PRAKTISCH CONTRACTEREN

Deel I: Van intentie naar afspraken

Wie zijn wij?

Lidwien Hazenberg

053 – 480 47 51

lidwien.hazenberg@kienhuishoving.nl

Kristina Adam

053 – 480 42 69

kristina.adam@kienhuishoving.nl

• Wat is een overeenkomst?

• Soorten overeenkomsten

• Doel van de overeenkomst

• Onderhandelingen

• Totstandkoming en feitelijke afwikkeling

PAUZE

Agenda

• Belangrijke punten

• Algemene voorwaarden

• Elektronisch contracteren

• Buitenlandse contractpartijen

BORREL

Mondelinge of schriftelijke overeenstemming

Tussen twee of meer partijen

Over het bereiken van een bepaald doel

Waarin wordt weergegeven onder welke voorwaarden het doel zal worden bereikt

Wat is een overeenkomst? (1)

Een mondelinge overeenkomst is

ook een overeenkomst

Wat is een overeenkomst? (2)

Geheimhoudingsovereenkomst

Koopovereenkomst

Afnameovereenkomst

Huurovereenkomst

Arbeidsovereenkomst

Distributieovereenkomst

Financieringsovereenkomst

Samenwerkingsovereenkomst

Intentieovereenkomst

Soorten overeenkomsten (1)

Het maakt niet uit welke naam het beestje heeft:

Maak geen intentieverklaringen of Heads of Agreement, dat zijn vaak toch overeenkomsten…met alle gevolgen van dien

Een intentieovereenkomst is vaak een overeenkomst waaraan je gebonden bent, zoals aan een ‘voorlopig koopcontract’

Soorten overeenkomsten (2)

Maak een overeenkomst vóórdat je

gaat samenwerken!

Soorten overeenkomsten (3)

Een mondelinge afspraak is bindend! Dus waarom zou je deze schriftelijk vastleggen?

• Het duidelijk vastleggen van afspraken, rechten en plichten

• Het voorkomen van onzekerheid

• Het voorkomen van het ontstaan van overeenkomsten voor onbepaalde tijd

• Het voorkomen van bewijsproblemen

DOEL VAN HET OPSTELLEN VAN EEN OVEREENKOMST

• Overeenkomsten hebben vaak een lange voorfase

• Uitgangspunt: wie met elkaar onderhandelt, moet rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen

Onderhandelingen/voorfase (1)

• Je mag de onderhandelingen niet altijd zomaar afbreken

• Alle toezeggingen en afspraken die in de voorfase worden gedaan kunnen het opstellen van de overeenkomst beperken

Onderhandelingen/voorfase (2)

Vrijelijk afbreken onderhandelingen:

Beide partijen hebben het recht de onderhandelingen ten allen tijde door middel van een schriftelijke verklaring aan de andere partij te beëindigen. Geen van partijen is aan de ander schadevergoeding of vergoeding van kosten verschuldigd, ongeacht de redenen die ten grondslag hebben gelegen aan het niet doorgaan van de beoogde transactie/overeenkomst

Voorbeeldclausule

Tips:

• Niet alleen gaan

• Bereid je goed voor

• Bedenk wat je wil bereiken

• Maak lijstje belangrijke punten

• Verslag na afloop

• Wees heel duidelijk, vooral over zaken die je niet wil

• Wek niet onnodig verwachtingen (‘dat komt wel goed’, ‘daar komen we wel uit’)

• Bewaren e-mails, concepten, aantekeningen

Onderhandelingen/voorfase (3)

Tips vervolg:

• Maak voorbehouden met betrekking tot de goedkeuring door de directie (of een orgaan)

Voorbeeldclausule :

De afspraken zoals in deze letter of intent zijn en worden opgenomen, worden aangegaan onder de hiernavolgende opschortende voorwaarde:

ontvangst van de schriftelijke bevestiging van het bestuur/de aandeelhouders/de ondernemingsraad/de raad van commissarissen dat zij positief staan tegenover de transactie/overeenkomst

Onderhandelingen/voorfase (4)

• Aanbod en aanvaarding

Let op :

- toezeggingen of afspraken per telefoon, in een gesprek of per e-mail zijn ook overeenkomsten!

- Of het accepteren van een offerte

- Of een bestelling plaatsen

- Of laten leveren

Totstandkoming en feitelijke afwikkeling (1)

• Check goed met wie je nou eigenlijk contracteert en wie je

contractspartij is

bv.: de eenmanszaak ‘P. Jansen’ of de vennootschap ‘Fantasia B.V.’?

Totstandkoming en feitelijke afwikkeling (2)

• Ga na wie is bevoegd te tekenen, zowel bij jouw bedrijf als bij de wederpartij: check KvK

• Let op: persoonlijke aansprakelijkheid vanuit werkgever richting werknemer mogelijk. Ook persoonlijke aansprakelijkheid door wederpartij mogelijk

• Dus: zorg als werknemer dat je een volmacht krijgt om bedrijf te vertegenwoordigen

Totstandkoming en feitelijke afwikkeling (3)

• De bladzijdes van de overeenkomst en de bijlagen worden geparafeerd.

Zo ontstaat er geen discussie over wat nu wel of niet deel uitmaakt van

de overeenkomst

• Bepaal wie verantwoordelijk is voor het bewaren van de originele

exemplaren en waar die bewaard worden

Totstandkoming en feitelijke afwikkeling (4)

Mededingingsrecht:

• Mededingingsregels kennen een verbod op concurrentiebeperkende afspraken met concurrenten (horizontaal) en leveranciers en afnemers (verticaal)

• Verboden in contacten met concurrenten: prijzen

Afspraken over prijzen of kortingen

Gesprekken over prijzen

• Verboden in relatie met afnemers

Overeenkomst over of afstemming van consumentenprijs

Afspraken die niet gemaakt mogen worden (1)

Arbeidsrecht:

• Verlenging van de proeftijd

• Afwijking van de ketenregeling (3 contracten voor 3 jaar met tussenpozen van minder dan 3 maanden)

Consumentenrecht:

• ‘Zwarte lijst’ bijvoorbeeld:

• verjaringstermijnen mogen niet verkort worden tot minder dan een jaar

• Ontbinding van de overeenkomst mag niet beperkt of uitgesloten worden

Afspraken die niet gemaakt mogen worden (2)

• Partijen

Doelmatige considerans (waarom wordt deze overeenkomst gesloten)

• Onderwerp van de overeenkomst

• Verplichtingen van partijen

• Duur

• Beëindiging (bepaalde of onbepaalde tijd, verlenging etc.)

Belangrijke onderwerpen (1)

Aansprakelijkheid (denk aan verzekeringen)

• Geheimhouding

Exclusiviteit

Toepasselijk recht

Geschillenoplossing (bevoegde rechter, arbitrage, bindend advies, mediation)

Belangrijke onderwerpen (2)

• Neem een doelmatige considerans op

• Waar gaat het om? Waarom sluiten partijen deze overeenkomst?

• Om een onbekende lezer met een paar woorden duidelijk te maken waar het om gaat

• Alvast “inkleuren” overeenkomst in het voordeel van een van partijen

• Considerans behoort gewoon tot de overeenkomst

Belangrijke onderwerpen (3) Considerans

• aansprakelijkheid: (wellicht) meest belangrijke bepaling

• Vaak niet genoeg aandacht aan besteed

• Als niets is geregeld: Burgerlijk Wetboek, in beginsel onbeperkte aansprakelijkheid

• Tip: beperk je aansprakelijkheid

• Diverse mogelijkheden

Belangrijke onderwerpen (4) Aansprakelijkheid

• Beperking begrip “tekortkoming”

• Beperking begrip “overmacht”

• Beperking begrip “schade”

• Beperking in tijd

• Beperking in geld

Voorbeeld (kort):

De aansprakelijkheid van partij A onder deze overeenkomst, uit welke hoofde dan ook, is beperkt tot de contractsprijs. De aansprakelijkheid van partij A voor indirecte schade, waaronder onder meer toch niet uitsluitend wordt vertaan gederfde winst, geleden verlies, stagnatieschade en gemiste kansen, is uitgesloten

Belangrijke onderwerpen (5) Aansprakelijkheid

• Niet in de wet geregeld

• Wat garanderen wij en voor hoe lang?

• Garanties bepalen wat bijv. de koper kan verwachten en verlangen

• Verruimt de aansprakelijkheid van een partij

• Garanties en aansprakelijkheid communicerende vaten

Moet je garanties geven? Probeer dan iets anders te beperken (aard van aansprakelijkheid, duur garantie etc.)

Belangrijke onderwerpen Garanties (6)

• Exclusiviteit: partijen onderhandelen exclusief, partijen mogen niet met derde onderhandelen

• Expliciet vermelden in overeenkomst

• Kan worden beperkt in tijd

Belangrijke onderwerpen (7) Exclusiviteit

• Standaard bepalingen die bij een hoeveelheid gelijksoortige overeenkomsten kan worden gebruikt

• Tip: heb algemene voorwaarden die zijn toegesneden op jouw bedrijf (geen knippen/plakken)

• Onderschat de invloed van algemene voorwaarden niet

Algemene voorwaarden (1)

• Algemene voorwaarden moeten altijd van toepassing worden verklaard, bijv.:

• Op al onze offertes en overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing die zijn afgedrukt op de achterzijde van deze brief en die zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel onder nummer 123456789

Algemene voorwaarden (2)

• Wanneer van toepassing verklaren?

Bij het eerste contact met de contractspartij, vaak offerte

Factuur is te laat!

• En: algemene voorwaarden altijd op papier meesturen (redelijke mogelijkheid tot kennisneming)

• Sanctie: vernietigbaar

Algemene voorwaarden (3)

• Verwijst je contractspartij ook naar algemene voorwaarden (bijv. in een offerteaanvraag)?

Battle of forms

• Wijs deze dan uitdrukkelijk van de hand in een separate brief, fax, e-mail

• Blijf niet stilzitten

Algemene voorwaarden (4)

• Bij communicatie via telefoon en e-mail (en webshop) gelden andere regels

• Bijv. offerte wordt via e-mail verzonden via e-mail geaccepteerd

• Zodra er een offline-element in zit (persoonlijk contact, gewone post) gelden deze regels niet

Algemene voorwaarden Elektronisch contracteren (1)

• Stuur de algemene voorwaarden mee in de e-mail, als pdf of hyperlink (een link naar de algemene voorwaarden op de website bijv. www.bedrijf.nl/algemenevoorwaarden; link naar website niet voldoende, bijv. www.bedrijf.nl)

• Bij webshop: laat klanten de algemene voorwaarden vóór de bestelling aanklikken

Algemene voorwaarden Elektronisch contracteren (2)

• Plaats de algemene voorwaarden op de website

Makkelijk vindbaar, bijv. als separate bullet bovenaan/onderaan de website

Geen doorklikken

Algemene voorwaarden moeten te downloaden zijn en/of afdrukbaar zijn (geen knippen/plakken)

Algemene voorwaarden Elektronisch contracteren (3)

• Wettelijke regels over algemene voorwaarden niet van toepassing

• Daarom: indien mogelijk toepasselijkheid uitdrukkelijk (schriftelijk) overeenkomen

• Altijd: algemene voorwaarden zo vroeg mogelijk meesturen, indien mogelijk in de taal van de contractspartij

Buitenlandse contractspartijen (1)

• Zeer belangrijk: het toepasselijke recht en de bevoegde rechter

• Let op: “neutraal recht” bestaat niet! (ook niet Zwitsers recht)

• Kom je er echt niet uit? Controleer of niet sowieso NL recht van toepassing is, indien ja, bepaal niets

• Indien nee: kies een EU recht (niet Engels of Zwitsers, maar bijv. Duits, Belgisch, Frans recht)

• Rome I, Rome II en EEX-Verordening

Buitenlandse contractspartijen (2)

Is de contractspartij in de EU gevestigd?

• Gewone rechter of arbitrage

Is de contractspartij niet in de EU gevestigd?

• Kies niet voor de gewone rechter (vonnis zo goed als waardeloos papiertje)

• Kies voor arbitrage (Verdrag van New York)

• Tenzij: moeilijk maken voor andere partij om te procederen

Buitenlandse contractspartijen (3)

• Tips:

- Contract in het Engels? Vermeld belangrijke Nederlandse begrippen tussen haakjes (bijv. opzegging, ontbinding, aansprakelijkheid etc.)

- Bepaal welke taal prevaleert

- Houd rekening met buitenlandse vormvereisten (bijv. witnesses, notariële waarmerking)

- en toestemmingsvereisten (bijv. art. 1:88 BW)

- vraag om KvK

Buitenlandse contractspartijen (4)

• Wek niet onnodig verwachtingen in onderhandelingen (‘dat komt wel goed’, ‘daar komen we wel uit’)

• Onderteken geen overeenkomsten als je daartoe niet bevoegd bent

• Maak geen afspraken in strijd met de wet

• Afspraken niet duidelijk of incompleet formuleren

• Vermijd persoonlijke confrontatie (hard op de inhoud, maar zacht op de relatie)

Legal don’ts

• Take the lead bij het opstellen van de overeenkomst

• Maak een overeenkomst voordat je gaat samenwerken

• Waarom moeilijk als het ook makkelijk kan?

• Maak in onderhandelingen voorbehouden met betrekking tot de goedkeuring door de directie

• Check goed met wie je nou eigenlijk contracteert, wie je contractspartij is en wie bevoegd is te tekenen

• Bewaar e-mails, aantekeningen etc. die tijdens/na de onderhandelingen zijn gestuurd/gemaakt

Legal do’s

Vragen?

HARTELIJK DANK VOOR JULLIE AANDACHT

EN GRAAG TOT ZIENS!

Wil je deze presentatie downloaden vanaf

onze site, laat dan je visitekaartje/e-mail adres achter

BORREL