Elektronisch contracteren

mr. Marten Voulonm.b.voulon@umail.leidenuniv.nl

Docent Universiteit LeidenLegal Counsel, ING Insurance

SSR Utrecht21 november 2012

Lis BV

Programma• Inleiding• Totstandkoming

pauze• Moment van totstandkoming• Vormvereisten• Bewijs van de elektronische overeenkomst

lunch• Algemene voorwaarden• Informatieplichten

pauze• Ontbindingsrecht

Inleiding

• Wetgever legt een verantwoordelijkheid bij leverancier• Het ‘wanorde-argument’• Bewijsaspecten• Regelgeving

Technologieneutraal? ‘Wat offline geldt, moet ook online gelden’

Rechtsbronnen

• BW• Europese richtlijnen

Overeenkomst op afstand (97/7) Elektronische handtekeningen (1999/93) Elektronische handel (2000/31)

Overeenkomst op afstand inzake financiële diensten (2002/65) Oneerlijke handelspraktijken (2005/29)

Rechtsbronnen

• Richtlijn overeenkomst op afstand (97/7) Overeenkomst op afstand Pre-contractuele informatieplicht (art. 4 → 7:46c lid 1) Post-contractuele informatieplicht (art. 5 → 7:46c lid 2) Herroepingsrecht (art. 6 → 7:46d)

Rechtsbronnen

• Richtlijn elektronische handtekeningen (1999/93) Gelijkstelling elektronische handtekening met handgeschreven

handtekening (art. 5 → 3:15a) Toelating als bewijsmiddel (art. 5) Aansprakelijkheid CSP (art. 6 → 6:196b) Regeling van:

o Geavanceerde elektronische handtekeningo Gekwalificeerd certificaato Veilig middel

Rechtsbronnen

• Richtlijn elektronische handel (2000/31) Diensten van de informatiemaatschappij Algemene informatieplicht (art. 5 lid 1 → 3:15d lid 1) Prijsinformatieplicht (art. 5 lid 2 → 3:15d lid 2) Pre-contractuele informatieplicht (art. 10 lid 1 & 2 → 6:227b lid 1) Informatieplicht contractsvoorwaarden (art. 10 lid 3 → 6:227b lid 2) Plaatsing van de order (art. 11 → 6:227c) Aansprakelijkheid ISP (art. 12, 13 & 14 → 6:196c)

Indirect?:o Elektronisch contracteren (art. 9 → 6:227a)

Rechtsbronnen

• Richtlijn overeenkomst op afstand financiële diensten (2002/65) Financiële diensten Pre-contractuele informatieplicht (art. 3, 4 & 5) Herroepingsrecht (art. 6 → 4:28 Wft)

Rechtsbronnen

• Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29) Implementatie in o.a. afd. 6.3.3a BW Verbod op oneerlijke handelspraktijken Voorschriften t.a.v. informatieverstrekking Wet handhaving consumentenbescherming

o Consumentenautoriteit

Rechtsbronnen

• Nieuwe richtlijn consumentenrechten 2011/83/EU

PbEU 22 november 2011, L 304/64 Samenvoeging van de richtlijnen:

o Colportage (85/577)o Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13)o Overeenkomst op afstand (97/7)o Garanties voor consumptiegoederen (1999/44)

• Hesselink & Loos, Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009

Rechtsbronnen

• Nieuwe richtlijn consumentenrechten Enkele hoofdlijnen:

o Maximale harmonisatieo Levering goederen “without undue delay”, maar < 30 dageno 14 dagen bedenktijdo Standaardformulier voor uitoefening herroepingsrecht

Implementatietermijno Uiterlijk op 13 december 2013 (art. 28 lid 1)o Overgangsrecht

contracten gesloten na 13 juni 2014 (art. 28 lid 2)

Totstandkoming

• 3:33, 3:35, 3:37 lid 1, 6:217 lid 1 Website (webwinkel, marktplaats, internetveiling) E-mail SMS Chatbericht Tweet Ping …

Innerlijk voorbehoud/niet-kenbare scherts

Totstandkoming

• Wil, verklaring en vertrouwen Hof ‘s-Hertogenbosch, 22 januari 2008, LJN BC2420 (syll. p. 55)

o LCD televisie Staat drie dagen te koop voor € 99,90

» in die tijd 17 bestellingen, telefonisch contact Otto Daarna drie dagen voor € 99,-

» 11.490 consumenten bestellen 14.000 TV’s, schriftelijk contact Ottoo Stichting Postwanorder

Belangenbehartiging van consumenten die max. 2 TV’s bestelden Vrees voor ‘wanorde’ (vgl. Duitse Sofortkauf-jurisprudentie)

o Hof: Gemiddelde consument (r.o. 4.16)

Gemiddelde consument?

Totstandkoming

Totstandkoming

• Wil, verklaring en vertrouwen Hof ´s-Hertogenbosch 22 juli 2008, LJN BE0004

o Exco biedt Jaguarmotor aan op eBay, X heeft winnend bodo Exco levert niet, X doet vervangingskoopo ‘Jaguar/Daimler motor V8 4.01 oder 3.2 1997 bis 2004’o Exco: algemene advertentie!o Rechter: gezien bedoeling eBay: voldoende bepaald aanbod

Totstandkoming

• Wil, verklaring en vertrouwen Ktr. Zwolle 16 januari 2010, LJN BK3717 (zie ook Spanjaard, syll. p. 19)

o Aanbod Harley Davidson FL1340 op eBayo Winnend bod: € 3.250,-o Gedaagde: per abuis minimum-startprijs van € 1,- i.p.v. € 7.000,-o Rechter:

Regels van de veilingsite van toepassing Deze bepalen: verkoper is verplicht transactie te voltooien Gebruikersovereenkomst ontzegt niet een beroep op oneigenlijke dwaling (!) Oneigenlijke dwaling voldoende aannemelijk Maar: eiser mocht gerechtvaardigd vertrouwen Met toepassing van 6:109: helft gevorderde schadevergoeding toegewezen

Totstandkoming

• Sofortkauf AG Syke 27 september 2004

o Canon i865 printer voor € 1,-o Rechter: verkoper is gebonden!

[Es] handelt (...) sich (...) um einen Markt, der in besonderem Maße auf die Entschlossenheit und Schnelligkeit des potenziellen Käufers setzt

o Anfechtung niet tijdig

Totstandkoming

• Automatisch contracteren Internetveiling Autonome systemen, electronic data interchange,

intelligent agent, ambient intelligence Wilsverklaringsprobleem

• R.E. van Esch, Electronic Data Interchange (EDI) en het vermogensrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999

• M.B. Voulon, Automatisch contracteren, Leiden: Leiden University Press 2010• J.J. Linnemann & J.B. Schmaal, ‘Intelligent contracteren’, Computerrecht 2010/6, nr.

175

Totstandkoming

Totstandkoming

• Kortom Geen grote rechtsvragen ‘Gewone’ toepassing wilsvertrouwensleer Wel nieuw:

o Toename in aantallen transactieso Grotere kans op oneigenlijke dwaling

Casus• Meneer X zit ‘s avonds te internetten• Hij heeft zijn dochtertje van anderhalf op schoot• Op internetveiling eBay is hij op zoek naar een

tweedehands Ikea-krukje van minder dan € 10,-• Hij wordt afgeleid door een iPad met een startprijs

van € 150,-• Zijn dochtertje wordt ongeduldig en begint driftig op

het toetsenbord te slaan• Door de toetsaanslagen wordt de “nu kopen”-optie

van de iPad gekozen

Pauze

Moment van totstandkoming

• Een verklaring heeft werking op moment van “bereiken” (3:37 lid 3)

• Ontvangsttheorie? Mailboxontvangsttheorie Computerontvangsttheorie

• Ontvangstvernemingstheorie?

• Snijders, WPNR 2001/6444, p. 433-440, 2001/6445, p. 457-461.

Moment van totstandkoming

Verzender Geadresseerde

Mailbox-ontvangsttheorie

Computer-ontvangsttheorie

Vormvereisten & elektronische handtekening

• ‘Klassiek’ juridisch Vormvereisten

o schriftelijkheido handtekening

bewijs bescherming zwakkere

partij bescherming tegen

overijling

• ‘Technisch’ Betrouwbare

communicatieo identificatieo authenticatieo integriteito confidentialiteito non-repudiationo etc..

Certificateholder

Registration

Relyingparty

‘Signed’ messageCertificate

Validity check

CertificationService

Provider

1 2

3

4

Certificatiedienstverlener

“Man-in-the-middle attack”Art. 6:196B BW

Een certificaatCertificate: Data: Version: 1 (0x0) Serial Number: 7829 (0x1e95) Signature Algorithm: md5WithRSAEncryption Issuer: C=ZA, ST=Western Cape, L=Cape Town, O=Thawte Consulting cc, OU=Certification Services Division, CN=Thawte Server CA/emailAddress=server-certs@thawte.com Validity Not Before: Jul 9 16:04:02 1998 GMT Not After : Jul 9 16:04:02 1999 GMT Subject: C=US, ST=Maryland, L=Pasadena, O=Brent Baccala, OU=FreeSoft, CN=www.freesoft.org/emailAddress=baccala@freesoft.org Subject Public Key Info: Public Key Algorithm: rsaEncryption RSA Public Key: (1024 bit) Modulus (1024 bit): 00:b4:31:98:0a:c4:bc:62:c1:88:aa:dc:b0:c8:bb: 33:35:19:d5:0c:64:b9:3d:41:b2:96:fc:f3:31:e1: (...) Exponent: 65537 (0x10001) Signature Algorithm: md5WithRSAEncryption 93:5f:8f:5f:c5:af:bf:0a:ab:a5:6d:fb:24:5f:b6:59:5d:9d: 92:2e:4a:1b:8b:ac:7d:99:17:5d:cd:19:f6:ad:ef:63:2f:92: (...)

Elektronische handtekening

• Elektronische handtekening (3:15a lid 4) Elektronische gegevens Vastgehecht aan of logisch geassocieerd met andere

elektronische gegevens Gebruikt als middel voor authentificatie

• Naamsvermelding?• TAN-code?• Ingescande handtekening?

Elektronische handtekening

Geachte heer Van der Velde, beste Gerard,

Graag maak ik gebruik van je aanbod. De werkzaamheden kunnen wat mij betreft meteen beginnen.

Vriendelijke groet,Niels

Elektronische handtekening

Elektronische handtekening

• Geavanceerde elektronische handtekening (3:15a lid 2 sub a t/m d)

• Elektronische handtekening die voldoet aan de volgende eisen: Op unieke wijze aan ondertekenaar verbonden Maakt het mogelijk de ondertekenings te identificeren Komt tot stand met middelen die de ondertekenaar onder zijn

uitsluitende controle kan houden Op zodanige wijze aan de gegevens waarop zij betrekking heeft

verbonden, dat elke wijziging achteraf kan worden opgespoord

Elektronische handtekening

Geachte heer Van der Velde, beste Gerard,

Graag maak ik gebruik van je aanbod. De werkzaamheden kunnen wat mij betreft meteen beginnen.

Vriendelijke groet,Niels-----Start signature block-----3081 8902 8181 00C2 6868 0EFF 1B1E 6C2F 377 2BB0 4689-----End signature block-----

Nederlandse term Engelse term Afkorting

Elektronische handtekening Electronic signature ES

Geavanceerde elektronische handtekening

Advanced electronic signature AES

Geavanceerde elektronische handtekening gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat

Advanced electronic signature, based on a qualified certificate

AES gebaseerd op een QC

Geavanceerde elektronische handtekening gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat en aangemaakt met een veilig middel

Advanced electronic signature, based on a qualified certificate and created by a secure signature creation device

AES gebaseerd op een QC en aangemaakt met een SSCD

Elektronische handtekening

Elektronische handtekening

• Certificaat (1.1 ss Tw) elektronische bevestiging die gegevens voor het verifiëren

van een elektronische handtekening met een bepaalde persoon verbindt en de identiteit van die persoon bevestigt

• Gekwalificeerd certificaat (1.1 tt Tw) certificaat dat

o voldoet aan de eisen, gesteld krachtens artikel 18.15, tweede lid, en

o is afgegeven door een certificatiedienstverlener die voldoet aan de eisen, gesteld krachtens artikel 18.15, eerste lid

Elektronische handtekening

• Middel (1.1 vv Tw) geconfigureerde software of hardware die wordt gebruikt

om de gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen te implementeren

• Veilig middel (1.1 ww Tw) een middel voor het aanmaken van elektronische

handtekeningen dat voldoet aan de eisen gesteld krachtens artikel 18.17, eerste lid

Vormvereisten

• UN Convention Where the law requires writing, this requirement is met if:

o the information is accessible so as to be usable for subsequent reference Where the law requires a signature, this requirement is met if:

o a method is used to identify the party; and indicate that person’s intention; and

o that method is either as reliable as appropriate proven to have fulfilled the functions of identification and indication of intention

Vormvereisten

• Kritiek: De functionele equivalentiebenadering stelt vormvereisten

centraal waardoor je in de elektronische situatie moet nagaan wat de ‘vroegere’ situatie was

Onderscheid ondertekening/schriftelijkheid blijft gehandhaafd

o Toch deels overlappende functies Moeilijk kenbaar voor rechtzoekenden

Gelijkstelling

• Elektronische handtekening heeft dezelfde rechtsgevolgen als handgeschreven handtekening Indien methode voor authentificatie voldoende

betrouwbaar Vermoeden van voldoende betrouwbaarheid ingeval van:

o Geavanceerde elektronische handtekeningo Gebaseerd op een gekwalificeerd certificaato Aangemaakt met een veilig middel

(3:15a lid 1 en 2)

Gelijkstelling

• 3:15a BW Gelijkstelling indien ‘voldoende betrouwbaar’ Minister:

o Let op economische waarde van de rechthandelingo Bij kopen boek of CD: gewone elektronische handtekening volstaat o Bij kopen huis of auto is een handtekening met een hoog niveau

vereist(Kamerstukken II 2001/02, 27 743, nr. 6, p. 2)

Puur informatiebeveiligingsperspectief!

Gelijkstelling

• Rechtsgevolgen? Minister:

o Sluiten van Huurovereenkomst Koopovereenkomst

o Tekenen van wilsverklaringKamerstukken I, 2002/03, 27 743, nr. 35, p. 10.

• Hoofdregel: vormvrij! Uitzonderingen:

o Koop van woning door consumento Koop op afstando Akteo ...

Misbruik autorisatiecode

• HR 19 november 1993, NJ 1994, 622 (Cova) Misbruik bancaire “autorisatiecode” Opname van enkele miljoenen in contanten in Zwitserland Van betrokkenen ontbreekt elk spoor

Voor wiens risico komt misbruik?:o HR: bij gebreke van een contractuele regeling moet dit worden

beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is aan wie valt toe te rekenen dat de code ter kennis van de onbevoegde is gekomen.

Misbruik autorisatiecode

• Rb. Rotterdam 20 april 2011, LJN BQ7167 Internetbank Bizner Met BizKey + PIN-code kan worden ingelogd +transacties Elektronische handtekening? Bedrijf Hegeko was klant Voormalig-werknemer-tevens-voormalig-huisgenoot van

de directeur vraagt lening aan van € 10.000,- Hegeko: “Bizner heeft te weining stappen ondernomen om te

verifiëren dat [aanvrager] daadwerkelijk [gedaagde] betrof”

Misbruik autorisatiecode

• Vervolg Bizner Overeenkomst bevat geen regeling inz dit risico (!) Rechter:

o Onwetendheid van gedaagde is irrelevanto Het gaat erom aan wie het onbevoegd gebruik is toe te rekeneno Indien gebrek aan zorg van gedaagde, dan toerekening aan hem

Tenzij bewijs van uitsluiten van gebrek aan zorgo Gedaagde deelde het beheer van de betaalrekeningo Bekendheid met fraudeverleden

Vormvereisten en schriftelijkheid

• Ovk waarvoor constitutief vormvereiste geldt, mag ook elektronisch indien zij: (6:227a) raadpleegbaar door partijen is de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate

gewaarborgd is het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende

zekerheid kan worden vastgesteld, en de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden

vastgesteld

• Art. 9 richtlijn 2000/31? Elektronische handtekening?

Vormvereisten en schriftelijkheid

• Alleen constitutieve vormvereisten?• Ingebrekestelling

Schriftelijke aanmaning (6:82)o Vgl. Rb. Amsterdam 21 november 2007, LJN BC0337

• Ontbindingsverklaring (6:267) Schriftelijke verklaring Elektronische ovk mag elektronisch worden ontbonden,

6:227a van overeenkomstige toepassing

Ingebrekestelling

• Ktr. Arnhem 12 september 2011, LJN BT1844 Consumentendrama inzake verhuizing en dienstverlening Tele2 Tele2 communiceert enkel via telefoon, e-mail, websites Eenrichtingscommunicatie “Tele2 gaat hiermee welbewust een zakelijke gedachtewisseling uit de

weg” De maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen moeten voor rekening

van Tele2 komen “De zakelijke aanbieder van diensten die kiest voor deze wijze van

communiceren met haar particuliere klanten – consumenten – moet aanvaarden dat klachten die haar via haar telefonische helpdesks, e-mailadressen of website bereiken gelijk worden gesteld met een schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:83 BW.”

Elektronische akte

• Akte = Ondertekend Geschrift Met bewijsbestemming(156 Rv)

Elektronische akte

• Akte kan anders dan bij geschrift Indien

o Degene ten behoeve van wie de akte bewijs opleverto In staat is de inhoud van de akte op te slaan op een wijze die deze

inhoud toegankelijk maakt voor toekomstig gebruiko Gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de

akte bestemd is te dienen, eno Die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte

mogelijk maakt.(156a lid 1 Rv)

Elektronische akte

• Akte = Ondertekend → 3:15a lid 1 BW Geschrift → 156a lid 1 Rv Met bewijsbestemming(156 Rv)

Elektronische polis

• 7:932 BW Opgemaakt conform 156a lid 1 Rv Voorzien van elektronische handtekening van 3:15a lid 2 BW, dus:

o Geavanceerde elektronische handtekeningo Gekwalificeerd certificaato Veilig middel

Mededelingen moeten schriftelijk (7:933 lid 1 BW)o Elektronisch mag indien cf. Besluit regels verzending mededelingen langs

elektronische weg Duurzame drager Uitdrukkelijke instemming geadresseerde

Contractueel schriftelijkheidsbeding

• Rb. Dordrecht 1 april 2009, LJN BI1212 Koop woning Schriftelijke overeenkomst: ontbinden moet aangetekend met

handtekening retour, of telefaxbericht met verzendbevestiging Ontbindingsverklaring per e-mail Rechter

o ‘De strekking van de e-mail (…) laat aan duidelijkheid niet te wensen over. [eisers] hebben niet gesteld dat zij niet hebben begrepen dat [gedaagden] zich wilden beroepen op de ontbindende voorwaarde omdat zij de financiering niet rond konden krijgen. Vast staat dat het bericht de verkopers heeft bereikt en dat de inhoud hen duidelijk was. Daarom wordt geoordeeld dat [eisers] in redelijkheid geen beroep kunnen doen op het voornoemde formele vereiste.’ (r.o. 4.4)

Contractueel schriftelijkheidsbeding

• Rb. Middelburg 21 januari 2009, LJN BJ3831 Koop woning Overeenkomst: ontbinding moet schriftelijk, gericht aan verkoper en diens

makelaar, aangetekend met bericht voor ontvangst of deurwaardersexploot Opzegging van tussenpersoon, per e-mail, aan makelaar Rechter

o ‘Dat [gedaagden] een beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan door middel van een e-mailbericht en niet op de in artikel 6.1 van de koopovereenkomst voorgeschreven wijze (…), maakt niet dat het beroep op de ontbindende voorwaarde rechtsgevolg mist. Het gaat er om dat [ eiser] binnen de overeengekomen termijn op de hoogte is gebracht van het inroepen van de ontbindende voorwaarde. Dat is gebeurd met de e-mail van 9 april 2008, waarvan de ontvangst niet is betwist.’

Bewijs

• Stelplicht (150 Rv )

• Bijzondere regels, redelijkheid en billijkheid Afwijking van normale bewijslastverdeling

• Bewijsvermoedens (vgl. 3:15a)

• Vrije bewijsleer (152 Rv) Open stelsel bewijsmiddelen Vrije bewijswaardering

• M.C. van Stekelenburg, De betere byte in de strijd om het gelijk, Delft: Eburon 2010

“We hebben het gesprek op band”

• Ktr. Assen 8 maart 2011, LJN BP7947 Nederlandse Energie Maatschappij eist betaling van facturen Gedaagde betwist dat er sprake is van een overeenkomst Rechter: identiteit gedaagde onvoldoende aannemelijk

Bewijs

• Hof Amsterdam 6 maart 2010, LJN BC6016 Profvoetballer vs Nike Bewijs van ontvangst van een e-mail ‘De stelling van Appellant dat de e-mail (…) hem niet heeft bereikt is in

het licht van de door Nike overgelegde producties niet aannemelijk. Het hof wijst in dit verband met name op de (…) e-mail van Appellant aan [Nike] van 16 augustus 2006. Deze is niet alleen verzonden vanaf hetzelfde e-mailadres als dat waarnaar de e-mail van Nike is verzonden (xxx@post.cz), doch vermeldt dezelfde referentie (“Re: Nike smiouva”) en valt ook qua inhoud moeilijk anders te begrijpen dan als een reactie op de e-mail van Nike.’ (r.o. 4.7)

Bewijs

• Ktr. Arnhem 3 juni 2006, LJN AV3919• Gebruiker erotische website Lis B.V. stelt te hebben opgezegd• AV: postbus en aangetekend post• Lis B.V. stelt de opzegging niet te hebben ontvangen• Rechter

‘Nu [gedaagde] geen ontvangstbevestiging van de e-mail heeft overgelegd en nu de getuigen (…) wél kunnen verklaren dat [gedaagde] de e-mail heeft verzonden, maar niet kunnen bewijzen dat Lis de e-mail heeft ontvangen, kan aan deze e-mail niet het beoogde effect van opzegging van het proefabonnement worden toegekend.’

Bewijs

• Rb Amsterdam, 13 maart 2011, 14 maart 2012, BW6665 & BW6669 Driesprong BV heeft meermalen horloges gekocht via [C] Op 27 januari 2010 ontvangt Driesprong eenfactuur

(€19.500,-), kennelijk afkomstig van [C] Driesprong betaalt aan gedaagde, [C] weet van niks Onbevoegd gebruik email-account [C]? Driesprong wil geld terug

o Tussenvonnis: er is wilsovereenstemming

Bewijs

• Driesprong, vervolg Driesprong: de advertentienrs. corresponderen met een meisjesjas en

een zoomlens, dus: gedaagde heeft ze niet te koop aangeboden Gedaagde overlegt email (van 11-1-2011), beweerdelijk van

Marktplaats: “de advertenties zijn niet meer in systeem te vinden” Marktplaats B.V.: deze email is niet terug te vinden in systeem Rechter:

o email van 11-1-2011 is valselijk opgemaakto Driesprong heeft onverschuldigd betaald

Bewijs

• Ktr. Groningen, 11 juni 2012, BY2140 Feiten

o A heeft arbeidsovereenkomst bij Flexjob per begin 2012o 17 april 2012, onenigheid:

A vertrekt half uur voor einde werkdag, na verzoek bepaald klusje te doen

“Nou, dat ga ik dus niet doen. Ik heb het namelijk al een tijdje gehad met deze baan en dit werk. Dit werk is niks voor mij. Ik wil dit ook niet meer en stop ermee. Ik heb er geen zin meer in. Ik heb het hier gezien en ga weg” (r.o. 1.4)

Bewijs

• Ktr. Groningen, 11 juni 2012, BY2140 (vervolg) Feiten

o 19 april: Flexjob bevestigt schriftelijko Reactie: brief 20 april

Niet akkoord NB: ziekmelding 18 april, 7:56 uur per WhatsApp-bericht

Weloverwogen ontslagname op 17 april?

Bewijs

• Ktr. Groningen, 11 juni 2012, BY2140 (vervolg): Aan de stelling dat Flexjob dit bericht niet heeft ontvangen gaat de

kantonrechter als onvoldoende onderbouwd voorbij. [Het] (…) blijkt immers dat er naast het bericht twee vinkjes zijn geplaatst. Op grond hiervan kan zonder meer worden aangenomen dat het bericht succesvol is afgeleverd op het apparaat van [B]. In dit licht had Flexjob haar stelling dat het bericht niet door haar is ontvangen dan ook meer handen en voeten moeten geven. Nu zij dit heeft nagelaten, houdt de kantonrechter het er voor dat deze ziekmelding Flexjob heeft bereikt. Los van de vraag of deze wijze van communicatie de geëigende weg is voor een ziekmelding, had Flexjob hieruit kunnen en ook moeten afleiden dat [A] geen ontslag beoogde. (r.o. 3.9)

Lunch

Algemene voorwaarden

• Snelle gebondenheid (6:232)• Maar: vernietigbaar indien

Onredelijk bezwarend (6:233 sub a) Geen redelijke mogelijkheid tot kennisname (6:233 sub b)

• Verhouding tot afd. 6.5.2a (dienstverrichters)

Snelle gebondenheid

Algemene voorwaarden

• Redelijke mogelijkheid tot kennisname (6:234) Ter hand stellen Indien redelijkerwijs niet mogelijk

o Ter inzage of op verzoek toezenden Tevens een redelijke mogelijkheid tot kennisname

o AV voor of tijdens sluiten ovko Langs elektronische weg ter beschikking stelleno Opslaan en toegankelijk ten behoeve van latere kennisnameo Indien redelijkerwijs niet mogelijk

Bekend maken waar langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede op verzoek toezenden

o Mits uitdrukkelijke instemming in geval van analoge overeenkomst

Algemene voorwaarden

• HR 11 februari 2011, BO7108 Attingo (KPN HotSpots) vs First Data First Data (bij pleidooi):

o “kennisname was mogelijk met internetzoekopdracht”

Algemene voorwaarden

• R.o. 3.4.2 (p. 95): Gebruiker moet het initiatief nemen Verwijzing moet voldoende specifiek:

o Ter beschikking stellen is: integrale tekst van de algemene voorwaarden in de bijlage van een e-mail; of het opnemen van een internetlink in een e-mail door middel waarvan de wederpartij in

één klik de tekst van de op haar toepasselijke algemene voorwaarden kan raadplegen

o Het enkel vermelden van het adres van een website is onvoldoende omdat de wederpartij vervolgens op die website nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene voorwaarden

(Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9-10)

Algemene voorwaarden

• Verstrekking door dienstverrichter Redelijke mogelijkheid tot kennisname indien

voorwaarden cf. 6:230c verstrekt (6:234 lid 1 sub 4) Bepaling kennelijk per abuis geschrapt per 1 juli 2010 Bepaling per 1 januari 2012 hersteld

o Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011 Kamerstukken 32 863 Stb. 2011, 500 Stb. 2011, 592 (inwerkingtreding)

Algemene voorwaarden

Redelijke mogelijkheid tot kennisname

Alle ondernemingen

OfflineTer hand stellen of verwijzing naar vindplaats indien ter hand stellen redelijkerwijs onmogelijk is, of elektronisch mits uitdrukkelijke instemming

OnlineTer beschikking stellen op wijze die opslag voor latere kennisgeving mogelijk maakt of verwijzing naar vindplaats indien vooraf ter beschikking stellen redelijkerwijs onmogelijk is

Dienstverrichters

Naar keuze van dienstverrichter de voorwaarden:• verstrekken door dienstverrichter• gemakkelijk toegankelijk hebben op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten• gemakkelijk elektronisch toegankelijk hebben op een door de dienstverrichter meegedeeld adres• opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven. (6:230c)

Algemene voorwaarden

• “Wet Van Dam” Inwerkingtreding: 1 december 2011 Kamerstukken 30 520 Stb. 2010, 789 Aanvulling zwarte lijst (6:236)

o Bedingen inzake stilzwijgende verlenging van “abonnementen” op aflevering zaken, elektriciteit, sportschool etc, zonder opzegtermijn van hoogstens een maand

o Bedingen die de wijze van opzeggen beperken Zelfde kanaal: mondeling, schriftelijk, elektronisch

o Kranten en tijdschriften: opzegtermijn van drie maanden toegestaan

Algemene voorwaarden

• “Wet Van Dam” Aanvulling grijze lijst (6:237)

o “abonnement” voor onbepaalde tijd, tenzij opzegbevoegdheid met opzegtermijn van hoogstens een maand

Inwerkingtreding: 1 december 2011 Geldt de Wet Van Dam voor lopende contracten?

o Art. 191 Overgangswet NBW: afd. 6.5.3 van toepassing op contracten een jaar na inwerkingtreding

o Wetsvoorstel Kamerstukken II, 32 884: art. 191 Overgangswet NBW niet van toepassing

o Zie T&C aantekening 8 bij art. 6:237

*

*

Algemene voorwaarden

• Ktr. Haarlem 12 januari 2012, LJN BV1276 Op 3 juni 2008 wordt fitness-abonnement aangegaan,

looptijd: 1 jaar AV: bij te late opzegging kan een jaarvergoeding in

rekening worden gebracht Opzegging per mail in mei 2009 (maar: computercrash) Mondelinge opzegging op 6 juni 2009 (bedoeld zal zijn: 2011)

Algemene voorwaarden

• “Ingevolge de “Wet van Dam” (1 december 2011) kan de consument op elk gewenst moment de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Weliswaar was deze wet op 6 juni 2011 nog niet in werking getreden maar dat neemt niet weg dat op die inwerkingtreding dient te worden vooruitgelopen.

• “Deze wet vormt immers de codificatie van de reeds bestaande maatschappelijke visie over hoe redelijkerwijze bij verlengde contracten dient te worden geoordeeld over opzeggingsmogelijkheden.

• “De overeenkomsten zijn dan ook per 6 juli 2011 geëindigd.”

Toepassingsgebied regels elektronische handel

• 3:15d lid 3• ‘Dienst van de informatiemaatschappij’

Elke dienst Gewoonlijk tegen vergoeding Langs elektronische weg

o Elektronische apparatuuro ≠ spraaktelefonie, fax, telex (MvT, p. 13)

Op afstand Op individueel verzoek van de afnemer Zonder gelijktijdige aanwezigheid

Toepassingsgebied regels overeenkomst op afstand

• 7:46a• ‘Overeenkomst op afstand’

Systeem voor dienstverlening of verkoop op afstand, georganiseerd door de verkoper of dienstverlener

Uitsluitend gebruik van één of meer technieken voor verkoop op afstand (tot moment van sluiting)

o Middel voor sluiten overeenkomst op afstando Zonder gelijktijdige aanwezigheid

Afdeling 7.1.9a (koop) Financiële diensten uitgezonderd, geregeld in Wft 7:46i: Schakelbepaling inz diensten

Toepassingsgebied regels overeenkomst op afstand

• Technieken voor communicatie op afstand Drukwerk Reclame in de pers met bestelbon Catalogus Telefoon met of zonder menselijke tussenkomst Radio Beeldtelefoon Elektronisch post Televisie(bijlage I bij richtlijn 97/7, MvT p. 14-16)

Informatieplichten

• Elektronische handel Algemene informatieplicht Prijsinformatieplicht Pre-contractuele informatieplicht Informatieplicht inzake contractsvoorwaarden

• Koop op afstand Pre-contractuele informatieplicht Post-contractuele informatieplicht

Informatieplichten

• Algemene informatieplicht 3:15d lid 1

o Gemakkelijk, rechtstreeks, permanent toegankelijk O.a.:

» Identiteit en adres» Contactgegevens (incl. elektronisch postadres) tbv rechtstreekse

en effectieve communicatie» KvK-nummer

Informatieplichten

• Prijsinformatieplicht 3:15d lid 2

o Aanduiding prijso Duidelijk en ondubbelzinnigo Vermelding van evt. belasting of leveringskosten

Informatieplichten

• Pre-contractuele informatieplicht 6:227b lid 1

o Voordat ovk totstandkomt Op duidelijke, begrijpelijke & ondubbelzinnige wijze info over:

a. Wijze van totstandkoming & benodigde handelingenb. Archivering en raadpleegbaarheidc. Niet gewilde handelingen en herstelmogelijkhedend. Talen» T.a.v. a, c & d: vernietigbaarheid» T.a.v. a & c: wettelijk vermoeden (6:227b lid 4)

‘Plaatsing van de order’

• 6:227c lid 1 passende, doeltreffende en toegankelijke middelen om

voor de aanvaarding op de hoogte te geraken van ongewilde handelingen, en om deze te herstellen

• 6:227c lid 2 Verplichting tot bevestiging van ‘order’ (aanbod of aanvaarding)

Geacht te zijn ontvangen zodra toegankelijk

Informatieplichten

• Informatieplicht inzake contractsvoorwaarden 6:227b lid 2

o Voorwaarden van de ovko Niet zijnde de algemene voorwaardeno ‘Voor of bij het sluiten van de ovk’o Op zodanig wijze ter beschikking stellen:

Opslag Toegankelijk voor latere kennisneming } gemiddelde wederpartij?

Informatieplichten

• Pre-contractuele informatieplicht (koop op afstand) 7:46c lid 1

o Tijdig voordat koop is geslotena. Identiteit, indien vooruitbetaling ook adresb. Belangrijkste kenmerken van de zaakc. Prijs, incl. alle belastingend. Kosten van afleveringe. Wijze van betaling, aflevering of uitvoer van de ovkf. Mogelijkheid van ontbindingg. (…)

Informatieplichten

• Post-contractuele informatieplicht (koop op afstand) 7:46c lid 2

o Tijdig bij de nakoming, uiterlijk bij aflevering Op duidelijke en begrijpelijke wijze Schriftelijk of op duurzame (gegevens)drager

a. De genoemde gegevens a t/m fb. Vereisten gebruikmaking ontbindingsrechtc. Bezoekadresd. Garantiese. Indien onbepaalde tijd: vereisten voor opzegging

Informatieplichten

• Duurzame dragero Hulpmiddel dat de ontvanger in staat stelt informatie op te slaano op een wijze die de informatie toegankelijk maakt voor toekomstig

gebruiko Gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de

informatie kan dieneno Maakt ongewijzigde reproductie mogelijk

Oorsprong: richtlijnen 97/7 & 2002/65 NL regelgeving: 7:6a lid 3 (rl 99/44), 7:46c lid 2, titel 7.7b (rl

2007/64), Wft 156a Rv? 6:227a?

Informatieplichten

• Duurzame drager HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-49/11 (syllabus p. 51)

o Geen duurzame drager indien: Informatie enkel toegankelijk wordt gemaakt via een hyperlink op

een website van de onderneming

Handhaving informatieplichten

• Algemene informatieplicht & prijsinfoplicht (3:15f) I.b. langs ´normale privaatrechtelijke weg’ Consumentenautoriteit Overtreding WED, rol FIOD-ECD

• Precontractuele infoplicht & infoplicht inz. contractsvoorwaarden Recht op ontbinding zolang info niet is verstrekt (6:227b lid 5)

• Informatieplichten koop op afstand Gevolgen voor de termijn van het ontbindingsrecht

Pauze

Ontbindingsrecht koop op afstand

• 7:46d lid 1 Ontbindingsrecht gedurende 7 werkdagen ‘na ontvangst

van de zaak’o Diensten: ‘vanaf het sluiten van de overeenkomst’ (7:46i lid 6)

Zonder opgave van redenen Zonder kosten, behalve ‘kosten terugzenden’ Indien niet voldaan aan postcontractuele infoplicht: 3

maanden

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Uitgezonderd (7:46d lid 4) Zaken waarvan de prijs gebonden is aan schommelingen op de

financiële markt, waarop verkoper geen invloed heeft Zaken die

o Tot stand zijn gebracht cf. specificaties van de kopero Duidelijk persoonlijk van aard zijno Door hun aard niet kunnen worden teruggezondeno Snel kunnen bederven of verouderen

Audio, video, computerprogrammatuur indien verzegeling verbroken Kranten & tijdschriften

Ontbindingsrecht koop op afstand

Ontbindingsrecht consument Termijn

Vanaf ontvangst van de zaak/sluiting ovk 7 werkdagen

Vanaf ontvangst van de zaak/sluiting ovk, zonder dat aan infoplicht is voldaan

3 maanden

Vanaf het alsnog voldoen aan infoplicht tijdens de termijn van 3 maanden

(dus: totale mogelijke termijn = 3 maanden en 7 werkdagen, MvT p. 21)

7 werkdagen

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Vervolgvragen Wanneer begint termijn te lopen?

o Art. 7:46d lid 1: ‘na ontvangst van de zaak’o Art. 7:46i lid 3: ‘vanaf het sluiten van de ovk’ (diensten)

Mag er worden ontbonden voordat er is geleverd? Mag verkoper kosten in rekening brengen na ontbinding? Welke kosten?

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Termijn Ktr. Arnhem, 20 september 2010, LJN BN8242

o Tele2o Telefonisch afsluiten internetabonnemento Maand later: ontvangst modemo Tussenvonnis (BN0733)

Termijn gaat lopen na start dienstverlening (toegang tot netwerk)o Rechter:

Termijn gaat lopen op moment van sluiten overeenkomst

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Termijn Energieovereenkomst

Ktr. Assen 15 februari 2011, BP4835 (NEM) December 2008: telefoontje van de NEM Na telefoongesprek: facturen en overzetten overeenkomst Tijdige ontbinding? Aard van de zaak? Rechter:

» “Duurovereenkomst”, uitzondering n.v.t. (r.o. 14) Start termijn: bij sluiten ovk of bij eerste levering? (vgl. r.o.16) Bijna identiek:

» Ktr. Assen 7 december 2010, BO8188» Ktr. Leeuwarden 9 februari 2011, BP5786

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Overwegingen Ktr. Assen Regeling inz koop op afstand is van toepassing T.a.v. het ontbindingsrecht geldt een uitzondering

o Zaken die naar hun aard niet kunnen worden teruggezonden Gas en elektra kunnen niet worden teruggezonden Maar:

o Het gaat hier niet om eenmalige prestatie maar om duurovereenkomst Uitzondering is niet van toepassing Door ontbinding kan toekomstige levering ongedaan

worden gemaakt Geen ongedaanmaking van hetgeen reeds is geleverd

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Kosten HvJ EG 15 april 2010, C-511/08

o Heinrich Heine (www.heine.de / www.heine-shop.nl) Algemene voorwaarden Verzendkosten € 4,95

o Verbraucherzentrale vordert verbod hierop in geval van herroeping

o Hof: Richtlijn staat in de weg aan nationale regeling op grond waarvan

leverancier verzendkosten mag aanrekenen ingeval van herroeping

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Kosten HvJ EG 3 september 2009, C-489-07 (syllabus p. 33)

o Mevr. Messner koopt van Firma Stefan Krüger een notebook voor €278,-o Algemene voorwaarden: vergoeding indien het goed door gebruik

conform de bestemming in slechtere staat verkeerd (vgl. § 357(3) BGB inzake Wertersatz)

o Na 8 maanden defect aan displayo Messner herroept tijdig (!)o Hof:

Compenserende vergoeding voor gebruik mag niet Compenserende vergoeding mag wel indien gebruik strijdig met beginselen

burgerlijk recht zoals goede trouw, ongerechtvaardigde verrijking, mits geen afbreuk aan beginselen richtlijn en herroepingsrecht

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Kosten Geleverde en verbruikte gas & elektra Art. 6:203 juncto 210 lid 2 BW: onverschuldigde betaling,

vergoeding voor waarde van de prestatieo Ktr. Assen 15 feb 2011, BP4835: gedaagde is verrijkt en moet de

waarde van de prestatie vergoedeno Ktr. Arnhem 9 nov 2011, BU4362: objectieve waarde is bepalend,

niet de standaardtarieven van de NEMo Ktr. Rotterdam 14 nov 2011, BU6285: onderscheid

kosten-/winstelement, NEM is te vroeg begonnen met switchproces, daarom geen vergoeding, geen ‘ongerechtvaardigde verrijking’

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Kosten Juridische grondslag voor betaling verbruikte gas/elektra

o Ongerechtvaardigde verrijking art. 6:212 BW

“redelijk”o Onverschuldigde betaling art. 6:203 BW

Ontbinding, dus geen terugwerkende kracht, “zonder rechtsgrond”?o Vergoeding in plaats van ongedaanmaking art. 6:272

Art. 14 lid 4 Richtlijn consumentenrechten!

Zie Loos 2012, syllabus p. 16 & 17

Ontbindingsrecht koop op afstand

• Tom Bikes/Bonus Bikes/Internet-Bikes/GiGa Bikes Consument plaatst bestelling Webwinkel wil pas leveren na betaling/fiets wordt niet

afgehaald Consument wil ontbinden Webwinkel vordert betaling

o Ktr. Assen 15 maart 2011, LJN BP8079 Consument kan reeds ontbinden voorafgaand aan betaling

o Ktr. Arnhem 22 augustus 2011, LJN BS1751o Ktr. Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789

-Vragen?-

? ??