieverlies] . Een en anderrechtvaardigt tevens de conclusie dat [ UPC in feite voor de eigen betaaltelevisie-activiteiten eenkorting verleent op de kostengeoriënteerde kanaalprijs ].Mede gelet op hetgeen daarover in eerdergenoemde Richtsnoeren [ (onder 11.e) ] is overwogen [ ,is dit alleen maar acceptabel te achten gedurende een aanloopfase van maximaal twee jaren. Deverleende korting dient in ieder geval binnen vijf aansluitende jaren te worden terugbetaaldmiddels een opslag op de kostengeoriënteerde kanaalprijs ]].Zoals ook al in de Richtsnoeren is neergelegd, dient een en ander tevens tot de opdracht aan UPCte leiden een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen en tepubliceren. Daartoe krijgt UPC twee maanden de tijd.

11

Mocht blijken dat UPC haar hierboven omschreven verplichtingen aangaande de eigenbetaaltelevisie-activiteiten niet nakomt, dan zal het college zonodig op een daartoe strekkendverzoek van Canal+ alsnog een nieuwe beslissing over de gevolgen daarvan voor het van Canal+verlangende doorgiftetarief nemen.”

58. Het college is ingevolge artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bevoegd tot toepassing vanbestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1,derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen. Onder de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoeldebepalingen valt artikel 8.7 van de Tw. Indien partijen een door het college op grond van artikel 8.7van de Tw genomen besluit ter zake van een tussen die partijen bestaand geschil (gedeeltelijk) nietnaleven, is sprake van een overtreding ten aanzien waarvan het college bevoegd is tot optredenmet bestuursdwang.

59. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwangtoe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Ingevalvan overtreding van een in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoeld voorschrift kan het college deovertreder een boete opleggen van ten hoogste een miljoen gulden.

I. BEOORDELING VAN HET GESCHILInformatievergaring door het college60. Het college constateert dat inzicht in de grondslagen en de criteria van de tarievenstructuur van

UPC bij haar eigen betaaltelevisiediensten ten grondslag zou moeten liggen aan een antwoord opde vraag of UPC ten opzichte van Canal+ discriminatoir handelt. Voor die informatie is hijafhankelijk van verstrekking door UPC. Te constateren is dat UPC tot nu toe die informatie nietheeft verschaft, ondanks eerdere toezeggingen daartoe.

61. UPC heeft tijdens de hoorzitting van 25 februari 2002 herhaald dat het doel van het onderzoekhaar niet duidelijk is. Zoals ook in de hoorzitting namens het college is aangegeven valt uit diversedocumenten af te leiden wat de reikwijdte en insteek van de procedure is. In de eerste plaats blijktuit de Aanvraag wat de reikwijdte van de vordering en dus ook het doel van het onderzoek is.Duidelijkheid verschaft ook de eerste brief van het college in de procedure aan UPC, de brief van 1oktober 2001 met het Informatieverzoek. Daarin is onder meer aangegeven dat het college hetverzoek om een nieuwe beslissing terzake van het doorgiftetarief in behandeling neemt. Tussen dedatum van het Informatieverzoek en de hoorzitting op 21 november 2001 heeft UPC nietaangegeven dat zij behoefte had aan verduidelijking van de doelstelling van hetInformatieverzoek. De Aanvraag is vervolgens tijdens de hoorzitting van 21 november 2001toegelicht. Eerst op 28 november 2001 betwist UPC de bevoegdheid van het college tot het gedaneInformatieverzoek. Uit de inlichtingen-vordering van het college van 31 januari 2002 blijkt naar demening van het college onmiskenbaar waartoe de hoorzitting in februari 2002 strekte, hetgeenvervolgens op verzoek van UPC alsnog mondeling en schriftelijk is toegelicht.

62. Vervolgens vraagt UPC uitstel om de, naar eigen zeggen, grote hoeveelheid informatie aan tekunnen leveren. In haar brief van 18 februari 2002 (p. 5) geeft UPC voorts aan: “In afwachting van verdere verduidelijking t.a.v. de toegevoegde waarde van zulke gedetailleerdeinformatie in casu (zoals hiervoor aangegeven), alsmede het korte tijdsbestek waarin zulkeinformatie zou moeten worden geleverd, kiest UPC er voor om OPTA eerst een beter algemeeninzicht te geven in de totale bedrijfsstrategie in plaats van haar betaaltelevisiedienst-activiteiten.”

12

63. Namens het college is UPC tijdens de zitting van 25 februari 2002 voorgelegd of UPC voornemenswas alsnog volledig aan de inlichtingen-vordering van 31 januari 2002 te voldoen, nu een en anderhaar ter zitting opnieuw duidelijk was gemaakt. UPC heeft daarop geantwoord dat de meesteelementen van de vordering “er gewoon niet zijn”. UPC: “Wij hebben geprobeerd u iets te gevenwat daarbij in de buurt komt.” De informatie die in de brief van 18 februari 2002 wordt verstrekt opp. 6 is volgens UPC de enige informatie die UPC heeft over de betaaltelevisiediensten. Gelet hieropligt de conclusie voor dat geen verdere informatie van UPC meer is te verwachten.

64. De opstelling van UPC aangaande het herhaalde Informatieverzoek van het college vanaf 1 oktober2001 overziende, concludeert het college dat UPC de procedure bewust heeft vertraagd. Dit terwijlzij van de behoefte van het college tot een versnelde behandeling van het verzoek van Canal+,zoals door het college in zijn brief aan UPC d.d. 1 oktober 2001 uiteengezet, op de hoogte was.Indien het laatste antwoord op het Informatieverzoek het juiste is, had zij in een veel eerderstadium kunnen aangeven niet te beschikken over de gevraagde informatie. In plaats daarvanheeft zij gedurende bijna vijf maanden niet gereageerd, de bevoegdheid betwist, uitstel gevraagdvoor de aanlevering van informatie, duidelijkheid over de procedure als voorwaarde voorinformatieverstrekking opgeworpen. Het college constateert dat UPC het daarnaast voor hetcollege onmogelijk maakt op basis van door UPC aangeleverde informatie te beoordelen of hetdoor van Canal+ verlangde tarief, of welk tarief dan ook, redelijk of non-discriminatoir is.

65. De versnelde behandeling van de aanvraag tot beslechting van het geschil is door UPC gefrustreerddoor het niet tijdig en uiteindelijk verre van volledig aanleveren van de gevorderde informatie. Hetcollege heeft UPC na de hoorzitting van november 2001 een laatste kans gegeven om mee tewerken aan een snelle besluitvorming. Nu UPC, zelfs na haar eigen een verzoek om uitstel, geengehoor geeft aan de vordering is het college gedwongen een andere koers te varen.

Bevoegdheid college in geschil66. Het college constateert dat in geschil is de hoogte van het door UPC van Canal+ verlangde tarief

voor de thans digitale doorgifte van haar twee abonneetelevisieprogramma’s op de door UPC in deregio Amsterdam beheerde omroepnetwerken. Daarbij gaat het om een van de voorwaardenwaaronder UPC aan Canal+ toegang tot haar omroepnetwerken verleent. Zoals ook in deRichtsnoeren is verwoord, is het college bevoegd in een dergelijke situatie een bindendeaanwijzing te geven op grond van artikel 8.7 van de Tw. Het college is dan ook bevoegd op deAanvraag te beslissen.

67. Uitgangspunt van de door OPTA en de NMa gezamenlijk vastgestelde richtsnoeren is het creërenvan een level playing field voor aanbieders van programma’s en diensten op kabelnetwerkenalsmede tussen concurrerende netwerken onderling. Beide toezichthouders volgen de uitwerkingvan dat uitgangspunt bij de beoordeling van geschillen terzake.

68. In het kader van de geschilbeslechting uit hoofde van artikel 8.7 van de Tw gaat het daarentegenom het bewaken en zonodig verzekeren dat louter transparante, objectieve en non-discriminatoirevoorwaarden worden gehanteerd voor de toegang tot de kabel. Dit klemt des te meer in eensituatie van verticale integratie waarin de aanbieder van het omroepnetwerk tevens een financieelbelang heeft bij diensten die concurreren op het betrokken omroepnetwerk met die van op datnetwerk toegelaten of toe te laten programma-aanbieders.In dit concrete geval dient de handelwijze van UPC, als enig aanbieder van een netwerk voordoorgifte van omroepsignalen in de betrokken regio, in het bijzonder aan de vereisten vantransparantie, objectiviteit en non-discriminatie te worden getoetst, daar waar het enerzijds gaatom de condities waaronder zij de betaaltelevisieactiviteiten, waarin zij een belang heeft, toegangtot haar omroepnetwerk geeft en anderzijds gaat om de voorwaarden waaronder zij Canal+, alsconcurrerende aanbiedster, toegang geeft.

13

69. In de Richtsnoeren is geen verbod opgenomen voor een beheerder van een omroepnetwerk omdeel te nemen in een onderneming wier programma’s via het betrokken omroepnetwerk wordenverspreid. De Richtsnoeren voorzien in de mogelijkheid voor een aanbieder van eenomroepnetwerk om een korting te verlenen op de kostengeoriënteerde doorgiftevergoedingteneinde de opstartfase van een programma-aanbieder mogelijk te maken, met dien verstande datdeze korting uit de algemene middelen van de aanbieder van het omroepnetwerk dient te wordengefinancierd en maximaal 2 jaren mag duren en de verleende korting in ieder geval binnen 5aansluitende jaren door de desbetreffende programma- en dienstenaanbieder dient te wordenterugbetaald middels een opslag op de kostengeoriënteerde kanaalprijs. Tevens bepalen deRichtsnoeren dat deze korting gebaseerd dient te zijn op een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling, die door de aanbieder van het omroepnetwerk voorafgepubliceerd dient te worden (zie voor een en ander Richtsnoeren onder 11e).

Spoedeisend belang70. Naar het oordeel van het college heeft Canal+ voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend

belang te hebben bij een beslissing op haar verzoek om een nieuwe beslissing over hetdoorgiftetarief, zodat een versnelde behandeling daarvan gerechtvaardigd is. In dit verband kenthet college gewicht toe aan het gegeven dat Canal+ en UPC direct concurrerend zijn op de marktvoor betaaltelevisiediensten via de betrokken omroepnetwerken van UPC en beide partijen met eendigitale uitrol van die diensten bezig zijn.Indien blijkt dat UPC aan de doorgifte van haar eigen diensten niet het kostengeoriënteerdedoorgiftetarief ten grondslag legt alsmede daarmee niet aan de eisen van non-discriminatie entransparantie voldoet, zou daarbij een schade voor Canal+ kunnen optreden bestaande uit verliesvan huidige en/of toekomstige abonnees. Deze schade zou in de bezwaarprocedure tegen het KTA-besluit, waarin het doorgiftetarief ultimo 1998 centraal staat, niet kunnen worden geredresseerd.Het college merkt daarenboven op dat het de vraag is of die schade van Canal+ achterafgemakkelijk te begroten zal zijn en dat het mislopen van “first mover’s advantage” moeilijk tecompenseren zal zijn. In dit verband dient het college dan ook voorzover mogelijk eventueleschade van Canal+ ten gevolge van een discriminatoire behandeling door UPC te beperken.

Vereisten van non-discriminatie71. Voor de vaststelling of sprake is van discriminatie dient de bejegening door UPC van Canal+ te

worden vergeleken met die welke de eigen betaaltelevisiediensten van UPC ten deel vallen, waarbijUPC onder de naam Arrivo overigens niet alleen eigen betaaltelevisieprogramma’s aanbiedt, maarook - onder een systeem van revenue–sharing - een programma van Cinenova, een anderebetaaltelevisiedienst, waarin UPC overigens ook nog een belang van [ ] % heeft.

72. Het college heeft ten aanzien van de bejegening door UPC van Cinenova geen gegevens ontvangendie hem in staat stellen te berekenen welke korting wordt verleend op het aan Cinenova inrekening te brengen doorgiftetarief.. Bij de navolgende beoordeling heeft het college zich, voor devraag of UPC handelt in overeenstemming met het vereiste van non-discriminatie, beperkt tot eenbeoordeling van die betaaltelevisiediensten waarover hij wel, zeer beperkt, gegevens van UPC heeftverkregen.

73. Voor een bevestigend antwoord op de vraag of de hier betrokken betaaltelevisiediensten van UPCvergelijkbaar zijn met die van Canal+, verwijst het college hier kortheidshalve naar deoverwegingen dienaangaande in het KTA-besluit.

14

74. UPC wijst erop dat het bij haar betaaltelevisiediensten, in tegenstelling tot bij Canal+, gaat omzogenaamde pay-per-view diensten en zij alleen daarom al niet discriminatoir ten opzichte vanCanal+ kan handelen. Het college deelt die opvatting niet. Ten eerste wijst het college erop datvoor beide vormen van betaaltelevisiediensten gebruik wordt gemaakt van kanaalcapaciteit op debetrokken omroepnetwerken. Bovendien ligt het voor de hand dat aanbieders vanbetaaltelevisiediensten niet alleen concurreren op het punt van de prijs en de wijze vanafrekening, maar ook op het punt van de vorm van het abonnement. Dit brengt mee dat het inbeide gevallen gaat om, vergelijkbare, diensten, met name voor wat betreft het beslag opkanaalcapaciteit in het omroepnetwerk.

75. UPC wijst tevens op het systeem van [ ]dat zij terzake van de met haar gelieerdebetaaltelevisiediensten [ ] is overeengekomen. [Daarbij is sprake van samenwerking ophet gebied van exploitatie van de betaaltelevisiedienst waarbij UPC de capaciteit ter beschikkingstelt en de relatie met de abonnee onderhoudt, de opbrengst waarvan via een bepaalde sleuteltussen UPC en de aanbieder van het programma wordt verdeeld. Voor de aanbieder van hetbetaaltelevisieprogramma betekent dit dat hij niet zelfstandig opereert en niet capaciteit van UPCbetrekt.]In een en ander zijn naar het oordeel van UPC belangrijke verschillen gelegen met de situatiewaarin Canal+ verkeert, zodat van discriminatie van Canal+ geen sprake is.

76. Bovendien wijst UPC erop dat zij een dergelijk systeem van [revenue-sharing] ook aan Canal+ heeftaangeboden, maar Canal+ dit heeft geweigerd. Ook om die reden is er geen sprake van eendiscriminatoire behandeling van Canal+.

77. Het college kan het verweer van UPC op het punt van non-discriminatie niet volgen. Het gaathierbij om vergelijkbare transportdiensten, waarvoor UPC verschillende voorwaarden hanteert voorde toegang tot haar omroepnetwerken en terbeschikkingstelling van capaciteit. Het college achthet niet redelijk dat een de facto lagere doorgiftevergoeding voor toegang tot een omroepnetwerkslechts onder een systeem van revenue-sharing zou kunnen worden verkregen. Het mag niet zozijn dat alleen door het opgeven van (een deel van) zijn zelfstandigheid een programma-aanbiedereen korting op het doorgiftetarief kan verkrijgen. Naar het oordeel van het college kan het niet zozijn dat Canal+ louter door te bewilligen in een participatie door UPC in haar exploitatie inaanmerking kan komen voor een doorgiftevergoeding zoals die de facto door UPC terzake van haareigen betaaltelevisiediensten [ ] wordt gehanteerd.

Belangenafweging en gekozen aanpak78. In zijn vordering van 31 januari 2002 heeft het college zijn voornemen kenbaar gemaakt UPC op

grond van artikel 8.7 van de Tw een aanwijzing te geven. In hetgeen door UPC in haar brief van 18februari 2002 is gesteld en tijdens de hoorzitting van 25 februari 2002 door partijen isaangevoerd, ziet het college geen grond om van dat voornemen af te zien. Het college gaat in ditbesluit derhalve noodgedwongen over tot het vaststellen van een tarief op basis van gefundeerdeaannames.

79. Het college stelt vast dat UPC in strijd met de bedoeling van de wetgever haar tarieven niettransparant heeft gemaakt, waardoor het college door UPC dan ook niet in staat is gesteld tebeoordelen of die tarieven gebaseerd zijn op redelijke en non-discriminatoire grondslagen. Een enander is te meer aan de orde nu UPC geen gevolg heeft gegeven aan de verplichting eenkortingsregeling vast te stellen en te publiceren.

80. Conform de bedoeling van de wetgever en overeenkomstig de Richtsnoeren heeft het college er optoe te zien en zonodig te verzekeren dat aan de toegang voor programma-aanbieders opomroepnetwerken louter transparante, objectieve en non-discriminatoire voorwaarden tengrondslag worden gelegd. Nu UPC het hem vooralsnog onmogelijk maakt om de noodzakelijkebeoordeling op de meest zorgvuldige wijze uit te voeren, is het college gedwongen van bepaaldeaannames uit te gaan, welke zij deels aan partijen in de vorm van een financieel model terbecommentariëring heeft voorgelegd.

15

Periode van 1998-199981. In het KTA tariefsbesluit is door het college aan de hand van onderzoek van haar accountants

vastgesteld dat voor de toenmalige betaaltelevisiediensten van KTA/UPC, MovieHouse en XX-House, [een onbalans was tussen de opbrengsten en de toerekenbare kosten]]]. De netto-opbrengsten bedroegen in 1998 voor KTA [ ] terwijl de toerekenbare kosten tenminste[Dfl. 12 miljoen] (de kanaalprijs zoals berekend voor Canal+ houdt geen rekening met bvinningskosten van abonnementsgelden die immers bij Canal+ zelf liggen) zouden hebben moetenbedragen zijnde de toen geldende prijs voor [ 5 kanalen] .

82. Informatie over de situatie ten aanzien van deze diensten in 1999 is door UPC niet verstrekt.83. Het college kan dan ook vooralsnog niet beoordelen in hoeverre deze betaaltelevisiediensten van

UPC indertijd zijn afgerond dan wel zijn overgegaan in nieuwe diensten.Periode 2000 en verder84. Het college heeft op basis van de door UPC verstrekte gegevens – o.a. het business plan UPC Select

– moeten constateren dat UPC in 2000 is begonnen met betaaltelevisiediensten onder de naamUPC Select, later Arrivo.

85. Het (eenvoudige) model dat ter becommentariëring tijdens de hoorzitting op 25 februari 2002 isvoorgelegd aan partijen laat zien dat alleen al bij beschouwing van abonnee-inkomsten enerzijdsen capaciteitsafname anderzijds er sprake is [van een sterk negatief resultaat bij relatief geringeaantallen abonnees]].

86. Het schriftelijk commentaar van UPC d.d. 28 februari 2002 op dit model was dat in haar eigenprojecties [het negatieve resultaat zelfs hoger zou zijn gedurende de eerste jaren – 2000 en 2001]en dat [eerst in 2006] op deze dienst in Europa een positieve cashflow zou worden gerealiseerd endat een positieve EBITDA [zou worden gerealiseerd na 2004].

87. Uit het model van de ontwikkelingen in Europa van UPC’s betaaltelevisiediensten dat UPC aan hetcollege gezonden heeft valt niet op te maken wat haar projecties zijn voor (groot)-Amsterdam tenaanzien van de aantallen abonnees.

88. Wel kan, uitgaande van een aandeel in het model voor Nederland voor wat betreft de grossrevenues voor de jaren [2002, 2003 en 2004 van 59%, 55% en 53%], de EBITDA voor Nederlandgecalculeerd worden op respectievelijk [ -3.6, -2.4 en -1.0 miljoen €].

89. Het college meent verder, afgaande op de cijfers zoals overlegd door UPC dat [ in dit negatieveresultaat de kosten voor kanaalcapaciteit nog niet zijn verwerkt ]. Indien deze worden toegevoegd[ – 5 kanalen a € 666.603 ], zou de EBITDA voor Nederland voor de [ jaren 2002, 2003 en 2004uitkomen op respectievelijk -6.9, -5.7 en –4.4 miljoen € ].

90. Het college merkt ook op dat het toevoegen aan de EBITDA van de kosten voor vijf kanalen slechtszou gelden indien de EBITDA zoals berekend voor (groot-)Amsterdam zou gelden. Echter, UPCbiedt haar betaaltelevisiediensten in meerdere gebieden in Nederland aan, zodat meer kostenzouden moeten worden toegerekend voor de in die gebieden benutte capaciteit. Het collegebeschikt echter niet over de kostenstructuur van het kabelnetwerk van UPC voor die gebieden enheeft voor deze gebieden geen kanaalprijs berekend op basis van integrale kostentoerekening.

91. Aangezien de getallen ontleend zijn aan een model voor Europa en toegepast zijn voor geheelNederland is het evident dat bij [ (veel) minder abonnees op deze dienst in groot-Amsterdam dezekortingen daar nog hoger kunnen zijn, zeker voor de jaren 2000 en 2001 ].

16

92. Indien wordt uitgegaan van een kanaalprijs van € 666.603 zoals deze door het college in het KTA-besluit is vastgesteld en gebruik wordt gemaakt van 5 kanalen voor de verspreiding van dezeprogramma’s kan geconcludeerd worden dat UPC in de betreffende jaren [ – 2002, 2003 en 2004 -in Nederland een korting op de kanaalprijs verleent van respectievelijk 208%, 171% en 132% ] .

93. Het college stelt vast dat in de door OPTA en de NMa gezamenlijk vastgestelde Richtsnoeren slechtsruimte is voor een bijdrage in de kosten van een toetredend aanbieder op de kabel gedurende eenperiode van 2 jaar en dat volgend op deze periode deze toetreder over een periode van 5 jaar dezebijdrage terug dient te betalen.

94. Het college constateert dat op basis van bovenstaande en uitgaand van het door UPC overlegdemodel [ vanaf 2000 tot en met 2004 ] kortingen worden verleend welke niet in overeenstemmingzijn met die welke in de Richtsnoeren worden beschreven.

95. Het college stelt vast dat de hierboven bedoelde kortingen tot resultaat hebben dat Canal+ in dezesituatie, in ieder geval te beginnen met 2000 geconfronteerd wordt met een aanbieder op de marktvoor betaaltelevisie die kennelijk (bij de voorwaarden voor toegang tot de hier betrokkenomroepnetwerken) voordelen geniet die niet aan Canal+ worden gegund. Immers, Canal+ genietniet de voordelen van het ontvangen van enige duurzame korting op de kanaalprijs vanaf 2000.

96. Uit het feit dat door UPC [ voorzien is om ook kortingen te verlenen na de periode van twee jaar]zoals gesteld in de Richtsnoeren, valt af te leiden dat door UPC zelf dus geen toepassing wordtgegeven aan de in de Richtsnoeren genoemde voorwaarden voor een kortingsregeling, maar dat ditin feite moet worden gezien als een differentiatie op de normale kostengeoriënteerdedoorgiftevergoeding, waar het gaat om haar eigen betaaltelevisiediensten.

Correctie ten behoeve van Canal+ op grond van het non-discriminatiebeginsel97. Het college concludeert op basis van het voorgaande dat aannemelijk is dat de kanaalprijs die in

rekening werd gebracht aan Canal+ in 2000 en 2001 evenals de kanaalprijs die in rekening wordtgebracht aan Canal+ in 2002 [ sterk afwijkt ] hetgeen UPC haar eigen betaaltelevisie-dienstende facto in rekening brengt.

Op grond van de hierboven vermelde overwegingen, in het bijzonder die ten aanzien van non-discriminatie, meent het college dat deze situatie van ongelijkheid dient te worden opgelost door Canal+dezelfde korting toe te staan welke de betaaltelevisie-diensten van UPC hebben genoten dan wel gaangenieten Dit betekent materieel dat Canal+ over de jaren 2000 tot en met 2001 een korting dient tekrijgen op de kanaalprijs van 100%.98. Het college realiseert zich dat, gelet op de berekening onder randnummer 92, het zou betekenen

dat UPC [ over de jaren 2002 en verder ] eveneens een korting van 100% zou dienen te verlenenaan Canal+. Hij heeft dit berekend op basis van de summiere gegevens waarover UPC zegt slechtste kunnen beschikken. Het college wil echter niet uitsluiten dat UPC alsnog een kortingsregelingkan construeren voor de jaren 2002 en verder die voldoet aan de Richtsnoeren. Op dit moment kanhet college er echter niet van uitgaan dat UPC deze kortingsregeling zal construeren. Met het oogop het belang van Canal+ duidelijkheid te verkrijgen over het feitelijke tarief (zijnde de kanaalprijsminus een eventuele korting ) kan het college nu niet anders dan een korting opleggen, ook voor2002, die voortkomt uit de berekeningen van het college, die hierboven zijn weergegeven.

99. Het college oordeelt dat het dan ook gerechtvaardigd is dat UPC ook over het jaar 2002 aan Canal+een korting van 100% verleent op de door haar in rekening te brengen prijs voor de door UPC voorde doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s van Canal+ ter beschikking gesteldecapaciteit.

17

100. Het college oordeelt voorts dat UPC over de realisatie in Nederland van de terzake van haarbetaaltelevisiediensten gemaakte plannen tot en met 2006 na afsluiting van de betreffendeboekjaren, te beginnen met 2002, het college middels een verantwoording voorzien van eenaccountantsverklaring dient te informeren over de afwijkingen van de beoogde resultaten op eendusdanige wijze dat het college in staat wordt gesteld te beoordelen of een korting, en zo ja welke,aan Canal+ in de daarop volgende jaren te beginnen met 2003, toekomt.

J. BEOORDELING VAN HET HANDHAVINGSVERZOEK101. Gelet op hetgeen hierboven over het wettelijk kader is opgemerkt, is het college naast de

beslissing in het geschil bevoegd tot handhavend optreden indien UPC het KTA-besluit(gedeeltelijk) niet naleeft. Het college constateert dat UPC geen kortingsregeling heeftgepubliceerd, zoals haar bij het KTA-besluit was opgelegd. Tegen deze overtreding kan het collegeoptreden, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die daaraan in de weg staan.

102. UPC heeft bezwaar gemaakt tegen de verplichting om de kortingsregeling te publiceren. Daaropwordt bij de beslissing op bezwaar nader ingegaan. Nu het spoedeisend belang van Canal+ naar hetoordeel van het college vooralsnog is ondervangen door het hierboven weergegeven besluit overhet door UPC van Canal+ over de jaren 2000 tot en met 2002 te verlangen doorgiftetarief, ziet hetcollege op dit moment geen grond om bij wege van spoedbeslissing te beslissen op hethandhavingsverzoek van Canal+.

K. DICTUMHet college besluit naar aanleiding van het verzoek van Canal+ d.d. 3 september 2001 op grond vanartikel 8.7 van de Telecommunicatiewet tot het geven van de volgende bindende aanwijzingen aan UPC:a. UPC wordt in staat gesteld aan het college een regeling van de door haar verlangde vergoedingen

voor de doorgifte van betaaltelevisieprogramma’s op haar omroepnet te overleggen, welke voldoetaan de criteria van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit zoals beschreven in deRichtsnoeren. Deze regeling dient te reflecteren de genomen aanloopverliezen, dekostengeoriënteerde kanaalprijs en de kortingen welke UPC voornemens is te hanteren voor de jaren2002 en verder. Voor de kanaalprijs en de verplichting tot vaststelling en publicatie van eenkortingsregeling zijn in het besluit van 31 juli 2000 en de beslissing op bezwaar tegen dat besluit vanheden (OPTA/JUZ/2002/200714) reeds bindende aanwijzingen gegeven.

b. UPC dient Canal+ over de jaren 2000 en 2001 een korting van 100% te verlenen op de door haarverlangde vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s van Canal+.

c. Totdat een regeling als bedoeld in a. is overlegd en door het college is vastgesteld dat deze voldoetaan de Richtsnoeren, dient UPC over het jaar 2002 eveneens een korting van 100% te verlenen op dedoor haar verlangde vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s vanCanal+.

18

d. UPC dient bij afsluiting van elk boekjaar te beginnen met 2002 het college te informeren over derealisatie van de ontwikkeling van haar betaaltelevisie-activiteiten middels een verantwoordingvoorzien van een accountantsverklaring. Deze verantwoording dient die informatie te bevatten welkehet college in staat stelt te beoordelen of UPC handelt conform de onder a. bedoelde regeling, danwel, indien UPC die regeling niet vaststelt, een korting, en zo ja welke, door UPC aan Canal+ in dejaren 2003 en volgende dient te worden verleend op de vergoeding voor de doorgifte van de tweeabonneetelevisieprogramma’s van Canal+. Deze verantwoording bevat tenminste de gerealiseerdeopbrengsten en de toerekenbare integrale kosten, inclusief de samenstelling daarvan.

Aldus besloten te ’s-Gravenhage op 20 maart 2002Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit,

prof. dr. J.C. Arnbak,voorzitter

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waaropdit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie AutoriteitPostbus 902402509 LK Den Haagonder vermelding van “Bezwaarschrift”. Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van deindiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten.Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.