VASTGOEDMAKELAAR EN … vooral de verkoopstransacties aanbelangt, moet met een zelfde omzichtigheid...
Click here to load reader
Transcript of VASTGOEDMAKELAAR EN … vooral de verkoopstransacties aanbelangt, moet met een zelfde omzichtigheid...
VASTGOEDMAKELAAR EN ERFDIENSTBAARHEDEN
A. AANSPRAKELIJKHEID VAN DE MAKELAAR ALGEMEEN
In een oprukkende claimcultuur, die mede door de overmatige regelgeving en wetgeving in de hand
is gewerkt, moet de vastgoedmakelaar steeds meer als specialist worden aanzien voor alle
incidenties die zich bij de verkoop of verhuur van een onroerend goed voordoen. Als tussenpersoon
staat de makelaar in voor een nauwgezet onderzoek en correcte informatie ten aanzien van de
verschillende partijen bij een vastgoedtransactie. Door de uitbouw van een degelijk beroepsinstituut,
die al meer dan 20 jaar over de bescherming van de beroepstitel waakt, werden de verwachtingen
van de professionele vastgoedmakelaar steeds hoger gesteld. De verzekeringsnoodzaak die daaruit
voortvloeide scherpt de vorderingsmogelijkheden aan.
De civielrechtelijke aansprakelijkheid is de belangrijkste bron van aansprakelijkheid van de
vastgoedmakelaar in de uitoefening van zijn bemiddelingsopdracht. De aansprakelijkheid kan zowel
contractueel zijn, dan wel extracontractueel.
De contractuele aansprakelijkheid van de makelaar viseert elke aansprakelijkheid tussen de makelaar
en zijn opdrachtgever. De verantwoordelijkheden die in deze relatie kunnen worden verwacht
houden dus rechtstreeks verband met de overeenkomst tussen die partijen, met de onderzoeks- en
informatieverplichting van de makelaar tijdens de contractsluiting en bij het uitvoeren van de
makelaarsovereenkomst. Doorgaans heeft de vastgoedmakelaar een bemiddelende rol en geen
afsluitingsbevoegdheid. Krijgt de vastgoedmakelaar wel deze rol toebedeeld, zal hij ook rekenschap
moeten geven over de uitvoering van die lastgeving.
De verantwoordelijkheden die ontstaan ten aanzien van de kandidaat-wederpartij (vb. de koper)
spreekt men van extra-contractuele aansprakelijkheid of buiten-contractuele aansprakelijkheid.
Indien de makelaar in gebreke blijft, kan de kandidaat hem op buitencontractuele basis aansprakelijk
stellen. De kandidaat dient in hoofde van de makelaar een fout aan te tonen die in oorzakelijk
verband staat met door hem geleden schade. Als de makelaar niet heeft gehandeld als
professionele, redelijke en zorgvuldige makelaar in dezelfde omstandigheden, kan hij op
buitencontractuele basis aansprakelijk gesteld worden. Deze algemene zorgvuldigheidsnorm vindt
zijn basis in artikel 1382 B.W.
In hoofdzaak zal de vastgoedmakelaar afgetoetst worden op de onderzoeks- en informatieplicht
tegenover de kandidaat-wederpartij bij de beoogde overeenkomst. De makelaar moet de kandidaat-
wederpartij informeren over alle elementen betreffende het onroerend goed die van doorslaggevend
belang kunnen zijn bij het contracteren. Het gaat hierbij zowel om de materiële als de juridische
elementen. De beslissing van de kandidaat zal immers in ruime mate beïnvloed worden door de wijze
waarop het onroerend goed door de makelaar wordt voorgesteld. Uiteraard heeft de kandidaat-
koper of kandidaat-huurder ook een eigen onderzoekverplichting, die meer of minder uitgebreid is al
naargelang zijn deskundigheid.
De makelaar heeft verder de verplichting de kandidaat-koper te waarschuwen voor de financiële
implicaties van de voorgenomen transactie en moet hem wijzen op eventuele gevaren, risico’s en/of
onzekerheden (vb. de onzekerheid van de uitkomst van de tekoopstelling van een eigen onroerend
goed ter financiering van de aankoop).
De vastgoedmakelaar moet de kandidaat ook op de hoogte houden over de acties en reacties van
zijn opdrachtgever. Er mag evenwel niet uit het oog verloren worden dat de makelaar over het
algemeen slechts een inspanningsverbintenis heeft.
Naast de civielrechtelijke aansprakelijkheid, moet de makelaar ook deontologische verplichtingen
nakomen. Niet weinig worden burgerrechtelijke inbreuken vaak ook als bron voor inbreuken op de
plichtenleer gezien. De finaliteit van de deontologie is evenwel niet gericht op schadevergoeding
voor de kooppartij, maar op herstel of sanctioneren van de eer en waardigheid van de
vastgoedmakelaar.
De BIV-plichtenleer - goedgekeurd bij KB van 27 september 20061 - legt in algemene bewoordingen
onder artikel 1 een onderzoeks- en informatieplicht op aan de vastgoedmakelaar die zijn basis vindt
in wetgeving of reglementaire bepalingen, waarvan een niet exhaustieve lijst werd weergegeven.
Elke regelgeving die de burgerrechtelijke verantwoordelijkheid van de makelaar kan veroorzaken, is
derhalve een mogelijke bron voor een deontologische inbreuk, naast de specifiek voorziene
tuchtregels2.
De handelingen, die een vastgoedmakelaar in de uitoefening van zijn beroep stelt, kunnen ook tot
strafrechtelijke aansprakelijkheid aanleiding geven. De makelaar moet dan wel een misdrijf gepleegd
hebben. Dat is meteen ook de enige voorwaarde.
Typevoorbeeld is het plegen van het misdrijf van valsheid in geschrifte door eenzijdig wijzigingen aan
te brengen aan overeenkomsten. Eveneens vermeldenswaard zijn inbreuken op de fiscale wetgeving
en de antiwitwaswetgeving.
Ten slotte dient er te worden gewezen op bijzondere strafwetgeving. Zo kunnen er strafsancties
verbonden zijn aan het niet-naleven van informatieverplichtingen en worden er strafrechtelijk
sanctioneerbare vereisten gesteld m.b.t. de door de vastgoedmakelaar gevoerde publiciteit.
Deze drie vormen van aansprakelijkheid voor de vastgoedmakelaar kunnen elk autonoom de inbreuk
beteugelen en hebben niet noodzakelijk invloed op elkaar, gezien hun finaliteit verschilt. Een
tuchtrechtelijke veroordeling geeft niet onmiddellijk aanleiding tot een civielrechtelijke procedure,
hoewel deze soms als bewijs aan de burgerlijke rechtbanken wordt voorgelegd. In een burgerlijke
procedure kan de koper een extracontractuele schadevergoeding vragen lastens de
vastgoedmakelaar, terwijl de verkoper zal betogen dat hij wegens die fout geen commissie dient te
betalen. Hij kan evenzeer een tuchtklacht bij het Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars
neerleggen en de nalatigheid kan aanleiding geven tot een strafrechtelijke sanctie.
B. TOESPITSING OP ERFDIENSTBAARHEDEN BIJ VASTGOEDTRANSACTIES
Wanneer de rechtspraak over erfdienstbaarheden bij vastgoedtransacties wordt nagelezen, kan het
gros van aansprakelijkheidsvorderingen beperkt wordt tot de onderzoeks- en informatieplichten die
de vastgoedmakelaar dient uit te voeren. Hoewel vooral de informatieplicht omtrent
erfdienstbaarheden vooral de verkoopstransacties aanbelangt, moet met een zelfde omzichtigheid te
werk worden gegaan bij huurbemiddeling. De onderscheiden verantwoordelijkheden van de
vastgoedmakelaar kunnen als volgt worden opgedeeld.
a. Inwinnen van informatie
De vastgoedmakelaar is gehouden tot een inspanningsverbintenis bij het opzoeken van
stavingstukken. Als specialist in de materie wordt die inspanningsverbintenis niet licht opgevat. Het
inwinnen van informatie dient zeer grondig uitgevoerd, zoals elke ‘standaard professionele makelaar’
in dezelfde omstandigheden.
Voor het opzoeken van erfdienstbaarheden bestaan geen wettelijke informatieregels. Andere
wettelijke of reglementaire verplichtingen zoals het verplichte bodemattest, de vermelding van
stedenbouwkundige inlichtingen, … voorzien in de mogelijkheid tot een nietigheidsvordering of in
strafsancties. Het informatieverzuim door de vastgoedmakelaar wordt dus duidelijk geregeld. Maar
voor erfdienstbaarheden bestaat er geen georganiseerde sanctieregeling.
Voor de publieke erfdienstbaarheden kan de vastgoedmakelaar wel officiële informatie vinden via de
stedenbouwkundige inlichtingen. De vastgoedmakelaar is in Vlaanderen in het kader van de Vlaamse
Codex Ruimtelijke Ordening verplicht stedenbouwkundige informatie op te vragen wanneer
gemeenten ontvoogd zijn, dan wel over een gepubliceerd plannen- of vergunningsregister
beschikken.3 Het niet vermelden van een aantal (stedenbouwkundige) onderdelen die men in dit
stedenbouwkundig uittreksel terugvindt, wordt strafrechtelijk gesanctioneerd, maar dat geldt niet
voor de informatie van publiekrechtelijke erfdienstbaarheden.
Niettemin blijft dit stedenbouwkundig uittreksel een officiële bron voor het spotten van publieke
erfdienstbaarheden. De gemeente dient in het stedenbouwkundig uittreksel te vermelden of het
pand bezwaard is met erfdienstbaarheden van openbaar nut, zoals ondergrondse inneming voor
electrische leidingen, gasleidingen, afvalwatercollectoren, bouwvrije stroken, voet- en jaagpaden, ...
Wanneer dergelijke informatie kenbaar is gemaakt via dit uittreksel, zal de makelaar hiervan kennis
moeten geven aan de kandidaat-kopers via publiciteit of in de overeenkomst.
Het ontbreken van enig register of publicatie, bemoeilijkt alleszins de zoektocht naar private
erfdienstbaarheden. Enkel de notariële akte en de verkavelingsakte zal een bron zijn voor niet-
publieke erfdienstbaarheden. Maar niet elke erfdienstbaarheid zal in de akte figureren. En
verschillende private erfdienstbaarheden zijn niet met het blote oog te ontdekken.
Niet-zichtbare erfdienstbaarheden (vb. een conventioneel verbod om boven een bepaalde hoogte te
bouwen) of een niet-voortdurende erfdienstbaarheid (vb. een recht van doorgang) kunnen moeilijk
of zelfs niet opgespoord worden, tenzij deze in een notariële akte, een overeenkomst of
reglementaire bepaling zouden vervat zijn. Alleen de bevraging van de verkoper zou hier soelaas
kunnen bieden.
Een gedegen informatiewinning is dus noodzakelijk. Allereerst zal de vastgoedmakelaar de
eigendomstitel moeten opvragen en de verkopende partij dienen te ondervragen of er naar hun
weten erfdienstbaarheden bestaan. Voorts zal het onderzoek ter plaatse eventuele
erfdienstbaarheden aan het licht brengen. Een aangelegde oprit over het perceel dat toegang
verschaft tot een volgend perceel, zal meteen een aanwijzing kunnen zijn voor het bestaan van een
conventioneel gevestigde uitweg. Als specialist in zijn vak, moet hij deze verificaties uitvoeren.
De vastgoedmakelaar mag voor het inwinnen van zijn informatie zich niet al te veel bogen op de
verklaringen van de opdrachtgever4. De gemiddelde opdrachtgever zal immers niet over voldoende
juridisch technische kennis beschikken om te oordelen over het belang van informatie. De
vastgoedmakelaar moet ook actief op zoek gaan naar alle mogelijke informatie.
De vastgoedmakelaar die om welke reden dan ook informatiegaring doorschuift naar de
opdrachtgever, zal zijn opdracht dan ook stopzetten wanneer de essentiële informatie hem niet
wordt aangebracht.
Evenzo zal de vastgoedmakelaar zich niet van zijn aansprakelijkheid kunnen ontdoen, wanneer de
verklaringen van de koper foutief of verzwegen waren en een normaal professioneel makelaar deze
had moeten kunnen opsporen.
b. Onderzoeksplicht
De stukken die als informatie zijn vergaard dienen ook degelijk onderzocht te worden op hun inhoud.
De verplichting van een vastgoedmakelaar kan niet gelijkgesteld worden aan een juridisch onderzoek
van een notaris. Van een vastgoedmakelaar wordt geen diepgaand juridische analyse verwacht, maar
hij moet wel de voor de verkoop relevante informatie ontdekken en er correct mee omspringen.
Is de inhoud van de akte niet duidelijk, dient de nodige informatie ingewonnen te worden, teneinde
de kandidaat kopers niet verkeerd in te lichten en een toekomstige verkoop niet te bemoeilijken. De
kandidaat-koper moet zo helder mogelijk kennis krijgen van de lasten op en mogelijkheden van het
pand, van het erf.
Sommige erfdienstbaarheden die opgenomen zijn in een akte, kunnen zeer verwarrend zijn en
moeten geïnterpreteerd worden. Vb. “Het perceel dient zijn huidige bestemming te behouden, met
name gemeenschappelijke toegangsweg en parking ten gerieve van de goederen bij deze geschonken
aan Dhr. X en deze die bij afzonderlijke akte worden geschonken aan Dhr. Y. Deze weg en parking zal
eeuwig en onvergeld mogen gebruikt worden voor mensen, dieren en voertuigen in voordeel van de
gemelde heersende erven. Het gedeelte van de weg dat ten zuiden paalt aan de eigendommen van de
schenkers zal eveneens eeuwig en onvergeld bezwaard blijven met een recht van doorgang voor
mensen, dieren en voertuigen in het voordeel van deze beide eigendommen”. Als de makelaar hier
niet nader onderzoek voert wie de heersende erven zijn, zal hij nooit een correcte informatie kunnen
geven aan de kandidaat-koper.
Het eenvoudigweg opnemen van de vermelding van deze erfdienstbaarheid in de compromis is niet
voldoende. De koper moet volledige transparantie kunnen krijgen van deze belemmering op het aan
te kopen goed en zal dus de aktehoudende notaris moeten ondervragen over de betekenis van de
clausule.
Ook de actualiteit van de erfdienstbaarheid moet onderzocht. Niet elke in de akte figurerende
erfdienstbaarheid heeft nog reden van bestaan. Bv. de landbouwer gebruikt de doorgang niet meer,
omdat hij sedert lang een andere toegang tot zijn perceel aanwendt.
De koper zal immers in wezen steeds afgaan op de mededelingen van de specialist-
vastgoedmakelaar om zijn beslissing te maken tot aankoop. Het verzwijgen van de omvang van een
erfdienstbaarheid teneinde de verkoop te faciliteren en de waardedrukkende elementen te
verzwijgen, lijdt ongetwijfeld naar aansprakelijkheid.
De makelaar zal niet verantwoordelijk gesteld worden, indien een attest van overheden incorrect
was. Hoewel de overheid haar aansprakelijkheid omtrent de door haar gegeven informatie al te
graag poogt te beperken, kan een vastgoedmakelaar niet gehouden zijn officiële informatie in vraag
te stellen.
Indien de vastgoedmakelaar evenwel foutieve informatie van een geconsulteerde notaris ontving, zal
zijn aansprakelijkheid maar in het gedrang komen, als iedere zorgvuldige professionele makelaar had
moeten weten dat dit advies incorrect was. Al is de afweging hiervan uiteraard niet makkelijk te
maken en zal de fout van de notaris vrij duidelijk moeten zijn.
c. Informatie- en adviesplicht
Eénmaal voldoende informatie vergaard en geïnterpreteerd, zal de vastgoedmakelaar, in hoofdzaak
naar de koper toe, informatie dienen te verstrekken en te adviseren.
De informatieverstrekking en het advies van de vastgoedmakelaar dient uiteraard zeer transparant
en objectief te gebeuren. Het is burgerrechtelijk en deontologisch ongehoord dat de makelaar
informatie zou verzwijgen, teneinde verkoop alsnog te doen slagen.
Gezien geregeld tuchtrechtelijke veroordelingen omtrent de nagelaten informatieplicht worden
uitgesproken, is het duidelijk dat het evenwicht tussen de belangen van de verkoper en die van de
koper niet steeds gehaald wordt.
Illustrerend is volgende uitspraak: Na ondertekening van de verkoopovereenkomst blijkt dat er op
het perceel een electriciteitscabine met erfdienstbaarheid aanwezig was. De electriciteitscabine was
blijkbaar verdoken opgesteld en werd door de kopers pas na diverse bezoeken opgemerkt. Bij het
onderhandelen met en rondleiden van de kopers is de vastgoedmakelaar tekort geschoten aan zijn
informatieplicht door te hebben nagelaten melding te maken van de aanwezigheid van een
hoogspanningscabine met erfdienstbaarheid op het terrein. Mede gezien de goede trouw van de
aangeklaagde kreeg hij een waarschuwing.5
Deze rechtspraak gaat terug tot de kern van de verplichtingen van de vastgoedmakelaar. De goede
trouw kan wel verzachtend werken met betrekking tot de opgelegde sanctie, maar neemt de
verantwoordelijkheid van de vastgoedmakelaar niet weg om als professionele makelaar het goed
nauwgezet te onderzoeken en de beperkingen van een onroerend goed te communiceren aan de
kopende partij. De zorgvuldigheidsnorm is hier correct toegepast.
d. Bijstand bij de overeenkomst
De inlichtingen die bekomen zijn en waarvan de kandidaat-koper werd geinformeerd, dienen
uiteraard hun correcte weerslag te krijgen in de tussen verkoper en koper getekende
overeenkomsten. Of er nu eerst gewerkt wordt met een optie of een bod, dan wel onmiddellijk een
verkoopovereenkomst wordt opgesteld; elk document dient de kandidaat-koper perfect te
informeren over de rechten en plichten met betrekking tot deze nakende koop.
De vastgoedmakelaar speelt hier een bijzonder belangrijk rol, in wezen zelfs belangrijker dan die van
de notaris, gezien hij als eerste de basis legt van het document dat koper en verkoper bindt. De
redactie van deze documenten vergt grote precisie.
Zowel contractueel als extracontractueel kan hij aangesproken worden, als de verkoopovereenkomst
fouten bevat. Mocht de taak van de vastgoedmakelaar zijn uitgeoefend worden als lasthebber in
plaats van de gebruikelijke opdracht, verzwaart ook hier zijn aansprakelijkheid in grote mate.
Het vergeten melden van een erfdienstbaarheid, of de onduidelijke clausulering in de
koopovereenkomst brengt ongetwijfeld de aansprakelijkheid van de vastgoedmakelaar mee. De
makelaar wordt aanzien als raadgever van beide partijen in het kader van de onroerende verkoop en
is verplicht duidelijkheid te verschaffen.
De vastgoedmakelaar moet er ook op toezien dat de vrijwaringsbedingen die hij opneemt in zijn
overeenkomst ondubbelzinnig zijn en juist door de koper worden begrepen. De rechtspraak is
daarover eenduidig:
Een clausule waarin de koper verklaart het goed alsmede de gekende of niet gekende
erfdienstbaarheden te kennen, werd niet als een bevrijdend beding gekwalificeerd. Een dergelijke
clausule houdt ondermeer de verplichting in om de afloop van het water van hoger gelegen gronden
te respecteren. In het concrete geval bestond het ingeroepen gebrek echter in een ondergrondse
waterloop, die de door de koper voorgenomen constructiewerken duurder maakte. 6 De makelaar is
aansprakelijk gesteld door niet voldoende te wijzen op deze erfdienstbaarheid en de gevolgen ervan.
Niettemin doet de vastgoedmakelaar er goed aan om in het voordeel van de verkoper reeds in het
compromis te vermelden dat eventuele erfdienstbaarheden die hem niet gekend zijn op het ogenblik
van de verkoop geen aanleiding kunnen geven tot ontbinding of prijsvermindering.
Zodoende dekt hij zijn aansprakelijkheid in en vermijdt hij zoveel mogelijk op contractuele dan wel
extra-contractuele basis aangevallen te worden door de verkoper of de koper.
Een goede kennis en voorafgaand onderzoek is essentieel om tot goede clausulering te komen in de
gehanteerde overeenkomsten. Precies daarom is de professionalisering van het beroep van
vastgoedmakelaar zo essentieel en dient maximaal ingezet op een gedegen opleiding.
1 Belgisch Staatsblad, 18 oktober 2006
2 Artikel 12, 13, 52 en 53 van de plichtenleer regelen informatieverplichtingen in verschillende vormen
3 Artiikel 5.2.6 en 6.1.1, 4° VCRO
4 Rb. Leuven, 9 maart 2006, T. App. 2006, 54
5 Uitvoerende Kamer, nr. 737, 30 oktober 2009
6 Bergen, 9 september 2003, TBBR 2005, p. 76