1

2

3

Bespreking case

Situering

Uitspraak van het Arbeidshof Gent ( afdeling Brugge ) op 28 mei 1999.

De partijen

De partijen zijn de appellante mevrouw ( “madame” ? ) M.C.H. en de R.S.Z.

Bespreking feiten

“Play Girls” was een bar in Oostende waar het voor de mannelijke klanten aangenomen

vertoeven was. De exploitante woonde waarschijnlijk op de eerste verdieping en hield meer

dan alleen een oogje in het zeil op de geburtenissen op haar gelijkvloerse bar. Hoewel ze

uiteraard halsstarrig ontkende dat er meer activiteiten plaatsvonden dan een aangenaam

gesprek bij een goed glaasje wijn zou het van een grote mate van naïveteit getuigen aan te

nemen dat dienster en klant het hierbij lieten.

Deze case betreft een arrest van het Arbeidshof van Gent ( afdeling Brugge ) over het statuut

van een aantal “diensters” in de bar met de suggestieve naam “Play Girls”.

Bij een vroeger arrest werd de appellante die de exploitante was van de bar veroordeeld tot

het betalen van de sociale bijdragen die zij had ontdoken. Ze was in hoger beroep gegaan en

dit arrest bevat het definitieve vonnis.

De standpunten

De appellante hield vol dat de diensters zelfstandigen waren. Zij baseerde zich hiervoor eerst

en vooral op een geschreven overeenkomst. Hoewel er zeven diensters werkten in de bar was

zo’n overeenkomst alleen opgesteld voor twee van de meisjes. Hierin werden zij bestempeld

4

als zelfstandige helpsters. Daarenboven wees de appellante erop dat alle diensters in het

personeelsregister als zelfstandigen waren ingeschreven én dat de diensters zelf allen

overeengekomen waren met de appellante om als zelfstandige te werken. Volgens de

appellante waren de diensters bovendien geheel vrij om al dan niet te komen werken, vakantie

te nemen, enz.

Omdat de R.S.Z. betwiste dat de diensters zelfstandigen waren droeg zij de bewijslast.

Vermits het hier om een schoolvoorbeeld van ontduiking van de sociale bijdragen gaat, denk

ik niet dat het bewijs leveren een zware taak was. Eerst en vooral kan gezegd worden dat de

argumenten die de appellante aanvoerde nooit uitsloten dat het om werknemers ging.

Bovendien wees de rechter een groot aantal elementen van een gezagsrelatie aan waardoor er

sprake was van werken in ondergeschikt verband. Deze elementen worden in de volgende

paragraaf besproken.

Het oordeel van de rechter

De rechter leidde de gezagsverhouding af uit de volgende elementen :

Ten eerste hadden de diensters geen zeggenschap en exploiteerden ze geen eigen

onderneming.

Ten tweede stonden ze enkel in voor de bediening van de klanten.

Ten derde werd het aanbod en de prijs van de diensten bepaald door de appellante.

Ten vierde namen de diensters geen deel aan de bedrijvigheid van de appellante.

Ten vijfde woonde de appellante boven de bar en was ze altijd aanwezig. Zo heerste er dus

continu een sfeer van controle.

Ten zesde hadden de diensters geen keuze betreffende het tijdstip waarop het werk moest

worden uitgevoerd. Het arrest vermeldt bovendien: “Een zekere vrijheid bij het bepalen van

de arbeidstijd staat een gezagsverhouding overigens niet in de weg”.

Ten zevende was het ook de appellante die het loon bepaalde en dagelijks uitbetaalde.

Bovendien was er geen concrete aanwijzing dat de diensters anderen konden inschakelen voor

het uitvoeren van hun arbeid.

5

De kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hadden gegeven werd door de rechter, die

hiertoe de bevoegdheid heeft, afgewezen. De benaming van de overeenkomst was volgens

hem niet de juiste wanneer hij keek naar de feitelijke elementen. Ook het schriftelijk “bewijs”

dat de appellante voorlegde voor twee van haar diensters werd door de rechter niet aanvaard

omdat de aard van de overeenkomst daar hoegenaamd niet mee overeenkwam.

Het was ook niet van doorslaggevend belang dat zulke diensters conventioneel als

zelfstandige worden bestempeld of onder deze noemer in het personeelsregister werden

ingeschreven. Om het met de woorden uit de cursus te zeggen: “De fiscale en sociale

kwalificatie is immers een gevolg van de realiteit en niet omgekeerd”.

De juridische oplossing

Het Arbeidshof veroordeelde de appellante de sociale bijdragen te betalen, vermeerderd met

wettelijke interest en gerechtelijke interest. Het kostenplaatje zag er als volgt uit:

466.953 F + de wettelijke interest op 364.374 F vanaf 2 maart 1993 tot en met 8 april 1993 +

gerechtelijke interest op hetzelfde bedrag vanaf april 1993

Voor één van de diensters werden wél de noodzakelijke sociale bijdragen betaalt, maar pas

vanaf 1 februari 1992. De rechter oordeelde dat de R.S.Z. enkel nog de bijdragen in verband

met deze dienster kon vorderen voor de periode van 2 januari 1992 tot en met 31 januari

1992.

Kritische beschouwingen

Het is duidelijk waarom de exploitante prefereerde dat de diensters als zelfstandigen door het

leven gingen. Hierdoor diende ze een pak sociale bijdragen niet te betalen en ontsnapte ze aan

de dwingende regels van het arbeidsrecht. Bovendien was de exploitante werkzaam in een

behoorlijk dubieuze sector waarbinnen de grenzen van het legale en illegale niet altijd

haarscherp zijn. In het arrest staat niet veel over de diensters, enkel dat hun leeftijd niet

bekend was. In zo’n wereldje is het voor de handliggend dat men bij eventuele problemen met

de arbeidsinspectie graag zo snel mogelijk iemand aan de deur zet. Opzeggingstermijnen en

ontslagvergoedingen kan men missen als kiespijn!

6

Voor mij zijn de doorslaggevende elementen enerzijds het feit dat de diensters niet zelf hun

arbeidstijd mochten organiseren en anderzijds de continue strikte controle op de kas.

Daarenboven was het voor de diensters compleet onmogelijk om zelf personeel aan te werven

voor het uitvoeren van hun arbeid.

Het gezag dat de exploitante uitoefende was overduidelijk. Ze was steeds aanwezig om

toezicht te houden, te controleren en waarschijnlijk ook te bevelen aan de dienster om het

deze of gene klant gezellig te maken wanneer het tot een afgesproken prijs was gekomen. Dit

laatste gebeurde bovendien tussen de exploitante en de klant, zonder inbreng van de dienster.

De kas werd strikt gecontroleerd.

Graag wou ik deze case nog even bespreken in het kader van de zogenaamde UNIZO-

formule. Hoewel ik niet precies weet hoe de puntentoekenning gebeurt, sluit ik niet uit dat de

diensters als zelfstandigen zouden bestempeld worden door de UNIZO-formule in deze

specifieke case. Dit komt door een aantal elementen. Eerst en vooral zouden de diensters hoog

scoren op punt 3, “Verantwoordelijkheid en beslissingsmacht om met bedrijfsmiddelen

onderneming rendabel te houden”. Ook op punt 4 ( “Variabel inkomen zonder

minimuminkomensgarantie” ) zou de score naar mijn mening vrij hoog zijn. Als er geen

geïnteresseerde klanten zijn dan verdient de dienster niets! De dienster kan ook voor meerdere

klanten werken ( punt 5 ) JUIST OF INTERPRETEER IK DAT VERKEERD?????????. Over

punt 1 twijfel ik. ????????????????????????????????? De UNIZO-formule kent té hoge

punten toe aan een aantal elementen terwijl anderen belangrijker zijn. Zo zijn er bijvoorbeeld

té weinig punten toegekend aan punt 10 ( “Zelf arbeidstijd organiseren” ). Dit is toch bijna

van doorslaggevend belang of iemand al dan niet zelfstandige is. Bovendien heeft de UNIZO-

formule geen aandacht voor wat er met het verdiende geld gebeurt. In het geval van de case

werd de kas strikt gecontroleerd door de appellante waardoor er onmiddellijk al had kunnen

besloten worden dat de diensters verre van zelfstandigen waren.

7