LEGAL UPDATE 2013

LEGAL UPDATE2013

Dirk Beeckman

Mathias Baert

Inleiding

i. De WCO hervormd: aandachtspunten voor cijferberoepen

ii. Verhoging RV op liquidatiebonus

iii. De acquisitie van vennootschappen

iv.Actuele rechtspraak

v. De advocatenakte

1. De WCO hervormd: aandachtspunten voor

cijferberoepen

De WCO hervormd

• Wet Continuïteit Ondernemingen van 31 januari 2009 lijkt succesverhaal:

sinds 2011: 1377 ondernemingen aangemeld voor WCO procedure

Vergelijking: evenveel als totale aantal procedures onder WGA

De WCO hervormd

• MAAR: ondanks populariteit toch een aantal pijnpunten:

70% van de reorganisatiepogingen toch faillissement Ondernemer doet immers slechts beroep op procedure

wanneer het zo goed als te laat is

Procedure WCO zorgt voor frustratie bij schuldeisers WCO procedure vaak enkel ingesteld om dreigend beslag of

faillissement te verhinderen

Daarom: nood aan hervormingen

De WCO hervormd

• Wijzigingen:

Wet 27 mei 2013 tot wijziging van de verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen

1) Verbeterde preventie

2) Tegengaan van misbruiken en bescherming voor de schuldeisers

3) Informatie aan de schuldeisers

4) Strengere toegangsvoorwaarden

5) Verduidelijkingen en verbeterde procedureregels

6) Uitbreiding van het toepassingsgebied

1. Verbeterde preventie

• Probleem: te laat beroep doen op WCO procedure meer aandacht voor preventie

• Oude WCO:

RSZ en Fiscus: periodiek info doorspelen over ondernemingen aan griffie van Rb Kh

Griffies Rb Kh moeten gegevens en info verzamelen over ondernemingen in moeilijkheden

• Nieuwe regeling (art. 10 en 12 WCO) Snellere doorstroming van informatie vanwege RSZ

en fiscus:

Lijst van die ondernemingen die sociale zekerheidsbijdragen/ btw/ bedrijfsvoorheffing gedurende 1 kwartaal niet hebben betaald

Overmaken aan griffie Rb Kh

Uiterlijk 1 maand na het verstrijken van elk kwartaal

• Nieuwe regeling (art. 10 en 12 WCO)

2 verplichtingen voor cijferberoepen:

i. Inlichtingen verstrekken

ii. Inschakeling in het handelsonderzoek

Cijferberoepen moeten cliënt inlichten wanneer zij vaststellen dat continuïteit van de onderneming wordt bedreigd.

Cliënt = termijn van 1 maand om nodige maatregelen te nemen om continuïteit van onderneming voor minimaal 12 maanden te waarborgen

Na maand = geen maatregelen cijferberoeper kan voorzitter Rb Kh schriftelijk inlichten Inlichten = mogelijkheid waarbij beroepsgeheim terzijde wordt

geschoven geen verplichting Art. 458 Sw zal niet van toepassing zijn

• Welke cijferberoepen moeten cliënt inlichten?

1. Externe accountant

2. Externe belastingconsulent

3. Externe erkend boekhouder

4. Externe erkend boekhouder- fiscalist

5. Bedrijfsrevisor

• Welke cijferberoepen kunnen voorzitter inlichten?

1. Externe accountant

2. Externe belastingconsulent

3. Bedrijfsrevisor

Extern erkend boekhouder(- fiscalist) kan voorzitter niet inlichten

• Wanneer de continuïteit van een onderneming in het gedrang komt volgen kamers voor handelsonderzoek

rechter onderzoek laten voeren

• Rechter kan in kader van onderzoek inlichtingen inwinnen bij:– Externe accountant– Externe belastingconsulent– Externe erkend boekhouder– Externe erkend boekhouder- fiscalist– bedrijfsrevisor

• Welke inlichtingen?

– Over aanbevelingen die cijferberoepen hebben gedaan aan hun cliënt

– Over maatregelen die genomen zijn om de continuïteit van de onderneming te waarborgen

• In dergelijk geval speelt art. 458 Sw niet

2. Tegengaan van misbruiken en bescherming voor de schuldeisers

• Bescherming van de rechten van de schuldeisers (art. 49/1 WCO):

– Vrijwillige betalingen tijdens reorganisatieprocedure = enkel indien vereist voor continuïteit van de onderneming

– Voorstel reorganisatieplan: alle schuldeisers minstens 15% van schuldvordering

– Openbare overheden die algemeen voorrecht hebben (RVA/fiscus) = niet slechter behandelen dan best behandeld

2. Tegengaan van misbruiken en bescherming voor de schuldeisers

• Bescherming van de rechten van de schuldeisers (art. 49/1 WCO):

– Verminderingen/kwijtscheldingen zijn niet mogelijk voor:

• Schuldvorderingen voor arbeidsprestaties ontstaan voor de opening van de procedure

• Onderhoudsschulden

• Schulden uit de verplichting tot herstel van de veroorzaakte schade verbonden aan overlijden / aantasting lichamelijke integriteit persoon

• Strafrechtelijke boeten

3. Informatie aan de schuldeisers

• Verbeterde informatie van SE = een van de belangrijkste doelstellingen wetswijzigingen

• Hoe? Opmaak dossier gerechtelijke reorganisatie in elektronische

vorm + mogelijkheid om (op termijn) op afstand te consulteren

Mogelijkheid om SE via elektronische wijze op de hoogte te brengen van procedure

Rechtbank kan onderneming in moeilijkheden bijkomende informatieverplichtingen opleggen (e.g. het periodiek aanvullen lijst SE)

4. Strengere toegangsvoorwaarden

• Verstrenging van formele toegangsvoorwaarden tot procedure

• Meer objectiviteit op vlak overgelegde informatie

Taak cijferberoepers:

• Actuele staat activa/passiva ( i.e. max. 3 maand oud): ‘onder toezicht’ (art. 17 § 2, 5° WCO)

• Begroting raming inkomsten/uitgaven duur geraamde schorsing: ‘bijstand’ (art. 17 § 2, 6° WCO)

4. Strengere toegangsvoorwaarden

• Strenge sanctie onontvankelijkheid van het verzoekschrift (art. 17 § 2, 1° WCO)

• Verzachting mogelijk (art. 24 WCO): Rechtbank heeft mogelijkheid om herstel toe te laten

(i.e. stukken alsnog neerleggen)

Voorwaarde: ontbrekende gegevens mogen beoordeling inhoudelijke toelatingsvoorwaarden tot de procedure niet onmogelijk maken

5. Verduidelijkingen en verbeterde procedureregels

• Hierboven vermelde zaken verzoekschrift

Verduidelijking hoe SE kan tussenkomen in procedure (art. 5 WCO):

Vrijwillige tussenkomst: Elke belanghebbende Via verzoekschrift Op straffe van nietigheid de middelen en conclusies bevat

Gedwongen tussenkomst: Bij dagvaarding of vrijwillige verschijning

5. Verduidelijkingen en verbeterde procedureregels

• Verduidelijking hoe SE beroep kan instellen tegen beslissing tot homologatie (art. 56 WCO)

– Bij verzoekschrift aan HvB

– Neerleggen binnen 15 dagen na kennisgeving vonnis

6. Uitbreiding toepassingsgebied

• Vroeger WCO van toepassing op (3 WCO): Kooplieden (NP/RP) Landbouwvennootschappen Burgerlijke vennootschappen met handelsvorm

• Nu ook van toepassing op landbouwers die hun activiteiten uitoefenen als NP

• Nog steeds uitgesloten: vrije beroepers verenigingen

2. Verhoging RV op

Liquidatiebonus

• Programmawet van 28 juni 2013Verhoging roerende voorheffing (“RV”) op

liquidatieboni van 10% naar 25%Inwerkingtreding: 1 oktober 2014

Om nog van 10% tarief te kunnen genieten, is men infeite verplicht zijn vennootschap te ontbinden en de vereffening voor deze datum af te sluiten

Uit vrees dat dit effectief massaal zou gebeuren werd in een overgangsregeling voorzien

Liquidatiebonus

• Overgangsregeling:

“De belaste reserves die op 31 maart 2013 bestaan, zullen kunnen worden uitgekeerd met toepassing van slechts 10 pct. roerende voorheffing (en overeenstemmende personenbelasting) op voorwaarde dat de aandeelhouder of vennoot de aldus verworven dividenden onmiddellijk aanwendt voor het verhogen van het maatschappelijk kapitaal van de betreffende vennootschap en die kapitaalverhoging minstens gedurende een bepaalde termijn behouden blijft.”

Liquidatiebonus

• Overgangsregeling dus van toepassing op dividenden die:Overeenkomen met vermindering van de belaste

reservesDie ten laatste op 31 maart 2013 zijn goedgekeurd

door de AVDoor de aandeelhouders:

Onmiddellijk worden ingebracht in het kapitaalTijdens het boekjaar dat afsluit voor 1 oktober 2014

Liquidatiebonus

• Tijdstip vaststellen maximumgrens dividenden:Belaste reserves zoals ten laatste

goedgekeurd op 31 maart 2013:Belaste reserves verbonden met BT waarvoor JR

uiterlijk op 31 maart 2013 door de AV is goedgekeurd

Effectieve aanrekening op belaste reserves: moeten dus aanwezig zijn op afsluitdatum laatste BT

Liquidatiebonus

– Praktische toepassing:

• Vennootschap met bj 31/12 en AV na 31/03:– Maximum = belaste reserves bj 2011– Op voorwaarde dat niveau belaste reserves in bj

minstens even hoog (dus laagste van de twee te nemen)

• Vennootschap met bj 30/09– Maximum = belaste reserves bj afgesloten 30/09/12 (JR

moet immers voor 30/03/13 reeds zijn goedgekeurd)

Liquidatiebonus

– Maximumgrens:• Vennootschapsrechtelijke limiet: art. 617 W. Venn.

– Geen uitkering mag geschieden indien het netto-actief gedaald is of ten gevolge van de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het gestorte of, indien dit hoger is, het opgevraagde kapitaal, vermeerderd met de reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd

– Het netto-actief mag niet omvatten:» Nog niet afgeschreven bedrag van de kosten van

oprichting en uitbreiding» Behoudens uitzonderingsgevallen nog niet

afgeschreven bedrag van de kosten van onderzoek en ontwikkeling

Liquidatiebonus

• De staat voor berekening grens art. 617 W. Venn.:– Principe staat op basis waarvan bedrag ivm

liquidatiebonus wordt berekend» Maar: gezien deze meestal van vroeger dateert, dient

tussentijds staat opgemaakt te worden» Indien sinds de eerste staat de resultaten negatief

zouden zijn geëvolueerd, moet dit in rekening worden gebracht zoniet risico op bestuursaansprakelijkheid op grond van art. 527 W. Venn.

» Dividenden worden in principe onmiddellijk weer ingebracht maar is geen verplichting (bv.: vennootschappen) – intenties partijen dienaangaande steeds na te gaan

Liquidatiebonus

• Tijdstip dividenden– Inwerkingtreding overgangsregeling: 1 juli

2013• Dus: dividenden toegekend vanaf 1 juli 2013• Maar: goedkeuring JR uiterlijk zes maand na

afsluiting vorig boekjaar– Vennootschappen met boekjaar per 31/12: tijdstip

dividenden n.a.v. resultaatsbestemming jaarlijkse AV voorbij

Liquidatiebonus

• Tijdstip:– Dividend moet ingebracht worden tijdens

laatste belastbaar tijdperk dat afsluit vóór 1 oktober 2014

• Venn met bj 31/12 = voor 31/12/13• Voor deze vennootschappen enkel mogelijk via

toekennen tussentijds dividend

Liquidatiebonus

– Tussentijds dividend:• Mogelijkheid vroeger betwist

• Arrest Hof van Cassatie 23 januari 2003 aanvaarde“dat de algemene vergadering, binnen de in artikel 77bis van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen bepaalde perken, op elk ogenblik kan beslissen om aan de aandeelhouders aan dividend uit te keren dat aan de beschikbare reserves is onttrokken”

• Enkel beschikbare reserves en overgedragen winst kunnen uitgekeerd worden – niet resultaat lopend boekjaar

Liquidatiebonus

• Uitkering tussentijds dividend niet geregeld:– In principe geen nieuwe balans nodig en geen controle

door commissaris vereist» Maar aan te raden om aansprakelijkheid bestuurders

in te dekken

• Bij beslissing AV duidelijk aangeven dat dividenden geput worden uit belaste reserves om discussies met fiscus dienaangaande te vermijden

Liquidatiebonus

Tussentijds dividend

Tweede semester 2013

01/07/2013Inwerkingtreding

Boekjaar 31/12/2013

1 oktober 2014

Liquidatiebonus

DividendJaarlijkse AVmbt boekjaar2012-2013

Boekjaar 30/09/2013Effectieve

aanrekening op belaste reserves

Boekjaar 30/09/2014

1 oktober 2014

Liquidatiebonus

Boekjaar 31/10/2013

Tussentijds dividendPeriode

01/07/2013 tot 31/10/2013

1 oktober 2014

Boekjaar 31/10/2014

Liquidatiebonus

• Bedrag Kapitaalverhoging: “op voorwaarde dat en in de mate dat minstens het verkregen bedrag” wordt opgenomen in het kapitaal

• “Verkregen bedrag”– Gedecreteerde bedrag verminderd met de RV van 10%

• “In de mate dat minstens”– Wordt per aandeel bekeken – indien – Aandelen waarvan dividend niet of niet volledig wordt

ingebracht zullen voor dit deel onderworpen zijn aan 25%RV

Liquidatiebonus

• Onmiddellijke opneming in kapitaal– Aanleiding tot heel wat discussie – Circulaire fiscus

• Onmiddellijk = zonder verwijl en dit met toepassing van de uitdrukkelijke bepalingen van het vennootschapsrecht

– Procedures moeten nageleefd worden en tijd daarvoor vereist gerespecteerd

– Term “uitdrukkelijk” onduidelijk maar wijst er waarschijnlijk op dat geen andere procedures mag aan koppelen die tijdsverlies zouden kunnen veroorzaken

• Om te bewijzen dat aan vereiste onmiddellijk voldoet, best in notulen AV aangeven dat aandeelhouders verklaard hebben dividend onmiddellijk te willen inbrengen

Liquidatiebonus

• Onmiddellijke opneming in kapitaal– Uitgiftepremie is ook kapitaal (art. 184, lid 2

WIB 92)– Twee technieken

• Inbreng in natura via keuzedividend (“stockdividend): keuze aan aandeelhouder voor ofwel uitbetaling in cash ofwel inbreng van dividend-schuldvordering

• Inbreng in geld na effectieve uitbetaling van het dividend in cash

Liquidatiebonus

– Inbreng in natura• Verslaggeving kan ev. voorafgaandelijk voorbereid

worden (vrijstelling mogelijk?)

• Onmiddellijke inbreng gemakkelijk te organiseren– Geen voorkeurrecht– Geen voorafgaande storting op geblokkeerde rekening en

afgifte deponeringsbewijs– Sequens van verrichtingen:

» Bijzondere verslagen kunnen ev. reeds op voorhand voorbereid worden

» Beslissing tot dividenduitkering (stockdividend) met onmiddellijke betaalbaarstelling

» Inbreng van dividend-schuldvordering» Vaststelling K-verhoging

Liquidatiebonus

– Zou BAV reeds voorafgaandelijk kunnen beslissen onder opschortende voorwaarde van toekenning dividend?

– Toekennen dividend en kapitaalverhoging in zelfde akte mogelijk?

Liquidatiebonus

– Inbreng in geld• Complicatie 1: voorafgaande storting op geblokkeerde

rekening en afgifte deponeringsbewijs– Storting voorafgaand aan dividend met eigen middelen

mogelijk?– Storting mogelijk rechtstreeks vanuit vennootschap op

geblokkeerde rekening?

• Complicatie 2: inschrijvingsperiode 15 d. in kader van het voorkeurrecht

– Tenzij voorafgaande afstand van voorkeurrecht door alle aandeelhouders

– Betaalbaarstelling dividend laten samenvallen met einde inschrijvingsperiode

Overgangsmaatregel RV

• Voorwaarde kapitaalbehoud: 8 “jaar” na de “laatste” inbreng in kapitaal

Indien voordien: K-vermindering = dividend• Binnen de 4 jaar volgend op inbreng: 15%• Tijdens 5de en 6de jaar volgend op inbreng: 10%• Tijdens 7de en 8ste jaar volgend op inbreng: 5%

4 jaar voor KMO’s (cf. art. 15 W. Venn. criteria te beoordelen voor BT waarin inbreng is gedaan)

• Binnen de 2 jaar volgend op inbreng: 15%• Tijdens 3de jaar volgend op inbreng: 10%• Tijdens 4de jaar volgend op inbreng: 5%

K-verminderingen worden geacht prioritair uit onder overgangsregime ingebrachte kapitalen voort te komen

3. Acquisitie van vennootschappen

Acquisitie van vennootschappen

• Onderscheid tussen:

– Koop/verkoop van aandelen (‘share deal’)• De bestaande aandeelhouders verkopen aandelen

van de vennootschap aan een nieuwe aandeelhouder

– Koop/verkoop van activa (‘asset deal’)• De vennootschap verkoopt bepaalde van haar

activa

• Talrijke variaties:– Aandelentransactie met voorafgaande verkoop van een

onroerend goed door de doelvennootschap;

– Voorafgaande inbreng van bedrijfstak in andere vennootschap;

– Partiële splitsing;

– Oprichting van een nieuwe vennootschap met inbreng van bedrijfstak en opeenvolgende verkoop van de aandelen in de nieuwe vennootschap;

– …

• Keuze? Aandelentransactie

• Minder complex dan activatransactie (geen tegenwerpelijkheidsvereisten)

• Voordeel verkoper: niet belast op de verkoop van zijn aandelen

• Koper is minder beschermd en dient daarom te voorzien in contractuele mechanismen (R&W)

Activatransactie

Share Deal

• Verkoop van aandelen =

Overdracht van lidmaatschaps- en vermogensrechten

NIET: overdracht van het vermogen van de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen

Koper verwerft slechts onrechtstreeks onderliggende activa/passiva

Bestaande rechten en plichten blijven in target

Share Deal

• 3 fasen:

Pre- contractuele fase

Contractuele fase

Post contractuele fase

Structuur

Pre- contractuele fase

• Voorafgaandelijk aan de effectieve overeenkomst = groot aantal stappen

i. Precontractuele informatie

ii. Intentieverklaring (‘Letter of Intent/ LOI’)

iii. Geheimhoudingsovereenkomst (‘Non disclosure Agreement/ NDA’)

iv. Due Dilligence (‘DD’)

v. Beginselakkoord (‘Heads of Agreement’)

• Tijdens onderhandelingen wisselen partijen informatie uit

– Vragen:

• Is verkoper verplicht inlichtingen mee te delen en zo ja welke inlichtingen?

• Is de koper verplicht om zelf inlichtingen in te winnen?

– In principe geen algemene regels

• Meedelen van informatie?

In principe geen spontane algemene informatieplicht verkoper

Uitzonderingen: wet / beroepsverplichtingen verkoper Meestal deelt verkoper wel info mee Meegedeelde info

Moet juist zijn Moet zich uitstrekken tot alle bestanddelen van de

overeenkomst waarvan de infoverstrekker wist of behoorde te weten dat ze voor de medecontractant een substantieel karakter had

• Onderzoeksplicht koper?

– Bedrijfsonderzoek (due dilligence)

– Professionele hoedanigheid koper + gespecialiseerd adviseurs RS = verstrengende onderzoekschrift

– Full disclosure garanties verkoper

– Verkoper verplichten om te antwoorden (dataroom, Q&A)

• Sancties??

– Culpa in contrahendo– Bedrog? Nietigheid

ii. Intentieverklaring

• Bij onderhandelingen = vaak Intentieverklaring of Letter of Intent (LOI)

= een veelal in briefvorm, opgesteld geschrift ter voorbereiding van de overeenkomst

• De juridische betekenis van de LOI is niet eenduidig naargelang inhoud kunnen verschillende gradaties voorkomenBelangrijk hierbij is intentie van de partij(en)

• Kan gaan van vrijblijvende intentieverklaring tot voorstel tot aanbod

• Nut LOI: Verplicht partijen tot een verhoogde

zorgvuldigheidsplicht Geen onaanvaardbare voorstellen formuleren om

onderhandelingen te rekken Onderhandelingen niet zonder reden vertragen Geen parallelle onderhandelingen met concurrent

Soort van morele druk op de partijen – schending hiervan leidt tot BCAS.

Kan eventueel ook aantal zaken bindend regelen Leidt tot contractuele AS

• Verschillende categorieën:

1. Procedurele LOI: document waarin afspraken worden gemaakt betreffende verloop en voorwaarden onderhandelingen• Vaak voorkomende clausules zijn:

– Exclusiviteit: partijen zullen wel/niet exclusief onderhandelen (al dan niet gedurende bepaalde termijn)

– Termijn: hoelang mogen de onderhandelingen duren?

– Kosten: wie draagt welke kosten?

– Geheimhouding: kan ook voor aannemen van NDA (cf. infra)

– Exoneratieclausule/schadebeding

• Bepalingen zijn bindend schending = contractueel

2.Zuivere LOI waarbij onderhandelaars uitdrukking geven aan voornemen om te onderhandelen– Dergelijke LOI is in de regel niet bindend– Eventuele aansprakelijkheid voor afbreken

onderhandelingen = buitencontractueel (1382 BW)– Nut van dergelijke LOI = morele verplichting om

loyaal te onderhandelen

3. LOI waarin partijen uitdrukkelijk verklaren dat ze zijn nog niet willen verbinden i.e. een LOI met gedetailleerde lijst van punten die de partijen

als verworven beschouwen indien er nadien een (latere) overeenkomst wordt gesloten

Zogenaamde ‘subject to contract’

E.g. ‘All the foregoing shall become legally operative only in the event that we execute a contract… It is our present thinking that all of the foregoing would be incorporated into such contract

Meer Angelsaksisch gebruik – komt in Belgische recht minder voor

• Opletten met dergelijke clausules:

– Indien wilsovereenstemming bestaat over de essentiële bestanddelen: zaak (aandelen) en prijs Naar Belgisch recht = koop gesloten

iii. geheimhoudingsovereenkomst

• Tijdens onderhandelingen = uitwisseling van vertrouwelijke informatie Financieel Commercieel Fiscaal Organisatorisch Know how …

Partijen willen deze info beschermen via: LOI Aparte geheimhoudingsovereenkomst (NDA)

iii. Geheimhoudingsovereenkomst

• Goede geheimhoudingsovereenkomst moet aantal essentiële clausules bevatten:

a) Omschrijving van de geheime informatie: Lijst van documenten die onder geheimhouding vallen Via definitie van wat als vertrouwelijke info moet worden

beschouwd Via algemene bepaling: ‘Alles wat door de Partijen als

geheim wordt beschouwd’ Omgekeerd: wat niet als vertrouwelijke info moet worden

beschouwd (e.g. info bekend in de markt, die door ontvangende partij werd ontwikkeld, …)

iii. geheimhoudingsovereenkomst

b) Gebonden personen Wie zijn de partijen? Verkoper – potentiële koper –

vennootschap zelf Wie krijgt effectieve toegang tot de vertrouwelijke informatie?

Gebruik van lijst personen/ definitie / ev. oplijsting van personen die geen toegang mogen hebben

c) Gebruik van de informatie Hoe mag de informatie worden gebruikt? Mag de info worden opgeslagen/ gekopieerd Quid met info bij afspringen onderhandelingen? (teruggave,

vernietiging) Zijn de onderhandelingen zelf vertrouwelijk?

d) Duur Wat is de duur van de overeenkomst? Kan de duur worden verlengd? Werkt de geheimhoudingsplicht door na het afbreken van de

onderhandelingen? Zo ja, voor hoelang? Wordt niets bepaald redelijke termijn

e) Sanctie Vaak moeilijk om te bepalen wat de schade zal zijn bij een

verbreking van de confidentialiteit In praktijk: aansprakelijkheid koppelen aan forfaitaire

schadevergoeding (per inbreuk) Schadebeding = onderworpen aan art. 1231 BW (rechter kan matigen)

Bewijslast kan op verkrijger van info worden gelegd Aansprakelijkheid kan worden uitgestrekt tot daden van

werknemers of aangestelden

Wat indien er niet werd voorzien in een geheimhoudingspicht?

RL: misbruik van vertrouwelijke informatie kan gesanctioneerd worden

Basis: O.D. 1382 – 1383 BW WMPC

Eventueel mogelijkheid om stakingsvordering in te stellen

iv. Due Diligence

• Uitvoeren van een Due Dilligence of DD: praktijk overgewaaid uit Angelsaksische

rechtsstelsels

• Niet gedefinieerd in Belgische recht

• Definitie (http://entrepreneur.com)

A reasonable investigation of a proposed investment deal and of the principal offering it before the transaction is finalised to check out an investment’s worthiness; generally performed by the

investor’s attorney and accountant.

iv. Due Diligence

Verwijzing naar een algemene en redelijke zorgvuldigheid die elke persoon zou in acht moeten nemen

• Nut = inzicht in: (i) de waarde van de onderneming (ii) de eventuele aansprakelijkheden en risico’s die

aan te transactie kunnen verbonden zijn.

iv. Due Diligence

• Vormen van DD:

Strategische DD Wat zijn de gevolgen voor de markt

Financiële DD E.g. doorlichten balans, jaarrekening, nagaan cashflow en

werkkapitaalbehoeften, …

Operationele DD Wat is de cultuur van het bedrijf, wie bepaalt het beleid, …

iv. Due Diligence

Juridische DD

Onderzoek naar milieuaspecten

R&D onderzoek

Hier verder enkel richten op juridische DD

iv. DD: overzicht

iv. Due Diligence

• Open v Closed DD Open:

• de potentiële koper heeft toegang tot alle contracten, gebouwen, documenten.

• Opgelet: bij dergelijk type van DD zullen ook alle WN op de hoogte zijn kan soms leiden tot onrust

Closed:• De potentiële koper heeft slechts gedurende beperkte

periode toegang tot aantal documenten• Meestal in een dataroom / op elektronische drager

iv. Due Diligence

• Inhoud en omvang: Afhankelijk van budget, beschikbare tijd,

omvang en aard van de transactie

iv. Due Diligence

• Wat wordt onderzocht : een leidraad

A.Algemene informatiei. Op te vragen documenten

Oprichtingsakte en de laatste gecoördineerde statuten Publicaties in bijlage tot het B.S. Inschrijving in de KBO Aandeelhoudersregister Aandeelhoudersovereenkomsten Boek met notulen van de RvB en de AVA Hypotheken, inschrijvingen op het handelsfonds

iv. Due Diligence

ii. Vennootschapsgegevens:

Maatschappelijke zetel, KBO nummer, BTW nummer Samenstelling RvB (naam en adres, duur van het mandaat, actief

of niet actief, bezoldigd of onbezoldigd) Naam en adres van bedrijfsrevisor, duur mandaat, jaarlijkse

vergoeding (voor zover van toepassing)

iii. Kapitaalstructuur van de vennootschap

Bedrag geplaatste kapitaal, aantal aandelen Vermelding of aandelen werden volstort Bedrag toegestaan kapitaal Werden er obligaties, converteerbare obligaties, winstbewijzen,

aandelen zonder stemrecht uitgegeven?

iv. Due Diligence

iv. Eigendom van aandelen die overgedragen worden

Inclusief aandelen dochterbedrijven Zekerheden die eventueel op de aandelen rusten

v. Vertegenwoordiging van banken Naam en adres van alle personen die volmacht

hebben (verduidelijking volmacht) Naam en adres van banken en financiële

instellingen waar onderneming rekening heeft

iv. Due Diligence

B. Lijst van activa van de vennootschapi. Roerende en onroerende goederen

ii. Zekerheden waarmee ze bezwaard zijn

C. Intellectuele eigendomi. Lijst van intellectuele eigendomsrechten en kopie van de

registraties en aanvragen tot registratie

ii. Beperkingen aan het eigendoms- en gebruikrecht van de intellectuele eigendomsrechten

iii. Geschillen inzake intellectuele eigendomsrechten

iv. Licentieovereenkomsten

iv. Due Diligence

D. Overeenkomsten

i. Lijst en (voor zover mogelijk) kopie van alle overeenkomsten (andere dan verzekeringsovereenkomsten en overeenkomsten met vakbonden):

Overeenkomsten met leveranciers Overeenkomsten met klanten Leasing- en huurovereenkomsten ivm materiaal Leningen Overeenkomsten met onafhankelijke consultants Agentuur- en distributieovereenkomsten ...

Eventueel voorzien dat enkel overeenkomsten boven bedrag X moeten worden meegedeeld

iv. Due Diligence

ii. Geldigheid en afdwingbaarheid van voornoemde overeenkomsten

iii. Huurovereenkomsten (zowel als huurder als verhuurder)

iv. Overeenkomsten met familieleden, personeel

E. Lijst van verzekeringspolissen en eventuele kopie

Lijst, beschrijving en kopie van alle verzekeringspolissen Beschrijving van premies, looptijd, datum hernieuwing

iv. Due Diligence

F. Werknemersi. Kopie van de arbeidsovereenkomsten

ii. Voordelen, pensioenen, verekeringen

iii. Sociale zekerheid

G. Administratieve of andere specifieke toelatingen

H. Geschillen waarin de vennootschap betrokken is

I. Invloed van de aandelenoverdracht op bestaande overeenkomsten

iv. Due Diligence

J. Bevoegdheid om de aandelenovereenkomsten te tekenen

K. Jaarrekeningen en financiële informatiei. Kopie van de goedgekeurde jaarrekeningen van de drie

laatste jaren (incl. verslag commissaris)

ii. Belastingen• Werden alle belastingaangiftes correct gedaan?

• Wanneer was de laatste controle en wat was het resultaat

• Hangende betwistingen en geschillen

• Details in verband met aftrekbare bedrijfsverliezen en investeringsaftrekken.

iv. Due Diligence

Bovenstaande opsomming is niet exhaustief en dient voor elk geval aangepast te worden

v. Beginselakkoord (‘Heads of Agreement’)

• Definitie: Een overeenkomst waarbij de Partijen vaststellen over welke

elementen er reeds wilsovereenkomst bestaat, en waarbij zij zich ertoe verbinden om de onderhandelingen voort te zetten over de modaliteiten die nog nader moeten worden uitgewerkt

• Kenmerkend: Overeenkomst maar niet definitieve overeenkomst Let op: HoA en definitieve overeenkomst kunnen samenvallen

indien er wilsovereenkomst is over de essentiële elementen• Partijen moeten duidelijk aangeven wat essentieel is

v. Beginselakkoord

• Gevolgen HoA = contract verbindende kracht van de overeenkomst

(1134 BW) : partijen kunnen niet eenzijdig terugkomen Tot stand gekomen overeenkomst = te goeder trouw uitvoeren Vermits er reeds contract is, wordt vertrouwen in goede afloop

versterkt. Onderhandelingen kunnen niet lichtzinnig worden afgebroken Niet mogelijk om parallelle onderhandelingen te voeren

• Wordt meestal gesloten onder ontbindende voorwaarde dat beoogde overeenkomst effectief tot stand zal komen Springen onderhandelingen toch af, dan zal HoA meestal

tenietgaan

Contractuele fase

1.Geldigheidsvereisten

2.Zaak/ Prijs

3.Verklaringen en garanties

4.Afstand recht – kwijting

5.Voorwaardelijke verbintenissen

6.Niet concurrentie

7.Boilerplate

1. Geldigheidsvereisten

• SPA = overeenkomst 1108 B.W.:

– Geldige toestemming

– Bekwaamheid

– Bepaald voorwerp

– Geoorloofde oorzaak

Geldige toestemming

• Geen aantasting door wilsgebreken

• Wilsgebreken: quid?

– Dwaling (art. 1110 B.W.)– Geweld (art. 1111 – 1115 B.W.)– Bedrog (art. 1116 B.W.)– Benadeling (art. 1118 B.W.)

Dwaling

• Definitie:

Een onvrijwillige verkeerde voorstelling van één van de essentiële bestanddelen van de overeenkomst die een van de partijen ertoe brengt om de overeenkomst te sluiten

• Bijkomende voorwaarde:Verschoonbaarheid: gemiddeld redelijk persoon zou in dezelfde omstandigheden ook gedwaald hebben

Dwaling

• Essentiële bestanddelen = zelfstandigheid van de zaak

• Zelfstandigheid van de zaak

Alle punten waaraan partijen een beslissend belang hechten

Bij afsluiten van de overeenkomst Zonder een van die elementen zou de overeenkomst

niet gesloten zijn

Dwaling

• Sanctie: nietigheid

• Weinig voorkomend:

– Prijs / waarde van de verkochte zaak ≠ zelfstandigheid van de zaak

– Uitzondering: indien koper kan aantonen dat de waarde een essentieel element is

Geweld

• Ruwe behandeling of een bedreiging

• Met een dadelijk en gevoelig leed

• Van die aard dat ze op een redelijk mens indruk maakt

• En hem/haar er toe brengt een overeenkomst te sluiten

• Waar dit niet zou gebeurd zijn zonder de Bedreiging Ruwe behandeling

Bedrog

• Aanwenden van kunstgrepen• Van die aard dat de andere partij • De overeenkomst niet zou hebben getekend• Zonder die kunstgrepen• Verschil met de dwaling zit in het opzet waarmee men

de andere partij op een dwaalspoor zet• Moedwillig iets doen om de andere partij te misleiden• Moedwillig gegevens achterhouden / verzwijgen

Bedrog

• Let op bedrog moet niet verschoonbaar zijn volgens het Hof van Cassatie

• Eens bewezen dat de Verkoper – het voornemen had de koper te bedriegen – listige kunstgrepen heeft gebruikt

• Dan kan de Verkoper zich niet beroepen op de nalatigheid en/of onvoorzichtigheid van de Koper

• Men mag zich niet beroepen op zijn eigen kwade trouw

2. Zaak / Prijs

• Gemeen recht: koop van zodra er overeenstemming is over zaak en prijs (art.

1583 BW)• Op dat ogenblik: eigendomsoverdracht (van rechtswege)

Zaak: in share deal = aandelen (en eventueel winstbewijzen en converteerbare obligaties, warrants)

Prijs: bepaald of bepaalbaar zijn (art. 1591 BW)• Bepaald: er is geen specifieke appreciatie mogelijk – prijs

uitdrukkelijk aangeduid door de partijen (e.g. nominaal bedrag, beurskoers op een bepaalde dag)

• Bepaalbaar: a.h.v. objectieve gegevens onttrokken aan de loutere wil van de Partijen (Cass. 21 september 1987)

2. Zaak / Prijs

• Belang:

Uitgestelde betaling ahv variable koopprijselementen

Prijscorrecties ‘Closing Accounts’

‘Earn-out’ betalingen

• Sanctie

Rechter kan zich niet in plaats stellen van partijen om ontbrekende gegevens te bepalen

Nietigheid van de koop

2. Zaak / Prijs

• Vaststelling van prijs

Door partijen zelf (1591 B.W.)

Door bindende derdenbeslissing (1592 B.W.)

• Vastgestelde prijs = definitief en bindend voor partijen

• Uitzondering fraude/bedrog/kennelijke grove vergissing (Cass. 30 juni 1966)

2. Zaak / Prijs

Bindende Partijbeslissing

•Hoe dergelijke clausule opstellen?

Bepaling identiteit / kwalificatie expert

Aanstelling expert / aanvaarding mandaat

Termijnen waarbinnen prijs moet worden bepaald

Verdeling kosten/erelonen expert

Verwijzing naar 1592 BW (i.e. finaal en bindende beslissing)

3. Verklaringen en garanties

• Wettelijke garanties en vrijwaringen:

Conforme levering (art. 1604 B.W.)

Vrijwaring voor verborgen gebreken (art. 1641 – 1649 B.W.)

Vrijwaring voor uitwinning (eigen daad / aanspraken van derden) (art. 1626 – 1640 B.W.)

• Probleem: bij share deal worden enkel aandelen geleverd

wettelijke garanties zijn niet voldoende

Contractuele uitbreiding Contractuele garanties

• ‘representations and warranties’• Verklaring van de verkoper dat bepaalde feiten en

assumpties correct zijn (m.a.w. garanties van de verkoper omtrent de target vennootschap)

Schadevergoeding• Schadevergoeding die de koper dient te betalen indien de

verklaringen en garanties niet correct blijken te zijn

• R&W worden zeer zwaar onderhandeld

Verdeelt immers het risico tussen de partijen

Als koper wil je zoveel mogelijk R&W

Als verkoper wil je zo weinig mogelijk

Belang van due diligence zal hier ook spelen

Meest voorkomende R&W Geldige oprichting van de target vennootschapEigendom aandelen / activa / afwezigheid van overdrachtbeperkende clausulesAfwezigheid van faillissementsvoorwaardenGaranties inzake de balans en boekhouding van de targetFiscaalrechtelijke en sociaalrechtelijke conformiteitArbeidsrechtelijke garantiesMilieurechtelijke aangelegenhedenVerklaringen aangaande de overeenkomsten van de ondernemingAfwezigheid van geschillenVerzekeringen

• Voorbeeld 1: jaarrekeningen

De Verkoper garandeert dat de jaarrekeningen consistent werden opgesteld volgens de algemeen aanvaarde boekhoudprincipes en geven een volledig en getrouw beeld van de financiële toestand van de Vennootschap. De Jaarrekeningen vermelden alle lasten en opbrengsten en geven waarheidsgetrouw en alle verrichtingen weer die de bedrijvigheid en de handel van de Vennootschap aanbelangen. De Verkopers bevestigen dat er tot op de Datum van Overdracht geen buiten-balansverplichtingen bestaan in hoofde van de Vennootschap.

• Voorbeeld 2: insurance

‘The policies referred to in Exhibit 17.(a) to the Disclosure Letter (hereinafter, the “Policies”) are in full force and effect and are not voidable (and no coverage can be refused) by the relevant insurance company on the basis of any act, error, omission, non-disclosure, misrepresentation or breach of applicable policy term or condition committed by or on behalf of any of the Group Companies. No notice of cancellation or termination or suspension or reduction of coverage thereunder or of non-renewal has been received by any of the Group Companies with respect to any such Policy.’

• Voorbeeld 2: onroerend goedHet Onroerend Goed maakt, naar best weten van de Koper, niet het voorwerp uit van

enig bevel, voorschrift of beschikking vanwege welke overheid of dienst dan ook (inclusief de brandweer) die op enige manier het gebruik, de exploitatie of bezetting van het Onroerend Goed zou kunnen beïnvloeden. De Verkopers hebben geen kennis van elementen die dergelijk bevel, voorschrift of beschikking zouden kunnen rechtvaardigen of de basis zijn voor een eventuele opkomst van dergelijk bevel, voorschrift of beschikking na de ondertekening van deze Overeenkomst.

Het Onroerend Goed is, naar best weten van de Koper, conform alle regels inzake ruimtelijke ordening, bouwvoorwaarden, veiligheids-, gezondheids- en milieuwetgeving of reglementering alsmede aan alle andere relevante federale, regionale, provinciale of gemeentelijke weten regelgeving (hierna, gezamenlijk of afzonderlijk, de "Reglementeringen"), waaronder alle vergunningen, attesten, certificaten, criteria, vereisten en andere normen

• Schadevergoeding– Gemeenrechtelijk begrip (1149 – 1151 B.W.):

• SE moet in de situatie worden geplaatst waarin hij zich zou hebben bevonden indien SA zijn verbintenis zou zijn nagekomen

• Is niet evident om toe te passen op R&W (target / koper

– Eigen contractueel schadebeding opnemen– Waar wordt schade aan toegemeten?

• Schade koper niet gelijk aan schade vennootschap• Pro rata in functie van de koper• Uitsluiting van zogenaamde gevolgschade – gederfde winst

• Verdere modulering is mogelijk:

Disclosures (zogenaamde ‘disclosure letter’)

Kenniscirkel (‘to the best of its knowledge’)

Beperkingen:• In tijd (algemeen – specifiek)• In bedrag (minimum – maximum)

4. Afstand recht en kwijting

Soms komen partijen overeen om afstand te doen van bepaalde rechten

•Afstand koper t.a.v. verkoper tegen inbreuk op R&W

•Afstand verkoper t.a.v. (regres-)vorderingen tegen de target

•Afstand van vorderingen tegen bestuurders

• Afstand van recht: Wordt niet vermoed Steeds restrictief interpreteren Voorwaarde = afstand kan pas indien het met kennis van zaken

wordt gegeven

• Voorbeeld

“Door deze Overeenkomst te ondertekenen doen de overdragers onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand van elke vordering of aanspraak die zij zou hebben tegen de vennootschap of haar organen, bestuurders, zaakvoerders, aandeelhouders of werknemers in welke hoedanigheid en op welke grond dan ook.”

• Kwijting:

Geregeld in W.Venn. (art. 554 NV en 284 BVBA)

Beperkte draagwijdte: enkel voor die zaken waarvoor er kennis was

Door algemene vergadering op ogenblik closing

Vaak tussentijdse kwijting op closing + herhaling op eerstvolgende jaarvergadering

• Voorbeeld:

“De Koper verbindt zich er op onvoorwaardelijke wijze toe en maakt zich, voor zover dit nodig zou zijn, sterk dat (1) de Vennootschap onmiddellijk volgend op de ondertekening van deze Overeenkomst een bijzondere algemene vergadering zal houden waarbij tussentijdse kwijting zal worden verleend aan de ontslagnemende bestuurders voor de uitvoering van hun mandaat tot op datum van de ondertekening van deze overeenkomst en (2) dat deze kwijting zal worden bevestigd en opnieuw zal worden verleend op de eerstvolgende jaarvergadering van de vennootschap.”

5. Voorwaardelijke verbintenissen

• Inleiding:

Voorwaarde: quid? Toekomstige onzekere gebeurtenis (art. 1168 –

1183 BW)

Opschortende voorwaarde

Ontbindende voorwaarde

• Opschortende voorwaarde: voorbeelden Toestemming autoriteiten (e.g. mededinging) Vrijgave zekerheden Goedkeuring vennootschapsorganen MAC Afstand van voorkooprecht Instemming contractspartijen target indien er een

change of control is

• Opschortende voorwaarde:

onderscheid tussen closing en signing

• Continuïteit van bedrijfsvoering

• Positieve loyauteitsplicht

Vervulling voorwaarde niet foutief verhinderen Redelijke inspanningen leveren opdat voorwaarde wordt

vervuld Sanctie: voorwaarde vervuld – verbintenis wordt

opeisbaar (1178 B.W.)

Bij het opstellen: zuiver potestatieve voorwaarde is verboden (art. 1174 B.W.)

Quid: verbintenis waarvan de vervulling afhankelijk is van 1 partij

Zuiver potestatief? Goedkeuring RvB / AVA Goede uitkomst audit / DD Financiering

Sanctie: verbintenis (niet enkel voorwaarde) is nietig

• Opschortende voorwaarde

Vervuld:• Verbintenis neemt van rechtswege aanvang• Werkt terug tot op dag waarop VB is aangegaan

(retroactiviteit kan eventueel worden uitgesloten)

Niet vervuld (binnen overeengekomen tijdspannen)• Voorwaardelijk verbintenis gaat teniet door verval

Termijn / ultimate date

• Ontbindende voorwaarde: Minder courant

Vervulling voorwaarde: overeenkomst gaat teniet (ex tunc)

Partijen moeten geplaatst worden in de toestand alsof er geen overeenkomst was (1183 B.W.)

• Teruggave verkochte zaak (in natura – niet mogelijk SV)• Verkoper is steeds eigenaar gebleven (beschikkingsdaden =

vervallen)

• Ontbindende voorwaarde

– Risico ontbindende voorwaarden zonder tijdsbepaling in overeenkomst:

= doorverkopen van aandelen aan derde te goeder trouw.

Voorbeeld HvC 24 januari 2011

• Cassatie 24 januari 2011> Gevolgen ontbindende voorwaarde in

overeenkomst overdracht aandelen

> Feiten:• 27 november 2001: A verkoopt 1.425 aandelen

van X NV aan B (resterende aandelen in handen van C die vermoedelijk tot groep van A behoort)

• Modaliteiten:Volgplicht: men zocht immers overnemer voor alle

aandelen zodat B verplicht werd om bij verkoop van minstens 50% van de aandelen, haar aandelen ook te verkopen

Uitstel betaling van de prijs voor de 1.425 aandelen:Pas te voldoen bij vinden koper alle aandelen van de

vennootschap

Ontbindende voorwaarde:

“In geval van faillissement van MVD Plastics NV wordt onderhavige overeenkomst van rechtswege en door het loutere feit van het faillissement volledig ontbonden, met het tenietgaan van alle rechten en plichten van de partijen.”

• 22 augustus 2001:– Overnemer gevonden (“D”) voor alle aandelen

» B draagt aandelen over aan C ingevolge volgplicht

• 24 augustus 2001:– C verkoopt alle aandelen aan C

• 19 december 2001– B vordert betaling van de aandelen

• 27 november 2002: – faillissement MVD Plastics NV wordt uitgesproken (i.e.

realisatie ontbindende voorwaarde)

• 27 juni 2004– A vordert betaling jegens B van de koopprijs van de 1.425

aandelen

• Beslissingen– Eerste aanleg en beroep

• Vordering van A op B ontvankelijk toch ongegrond verklaard

– Ingevolge faillissement X oorspronkelijke overeenkomst vervallen van rechtswege en met terugwerkende kracht zodat B bevrijd is van betaling

– Hof gaat echter niet in op verzoek teruggave van de 1.425 aandelen en aanstelling deskundige

» Acht niet opportuun daar A reeds volledige betaling had ontvangen vanwege D

– Het hof bevestigt wel opeisbaarheid koopprijs door B » Ontbinding eerste overeenkomst, heeft niet tot

gevolg dat de overeenkomst van 22 augustus 2001 ontbonden is daar nauw samenhangt met verkoopovereenkomst van 24 augustus

– Cassatie:• Verbreekt vonnis Hof van Beroep:

– Inzake gevolgen van de ontbinding van de eerste overeenkomst, en

– Inzake geldigheid overeenkomst van 22 augustus 2001

– Cassatie:• Ingevolge realisatie ontbindende voorwaarde is koper verplicht tot

teruggave van de verkochte zaak in natura of bij equivalent (art. 1183 B.W.

• Ingevolge nietigheid verkoopovereenkomst wordt de oorspronkelijke verkoper geacht steeds eigenaar geweest te zijn + komen de beschikkingsdaden van de koper (gesteld onder de ontbindende voorwaarde) te vervallen (art. 1179 en 1183 B.W.)

– In casu:

» Overeenkomst van 27 maart 2001 was van rechtswege ontbonden door realisatie ontbindende voorwaarde

» Overeenkomst 22 augustus 2001 (tussen B en C) kwam hierdoor eveneens te vervallen

» Eis om deel verkoopprijs te ontvangen die door D betaald werd, moet afgewezen worden

• Conclusie:– Art. 1183 B.W.:

• Bij vervulling van de ontbindende voorwaarde:Moeten de zaken in hun oorspronkelijke toestand worden

hersteld alsof de handeling nooit heeft plaatsgevondenDe ontbonden overeenkomst kan in hoofde van de partijen

geen bron meer zijn van rechten of plichten

» Alles wat in tussentijd, in uitvoering van de overeenkomst, is gepresteerd of betaald, moet ongedaan gemaakt worden (in natura of bij equivalent)

– Gevolgen ten aanzien van derden• Derden moeten de toestand die tussen de partijen

tot stand is gekomen, erkennen– Ontbinding is tegenstelbaar

» Wel bescherming van de goede trouw– Bij ontbinding van verkoopovereenkomst:

» Verkoper wordt geacht steeds eigenaar gebleven te zijn

» Ev. door koper aan een derde toegekende zakelijke rechten vervallen wat impliceert dat koper enkel voor ontbinding vatbare rechten mag toestaan

– Belang:• Doorgedreven onderzoek vereist bij overname van

aandelen – onder meer m.b.t. eigendomstitels op de aandelen– niet enkel beperken tot nakijken aandeelhoudersregister

maar historiek overdrachten analyseren

6. Niet concurrentiebeding

• Verplichting om aan tegenpartij geen concurrentie aan te doen

• Basisprincipe: Decreet d’Allarde 1791 = vrijheid van handel en onderneming

• Grenzen aan beperking: Beperking moet proportioneel en redelijk zijn

• Proportioneel: legitiem belang begunstigde• Redelijk : reële mogelijkheid om beroep / bedrijf uit te voeren

• Grenzen: RS toetst aan 3 cumulatieve criteria

Duur 3 tot 5 jaar

Territorium Waar effectief prestaties

Activiteit Identiek

Risico: één van de criteria onredelijk gehele clausule: ongeldig

• Is er nood aan een niet- concurrentiebeding?

Verkoop activa (handelszaak) : NEE Vrijwaringsplicht verkoper Cf. infra Uitdrukkelijke clausule kan eventueel verduidelijken

Verkoop aandelen : JA Zonder uitdrukkelijke bepaling is er geen verplichting

6. Niet concurrentie

• Partijen:

Vaak enkel met rechtspersoon afgesloten Risico: zaakvoerder/bestuurder niet persoonlijk gebonden

Verbonden ondernemingen: nood aan uitdrukkelijke uitbreiding Dochter: zelf onder controle Verbonden ondernemingen: beding ten behoeve van derden

zal nodig zijn

• Uitbreiding is mogelijk:

– Afwervingsverbod (‘non solicitation’)

– Activiteiten als adviseur

– Klanten, leveranciers niet aanzetten om handelsactiviteiten te verbreken of substantieel te verminderen

– Onrechtstreekse handelingen• In welke hoedanigheid

• Direct/indirect

• WN/bestuurder/JV

• Via stroman

• Schadebeding:

bewijslast voor schade is moeilijk

Praktijk: werken met forfaitair schadebeding

• Voorbeeld:“ De overdrager verbindt zich ertoe om gedurende een periode van x jaar vanaf

de ondertekening van deze Overeenkomst binnen een straal van 20 kilometer vanuit het centrum van vennootschap x geen gelijkaardige onderneming uit te baten of geen rechtstreeks of zijdelings belang te nemen in een onderneming werkzaam in accountancy, fiscaliteit of boekhouding, die met de Vennootschap zou kunnen concurreren of de verwezenlijking van haar doel zou kunnen vermoeilijken.

De overdrager verbindt zich er tevens toe om gedurende de hogervermelde periode geen cliënten te aanvaarden die op het ogenblik van het ondertekenen van deze Overeenkomst cliënt zijn van de Vennootschap.

Ingeval van schending van deze bepaling, zal de overdrager ertoe gehouden zijn aan de vennootschap een forfaitaire vergoeding te betalen ten belope van EUR 50.000 per overtreding, te vermeerderen met EUR 5.000 per dag dat de inbreuk wordt verdergezet en dit onverminderd het recht van de vennootschap om een hogere schade te bewijzen

De Partijen erkennen dat de bepalingen in dit artikel redelijk en vereist zijn met het oog op het beschermen van de belangen van de vennootschap. Indien de bepalingen van dit artikel, naar aanleiding van een geschil tussen de Partijen, in rechte geheel of gedeeltelijk, ongeldig, nietig of overdreven zou worden beschouwd, zullen Partijen geacht worden overeenstemming te hebben bereikt omtrent dusdanige vervangende clausule die beantwoordt aan het maximaal wettelijk of rechtelijk toelaatbare en zullen de betreffende bepalingen voorzien in dit artikel dienovereenkomstig automatisch worden vervangen/herleid.”

7. Boilerplate clausules

• Boilerplate clausules = algemene clausules aan het einde van de overeenkomst

• Definitie uit Black Law Dictionary

“Language which is used commonly in documents having an definite meaning in the same context without variation; used to describe standard language in a legal document that is identical in instuments of a like nature.”

• Wordt frequent over het hoofd gezien of als minder belangrijk beschouwd maar kan partijen belangrijke rechten toekennen/ontnemen

7. Boilerplate Clausules

• Welke zijn de meest frequente clausules?

Toepasselijk recht / toepasselijke rechtbank Vierhoekenbeding (volledige overeenkomst) Amendering Kennisgevingen Afstand van rechten Force Majeure Bindende kracht en overdracht Overleving

Post contractuele fase

• Sluiten van de overeenkomst ≠ eindpunt

Asset Deal

OVERDRACHT HANDELSZAAK

Overzicht

1. Begrip en kenmerken

2. Verschil met andere transacties

3. Verkoop handelszaak

4. Niet concurrentieverbintenis

5. Vrijwaring en andere vormen van overdracht

6. Fiscale en sociale formaliteiten

• Geen algemene wettelijke definitie en statuut

• Moeilijk om een sluitende definitie te geven

• “Een feitelijke algemeenheid van goederen, die de mogelijkheid biedt, door de doelmatige aanwending ervan, winst te maken”

• Feitelijke Algemeenheid Geen rechtspersoonlijk Geen drager van rechten en plichten zoals

vennootschap of vereniging met rechtspersoonlijkheid

• Bevat lichamelijke en onlichamelijke goederen

• Onlichamelijke goederen Handelsnaam Uithangbord Industriële eigendomsrechten Knowhow / bedrijfsorganisatie Handelsovereenkomsten / lopende contracten Huurrechten Cliënteel Schuldvorderingen

• Lichamelijke bestanddelen Meubilair Machines en gereedschap De voorraad

• Vaste activa en vlottende activa

• Bij overdracht van de handelszaak zijn: Schuldvorderingen; Schulden Onroerende Goederen Liquiditeiten

• Kas• Bankrekening

• in principe niet inbegrepen, • tenzij partijen anders overeenkomen

• Handelszaak kan uitgebaat worden in een vennootschap of als natuurlijke persoon Vennootschap

• in principe beperkte aansprakelijkheid

Natuurlijke persoon• staat borg met gans zijn vermogen

• Inpandgeving Handelszaak Bij overdracht Handelszaak volgt pandrecht Dus voorafgaand verkoop

• Lichting • Doorhaling inschrijving pand hypotheekkantoor

• Aankoop van activa en/of handelszaak verschilt fundamenteel van :– Overdracht aandelen– Inbreng van bedrijfstak of een algemeenheid

• Reden – In al die gevallen is er juridische continuïteit– Alle rechten en plichten gaan over op de

nieuwe entiteit

• Bij overdracht of inbreng van een actiefbestanddeel

• Worden enkel het betrokken bestanddeel gekocht of ingebracht

• Zonder rekening te houden met de rechten en de plichten die daaraan verbonden zijn

• Gevolg– Elk specifiek actief bestanddeel moet overgedragen

worden met inachtname met de daarop toepasselijke regels

3. Verkoop Handelszaak

• Regels koop verkoop zijn van toepassing (art.1582 B.W.)

Ene partij verbindt er zich toe een zaak te leveren

Andere partij verbindt er zich toe een prijs te betalen

Indien men geen prijs ontvangt:• Ruil• Inbreng• Schenking

3. Verkoop handelszaak

A.Wilsovereenstemming

B.Geldigheidsvereisten

C.Prijs

D.Verplichtingen van partijen

A. Wilsovereenstemming

• Koop komt tot stand door de loutere wilsovereenstemming tussen koper en verkoper over het voorwerp en de prijs

• Hoe komt wilsovereenstemming tot stand? Ene partij doet aanbod Andere partij aanvaardt dit:

• Uitdrukkelijk• Stilzwijgend

• De eigendomsoverdracht komt tot stand door de loutere wilsovereenstemming van partijen over:

Zaak Prijs Essentiele bestanddelen van de overeenkomst

• Eventueel kan er eigendomsvoorbehoud voorzien worden in de overeenkomst

• Meestal gaan aan de overdracht onderhandelingen vooraf Besprekingen Voorstellen Tegenvoorstellen

• In principe zijn deze niet bindend

• Is dit dan volledig vrijblijvend?

• Neen, onderhandelen is geen vrijblijvende activiteit

• Aanleiding geven tot pre-contractuele aansprakelijkheid op basis van de gewone aansprakelijkheidsregels (art.1382-83 B.W.)

• Algemene zorgvuldigheidsnorm die alle feitelijke / buitencontractuele relaties beheerst

• Van alle deelnemers aan het rechtsverkeer

• Dus : ook de contractspartijen

• Wordt verwacht dat ze zich fatsoenlijk gedragen en handelen

• Zoals een normaal en zorgvuldig persoon dat zou doen

• Abstract criterium dat in de praktijk ingevuld wordt door de concrete omstandigheden

• Partijen hebben dus ook een precontractuele informatieplicht

• Doel : vrijwaring van de volwaardige toestemming van elke partij Informatieverstrekking rationele en weloverwogen beslissing

• Partijen moeten doordacht hun “ja-woord” geven

• Informatieverplichting

zal de toestemming

die met kennis van zaken moet gegeven worden

als het ware beschermen

• Sanctiemechanisme

– Via precontractuele informatieplicht

– Ontsporingen in het het wilvormingsproces sanctioneren via :

• Nietigverklaring

• Schadevergoeding

B. Geldigheidsvereisten (art.1108 B.W.)

• Gelijk als bij share deal

Toestemming van de partijen Gebrek in de toestemming

Dwaling Geweld Bedrog

Partijen moeten bekwaam zijn Voorwerp moet bepaald zijn De oorzaak van de verbintenis moet geoorloofd zijn

Toestemming

• Om een handelszaak over te dragen is toestemming overdrager en overnemer nodig

• Let op: Bij overdracht handelszaak is de toestemming van

beide echtgenoten vereist (art.1418 B.W.); Indien gehuwd onder het wettelijk stelsel Sanctie nietigverklaring door andere echtgenoot

Gebreken in de toestemming

• Geen toestemming is geldig indien : ingegeven door Dwaling Afgeperst door Geweld Verkregen door Bedrog

• Partij waarvan de toestemming is aangetast door wilsgebrek nietigverklaring vragen indien zij daardoor benadeeld

werd schadevergoeding

Dwaling

• Zie ook share deal

• Voorbeeld Koper kreeg mogelijkheid om alle inlichtingen over de

handelszaak in te winnen waaronder ook het personeelsbestand

Achteraf kan men dan niet klagen over een te hoof sociaal passief

• Niet beroepen op eigen onzorgvuldigheid

Geweld

•Zie share deal

Bedrog

• Bedrog– Zie share deal– Bij transportfirma – niet meedelen dat

vergunning niet kan overgedragen worden

Toestemming

• Partij wiens toestemming is aangetast door een wilsgebrek:

Nietigverklaring vorderen

Schadevergoeding

Bekwaamheid

• Al wie de wet het niet verbiedt kunnen kopen of verkopen

• Algemene Onbekwaamheden Minderjarigen Onbekwaamverklaarden

• Bijzondere onbekwaamheden Verkoop ts echtgenoten verboden (art.1595 BW)

Bekwaamheid

• Bij openbare verkopen mogen volgende personen geen kopers worden:

Voogden (ORG die zij onder hun voogdij hebben)

Lasthebbers m.b.t. de verkoop van goederen waarmee ze belast zijn

Bestuurders, voor wat betreft goederen van gemeenten of van de openbare instellingen, die aan hun zorg zijn toevertrouwd

Bekwaamheid

Openbare ambtenaren wat betreft de goederen van de staat, waarvan de verkoop door hun tussenkomst geschied

• Straffe van nietigheid

Bekwaamheid

• Rechtspersonen moeten vertegenwoordigd worden door hun bevoegd orgaan Verkoop door vennootschap via een onbevoegd

persoon Mogelijke nietigheid wegens verkoop van andermans

eigendom (art 1599 BW)

• Bewijs publicatie Staatsblad• Volmacht voorleggen

Voorwerp

• Bedrijfsactiva moeten bestaan in de handel zijn eigendom zijn van de verkoper

• Men kan niet meer rechten overdragen dan men zelf heeft

• Verkoop van iemand anders goed is nietig

Voorwerp

• Het voorwerp van de verkoop moet voldoende bepaald zijn:

indien het contract daarvoor voldoende objectieve elementen bevat

Zodat geen nieuw akkoord tussen partijen noodzakelijk is

Voorwerp

• De omvang van de handelszaak of de overgedragen activa moeten voldoende omschreven zijn

Uitdrukkelijk oplijsten wat er overgedragen wordt en wat niet

Inventaris van de overgedragen bestanddelen

Voorwerp

• Dus geen algemene bewoordingen zoals :

‘Het materieel, de roerende goederen, de voorwaarden die deel uitmaken van de handelszaak’

‘Alle roerende goederen die zich bevinden in de bedrijfsgebouwen te ….’

Voorwerp

• Ingeval van onduidelijke omvang van de overgedragen goederen

• Gelden algemene regels en handelsgebruiken

Geen overdracht schulden en schuldvorderingen

Geen overdracht ORG

Oorzaak

• Een overeenkomst : zonder oorzaak Valse oorzaak Ongeoorloofde oorzaak

• Kan geen gevolg hebben

• Is ongeoorloofd: Verboden door de wet Strijdig met de openbare orde of goede zeden

C. Prijs

• Prijs moet bepaald zijn en door partijen worden vastgesteld

• Prijs is bepaalbaar als Kan worden vastgesteld Op basis van objectieve criteria Onttrokken aan de wil van partijen

C. Prijs

• Derde? Overeenkomst moet

• derde / deskundige aanduiden• Basiselementen voor de berekening van de prijs bevatten

• Derde kan of wil waardering niet doen?

• Geen verkoop

• Indien niets bepaald in de overeenkomst zijn de kosten voor de waardering voor de koper

D. Verplichtingen van Partijen

• Overdracht Handelszaak is koop-verkoop Eigendomsoverdracht op ogenblik van

wilsovereenstemming• Kan uitgesteld worden in overeenkomst

Leveringsplicht van de verkoper• Conforme levering

Vrijwaring voor verborgen gebreken Vrijwaring voor uitwinning Ontvangstneming door Koper Betaling koopprijs door koper

Goederen eigendom overdrager

• Onbetaald gebleven goederen waarvoor de leverancier van de Verkoper eigendomsvoorbehoud heeft bedongen

Verkoper handelszaak = Geen eigenaar• Zolang Verkoper prijs niet heeft betaald

Tegenover Verkoper geldt een vervreemdingsverbod• Geen zakelijke werking

Leverancier van de onbetaalde goederen beschikt niet over een volgrecht

• Eigendomsvoorbehoud stopt wanneer goederen niet meer aanwezig zijn bij Verkoper

Eigendomsvoorbehoud is tegenstelbaar bij samenloop

• Thans enkel faillissement (ingevolge cassatierechtspraak)• Ten laatste op 1 december 2014 in alle gevallen van

samenloop– Beslag, vereffening, faillissement

– Overnemer (koper) te goeder trouw is beschermd door art. 2279 BW

• bezit geldt als titel• Voorwaarde dat overnemer goed reeds daadwerkelijk in

bezit heeft– Zolang het goed niet geleverd is geldt het

eigendomsvoorbehoud

• Vermoeden van goede trouw– Tendens naar behoorde te weten– Zeker voor professionele verkoper

» Elke twijfel over eigendomsrecht

» Elk teken of informatie

» Sluit goede trouw uit

• Voorrecht onbetaalde verkoper (art. 20,5 Hyp W)

• Prijs

• Voor bedrijfsmateriaal dat onroerend door bestemming is geworden– Factuur neergelegd binnen de 15 dagen– Voorrecht voor 5 jaar

• Voorrecht gaat teniet bij vervreemding

• Uitgezonderd bij derde medeplichtigheid van de koper aan de contractbreuk

Bij de beoordeling van derde medeplichtigheid

• Professionele koper streng beoordeeld

• Wordt geacht op de hoogte zijn van wat in de handel “gebruikelijk” is

• Algemeen: overnemer zich als professional informeren eigendomsrecht bedrijfsmaterieel– Huur– Leasing

• Contractuele garantie vragen aan verkoper

• Wel niet tegenstelbaar aan derden in geval van kwade trouw van de koper

Leveringsplicht

• Algemeen

Verkoper heeft verplichting verkochte zaken te leveren aan overnemer

Resultaatsverbintenis

Leveringsplicht

• Levering van roerende goederen gebeurt door:

werkelijke overgave van het goed

Afgifte sleutels van het gebouw waarin de goederen zich bevinden

Door de enkele toestemming van partijen indien:• Overdracht niet op dat ogenblik kan gebeuren• Koper reeds in het bezit van de goederen

Leveringsplicht

• Kosten van levering ten laste van de verkoper

• Kosten van afhaling ten laste van de koper

• De plaats van de levering wordt bepaald door de wil van partijen Uitdrukkelijk Stilzwijgend Handelsgebruiken

Leveringsplicht

• Kan de plaats van levering niet bepaald worden

Levering op de plaats waar het goed zich op het moment van de koop bevond

Staat van de goederen

• Wat met standaardclausule :

“de goederen worden verkocht in de staat dat ze zich bevinden, gekend door de koper”

• Geen bewijs van levering

• Impliceert dat Koper afziet van vordering wegens zichtbare gebreken

• Koper heeft ook plicht informatie in te winnen

• Voorbeelden: Verkoper verzwijgt dat handelshuur

ontbonden is door rechterlijke uitspraak• Hoofdbedrog• Degene die bedrog heeft gepleegd kan zich niet op

de nalatigheid van de Koper beroepen

Bij overname café moet overnemer informeren naar exclusieve afnameverplichting

Doet hij dat niet en negeert hij bevoorradingsverplichting

Dan kan hij aangesproken worden wegens derde medeplichtigheid aan contractbreuk

Vrijwaring

• Verkoper moet koper vrijwaren

• Tegen:

Uitwinning Ongestoord bezit

Tegen verborgen gebreken of koopvernietigende gebreken

Vrijwaring

• Ongestoord bezit Vrijwaring voor eigen daden en derden

• Eigen daden Verkoper moet zich onthouden van handelingen die

het rustig bezit van de koper verstoren Kan niet bij overeenkomst uitgesloten worden Komt vooral tot uiting in mededingingsverbod

• Verkoper mag cliënteel niet terugwinnen of afwenden van de handelszaak

4. Niet-concurrentieverbintenis

• Vrijwaringsverplichting wordt niet-concurrentieverbintenis als cliënteel wordt overgedragen

• In dat geval belemmert concurrentie het rustig genot van de zaak

• Cliënteel zou men kunnen omschrijven als een totaliteit contractkansen Onbetwistbaar vermogenswaarde En dus ook overdraagbaar

• Na overdracht van het cliënteel bezit overdrager een bevoorrechte positie om aan de contractkansen die hij heeft overgedragen afbreuk te doen

• Overdracht is gedeeltelijk een fictie

• Verbod om in concurrentie te treden bestendigt die fictie

• Overdracht cliënteel en niet concurrentie vormen dus de twee zijden van eenzelfde medaille

• Zonder niet concurrentieverbintenis is overdracht cliënteel niet mogelijk of minstens onafdwingbaar

• Als loutere vertaling van de vrijwaringsverbintenis kan men niet beweren dat dit indruist tegen de vrijheid van ondernemen

• Vrijwaringsexceptie is in principe eeuwigdurend

• Is het voorwerp echter overdracht cliënteel dan kan men de vrijwaringsexceptie niet inroepen als het concurrentieel voordeel is uitgedoofd

• Beperkt tot plaatsen en markten waar concurrentie met verkrijger mogelijk is

Beperking niet- concurrentieverbintenis•Niet concurrentieverbintenis kan niet volledig weg bedongen worden

Art. 1628 BW zegt dat men conventioneel niet kan bedingen

niet gehouden te zijn tot vrijwaring voor zijn eigen daad

Relatieve nietigheid

• Het volledig uitsluiten van de niet concurrentieverbintenis zou dan slechts mogelijk zijn als het cliënteel wordt uitgesloten van de overdracht van de handelszaak

• Cliënteel is echter essentieel bestanddeel van een handelszaak

• In dat geval kan men niet meer spreken van een overdracht handelszaak

• Kan men een specifieke beperking van de niet concurrentieverbintenis bedingen?

• Enkel een volledige uitsluiting voor vrijwaring eigen daad is verboden

• Dus een partiële niet vrijwaring is geldig

• Een beperking in tijd en ruimte kan beschouwd worden als invulling van het overgedragen cliënteel (voorwerp van de overeenkomst)

• Als we een partiële niet vrijwaring aanvaarden

• Dan moeten we aannemen dat het concurrentiebeding ook in zijn werkingssfeer kan beperkt worden

• Voorbeelden Verbintenis neemt een einde na een bepaalde termijn

(duur)

Het verbod beperkt zich tot bepaald omschreven regio (ruimte)

Verkoper behoudt zich het recht voor om :• bij een concurrent in dienst te treden

(uitoefeningswijze)• Bepaalde producten of diensten aan te bieden

(activiteitssfeer)

• Deze bedingen primeren dan op algemene vrijwaringsverbintenis

• Vrijwaring bij inbreng in vennootschap– Niet concurrentieverbintenis ten laste van de

inbrenger– Art. 22 W.Venn. bepaalt dat de vennoot

gehouden is tot vrijwaring voor uitwinning – van de door hem ingebrachte zaak– Op dezelfde manier als de verkoper voor de

verkochte zaak

• Hieruit kunnen we afleiden dat de vennoot die een handelszaak inbrengt in een vennootschap gehouden is tot een niet concurrentieverplichting jegens:

Medevennoten Vennootschap (met rechtspersoonlijkheid)

• De niet concurrentieverbintenis kan worden gemoduleerd in de overeenkomst van inbreng of de statuten

• Duur = onafhankelijk van het feit dat men vennoot blijft

• Algemene regel blijft gelden Binding van het cliënteel aan de koper

• Vrijwaring bij aandelenoverdracht

Economisch weinig verschil tussen overdracht handelszaak en overdracht aandelen van een vennootschap waaraan de handelszaak toebehoort

Juridisch mag de verkoop van aandelen niet gelijkgesteld worden met een overdracht van het maatschappelijk vermogen

• De vrijwaringsplicht geldt evengoed bij de verkoop van aandelen

• Maar de vrijwaringsplicht geldt dan enkel voor het ongestoord bezit van de aandelen en niet van de onderliggende activa

• Concurrentieverbod kan hier niet gestoeld worden op de overdracht van het cliënteel

• Omdat de aandelen en niet het cliënteel worden overgedragen

• Om die redenen kan een impliciet concurrentieverbod niet gestoeld worden op vrijwaring voor uitwinning

• Oplossing : uitdrukkelijk een concurrentiebeding opnemen in de overeenkomst

Vrijwaring uitwinning derden

• De Verkoper moet de Koper ook beschermen tegen daden van derden

Niet voor iedere daad van een derde Enkel rechtsstoornissen die reeds verwezenlijkt zijn en die

voortvloeien uit een grond die aan de koop voorafging (huur, vruchtgebruik, ...)

Deze stoornis mag niet bij de koop zijn meegedeeld Raakt de openbare orde niet Contractueel uitbreiden of beperken is mogelijk

Vrijwaring voor verborgen gebreken

• De verkoper moet de koper ook vrijwaren tegen verborgen gebreken

• Verborgen gebrek maakt de zaak Ongeschikt voor het gebruik waarvoor ze bestemd is Verminderd dit gebruik in zulke mate dat de Koper

niet gekocht zou hebben of een mindere prijs zou bedongen hebben

• Het gebrek moet bestaan op het ogenblik van de koop of minstens in kiem aanwezig zijn

• Het moet een ernstig gebrek zijn

• Niet gekend aan de Koper

• Ongeschiktheid van de zaak voor het voorgenomen gebruik

• Bewijs moet door de Koper geleverd worden

• Sanctie Ontbinding Prijsvermindering

• Niet van openbare orde Contractueel afwijken Geen exoneratie bij kwade trouw Vermoeden van kwade trouw bij beroeps verkoper

6. Fiscale en sociale formaliteiten

• Problematiek van het zich insolvabel maken door overdracht van zijn handelsfonds voor schulden:

– Directe belastingen– BTW– RSZ

Niet tegenstelbaarheid

• Invoering niet tegenstelbaarheid overdracht handelsfonds aan :

– Directe Belastingen (art. 442bis WIB)

– BTW (art. 93undecies b)

– Sociale Zekerheid (art. 41quinquies)

Toepassingsgebied (2 voorwaarden)

1. Overdrachten in volle eigendom, In vruchtgebruik of door vestiging vruchtgebruik

Overdracht onder levenden Nvt op overlijden

Overdrachten ten bewarende titel Verkoop inbreng

Overdrachten om niet schenking

2. Van een geheel van goederen samengesteld uit onder meer elementen die het behoud van het cliënteel mogelijk maken

Minstens betrekking op elementen van de handelszaak die nodig zijn om het cliënteel te behouden en/of uit te breiden

Een autonome exploitatie moet mogelijk zijn

• Dus vallen onder het toepassingsgebied: Klassieke handelszaak Geheel van goederen die het behoud van

cliënteel mogelijk maken:• Vrije beroepen• Ambt• Industrieel, handels- of landbouwbedrijf

• Uitzonderingen

Overdracht handelszaak door curator of commissaris inzake opschorting

Fusie Splitsing Inbreng van algemeenheid of tak van werkzaamheid Overdracht van aandelen Elementen onderneming die het niet mogelijk maken

cliënteel te behouden

Niet-Tegenstelbaarheid

• Draagwijdte

Overdracht is pas na verloop van een bepaalde termijn tegenstelbaar t.o.v. directe belastingen, BTW en RSZ

Geldt niet t.o.v. derden en andere administraties

• Termijn Overdracht wordt maar tegenstelbaar t.o.v. de

bevoegde administraties Na verloop van de maand die volgt op Die waarin origineel eensluidend afschrift van de akte

tot overdracht Ter kennis is gebracht van:

• ontvanger Directe belastingen• Ontvanger BTW• Inningsinstelling RSZ

• De overdracht is maar tegenstelbaar na kennisgeving

• Na afloop van de maand volgend op die waarin deze kennisgeving is voldaan

• Termijn begint dus maar te lopen vanaf de kennisgeving Best aangetekend Geen kennisgeving = niet-tegenstelbaarheid

Bewarende en uitvoerende maatregelen om de rechten van de schatkist te vrijwaren

Hoofdelijke aansprakelijkheidovernemer

• De overnemer van de handelszaak is

• hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling

• de fiscale en sociale schulden van de overdrager

• Welke schulden?

Alle schulden die de overdrager verschuldigd was op het ogenblik dat de termijn van niet-tegenstelbaarheid afloopt

• Dubbele beperking op de hoofdelijke aansprakelijkheid Tijdstip :

• fiscale schulden en/of sociale zekerheidsbijdragen

• Verschuldigd op het einde van de maand die volgt op de datum van kennisgeving

• Fiscus en RSZ kunnen overnemer maar aanspreken op einde van die termijn

• Bedrag :

– Beperkt tot het bedrag dat de Overnemer betaald heeft voor het verstrijken van de termijn van niet-tegenstelbaarheid

– Tot het bedrag van de nominale waarde van de aandelen die in ruil voor de overdracht zijn verkregen voor afloop van de termijn van niet tegenstelbaarheid

• Dus: geen hoofdelijke aansprakelijkheid als overnemer niets betaald voor het verstrijken van de termijn van niet-tegenstelbaarheid

Bedingen in overeenkomst dat betaling maar zal gebeuren na het verstrijken van de termijn van niet-tegenstelbaarheid

• Voorwerp van de hoofdelijke aansprakelijkheid

• De ontvanger van directe belastingen

• De ontvanger van BTW

• De inninginstelling van de sociale zekerheidsbijdragen

• Kunnen elk

• Op het einde van de termijn van niet tegenstelbaarheid

• Betaling vragen van de op dat ogenblik openstaande fiscale en sociale schulden van de overdrager

• Met een maximum het bedrag van de reeds betaalde overname prijs

• Qui paie mal paie deux fois

• Risico in het slechtste geval vier maal betalen: Overdrager Directe belastingen BTW RSZ

• Mogelijk tot terugvordering bij Overdrager Chirografaire schuldeiser

Certificaat van afwezigheidvan schulden

• Belangrijke uitzondering op niet-tegenstelbaarheid en hoofdelijke aansprakelijkheid = de toevoeging van een certificaat

• Door de overdrager bij de kennisgeving van de akte van overdracht

• Certificaat wordt uitgereikt door:– Ontvanger directe belastingen– BTW ontvanger– Inningsinstelling RSZ

• Certificaat zegt dat overdrager geen fiscale of sociale schulden heeft

Aanvragen certificaat

• Aanvragen certificaat door overdrager Bevoegde ontvanger Inningsinstelling

• Verblijfplaats• Maatschappelijke zetel

Aanvraag in dubbel Totaal 3 certificaten Certificaat wordt enkel opgesteld om te attesteren dat

er geen fiscale of sociale schulden zijn

Aanvraag certificaat

• Moet opgesteld zijn binnen de 30 dagen voor de kennisgeving van de overeenkomst van overdracht

Afleveren of weigerenCertificaat

• Ontvangers en inningsinstelling moeten certificaat binnen de maand na de aanvraag afleveren of weigeren

• Weigering Op de dag van aanvraag aanslag gevestigd Aanvraag ingediend na aankondiging of tijdens fiscale

en/of sociale controle Vraag om inlichtingen (fiscaal) Geen proportionaliteit / Geringe schuld is voldoende

Overmaken certificaat

• Certificaat moet samen met overeenkomst van overdracht overgemaakt worden aan de respectievelijke ontvangers en inninginstelling.

• Belangrijk is dat het certificaat niet ouder is dan 30 dagen

• Gevolg van de overmaking van het certificaat:– Geen termijn van niet-tegenstelbaarheid– Geen hoofdelijke aansprakelijkheid

Overmaken certificaat

• Kennisgeving aan de bevoegde ontvanger en/of inningsinstelling

• Door overdrager of overnemer

• Met origineel eensluidend afschrift van de akte van overdracht

• Vorm kennisgeving is niet geregeld Afgifte Exploot Aangetekende brief Gewone brief

Hoe vermijden dat je nogmaals overnameprijs moet betalen

1. Gelijktijdig overmaken van certificaat aan bevoegde instanties

2. Betaling overnameprijs uitstellen tot na afloop termijn niet-tegenstelbaarheid

3. Overname prijs consigneren bij notaris of gerechtsdeurwaarder (openbaar ambtenaar)

Hoe vermijden dat je nogmaals overnameprijs moet betalen

Niet bij advocaat, vastgoedmakelaar, andere tussenpersoon

Er wordt niet betaald aan overdrager Consignatie gebeurt voor rekening wie er recht op

blijkt te hebben Na verstrijken termijn niet-tegenstelbaarheid betaling

aan:• Overdrager• Respectievelijke Ontvangers• Inningsinstelling

• Overdracht handelszaak wordt voor de toepassing van de BTW gelijkgesteld met overdracht van een algemeenheid (art.11 BTW)

• Voorwaarde dat overdracht betrekking heeft op alle elementen van de handelszaak– Cliënteel– Koopwaren– handel uitrusting, IP

• Vrijstelling voor BTW

• Moet niet inbegrepen zijn:– Onroerend goed– Schulden en schuldvorderingen

• Gevolg : – vrijstelling van BTW– Overnemer zet voor BTW persoon van de overdrager

verder• Geen keuzestelsel

– Geen BTW : Navordering– Wel BTW : Niet in aftrek brengen BTW

Bewijs overdracht

• De overdracht van handelszaak gebeurt door de loutere wilsovereenstemming over de prijs en het goed

• Handelsrechtelijke transactie dus bewijs met alle middelen van recht– Dus ook factuur

• Beter overeenkomst op te maken– Onderhands– Authentiek als overdracht onroerend goed

• Roerende goederen geldt bezit als titel

Specifieke overdrachten

• Overdacht handelshuur

• Overdracht schuldvordering

• Overdracht schulden

• Overdracht contracten

• Overdracht vergunningen

• Overdracht IP

• Overdracht personeel

Overdracht handelshuur

• Beschikking over een huurovereenkomst is essentieel gegeven voor eigenaar van een handelszaak

• Wetgever ter hulp : (Art. 10 Handelshuur)– Contractueel verbod tot onderverhuring of overdracht

van de huur – kan onderverhuring of overdracht niet beletten– Indien dit gepaard gaat met :

• Overdracht of verhuring handelszaak• Slaat op de gezamenlijke rechten van de

hoofdhuurder

• Formaliteiten

– Overdrager moet aan de eigenaar-verhuurder

– Het ontwerp van de akte van overdracht betekenen bij aangetekende brief of deurwaardersexploot

– Eigenaar-verhuurder heeft 30 dagen

– om zich op basis van wettige redenen te verzetten tegen de overdracht

– Geen verzet = akkoord

– Huurder kan tegen het verzet verhaal aanteken bij vrederechter

– Overdracht belet niet dat overdrager samen met de overnemer aansprakelijk blijft tgo eigenaar-verhuurder

– Dus overdrager doet er goed aan te bedingen met eigenaar dat hij ontslagen wordt van zijn verplichtingen

Overdracht schuldvorderingen

• Een van de activa bestanddelen van de handelszaak

• Kan bestaan uit een schuldvordering op een schuldenaar

• Hoe wordt schuldvordering overgedragen (art. 1690 BW) ?

Overdracht schuldvorderingen

– Tussen Overnemer en Overdrager door loutere wilsovereenstemming

– Tgo de gecedeerde schuldenaar door• Kennisgeving aan SN

– In principe : gewone brief volstaat– Beter : aangetekende brief voor bewijs– Wie : overdrager of overnemer

• Erkenning door SN– Tgo Derden

• Door het louter sluiten van de overeenkomst

Overdracht Schulden

• Het burgerlijk wetboek bevat geen regeling voor overdracht schulden

• Overdracht van een schuld zal dus maar mogelijk zijn mits uitdrukkelijke instemming van de schuldeiser

• Dit in tegenstelling tot een (schuld)vordering

• Men kan schuldeiser niet dwingen een andere schuldenaar te aanvaarden in zijn plaats

Overdracht schulden

• Schuldoverdracht maar mogelijk mits medewerking en toestemming SE

• Driepartijenovereenkomst

• Waarbij overdrager bevrijd wordt van zijn verbintenissen

Overdracht van een contract

• Een contract als geheel van rechten en plichten

• Waarbij men zowel schuldenaar als schuldeiser zal zijn

• Gemengd – geen regeling in BW

• Check overeenkomst• Verbod tot overdracht• Change of control clausule

• Oplossing driepartijenovereenkomst

Overdracht vergunningen

• Milieuvergunning – melding – mogelijkheid tot wijziging door overheid

• Vestigingsgetuigschrift voor toegang bepaalde beroepen• Indien persoon die beroepskwalificaties bezit mee

overgaat/activiteit blijkt uitoefenen• Geen probleem

• Is dit niet het geval moet de nieuwe exploitant een nieuw attest aanvragen

• Basiskennis bedrijfsbeheer

Overdracht IP

• Een actiefbestanddeel dat wordt overgedragen kan bestaan uit een intellectueel eigendomsrecht

• Merk• Octrooi• Tekening en modellen

• De overdracht van elk van deze rechten is onderworpen aan een specifiek regime

Overdracht Arbeidsovereenkomsten

• cao 32bis regelt het behoud of de bescherming van de rechten van werknemers in alle gevallen van wijziging van werkgever ingevolge de overgang van de onderneming of een gedeelte ervan krachtens overeenkomst

• Alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten

• Gesloten tussen overdrager en zijn werknemers

• Gaan ongewijzigd over naar de Overnemer

• Wanneer de overnemer met WN-ers overeenkomt dat ze afstand doen van bepaalde verworvenheden • is nietige overeenkomst• Wegens strijdig met de openbare orde

•Overdrager en Overnemer samen aansprakelijk voor de schulden personeel

•op moment van overdracht

• Let op vakantiegeld en eindejaarspremies

Vennootschapsrecht

• Quasi-inbreng

• Belangenconflictregeling

Aandachtspunten

• Geen overdracht algemeenheid

• Ieder bestanddeel moet volgens zijn specifieke regels overgedragen worden Toelating van een derde partij

• Kan bepaald bestanddeel overdragen worden? Zijn er overdrachtsbeperkingen Is handelszaak in pand gegeven Voorrecht onbetaalde verkoper Retentierecht Eigendomsvoorbehoud Ontbindend beding

Aandachtspunten

• Beslagen• Faillissement• Vergunningen• Personeel• Attesten fiscus en RSZ• BTW• ……

4. Actuele rechtspraak

Overzicht

A.Termijn commissaris

B.Ad nutum afzetbaarheid van bestuurders

C.Overdracht aandelen

D.Aansprakelijkheid bestuurders

A. Termijn commissaris

Ontslag commissaris

• Art. 135 W. Venn.:> Commissaris benoemd voor periode van drie jaar

Kunnen enkel om wettige redenen ontslagen wordenVerschil in mening over boekhoudkundige verwerking of

controleprocedure – Geen wettige reden voor ontslag

Recht op schadevergoeding bij onrechtmatig ontslag

Ontslag commissaris

• Rb. Koophandel Dendermonde> Feiten:

• Benoeming als commissaris op AV 2007Periode van 3 jaar = boekjaren 2007 – 2008 – 2009

• Herbenoeming op de AV 2009In beslissing bepaald dat termijn zou aflopen na boekjaar

2011 Herbenoeming niet gepubliceerd

• AV 2010Ontslag als commissaris – wel kwijting verleendBenoeming nieuwe commissaris – vergoeding gehalveerd

Ontslag commissaris

• Vordering ontslagen commissarisOntslag ingegeven door vaststelling lacunes in boekhoudingSchadevergoeding op grond van artikel 135 lid 1 W. Venn.

= equivalent van ereloon voor de resterende boekjaren» (Vroegtijdige) herbenoeming 2009 » Resterende boekjaren 2010 – 2011 - 2012

• VerweerHerbenoeming was contra legem daar vroegtijdig gebeurde en

niet na de wettelijke termijn van 3 jaarNooit als commissaris aangesteld daar geen bezoldiging werd

afgesproken zoals vereist door art. 134, § 2 W. Venn.Vergoeding onrechtmatig daar ereloon exuberant in vergelijking

met nieuwe commissaris + geen timesheet voorgelegd

Ontslag commissaris

• Beoordeling> Besluit tot herbenoeming kan niet zomaar als

onbestaande of nietig beschouwd wordenHerbenoeming is een rechtshandeling die

gevolgen heeft eenmaal ter kennis gebracht van diegene die er het voorwerp van uitmaakt en de aanstelling aanvaard werd

– Art. 1984 B.W.:» Lastgeving komt tot stand door de aanneming (kan

stilzwijgend)

Ontslag commissarisRechtsverhouding – contractueel

– Art. 1134 B.W.» Contract kan niet eenzijdig beëindigd worden

– Feit dat aanstelling op bepaalde vlakken dwingend is geregeld doet daar geen afbreuk aan

– Geen enkele bepaling vereist dat lastgeving onmiddellijk moet worden uitgevoerd om rechtsgeldig te zijn

Meerzijdige rechtshandeling – Geldig zolang nietigverklaring niet in rechte vastgesteld is

door een rechterBenoemd orgaan behoudt die hoedanigheid totdat

rechterlijke beslissing nietigheid benoeming vaststeltZie o.a. art. 130 W. Venn.: nietigheid moet uitgesproken

worden

Ontslag commissaris

In casu: nietigheid beslissing herbenoeming op zich nooit

gevorderdToestaan zou miskenning van de wettelijke

vervaltermijnen inzake nietigheidsvorderingen inhouden: moet gevorderd worden binnen 6 maanden

Publicatie in B.S. is van geen belang in verhouding tussen vennootschap en commissaris

Publicatie enkel voor tegenstelbaarheid naar derdenOntbreken notulen waaruit bezoldiging blijkt heeft geen

belangVereisten m.b.t. bezoldiging zijn geen geldigheids- of

bestaansvoorwaarden

Ontslag commissaris

• Opm.: – In casu werd het advies van de Ondernemingsraad

m.b.t. de herbenoeming niet gevraagd » Had grond voor nietigheid kunnen vormen maar

werd niet opgeworpen

• Besluit Rb– Herbenoeming commissaris was geldig– Ontslag ongeldig daar geen wettige redenen voorhanden

Ontslag commissaris

• Wettige redenen voor ontslagElke aan de commissaris te wijten

omstandigheid waardoor van de vennootschap redelijkerwijs niet kan verwacht worden dat zij nog langer haar vertrouwen in de commissaris behoudt

• Redenen moeten:– ernstig zijn– objectief controleerbaar– kunnen getoetst worden door de rechten

Ontslag commissaris

Geen reden tot ontslagVerschil in menig over boekhoudkundige

verwerkingLoutere vertrouwensbreuk

Vertrouwensbreuk moet te wijten zijn aan de commissarisCommissaris moet handeling hebben gesteld die

een normaal zorgvuldig commissaris in gelijkaardige omstandigheden niet zou hebben gesteld

Ontslag commissaris

• Omvang schadevergoeding:– Art. 135 § 1 W. Venn.: op onwettige wijze

ontslagen commissaris heeft recht op schadevergoeding

– In casu was vroegtijdig herbenoemd• Rb: niets belet een dergelijke vroegtijdige

benoeming mits tijdspanne tussen benoeming en effectieve uitwerking ervan niet onredelijk lang is

– In casu niet geval en dus herbenoemd voor de boekjaren 2010/2011/2013

Ontslag commissaris

– Begroting schade:• Sommigen stellen dat vergoeding in de mate van het

mogelijke de schadelijder in toestand moet geplaatst worden alsof prestatie werd uitgevoerd

• Rb.: begroting schade naar billijkheid– Derving inkomsten wordt getemperd door feit dat commissaris

meer tijd kan besteden aan andere audits en moet zij geen kosten meer maken ivm verloren opdracht

– Schatting ex aequo et bono

» Doel deze schattingstechniek: tegemoet komen aan lacunes bewijsvoering wat juiste omvang van schade betreft

» Schatting naar billijkheid

Ontslag commissaris

– Verweerster: bezoldiging werd niet bepaald door de AV en is dus niet verschuldigd

• Sommigen stellen dat in dergelijk geval de commissaris niet in staat is zijn bezoldiging in rechte op te eisen

• Rb:– Wet bepaalt niet dat bij afwezig van beslissing bezoldiging niet

verschuldigd zou zijn– Betaling is slechts onverschuldigd als er een rechtsgrond voor

ontbreekt, daar waar in casu de rechtsgrond precies de aanstelling als commissaris is

– Niet melden bezoldiging in jaarrekening eveneens geen reden om niet toe te kennen: vennootschapsrechtelijke lastgeving wordt immers vermoed bezoldigd te zijn

B. Add nutum afzetbaarheid bestuurders

Ontslag bestuurder

• Hof van Beroep – Brussel> Feiten:

• Benoeming Dhr. J.V. als bestuurder door B.A.V. 19 augustus 1999 voor periode eindigend op de A.V. van 2004 – mandaat onbezoldigd

• Ontslag in 22 april 2000• Dagvaarding 16 juni 2000 vanwege de bestuurder

– Eist vergoeding wegens ontijdig ontslag daar hij omwille van zijn mandaat zijn andere economische activiteiten sterk verminderd heeft terwijl hij reeds na 6 maanden ontslagen werd

– Bedrag vergoeding forfaitair bepaald op basis van de beloning die hij zou hebben gehad indien mandaat had kunnen uitdoen

Ontslag bestuurder

– Vordering gegrond op volgende feiten:» Sinds december 1999 zou appellante alles aan het

voorbereiden zijn geweest om Dhr. J.V. zogenaamd te “lozen” door zijn vrouw en zoon reeds te ontslaan

» Appellante zou te “laf” geweest zijn om hem toen te melden dat zijn ontslag als bestuurder ook zou volgen en zou sindsdien een denigrerende houden hebben aangenomen waaruit kwaadwilligheid van ontslag zou blijken (van dit alles wordt echter geen bewijs geleverd)

» Appellante had Dhr. J.V. voordien wel reeds verzocht zelf ontslag te nemen

Ontslag bestuur

• Rb Oudenaarde– Kende Dhr. J.V. vergoeding toe van 15.000 EUR

• Hof van Beroep:– Vonnis Rb Oudenaarde vernietigd

Ontslag bestuurder

> Motivering Hof van Beroep– Geen verplichting tot horen van bestuurder

• Art. 518, § 3 W. Venn.: ad nutum afzetbaarheid van bestuurders

– Uitz.: statutaire zaakvoerder binnen een BVBA– Bijgevolg geen motivering van ontslag vereist of plicht tot

horen van de betrokken bestuurder– Echter:

» A.V. moet zich correct gedragen en mag niet onrechtmatig handelen

» Als uit de omstandigheden en concrete feiten, fouten in het ontslag zouden blijken, kan wel vergoeding toegekend worden

Ontslag bestuurder

– Geen ontijdig ontslag• Ontslag zou ontijdig geweest zijn daar hij omwille

van zijn mandaat zijn andere economische activiteiten stopt gezet heeft terwijl hij reeds na 6 maanden ontslagen werd

• Hof van Beroep– Appellante werd niet verplicht andere activiteiten stop te

zetten– Mandaat was kosteloos zodat het terugschroeven van

zijn activiteiten niet met benoeming kan te maken hebben

Ontslag bestuurder

– Bestuurder wierp op dat ontslag ongeldig was daar AV niet formeel werd bijeengeroepen:

• Maar: alle aandeelhouders waren aanwezig en geen van hen heeft bezwaar gemaakt tegen afwezigheid oproepingen

– AV kon bijgevolg rechtsgeldig beraadslagen en beslissen

Ontslag bestuurder

• Hof van Beroep Gent – 7 november 2011– Feiten:

• 1988 neemt S.V. de NV X over van zijn vader• 1990 bouwt samen met L.V. uit tot een

ondernemingsgroep• 2001:

– S.V. neemt de vennootschap V.M. over– V.M. wordt hoofdaandeelhouder van NV X

• 2003:– L.V. overlijdt– W.V.L. wordt aangesteld als CEO – zal via zijn BVBA

werken

Ontslag bestuurder

• Overeenkomst wordt gesloten tussen holding V.M. en BVBA W.V.L.

– Sterkmaking dat BVBA W.V.L. zal voordragen als bestuurder van NV X

– Sterkmaking dat voor herbenoeming zal stemmen en tegen herroeping mandaat –

– Bij niet naleving van deze verplichtingen: forfaitaire schadevergoeding te betalen door V.M.

– Duur overeenkomst: 24 jaar (tot 2027)– Maandelijkse vergoeding + recht op bonus

» Wordt een aantal maal verhoogd tijdens uitvoering van de overeenkomst

Ontslag bestuurder

– V.M. verbindt er eveneens toe dat bij verkoop van haar aandelen zij de overeenkomst en daaruit voortvloeiende verplichtingen zal overdragen aan koper

» V.M. blijft eveneens hoofdelijk gehouden tot naleving van de verplichtingen uit deze overeenkomst

• 23 mei 2007:– V.M. verkoopt haar aandelen aan NV Y– NV Y neemt ook expliciet de overeenkomst met BVBA

W.V.L. over en:» Vrijwaart V.M. tot naleving van alle verplichting

dienaangaande (vanaf datum overname)» V.M. blijft wel gehouden voor periode van voor de

overname

Ontslag bestuurder

• 23 mei 2007– Brief van NV Y aan BVBA W.V.L. kennisgeving

overname en voorstel om mandaten op te nemen als bestuurder in verschillende vennootschappen

• 21 januari 2008– BVBA W.V.L. ontvangt uitnodiging van algemene

vergadering van de diverse vennootschappen» Agenda: ontslag en benoeming bestuurder

• 29 januari 2009:– BVBA W.V.L. wordt ontslagen als bestuurder en

vervangen in de verschillende vennootschappen

Ontslag bestuurder

• 28 februari 2008– Dagvaarding NV Y vanwege BVBA W.V.L. om betaling

forfaitaire schadevergoeding + openstaande facturen te bekomen

• Juni 2008– Dagvaarding V.M. in gedwongen tussenkomst

» Vraag tot hoofdelijke aansprakelijkheid» Tusseneis V.M. lastens NV Y tot vrijwaring voor elke

veroordeling (cfr. overeenkomst 23 mei 2007)

Ontslag bestuurder

– Argumentatie NV Y:• Bepaling tot zou stemmen om mandaat BVBA W.V.L. te

steunen en niet te ontslaan strijdig is met ad nutum afzetbaarheid bestuurder (art. 518, § 3 W. Venn.)

• Cassatie 13 april 1989:– Elke clausule die het recht algemene vergadering om

bestuurder te ontslaan te beperken of op te heffen = nietig

– Evenwel: beding waarbij een aandeelhouder zich ertoe verbindt zijn stemrecht aan te wenden om bepaalde persoon te steunen

» Tast vrijheid orgaan niet aan en dus toelaatbaar

• Clausule waarbij V.M. zich ertoe verbond te stemmen voor (her)benoeming van BVBA W.V.L. als bestuurder en tegen ontslag, is bijgevolg geldig

Ontslag bestuurder

– Argumentatie NV Y• Overeenkomst voldoet niet aan wettelijke

voorwaarden voor een stemovereenkomsten (art. 551 W. Venn.) die:

– beperkt in tijd moeten zijn, en– in het belang van de vennootschap.

• Betreft in casu echter overeenkomst met een niet-aandeelhouder

– Art. 551 veronderstelt afspraken tussen aandeelhouders onderling en is dus niet van toepassing

Ontslag bestuurder

– Argumentatie NV Y• Art. 1162 B.W.:

– Bij twijfel moet de overeenkomst uitgelegd worden ten nadele van hem die bedongen heeft (i.e. BVBA W.V.L.) en ten voordele van hem die zich verbonden heeft (i.e. NV Y)

• Niet van toepassing daar de overeenkomst duidelijk was en uitdrukkelijk werd overgenomen

– Heeft nog facturen betaald na overname zonder enig protest

– Heeft BVBA W.V.L. zelf op hoogte gesteld van de overdracht

Ontslag bestuurder

– Argumentatie NV Y• Vergoeding van januari 2008 moet worden

geprorateerd daar niet volledige maand werd gepresteerd (wegens vakantie)

– Verworpen daar vast forfaitaire maandvergoedingen betrof en overeenkomst voorzag in 26 verlofdagen (of zijnde 2 per maand)

Ontslag bestuurder

• Hof van Beroep Gent – 8 november 2010> Feiten:

• 28 september 2001:NV S en Dhr. L. enerzijds en Dhr. D en Mevr. B. anderzijds

sluiten overeenkomst: VOF D & B zal ten laatste op 1 juni 2001 benoemd worden tot

bestuurder Op einde ieder boekjaar: VOF D & B een premie ontvangen

(15 % nettowinst voor belastingen) Premie zolang VOF D & B bestuurder is met een minimum

van 10 jaarOvereenkomst met Dhr. D. waarbij de handelsactiviteiten

verkoopt van een vennootschap waarvan hij aandeelhouder is

Ontslag bestuurder

• 19 december 2006:– BAV besluit tot ontslag VOF D & B

• 2 januari 2007:– VOF D & B vordert:

» Betaling openstaande bedragen» Resterend deel van de vaste premie (nog 5 jaar)

• Eerste aanleg– Vordering wordt verworpen wegens schending art. 518,

§ 3 W. Venn.– Dhr. L. niet persoonlijk verbond daar enkel sterk maakte

voor NV S

Ontslag bestuurder

• Gedeeltelijke hervorming vonnis door Hof– Art. 518, § 3 W. Venn.:

• Is van openbare orde:– Werd bevestigd door Hof hoewel in rechtsleer sommigen

stellen dat dit niet het geval zou zijn:» Sommige rechtsleer stelt dat dit artikel enkel de belangen

van de vennootschap en aandeelhouders beschermd en dus van dwingend recht is

» Andere verdedigen echter openbare orde karakter daar dit de enige garantie is voor de aandeelhouders tegen bestuurder die vennootschap gebruikt in puur eigen belang

beschermd zo economische fundamenten daar ad nutum afzetbaarheid ultiem beschikkingsrecht vormt van de aandeelhouders

Ontslag bestuurder

– Hof heeft openbaar orde karakter van art. 518, § 3 W. Venn. bevestigd

» Ad nutum afzetbaarheid is essentieel in economisch leven

» Aandeelhouders brengen immers enkel kapitaal in en geven dan beheer volledig uit handen aan bestuursorgaan

» Beperking van dit recht van belang voor privébelangen aandeelhouders maar eveneens voor economisch leven ter bescherming tegen uitwassen

• Hof bevestigt echter wel dat de nietigheid van een clausule ingevolge schending art. 518, § 3 W. Venn. enkel geldt t.a.v. de vennootschap en niet t.a.v. een derde (i.e. Dhr. L.)

Ontslag bestuurder

• Verschillende hoedanigheden– Dhr. L is in hoedanigheden verschenen in de

overeenkomst:• Als vertegenwoordiger van de NV S (in welke

hoedanigheid wel niet bepaald)• In eigen naam, als stermaker voor de NV S• In eigen naam en voor zichzelf

– Is niet nodig dat de persoonlijke verbintenissen waartoe Dhr. L zich verbonden heeft apart vermeld worden daar hij en de NV S dezelfde verbintenissen aangingen

– Feit dat NV S uitvoering gaf aan de overeenkomst via betaling bestuursvergoeding wijzigt dit niet

C. Overdracht aandelen

Bewijs eigendom aandelen

• Rb Gent – 8 oktober 2012– Feiten:

• Notariële akte van 20 april 2004:– Akte vermeldt dat Mevr. M.H. aanwezig was met 165

aandelen en dit onder de categorie “aandeelhouders”

– Afdoende bewijs van aandeelhouderschap?• Notaris moet enkel vaststellen wie zich aanbiedt

met de aandelen • maar moet niet hoedanigheid nagaan:

Enkel vermoeden dat eigenaar van de aandelen is Geen vaststaand en onbetwistbaar bewijs

– Verschijnen met aandelen voor notaris• Creëert enkel vermoeden aandeelhouderschap• Echter:

– geen vaststaand en onbetwistbaar bewijs

– In casu wordt vermoeden aandeelhouderschap weerlegt:» M.H. geeft niet aan hoe aandelen verkregen werden» Historiek aandeelhouderschap van de vennootschap wordt

zij op geen enkel ogenblik vermeld» M.H. gehuwd onder stelling volledig scheiding van

goederen met G.P. (aandelen die hij reeds bezat behoren niet tot huwgemeenschap)

» Vennootschap was al decennialang in handen van familie G.P.

» M.H. is nooit als aandeelhouder verschenen op een A.V.

• Artikel 2279 W.B. (bezit geldt als titel)– Geldt enkel in de mate dat bezit ondubbelzinnig is –

moet voldoen aan voorwaarden art. 2228 – 2229 B.W.– In casu bezit niet ondubbelzinnig

» Hiervoor vermelde feiten wijzen er op dat Mevr. M.H. aandelen louter bezat voor Dhr. G.P. maar niet optrad als eigenaar

» Ondertekening notariële akte geeft enkel aan dat Mevr. M.H. verschenen is met de aandelen als houderster ervan maar bewees niet eigendom ervan

» Op grond van de feiten van het dossier kon eigendom niet aangetoond worden zelfs integendeel

• Analyse:– Oud artikel 220 W. Venn.:

• Was verboden aan de stemming op AV deel te nemen met aandelen waarvan men geen eigenaar was

• Wet 14 december 2005 afschaffing toondereffecten heeft deze bepaling echter afgeschaft:

Doel: » niet langer te werken met individueel aan te duiden

aandelen maar met een depot van vervangbare effecten (i.e. gedematerialiseerde effecten)

» Kan nu als bewaarnemer of lasthebber aanmelden op de AV maar die hoedanigheid moet niet vermeld worden

» Verschijning op AV geeft bijgevolg enkel vermoeden van aandeelhouderschap dat kan weerlegd worden

D. Aansprakelijkheid bestuurders

Aansprakelijkheid bestuurders

• Hof van Beroep Gent – 20 oktober 2008– Feiten:

• NV D.R. = familiebedrijf• Sinds 2002 aandeelhouders in conflict waarbij X

en diens zoon Y tegenover rest van de familie staan

• 7 december 2005:– Overige aandeelhouders worden gedwongen aandelen

van X over te nemen op beslissing voorzitter Rb Kh

• 19 juli 2005:– Dagvaarding NV D.R. tegen X en Y die vraagt:

» Veroordeling X wegens te goedkope overname bedrijfswagen

» Veroordeling Y wegens uitvoeren werken aan diens woning door bedrijfspersoneel

» Veroordeling van X en Y wegens daden oneerlijke handelsconcurrentie

» Veroordeling van X en Y wegens anomalieën in de boekhouding

» Verbod om nog binnen straal van 25 km van zetel van NV D.R. concurrerende activiteiten te ontplooien

• Beslissing Hof van Beroep– Vordering tegen Y is ontvankelijk daar

bestuurder in feite:• Uit stukken blijkt dat Y bestuursdaden stelde nl.

beslissingen die bepalend waren voor commerciële, financiële of industriële positie van de vennootschap

• Y had zelf verklaard de facto als leidinggevende persoon te zijn binnen NV D.R.

– Aansprakelijkheid X• Inbreuk art. 523 W. Venn.?

– Verkoop bedrijfswagen was handeling dagelijks bestuur met een relatief gering belang:

» Cass. 21 februari 2000:

“Handelingen van dagelijks bestuur zijn verrichtingen die door het dagelijks leven van de vennootschap worden vereist of die zowel wegens hun gering belang als wegens de noodzaak van een snelle oplossing, de tussenkomst van de raad van bestuur zelf niet rechtvaardigen”

– Aansprakelijkheid Y:• Y had een deel van de werken reeds betaald

terwijl de NV D.R. niet kan aantonen dat het resterend deel door haar werd uitgevoerd

– Aansprakelijkheid X en Y voor boekhoudkundige anomalieën

• Verworpen:– Voor stuk van de betrokken jaren was kwijting verleend– Opstellen is bevoegdheid van de RvB waar de klagers zelf de

meerderheid in vormden– Jaarrekeningen werden zonder meer goedgekeurd– Klagers waren op de hoogte van de boekhouding daar zij zelf

boekhouding voerde samen met externe accountant

– Niet-concurrentie:• X en Y zouden met hun vennootschap concurreren

met NV D.R. en zo schuldig zijn aan onrechtmatige concurrentie

– Deze grieven worden pas 14 maanden na vermeende inbreuk geformuleerd

– Waren nog louter aandeelhouders en die zijn vrij met andere vennootschappen te werken

» Op aandeelhouders rust geen concurrentieverbod tenzij zulks zou zijn overeengekomen

– Sinds Decreet d’Allarde van 1791 geldt principe van vrijheid van handel en concurrentie

» Afwerving personeel en cliënteel van een concurrent daarom ook geoorloofd

» Afwerving slechts onrechtmatig omwille van doel dat zij zou beogen of omstandigheden waarin deze plaatsvindt

» In casu: - website is niet verwarrend - verkooppunten en visitekaartjes zijn niet identiek - van overgang van een aantal klanten kan niet aangetoond worden dat gevolg is van actieve benadering - expertise toont niet aan dat databestand werd gekopieerd - Y beschikte over de gegevens als werknemer en ex-werknemer mag gebruik maken van zijn verworven kennis verworven bij huidige concurrent

- afwerving personeel is geoorloofd als gevolg van de

vrijheid van arbeid-is enkel onrechtmatig indien gebeurde met doel

verwarring te scheppen tussen de ondernemingen,

vertrouwelijke gegevens te verkrijgen, de werking

van ondernemingen te desorganiseren of wanneer

gepaard gaat met derde-medeplichtigheid aan

contractbreuk van het afgeworven personeelslid

• Analyse:– Bestuurders zijn aansprakelijk t.a.v. de

vennootschap voor hun fouten• Actio mandati

– Vereist beslissing van de AV » Bestuurder moet verantwoording afleggen aan orgaan dat hem

benoemd heeft

– Uitvoering van deze beslissing door RvB» Aansprakelijkheidsvordering door RvB zonder voorafgaandelijke

beslissing van de AV is onontvankelijk » Instellen procedure kan wel worden bekrachtigd door AV » Bekrachtiging is geldig weliswaar onder voorbehoud van ev.

verworven rechten van derden (zo moet dit gebeuren voor verjarings- of vervaltermijn is ingetreden)

– Kan niet meer ingesteld worden indien kwijting werd verleend

– Kwijting:» Indien gestemd op gewone algemene vergadering

dan is de kwijting algemeen en dekt zij alle fouten gemaakt tijdens boekjaar waarop jaarrekening betrekking heeft

» Fouten ingevolge inbreuken op statuten of Wetboek van vennootschappen is uitdrukkelijke melding in oproepingen vereist

» Kwijting buiten goedkeuring jaarrekening: heeft enkel uitwerking op de fouten die toen gekend waren door de aandeelhouders die toen stemde – andere aandeelhouders kunnen dan wel nog vordering instellen (minderheidsvordering)

• Aansprakelijkheid feitelijke bestuurders:Feitelijke bestuurder heeft geen bestuursmandaat

Geen contractuele verhouding tot de vennootschap en gelden de regels betreffende de contractuele aansprakelijkheid niet

Maar:– Is algemeen aansprakelijk voor zijn onrechtmatig gedrag

– Is aansprakelijk voor zijn fouten op grond van art. 1382 B.W.

» Kan door vennootschap (tenzij de AV hem heeft gedoogd) zowel als door derde worden aangesproken

– Beslissing aanspreken feitelijk bestuurder• Ligt bij raad van bestuur

– Geen beslissing van de AV nodig

– Kwijting kan niet gegeven worden• Is immers geen mandataris van de vennootschap

en kwijting kadert in verantwoording van de uitoefening van zijn mandaat

– Verjaring: • Gemeenrechterlijke termijn (art. 2262bis B.W.)

– 5 jaar vanaf dag volgend op deze waarop benadeelde kennis heeft gekregen van de schade en de identiteit van de dader en in ieder geval door verloop van 20 jaar vanaf dag volgend op die waarop schadeverwekkend feit zich heeft voorgedaan.

5. De advocatenakte

Advocatenakte

• Wet van 23 mei 2013 tot wijziging van art. 2244 van het Burgerlijk Wetboek (B.S. 1/07/13)– Verjaringsstuitende werking ingebrekestellingsbrief – Art. 2244 B.W.

• verjaring burgerlijk gestuit door “een dagvaarding voor het gerecht, een bevel tot betaling of een beslag”.

– Gewone ingebrekestelling werkte niet stuitend als gevolg waarvan rechtsvorderingen werden ingesteld louter om de verjaring te stuiten

– Nieuwe paragraaf 2 onder artikel 2244 B.W. tracht hier nu een oplossing aan te bieden

Advocatenakte

• Voorwaarden:Ingebrekestelling verstuurd door:

AdvocaatGerechtsdeurwaarderPersoon die krachtens art. 728, § 3 Gerechtelijk

Wetboek in rechte mag verschijnen namens de schuldeiser (bv. vakbondsafgevaardigde)

Advocatenakte

Volmacht moet daartoe gegeven worden:Gerechtsdeurwaarder, persoon volgens Art. 728,

§3 Ger. W.: steeds

Advocaat: – indien in kader van een procedure dan wettelijk

vermoeden van volmacht– Indien niet betrokken in proces: volmacht vereist

Wijze van versturenAangetekend schrijven

– Fax, e-mail werken niet stuitend

Advocatenakte

Te gebruiken adres:Natuurlijke personen:

– Woon- of verblijfplaats: » in principe eerst naar woonplaats met (indien van

toepassing) kopie naar gekende verblijfplaats

Rechtspersonen:– Maatschappelijke zetel

Indien woon-, verblijfplaats of zetel in buitenland– Stuitende werking werkt niet

Advocatenakte

Gegevens moet gebaseerd zijn op administratief document van minder dan 1 maand oud

– Via Rijksregister of KBO– Voor persoon onder art. 728, § 3 Ger. W. wijze bekomen

gegevens is onduidelijk daar zij geen toegang hebben tot Rijksregister

TaalGeen specifieke regel vooropgesteldBest taal waarin ev. procedure zal moeten gevoerd

worden of taal waarin handelsrelatie verloopt

Advocatenakte

Verplichte vermeldingen1. de gegevens van de schuldeiser : voor een natuurlijke persoon, de

naam, de voornaam en het adres van de woonplaats, of, in voorkomend geval, van de verblijfplaats of van de gekozen woonplaats; voor een rechtspersoon, de juridische vorm, de benaming en het adres van de maatschappelijke zetel of, in voorkomend geval, van de administratieve zetel;

2. de gegevens van de schuldenaar : voor een natuurlijke persoon, de naam, de voornaam en het adres van de woonplaats, of, in voorkomend geval, van de verblijfplaats of van de gekozen woonplaats; voor een rechtspersoon, de juridische vorm, de benaming en het adres van de maatschappelijke zetel of, in voorkomend geval, van de administratieve zetel;

3. de beschrijving van de verbintenis die de schuldvordering heeft doen ontstaan;

Advocatenakte

4. indien de schuldvordering betrekking heeft op een geldsom, de verantwoording van alle bedragen die van de schuldenaar worden geëist, met inbegrip van de schadevergoeding en de verwijlinteresten;

5. de termijn waarbinnen de schuldenaar zijn verbintenissen kan nakomen alvorens bijkomende invorderingsmaatregelen kunnen worden getroffen;

6. de mogelijkheid in rechte op te treden met het oog op de uitwerking van andere invorderingsmaatregelen indien de schuldenaar niet binnen de vastgestelde termijn reageert;

7. de verjaringsstuitende werking van deze ingebrekestelling;

8. de handtekening van de advocaat van de schuldeiser, van de gerechtsdeurwaarder daartoe aangesteld door de schuldeiser of van de persoon die krachtens artikel 728, § 3, van het Gerechtelijk Wetboek in rechte mag verschijnen namens de schuldeiser

Advocatenakte

Stuitende werking• Principe:

– Ingebrekestelling stuit de verjaring en doet nieuwe termijn van 1 jaar ontstaan

– Eenmalig

• Uitzonderingen:– Vordering kan niet voor de vervaldag van initiële

verjaringstermijn vervallen» Bv.: verjaring van 5 jaar dan kan vordering niet

ingesteld worden in 2° jaar– Indien de door de wet bepaalde verjaringstermijn minder

dan 1 jaar bedraagt, is de duur van de verlenging dezelfde als deze van de verkorte verjaringstermijn

Vragen

Contactgegevens

Dirk Beeckman

Questa Advocaten

Desguinlei 6

2018 Antwerpen

dirk.beeckman@questa-law.be

Tel: 03 242 06 20Mathias Baert

Questa Advocaten

Desguinlei 6

2018 Antwerpen

mathias.baert@questa-law.be

Tel: 03 242 06 20

LEGAL UPDATE 2013

Documents

Transcript of LEGAL UPDATE 2013

ViSoft 2013-1 Nieuws in Update

ESE 2013 Update - Indian Railwayindianrailways.gov.in/.../downloads/ESE_2013_Updates.pdfESE ‐ 2013 Update 23 2643 SOMESH KUMAR OBC PU‐DCPBG Not Appealed . To be decided on the

Financieel plan sbp 2013 2014 update 2

The legal position of inhabited islands submerging …...Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014 The legal position of inhabited islands submerging due

Informatiepunt Weesgeneesmiddelen - Update oktober 2013

Anders werken legal gedeelte

Update 2013 Gebiedsscan Salland 3 juni 2013 - politie · Update 6 Gebiedsscan Raalte en Olst-Wijhe 2.3 Voertuigcriminaliteit Onder voertuigcriminaliteit wordt voornamelijk verstaan

FSMA 2013 16 dd. 29 augustus 2013 (update 25 januari 2021) · 2021. 1. 25. · 5/15 / FSMA_2013_16 dd. 29 augustus 2013 (update 25 januari 2021) 3. VEREISTE INFORMATIE, OVERMAKINGSFREQUENTIE

Presentatie Arbo meets Legal 3.0 - 18 april 2013

Opleidingsplan Consortium Volwassenenonderwijs 2008-2013 - COMENES - versie 2010 update

Kredietverlening aan ondernemingen update februari 2013 - copy

eBook Update Mediarecht 2013 - kvdl.com · in medialand Video: Highlights Mediarecht 2013 Update Mediarecht – november 2013 bit.ly/18ViEdo. Bescherm je bron Van Daalen raadt journalisten

2013-update onderzoek 'Omvang van identiteitsfraude ...

Cookies en het recht. In België (cookiewet), en Europa. UPDATE Q2 2013.

LEGAL UPDATE 2012

Update Newsletter (Dutch) April 2013

Verwachte ontwikkeling klantenbestand DWI – Update ......VERWACHTE ONTWIKKELING KLANTENBESTAND DWI – UPDATE AUGUSTUS 2013 1 SEO ECONOMISCH ONDERZOEK 1 Aanleiding en vraagstelling

Legal Success AT Osborne Legal

Folder Teamleader Legal

Appril legal workshop - 8 april 2014