Post on 23-Oct-2015
description
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
1/18
Instantie Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak 31-12-2013
Datum publicatie 31-12-2013
Zaaknummer C/09/454762
Rechtsgebieden Civiel recht
Bijzondere kenmerken Kort geding
InhoudsindicatieHet Terschellingse veerdienstbedrijf EVT moet per 1 februari 2014 zijn veerdienst
van en naar Terschelling stopzetten, zo oordeelt de rechtbank in Den Haag.Medegebruiker EVT had een kort geding tegen de Staat aangespannen om dat
tegen te gaan.
De Staat mag gezien het zwaarwegend maatschappelijk belang van een goedebereikbaarheid van de eilanden Vlieland en Terschelling ingrijpen. Voor deverbinding naar de eilanden geldt een tijdelijke regeling, totdat een onherroepelijke
concessie voor deze verbindingen is verleend. In deze tijdelijke situatie moet TSM
de verbinding naar Vlieland en Terschelling zodanig verzorgen dat deze het hele
jaar door goed bereikbaar zijn. EVT is medegebruiker, die een veerdienst mag
verzorgen, voor zover deze de veerdienst van TSM en daarmee de goedebereikbaarheid van de eilanden niet belemmert.
Sinds EVT in 2012 met een groter schip is gaan varen, dat ook auto’s kanvervoeren, is haar marktaandeel aanzienlijk vergroot en is TSM verlies gaan lijden.
TSM, die ook de verliesgevende veerdienst naar Vlieland verzorgt, heeft dezeverliezen altijd gecompenseerd met winst uit de exploitatie van de veerdienst naar
Terschelling. Volgens de rechtbank heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaaktdat het medegebruik door EVT heeft bijgedragen aan het verlies van TSM, die
daardoor genoodzaakt is maatregelen te nemen. Eerder dit jaar had TSM een
versobering van de dienstregeling aangekondigd die grote onrust heeft veroorzaakt
op de eilanden. De Staat heeft daarop ingegrepen.
De rechtbank stelt dat de Staat duidelijk genoeg heeft gemaakt dat altijd sprake is
geweest van een tijdelijke regeling voor EVT, die opzegbaar was en dat de
opzegging niet in strijd is met regels van Europees recht op het gebied van onder
meer mededinging en staatssteun.
Vindplaatsen Rechtspraak.nl
Uitspraak
Rechtbank den haag
ECLI:NL:RBDHA:2013:18370
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
2/18
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/454762 / KG ZA 13-1308
Vonnis in kort geding van 31 december 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVT B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Terschelling,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.J. Leeflang te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden,
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelende te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.J.M. van den Tweel te Den Haag,
waarin zich heeft gevoegd:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Terschellinger Stoomboot Maatschappij,
gevestigd en kantoorhoudende te Terschelling,
advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘EVT’, ‘de Staat’ en ‘TSM’.
1. Het incident tot voeging en het verzoek om behandeling achter gesloten deuren
1.1. Ter zitting is de incidentele vordering van TSM om zich te voegen aan de zijde van de Staat, waar
EVT en de Staat geen bezwaar tegen hadden en ten aanzien waarvan voldoende is gebleken dat TSM
daar belang bij heeft, toegewezen.
1.2. De Staat heeft verzocht om te bevelen dat de behandeling van de zaak deels achter gesloten
deuren zal plaatsvinden, te weten indien en voor zover twee door de Staat genoemde rapporten
concreet ter zitting aan de orde komen. De Staat acht het in belang van TSM om te voorkomen dat
vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de openbaarheid komen en dat concurrentiegevoelige informatie
geheim wordt gehouden. TSM heeft zich achter dit verzoek geschaard en EVT heeft bezwaar gemaakt
tegen toewijzing van dit verzoek.
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
3/18
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting het verzoek om gedeeltelijke behandeling achter
gesloten deuren afgewezen. Vooropgesteld wordt dat het uitgangspunt is dat de behandeling ter
terechtzitting in het openbaar geschiedt. Dit uitgangspunt kan wijken als sprake is van een van de,
limitatief in de wet opgesomde gevallen waarin behandeling achter gesloten deuren plaatsvindt of kan
plaatsvinden. De Staat beroept zich op de in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder c, Rv bedoelde
grond voor sluiting van de deuren. Het voorkomen dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de
openbaarheid komen kan een reden zijn om op deze grond te bevelen dat behandeling (gedeeltelijk)
achter gesloten deuren plaatsvindt. In een aantal procedures waarin dit soort gegevens aan de orde
(kunnen) zijn schrijft de wet dit zelfs voor, bijvoorbeeld bij de behandeling van een verzoek tot
faillietverklaring of van vorderingen met betrekking tot de jaarverslagen en de jaarrekeningen. In de
hiervoor genoemde gevallen zullen echter in de regel meer concrete gegevens aan de orde zijn dan
die in de door de Staat genoemde rapporten. Verder gaat het door de Staat genoemde argument van
het geheimhouden van concurrentiegevoelige gegevens niet op, aangezien de door de Staat
genoemde rapporten deel uitmaken van het procesdossier en EVT, de belangrijkste concurrent van
TSM, dus reeds beschikt over deze informatie. De belangenafweging, die plaats dient te vinden bij de
beoordeling van de vraag of sprake is van de in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder c, Rv bedoelde
grond voor sluiting van de deuren, valt, mede gelet op het voorgaande, uit in het voordeel van het
zwaarwegende, door de wetgever vooropgestelde belang van openbaarheid van de behandeling ter
terechtzitting, dat - ook gezien de aard en inhoud van het hier voorliggende geschil - dient te
overwegen boven het op zichzelf niet betwiste belang van TSM dat haar bedrijfsgegevens niet “op
straat komen te liggen”.
in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 december 2013 wordt in dit geding
van het volgende uitgegaan.
Zowel TSM en als EVT hebben als doel het onderhouden van een veerdienst tussen Harlingen,
Terschelling en Vlieland. EVT en TSM onderhouden een veerdienst tussen Harlingen en
Terschelling. TSM onderhoudt ook een veerdienst tussen Harlingen en Vlieland.
Omdat de Waddeneilanden voor hun verbinding met het vasteland in belangrijke mate afhankelijk
zijn van veerdiensten, heeft de Staat in 1985 de veerdiensten naar deze eilanden aangemerkt als
schakels in wegverbindingen met zowel een vervoerfunctie als een brugfunctie (Nota Zoute Veren,
Kamerstukken II 1984/1985, 16 318, nr 13, p 5 e.v.).
In 1987 is de “Overeenkomst tot structurering van het overleg inzake de bootdiensten naar
Terschelling en Vlieland” (hierna: het convenant), gesloten tussen TSM, de gemeente Terschelling,
de gemeente Vlieland en de Staat. Op grond van het convenant diende TSM een veerdienst tussen
Harlingen en Terschelling respectievelijk Vlieland te onderhouden en kon zij exclusief gebruik
maken van de bij de Staat in eigendom zijnde rijksbruggen/-aanleginrichtingen te Harlingen,
Terschelling en Vlieland. Het convenant voorzag in een commissie bootdiensten, waar de bij het
convenant betrokken partijen zitting in hebben.
Het convenant is vervangen door (gelijkluidende) openbaar dienstcontracten per eiland (hierna:
ODC’s en als het gaat om het ODC voor Terschelling: het ODC). Het ODC voor Vlieland is 2006
gesloten en dat voor Terschelling op 19 december 2007. Partijen bij de ODC’s zijn de Staat, TSM
2 De feiten
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
4/18
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
en de gemeente Vlieland, respectievelijk de gemeente Terschelling. In de considerans van de
ODC’s waarin de veerdienst(en) worden aangeduid als bootdienst(en), staat - voor zover hier van
belang en samengevat - dat:
i) de Staatssecretaris de ODC’s wenst te sluiten omdat hij zich het belang aantrekt van de
instandhouding van de vervoerverbindingen tussen het vasteland en de Waddeneilanden op een
zodanige wijze dat deze verbindingen voor het publiek en de eilandbevolking toereikend zijn,
ii) de Staatssecretaris het, gelet op de instandhouding van voor het publiek toereikende
bootdiensten, wenselijk acht om voor deze bootdiensten een concessiesystematiek in te voeren,
dat een wettelijke grondslag daarvoor noodzakelijk is, dat bedoelde concessie-wetgeving wordt
voorbereid en dat de Staatssecretaris zich inspant om deze wet binnen twee jaar in werking te
laten treden;
iii) de Staatssecretaris voornemens is om na afloop van de overeenkomst, op basis van de tot
stand te brengen wetgeving, de eerste concessie onderhands te gunnen aan de huidige
vervoerders/rederijen (dat is TSM voor Vlieland en Terschelling) voor de op dat moment door hen
bediende trajecten voor een periode van vijftien jaar,
iv) de Staatssecretaris ervoor verantwoordelijk is dat er op door de vervoerders/rederijen
gebruikte rijksaanleginrichtingen ook voor derden aanlegmogelijkheden beschikbaar zijn, dit
laatste voor zover en in de mate dat dit de door hen te verrichten bootdienst in fysieke zin niet in
gevaar brengt of hindert en het de uitoefening van het ODC niet belemmert.
De ODC’s zijn aangegaan voor een periode van twee jaar of zoveel korter of langer als is
gemoeid met het tot stand brengen en in werking treden van de wet gericht op concessionering
van de bootdienst en op grond daarvan een onherroepelijke concessie is verleend.
In de ODC’s is vastgelegd dat TSM ervoor zorgdraagt dat zij gedurende het gehele jaar de
bootdienst onderhoudt volgens een op passende wijze, uiterlijk twee maanden voordat deze van
kracht wordt, bekendgemaakte en volgens de in de ODC’s opgenomen regeling vastgestelde
dienstregeling en tarieven. TSM moet aan een aantal eisen voldoen. Zij moet onder meer een
reguliere dienst en een sneldienst onderhouden en gedurende het gehele jaar zodanig
reservemateriaal beschikbaar hebben dat, ook bij tijdelijke uitval van een schip, de uitoefening van
de dienstregeling in beginsel blijft gewaarborgd. Verder moet TSM beschikken over een aantal
walvoorzieningen, zoals overdekte, verwarmde en rookvrije wachtruimten met voldoende
capaciteit, voorzien van toiletten en enigerlei restauratieve functie, een adequaat
bagagevervoersysteem en overdekte fietsenstallingen.
Net als het convenant voorzien de ODC’s in een commissie bootdiensten, bestaande uit
vertegenwoordigers van de Staat, TSM en de gemeente Terschelling respectievelijk de gemeente
Vlieland. In de commissie bootdiensten worden tijdig alle voornemens of wensen tot wijziging van
tarieven, dienstregeling, kwaliteit, investeringsbeslissingen en andere onderwerpen die te maken
hebben met de toegang, aard en kwaliteit van het vervoer en/of de walinfrastructuur besproken.
De ODC’s bevatten in de artikelen 5.2 tot en met 5.4 een regeling voor medegebruik: in deze
artikelen is bepaald dat de in de ODC’s aangeduide bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen
mede bestemd zijn voor gebruik door derden, voorzover en in de mate dat dit door de Staat en de
gemeente desverzocht schriftelijk is toegestaan en in de mate dat dit de bootdienst in fysieke zin
niet in gevaar brengt of feitelijk hindert en/of de uitoefening van de ODC’s belemmert. Bijlage 5 bij
het ODC bevat uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen in
de veerhaven van Harlingen en op Terschelling. Daarin staat onder meer dat de aanleginrichtingen
in overwegende mate in gebruik zijn bij TSM in het kader van de uitoefening van de bootdienst
Harlingen/Terschelling v.v. op grond van het ODC, zodat de inhoud van het ODC door de
medegebruiker moet worden gerespecteerd. Kort gezegd kan medegebruik plaatsvinden in
zogenaamde “venstertijden”, dat wil zeggen buiten het tijdsbestek van een uur voor aankomst en
een half uur na vertrek van de veerboot van TSM die de veerdienst op grond van het ODC uitvoert.
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
5/18
2.9.
2.10.
2.11.
2.12.
In het ODC staat verder dat, indien een derde een verbinding ten behoeve van personenvervoer
tot stand brengt tussen de vaste wal en Terschelling, uiterlijk binnen twee weken een overleg van
de commissie bootdiensten worden belegd en TSM na dit overleg gelet op de gewijzigde
omstandigheden kan afwijken van de dienstregeling en/of de tarieven kan wijzigen, welke
afwijking gelet op de omstandigheden redelijk en proportioneel dienen te zijn met inachtneming
van de publieke functie van de bootdienst.
Op 21 december 2007 heeft de Staat heeft het verzoek van EVT voor het medegebruik van de
aanleginrichtingen en haventerreinen van Harlingen en Terschelling voor het onderhouden van
een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer (gedeeltelijk) toegewezen voor de duur van
het ODC, “dat wil zeggen uiterlijk tot het tijdstip dat concessie is verleend op grond van de thans nog in
voorbereiding zijnde regelgeving” en met inachtneming van de in het ODC neergelegde
uitgangspunten en voorwaarden voor medegebruik en de voor het medegebruik te sluiten huur-
/gebruiksovereenkomsten. In deze brief, die samen met de hierna onder 2.10 en 2.22 bedoelde
toestemmingen voor medegebruik ook wordt aangeduid als: de gebruiksbrieven, staat dat,
mochten nieuwe feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven, de mogelijkheid van
medegebruik door EVT opnieuw door de Staat zal worden onderzocht.
Op 21 augustus 2008 en 2 september 2008 heeft de Staat toestemming gegeven aan EVT voor
medegebruik van de aanleginrichtingen en veerhaventerreinen te Harlingen en Terschelling voor
het onderhouden van een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer door te varen met de
boot ‘de Stortemelk’ respectievelijk de boot ‘Willem Barentsz’ onder - voor zover hier van belang -
de volgende voorwaarden:
1) het gebruik kan plaatsvinden voor de duur van het ODC, dat wil zeggen in principe tot uiterlijk
het tijdstip dat concessie is verleend op grond van de op dat moment nog in voorbereiding zijnde
regelgeving; de Staat heeft daarbij te kennen gegeven dat deze regelgeving naar verwachting in
januari/februari 2009 gereed zal zijn en dat de Staat voornemens is de concessie voor het
personenvervoer tussen Harlingen en Terschelling ondershands te gunnen aan TSM voor een
periode van vijftien jaar;
2) EVT dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen
zoals beschreven in bijlage 5 van het ODC;
3) voorafgaand aan het gebruik moet EVT gebruiksovereenkomsten afsluiten met de Staat.
De Staat wijst er in deze gebruiksbrieven op dat hij het gebruik van de aanleginrichtingen uiterlijk
op 1 april 2009 zal monitoren en evalueren en dat de uitkomst van de evaluatie tot een
tussentijdse aanpassing en, in het uiterste geval, tot een heroverweging van zijn beslissing tot
het toestaan van medegebruik kan leiden.
Op 19 augustus 2008 zijn huurovereenkomsten gesloten tussen de Staat en EVT voor het
gebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling en de toegangsweg tot het
haventerrein te Terschelling. In deze huurovereenkomsten (die hierna ook zullen worden
aangeduid als: de huurovereenkomsten) wordt in de considerans verwezen naar het ODC, met de
toevoeging dat de Staat ingevolge het ODC de aanleginrichtingen en de toegangsweg ook aan
derden wil verhuren voor de tijden dat TSM van deze voorzieningen geen gebruik maakt.
Artikel 6 van de huurovereenkomsten met het kopje “Geen gebruiksinbreuk” bepaalt onder meer
dat:
i) de aanleginrichtingen en de toegangsweg in overwegende mate in gebruik zijn bij TSM op grond
van het ODC, dat door EVT moet worden gerespecteerd cq nagekomen voor zover daarin
verplichtingen van medegebruikers zijn benoemd;
ii) de bootdienst van TSM in overeenstemming met het ODC in fysieke zin niet in gevaar mag
worden gebracht of worden gehinderd en dat de uitoefening van het ODC niet mag worden
belemmerd;
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
6/18
2.13.
2.14.
2.15.
2.16.
iii) de aanleginrichtingen en de toegangsweg alleen gedurende de venstertijden mogen worden
gebruikt en niet als TSM vervoer verricht als bedoeld onder artikel 2.5 van het ODC (daarin staat
dat TSM indien het vervoeraanbod voor de bootdienst dit noodzakelijk maakt extra materieel
inzet).
In artikel 2 van de huurovereenkomsten zijn de ‘Algemene huurvoorwaarden ongebouwde
onroerende zaken Domeinen 2001’ (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard.
Artikel 10 van de algemene voorwaarden, dat voorziet in de mogelijkheid van tussentijdse
opzegging, luidt - voor zover van belang -:
“1. De Staat heeft de bevoegdheid de huurovereenkomst tussentijds door opzegging te doen eindigen
voor het geheel of voor zodanig gedeelte van het gehuurde als hij verkiest, indien
(…)
e. naar het oordeel van de Staat enig publiek belang dit vordert.
(…)
3. De beëindiging geschiedt tegen een zodanig tijdstip als de Staat verkiest, behoudens dat in het
geval als bedoeld in lid 1, sub e een opzeggingstermijn van tenminste drie maanden in acht wordt
genomen.”
Ingevolge artikel 2 sub h van de huurovereenkomsten is de in artikel 10, eerste lid, aanhef en sub
e, opgenomen zinsnede ‘enig publiek belang’ gewijzigd in ‘een klemmend en zeer gewichtig publiek
belang’.
De huurovereenkomsten waren gesloten voor de periode van 15 juli 2008 tot en met 31
december 2008 en zijn na ommekomst van deze termijn verlengd tot en met 15 februari 2009.
Daarna zijn de Staat en EVT blijven handelen overeenkomstig de (bepalingen van de)
huurovereenkomsten.
Vanaf 21 augustus 2008 heeft EVT eerst enkele maanden gevaren met de ‘Willem Barentsz’ en
daarna, tot begin 2012, met de ‘Stortemelk’.
Op 18 november 2009 heeft het bureau Rebelgroup verslag gedaan van haar in opdracht van de
Staat gedane onderzoek naar de vraag of het aanbod van personenvervoer van en naar de
Waddeneilanden in een situatie zonder concessies het maatschappelijke gewenste kwaliteits-,
kwantiteits- en prijsniveau zal hebben. Rebelgroup heeft deze vraag beantwoord aan de hand van
een door haar, op grond publiekelijk beschikbare informatie
gebouwde business case. Omdat de huidige reders die de verbindingen met de Waddeneilanden
verzorgden geen financiële informatie presenteerden, is gebruik gemaakt van publiekelijk
beschikbare informatie van andere reders. Rebelgroup stelt in de conclusie onder meer:
“Op deze markten (de verbindingen naar Ameland en Terschelling) lijkt ruimte te zijn om meerdere
aanbieders naast elkaar te laten bestaan. Echter, in het geval van een (ODC) bestaat dan wel de kans
dat de reder die het (ODC) uitvoert een negatief resultaat zal behalen. Dat zal betekenen dat hij het
contract niet langer zal willen uitvoeren, zonder dat de overheid de onrendabele top zal subsidiëren. De
overheid moet dan een prijs gaan betalen voor het garanderen van voldoende kwalitatief en
hoogwaardig vervoer van en naar de Waddeneilanden.”
Rebelgroup schat in dat de verbinding naar Terschelling bij exploitatie conform het ODC een verlies
van 45% marktaandeel voor de huidige reder verlieslatend wordt. Rebelgroup constateert dat
vanwege de “dusdanig beperkte marktomvang” toetreding van nieuwe partijen niet erg
aantrekkelijk en daarmee niet erg waarschijnlijk is voor Vlieland en Schiermonnikoog.
Concluderend stelt de Rebelgroup:
“- In een situatie van een (ODC) zonder exclusief recht voor de huidige reder ligt toetreding van
concurrenten naar Terschelling en Ameland in de rede. Als de nieuwe reders er in slagen een
marktaandeel te veroveren, zal het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en prijsniveau
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
7/18
2.17.
2.18.
2.19.
2.20.
2.21.
2.22.
van de dienstverlening mogelijk alleen geleverd kunnen worden als de overheid daarvoor een subsidie
aan de reder die het contract uitvoer betaalt.
- In een volledig vrije marktsituatie (dat wil zeggen de situatie zonder concessiesystematiek waarbij
de huidige reder niet meer gehouden is aan afspraken met de overheid en alle ruimte heeft om de
dienstverlening zodanig in te richten dat hij de hoogste winstmarge realiseert - toevoeging
rechtbank) schat Rebel de kans hoog in dat het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en
prijsniveau van de dienstverlening op termijn niet gehandhaafd blijft.”
Rijkswaterstaat Noord-Nederland heeft de medegebruikvoorziening in de periode van 18
augustus 2008 tot en met 18 augustus 2009 geëvalueerd. De algemene conclusie luidde dat het
medegebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling in beide geëvalueerde
periodes goed is verlopen. Aanbevolen werd onder meer om de standpunten van de
contractspartners over het optimaliseren van de venstertijden en het wijzigen van het ODC als het
eventuele gevolg daarvan te inventariseren. Daarbij werd de aantekening gemaakt dat bij een
eventuele aanpassing de scherpe afspraak hoort dat bij vertragingen van de reguliere veerboot,
deze altijd voorrang heeft op de medegebruiker.
De partijen bij het ODC zijn in overleg getreden naar aanleiding van de aanbevelingen uit de
evaluatie, maar hebben geen overeenstemming bereikt. Eind november 2010 heeft de Staat aan
EVT bericht dat het huidige ODC van kracht blijft en dat het rooster voor de afvaarten van EVT
moet voldoen aan de voorwaarden voor medegebruik uit het ODC. De Staat heeft daarbij te
kennen gegeven dat als EVT in december 2010 gaat varen volgens een rooster dat niet aan het
ODC voldoet, zij er rekening mee moet houden dat de Staat zonder nadere waarschuwing zijn
toestemming voor het medegebruik intrekt.
Begin 2011 heeft EVT in kort geding de medewerking van de Staat bij de implementatie van de
aanbevelingen uit de evaluatie gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 25 juli 2011
afgewezen.
Begin 2011 heeft EVT eveneens een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij
schadevergoeding heeft gevorderd van de Staat, de gemeente Terschelling en TSM, onder meer
omdat haar de mogelijkheid om een vrije veerdienst te onderhouden tussen Harlingen en
Terschelling zou zijn ontnomen en omdat het medegebruik nodeloos zou worden ingeperkt. Deze
vordering is bij vonnis van 12 december 2012 afgewezen.
Op 24 mei 2011 heeft de Staat de concessie voor de veerdienst tussen het vasteland en de
eilanden Terschelling en Vlieland aan TSM verleend. De concessie treedt in werking als zij
onherroepelijk is geworden. EVT heeft tegen het verlenen van de concessie bezwaar gemaakt en,
nadat dit bezwaar ongegrond is verklaard, beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het
bedrijfsleven (hierna: Cbb), dat op 15 april 2013 een tussenuitspraak heeft gedaan waarin
prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de Staat op verzoek van EVT aan haar toestemming
verleend om in de medegebruikregeling in de plaats met de ‘Stortemelk’ te gaan varen met het
schip ‘Spathoek’, een schip met een grotere capaciteit dan de ‘Stortemelk’ en, anders dan de
‘Stortemelk’, capaciteit voor het vervoeren van auto’s. Voor deze toestemming gelden - voor zover
hier van belang - de volgende voorwaarden:
- EVT dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen,
zoals beschreven in bijlage 5 van het ODC;
- het medegebruik mag uitsluitend plaatsvinden met inachtneming van de voorwaarden zoals
overeengekomen met EVT in de huurovereenkomsten;
- het medegebruik kan plaatsvinden voor de duur van het ODC, dat wil zeggen tot uiterlijk het
tijdstip dat de concessie onherroepelijk is verleend,
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
8/18
2.23.
2.24.
2.25.
2.26.
2.27.
2.28.
“Aangezien bedoelde concessie op 24 mei jl. is verleend wijs ik u erop dat gelet daarop de periode waarin
van medegebruik sprake kan zijn van beperkte duur is.”
EVT is in het voorjaar van 2012 gaan varen met de ‘Spathoek’.
TSM heeft in de loop van 2012 aan de andere partijen bij het ODC laten weten dat haar
financiële positie zorgelijk is en dat dit is gerelateerd aan het medegebruik door EVT. Vanaf
september 2012 heeft zij dit nadrukkelijker onder de aandacht gebracht bij de andere partijen bij
het ODC, onder meer in de commissie bootdiensten.
Bij brief van 1 mei 2013 aan de Staat heeft TSM gewezen op haar verlieslatende bedrijfsvoering,
die zonder vergaand ingrijpen de komende jaren eveneens verlieslatend zal zijn, en heeft zij
gevraagd om een financiële bijdrage om de veerdienst op het ODC afgesproken niveau te kunnen
houden. Dit verzoek - dat op 21 mei 2013 is afgewezen door de Staat - is ook besproken in de
commissie bootdiensten, waar TSM een aangepaste, versoberde, dienstregeling presenteerde die
zij per 1 oktober 2013 wilde invoeren. TSM heeft daarbij verder te kennen gegeven dat zij heeft
besloten af te zien van eerder voorgenomen investeringen en dat zij sinds 2012 alleen strikt
noodzakelijke vervangingsinvesteringen doet met het oog op de veiligheid. In de commissie
bootdiensten hebben de gemeenten Vlieland en Terschelling grote zorgen geuit over de ontstane
situatie en over de aangepaste dienstregeling, die zij zagen als een verslechtering.
De Staat heeft in juni 2013 opdracht verstrekt aan het accountantskantoor PwC om de financiële
positie van TSM te beoordelen. Tijdens de presentatie van de bevindingen in de commissie
bootdiensten op 20 juni 2013 heeft PwC onder meer te kennen gegeven dat de conclusie is dat
het resultaat zodanig negatief is dat de bank zonder ingrijpen de regie (bij TSM) overneemt,
aangezien de kredietruimte eind 2013 vrijwel zal zijn gebruikt. In de schriftelijke rapportage van
PwC van 17 juli 2013 staat - samengevat - dat TSM over de jaren 2007-2011 met één uitzondering
positieve resultaten heeft behaald, maar in 2012 een fors negatief resultaat heeft behaald dat in
belangrijke mate samenhangt met verminderde omzet, waarbij duidelijk is geworden dat de
concurrentie van EVT impact heeft. De prognoses voor 2013 en 2014 zonder maatregelen tonen
voor elk van die jaren een aanzienlijke negatief resultaat. PwC acht het essentieel dat de
verliessituatie zoveel en zo snel mogelijk wordt beperkt en acht het nemen van maatregelen
noodzakelijk.
De partijen bij het ODC hebben verder gesproken over de gerezen situatie en de door TSM
voorgestane wijziging van de dienstregeling. Daarbij is namens de gemeenten Vlieland en
Terschelling te kennen gegeven dat de aanpassingen in de dienstregeling disproportioneel en niet
acceptabel voor deze eilanden waren. Dit is ook separaat aan de Staat kenbaar gemaakt: de
gemeenten Terschelling en Vlieland hebben op 6 juni 2013 een ‘brandbrief’ gestuurd. In mei en juli
zijn in de Tweede Kamer vragen gesteld aan de Staatssecretaris over de versobering van de
dienstregeling en de continuïteit van de veerdienst. Begin juli heeft de Eilander Raad (met
vertegenwoordigers van de eilanden Vlieland, Ameland, Schiermonnikoog en Terschelling) haar
bezorgdheid uitgesproken bij onder meer de Staat over de voortdurende onzekerheid over de
definitieve concessieverlening. De Eilander Raad heeft te kennen gegeven boos en ongerust te
zijn omdat de bereikbaarheid van de eilanden in het gedrang komt. En - onder meer -:
“Deze dienstregeling is de navelstreng die de eilanden verbindt met het vasteland en andersom. De
eilander bevolking wordt zeer beperkt in het reizen. Dit heeft negatieve effecten voor de hele
gemeenschap, maar specifiek voor de schoolgaande jeugd, forenzen en mensen die een ziekenhuis
bezoeken. Ook heeft dit kwalijke gevolgen voor de eilander economie omdat inkrimping van de
dienstverlening altijd uitval van elandbezoek, dus toerisme, betekent.”
In augustus 2013 heeft TSM, die te kennen had gegeven dat zij vond dat zij, als de ODC
partners niet tot overeenstemming zouden komen, eenzijdig kon overgaan tot wijziging van de
dienstregeling, de ingangsdatum van de gewijzigde dienstregeling verzet naar 1 november 2013.
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
9/18
2.29.
2.30.
2.31.
2.32.
2.33.
De Staatssecretaris heeft TSM bij brief van 8 augustus 2013 laten weten dat de ODC’s dit niet
toelaten en dat de Staat zo nodig naleving van de ODC’s in rechte zal afdwingen.
De partijen bij het ODC hebben vervolgens de heer [procesbegeleider] van JBR Management
(hierna: [procesbegeleider]) gevraagd als procesbegeleider te fungeren in de discussie tussen de
partijen bij het ODC. [procesbegeleider] heeft zijn bevindingen gepresenteerd tijdens een
bijeenkomst van de commissie bootdiensten van 25 september 2013 en heeft deze neergelegd in
zijn eindrapportage van 26 september 2013, waarin onder het kopje “Conclusie en vervolgstappen”
staat:
“Ten behoeve van het publieke belang: de bereikbaarheid van de eilanden en het voorkomen van
mogelijke maatschappelijke ontwrichting, is het gewenst dat partijen op korte termijn
overeenstemming bereiken over een herziene dienstregeling. Juridische trajecten zullen naar
verwachting ter zake geen oplossing bieden en daarnaast meer tijd in beslag nemen. Partijen zijn het er
echter over eens dat met een gewijzigde dienstregeling, de kern van het probleem, die ligt in een
combinatie van het medegebruik en een ongelijk speelveld voor de twee reders, niet wordt opgelost.
JBR constateert dat, op basis van de tot nu toe gevoerde gesprekkende en de uitgesproken intentie van
partijen er samen uit te willen komen, er mogelijk draagvlak te vinden is voor een herziene, gewijzigde
winsterdienstregeling mits deze een tijdelijk karakter heeft en partijen zich tegelijkertijd committeren
om de situatie structureel en op korte termijn (per 2014) op te lossen.
Het is aan de commissie bootdiensten en aan de individuele partijen der commissie bootdiensten, om te
besluiten hoe verder te gaan.”
De partijen bij het ODC zijn ook daarna niet tot overeenstemming gekomen over een
aangepaste dienstregeling en/of andere maatregelen. Er is geen gebruik gemaakt van de in het
ODC neergelegde regeling voor geschillen in verband met het ODC (arbitrage).
PwC heeft daarna op verzoek van de Staat een vervolgonderzoek uitgevoerd naar de door TSM
opgestelde prognose voor 2014, rekening houdend met gehele of gedeeltelijke beperking van het
medegebruik. PwC schetst op 7 oktober 2013 als samenvattend beeld dat bij het geheel beperken
van het medegebruik voor personenvervoer per 1 april 2014 TSM een relatief beperkt positief
resultaat behaalt en dat het beperken van het medegebruik tot één keer een retourvaart per dag
vanaf 1 april 2014 leidt tot een substantieel verliesgevende exploitatie van de veerdienst, in welke
laatste situatie het noodzakelijk is om maatregelen te treffen.
De Staat en de gemeente Terschelling hebben een overzicht gemaakt van de door EVT en TSM
afgedragen toeristenbelasting, waaruit blijkt dat het marktaandeel van EVT, dat in 2011 3%
bedroeg, na de inzet van de Spathoek is gestegen naar 23% in 2012 en 20% in 2013, met een
marktaandeel in de zomermaanden van rond de 30%.
Op 30 september 2013 heeft de Staatsecretaris EVT geïnformeerd over de problemen met het
continueren van de openbare dienstverplichting door TSM en de wijze waarop zij daar mee
omgaat. In deze brief staat onder meer:
“Het beeld is ontstaan dat uitoefening van de (ODC’s) ernstig wordt belemmerd door uw tot nu toe van
overheidswege toegestane medegebruik. Nu dit onvoorzien dreigt te leiden tot maatschappelijke
ontwrichting zie ik mij genoodzaakt als een van de maatregelen het medegebruik van de
aanleginrichtingen te heroverwegen. Ik laat thans een onderzoek uitvoeren dat cijfers en feiten moet
opleveren dat mijn voornemen moet kunnen onderbouwen. Uit oogpunt van zorgvuldigheid wordt u
daar thans van op de hoogte gesteld.
Ik besef dat de nog te kiezen oplossingsrichting voor partijen ingrijpend kan zijn. Het feit dat zowel de
continuïteit van de veerdienst naar Terschelling als die naar Vlieland nu ernstig in het geding is, met alle
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
10/18
2.34.
2.35.
2.36.
2.37.
2.38.
2.39.
maatschappelijke gevolgen van dien, heeft mij hiertoe gebracht. Dit in het perspectief van de
verplichtingen die zijn vastgelegd in de bindende ODC’s.
Ik zal u zo spoedig mogelijk informeren over de relevante vervolgstappen.”
Op 9 oktober 2013 heeft EVT aan de Staatssecretaris geschreven dat zij vindt dat de
besluitvorming om te onderzoeken of het medegebruik moet worden beperkt niet in stand kan
blijven omdat [procesbegeleider] niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt en omdat de
Tweede Kamer niet is geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek van de Rebelgroup, op
grond waarvan volgens EVT vaststaat dat het verlies van TSM niet door EVT kan zijn veroorzaakt
(omdat in dit onderzoek is geconcludeerd dat de exploitatie door TSM verlieslijdend zal worden bij
45% medegebruik en EVT nooit een groter marktaandeel dan 25% zal kunnen verkrijgen). In deze
brief heeft EVT verder verzocht om rechtstreeks met haar in overleg te treden over mogelijkheden
om de door TSM voorgenomen versobering van de dienstregeling op te vangen en daarmee de
ontstane onrust op het eiland weg te nemen.
Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer
bericht dat zij heeft besloten het medegebruik door EVT per 1 februari 2014 op te zeggen. In de
brief wordt dit verder uiteengezet en wordt kenbaar gemaakt dat, nu dit besluit is genomen, TSM
de winterdienstregeling volledig zal handhaven, ook al leidt dat op korte termijn nog steeds tot
verliezen voor de rederij.
Tegelijkertijd heeft de Staatssecretaris EVT (in een ongedateerde brief) over de opzegging
geïnformeerd en deze toegelicht, met de mededeling dat “overigens (ook) acht (is) geslagen op uw
brief van 9 oktober jl.” In deze brief staat onder meer:
“Gelet dus op de inmiddels gewijzigde omstandigheden, waarbij ik de geconstateerde overtredingen van
de medegebruiksnormen door EVT laat meewegen, moet thans worden geconstateerd dat dit
medegebruik de uitoefening van de ODC’s daadwerkelijk belemmert. Het tot op heden toegestane
medegebruik en de aard en omvang van het gebruik dat EVT daarvan maakt, vormt de kern van de
gerezen problematiek, zoals ook door onderzoek is bevestigd. Gelet ook op de dwingend juridisch-
privaatrechtelijke kaders van de ODC’s acht ik het met het oog op het publieke belang van een veilige,
betrouwbare, ongestoorde structurele en het hele jaar dekkende veerverbinding noodzakelijk dit
medegebruik te beëindigen. Deze beëindiging wordt ondersteund door de beide andere publieke ODC-
partners, de gemeenten Terschelling en Vlieland. (…)
Tegen de achtergrond van het bovenstaande wordt uw bedoelde medegebruik van de aanleginrichtingen
en (deel)terreinen van de Staat opgezegd tegen 1 februari 2014. (…)
De Staat heeft met de opzegging per 1 februari 2014 aangesloten bij de einddatum van de
lopende dienstregeling van EVT.
Op 24 oktober 2013 heeft de Staat de huurovereenkomsten opgezegd per 1 februari 2014,
onder verwijzing naar de onder 2.36 bedoelde brief van de Staatssecretaris en - ten overvloede -
naar de onder 2.13 bedoelde mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van de
huurovereenkomsten. De Staat heeft EVT aangezegd dat zij het gehuurde per 1 februari 2014
dient te ontruimen.
Op verzoek van EVT heeft het onderzoeksbureau SEO een quick scan gemaakt van de financiële
situatie van TSM op basis van de aan haar beschikbaar gestelde documentatie. SEO heeft onder
meer geconcludeerd dat TSM een onverklaarbaar hoog kostenniveau heeft en dat niet aannemelijk
is dat de toetreding van EVT op zichzelf heeft geleid tot verlieslatendheid bij TSM. Ook wordt
geconcludeerd dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de holding TSM de komende tijd niet financieel
zal steunen, in ieder geval zolang TSM een reëel vooruitzicht heeft op een in werking getreden
concessie.
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
11/18
3.1
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
in conventie
EVT vordert, zakelijk weergegeven en na vermeerdering van eis:
primair: de Staat te veroordelen tot nakoming van het ODC en EVT dus ook na 1 februari 2014 het
volledige medegebruik te verschaffen van de aanleginrichtingen conform de voorwaarden van het
ODC;
subsidiair: de Staat te veroordelen tot nakoming van de separate medegebruiksovereenkomst en
om EVT mitsdien het medegebruik te verschaffen van de aanleginrichtingen conform de onder het
ODC geldende voorwaarden, althans conform de brief van de Staatssecretaris van 4 augustus
2011 aangaande het medegebruik van de ‘Spathoek’;
meer subsidiair: de Staat te veroordelen te gehengen en gedogen dat EVT na 1 februari 2014 het
volledige en ongestoorde gebruik houdt van de in de huurovereenkomsten omschreven objecten
onder de bestaande voorwaarden;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de
kosten van deze procedure.
Daartoe stelt EVT - samengevat - dat de beëindiging van het medegebruik en de opzegging van
de huurovereenkomsten door de Staat feitelijke en juridische grondslag ontberen en verder in
strijd zijn met de Cabotageverordening althans de Unietrouw, het verbod op misbruik van
machtspositie, het kartelverbod en de redelijkheid en billijkheid. Voorts is hiermee sprake van
onrechtmatige staatssteun en een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. EVT stelt
dat de kans zeer klein dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de opzegging door
de Staat stand zal houden. EVT heeft er belang bij dat, tot de uitkomst van de procedure bij het
Cbb dan wel de uitkomst van een eventuele bodemprocedure bekend is, zij het medegebruik kan
blijven uitoefenen.
De Staat en TSM voeren gemotiveerd verweer.
in reconventie
De Staat vordert, zakelijk weergegeven, EVT te veroordelen om de in de huurovereenkomst
bedoelde aanleginrichtingen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis doch niet eerder dan
1 februari 2014 dan wel 1 april 2014 te ontruimen en niet opnieuw in gebruik te nemen of te
geven, met machtiging van de Staat om de ontruiming zo nodig op kosten van EVT zelf ten uitvoer
te leggen desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie, met veroordeling van EVT
in de kosten van deze procedure.
Daartoe stelt de Staat dat hij kon overgaan tot opzegging van de huurovereenkomsten en een
spoedeisend belang heeft bij ontruiming van de aanleginrichtingen door EVT op 1 februari 2014.
Gelet op de betrokken belangen is evident dat de uitkomst van de belangenafweging die de
bodemrechter zal uitvoeren op een verzoek om verlenging van de termijn van
ontruimingsbescherming zal worden afgewezen.
EVT voert gemotiveerd verweer.
3 Het geschil
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
12/18
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
in conventie
De gevraagde voorziening komt neer op ongedaanmaking van de beëindiging van het
medegebruik door EVT per 1 februari 2014 door de Staat. Het medegebruik is vastgelegd in het
ODC, de gebruiksbrieven en de huurovereenkomsten: het ODC geeft ruimte voor medegebruik,
daar is toestemming voor gegeven in de gebruiksbrieven en de huurovereenkomsten zijn gesloten
ten behoeve van het medegebruik. Medegebruik door EVT kan niet plaatsvinden zonder gebruik en
daarmee zonder huur van de aanleginrichtingen en de toegangsweg. Voor de beoordeling of de
gevraagde voorziening kan worden toegewezen, is dus doorslaggevend of de Staat, naar
voorshands oordeel, de huurovereenkomsten kon opzeggen per 1 februari 2014. Dit betekent dat
de geschilpunten over de juridische kwalificatie en de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van
het ODC en de gebruiksbrieven hier onbesproken kunnen blijven. Wel wordt, nu de ten behoeve
van het medegebruik gesloten huurovereenkomsten onlosmakelijk verbonden zijn met het ODC en
de gebruiksbrieven, waar in de huurovereenkomsten ook naar wordt verwezen, de inhoud van de
huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel mede bepaald door het ODC en de gebruiksbrieven.
Anders dan de Staat heeft betoogd, zijn de huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel na het
verstrijken van de overeengekomen en verlengde termijnen, niet voor onbepaalde tijd voortgezet.
De huurovereenkomsten zijn gesloten ten behoeve van het medegebruik, dat op grond van het
ODC en de gebruiksbrieven in ieder geval eindigt als de concessie onherroepelijk is verleend. Gelet
hierop wordt op voorhand geoordeeld dat partijen hebben beoogd de huurovereenkomsten
eveneens te laten voortduren tot het moment dat de concessie onherroepelijk is verleend. Hoewel
nu niet vaststaat op welke datum dat zal gebeuren, is dit een objectief bepaalbare datum, die niet
afhankelijk is van de wil van partijen. Dit leidt er naar voorshands oordeel toe dat er sprake is van
overeenkomsten voor bepaalde tijd.
Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd, tenzij
partijen een tussentijdse opzegmogelijkheid zijn overeengekomen. Partijen hebben dat gedaan, in
artikel 2 van de huurovereenkomsten jo 10 van de algemene voorwaarden. De Staat heeft zich
(subsidiair) op het standpunt gesteld dat is voldaan aan de onder 2.13 geciteerde
opzeggingsgrond, te weten dat naar het oordeel van de Staat een klemmend en zeer gewichtig
publiek belang tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten vordert. De Staat heeft dit
toegelicht door - samengevat - te stellen dat TSM sinds kort aantoonbaar in financiële en
continuiteitsproblemen verkeert en een inkrimping van de dienstregeling heeft aangekondigd, die
een verslechtering inhoudt, die tot maatschappelijke ontwrichting op Vlieland en Terschelling leidt
en daar veel maatschappelijke ophef heeft veroorzaakt. De ODC partners hebben geen
overeenstemming kunnen bereiken over een alternatieve structurele oplossing en uit
onafhankelijke gegevens en onderzoek is gebleken dat de continuiteitsproblemen van TSM in
direct causaal verband staan met het medegebruik door EVT. Het publieke belang van een veilige,
betrouwbare, ongestoorde en het gehele jaar dekkende veerverbinding naar Vlieland en
Terschelling maakt beëindiging van het medegebruik - en daarmee opzegging van de
huurovereenkomsten - noodzakelijk, aldus de Staat.
EVT heeft de stellingen van de Staat gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat de tussentijdse
opzegging in feite leidt tot het in het leven roepen van eenzelfde situatie als aan de orde bij het
door de Staat gewenste concessiestelsel met onderhandse gunning aan TSM. Partijen twisten
over de vraag of het concessiestelsel met een eerste onderhandse gunning aan TSM, zoals door
de Staat is voorzien, stand zal houden. Deze vraag ligt voor in de procedure bij het Cbb. In dit kort
4 De beoordeling
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
13/18
4.5.
4.6.
4.7.
4.8.
geding kan niet worden getreden in de uitkomst van de bij het Cbb aanhangige procedure, die -
anders dan partijen menen, doch ieder met een tegengestelde uitkomst - niet met grote mate van
waarschijnlijkheid kan worden voorspeld. Bij de beoordeling van de gevraagde voorziening, dient
dan ook te worden uitgegaan van de huidige situatie.
De tot uitgangspunt te nemen huidige situatie houdt in dat de huurovereenkomsten zijn gesloten
in de context van de civielrechtelijk vormgegeven situatie, ter overbrugging van de periode tot de
inwerkingtreding van een concessiestelsel met een eerste onderhandse gunning aan TSM voor de
veerdiensten naar Terschelling en Vlieland. De ODC’s strekken ertoe dat in deze overgangsperiode
het zeer gewichtige maatschappelijk belang wordt gediend van het waarborgen van een veilige,
betrouwbare, ongestoorde, structurele en het hele jaar dekkende veerverbinding naar Vlieland en
Terschelling. Deze veerverbinding wordt verzorgd door TSM, volgens de bepalingen uit de ODC’s.
Naast het vooropgestelde hoofdgebruik door TSM, geven de ODC’s ruimte voor medegebruik,
binnen een strikt en beperkt geformuleerd kader en volgens de daarvoor gestelde strikte
voorwaarden, dat er samengevat op neerkomt dat medegebruik mogelijk is voor zover het
hoofdgebruik daar ruimte voor geeft en dit het hoofdgebruik niet belemmert. De hoofdgebruiker,
TSM, en de medegebruiker, EVT, vervullen daarmee een wezenlijk verschillende positie. Het
hoofdgebruik ter waarborging van de goede verbinding staat voorop. Het medegebruik is daar
ondergeschikt aan en moet daar desnoods voor wijken.
Er is voorshands geen grond om, zoals EVT heeft betoogd, te oordelen dat partijen hebben
beoogd de onder 2.13 bedoelde tussentijdse opzeggingsgrond te beperken tot gebeurtenissen in
de ‘fysieke’ sfeer. EVT heeft dit ontleend aan een bepaling in de huurovereenkomsten tussen de
Staat en TSM. Nog daargelaten of deze uitleg door EVT als juist kan worden aanvaard, kunnen de
bepalingen uit de huurovereenkomsten met TSM niet zonder meer één op één ook gelden voor
EVT, die als medegebruiker een wezenlijk andere positie vervult ten opzichte van de Staat dan
TSM als hoofdgebruiker. Dit is ook tot uitdrukking gebracht in artikel 6 van de
huurovereenkomsten.
Gelet op het voorgaande zal, naar voorshands oordeel, indien het vooropgestelde hoofdgebruik
door TSM, dat voorziet in het waarborgen van het zeer gewichtig maatschappelijke belang van
goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling in gevaar komt door het medegebruik ten
behoeve waarvan de huurovereenkomsten zijn gesloten en wel zodanig dat deze door de
hoofdgebruiker, TSM, te verzorgen, goede bereikbaarheid niet meer kan worden gewaarborgd,
sprake kunnen zijn van een situatie dat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang
tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomsten vordert.
De Staat heeft de huurovereenkomsten beëindigd als sluitstuk van een hevige discussie over de
door TSM te hanteren dienstregeling, waar de partijen bij het ODC geen overeenstemming over
hebben bereikt en die de nodige onrust heeft opgeleverd bij de eilandbewoners. De
eilandbewoners hebben er bij de Staat ook op aangedrongen om de situatie op te lossen, zodat
de goede bereikbaarheid van de eilanden gewaarborgd zou blijven. Dit alles is door EVT niet
weersproken. Uit de onder 2. weergegeven feiten blijkt verder dat de gemeenten Vlieland en
Terschelling te kennen hebben gegeven dat de gewijzigde dienstregeling niet acceptabel is voor
de eilanden. Gelet hierop wordt voorshands tot uitgangspunt genomen dat de door TSM
aangekondigde beperkte dienstregeling in de winter bepaald ongunstig is voor de bereikbaarheid
van Vlieland en Terschelling.
Het standpunt van EVT dat de Staat geen oordeel kan vellen over de eventuele maatschappelijke
gevolgen van een verminderde dienstverlening van TSM, zonder een duidelijk beeld te hebben van
wat voor de eilandbewoners een realistische mimimumdienstverlening is, gaat voorbij aan het
gegeven dat onmiskenbaar maatschappelijke onrust is ontstaan als gevolg van het voornemen
van TSM om de dienstregeling te versoberen en dat de versoberde dienstregeling in de visie van
de eilandbewoners kennelijk niet voorzag in een voor het publiek toereikende verbinding als
bedoeld in de ODC’s.
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
14/18
4.9.
4.10.
4.11.
4.12.
4.13.
4.14.
Op voorhand is op grond van de in het geding gebrachte rapportages van PwC en de onder 2.
weergegeven feiten verder voldoende aannemelijk dat TSM nu verlies lijdt en dat zal blijven doen
bij voortduring van het medegebruik in de huidige omvang. Niet in geschil is dat de inzet van de
Spathoek door EVT vanaf 2012 heeft geleid tot een verschuiving van passagiers van TSM naar EVT.
Dit wordt ook bevestigd door de onder 2.32 bedoelde gegevens. De verwijzing van EVT naar de
inschatting van de Rebelgroup dat de exploitatie van de veerdienst naar Terschelling verlieslijdend
wordt voor TSM bij een marktaandeel van een medegebruiker van 45%, gaat eraan voorbij dat
deze inschatting geldt voor exploitatie van de veerdienst op Terschelling. Niet in geschil is dat de
ook door TSM verzorgde exploitatie van de veerdienst naar Vlieland verliesgevend is. TSM heeft
onweersproken gesteld dat zij haar verlies op de exploitatie van de veerdienst naar Vlieland
placht te compenseren met winst uit de exploitatie van de veerdienst op Terschelling. Voorshands
blijkt onvoldoende dat, indien de exploitatie van de veerdiensten op beide eilanden tezamen in de
beschouwing wordt betrokken, de inschatting van Rebelgroup ook zou uitkomen op een
marktaandeel van de medegebruiker van 45%. Verder blijkt uit het rapport van de Rebelgroup dat
de reder die het ODC uitvoert een negatief resultaat zal kunnen behalen bij medegebruik. Deze
conclusie bevestigt voorshands de stelling van de Staat en TSM dat het kostenniveau van TSM
mede te verklaren is door de kosten die zij moet maken om aan de voorwaarden van de ODC te
voldoen. De Staat heeft aangevoerd dat de bevindingen van PwC - die concreet betrekking
hebben op de exploitatiecijfers van TSM - aansluiten op deze conclusie.
Het voorgaande maakt het voorshands aannemelijk dat het medegebruik door EVT, die in 2012
een substantieel groter marktaandeel had dan in 2011, heeft bijgedragen aan het in 2012
ingezette verlies van TSM. De door EVT in het geding gebrachte quick scan van SEO leidt
voorshands niet tot een ander oordeel, aangezien deze onverlet laat dat het verslechteren van de
resultaten van TSM in 2012 samenvalt met het substantieel grotere marktaandeel van EVT sinds
zij met de Spathoek is gaan varen.
Verder is voldoende aannemelijk dat TSM binnen afzienbare tijd maatregelen moet nemen om
haar verlies in te perken en dat TSM - ook als zij dat doet - bij voortzetting van het medegebruik in
de huidige omvang naar redelijke verwachting niet in staat zal zijn de periode tot het moment dat
partijen verwachten dat het Cbb uitspraak zal doen te overbruggen.
Volgens EVT loopt de goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling geen gevaar, aangezien
zij een rol kan vervullen en bijvoorbeeld afvaarten kan overnemen van TSM en/of naast TSM
openbare dienstverplichtingen op zich kan nemen. De Staat heeft dit volgens EVT echter op geen
enkele wijze onderzocht, nu de Staat weigert om met EVT te overleggen ondanks herhaalde
verzoeken daartoe van EVT. EVT heeft verder gesteld dat TSM niet bevoegd is om eenzijdig de
dienstregeling te beperken en dat de Staat in dit geval de gevolgen van de onenigheid over de
dienstregeling niet op EVT moet afwentelen, maar TSM moet aanspreken op haar verplichtingen.
EVT heeft verder gewezen op de onomkeerbare gevolgen van de beëindiging van de
huurovereenkomsten, omdat zij failliet zal gaan als zij na 1 februari 2014 haar
veerdienstactiviteiten moet staken.
Gelet op de onder 2.28 bedoelde brief van de Staatssecretaris en de rol die de Staat heeft
vervuld in de discussie over de wijziging van de dienstregeling, ontbeert het standpunt van EVT
dat de Staat in plaats van tegen TSM op te treden nu tegen EVT optreedt naar voorshands
oordeel feitelijke grondslag.
Met haar onder 4.12 bedoelde stellingen gaat EVT verder naar voorlopig oordeel voorbij aan het
onder 4.5 omschreven uitgangspunt waarin TSM als hoofdgebruiker de veerdienst verzorgt naar
Vlieland en Terschelling en daarmee de goede bereikbaarheid van de eilanden waarborgt en
waarin medegebruik door EVT, dat ook niet hoeft te voldoen aan de eisen waar TSM als
hoofdgebruiker moet te voldoen, alleen is toegestaan voor zover dit het hoofdgebruik niet
belemmert.
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
15/18
4.15.
4.16.
4.17.
4.18.
Gezien de door EVT bij haar aanbod tot overleg gestelde voorwaarden - te weten dat i) EVT de
tijd kreeg om te bouwen en schepen te kopen (waar minimaal een half jaar voor nodig was), ii)
zicht was op continuïteit en iii) EVT gelijke rechten en plichten kreeg als TSM - kan het door EVT
gewenste overleg niet binnen afzienbare tijd tot een oplossing leiden en strekt dit overleg er wat
EVT betreft bovendien toe om de in de huidige situatie geldende uitgangspunten, in het bijzonder
het ODC dat bij inwilliging van de voorwaarden van EVT niet ongewijzigd in stand kan blijven,
fundamenteel te veranderen. De Staat heeft gesteld dat EVT in haar optiek onacceptabele eisen
stelde en dat zij daarom niet met EVT in overleg is getreden. Gelet op het zwaarwegend
maatschappelijke belang van een goede bereikbaarheid van Vlieland en Terschelling en de
noodzaak om op korte termijn maatregelen te nemen kon van de Staat in redelijkheid niet worden
verwacht dat hij in overleg zou treden met een partij die niet op korte termijn kan bijdragen aan
een oplossing en daarnaast eist dat de bestaande, tijdelijke situatie fundamenteel gewijzigd
wordt.
Tussentijdse opzegging van de huurovereenkomsten is ontegenzeggelijk - en naar ook niet in
geschil is - ingrijpend voor EVT. Dit gegeven en de voor de Staat geldende zorgvuldigheidsnorm
vergen van de Staat dat hij niet over één nacht ijs gaat alvorens hij tot tussentijdse opzegging
van de huurovereenkomsten overgaat. Uit de onder 2. weergegeven feiten blijkt dat de partijen
bij het ODC, waaronder de Staat, intensief overleg hebben gevoerd over de versobering van de
dienstregeling en dat de Staat (herhaald) onderzoek heeft laten doen naar de door TSM gestelde
noodzaak daartoe. Op voorhand kan niet worden gezegd dat de Staat lichtvaardig is overgegaan
tot opzegging van de huurovereenkomsten. Evenmin kan op voorhand worden gezegd dat de
Staat niet in redelijkheid het zwaarwegend maatschappelijk belang van een goede bereikbaarheid
van Vlieland en Terschelling heeft kunnen laten overwegen boven het belang van EVT bij het
uitdienen van de huurovereenkomsten. In dit verband is mede van belang het uitgangspunt van
de tijdelijkheid van het medegebruik ten behoeve waarvan de huurovereenkomsten zijn gesloten.
De Staat en TSM hebben betoogd dat het medegebruik hoe dan ook, vroeger of later, zou
eindigen en dat dit gebruik - mede door de door EVT geëntameerde procedures over de
voorgenomen concessieregeling - nu al langer heeft voortgeduurd dan de destijds verwachte duur
van circa twee jaar (tot 2009). Naar voorshands oordeel hebben de Staat en TSM er hiermee
terecht op gewezen dat EVT, vanwege die tijdelijkheid van de huurcontracten en de
overeengekomen tussentijdse opzegmogelijkheid, er in redelijkheid steeds rekening mee heeft
moeten houden dat op enig moment een einde zou komen aan het medegebruik. Dat EVT het
standpunt huldigt dat de door de Staat voorgestane concessieregeling met onderhandse gunning
niet houdbaar is, maakt dit niet anders. Bij de huidige stand van zaken kan zij er in redelijkheid
niet omheen dat het uitgangspunt van de bestaande tijdelijke regeling is dat het medegebruik in
verband waarmee de huurcontracten zijn gesloten eindig is en aan haar is toegestaan op grond
van een tijdelijke regeling, die er van uitgaat dat TSM na afloop daarvan als enige de veerdienst
naar Terschelling zal gaan verzorgen.
Het voorgaande leidt voorshands tot de conclusie dat de Staat terecht heeft geoordeeld dat
sprake was van een situatie dat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang tussentijdse
beëindiging van de huurovereenkomsten vordert en de huurovereenkomsten op grond van de
daarin opgenomen tussentijdse opzeggingsbepaling per 1 februari 2014 kon opzeggen.
De stelling van EVT dat de opzegging van de huurovereenkomsten in strijd is met de volgens
haar toepasselijke Cabotageverordening kan haar in dit kort geding niet baten. De prejudiciële
vragen van het Cbb hebben betrekking op de toepasselijkheid van de Cabotageverordening.
Anders dan EVT heeft betoogd, kan niet met enige mate van zekerheid worden voorspeld hoe het
antwoord op deze vragen zal luiden, zodat in dit kort geding als uitgangspunt heeft te gelden dat
onduidelijk is of de Cabotageverordening in dezen van toepassing is. Daarnaast kan op voorhand
niet worden uitgesloten dat het betoog van de Staat dat de opzegging van de
huurovereenkomsten - in het geval dat de Cabotageverordening van toepassing zou zijn - niet in
strijd is met deze verordening in een bodemprocedure doel zal kunnen treffen. Verder wordt met
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
16/18
4.19.
4.20.
4.21.
4.22.
4.23.
de Staat voorshands geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomsten niet in strijd is
met het beginsel van Unietrouw, aangezien dit beginsel geen zelfstandige werking heeft en EVT
haar beroep op dit beginsel niet heeft verbonden aan schending van een andere
verdragsverplichting.
Ook het betoog van EVT dat de opzegging van de huurovereenkomsten misbruik van
economische machtpositie vormt in de zin van artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel
102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) gaat voorshands niet
op. Nog daargelaten de vraag of de Staat bij de verhuur van de aanleginrichtingen en de
toegangsweg als ondernemer heeft gehandeld en of de opzegging van de huurovereenkomsten
als leveringsweigering kan worden aangemerkt - de Staat heeft dat gemotiveerd betwist - wordt
in het licht van wat daar hiervoor over is overwogen voorshands geoordeeld dat de opzegging van
de huurovereenkomsten objectief gerechtvaardigd is door het daarmee gemoeide zwaarwegende
maatschappelijke belang van het waarborgen van een goede bereikbaarheid van Vlieland en
Terschelling.
Anders dan EVT heeft betoogd, is op voorhand evenmin aannemelijk dat de opzegging van de
huurovereenkomsten een onderling afgestemde gedraging van de Staat en TSM is die ertoe strekt
de mededinging te beperken en dus in strijd is met het in artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU
neergelegde kartelverbod. Nog daargelaten de vraag of de Staat als onderneming heeft
gehandeld - wat de Staat ook in dit verband gemotiveerd betwist - bestaat op voorhand geen
grond om te oordelen dat sprake is van een vorm van coördinatie die, zonder dat het tot een
eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door
een feitelijke samenwerking. Dit geldt reeds omdat in het overleg in de commissie bootdiensten,
waar de Staat en TSM zitting in hebben, het waarborgen van de goede bereikbaarheid van de
eilanden voorop staat en onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat het - in feite -
ging om het uitschakelen van de concurrentie door EVT.
Voorshands is evenmin aannemelijk dat de opzegging van de huurovereenkomsten, zoals EVT
heeft betoogd, “de facto” is aan te merken als staatssteun in de zin van artikel 107 WVEU,
aangezien niet gebleken is dat is voldaan aan de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van
het tussenstaatse handelsverkeer door deze opzegging.
Anders dan EVT heeft betoogd is voorshands geen grond om te oordelen dat sprake is van
onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht, te weten van de op 4 februari 2010 in werking
getreden wijziging van het Besluit personenvervoer 2000 (Stb. 2010, 30), waarin een wettelijke
grondslag is gecreëerd voor de concessiesystematiek, op grond waarvan de concessie aan TSM is
verleend. Het toepasselijk overgangsrecht houdt eerbiedigende werking in ten aanzien van de
bestaande gevallen totdat onherroepelijk een concessie is verleend, waar de veerdienst naar
Terschelling onder valt. In het licht van wat hiervoor is overwogen over het zwaarwegende
maatschappelijke belang dat opzegging van de huurovereenkomst vergt, vormt de opzegging van
de huurovereenkomsten naar voorlopig oordeel evenmin het door EVT gestelde misbruik van
bevoegdheid door de Staat.
EVT heeft verder gesteld dat de opzegging van de huurovereenkomsten in strijd komt met de
redelijkheid en billijkheid vanwege - kort gezegd - de gehele gang van zaken bij opzegging van de
huurovereenkomsten, waarbij EVT buitenspel zou zijn gezet en het zwaarwegend belang dat EVT
heeft bij voortzetting van het gebruik. Gelet op de onder 2. weergegeven feitelijke gang van
zaken en wat hiervoor is overwogen over de feitelijke gang van zaken bij opzegging van de
huurovereenkomsten, het daarbij betrekken van EVT en het ontegenzeggelijk bestaande belang
bij EVT bij voortzetting van het gebruik bestaat voorshands geen grond voor het oordeel dat de
opzegging van de huurovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar moet worden geacht.
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
17/18
4.24.
4.25.
4.26.
4.27.
5.1
5.2
5.3
5.4
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de gevraagde voorziening, met veroordeling van EVT in
de kosten van de Staat en TSM zoals hierna te melden.
in reconventie
Toewijzing van de vordering van de Staat leidt tot doorkruising van de ontruimingsbescherming
van artikel 7:230a BW, die eruit bestaat dat de verhuurder niet kan verlangen dat de huurder tot
ontruiming overgaat gedurende de termijn van twee maanden na de datum waartegen ontruiming
is aangezegd waarbinnen een verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn kan worden
gedaan. Op grond hiervan hoeft EVT pas op 1 april 2014 tot ontruiming over te gaan. Deze
rechtsgang staat niet in de weg aan het treffen van de door de Staat gevorderde voorlopige
voorziening, waarbij geldt dat daar alleen plaats voor is als voldoende aannemelijk is dat een op
grond van artikel 7:230a BW in te dienen verzoek zal worden afgewezen.
EVT heeft als verweer gevoerd dat, als zij het gebruik van de haveninrichtingen moet opgeven,
dit het daadwerkelijke einde van haar onderneming betekent en dat dan haar jarenlange strijd
voortijdig strandt. En: “aangezien EVT er van overtuigd is en erop heeft ingezet dat de huidige
onderhands verleende concessie niet onherroepelijk zal worden en zij een blijvende rol voor zichzelf ziet
weggelegd is zij er vanuit gegaan dat het medegebruik feitelijk niet ‘tijdelijk’ zal zijn.”
Deze stelling van EVT stuit af op wat hiervoor in conventie is overwogen. Gezien het zwaarwegend
maatschappelijk belang dat vergt dat de huurovereenkomsten per 1 februari 2014 worden
beëindigd, zal de belangenafweging die de bodemrechter zal maken als EVT, zoals zij heeft
aangekondigd, een verzoek om ontruimingsbescherming als bedoeld in artikel 7:230a BW indient,
met een grote mate van waarschijnlijkheid niet in het voordeel van EVT uitvallen. Dit leidt tot
toewijzing van de vordering in reconventie zoals hierna te melden en met verbetering van een
kennelijke verschrijving bij de gevorderde machtiging (aan de Staat in plaats van van EVT).
EVT zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in
reconventie, welke kosten worden begroot op nihil nu is gesteld noch gebleken dat de Staat als
gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.
De voorzieningenrechter:
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt EVT in de kosten van dit geding, zowel aan de zijde van de Staat als aan de zijde van
TSM tot dusver begroot op € 1.405,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 589,- aan
griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is
voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
veroordeelt EVT tevens in de nakosten van zowel de Staat als TSM, voor beiden forfaitair begroot
5 De beslissing
31-12-13 Rechtspraak.nl - Print uitspraak
18/18
5.5
5.6.
5.7.
5.8.
5.9.
op € 131,-- aan salaris advocaat;
bepaalt dat, indien en voor zover EVT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis
heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat en/of door TSM aan EVT is betekend, de
nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de
explootkosten van de betekening van dit vonnis;
in reconventie
veroordeelt EVT om de bij haar op grond van de huurovereenkomst aanleginrichtingen in gebruik
zijnde aanleginrichtingen met de daarbij behorende stroken water en, met betrekking tot
Harlingen, de haventerreinen, gelegen te Harlingen, op het perceel kadastraal bekend gemeente
Harlingen, sectie A, nummer 10124 (gedeeltelijk) alsmede te Terschelling, op de percelen
kadastraal bekend gemeente Terschelling, sectie A, nummer 3591 (gedeeltelijk) en nummer 3782
(gedeeltelijk) alsmede de door haar op grond van de huurovereenkomst medegebruik in gebruik
zijnde toegangsweg op het haventerrein van Terschelling, gelegen te Terschelling op het perceel
kadastraal bekend gemeente Terschelling, sectie A, nummer 3591 (gedeeltelijk) op 1 februari 2014
te ontruimen en niet opnieuw in gebruik te nemen of te geven, zulks met de machtiging aan de
Staat om, zo nodig, ingeval EVT niet vrijwillig aan het ontruimingsvonnis mocht voldoen, de
ontruiming op kosten van EVT zelf ten uitvoer te leggen, desnoods met behulp van de sterke arm
van politie en justitie;
veroordeelt EVT in de proceskosten tot op dit vonnis begroot op nihil;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in conventie en in reconventie
verklaart de onder 5.2 tot en met 5.6 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2013.
ts