Post on 08-Jun-2015
www.europesefiscalestudies.nl
De Stichting Europese Fiscale StudiesHeet u van harte welkom
Bij het slotseminar van de Post-Master Douane 2011-2012 en de
Post-Master Indirecte Belastingen 2011-2012,getiteld
“Strafrechtelijke aspecten van btw en douanerechten bij invoer”
dagvoorzitter: Prof. mr. G.J.M.E. de Bont
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
De strafbeschikking
op douanegebied
door Fred Kaijser
Landelijk kantoor Douane, Vaktechniek & Internationaal, Cluster Formeel recht
De strafbeschikking op douanegebied
Onderwerpen
• 1. Douane – sancties in het algemeen• 2. Aanleiding strafbeschikking• 3. Transactie versus Fiscale Strafbeschikking (FSB)• 4. FSB versus OM-strafbeschikking (VGEM)• 5. Procedure en waarborgen• 6. Overige onderwerpen• 7. Stellingen
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
1. Douane - sancties in het algemeen
- Bestuurlijke boeten zijn zeldzaam
- Fiscaal strafrecht is hoofdregel
- VGEM feiten eveneens strafrecht
In 2011 ongeveer 2.900 BOA’s bij de Douane tegen ongeveer 150 bij ‘blauw’
Douane heeft te maken met ADW en AWR (Wet op de accijns)
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
2. Aanleiding
Waarom de Wet OM-afdoening?• Nederland veiliger maken• Efficiëntere rechtshandhaving• Strafrechter ‘reserveren’ voor grote, complexe zaken• Meer zaken afdoen buiten de strafrechter om
Wat regelt de Wet OM-afdoening?• Een ‘omvorming’ van de algehele transactiemodaliteit naar 3 ‘smaken’:• - de OM-strafbeschikking (artikel 257a Sv)• - de Bestuurlijke strafbeschikking (artikel 257ba Sv)• - de Fiscale strafbeschikking (artikel 76 AWR, artikel 10:15 ADW)
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
3. Transactie versus Fiscale strafbeschikking • Transactie:• afkoop strafvervolging, geen bestraffing• publiekrechtelijke overeenkomst• niet openbaar• geen rechtsmiddel• initiatief voor strafrecht toets bij overheid• geen ‘strafblad’• Fiscale strafbeschikking:• daad van vervolging én bestraffing• strafrechtelijk ‘vonnis’• openbaar• verzet bij OvJ• initiatief voor strafrecht toets bij ‘veroordeelde’• wel ‘strafblad’ bij misdrijven
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
4. FSB versus OM-strafbeschikking
• Fiscale strafbeschikking:• - geen taakstraf mogelijk• - horen hoeft niet in aanwezigheid van raadsman vereist aanwezig• - inning door ontvanger (Invorderingswet van toepassing)• - geen vervangende hechtenis
• OM-strafbeschikking:• - wel taakstraf mogelijk (max. 180 uur)• - horen moet in bijzijn van raadsman • - inning door CJIB (op basis van Sv)• - wel vervangende hechtenis
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
5. Procedure en waarborgen (horen)
Horen:
• bij FSB vanaf € 2.000 (verruiming bij ondernemingen!)• verplichting tot horen voordat FSB wordt uitgevaardigd• bij OM-strafbeschikking moet worden gehoord in bijzijn van raadsman
dus niet bij FSB• horen is vormvrij• telefonisch horen kan, na instemming door verdachte• geen verhoor = geen strafbeschikking?
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
5. Procedure en waarborgen (verzet)
Verzet:• Tegen een strafbeschikking is verzet mogelijk• Binnen 14 dagen na uitreiking• Verzet bij parket genoemd in de strafbeschikking
De Officier van Justitie kan in de verzetsprocedure:• De strafbeschikking intrekken• De strafbeschikking wijzigen• De zaak alsnog aanbrengen op zitting -> de strafbeschikking wordt vernietigd
Door verzet wordt tenuitvoerlegging van de strafbeschikking opgeschort (verzetsignaal van OM naar BD i.v.m. stuiting invordering)
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
6. Overige onderwerpen
• verstrekking (geanonimiseerd) afschrift aan derden (artikel 76, lid 5 AWR)• klaagschriftprocedure (artikel 76, lid 6 AWR)• justitiële gegevens (‘strafblad’)• una-via (artikel 5:44, lid 1 Awb, artikel 243 Sv)• inwerkingtreding, legaliteitsbeginsel• FSB bij AEO of HT(D)
• Toekomst: Is het eind van de FSB nabij?
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
Stelling 1
De fiscale strafbeschikking:• Oude wijn in nieuwe zakken
• of
• Nieuwe wijn in oude zakken?
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
Eén van de redenen voor de invoering van de strafbeschikking was de ontlasting van het rechterlijk apparaat. Dit wordt niet bereikt door de transactiemogelijkheid door de fiscale strafbeschikking te vervangen.
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
De strafbeschikking voegt weinig toe
in het kader van nieuw toezicht.
Als je het handhavingspalet wilt
uitbreiden zou je meer moeten denken
aan optreden in de toezichtsfeer.
Denk aan:
-bestuurlijke boete bij valsheid;
-mogelijkheden om boeten aan
gemachtigden op te leggen vergroten;
-mogelijkheden toepassen tuchtrecht
vergroten;
-tijdelijk verlies van faciliteiten.
www.europesefiscalestudies.nl
De strafbeschikking op douanegebied
Vragen ?
www.europesefiscalestudies.nl
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
De (fiscale) strafbeschikking:perspectief van de verdediging
Peter van Hagen
Hertoghs advocaten-belastingkundigen
EFS 31 januari 2012
Doelmatigheid
versus
Rechtsbescherming?
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking De (fiscale) strafbeschikking
Hoe was (is) de praktijk?
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Wie is bevoegd?
• Bestuur (art. 76, lid 1 AWR)
• Inspecteur (art. 10:15 ADW)
• Officier van justitie
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Art. 76, lid 1 AWRTen aanzien van de bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten met betrekking tot welke het proces-verbaal niet overeenkomstig artikel 80, tweede lid, in handen van de officier van justitie is gesteld, kan, in afwijking van de artikelen 257a, 257b en 257ba van het wetboek van Strafvordering, uitsluitend het bestuur van ’s Rijks belas-tingen een strafbeschikking uitvaardigen. Bij ministeriële re-geling kunnen functionarissen worden aangewezen die deze bevoegdheid namens dat bestuur kunnen uitoefenen.
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Wie is bevoegd?
• “Revival of” art. 80, lid 2 AWR?
• Hoge Raad 24 juni 1997, NJ 1997, 724
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Straffen, maatregelen en aanwijzingen officier van justitie
Straffen
• Geldboete
• Taakstraf (max.180 uur)
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Straffen, maatregelen en aanwijzingen officier van justitie
Maatregelen
• Art. 257a, lid 2, sub c, d en e Sv
• Art. 257a, lid 2, sub d Sv: som gelds
voor ‘slachtoffer’: Belastingdienst?
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Straffen, maatregelen en aanwijzingen officier van justitie
Aanwijzingen• Art. 257a, lid 3, aanhef sub a, b, c, d en e Sv
• Sub c: ontnemingsvoordeel
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Straffen en aanwijzingen Belastingdienst
Straffen• Geldboete
Aanwijzingen• Art 76, lid 2, aanhef, sub a, b, c en d• Sub d: het alsnog voldoen aan een bij
de Belastingwet gestelde verplichting• Art. 47 AWR (nemo tenetur)
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
• Verschil tussen bestuurlijke boete en
geldboete?
• Verschil in opzet (pleitbaar standpunt)?
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Procedure
• Art. 257c, lid 1 en 2 Sv:
hoorplicht, bijstand raadsman
• Art. 76, lid 3 AWR: hoorplicht
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
ProcedureWaarom een hoorplicht?
Wetgever
• Zorgvuldigheid vaststellen schuld
• Wijzen op gevolgen straf
• Aanvaardbaarheid straf
• Horen mag ook telefonisch
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Procedure
Horen of verhoren?
• Cautie
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Procedure
• Bijstand raadsman
• Niet bij fiscale strafbeschikking
• Waarom niet?
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Procedure
Verzet bij officier van justitie (art. 257e en 257f)
- Binnen 14 dagen na uitreiking afschrift in
persoon dan wel indien zich anderszins een
omstandigheid heeft voorgedaan waaruit
voortvloeit dat strafbeschikking bekend was.
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Procedure
Verzet: Hoe?• In persoon bij parket door verdachte,
advocaat of bijzonder gevolmachtigde• Schriftelijk door verdachte of advocaat• Doorzendplicht (art. 257e Sv)
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Procedure
Geen verzet• Overschrijding termijn• Vrijwillige voldoening beschikking• Schriftelijk afstand, bijstand raadsman• Verzet kan uiterlijk tot aanvang terechtzitting worden ingetrokken
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Procedure
Na verzet• Officier van justitie
- intrekken- wijzigen: zaak naar strafrechter- zaak naar strafrechter
• Belastingdienst: - Verzet wordt behandeld door officier van justitie
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Tenuitvoerlegging
Officier van justitie • Betalingsregeling• Gijzeling maximaal 1 week
Belastingdienst• Invordering door ontvanger
• Gijzeling maximaal 1 jaar• Verrekening • Verzetprocedure ex. art. 17 IW• Verzet tegen fiscale strafbeschikking schorst ook
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Openbaarmaking
• Op verzoek afschrift aan derden
• Tenzij: bescherming belangen
verdachten (geanonimiseerd)• Verschil transactie art. 74 Sr > € 50.000,-
(persbericht)
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Justitiële documentatie
• Strafbeschikking wordt geregistreerd als
justitieel gegeven• Bewaartermijn: 30 jaar• Verklaring omtrent gedrag• Preventief toezicht op rechtspersonen• Transactie ex art. 76 AWR (oud):
geen documentatie
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Rechtsbescherming
• Art. 6 EVRM
• Sopropé (HvJ 18 december 2008)• Art. 41 Handvest van de grondrechten
van de Europese Unie
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Rechtsbescherming
De uitdaging
• Sopropé, wat kun (moet) je er mee?• Het recht van de verdediging vereist dat een
ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren.
www.europesefiscalestudies.nl
De (fiscale) strafbeschikking
Wim Bollen, Officier van justitie Functioneel Parket Zwolle
Strafvervolging bij fiscale fraude
• Verplichte keuze:• Una via• AAFD richtlijnen
Administratieve boete of fiscaal strafrecht?
• EHRM 10 februari 2009 (Zolothukin), LJN BK9785: ne bis in idem geldt tav hetzelfde feitencomplex voor bestuursrechtelijke of strafrechtelijke aanpak.
• dus na verzuim- of vergrijpboete: art 243 lid 2 Sv, tenzij “nieuwe bezwaren” in zin van 255 Sv en opening GVO.
• Samenloop commune delicten; zelfde feitencomplex en minder juridische kwalificatie. Niet doen van aangifte (69 lid 1) is niet hetzelfde feit als onjuist aangifte doen (69 lid 2 AWR).
• Knippen in jaren• Knippen in middelen
Una Via
• Belastingdienst: Boete-fraude coördinator (BFC)
• Selectie overleg
• Contactambtenaar = bestuur van ‘s Rijksbelastingen
• TPO
• FIOD
• OM: Functioneel Parket
AAFD richtlijn:
spelers
Minister van Justitie
College van procureurs-generaal
Parketten19 arrondissementsparketten (= 10 regioparketten)5 ressortparketten (= organisatorisch LRO)
Bureaus en Landelijke Voorzieningen• BVOM, BOOM, CVOM• Landelijk Parket• Functioneel Parket• Rijksrecherche
Het OM als organisatie
Oprichting 1 januari 2003
• Bestrijding van criminaliteit op het gebied van milieu,
economie en fraude.
Milieu sinds 1 oktober 2005
• Uitbreiding milieutaken die tot dat moment waren
ondergebracht bij arrondissementsparketten.
Functioneel parket
Aansturing (zie art 9 Sv):
• Bijzondere Opsporingsdiensten - FIOD
- VROM-IOD
- SIOD
- AID
• Regionale politiekorpsen
• Milieuboa’s van gemeenten, provincies, waterschappen,
rijksinspecties/diensten en particuliere terreinbeheerders
Taken Functioneel Parket
Zwolle
Den Bosch
Amsterdam
Rotterdam
Den Haag
• 250 medewerkers• 50 officieren van justitie• Samenwerken 19 rechtbanken • en 25 politiekorpsen• Vijf locaties
Organisatie functioneel parket
• drempel: nadeel > €10.000 particulieren; €15.000 ondernemers
• Cat I: tot € 125.000
• Cat II: < € 125.000
• I: indien aspecten
• II: opsporing tenzij
• Ontvankelijkheid OM: opzet gericht op nadeel groter dan drempel, te beoordelen door BFC bij ontstaan verdenking.
AAFD Richtlijn
• Status verdachte /voorbeeldfunctie
• Recidive
• Verhaal onmogelijk
• Combinatie commune delicten
• medewerking adviseur/deskundige derde
• Evenwichtige rechtshandhaving
• Geen bestuurlijke boete mogelijk
• Waarheidsvinding
• slagvaardigheid
AAFD Aspecten
Belastingdienst en Openbaar Ministerie:
• inzet strafrecht als schaars en duur middel om te worden ingezet, naast in gevallen van flagrante schending van de rechtsorde (de “betekenisvolle zaken”), ter ondersteuning toezicht, stimulering rechtshandhaving en bevordering compliance.
• inzet capaciteit op thema’s, speerpunten, o.a.:
systeemfraude (BTW- en VT fraude); vast goed; witwassen en faillissementsfraude.
Handhavings-arrangement 2011
• Zwijgrecht art 6 EVRM:
• Funke: Saunders:
• Geldt niet voor materiaal dat onder dwang van verdachte wordt verkregen, maar die bestaan onafhankelijk van de wil van betrokkene, zoals geschriften, ademlucht; bloed, dna.
• JB vs Zwitserland: kennis van bestaan gegevens bij autoriteiten ook los van wil belanghebbende.
• HR 27-2-2004, LJN: AF5556 (Clickfonds): omstandigheid dat strafvervolging is ingesteld ontheft niet van de verplichting ex 47 AWR.
Nemo tenetur / sfeerovergang
• aangifte centraal:-art 69 lid 1 AWR: opzettelijk niet doen: 4 jr-art 69 lid 2: onjuist doen: 6 jr
VH-feiten!
aangifteplicht ex 6 AWR
Aangifte en straf-rechtelijke
vervolging
• Verschil 68-69 AWR: opzettelijk
• Opzetgradaties
• Voorwaardelijk opzet vs culpa: willens en wetens=aanvaarding van gevolg
• Pleitbaar standpunt
• Strekkingsvereiste: geobjectiveerd; nadeel niet per sé bij dader
Fiscale delictsbestanddelen
• valsheid in geschrifte, 225 Sr
• gebruik maken, 225 lid 2, 69 lid 4 AWR: specialis gaat voor
• maar vervaardigen, 225 lid 1, wel samenloop mogelijk. Opnemen valse facturen in administratie is 225 lid 1!
• witwassen: 420 bis (witwassen)en quater (schuldwitwassen)
• fiscaal delict = gronddelict! HR 7 okt. 2008, LJN BD2774.
• Herkomst verhullen bij voorhanden hebben.
• bewijslastverdeling: het kan niet anders zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is; van de verdachte mag worden verlangd dat hij een (niet hoogst onwaarschijnlijke) verklaring geeft voor de herkomst van het geld (HR 13 juli 2010, LJN BM0787 en BM2741).
Relevante commune delicten
• Belang: AAFD Rl; Strafmaat
• Boete: 50-100% fiscaal nadeel• GB € 50=WS 2 uur=GS 1 dag• Trema advies fraudedelicten: bij fraudenadeel > € 125.000 (cat II)
onvoorwaardelijke gevangenisstraf 6 mnd!• Berekening! AH FIOD. Koppeling met tlgl feit
• Geen ontneming, tenzij witwassen 420 bis Sr. Ook besteding zwart geld! vgl Hof Amsterdam 30-08-2011, LJN: BR6247. Vooral van belang bij bestuurders en feitelijk leidinggevenden, bij wie fiscus geen rechtstreeks invorderingsrecht heeft.
Fiscaal nadeel
• Bevoegdheid: 76 AWR: bestuur (contactambtenaar),• tenzij dwangmiddelen toegepast: 76 jo 80,2 AWR, dan OvJ; OvJ kan
terugsturen• daad van vervolging; justitiële documentatie, mogelijke openbaarmaking.• Strafbeschikking OM: dubbele bevoegdheid; strafmodaliteit (OM: 180 u WS)• rechtsmiddel: verzet binnen 2 weken, tenzij (schriftelijk en i.o.m. advocaat)
afstand. OvJ kan strafbeschikking nog intrekken of wijzigen(257e lid 8 Sv).
Strafbeschikking
• 4e tranche AWB, art 5.1: bevoegdheid bestuur om adviseurs te beboeten; daarnaast mogelijkheid van (fiscale) strafbeschikking als medepleger.
• Medeplegen 47 Sr: bewuste samenwerking, gezamenlijk uitvoering; eigen opzet
• feitelijk leiding geven. Slavenburgs criterium: ook ondergeschikte zijn gang laten gaan.
• Zie aspecten AAFD Rl: betrokkenheid adviseurs• Straffeloosheid belastingplichtige (schulduitsluiting: mocht afgaan op
deskundige: HR 26-2-2008, NJ 2008, 148; LJN: BC0813: onafhankelijk, onpartijdig; specifiek deskundig) , toch bestraffing adviseur mogelijk (doen plegen, HR 11 september 1990, NJ 1991, 276.) HR lijkt ook kwaliteitsvereiste voor 69 AWR delicten wat los te laten (HR 12 juli 2011, LJN BQ3673
• Afgeleid verschoningsrecht? vgl Rb Amsterdam (kort geding) 6 oktober 2011, LJN BT6955
• Rol openheid bij minder pleitbaar standpunt
Positie adviseurs
• BTW carroussel:
UK Ned BRD EspNed 2
Btw belast
Btw vrij
ploffer Btw-aftrek
Samenwerkende belastingdienstenin EU: VIES-systeem
Doorlooptijd maanden geschat nadeel in gehele EU
> € 100 miljard
Btw vrij
Speerpunt, voorbeeld
• Hof van Justitie in de arresten van 6 juli 2006 inzake Kittel (C-439/04) en Recolta (C-440/04): een ondernemer die wist of had behoren te weten dat er elders in de keten BTW-fraude plaatsvindt, is deelnemer aan deze fraude en daarmee medeplichtig.
• Gerechtshof Den Bosch 18 april 2006, LJN AW 3526: verdachte en zijn mededaders hebben zich bediend van een schijnconstructie die is opgezet om misbruik te maken van het zogenaamde nultarief en aanzien van de omzetbelasting bij intracommunautaire transacties. Verdachte en daarmee ook zijn bedrijven hebben weet gehad van de fraude en konden derhalve geen beroep doen op het nultarief. Derhalve is sprake van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting.
• Hof van Justitie 7 december 2010, nr C-285/09: Geen nultarief indien opzettelijk wordt geleverd aan een ander dan de op de factuur vermelde afnemer
• vgl Hof Leeuwarden, 5 oktober 2011, LJN: BT6894 : deelname aan criminele organisatie van BTW carroussel, ondanks dat BTW fraude niet ten koste van Nederlandse schatkist ging: in appel straf GS 27 maanden ondanks dat het hier enkel betrof de Nederlandse faciliteerder van (omvangrijk) misbruik elders in Europa!
Medeplegen van btw Carroussel fraude
Giovanni Giolitti (Italiaans premier tussen 1892 en 1921):
“De wet is wat we toepassen op onze vijanden; voor onze vrienden interpreteren we haar”.
Henry Morgenthau Jr, secretary of Treasury onder pres. Roosevelt, 1934-1945:
“if taxes were the price of civilized society, then too many citizens want the civilization at a discount."
Dank voor Uw aandacht.
Enige stichtelijke citaten: