Tussen een recht en een plicht - 4 januari 2016

Tussen een recht en een plicht:

Over de zoektocht naar het economisch voordeel

•

Masterscriptie Instituut voor Informatierecht – Universiteit van Amsterdam

Door: Oskar Mulder

Student nummer: 10246355

Begeleider: Mr. dr. A. (Alexander) Tsoutsanis

Faculteit: Rechtsgeleerdheid

Master: Informatierecht

Datum: maandag 4 januari 2016

2

Follow the money

!

Cui Bono?

3

Voorwoord

Tijdens mijn masteropleiding aan het Instituut voor Informatierecht (“IViR”) ben ik in

aanraking gekomen met het intellectuele eigendomsrecht en de verhouding met

technologische ontwikkelingen, zoals het internet. Graag wil het IViR, met name de docenten

die mij hebben onderwezen, bedanken voor de mogelijkheid om mijn kennis en fascinatie te

ontwikkelen. Ook wil ik Boekx Advocaten en CMS-DSB bedanken voor de leerzame stages,

waardoor ik mijn kennis in de praktijk heb kunnen toepassen.

4

Inhoudsopgave

Stel je voor… ...................................................................................................................... 7

Inleiding ............................................................................................................................. 8

1. Piraterij en handhaving van intellectuele eigendomsrechten op het internet: een teleologische benadering van het recht op informatie jegens een tussenpersoon ............. 10

1.1 Piraterij op het internet ............................................................................................... 10

1.2 PayPal ......................................................................................................................... 11

1.3 De Handhavingsrichtlijn .............................................................................................. 12

1.3.1 De interne markt van de Europese Unie ................................................................... 12

1.3.2 Hoe een Groenboek een Richtlijn werd .................................................................... 13

1.3.3 Algemene uitgangspunten in de Handhavingsrichtlijn .............................................. 15

1.4 Een tussenpersoon op het internet .............................................................................. 17

1.5 Het recht op informatie uit de Handhavingsrichtlijn .................................................... 18

1.5.1 Een ander type ......................................................................................................... 19

1.5.1.1 De aansprakelijkheidsstelling voor onrechtmatige informatie ............................... 20

1.5.2 Een facultatief recht? ............................................................................................... 21

1.5.3 Geïmplementeerd in Nederland en rechtsbescherming ............................................ 22

1.5.4 Verzoek om wat en waarom? ................................................................................... 25

1.5.5 Welke tussenpersoon? ............................................................................................. 25

1.6 De achtergrond van het recht op privacy op het internet ............................................ 26

1.6.1 Privacyrichtlijn ......................................................................................................... 27

1.6.2 E-‐privacyrichtlijn ...................................................................................................... 27

1.6.3 Hoe verhouden de Handhavingsrichtlijn en de E-‐privacyrichtlijn zich met elkaar? .... 28

Tussenconclusie ................................................................................................................ 29

Inleiding ............................................................................................................................ 30

2.1 Informatieverstrekking detaillist ................................................................................. 30

2.2 De zorgvuldigheidsverplichting .................................................................................... 31

2.3 Een specifieke wettelijke regeling ............................................................................... 31

2.4 Een voorafgaande gerechtelijke procedure ................................................................. 33

5

2.5 Het toetsingskader ...................................................................................................... 36

2.5.1 De onrechtmatige handeling .................................................................................... 37

2.5.2 Een reëel belang ....................................................................................................... 38

2.5.3 Geen minder ingrijpend alternatief .......................................................................... 39

2.6 Een juist evenwicht ..................................................................................................... 40

2.6.1 De verzoeker ............................................................................................................ 41

2.6.2 De tussenpersoon .................................................................................................... 42

2.6.3 De abonnee .............................................................................................................. 43

2.7 Overige factoren ......................................................................................................... 45

2.7.1 De wijze waarop identificerende zijn verkregen ....................................................... 45

2.7.2 De herleidbaarheid van de verstrekte gegevens ....................................................... 46

Tussenconclusie ................................................................................................................ 46

3. De aanbieders van de financiële diensten en verschoningsrechten ................................ 48

Inleiding ............................................................................................................................ 48

3.1 De rechtspraak ............................................................................................................ 49

3.1.1 Een minder ingrijpend alternatief en de rol van de tussenpersoon ........................... 49

3.1.2 Een bijzondere belangenafweging en het bankgeheim ............................................. 50

3.2 Verschoningsrechten ................................................................................................... 52

3.2.1 Contractueel: privacybeleid ...................................................................................... 52

3.2.2 Wettelijke verschoningsrechten ............................................................................... 53

Conclusie aanbieder financiële diensten ........................................................................... 54

4. Analyse problematiek, aanbevelingen & nader onderzoek ............................................ 56

4.1: Specifieke wettelijke regeling ..................................................................................... 56

4.2: De gerechtelijke toets: analyse en aanbeveling .......................................................... 57

4.3: Het EU-‐actieplan “follow the money” ......................................................................... 59

Bronnenlijst ...................................................................................................................... 60

Literatuur en tijdschriften ................................................................................................. 60

Rechtspraak, conclusies en annotaties: ............................................................................. 63

Nederland – Kamerstukken: .............................................................................................. 67

Websites: .......................................................................................................................... 67

6

Duitsland – Rechtspraak en persbericht: ........................................................................... 68

Onderzoek: ....................................................................................................................... 68

Afkortingen AW Auteurswet

BIE Berichten industriële eigendom

BREIN Stichting BREIN

BVIE Benelux Verdrag inzake de intellectuele eigendom

BW Burgerlijk Wetboek

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

Handvest Handvest van de Europese Unie

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

IR Tijdschrift voor internetrecht

IER Intellectuele eigendom en reclamerecht (tijdschrift)

Rv Wetboek van Rechtsvordering

Tw Telecommunicatiewet

VEU Verdrag betreffende de Europese Unie

VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie

Wbp Wet bescherming persoonsgegevens

7

Stel je voor…

“bertundernie2009” is de naam van het account van de marktplaats waarop een volledige

catalogus aan bekende parfumflesjes wordt aangeboden. De merkhouder vertrouwt het niet en

besluit ter controle een flesje te kopen, waarvoor een betaling is vereist. Na betaling via

PayPal ontvangt de merkhouder het parfumflesje en blijkt dat het gaat om een namaak!

Sterker nog: een namaak van zeer lage kwaliteit. De merkhouder wil, ter bescherming van de

goede naam van zijn merk, actie ondernemen. Het blijkt echter, niet erg verassend, dat

“bertundernie2009” een schuilnaam is en daardoor een dood spoor lijkt te zijn. De

merkhouder is het zat en wil de eindverantwoordelijke aanspreken! Hiervoor heeft hij, echter,

minimaal de naam, het adres en de woonplaats van de inbreukmaker nodig. Deze heeft hij

niet, omdat de inbreukmaker zich heeft verschuild achter de anonimiteit van het internet. De

merkhouder zal hulp nodig hebben. Hulp van degenen die betrokken zijn geweest bij de

inbreukmakende activiteit: via wiens (draadloos) netwerk zat de inbreukmaker op het

internet? Via welke marktplaats verhandelde hij de namaakproducten? Via welk

betalingssysteem stroomde het geld? Medewerking van deze “tussenschakels” zijn erg

waardevol: de internetaanbieder (KPN), de marktplaats (eBay) en de aanbieder van de

betalingsdienst (PayPal). Maar wie moet of mag de merkhouder kiezen, en moet hij eerst

langs de rechter om medewerking af te dwingen, of zijn de dienstverleners verplicht om mee

te werken?

8

Inleiding

De komst van het internet heeft niet alleen een universeel communicatienetwerk

geïntroduceerd, maar ook een universeel betalingsnetwerk. Naast de traditionele financiële

instellingen, de banken, zijn er veel particuliere aanbieders van financiële diensten, zoals

PayPal, bijgekomen. Dit betekent dat de mogelijkheden voor inbreuken op intellectuele

eigendomsrechten op commerciële schaal zijn uitgebreid en vergemakkelijkt. Het wordt voor

rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten dus steeds belangrijker en noodzakelijker

om de technische ontwikkelingen bij te benen en voldoende en adequate bescherming te

genieten om inbreuken te voorkomen en – met name – om de grote jongens zelf aan te

spreken. Piraten verschuilen zich echter vaak achter de anonimiteit die het internet biedt. In

deze masterscriptie zal in eerste instantie de ontwikkeling en werking van het Europese recht

inzake de handhaving van intellectuele eigendom worden besproken. Daarna zal de vraag

behandeld worden onder welke omstandigheden een rechthebbende van intellectuele

eigendomsrechten een tussenpersoon kan aanspreken om de NAW-gegevens van een van haar

klanten, de vermeende inbreukmaker, te verstrekken naar Nederlands recht en de

overeenstemming hiervan met het Europees recht. Er zal steeds een afweging plaats dienen te

vinden tussen het recht op bescherming van het (intellectuele) eigendom en het recht op een

doeltreffende voorziening in rechte van de rechthebbende, de vrijheid van ondernemerschap

van de tussenpersoon en het recht op privacy en op vrijheid van meningsuiting van de

internetgebruiker. Dit roept de volgende vraag op:

Op grond waarvan kan een rechthebbende van intellectuele eigendomsrechten in Nederland, in het geval van een inbreuk op dit recht op het internet, een aanbieder van

financiële diensten, zoals PayPal, aanspreken teneinde de NAW-gegevens van diens

klant, de vermeende inbreukmaker, verkrijgen en is dit in overeenstemming met Europees recht?

In deze masterscriptie zal de onderzoeksvraag worden beantwoord aan de hand van drie

hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk zal de context worden geschetst en aangegeven worden

welk juridische kader zal moeten worden gehanteerd. Het hoofdstuk zal een teleologische

benadering hebben: wat is de bedoeling van de wetgever geweest? Het tweede hoofdstuk zal

zich richten op het specifieke handhavingsmiddel dat ziet op de verstrekking van NAW-

9

gegevens door tussenpersonen, onder welke voorwaarden het kan worden ingeroepen in

Nederland en de overeenstemming ervan met het Europees recht. Vervolgens, in het derde

hoofdstuk, zullen de teleologische bevindingen uit hoofdstuk 1 en het nader uiteengezette

juridische kader uit hoofdstuk 2 worden toegepast op het betalingsplatform PayPal. Tot slot

zullen de voornaamste struikelpunten worden genoemd welke onderwerpen nader onderzoek

verlangen, zullen er enkele aanbevelingen worden gedaan en wordt kort stilgestaan bij het

actieplan van de Europese Unie, genaamd “follow the money”.

Concluderend zal vastgesteld worden dat, in de zoektocht naar het economische voordeel,

aanbieders van financiële diensten de verplichting tot verstrekking van NAW-gegevens van

een van hun klanten, de vermeende inbreukmaker, opgelegd kunnen krijgen. Er is echter wel

een verschil in perspectief tussen de verschillende rechtsorden: naar Nederlands recht vloeit

de gehoudenheid om NAW-gegevens te verstrekken voort uit een zorgvuldigheidsverplichting

van de tussenpersoon. Naar Europees recht gaat het om een door een verzoeker, wiens

intellectuele eigendomsrechten zijn geschonden, in te roepen recht in rechte. De problematiek

die voortvloeit uit dit verschil in perspectief is of de rechter zich al dan niet voorafgaand moet

buigen over het verzoek.

10

1. Piraterij en handhaving van intellectuele eigendomsrechten op het internet: een teleologische benadering van het recht op informatie jegens een tussenpersoon

1.1 Piraterij op het internet

“The Internet is the first thing that humanity has built that humanity doesn't understand, the

largest experiment in anarchy that we have ever had.”

- Eric Schmidt, voormalig CEO van Google Inc.

“Piraterij” is in deze masterscriptie een verzamelnaam voor inbreuken op intellectuele

eigendomsrechten op het internet, en met “rechthebbende” wordt bedoeld degene aan wie een

intellectueel eigendomsrecht toekomt. De focus zal steeds liggen op het auteurs- en merkrecht

vanwege de geselecteerde rechtspraak.

De handel in producten of diensten die beschermd zijn door een intellectueel eigendomsrecht

levert behoorlijk wat geld op. Naast een bron van inkomsten voor de overheid via belastingen

zijn zij een belangrijk handelswaar, zeker in een informatiemaatschappij. 1 Piraterij op het

relatief erg jonge internet vormt een grote bedreiging voor onder meer nationale economieën,

bedrijven, rechthebbenden en consumenten. Zo schaadt de piraterij al de uit het merkrecht

voortvloeiende functies, waaronder de herkomst-, onderscheidings-, communicatie-, reclame-

en de vertrouwensfunctie.2 Daarnaast lijdt bijvoorbeeld de entertainmentbranche enorme

schade, in een periode waarin juist op zoek gegaan moet worden naar een samenwerking met

de technische mogelijkheden op het internet. Uit het jaarrapport van de Europese Commissie

over de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten door de douane blijkt dat de

douanediensten in 2013 zo een 36 miljoen stuks hebben tegengehouden die vermoedelijk

inbreuk zouden maken op intellectuele eigendomsrechten, waarmee een bedrag van circa €

760 miljoen euro gemoeid zou zijn. De belangrijkste categorieën zijn kleding (12%) en 1 Vgl. het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen. 2 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 22 september 2011 (Interflora/Marks & Spencer); Hof van Justitie van de Europese Unie 23 maart 2010 (Google France); en Hof van Justitie van de Europese Unie 18 juni 2009 (L’Oréal/Bellure).

11

medicijnen (10%).3 Volgens de branchevereniging van de entertainmentindustrie NVPI

boekte de muziekmarkt in 2014 een omzet van € 128 miljoen euro, een daling van 1,3% ten

opzichte van 2013. Hiervan wordt 45,7% via de digitale markt verhandeld. Het Nederlands

Filmfonds schatte de bruto omzet van de filmsector in 2013 op € 507 miljoen euro, wat een

daling van 7% ten opzichte van 2012 betekende. Dit komt met name door een daling in de

verkoop en verhuur van dvd’s en blue-ray’s. Deze daalde namelijk met 25,8% – € 169

miljoen euro – ten opzichte van 2012 en met meer dan 50% ten opzichte van 2010.4 De

verkoop van boeken daalt bovendien al sinds 2009 ieder jaar. In 2014 werden er 37,3 miljoen

boeken verkocht met een totale waarde van € 485,1 miljoen euro, waar dit in 2009 € 641,7

miljoen euro bedroeg. De opmars van de ebooks – in 2010 een omzet van € 3,8 miljoen euro

en in 2014 een omzet van € 18,43 miljoen euro – laat de invloed van de technologische

ontwikkelingen zien.5 Het gebundelde onderzoek van Marktmonitor, Considerati en

IViR/CentERdata uit 2014 liet zien dat een kwart van de Nederlanders ten minste één film

had gedownload of gestreamd uit illegale bron en dat er met betrekking tot vijfentwintig

geselecteerde en voor een periode van zes maanden gemonitorde titels 2,9 miljoen unieke

downloads waren geregistreerd.6 Bovendien zou de gederfde omzet voor de Nederlandse

filmindustrie, inclusief dvd-verkopen en video-on-demand, uitkomen op zo een € 78,4

miljoen euro, inclusief btw.

1.2 PayPal

Volgens cijfers op de eigen website van PayPal zijn er wereldwijd 153 miljoen accounts, is de

dienst beschikbaar in 190 markten en biedt zij de mogelijkheid tot 24 valuta’s.7 PayPal is dus,

als particulier, de beheerder van de grootste online betalingsinfrastructuur ter wereld en

daarmee een zeer interessante partij om te betrekken bij de zoektocht naar de piraten op het

internet. De kans is immers groot dat het uit de inbreuk behaalde economische voordeel het

domein van PayPal passeert. PayPal biedt de mogelijkheid om eenvoudig een account aan te

maken, geld te storten en op te nemen, betalingen te verrichten en andere rekeningen te 3 Het is in dit kader belangrijk om op te merken dat het hier gaat om de buitengrenzen van de Europese Unie. Binnen de Europese Unie zelf is er ook een enorme handel in namaakproducten. Vgl. Persbericht 31 juli 2014 van de Europese Commissie betreffende de Bescherming van intellectuele-eigendomsrechten: douane houdt in 2013 bijna 36 miljoen stuks namaakgoederen tegen aan EU-grenzen 4 Vgl. http://www.ocwincijfers.nl/cultuur-media/inhoud/film/omzet-filmsector-nederland. 5 Vgl. http://www.kvb.nl/feiten-en-cijfers/kerncijfers 6 Vgl. Considerati 2014, Omdat het gratis is - De schade voor de Nederlandse filmindustrie door downloaden uit illegale bron. 7 Vgl. https://www.paypal.com/ua/webapps/mpp/about

12

koppelen. PayPal is in beginsel een hostingprovider, maar richt zich op een gevoeligere

markt: de financiële dienstverlening. In hoofdstuk drie zal nader ingegaan worden op deze

specifieke markt.

1.3 De Handhavingsrichtlijn8 Het is dus nog wennen met het internet, en – in het kader van deze scriptie – is het belangrijk

om te realiseren dat, vanwege de enorme belangen, het internet geen anarchistische omgeving

behoort te zijn. Intellectuele eigendomsrechten zijn met name in een kenniseconomie enorm

waardevol, maar net zo waardeloos wanneer je ze niet kunt handhaven.

1.3.1 De interne markt van de Europese Unie De EU stelt maatregelen vast om een “interne markt” tot stand te brengen, waarin een vrij

verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is verzekerd en wordt gewaarborgd.9 In

het kader van het vrije verkeer van goederen, zijn kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen en

alle maatregelen van gelijke werking tussen lidstaten in beginsel verboden.10

Handelsbelemmeringen tussen lidstaten kunnen echter worden gerechtvaardigd met een

beroep op industriële – en dus intellectuele – eigendomsrechten.11 Dit geldt ook voor

intellectuele eigendomsrechten die tot op zekere hoogte zijn geharmoniseerd, zoals het

auteurs- en merkrecht.12 Op grond van artikel 288 VWEU kunnen de relevante Europese

instellingen richtlijnen vaststellen, die verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken

resultaat (…) doch aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en

middelen te kiezen. De rechter hoeft de richtlijnen niet blindelings toe te passen, maar zal het

nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform moeten toepassen.13 Dit zal niet zo ver

hoeven te gaan dat de rechter overgaat tot een interpretatie van de richtlijn die bij de

toepassing van het nationale recht tegen de tekst daarvan ingaat: contra legem.14 Indien

bepalingen uit een richtlijn zo zijn geformuleerd dat ze “rechtstreeks werken”, dan kan er bij

8 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. 9 Vgl. artikel 26 VWEU. 10 Zie de artikelen 34 en 35 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. 11 Zie artikel 36 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie dat een rechtvaardiging formuleert uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. 12 Vgl. Hoge Raad 17 april 2015 (Simba/Hasbro). 13 Vgl. Geerts 2003; en ook Hof van Justitie van de Europese Unie 5 oktober 2004 (Pfeiffer c.s.). 14 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 26 september 1996 (Arcaro).

13

de nationale rechter een beroep gedaan worden op deze bepalingen.15 De rechter kan zich, zo

volgt ook uit het beginsel van gemeenschapstrouw uit artikel 4 lid 3 VEU, niet verschuilen

achter de gebreken van de wetgever en dient richtlijnconform uit te leggen.16

1.3.2 Hoe een Groenboek een Richtlijn werd Groenboek

De Europese Commissie heeft op 15 oktober 1998 een "Groenboek" gepubliceerd over de

bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt om met alle betrokkenen een debat te

creëren, waarin onder meer het gebruik van technische middelen en de sancties en middelen

om de naleving van intellectuele eigendomsrechten te verzekeren werden behandeld.17

Aanleiding was, naast de ineenstorting van de politieke stelsel van de Oost-Europese landen,

ook de ontwikkeling van de informatiemaatschappij en de opkomst van de moderne en

gemakkelijk toepasbare technieken voor het kopiëren van producten.18 De naderende toelating

van de Oost-Europese landen tot de Europese Unie – en daarmee de opheffing van de grenzen

– was een belangrijke overweging om de maatregelen ter handhaving van intellectuele

eigendomsrechten aan te scherpen en te harmoniseren in de Handhavingsrichtlijn.19 Op 2 en 3

maart 1999 organiseerde de Commissie hierop volgend in München een hoorzitting en op 4

mei 2000 keurde het Europees Parlement hieromtrent een resolutie (“de Resolutie”) goed.20

Er bleken echter veel verschillen in de nationale systemen te zijn tussen de lidstaten, waarop

de Commissie op 30 november 2000 een nadere mededeling publiceerde, waarin zij een

actieplan uiteenzette om de bestrijding van namaak en piraterij te verbeteren en te

intensiveren.21 In dit actieplan is het voornemen geuit om een richtlijn te ontwikkelen dat zou

toezien op de harmonisatie van de middelen tot handhaving van intellectuele

eigendomsrechten en opdat de beschikbare intellectuele eigendomsrechten overal in de

interne markt een gelijkwaardige bescherming zou gaan genieten: de Handhavingsrichtlijn. 15 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 5 februari 1963 (Van Gend en Loos). 16 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 22 juni 1989 (Fratelli Costanzo); en Keus 2010. 17 Vgl. Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998 18 Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998, p. 4. 19 Vgl. het Groenboek, waarin de ineenstorting van de politieke stelsels in Oost-Europa en in de voormalig Sovjetunie een “goede voedingsbodem zijn voor de productie en consumptie van namaak- en piraatproducten”. 20 Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek van de Commissie – bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 4 mei 2000. 21 Mededeling Europese Commissie 30 november 2000, IP/00/1385.

14

Het voorstel

De kernwoorden in het voorstel van 30 januari 2003 voor de Handhavingsrichtlijn (“het

Voorstel”) waren namaak en piraterij.22 Deze zouden inmiddels een internationale omvang

hebben aangenomen en een ernstige bedreiging vormen voor de nationale economieën en

lidstaten. Er zouden, zonder naam en toenaam, lidstaten zijn waar namaak en piraterij minder

doeltreffend werden bestraft dan in andere lidstaten.23 De Handhavingsrichtlijn zou deze

verschillen wegnemen. Namaak en piraterij zouden ernstige gevolgen hebben voor de

lidstaten en meer specifiek zou dit gaan om de onderlinge handel tussen de lidstaten en de

concurrentieverstoringen in de interne markt. De verschillen in de nationale sanctieregelingen

bemoeilijken de doeltreffende bestrijding van namaak en piraterij, waardoor het bedrijfsleven

zijn vertrouwen verliest in de interne markt. Ondernemingen lijden veel schade zoals daling

van omzet, verlies van marktaandeel en immateriële en morele schade. In het Voorstel werden

de audiovisuele media en muziekuitgeverijen expliciet genoemd als schadelijdende partijen.

Naast de overheid en het bedrijfsleven zijn ook de consumenten, de volksgezondheid en de

openbare veiligheid de dupe bij de verkoop van namaakproducten en de lidstaten lijden

schade door belastingderving en destabilisering van de markt. Tot slot constateert de

Commissie dat namaak en piraterij steeds meer in verband staat met de georganiseerde

misdaad.

Na de harmonisatie van de verschillende – materiële – intellectuele eigendomsrechten was het

dus tijd voor een geharmoniseerd systeem voor een doeltreffende handhaving van de

intellectuele eigendomsrechten. Het Voorstel zou niet in strijd zijn met de TRIPs-

overeenkomst, waarin minimumbepalingen over de middelen tot handhaving van intellectuele

eigendomsrechten zijn opgenomen. Het Europees Parlement stemde in maart 2004 vóór de

Handhavingsrichtlijn, op 29 april 2004 ondertekende de Raad en de lidstaten hadden

vervolgens twee jaar om de Handhavingsrichtlijn te implementeren:

22 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen. 23 Hiermee zou worden verwezen naar de Oost-Europese landen. De Handhavingsrichtlijn trad in vanaf april 2004 en de volgende landen zijn lidstaat tot de EU geworden vanaf mei 2004: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. Vgl. http://europa.eu/about-eu/countries/index_nl.htm.

15

“Today the European Parliament has taken an important step forward in the fight against

counterfeiting and piracy while keeping the emphasis on catching “the big fish” rather than

the “tiddlers” who commit relatively harmless acts like downloading a couple of tracks off

the Internet for their own use. Counterfeiting and piracy is on the rise. Nowadays it is often

even more attractive to criminals than drug trafficking and its perpetrators are linked more

and more to organised crime. What is more, sub-standard fake products can be dangerous to

public health and safety. Counterfeiters and pirates undermine legitimate business, and

frustrate innovation.”

– Commissaris Interne Markt Frits Bolkestein, 9 maart 2004

1.3.3 Algemene uitgangspunten in de Handhavingsrichtlijn

De Handhavingsrichtlijn betreft de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die

noodzakelijk zijn om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen.24 De

ontwikkeling van het gebruik van het internet maakt het mogelijk om piraatproducten

onmiddellijk en wereldwijd te verspreiden.25 De uitgangspunten uit de Handhavingsrichtlijn

zijn algemene criteria die gelden voor de lidstaten bij de omzetting, maar kunnen niet in een

procedure door partijen worden ingeroepen.26

Beschermingsniveau

Het doel van de Handhavingsrichtlijn is om een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van

bescherming van intellectuele eigendomsrechten in de interne markt te waarborgen.27 De

onderlinge aanpassing van wetgevingen in de lidstaten is een fundamentele voorwaarde voor

de goede werking van de interne markt. Het hoge niveau van bescherming, zoals het recht op

informatie dat in bepaalde lidstaten beschikbaar is, dient in alle lidstaten beschikbaar te zijn.28

Doeltreffende handhaving

24 Vgl. Overweging 11 van de considerans bij en artikel 1 Handhavingsrichtlijn. 25 Vgl. Overwegingen 9 en 10 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn. 26 Kamerstukken II, 2005-2006, 30392, 3, p. 7 (Memorie van Toelichting). 27 Vgl. Overweging 10 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn. Vgl. Overweging 10 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel en de overwegingen 4 en 9 van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn, waaruit blijkt dat de Richtlijn Elektronische Handel en de Auteursrechtrichtlijn ook uit gaan van een hoog beschermingsniveau. 28 Vgl. Overweging 21 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn.

16

Op grond van artikel 41 TRIPs-overeenkomst dienen lidstaten te voorzien in mogelijkheden

tot een doeltreffende handhaving van intellectuele eigendomsrechten.29 Ditzelfde is terug te

vinden in de Handhavingsrichtlijn, waarin de Europese wetgever overweegt dat ter

voorkoming van ontmoediging van innovatie en creativiteit en vermindering van

investeringen, ervoor dient te worden gezorgd dat het materiële recht inzake de intellectuele

eigendom doeltreffend wordt toegepast.30

Doeltreffende, evenredige en afschrikkende werking

De Europese wetgever gaat verder dan de TRIPs-overeenkomst in die zin dat op grond van

artikel 3 lid 2 Handhavingsrichtlijn de door lidstaten ingestelde maatregelen, procedures en

rechtsmiddelen niet alleen doeltreffend, maar ook evenredig en afschrikkend moeten zijn.31

Eerlijkheid en billijkheid

Op grond van artikel 42 TRIPs-overeenkomst dient de hierboven genoemde doeltreffende

handhaving van intellectuele eigendomsrechten te geschieden via een eerlijke en billijke

procedure. In artikel 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn heeft de Europese wetgever dit uitgebreid,

in die zin dat niet alleen de procedures, maar ook de maatregelen en rechtsmiddelen eerlijk en

billijk moeten zijn.

Evenredigheidsbeginsel

Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de Handhavingsrichtlijn en de Richtlijn

Elektronische Handel32 niet verder gaan dan noodzakelijk is om de doelstellingen te

bereiken.33

29 De TRIPs-overeenkomst is het verdrag van de Wereldhandelsorganisatie (“WHO”) betreffende het intellectuele eigendomsrecht dat met het oog op de technologische ontwikkelingen in 1994 werd gesloten. 30 Vgl. Overweging 3 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn. Vgl. ook: Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 43. 31 Dit geldt ook, met betrekking tot de sancties, voor artikel 20 van de Richtlijn Elektronische Handel, overweging 58 van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn en artikel 8 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn. 32 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt. 33 Vgl. overweging 31 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn en overweging 10 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel, voor specifiek de maatregelen in de Richtlijn Elektronische Handel artikel 3 lid 4 sub iii van de Richtlijn Elektronische Handel en overweging 48 van de Auteursrechtrichtlijn, waar is bepaald dat ook de rechtsbescherming in de Auteursrechtrichtlijn onder omstandigheden niet verder mag gaan dan ter bescherming van een ander doel of nut.

17

Onnodig ingewikkeld of kostbaar en onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen

Op grond van artikel 3 lid 1 Handhavingsrichtlijn mogen de door de lidstaten ingestelde

maatregelen, procedures en rechtsmiddelen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en

mogen zij geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden. De

maatregel strekkende tot een permanent, duur en ingewikkeld filtersysteem in de

Scarlet/Sabam-zaak werd bijvoorbeeld in strijd geacht met het vereiste dat een maartregel niet

onnodig ingewikkeld of kostbaar mag zijn.34

Legitiem handelsverkeer

Indien een nationale rechter een bevel oplegt met een uit de Handhavingsrichtlijn

voortvloeiende maatregel, dan dient er op gelet te worden dat de betreffende maatregel geen

belemmering vormt voor het legitiem handelsverkeer.35

1.4 Een tussenpersoon op het internet

De tussenpersoon in deze scriptie wordt, ruim, uitgelegd als: elke dienstverlener die een

(tussen)schakel is in het dataverkeer op het internet. Bedoel ik een ander soort tussenpersoon,

niet actief op het internet, dan spreek ik van een “offline-tussenpersoon”.

Uitgevers en drukkers zijn traditionele offline-tussenpersonen als het gaat om doorgifte van

informatie.36 Op het internet zijn er ook “tussenpersonen” die een rol als bruggenbouwer

tussen de aanbieders van content en de internetgebruikers vervullen en daarmee een cruciale

positie innemen in de online informatiedoorgifte.37 Het grote en steeds meer toenemende

gebruik van het internet, de grote hoeveelheid actieve tussenpersonen en de mogelijkheid tot

anonimiteit maakt dat de tussenpersoon, die deze anonimiteit kan uitschakelen, beperken of

wegnemen, voor de rechthebbende, wiens rechten zijn geschonden, de aangewezen partij is

34 Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam), rechtsoverweging 48. 35 Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 140. 36 Vgl. Schellekens 2001 en Bijlage Handelingen II 1911/12, 227, nr. 3, p. 9 in het kader van het auteursrechtelijk “openbaarmaken”:: “bij letterkundige en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, beteekent het: indruk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven”. 37 Vgl. Ausloos 2014, p. 5.

18

om aan te spreken.38 Een dienstverlener in de zin van de Richtlijn Elektronische Handel – en

haar implementatie in art. 3:15 lid 3 BW – is elke dienst die doorgaans tegen vergoeding,

langs de elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van

diensten wordt verricht.39 De Richtlijn Elektronische Handel maakt onderscheid tussen drie

typen diensten die kunnen worden aangeboden: de mere conduit40, de caching en de hosting41.

Mere conduit wordt bijvoorbeeld aangeboden door een accessprovider, zoals KPN, die

toegang tot het internet verleent en met hosting slaat de dienstverlener informatie op voor de

klant, zoals Facebook, Twitter, Google, Instagram, eBay, Amazon of Marktplaats. De dienst

die PayPal aanbiedt, bestaat bijvoorbeeld voor het grootste deel uit het opslaan van informatie

van en voor de klant en is – daarmee – aan te merken als een hosting dienst.

1.5 Het recht op informatie uit de Handhavingsrichtlijn

Bewijs

Bewijs is van het grootste belang in inbreukzaken.42 De Handhavingsrichtlijn zou binnen het

grondgebied van de EU de middelen tot handhaving flink uitbreiden en verstevigen, omdat

bijvoorbeeld in veel lidstaten niet was gekozen voor een recht op informatie.43 In Oostenrijk,

Denemarken en Zweden waren bijvoorbeeld onderzoeksopdrachten zonder dat de wederpartij

wordt gehoord in civiele procedures niet beschikbaar. In het Voorstel is gekozen voor een

bepaling die partijen in een procedure verplicht om, onder voorwaarden, bewijsmateriaal te

38 Dit blijkt ook uit overweging 59 van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn: “In het bijzonder in de digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik maken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen.”; Vgl. in dit kader ook Tsoutsanis 2013. 39 Vgl. Kamerstukken II, 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 12 (Memorie van Toelichting), waaruit blijkt dat zodra er sprake is van het verrichten van een dienst op het internet en op enige wijze op geld waardeerbaar is, kan er al sprake zijn van een dienst van de informatiemaatschappij. De voorwaarde “tegen vergoeding” moet ruim worden uitgelegd: “Ook activiteiten waarvoor de afnemer niet betaalt, zoals het gratis aanbieden van on-line informatie of het ter beschikking stellen van zoekfaciliteiten op het internet, vallen onder het bereik van de richtlijn indien het gaat om aktiviteiten waarvoor doorgaans wordt betaald of die anderszins een zekere waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigen”. 40 Mere conduit – of wel een accessprovider – is ingevolge art. 12 Richtlijn Elektronische Handel een dienst van de informatiemaatschappij die een dienst aanbiedt die bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk. 41 De hostingprovider is ingevolge art. 14 Richtlijn Elektronische Handel een dienst van de informatiemaatschappij die een dienst aanbiedt die bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie. 42 Vgl. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen. 43 Vgl. idem, p. 11.

19

overleggen.44 Dit is geïnspireerd op artikel 43 TRIPs-overeenkomst. Lidstaten moeten

bovendien de nodige maatregelen treffen om de bevoegde rechterlijke instanties in staat te

stellen inzage in financiële, bank- of handelsdossiers te gelasten. Deze bepalingen zijn

uiteindelijk ook opgenomen in artikel 6 Handhavingsrichtlijn, onder voorbehoud dat de

bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd. In aanvulling op artikel 47

TRIPs-overeenkomst is het recht op informatie oorspronkelijk in artikel 9 en uiteindelijk in

artikel 8 handhavingsrichtlijn opgenomen. Met het recht op informatie wordt beoogd dat er

voldoende recht gedaan wordt aan het fundamentele recht op eigendom, waartoe het

intellectuele eigendomsrecht behoort.45 Een verzoek om NAW-gegevens moet volgens de

Handhavingsrichtlijn “gerechtvaardigd” en “redelijk” zijn en een inbreuk op “commerciële

schaal” betreffen.46

1.5.1 Een ander type

De rechthebbende heeft beschikking over verschillende manieren om de tussenpersoon aan te

spreken, die ieder op een ander doel ziet. In deze scriptie wordt gekeken naar de

gehoudenheid van een tussenpersoon, niet-inbreukmaker, om NAW-gegevens van een klant te

verstrekken. De rechthebbende kan ook een vordering instellen jegens de tussenpersoon die

ziet op de aansprakelijkheidsstelling voor de onrechtmatige informatie, waarbij de

betrokkenheid van de tussenpersoon centraal staat.47 De rechthebbende kan de tussenpersoon

dan verzoeken om de bij de tussenpersoon liggende onrechtmatige informatie te verwijderen

of de toegang daartoe te blokkeren.48 Er zal kort stilgestaan worden bij deze vordering, om de

positie van het verzoek tot verstrekking van NAW-gegevens te verduidelijken. De vordering

waarmee de tussenpersoon wordt verzocht om erop toe te zien dat de betreffende klant in de

toekomst de onrechtmatige handeling niet nogmaals verricht, ofwel de toezichtverplichting,

zal buiten beschouwing worden gelaten.49

44 Vgl. idem. 45 Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg), rechtsoverweging 29. 46 Vgl. Ekker 2006, p. 209. 47 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay). 48 Vgl. Alberdingk Thijm 2008 49 Zie voor een benadeling van de drie soorten vorderingen (staken betrokkenheid, verstrekken NAW-gegevens en toezicht): Alberdingk Thijm 2008, p. 574 en De Cock Buning en Van Eek 2009, waarin ook dit onderscheid wordt gemaakt tussen de aansprakelijkheid voor de onrechtmatige informatie, de zorgplicht tot het verstrekken van NAW-gegevens en de toezichtverplichting. Raadpleeg, voor meer informatie over de toezichtverplichting ook: Alberdingk Thijm, 2008, p. 580; overweging 47 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel; en Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 139.

20

1.5.1.1 De aansprakelijkheidsstelling voor onrechtmatige informatie

Uitgevers en drukkers konden van oudsher onder bepaalde omstandigheden worden

aangesproken voor de door haar uitgegeven of gedrukte onrechtmatige informatie.50 De

uitgever kan in normatieve zin verantwoordelijk worden gehouden, vanwege de feitelijke

betrokkenheid in de hoedanigheid als uitgever.51 De aansprakelijkheid van de tussenpersoon is

hiermee vergelijkbaar en al vóór de totstandkoming van de relevante Europese richtlijnen kon

de betreffende tussenpersoon op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld

worden, indien:

• de tussenpersoon op de hoogte was (gebracht) van de inbreuk;

• niet ingreep om de inbreuk te beëindigen; en

• in redelijkheid niet aan de juistheid van de kennisgeving zou kunnen twijfelen.52

In de later ingevoerde Richtlijn Elektronische Handel is de vrijwaring van aansprakelijkheid

op Europees niveau expliciet vastgelegd, en hebben deze bepalingen horizontale werking

gekregen.53 Hierbij zij opgemerkt dat de bepalingen geen aansprakelijkheid vestigen, maar dit

onder bepaalde omstandigheden uitsluiten, en bovendien ook geen betrekking hebben op het

materiële intellectuele eigendomsrecht zelf.54 De Europese vrijwaringsbepalingen, de artikelen

12 tot en met 14 Richtlijn Elektronische Handel, zijn in Nederland geïmplementeerd in art.

6:196c van het BW.55 De zorgplicht van de tussenpersoon in de zin van de Richtlijn

50 Vgl. Hoge Raad 10 november 1989, waaruit blijkt dat een uitgever aansprakelijk kan zijn voor auteursrechtinbreuk zonder dat is gebleken dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de inhoud of de verspreiding van de betreffende publicatie. 51 Schellekens, 2001, p. 71. 52 Rechtbank ’s-Gravenhage 9 juni 1999 (Scientology). 53 Zie in dit kader Alberdingk Thijm, 2008, p. 575, waarin hij de “horizontale werking” aldus, ruim, uitlegt dat “hij geldt voor het gehele recht, zowel voor het civiele en bestuursrecht als het strafrecht. De vrijwaring geldt bovendien voor alle typen aansprakelijkheid, zowel voor aansprakelijkheid voor schade als voor rechterlijke geen verboden”. 54 Vgl. Schellekens, 2001. 55 Voor de accesprovider geldt: het initiatief tot doorgifte ligt niet bij de dienstverlener; de ontvanger van de doorgegeven informatie wordt niet door de dienstverlener geselecteerd; en de doorgegeven informatie wordt niet door de dienstverlener geselecteerd of gewijzigd. Het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang – zoals hiervoor bedoeld – omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voor zover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is. Voor de hostingprovider geldt: de dienstverlener heeft niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, handelt prompt om de

21

Elektronische Handel houdt in dat de tussenpersoon pas aansprakelijk kan worden gesteld

indien zij een faciliterende rol vervult en te weinig actie onderneemt om de onrechtmatige

informatie te verwijderen.56 Het is hier essentieel dat de dienstverlener een als tussenpersoon

optredende dienstverlener is die geen actieve, maar neutrale rol speelt tussen de klanten-

verkopers en de potentiële kopers.57 Een rechthebbende kan de tussenpersoon aanspreken voor

de onderliggende onrechtmatige informatie en vorderen dat de tussenpersoon actieve

maatregelen treft teneinde de betreffende informatie te verwijderen of de toegang daartoe te

blokkeren. De vrijwaringsbepalingen staan slechts open voor activiteiten van aanbieders van

diensten die beperkt zijn tot het loutere technische proces van informatieverwerking, met als

enig doel de doorgifte efficiënter te maken.58 Tussenpersonen mogen op geen enkele wijze

“betrokken” zijn bij de doorgegeven informatie en niet opzettelijk samenwerken met de

afnemers van haar dienst om onwettige handelingen te verrichten.59 Hostingproviders stellen

doorgaans een Notice and Takedown-systeem in, die de onrechtmatige informatie prompt

verwijdert.

1.5.2 Een facultatief recht?

Het recht op informatie is facultatief, althans zo blijkt uit de rechtspraak van het HvJ Eu.60 Het

HvJ EU betrekt in het Promusicae-arrest overigens niet overweging 21 van de considerans bij

de Handhavingsrichtlijn, waaruit volgt dat het recht op informatie in het kader van een hoog

beschermingsniveau beschikbaar moet zijn in alle lidstaten. Dit hoge beschermingsniveau zou

gelijkwaardig en homogeen moeten zijn en het is niet de bedoeling van de Europese wetgever

geweest om het recht op informatie beschikbaar te stellen in slechts enkele lidstaten. Het is

overigens al in het Groenboek en de Resolutie gebleken dat de Europese wetgever heeft

willen bereiken om het recht op informatie, in het kader van een doeltreffende

informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Dit is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. 56 Zie voor deze gewenste afwachtende opstelling: Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay); en Gerechtshof Leeuwarden 22 mei 2012 (Stokke/Marktplaats), rechtsoverweging .5.15 en Alberingk Thijm 2008. 57 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 23 maart 2010 (Google France), rechtsoverweging 112; en Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 112 en Gerechtshof Leeuwarden 22 mei 2012 (Stokke/Marktplaats), rechtsoverweging 5.11. 58 Vgl. Overweging 42 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel en Hof van Justitie van de Europese Unie 23 maart 2010 (Google France), rechtsoverweging 113. 59 Vgl. Overwegingen 43 en 44 van de considerans bij de Richtlijn Elektronische Handel. 60 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae).

22

rechtsbescherming, door te willen voeren in de rechtsorden van meer lidstaten.61 Het door het

HvJ EU ontwikkelde facultatieve karakter lijkt hieraan in de weg te staan of althans

onvoldoende de gelijkwaardige bescherming in de EU te bevorderen. Het recht op informatie

uit de TRIPs-overeenkomst is facultatief en op basis van het Promusicae-arrest lijkt het er dus

op dat ditzelfde geldt voor artikel 8 Handhavingsrichtlijn. Bovendien merkt Advocaat-

Generaal Cruz Villalón in de conclusie bij het Sparkasse-arrest op dat artikel 8

Handhavingsrichtlijn geen absoluut recht is en de lidstaten de mogelijkheid hebben om

bepaalde beperkingen aan de uitoefening ervan te stellen.62 Hierbij dienen overigens wel de

beginselen van minimumharmonisatie en richtlijnconforme uitleg in acht te worden genomen.

1.5.3 Geïmplementeerd in Nederland en rechtsbescherming Aangenomen wordt dat lidstaten niet verplicht zijn om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te

implementeren, maar hiertoe wel kunnen besluiten.63 De Handhavingsrichtlijn ziet op de

civielrechtelijke handhaving in lidstaten van de EU en vereist minimumharmonisatie, in die

zin dat de lidstaten minimaal moeten voorzien in bepaalde bepalingen, maar verdergaande

maatregelen kunnen treffen ten gunste van de rechthebbenden.64 Bij verdergaande

bescherming mag overigens geen afbreuk worden gedaan aan, onder meer, de

Auteursrechtrichtlijn65, de Richtlijn Elektronische Handel en de Privacyrichtlijn.66 Nederland

heeft ervoor gekozen om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren, en wel in:67

• art. 1019f Rv;

• art. 28 lid 9 Aw;

• art. 17 lid 6 Wnr;68

• art. 5c lid 5 Dw;69

61 Vgl. Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998, p. 23. 62 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae); en Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), overweging 21. 63 Vgl. De Cock Buning & Ringnalda 2010. 64 Vgl. artikel 2 en artikel 1 Handhavingsrichtlijn voor het doel van de richtlijn. 65 Richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 66 Richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. 67 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 70, waar uit de Richtlijn Elektronische Handel, de Auteursrechtrichtlijn, de E-privacyrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn niet blijkt dat de lidstaten gehouden zijn om de verplichting op te leggen om in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens te verstrekken. 68 Wet op de naburige rechten.

23

• art. 18 lid 8 Tw;

• art. 70 lid 11 ZPW 2005;70

• art. 13a lid 11 Lkw;71

• art. 70 lid 10 Row 1995;72 en

• art. 2.24 lid 4 BVIE.73

Rechtsbescherming

Op grond van artikel 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn, geïmplementeerd in artikel 26d Aw,

kunnen auteursrechthebbenden een rechterlijk bevel krijgen niet alleen jegens de

inbreukmakende derde, maar ook jegens een tussenpersoon, wiens diensten worden gebruikt

voor inbreukmakende handelingen. Deze bepaling is ook te vinden in artikel 11 zin 3

Handhavingsrichtlijn, dat van toepassing is op alle intellectuele eigendomsrechten. Het

rechterlijke bevel, waarin de vorderingen zijn opgenomen, moet een passend evenwicht tussen

de verschillende hierboven genoemde rechten en belangen verzekeren.74 Volgens de tekst van

artikel 8 lid 1 Handhavingsrichtlijn kan een bevel overigens “alleen worden gegeven door een

bevoegde rechterlijke instantie tijdens een gerechtelijke procedure wegens inbreuk op een

intellectueel eigendomsrecht”.75

Het is aan de rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten om rechtsbescherming te

zoeken in een civiele procedure overeenkomstig de hiervoor geldende regels in het Rv.76 Een

inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht recht is een onrechtmatige daad in de zin van

artikel 6:162 BW, waardoor in dit kader maatregelen zijn ontwikkeld die – mede gebaseerd op

artikel 3:296 BW – de schade voor de rechthebbende moeten beperken en tegengaan.77 Het

kan dan, aldus de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de Handhavingsrichtlijn, gaan

om onder andere: 78

69 Databankenwet. 70 Zaaizaad- en plantgoedwet 2005. 71 Landbouwkwaliteitswet. 72 Rijksoctrooiwet 1995. 73 Dit betreft een verdrag op Benelux-niveau, maar wordt in deze scriptie als “nationaal” aangemerkt. 74 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae) en Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay). 75 Vgl. Ekker 2006, p. 209. 76 Kamerstukken II, 2005-2006, 30392, 3, p. 5 (Memorie van Toelichting). 77 Uit artikel 3:296 BW volgt dat degene die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, kan worden veroordeeld. 78 Deze opsomming is afgeleid uit Kamerstukken II, 2005-2006, 30392, 3, p. 5.

24

• verbod op, eventueel dreigende, inbreukmakende handelingen;79

• nietigverklaring en doorhaling van een geregistreerd en inbreukmakend of anderszins

ten onrechte verleend recht;

• schadevergoeding;80

• winstafdracht;81

• beslaglegging tot afgifte van inbreukmakende goederen;

• opeising van inbreukmakende zaken door de rechthebbende dan wel vernietiging of

onbruikbaarmaking daarvan;

• gebod om informatie te verstrekken over de identiteit van afnemers van

inbreukmakende producten en over hoeveelheden;

• recall;

• publicatie van het vonnis of gebod tot het schrijven van een brief aan afnemers of

andere betrokkenen om hen te informeren over het vonnis;

• alles te versterken met een dwangsom ingeval de inbreukmaker het vonnis niet

nakomt.82

Het verzoek tot verstrekking van NAW-gegevens jegens een tussenpersoon, niet-

inbreukmaker, staat hier niet tussen. Vermoedelijk omdat het in Nederland onderdeel is van

een zorgvuldigheidsplicht, en niet een in te roepen recht. Dit zal later nader toegelicht worden.

79 Of een verbod moet worden opgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval zoals de ernst van de gepleegde inbreuk, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de inbreuk of de wijze waarop het verband waarin de toezegging is gedaan. Vergelijk ook: Hoge Raad 23 februari 1990 (Verheijen/Rijk Zwaan) en Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 140, waarin is overwogen dat een bevel aan een beheerder van een elektronische marktplaats eveneens, in het kader van het legitieme handelsverkeer, niet tot doel of gevolg mag hebben dat een algemeen en permanent verbod worden opgelegd om producten van het betreffende merk te koop aan te bieden. 80 Artikel 13 lid 1 Handhavingsrichtlijn biedt de grondslag voor de implementatie van een regeling strekkende tot schadevergoeding in nationale lidstaten. In het auteursrecht is de bepaling geïmplementeerd in artikel 27 lid 1 van de Aw. De merkenrechtelijke variant is artikel 2.21 lid 1 van het BVIE en is een stuk uitgebreider. Er is – zo volgt ook uit artikel 45 TRIPs-verdrag – sprake van schadeplichtigheid indien de inbreukmaker wist of redelijke gronden had om te weten dat hij inbreuk pleegde. 81 De Handhavingsrichtlijn besteedt niet veel aandacht aan winstafdracht. Artikel 13 lid 2 Handhavingsrichtlijn biedt slechts de grondslag voor nationale rechterlijke instanties om invordering van winsten te gelasten, indien de inbreukmaker niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde. In het auteursrecht is geregeld in artikel 27a Aw dat naast schadevergoeding ook afdracht van de winst kan worden gevorderd. De merkrechtelijke variant is geregeld in artikel 2.21 lid 4 BVIE. 82 Op grond van artikel 611a van het Rv kan de rechter een dwangsom opleggen door deze bijvoorbeeld te koppelen aan het eerder genoemde verbod om kracht te zetten bij bepaalde voorzieningen. Er kan ook lijfsdwang worden opgelegd op grond van artikel 587 van het Rv, indien de inbreukmaker geen enkel verhaal biedt. Vergelijk: Rechtbank Arnhem 12 april 1990 (Reebok); Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2002 (Bouman/Container Centrale); en Gerechtshof ’s-Gravenhage 2 maart 2010 (X/Man).

25

1.5.4 Verzoek om wat en waarom?

Het recht op informatie is op te splitsen in een algemeen recht op informatie omtrent de

herkomst van de betreffende goederen, distributiekanalen en diensten, dat kan worden

ingeroepen jegens de inbreukmaker en het meer specifieke, en later ontwikkelde, verzoek

jegens de niet-inbreukmaker om NAW-gegevens van een klant te verstrekken. De

rechthebbende wil – in tegenstelling tot bijvoorbeeld de vordering tot het verwijderen of

toegankelijk maken van de betreffende onrechtmatige informatie – in principe de

tussenpersoon zelf zo snel mogelijk passeren en de achterliggende inbreukmaker aanspreken.

Met de opgevraagde NAW-gegevens wenst de rechthebbende te beschikken over de

“minimaal benodigde gegevens” om een zelfstandige inbreukprocedure in te stellen jegens de

inbreukmaker.83 Bovendien wordt op deze manier het verschil in informatie waarover de

vermeende inbreukmaker en de verzoeker beschikt enigszins gelijkgetrokken.84 Tot slot zij

opgemerkt dat de titel van artikel 8 Handhavingsrichtlijn, “recht op informatie”, ongelukkig

is, nu er in het artikel zelf wordt gesproken van een verzoek om informatie.

1.5.5 Welke tussenpersoon?

Artikel 8 Handhavingsrichtlijn stamt af van de vordering om informatieverstrekking jegens de

inbreukmaker. In het Groenboek werd het recht op informatie namelijk behandeld, als zijnde

een “andere maatregel”, onafhankelijk van de schadevergoeding en gericht tegen elke

inbreukmaker teneinde inlichtingen te verkrijgen over de herkomst van inbreukmakende

goederen, de distributiekanalen en de identiteit van de bij de productie en de distributie van de

goederen betrokken derden.85 In de Resolutie drong het Europees Parlement erop aan om de

maatregelen zoals de toekenning van het recht op informatie aan degene wiens recht is

geschonden te versterken, met inachtneming van de wetgeving inzake de bescherming van

persoonsgegevens op grond waarvan men het recht heeft geen verklaring ten eigenen

83 Vgl. Overwegingen 17 tot en met 21 van de Conclusie 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), waarin de Advocaat-Generaal Cruz Villalón gelet op de Spaanse taalversie van artikel 8 Handhavingsrichtlijn overwoog dat het recht op informatie ruim genoeg is om ingeroepen te worden wanneer voldoende aanwijzingen voor een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht zijn en het verzoek duidelijk is gericht op het inleiden van een inbreukprocedure. Daarmee werd de stelling van de Sparkasse, dat artikel 8 Handhavingsrichtlijn niet voorziet in een autonoom materieel recht om informatie van een derde, maar het recht uitsluitend toekent in de context van een procedure wegens inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht – in het betreffende geval een gemeenschapsmerk – en op een gerechtvaardigd en redelijk verzoek van de eiser verworpen. 84 Overweging 21 Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse). 85 Vgl. Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 15 oktober 1998, p. 23.

26

detrimente af te leggen.86 Blijkens de Europese rechtspraak is de rechthebbende in beginsel

vrij om te kiezen tot welke tussenpersoon zij zich wendt, ongeacht de betrokkenheid bij de

inbreuk: voorwaarde is dat de tussenpersoon een schakel is in het proces en haar diensten zijn

gebruikt bij de inbreukmakende activiteit.87 Het gaat volgens artikel 8 lid 1 sub c

Handhavingsrichtlijn om een andere persoon die op commercieel schaal diensten die bij

inbreukmakende handelingen worden gebruikt, blijkt te verlenen. Uit de rechtspraak van het

HvJ EU is af te leiden dat artikel 8 Handhavingsrichtlijn kan worden ingeroepen jegens:

• een accessprovider;88

• een hostingprovider;89 en

• een bankinstelling.90

Het gaat er volgens het HvJ EU niet om of een tussenpersoon juridisch of feitelijk toezicht

uitoefent over de door de gebruiker aangewende diensten, maar om de beoogde effectieve

rechtsbescherming van het auteursrecht.91 Volgens het HvJ EU staat vast dat de

accessprovider door internettoegang te leveren het voor abonnees mogelijk maakt om

inbreuken door te geven aan derden. Het zal daarom de beoogde effectieve rechtsbescherming

van het auteursrecht aanzienlijk verminderen wanneer de accessprovider – die als enige in

bezit is van de gegevens aan de hand waarvan de inbreukmakers kunnen worden

geïdentificeerd – zouden worden uitgesloten van het begrip “tussenpersoon”.92

1.6 De achtergrond van het recht op privacy op het internet

86 Vgl. Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek van de Commissie – bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt 4 mei 2000, overweging 32. 87 Vgl. Bijvoorbeeld Van Der Linden-Smith & Lodder 2006; Annotatie Ekker bij Hoge Raad 25 november 2005 (Lycos/Pessers); en De Cock Buning en Van Eek 2009. 88 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 februari 2009 (LSG-beschikking); en Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae). 89 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 april 2012 (Bonnier Audio), waarin isp ePone de onrechtmatige uitwisseling van luisterboeken mogelijk maakte. 90 Vgl Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg). 91 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 februari 2009 (LSG-beschikking). 92 Vgl. bijvoorbeeld het Voorstel waar al werd benadrukt dat bewijs van het grootste belang is in inbreukzaken. Dat de Europese wetgever de al dan niet betrokken rol van de tussenpersoon wilde onderscheiden, blijkt ook uit artikel 6 Handhavingsrichtlijn, waar het in lid 2 gaat om de vermeende inbreukmaker, en in lid 1 om de verdediging.

27

De bescherming van de intellectuele eigendom moet de maker in staat stellen om een zo groot

mogelijk rechtmatig profijt te trekken uit diens werk en een zo groot mogelijke verspreiding

te bewerkstelligen, maar mag geen – ongerechtvaardigde – belemmering van de vrijheid van

meningsuiting, het vrije verkeer van informatie of de bescherming van persoonsgegevens

vormen, ook niet op het internet.93 Het recht op privacy op het internet geniet bescherming in

verschillende grondrechtelijke bepalingen, zoals:

• artikel 8 EVRM: het recht op eerbiediging van de privéleven en de correspondentie;

• artikel 7 Handvest: het recht op eerbiediging van het privéleven en de communicatie;

en

• artikel 8 Handvest: het recht op bescherming van de persoonsgegevens met inbegrip

van de bescherming van de verwerking hiervan zonder toestemming.

1.6.1 Privacyrichtlijn

De bescherming van de privacy in de EU begon concrete vormen aan te nemen in 1995 met

de komst van de Privacyrichtlijn die enerzijds de opheffing van belemmeringen in het vrije

verkeer van persoonsgegevens in de interne markt beoogde en anderzijds het niveau van

bescherming van de rechten en vrijheden in het kader van persoonsgegevens in alle lidstaten

wenste gelijk te trekken. De Privacyrichtlijn biedt in artikel 13 de lidstaten de mogelijkheid

om maatregelen te treffen die enkele belangrijke bepalingen, zoals de verwerking van

persoonsgegevens, beperken indien dit noodzakelijk is ter vrijwaring van de bescherming van

de rechten en vrijheden van anderen.94

1.6.2 E-‐privacyrichtlijn95

93 Vgl. Overweging 2 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn, waar overigens niet wordt gesproken van een “ongerechtvaardigde” belemmering, maar nu de handhaving van intellectuele eigendomsrechten per definitie een belemmering vormt voor de aldaar genoemde rechten, lijkt het steeds neer te komen op de vraag of de belemmering ongerechtvaardigd is of niet. 94 Vgl. Artikel 13 lid 1 sub g Privacyrichtlijn. 95 Richtlĳn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlĳke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlĳn betreffende privacy en elektronische communicatie).

28

Met het oog op de ontwikkelingen in de markten voor technologieën voor elektronische

communicatiediensten zijn er in dit kader specifieke regels neergelegd in de E-

privacyrichtlijn, dat voortborduurde op de algemene uitgangspunten uit de Privacyrichtlijn.96

Dit brengt met zich mee dat in beginsel de Privacyrichtlijn van toepassing is, tenzij specifiek

anders is bepaald in de E-privacyrichtlijn. Met de komst van de E-privacyrichtlijn beoogde de

Europese wetgever een geharmoniseerde interne markt te creëren inzake de bescherming van

persoonsgegevens, de persoonlijke levenssfeer en de rechtmatige belangen van

rechtspersonen in de sector elektronische communicatie. De harmonisatie moest echter

beperkt blijven tot hetgeen noodzakelijk is, opdat de bevordering en de ontwikkeling van

nieuwe elektronische communicatiediensten en -netwerken tussen lidstaten niet zou worden

gehinderd. Artikel 15 E-privacyrichtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid om wettelijke

maatregelen te treffen die de belangrijkste bepalingen van de richtlijn, waaronder de

verplichting om vertrouwelijkheid te garanderen en betreffende de verwerking van

verkeersgegevens, te beperken op grond van, onder andere, “onbevoegd gebruik van het

elektronische-communicatiesysteem als bedoeld in artikel 13 lid 1 Privacyrichtlijn” en dus

ook artikel 13 lid 1 sub g, de bescherming van rechten en vrijheden van anderen.

1.6.3 Hoe verhouden de Handhavingsrichtlijn en de E-‐privacyrichtlijn zich met elkaar?

In het kader van minimumharmonisatie mag op grond van artikel 2 Handhavingsrichtlijn

verdergaande bescherming in beginsel geen afbreuk doen aan hetgeen is overwogen in de

Privacyrichtlijn. De E-privacyrichtlijn wordt hier niet genoemd. De Advocaat-Generaal

Kokott schrijf in zijn conclusie bij het Promusicae-arrest dat het voor de hand ligt om, gezien

de tweede overweging van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn, de E-privacyrichtlijn

in te lezen in artikel 2 Handhavingsrichtlijn.97 Hiermee wordt het standpunt dat de

Handhavingsrichtlijn, vanwege het uit het internationaal recht voorvloeiende beginsel lex

posterior derogat legi priori, voor zou gaan op de E-privacyrichtlijn door de Advocaat-

Generaal verworpen. Deze vraag is sindsdien niet door het HvJ EU zelf beantwoord.

96 Vgl. Kingma 2012. 97 Vgl. Conclusie Advocaat-Generaal Kokott 18 juli 2007 (Promusicae), overweging 46.

29

Tussenconclusie

Sinds de komst van het internet heeft de Europese wetgever het arsenaal van de

rechthebbende willen uitbreiden en harmoniseren, vanwege de snel ontwikkelende technische

mogelijkheden en de verschillen in de rechtsorden van de nationale lidstaten. Dit heeft geleid

tot de Handhavingsrichtlijn, die overeenkomstig Europees recht verbindend is ten aanzien van

het te bereiken resultaat, namelijk de vaststelling van maatregelen, procedures en

rechtsmiddelen die noodzakelijk zijn om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te

waarborgen. Bij de omzetting van de Handhavingsrichtlijn moeten de lidstaten enkele

uitgangspunten in acht nemen. Intellectuele eigendomsrechten behoren een hoog,

gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming te genieten en dit verlangt een

doeltreffende handhaving. De maatregelen, procedures of rechtsmiddelen die een

rechthebbende wil instellen jegens een tussenpersoon dienen niet alleen doeltreffend,

evenredig en afschrikkend te zijn, maar ook eerlijk en billijk, zonder dat deze onnodig

ingewikkeld of kostbaar zijn en onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen inhouden. De

Handhavingsrichtlijn schrijft minimumharmonisatie voor, waardoor lidstaten verdergaande

bescherming kunnen toekennen aan rechthebbenden, mits dit niet in strijd is met de Richtlijn

Elektronische Handel of de Privacyrichtlijn. De Europese rechter heeft aangegeven dat

lidstaten niet verplicht zijn om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren, maar dit lijkt

enigszins lastig te verenigen met het gewenste hoge en gelijkwaardige beschermingsniveau in

de EU en het uitgangspunt van minimumharmonisatie. De Europese wetgever heeft het voor

rechthebbenden wel mogelijk willen maken om zich tot een tussenpersoon, zoals PayPal, te

kunnen wenden, vanwege de fundamentele rol die zij op het internet speelt. Tussenpersonen

kunnen worden verzocht om de NAW-gegevens van diens klanten te verstrekken, zodat de

rechthebbende een zelfstandige inbreukprocedure kan starten jegens de vermeende

inbreukmaker: bewijs is immers cruciaal in inbreukzaken. De verzoeker heeft bovendien

minimaal de NAW-gegevens nodig om een inbreukprocedure te starten en op deze manier is

er enigszins een gelijke “strijd” tussen de verzoeker, wiens rechten zijn geschonden, en de

anonieme inbreukmaker. Het gaat er dan om of de dienst van de tussenpersoon bij de

inbreukmakende activiteit is gebruikt, waarbij het niet uitmaakt of de tussenpersoon feitelijk

of juridisch toezicht uitoefende. Tot slot lijkt het Europees privacyrecht niet in de weg te staan

aan de keuze van lidstaten om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren.

30

2. Het verstrekken van NAW-‐gegevens

Inleiding

In Nederland bestond er al een manier om NAW-gegevens te verkrijgen van een

tussenpersoon, namelijk via de zorgvuldigheidsverplichting op grond van de onrechtmatige

daad. Hoe dit recht er uitziet, en in hoeverre het in overeenstemming is met hetgeen op

Europees niveau is uitgemaakt, zal in dit hoofdstuk besproken worden.

2.1 Informatieverstrekking detaillist

De “klassieke” informatieplicht kon van oudsher onder omstandigheden jegens de vermeende

inbreukmaker worden ingeroepen op grond van de onrechtmatige daad.98 De vraag of de

zorgvuldigheidsnorm de inbreukmaker verplicht om inlichtingen te geven hangt, aldus de

Hoge Raad in 1987, ervan af of:99

• de aard van de verweten handeling, zoals het bewust commercieel aanbieden of

verhandelen van vervalste producten dat onder het merk en verpakking een

bedrieglijke gelijkenis vertoont;

• het uitblijven van de inlichtingen het gevaar meebrengt dat de betreffende derden

zullen voortgaan met inbreukmakende handelingen; of

• geen vergoeding zal kunnen worden verkregen voor de schade die de rechthebbende

hier lijdt of zal lijden.

In de Boehringer/GTO-zaak paste de rechtbank de hierboven geformuleerde Chloé-toets toe

jegens een offline niet-inbreukmaker, en werd de vordering toegewezen.100 De vordering, die

in beginsel wordt ingesteld jegens de offline-inbreukmaker zelf, is wat betreft de

procesrechtelijke gang van zaken uiteindelijk terechtgekomen in artikel 1019f Rv.101

98 Vgl. Chavannes 2007-I, p. 2. 99 Vgl. Hoge Raad 27 november 1987 (Chloé), waar het ging om een merkinbreuk met betrekking tot een parfumflesje. 100 Rechtbank ’s-Gravenhage 19 februari 2003 (Boehringer/GTO). 101 Vgl. Chavannes 2007-I, p. 2.

31

2.2 De zorgvuldigheidsverplichting

De onrechtmatige daad is in Nederland de grondslag geweest voor de verplichting om NAW-

gegevens te verstrekken, en resulteerde uiteindelijk in het “befaamde” Lycos/Pessers-arrest.102

De tussenpersoon handelt onder omstandigheden onrechtmatig jegens de verzoeker door de

opgevraagde gegevens niet te verstrekken. Het gaat hier dus eerder om een verplichting voor

de tussenpersoon om de verzoeken te behandelen, dan om een in rechte in te roepen recht van

de verzoeker. De Hoge Raad benadrukte weliswaar dat het oordeel van het Hof Amsterdam

zou zijn toegesneden op het onderhavige geval, en dus betrekking zou hebben op

“onrechtmatige uitlatingen”, maar in de latere rechtspraak zijn de criteria ook toegepast op

zaken betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten.

Positie verzoek Nederland

De vrijwaringsbepalingen in de Richtlijn Elektronische Handel hebben betrekking op de

aansprakelijkheid voor de doorgegeven informatie en dit staat los van de

zorgvuldigheidsverplichting om in bijzondere omstandigheden maatregelen te nemen ter

beëindiging en voorkoming van verdere inbreuk en schade.103 Met een verzoek tot

verstrekking van NAW-gegevens wordt beoogd dat de inbreukmaker zich in de toekomst

onthoudt van verdere inbreuken door hem in rechte aan te spreken, en zal het nadelige effect

van de inbreuk zoveel mogelijk worden beperkt.104 Net zoals in de Europese rechtspraktijk is

er in Nederland, ten aanzien van tussenpersonen, een onderscheid gemaakt tussen de

aansprakelijkheid voor de betrokkenheid bij het doorgeven van de onrechtmatige informatie

en de aansprakelijkheid vanwege het niet-verstrekken van NAW-gegevens van de vermeende

inbreukmakers.

2.3 Een specifieke wettelijke regeling

In de rechtspraak van het HvJ EU is herhaaldelijk overwogen dat lidstaten niet verplicht zijn

om artikel 8 Handhavingsrichtlijn te implementeren, maar dat als ze dat doen zij zich moeten

baseren op een uitleg die het mogelijk maakt om een juist evenwicht tussen de betrokken

102 Hoge Raad 25 november 2005 (Lycos/Pessers), die de overwegingen van het Hof Amsterdam overnam. 103 Vgl. Rechtbank Utrecht 12 juli 2005 (BREIN/isp’s). 104 Vgl. Chielen en anderen 2014.

32

fundamentele rechten te verzekeren.105 De lidstaten hebben dus veel vrijheid in de keuze hoe

zij artikel 8 Handhavingsrichtlijn implementeren, zo lang er maar – ergens – een juist

evenwicht verzekerd wordt.

Artikel 15 E-privacyrichtlijn in samenhang gelezen met artikel 13 Privacyrichtlijn biedt een

grond voor een uitzondering of beperking op het privacyrecht in het geval dit noodzakelijk is

voor de bescherming van de rechten van anderen, waaronder inbreuk op intellectuele

eigendomsrechten. Volgens Kingma is de conclusie dat de gronden van artikel 13

Privacyrichtlijn van overeenkomstige toepassing zijn op het gebied van elektronische

communicatie onjuist en, al is dit wel het geval, dan vereist het privacyrecht dat een beperking

hierop “voorzien bij wet” moet zijn.106 Kingma is van mening dat het voor internetgebruikers

onomstotelijk duidelijk moet zijn dat hun persoonsgegevens kunnen worden verstrekt aan

derden die een civiele procedure tegen hen willen instellen.107 Kingma concludeert dat in

Nederland de noodzakelijke specifieke regeling ontbreekt en derhalve niet in

overeenstemming is met het Europese privacyrecht. Het Lycos/Pessers-arrest mag volgens

hem geen grondslag meer zijn voor de verstrekking van NAW-gegevens, nu de Hoge Raad de

relevante privacybepalingen onjuist heeft toegepast. Zo is een inbreuk op het

doelbindingsbeginsel uit artikel 9 Wbp niet te rechtvaardigen op grond van artikel 8 aanhef en

sub f Wbp, maar op grond van artikel 43 Wbp.108

Voordat de Handhavingsrichtlijn tot stand was gekomen, was het in Nederland al mogelijk dat

een tussenpersoon verplicht was om NAW-gegevens van een klant te verstrekken.109 Het

Lycos/Pessers-arrest kleurde de beoordelingscriteria later nader in en zou in de latere

105 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 70; Hof van Justitie van de Europese Unie 19 februari 2009 (LSG-Beschikking), rechtsoverweging 41; Hof van Justitie van de Europese Unie 19 april 2012 (Bonnier Audio), rechtsoverweging 55; en Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg), rechtsoverweging 34. 106 Vgl. Kingma 2012, waarin Kingma verwijst naar Hof van Justitie van de Europese Unie 20 mei 2003 (Österreicher Rundfunk), rechtsoverweging 71, waaruit blijkt dat een beperking bij wet voorzien is, een van de opgesomde legitieme doelstelling nastreeft en noodzakelijk in een democratische samenleving is. Dit arrest is gewezen vóór de inwerkingtreding van het Handvest. In deze paragraaf is overigens alleen het vereist van “voorzien bij wet” relevant. In hoofdstuk 2.6 zal er nader ingegaan worden op een beperking op een in het Handvest beschermd fundamenteel recht. 107 Vgl. Kingma 2012, waar hij verwijst naar: Advocaat-Generaal Kokott 18 juli 2007 (Promusicae), overweging 109. Vgl. ook Van der Linden 2014, die meent dat een specifieke wettelijke regeling ontbreekt. 108 Vgl. Kingma 2012. 109 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 9 juni 1999 (Scientology).

33

rechtspraak de grondslag vormen voor de verstrekking van NAW-gegevens.110 De Minister

van Justitie liet weten dat de in Nederland reeds bestaande grondslag op grond van het

Lycos/Pessers-arrest goed past in de implementatie van de Handhavingsrichtlijn in Nederland

en goed te verenigen is met het Promusicae-arrest.111 De Nederlandse rechtspraktijk zou dus

onveranderd blijven.112 De onrechtmatige daad lijkt in overeenstemming met de in de

rechtspraak van het EHRM omschreven vereiste voorzien bij wet, nu het voldoende

toegankelijk en voldoende duidelijk geformuleerd is, eventueel door middel van juridische

bijstand, en de voorzienbaarheid bovendien niet vereist dat de regel is neergelegd in een

specifieke wet.113 Tot slot moet een inbreukmaker redelijkerwijs kunnen verwachten dat de

rechthebbende een actie tegen hem wil instellen en hiervoor zijn NAW-gegevens voor nodig

heeft. Al met al is een beperking op het privacyrecht op grond van de onrechtmatige daad

vermoedelijk toegestaan, omdat deze voorzien bij wet is.

Bovendien is artikel 8 Handhavingsrichtlijn formeel geïmplementeerd in de relevante

intellectuele eigendomswetten, maar wellicht onvoldoende specifiek. Een, juiste, opname in

de intellectuele eigendomswetten zal wel voldoen aan het vereiste voorzien bij wet.

Bovendien wordt aangenomen dat een verzoek tot verstrekking van NAW-gegevens ook

zelfstandig kan worden gedaan om een inbreukprocedure in te leiden.114

2.4 Een voorafgaande gerechtelijke procedure

De omzetting van artikel 8 Handhavingsrichtlijn moet een juist evenwicht tussen de

fundamentele rechten verzekeren, zo bleek uit het Promusicae-arrest. Uit dit arrest bleek niet

onomstotelijk dat het voor lidstaten verplicht zou moeten zijn om het verzoek tot verstrekking

110 Vgl. Chavannes 2007-I, p. 6; Zie in dit kader ook: Rechtbank Amsterdam 21 juni 2007 (BREIN/Leaseweb), waarin werd benadrukt dat artikel 3:15d BW geen grondslag vormt voor de verstrekking van NAW0-gegevens. Dit vonnis werd later in hoger beroep bekrachtig: Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008 (Leaseweb/BREIN). 111 Vgl. Bijlage TK 29 838 (2007-08) nr. 7, brief van 20 maart 2008. 112 Vgl. Bijl. TK 29 838 (2007-08) nr. 7, brief van 20 maart 2008, waarin de Minister van Justitie liet weten dat het Lycos/Pessers-arrest goed past in de implementatie van de Handhavingsrichtlijn in Nederland en goed te verenigen is met het Promusicae-arrest. Vgl. ook: Siemerink 2008. 113 Vgl. in dit kader EHRM 26 april 1979 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), rechtsoverwegingen 46-53, waarin het EHRM dat het Britse recht, dat vaak niet in specifieke wetten is neergelegd, voldoende voorzien bij wet is; en Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015 (BREIN/Ziggo), rechtsoverweging 4.5; en in tegenstelling tot Engelfriet 2012, waarin alleen een wet in formele zin zou volstaan en dat het “zeer te betwijfelen” is of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm volstaat. 114 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 5 oktober 2015 (BREIN/Google Inc.), rechtsoverweging 4.8; en Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), overweging 20.

34

van NAW-gegevens te onderwerpen aan tussenkomst van de rechter. 115 Dit is namelijk een

procedureel aspect, en betreft niet de tenuitvoerlegging van de maatregel ter omzetting van de

richtlijn. Wanneer naar huidige Nederlands recht de tussenpersoon meent gerechtvaardigde

gronden te hebben om het verzoek te weigeren, dan zal het geschil bij de rechter

terechtkomen, en zal de rechterlijke instantie (…) het nationale recht conform de richtlijn

uitleggen.

In het Bonnier Audio-arrest leek het HvJ EU enige nuance te geven en overwoog dat de in die

procedure betrokken wettelijke regeling, die de rechter in staat stelt om, nadat een persoon

met volledige procesbevoegdheid een verzoek om persoonsgegevens heeft ingediend, een

juist evenwicht te maken op basis van de concrete omstandigheden van de zaak en met

inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, voldoet aan hetgeen artikel 8

Handhavingsrichtlijn vereist.116 Dit wilde uiteraard ook nog niet zeggen dat de Nederlandse

praktijk in strijd was met de Handhavingsrichtlijn, omdat de belangenafweging bij de

tussenpersoon ligt en geen voorafgaande gerechtelijk vereist is.

In het Sparkasse-arrest lijkt het er echter wel op dat het HvJ EU het liever heeft dat de rechter

zich eerst buigt over het verzoek:117

“In de eerste plaats blijkt uit de bewoordingen van artikel 8, lid 1, onder c), van richtlijn

2004/48 dat de lidstaten er zorg voor dragen dat de bevoegde rechterlijke instanties, tijdens

een gerechtelijke procedure wegens inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, op

gerechtvaardigd en redelijk verzoek van de eiser kunnen gelasten dat informatie over de

herkomst en de distributiekanalen van de goederen of diensten die inbreuk maken op een

intellectuele-eigendomsrecht, wordt verstrekt door een persoon die op commerciële schaal

diensten die bij inbreukmakende handelingen worden gebruikt, blijkt te verlenen.”118

(…)

115 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 70. 116 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 april 2012 (Bonnier Audio), rechtsoverweging 59. 117 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), rechtsoverwegingen 37 en 42. 118 Vgl. idem, rechtsoverweging 23.

35

“Met het recht op informatie, waarop de eiser geacht wordt aanspraak te hebben tijdens een

gerechtelijke procedure wegens inbreuk op diens eigendomsrecht (…)”119

(…)

“(…) artikel 8, lid 1, van de richtlijn weliswaar niet voorziet in een zelfstandig recht op

informatie dat particulieren rechtstreeks kunnen uitoefenen jegens de inbreukmaker of de in

artikel 8, lid 1, onder a) tot en met d), bedoelde personen, maar de lidstaten wel de

verplichting oplegt ervoor te zorgen dat die informatie kan worden verkregen via een

gerechtelijke procedure.”

Advocaat-Generaal Cruz Villalón merkt in zijn conclusie bij het Sparkasse-arrest op dat het

vereiste “tijdens een gerechtelijke procedure” uit artikel 8 handhavingsrichtlijn zo moet

worden uitgelegd dat een procedure die een inbreukprocedure inleidt hier ook onder valt.120

Het HvJ EU verwijst in rechtsoverweging 19 naar dit punt, doch slechts zeer beperkt.121 Het is

onduidelijk of een verzoek ter inleiding van een gerechtelijke inbreukprocedure binnen de

reikwijdte van de Handhavingsrichtlijn valt. In hoofdstuk vier zal hier meer aandacht aan

besteed worden.

Op grond van de Privacyrichtlijn kunnen lidstaten privacyrechten beperken ter bescherming

van de rechten van anderen, en volgens de rechtspraak sluit de E-privacyrichtlijn niet uit dat

lidstaten een verplichting kunnen opleggen om in het kader van een civiele procedure NAW-

gegevens mee te delen.122 Artikel 15 E-privacyrichtlijn werkt namelijk niet uit naar welke

rechten en vrijheden het in dat artikel verwijst, en sluit derhalve niet uit dat de verplichting

kan worden opgelegd door auteursrechthebbenden in een civiele procedure.123 De artikel 29

119 idem, rechtsoverweging 29. 120 Vgl. Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), overweging 20, waarin wordt verwezen naar de Spaanse taalversie van de Handhavingsrichtlijn. 121 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), rechtsoverweging 19, waarin het HvJ EU overweegt: “Zoals de advocaat-generaal in punt 20 van zijn conclusie heeft opgemerkt, valt een verzoek om informatie in het kader van een procedure wegens kennelijke inbreuk op de aan een merk verbonden rechten wel onder artikel 8, lid 1, van richtlijn 2004/48.” 122 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 54. 123 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 februari 2009 (LSG-Beschikking), rechtsoverwegingen 26 en 27.

36

werkgroep van de Europese Commissie leek overigens wel liever te willen dat NAW-

gegevens worden verstrekt aan de rechter.124

De tussenpersoon dient, in Nederland, zelf na te gaan of het verstrekken van NAW-gegevens

in overeenstemming is met de Wbp, waarbij de fundamentele rechten van derden en de ernst

van de inbreuk in de toets dienen te worden betrokken.125 Een verplichting om NAW-

gegevens te verstrekken gaat niet zo ver dat de betreffende tussenpersoon ten behoeve van

derden – zoals BREIN – correcte identificerende informatie van haar klanten dient bij te

houden of daar actief onderzoek naar moet verrichten.126 Recentelijk werd een geslaagd

beroep gedaan op artikel 28 lid 9 Aw en de Haagse rechter benadrukte dat deze Nederlandse

implementatie slechts in zoverre ruimer lijkt dan artikel 8 Handhavingsrichtlijn dat de

vordering niet tijdens een inbreukprocedure hoeft te worden gedaan.127 Bovendien biedt

artikel 8 aanhef sub f Wbp de mogelijkheid voor tussenpersonen om vrijwillig – en dus

zonder tussenkomst van de rechter – NAW-gegevens van een klant te verstrekken en kan de

tussenpersoon op grond van artikel 43 sub e Wbp zelf besluiten om het doelbindingsbeginsel

opzij te zetten.128 Het zou in het voordeel van de rechthebbende, en dus in lijn met het

beginsel van minimumharmonisatie, zijn om zonder een voorafgaande gang naar de rechter

een verzoek bij de tussenpersoon neer te leggen.129 De tussenpersoon maakt in beginsel het

juiste evenwicht, en indien de tussenpersoon weigert om de NAW-gegevens te verstrekken zal

de rechter zich buigen over de kwestie.130 Hierover in hoofdstuk vier meer.

2.5 Het toetsingskader

124 Vgl. Werkgroep artikel 29 2005: “On the basis of the compatibility principle as well as in compliance with the confidentiality principlevincluded in Directives 2002/58 and 95/46, data detained by ISPs processed for specific purposesvincluding mainly the performance of a telecommunication service cannot be transferred to third partiesvsuch as right holders, except, in defined circumstances provided by law, to public law enforcement authorities.” 125 Vgl. Rechtbank Utrecht 12 juli 2005 (BREIN/isp’s). Later bekrachtigd door Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006 (BREIN/isp’s). Vgl. ook: Chavannes 2007-I, p. 6. 126 Vgl. Rechtbank Den Haag 24 oktober 2012 (BREIN/XS Networks). 127 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 5 oktober 2015 (BREIN/Google Inc.), rechtsoverweging 4.8. 128 Vgl. voor de vrijwillige verstrekking van NAW-gegevens op grond van artikel 8 aanhef sub f Wbp: Gerechtshof Amsterdam 7 november 2002 (XS4ALL/Deutsche Bahn), rechtsoverweging 4.14. 129 Vgl. in dit kader ook Tsoutsanis 2013. 130 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), waarin de Europese rechter aangeeft dat een nationale bepaling, die het juiste evenwicht onvoorwaardelijk en onbeperkt uitsluit, niet in overeenstemming is met de Handhavingsrichtlijn. Hier is in Nederland geen sprake van.

37

Van oudsher konden tussenpersonen, in Nederland, op grond van de maatschappelijke

zorgvuldigheidsnorm gehouden worden om medewerking te verlenen en adequate

maatregelen te nemen wanneer zij in kennis werden gesteld van een inbreuk op een

intellectueel eigendomsrecht.131 In het standaardarrest Lycos/Pessers van de Hoge Raad in

2005, nog vóór implementatie van de Handhavingsrichtlijn, zijn de volgende voorwaarden

geformuleerd:

• de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde

onrechtmatig schadelijk is, is voldoende aannemelijk;

• de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;

• het is aannemelijk dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid

bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;

• de afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de

websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te

prevaleren.132

Als aan alle voorwaarden is voldaan, dan wijken de privacybelangen voor de belangen van de

rechthebbende om in rechte te kunnen optreden jegens de inbreukmaker, hoewel een dergelijk

bevel niet al te snel moet worden aangenomen.133 Hierna zullen de eerste drie voorwaarden

worden toegelicht aan de hand van de uitleg die de Nederlandse rechtspraak hieraan heeft

gegeven. Het is evident dat de eerste twee voorwaarden binnen de reikwijdte van de

Handhavingsrichtlijn zullen vallen.134 De derde voorwaarde vloeit vermoedelijk voort uit het

evenredigheidsbeginsel en zal derhalve ook in overeenstemming zijn met het Europees recht.

Bij de laatste voorwaarde, de belangenafweging, is het interessant om het Europees recht te

betrekken, nu dit het fundamentele onderdeel van het toetsingskader vormt.

2.5.1 De onrechtmatige handeling

131 Vgl. Rechtbank 's-Gravenhage 9 juni 1999 (Scientology/Spaink e.a.).; en Rechtbank Utrecht 12 juli 2005 (BREIN/isp’s), waarin de rechter dit baseert op de wetsgeschiednis: "Voor de volledigheid zij vermeld dat ook in het civiele recht de mogelijkheid bestaat dat de rechter de dienstverlener opdraagt de bron van de informatie bekend te maken." 132 Vgl. Hoge Raad 25 november 2005 (Lycos/Pessers). 133 Vgl. Rechtbank 's-Gravenhage 5 januari 2007 (BREIN/KPN). 134 De Handhavingsrichtlijn spreekt in artikel 8 Handhavingsrichtlijn van “eiser” en van “inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht”.

38

Naar Nederlands recht zal moeten worden vastgesteld of sprake is van een inbreuk op een

intellectueel eigendomsrecht.135 Dit hoeft niet (meer) zo streng te worden uitgelegd dat sprake

moet zijn van een handeling die “onmiskenbaar onrechtmatig” of “vaststaand onrechtmatig”

is.136 Hiermee werd losgelaten van de strenge toets uit het XS4ALL/Deutsche Bahn-arrest.137

De klant van een accessprovider zou onrechtmatig handelen, indien hij structureel en

doelbewust het inbreukmaken faciliteert en stimuleert.138 De voorzieningenrechter Midden-

Nederland maakte bijvoorbeeld simpelweg een opsomming van omstandigheden die wel en

die niet op de bedoeling van de klant van Ziggo betrekking leken hebben.139 Dat de rechter

ervoor heeft gekozen om deze voorwaarde niet al te streng uit te leggen, kan waarschijnlijk

verklaard worden door het gegeven dat met de opgevraagde NAW-gegevens een zelfstandige

inbreukprocedure wordt beoogd, waarin – op tegenspraak – zal moeten worden beoordeeld of

sprake is van een onmiskenbare of vaststaande onrechtmatige handeling. Het is belangrijk om

steeds bewust te blijven van het onderscheid tussen de verschillende vorderingen. Zo leidt de

conclusie dat een tussenpersoon verplicht is om NAW-gegevens te verstrekken niet zonder

meer tot de conclusie dat de betreffende handeling een inbreuk op een intellectueel

eigendomsrecht oplevert. Deze eis moet niet al te streng worden uitgelegd, om zo te

voorkomen dat de “echte strijd”, betreffende de vraag of sprake is van een inbreuk, een stap te

vroeg wordt uitgevochten, namelijk zonder de vermeende inbreukmaker zelf.

2.5.2 Een reëel belang

Met het oog op voorkoming dan wel beperking van verdere schade heeft de rechthebbende

van een intellectueel eigendomsrecht er een groot en zwaarwegend belang bij om de

betreffende vermeende inbreukmaker in rechte te kunnen aanspreken.140 In het geval van

auteursrechtinbreuken wordt aangenomen dat een organisatie zoals BREIN een “omvangrijk”

135 Vgl. Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2006 (BREIN/UPC Nederland), rechtsoverweging 7. 136 Vgl. Hoge Raad 25 november 2005 (Lycos/Pessers), rechtsoverweging 5.1.6 voor “onmiskenbaar onrechtmatig”; en Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015 (BREIN/Ziggo), 4.8. voor “vaststaand onrechtmatig”. 137 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 november 2002 (XS4ALL/Deutsche Bahn), rechtsoverwegingen 4.8; 4.10; 4.11; 4.12; en 4.14. 138 Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015 (BREIN/Ziggo) en Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010 (FTD/Eyeworks), waar het downloaden uit illegale bron naar Nederlands recht overigens nog was toegestaan. Dit is inmiddels niet meer het geval. 139 Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015 (BREIN/Ziggo), rechtsoverweging 4.15. 140 Vgl. Rechtbank Amsterdam 25 april 2002 (Deutsche Bahn/XS4ALL).

39

belang heeft, namelijk de bescherming van auteursrechten.141 In het geval van het optreden

tegen grootschalige inbreuken op commerciële schaal heeft BREIN een omvangrijker belang,

namelijk het bestrijden van piraterij.142

2.5.3 Geen minder ingrijpend alternatief

Bij wijze van subsidiariteit moet de verzoeker aantonen dat in voldoende mate en doelmatig is

gezocht naar alternatieve wegen en dat die niet tot het gewenste resultaat hebben geleid.143 De

inspanningen van BREIN werden bijvoorbeeld in de BREIN/KPN-zaak voldoende geacht en

het verweer van KPN – dat BREIN de gegevens met enige speurwerk in openbare bronnen

op internet had kunnen vinden – faalde.144 De verzoeker zal moeten aantonen dat er

alternatieve wegen – zonder succes – zijn bewandeld.145 De pogingen van BREIN om achter

een Russische hostingprovider en de, in Suriname wonende, rekeninghouder aan te gaan

waren in de BREIN/ING-zaak bijvoorbeeld onvoldoende.146 In de BREIN/Techno Design-

zaak verwierp de rechter de stelling van Techno Design dat BREIN zich tot de

hostingprovider had moeten wenden, nu Techno Design als zijnde een aanbieder van

betalingsdiensten naar haar aard beschikt over de NAW-gegevens van haar klanten.147 Ook

kunnen de keuzes van een tussenpersoon over hoe de aangeboden dienst is ingericht een rol

spelen. Zo werd een vordering van een aanbieder van een user-generated platform jegens de

accessprovider om NAW-gegevens van een deelnemer op het platform te verstrekken

afgewezen, mede, vanwege de keuze van de verzoeker om het platform zo in te richten dat

een deelnemer uitsluitend door het gebruik van een e-mailadres kan deelnemen.148

141 Vgl. Rechtbank Amsterdam 21 juni 2007 (BREIN/Leaseweb); en Rechtbank ‘s-Gravenhage 24 oktober 2012 (BREIN/XS Networks), waaruit blijkt dat het reële belang van BREIN bij de verkrijging van de gegevens erop ziet de inbreukmakers te kunnen aanspreken voor het onrechtmatige gedrag en op die manier verder onrechtmatig handelen te kunnen voorkomen. 142 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 december 2011 (BREIN/Techno Design), waarin de Haagse rechtbank in dit kader eveneens verwijst naar Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L'Oréal/eBay). Vgl. ook Annotatie Kulk bij Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING). 143 Vgl. Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING), waarin het ging om een verzoek van BREIN ter verkrijging van NAW-gegevens van een gevolmachtigde op een bepaald rekeningnummer. 144 Vgl. Rechtbank 's-Gravenhage 5 januari 2007 (BREIN/KPN). 145 Vgl. Rechtbank ‘s-Gravenhage 24 oktober 2012 (BREIN/XS Networks). 146 Vgl. Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING). 147 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 december 2011 (BREIN/Techno Design), waar BREIN aanvoerde dat Techno Design NAW-gegevens nodig heeft om haar dienst te kunnen aanbieden, nu het gaat om een betalingsdienst. Techno Design voerde hier overigens onvoldoende gemotiveerd verweer. 148 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 14 december 2010 (Ziggo/123video). Bovendien beschikte de verzoeker al over de naam en de geboortedatum van de uploader en had er al e-mailcorrespondentie plaatsgevonden.

40

2.6 Een juist evenwicht

Het is vaste Europese rechtspraak dat de lidstaten bij de omzetting van richtlijnen er acht op

dienen te slaan dat zij zich baseren op een uitlegging daarvan die het mogelijk maakt een juist

evenwicht tussen de verschillende Europese grondrechten te verzekeren.149 Een nationale

bepaling is in strijd met de Handhavingsrichtlijn, wanneer een juist evenwicht

onvoorwaardelijk en onbeperkt uitgesloten is.150 Hierbij moet worden opgemerkt dat op grond

van artikel 52 lid 1 Handvest beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende

rechten de wezenlijke inhoud van die rechten moeten eerbiedigen en dat uit de rechtspraak is

gebleken dat een maatregel die leidt tot een ernstige aantasting van een in het Handvest

beschermd recht niet voldoet aan het vereiste van een juist evenwicht.151 Het HvJ EU probeert

dus een “juist evenwicht” te vinden tussen de conflicterende fundamentele rechten door een

“overeenstemming” te bereiken.152 Bij de beoordeling of een beperking op een fundamenteel

recht geoorloofd is, moet volgens het stappenschema de vraag gesteld worden of de

betreffende beperking:

• bij wet gesteld is;153

• de wezenlijke inhoud van het betreffende fundamentele recht eerbiedigt; en

• het met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel noodzakelijk is en beantwoordt

aan door de EU erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de

bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het vinden van een compromis, zoals het HvJ EU probeert met het vinden van een juist

evenwicht, brengt in beginsel mee dat de uitkomst steeds zal afhangen van de concrete

omstandigheden van het geval. Enerzijds zal de rechtsonzekerheid toenemen en zullen er

minder principiële beslissingen gemaakt worden.154 Aan de andere kant zal het recht flexibeler

worden toegepast, leidt een juist evenwicht tot “genoegdoening” van zoveel mogelijk partijen

149 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008 (Promusicae), rechtsoverweging 70 in samenhang met Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg), rechtsoverweging 34. 150 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg). 151 Idem, rechtsoverweging 35; en Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam), rechtsoverwegingen 45, 46, 48, 49 en 53, waaruit blijkt dat een dusdanig ernstige beperking op een fundamenteel recht in strijd is met het vereiste van een juist evenwicht. 152 Vgl. Alberdingk Thijm en De Vries 2015. 153 Dit vereiste is behandeld in hoofdstuk 2.3. 154 Vgl. Annotatie Van Der Sloot bij Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty/Stadtsparkasse), overwegingen 4, 5, 8, 11 en 14.

41

en worden de principiële beslissingen overgelaten aan democratisch gekozen wetgevende

autoriteiten. Bovendien bestaat er een waarborg voor partijen in de vorm dat een ernstige

beperking op een fundamenteel recht niet tot een bevredigend juist evenwicht kan leiden.155

Een beroep op de formele implementatie van artikel 8 Handhavingsrichtlijn, artikel 28 lid 9

Aw, brengt dus met zich mee dat een juist evenwicht tussen de betrokken fundamentele

rechten gemaakt wordt.156

In Nederland moet de tussenpersoon op grond van de onrechtmatige daad een afweging van

de wederzijdse belangen maken.157 Bij de belangenafweging moeten de belangen van de drie

betrokken partijen tegen elkaar worden afgewogen: de verzoeker, de tussenpersoon en de

abonnee of klant van de tussenpersoon.158 Zo heeft een verzoeker, zoals BREIN, er belang bij

om op te treden tegen auteursrechtinbreuken, heeft een tussenpersoon er belang bij om op

basis van adequate gegevens tot een zorgvuldige beslissing te komen omtrent het verstrekken

van die gegevens en heeft een abonnee, zoals een websitehouder, er belang bij om op niet-

commerciële wijze, op het internet contacten te leggen en gegevens uit te wisselen zonder het

risico te lopen dat zijn identiteit tegen zijn wens wordt onthuld door de hostingprovider.159

2.6.1 De verzoeker

Het in artikel 47 Handvest beschermde fundamentele recht op een doeltreffende voorziening

in rechte is een noodzakelijk instrument voor de bescherming van het in artikel 17 lid 2

Handvest beschermde fundamentele recht op intellectuele eigendom.160 De verzoeker heeft

belang bij een doeltreffende rechtsbescherming in de zin van de Handhavingsrichtlijn, en op

grond van artikel 47 Handvest, in samenhang gelezen met het corresponderende artikel 13

EVRM, heeft de verzoeker recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een gerechtelijke

instantie in het geval van een schending van de fundamentele rechten.161 Met het uit artikel 8

155 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam). 156 Vgl. Rechtbank Den Haag 5 oktober 2015 (BREIN/Google Inc.), rechtsoverweging 4.9. 157 Vgl. Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING), rechtsoverweging 4.1; vgl. ook: Van Der Hof 2014, p. 270. 158 Vgl. Dommering 2012, p. 52, waar wordt gesproken van de “drievoudige claim”: de eigendomsvraag, de free flow of information en de privacyvraag. 159 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008 (Leaseweb/BREIN), ro 4.8. 160 Vgl. Conclusie van de Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), overweging 31. 161 Vgl. Hoge Raad 25 november 2005 (Lycos/Pessers), rechtsoverweging 5.3.7. Vgl. ook Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011 (L’Oréal/eBay), rechtsoverweging 142, in het kader van de Richtlijn Elektronische Handel, waarin het HvJ EU overwoog dat in het kader van een effectieve rechtsgang tegen degenen die een

42

Handhavingsrichtlijn voortvloeiende recht op informatie is bedoeld hier uitvoering en

invulling aan te geven.162

Het recht op intellectuele eigendom is een jong recht, maar dient vanzelfsprekend dezelfde

bescherming te genieten als andere fundamentele rechten. Ter beantwoording van de vraag

die Van Der Sloot zich stelt in zijn annotatie bij het Sparkasse-arrest, namelijk of de illegale

verhandeling van een namaak van een merkrechtelijk beschermd parfumflesje via een

elektronische marktplaats, eBay, een ernstige inbreuk vormt op de wezenlijke inhoud van het

eigendomsrecht of dat het gaat om een wat onschuldige bijwerking van het internettijdperk,

meen ik dat het eerste alternatief de juiste is.163 Het gaat immers steeds om de concrete

omstandigheden van het geval, er is evident voldaan aan alle vereisten voor een merkinbreuk

en in het algemeen belang dient het internet geen Wilde Westen te zijn voor inbreukmakers.

Net zoals in de offline-wereld behoort een merkhouder zijn rechten doeltreffend kunnen

beschermen, zeker indien evident sprake is van een inbreuk op zijn recht.

2.6.2 De tussenpersoon

De tussenpersoon geniet in beginsel de vrijheid van ondernemerschap op grond van artikel 16

Handvest, dat de ondernemer in beginsel in staat stelt om te beschikken over economische,

technische en financiële middelen.164 Dit recht is in de Europese jurisprudentie nog niet

betrokken geweest bij het opmaken van een juist evenwicht uit hoofde van artikel 8

Handhavingsrichtlijn, maar het gaat wel om een in het Handvest beschermd relevant

fundamenteel recht. De Europese rechter heeft in het Scarlet/Sabam-arrest bijvoorbeeld

overwogen dat een permanent, duur en ingewikkeld filtersysteem leidt tot een dusdanig

ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap dat een juist evenwicht niet meer kan

online-dienst hebben gebruikt om inbreuk te maken op intellectuele eigendomsrechten, de beheerder van een elektronische marktplaats kan worden gelast om maatregelen te treffen om de identiteit van zijn klanten-verkopers eenvoudiger te kunnen vaststellen. Zoals volgt uit artikel 6 van richtlijn 2000/31 is het, ofschoon de bescherming van persoonsgegevens uiteraard moet worden geëerbiedigd, niettemin zo dat wanneer de inbreukmaker in het economisch verkeer actief is en niet in de privésfeer, zijn identiteit duidelijk moet kunnen worden vastgesteld. 162 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg), rechtsoverweging 29. 163 Vgl. Annotatie Van Der Sloot bij Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty / Stadtsparkasse), punt 20. 164 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam), rechtsoverweging 46; en Hof van Justitie van de Europese Unie 27 maart 2014 (UPC Telekabel/Constantin Film), rechtsoverweging 49.

43

worden verzekerd.165 In het UPC Telekabel/Constantin Film-arrest oordeelde het HvJ EU

daarentegen dat de betreffende maatregel weliswaar aanzienlijke kosten kunnen meebrengen,

gevolgen voor de organisatie kunnen hebben en ingewikkelde technische oplossingen vergen,

maar de vrijheid van ondernemerschap werd niet in de kern geraakt.166

De Nederlandse rechter heeft de vrijheid van ondernemerschap recentelijk betrokken in een

belangenafweging, maar noemt de enkele terbeschikkingstelling van NAW-gegevens die de

tussenpersoon nog onder zich heeft een minimale inbreuk op de vrijheid van

ondernemerschap.167 De tussenpersoon heeft voornamelijk een economisch belang bij het

niet-verstrekken van NAW-gegevens, namelijk het voorkomen van reputatieschade.168

De vrijheid van ondernemerschap wordt, zoals blijkt uit zowel het Europese als het

Nederlandse recht, niet dusdanig ernstig beperkt dat het juiste evenwicht in het voordeel van

de tussenpersoon behoort uit te vallen. Dit komt doordat het verstrekken van NAW-gegevens

niet kostbaar is, geen ingewikkeld systeem vereist en geen permanente maatregel is.

2.6.3 De abonnee

Een abonnee geniet het recht op vrijheid van meningsuiting – daaronder begrepen het belang

om anoniem te blijven – en het recht op bescherming van de privacy.

In de relevante Europese uitspraken heeft de Europese rechter zich nog niet uitgelaten over

het belang van de vrijheid van meningsuiting in dit kader. Een vermeende onrechtmatige

uiting, zoals een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, zal vermoedelijk niet snel

kunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op de vrijheid van meningsuiting. Bovendien

zal in een later stadium no een gerechtelijke inbreukprocedure volgen. In de Nederlandse

rechtspraak is de vrijheid van meningsuiting overigens wel voorbijgekomen. Zo oordeelde de

Haagse rechter dat in het geval van een belangenafweging niet te lichtvaardig mag worden 165 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam), rechtsoverwegingen 48 en 49. Vgl. ook Dommering 2012, p. 51. 166 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 27 maart 2014 (UPC Telekabel/Constantin Film), rechtsoverwegingen 49-51. 167 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 november 2015 (BREIN/Google Inc.), rechtsoverweging 4.11. 168 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 december 2011 (BREIN/Techno Design), waarin betalingsplatform Techno Design aanvoerde dat een eerder persbericht van BREIN, over de verstrekking van klantgegevens door Techno Design, ertoe had geleid dat meerdere klanten hun abonnement hadden opgezegd. De rechter ging hier echter aan voorbij, vanwege gebrek aan motivering.

44

voorbijgegaan aan de vrijheid van meningsuiting, maar dit niet mag worden misbruikt om

jegens derden onrechtmatig te handelen zonder daarvoor ter verantwoording te kunnen

worden geroepen.169

De verplichting tot het verstrekken van NAW-gegevens kan volgens Advocaat-Generaal

Kokott worden beperkt door de bescherming van gegevensbescherming zonder in conflict te

komen met de TRIPs-overeenkomst, aangezien deze voorziet in een recht op informatie

jegens de inbreukmaker zelf en niet jegens een derde.170 Verder blijkt uit de considerans bij de

Handhavingsrichtlijn dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten geen

belemmering mag vormen voor de bescherming van persoonsgegevens en geen afbreuk mag

doen aan de Privacyrichtlijn.171 Ditzelfde volgt uit artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn.172

Vóór de totstandkoming van de Handhavingsrichtlijn werd er in de Nederlandse rechtspraak

al aangenomen dat een hostingprovider niet al te lichtvaardig de privacy van haar abonnees

mag prijsgeven.173 De Wbp geeft overigens alleen regels voor de verwerking van

persoonsgegevens, en dus niet een verplichting tot verwerking van persoonsgegevens.174 Er is

dus weliswaar geen verbodsbepaling in de Wbp die zich verzet tegen de afgifte van de

gevraagde NAW-gegevens, maar dit leidt nog niet tot de conclusie dat de tussenpersoon

verplicht is tot afgifte.175

Aan de andere kant staat de E-privacyrichtlijn lidstaten toe om een nationale regeling in te

stellen op grond waarvan tussenpersonen in een civiele procedure kunnen worden verplicht

om NAW-gegevens te verstrekken.176 Bovendien staan de Richtlijn Elektronische Handel, de

Wbp en de Tw een verplichting tot verstrekking van NAW-gegevens toe en hebben

tussenpersonen op grond van artikel 8 aanhef en sub f Wbp de bevoegdheid om NAW-

169 Vgl. Rechtbank Den Haag 24 oktober 2012 (BREIN/XS Networks). 170 Vgl. Advocaat-Generaal Kokott 18 juli 2007 (Promusicae), overweging 48. 171 Vgl. Overwegingen 2, 15 en 16 van de considerans bij de Handhavingsrichtlijn. 172 In het Promusicae-arrest overwoog het HvJ EU dat de Handhavingsrichtlijn weliswaar tot doel heeft om een doeltreffende bescherming te bieden aan intellectuele eigendomsrechten maar zij op grond van artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn geen afbreuk dient te doen aan de vereisten inzake de bescherming van persoonsgegevens. 173 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 november 2002 (XS4ALL/Deutsche Bahn), rechtsoverweging 4.14. 174 Vgl. Annotatie Kulk bij Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING). 175 Vgl. Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015 (Belirex/UPC Nederland). 176 Vgl. De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 8.

45

gegevens vrijwillig af te staan.177 De tussenpersoon moet hier, als verantwoordelijke, een

belangenafweging maken bij de beoordeling van de verzoeken.178 Aanvankelijk konden

tussenpersonen een verzoek weigeren op grond van de Wbp, maar vanaf het

XS4ALL/Deutsche Bahn-arrest was het vaste rechtspraak dat tussenpersonen onrechtmatig

handelen door geen NAW-gegevens te verstrekken.179 Er is ook geen strijd met artikel 9 Wbp,

omdat het gaat om de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en om de

voorkoming van strafbare feiten, dat op grond van artikel 43 Wbp gerechtvaardigd kan

worden door de tussenpersoon.

Indien een betrokken fundamenteel recht dusdanig ernstig beperkt is, is een juist evenwicht

niet meer mogelijk.180 De privacybelangen van de internetgebruiker lijken bij een verplichting

tot verstrekking van NAW-gegevens overigens veel minder beperkt te worden dan wanneer

het een vordering tot verwijderen of ontoegankelijk maken van de onrechtmatige informatie

betreft.181

2.7 Overige factoren

In de rechtspraak zijn nog twee aanvullende voorwaarden relevant geacht, namelijk:182

• de wijze waarop de verzoeker de identificerende gegevens heeft verkregen is niet

onrechtmatig; en

• het is buiten redelijke twijfel dat de door de verzoeker verstrekte identificerende

gegevens ook daadwerkelijk herleidbaar zijn tot degene die onrechtmatig gehandeld

heeft.

2.7.1 De wijze waarop identificerende zijn verkregen

177 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 november 2002 (XS4ALL/Deutsche Bahn), rechtsoverweging 4.14. Vgl. ook: Rechtbank Utrecht 9 juli 2002 (Teleatlas); en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 juli 2002 (Rutloh/Concepts ICT). 178 Vgl. Ekker 2006, p. 223. 179 Vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 november 2002 (XS4ALL/Deutsche Bahn). 180 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011 (Scarlet/Sabam). 181 Vgl. De Wit 2009, p. 76. 182 Vgl. onder meer Rechtbank 's-Gravenhage 5 januari 2007 (BREIN/KPN), waarin het verzoek om NAW-gegevens werd toegewezen. Vgl. ook: Chavannes 2007-II.

46

In de BREIN/isp’s-zaak had BREIN gebruik gemaakt van een Amerikaans onderzoeksbureau

om bepaalde identificerende gegevens te verkrijgen. Volgens de rechter waren de Verenigde

Staten naar Nederlandse maatstaven een land dat niet beschouwd kan worden als een land met

een passend beschermingsniveau.183 Het betreffende bedrijf had overigens ook geen Safe

Harbor-overeenkomst getekend, op grond waarvan het bedrijf zich conformeert aan de

Europese privacy-waarborgen en dat in strijd is met de Wbp.184 Dit was volgens de Haagse

rechter overigens niet één-op-één toepasbaar in de BREIN/KPN-zaak, nu het in dit geval

slechts ging om de raadpleging van een website.185

2.7.2 De herleidbaarheid van de verstrekte gegevens

De opgevraagde gegevens dienen betrekking te hebben op de vermeende inbreukmaker zodat

er geen willekeurige namenlijsten worden opgevraagd en er niet zonder meer vanuit wordt

gegaan dat alle op een lijst voorkomende IP-adressen daadwerkelijk bij de inbreuk betrokken

zijn geweest.186 Deze voorwaarde zorgt ervoor dat er geen fishing expeditions uitgevoerd

worden, en besloten kan worden dat, wanneer de vordering te breed geformuleerd is, een

verzoek slechts gedeeltelijk wordt toegewezen.187 De vordering wordt dan toegewezen, voor

zover de gegevens betrekking hebben op degenen die zich schuldig maken aan

inbreukmakende activiteiten.188

Tussenconclusie

Naar Europees recht is een lidstaat niet verplicht om artikel 8 Handhavingsrichtlijn om te

zetten, maar wanneer hiertoe wordt besloten dan dienen lidstaten zich te baseren op een uitleg

die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende in het Handvest

beschermde fundamentele rechten te verzekeren. Een nationale bepaling die een juist 183 Vgl. Rechtbank Utrecht 12 juli 2005 (BREIN/isp’s); en Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015 (Belirex/UPC Nederland), waarin de rechtbank Amsterdam de stelling van UPC in dit kader verwierp omdat de vordering ziet op afgifte van NAW-gegevens door UPC aan Belirex en het recherchebureau slechts was ingehuurd om de IP-adressen te achterhalen. 184 Vgl. Rechtbank Utrecht 12 juli 2005 (BREIN/isp’s). 185 Vgl. Rechtbank 's-Gravenhage 5 januari 2007 (BREIN/KPN). 186 Vgl. Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015 (Belirex/UPC Nederland), waarin de rechtbank Amsterdam overwoog dat het onvoldoende was gebleken of gesteld dat de personen van wie de NAW-gegevens werden opgevraagd zogenoemde “initial seeders” zijn en daarmee de inbreukmakende activiteiten mogelijk zouden maken. 187 Vgl. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 december 2011 (BREIN/Techno Design). 188 Vgl. Rechtbank Amsterdam 25 april 2002 (Deutsche Bahn/XS4ALL).

47

evenwicht onvoorwaardelijk en onbeperkt uitsluit, is niet toegestaan. De Nederlandse

wetgever heeft ervoor gekozen om wél over te gaan tot implementatie, hoewel er in

Nederland op grond van de onrechtmatige daad al een grondslag bestond.

Het huidige uit de onrechtmatige daad voortvloeiend Nederlands recht inzake de verstrekking

van NAW-gegevens lijkt op veel punten niet in strijd te zijn met het Europees recht. De

vereiste specifieke wettelijke implementatie lijkt naar mijn inschatting het voordeel van de

twijfel te krijgen. Het in het Verenigd Koninkrijk bestaande “rechtersrecht” wordt door het

EHRM aangemerkt als voorzien bij wet, dus het is onduidelijk waarom de Nederlandse

onrechtmatige daad, die verder ingekleurd is door onder andere rechtspraak van de Hoge

Raad, niet voorzien bij wet zou zijn. De discussie rondom het al dan niet vereiste

tussenkomen van de rechter bevindt zich op wat gladder ijs. Het HvJ EU heeft zich in de

rechtspraak expliciet uitgelaten over de rol van de rechter en lijkt de tussenkomst van de

rechter noodzakelijk te achten. Vanuit privacyrechtelijk oogpunt is vermoedelijk geen

gerechtelijk tussenkomen vereist, waardoor verdergaande bescherming uit hoofde van de

Handhavingsrichtlijn, bij wijze van minimumharmonisatie, ten behoeve van de

rechthebbenden op dit vlak waarschijnlijk niet in strijd zal zijn met het privacyrecht. Een

strikte lezing van de Europese rechtspraak inzake artikel 8 Handhavingsrichtlijn brengt

overigens wel met zich mee dat een gerechtelijk tussenkomen vereist is, hoewel ik een

voorkeur neig te hebben naar de opvatting dat “tijdens een gerechtelijke procedure” ook kan

worden uitgelegd als een procedure ter inleiding van gerechtelijke inbreukprocedure. In

hoofdstuk 4 zal hier nader op ingegaan worden. Tot slot lijken niet alle relevante

fundamentele rechten te worden betrokken bij de Nederlandse belangenafweging op grond

van de onrechtmatige daad.

PayPal, als zijnde een hostingprovider, kan dus naar huidig Nederlands recht op de hierboven

geschetste twee manieren verplicht zijn of worden om NAW-gegevens van een van haar

klanten te verstrekken aan een rechthebbende. In het volgende hoofdstuk zal er onderzocht

worden of het feit dat PayPal een aanbieder van financiële diensten is meer gewicht in een

schaaltje toevoegt, waardoor dit eventueel leidt tot een verschuiving van evenwicht. En zo ja,

naar welke kant verschuift het evenwicht?

48

3. De aanbieders van de financiële diensten en verschoningsrechten “It is well enough that people of the nation do not understand our banking and monetary system, for if they did, I believe there would be a revolution before tomorrow morning.” – Henry Ford

Inleiding De moderne technologische ontwikkelingen en de vrije markt op het internet hebben de

mogelijkheid geboden voor internetbedrijfjes om betalingsdiensten aan te bieden en, zoals al

duidelijk werd, is PayPal wereldwijd de grootste. De positie van de aanbieder van financiële

diensten onderscheidt zich van de “normale” hostingprovider door de meer bijzondere

vertrouwensrelatie met de klant. De waarborgen die een, traditionele, bankinstelling biedt ter

bescherming van de vertrouwelijkheid van de klantgegevens zouden ook moeten gelden voor

deze hedendaagse particuliere aanbieders van financiële diensten.

Aan de andere kant is, wanneer er een betaling plaatsgevonden heeft bij de inbreukmakende

activiteit, de aanbieder van de daarbij betrokken financiële dienst bij uitstek de partij die

beschikt over de NAW-gegevens van degene die economisch voordeel geniet bij de inbreuk.

Dit helpt in de zoektocht naar degenen die op commerciële schaal inbreuken op intellectuele

eigendomsrechten plegen en daarmee ook – in het algemene belang – de bestrijding van

piraterij.

In dit hoofdstuk zal de bijzondere positie van de aanbieder van financiële diensten, met

PayPal als voorbeeld, behandeld worden in het verlengde van het in het tweede hoofdstuk

behandelde algemene juridische kader met betrekking tot access- en hostingproviders. Er zal

gekeken worden of en in hoeverre de positie van deze, meer specifieke, hostingprovider in het

debat betrokken geweest is, en of/welke consequenties dit gehad heeft of moet hebben.

49

3.1 De rechtspraak

De rechtspraak op zowel Europees als Nederlands niveau heeft aangetoond dat aanbieders van

financiële diensten in beginsel gehouden kunnen worden om NAW-gegevens van hun klanten

te verstrekken.189 Hetzelfde juridische kader als bij “gewone” hostingproviders is hier van

toepassing, maar enkele bijzondere omstandigheden hebben een rol gespeeld.

3.1.1 Een minder ingrijpend alternatief en de rol van de tussenpersoon In het Sparkasse-arrest achtte het HvJ EU het mogelijk om een bankinstelling te verzoeken

om klantgegevens te verstrekken en ging zij niet in op de poging van de merkhouder om

achter degene via wiens eBay-account het namaakproduct was verhandeld aan te gaan. Zoals

het HvJ EU in het Bonnier Audio-arrest overwoog gaat het er niet om of een tussenpersoon

feitelijk of juridisch toezicht heeft, maar of diens diensten gebruikt zijn bij de inbreuk.

Bovendien maakte een accessprovider inbreuken mogelijk, simpelweg door internettoegang te

leveren, waardoor de accessprovider – die als enige in bezit is van de benodigde gegevens –

een relevante tussenpersoon is. De Advocaat-Generaal Cruz Villalón lijkt de mening

toegedaan dat in beginsel elke tussenpersoon kan worden aangesproken, zolang dit maar leidt

tot een inbreukprocedure.190

In Nederland zijn uit de relevante twee uitspraken niet erg veel conclusies te trekken. Volgens

BREIN zou payment provider Techno Design naar de aard van de door haar aangeboden

dienst over bepaalde klantgegevens beschikken, waardoor het effectiever is om

laatstgenoemde aan te spreken dan de hostingprovider.191 Bij gebreke aan verweer, gaat de

rechter mee in dit standpunt van BREIN. In de BREIN/ING-zaak werden pogingen van

BREIN om de, vage, Russische hostingprovider te traceren of contact op te nemen met de

betreffende rekeninghoudster onvoldoende geacht. 192 De rechtbank Amsterdam neemt

bovendien het verweer van ING over dat haar dienst niet instrumenteel is aan de inbreuken en 189 Vgl. voor bankinstellingen: Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg), rechtsoverweging 26; en in Nederland: Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING); en voor een particulier betalingsplatform: Rechtbank Den Haag 6 december 2011 (BREIN/Techno Design). 190 Vgl. Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), overweging 20. 191 Vgl. Rechtbank Den Haag 6 december 2011 (BREIN/Techno Design), rechtsoverweging 4.6. 192 Vgl. Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING).

50

derhalve in tegenstelling tot een hostingprovider niet als een conditio sine qua non met

betrekking tot de inbreuken heeft te gelden. De inbreuken zouden buiten het gezichtsveld van

ING plaatsvinden en ING zou hier geen invloed op hebben. Hierbij zij opgemerkt dat het

betreffende bankrekeningnummer niet noodzakelijk was voor de inbreukmakende activiteiten.

In dit specifieke geval stond het bankrekeningnummer slechts op de website vermeld ter wille

van een vrijwillige donatie, en stonden de inbreukmakende activiteiten verder helemaal los

van een betaling. De rechtbank merkt weliswaar op dat er geen relatie tussen ING en de

auteursrechtinbreuk is, terwijl er wel een relatie is tussen een internet service provider of

hostingprovider en de auteursrechtinbreuk, maar dit is alleen van belang in dit concrete

geval.193

De Europese rechter vereist niet dat de tussenpersoon een bepaalde instrumentele rol heeft

gespeeld bij de inbreuk, maar slechts een rol. In Nederland is dit nog niet uitgewezen in de

rechtspraak. In de Techno Design-zaak was er geen tegenspraak, en in de ING-zaak ging het

om de situatie dat een bankrekeningnummer op een website stond, maar de betaling zelf

verder niet noodzakelijk voor de inbreuk was. Hoogstwaarschijnlijk zou de rechter in de

BREIN/ING-zaak anders hebben beslist, in het geval dat de betaling wel noodzakelijk zou

zijn geweest. Dit zou in lijn zijn met de Handhavingsrichtlijn en het beginsel van

minimumharmonisatie, nu dit met zich meebrengt dat de dienst op zijn minst op commerciële

schaal moet zijn gebruikt bij de inbreukmakende handeling. Bovendien verdient het nog

opmerking dat een bank evident een dienst aanbiedt, namelijk de terbeschikkingstelling en het

beheer van een bankrekeningnummer en dat de verkoop van een goed, zoals een computer,

hier niet onder valt, waardoor de computerproducent of –leverancier niet kan worden

aangesproken.194

3.1.2 Een bijzondere belangenafweging en het bankgeheim

In het Sparkasse-arrest lijkt het HvJ EU niet al te veel belang te hechten aan de eventueel

meer bijzondere band die een bank heeft met diens klant dan een reguliere tussenpersoon. Uit

de Handhavingsrichtlijn volgt dat een nationale bepaling, waarbij een bankinstelling door zich

193 Vgl. Annotatie Kulk bij Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013 (BREIN/ING), waarin Kulk nader ingaat op de conidito sine qua non. 194 Vgl. Annotatie Van Der Sloot bij Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty/Stadtsparkasse), overweging 5, waarin het voor Van Der Sloot niet duidelijk is of de computerproducent of –leverancier ook aangesproken moet worden.

51

op een verschoningsrecht te beroepen in een civiele procedure niet over hoeft te gaan tot het

verstrekken van NAW-gegevens onder de uitzondering van artikel 8 lid 3 sub e

Handhavingsrichtlijn, ter bescherming van de verwerking van persoonsgegevens,

kan vallen, mits zij zich hier niet onbeperkt en onvoorwaardelijk op kan beroepen.195 Dit zou

namelijk in strijd zijn met het vereiste van een juist evenwicht. De Europese rechter lijkt dus

akkoord te gaan met een nationale bepaling die beperkingen en voorwaarden stelt aan de

verstrekking van NAW-gegevens door een bankinstelling.

De Haagse rechter vond dat payment provider Techno Design wel degelijk een bijzonder

belang had, namelijk een imago koestert van een dienstverlener die zorgvuldig omgaat met

haar klantgegevens. Zij behoort daarom terughoudend te zijn met de verstrekking van

klantgegevens aan derden, waardoor zij in beginsel niet hoeft over te gaan tot verstrekking, en

zij bovendien op grond van privacyregels dit vaak ook niet mag doen.196 Dit zou anders zijn,

wanneer:

• de betreffende klant in het economische verkeer actief is; en

• de betreffende klant structureel en grootschalig (evident) onrechtmatig handelt jegens

een derde.

De Haagse rechter stelt hiermee strengere eisen ten aanzien van een payment provider in het

nadeel van de rechthebbende, terwijl minimumharmonisatie juist met zich meebrengt dat

lidstaten op nationaal niveau verder mogen gaan in het voordeel van rechthebbenden.

Hierboven hebben we gezien dat lidstaten een bepaling ter bescherming van de verwerking

van persoonsgegevens kunnen inroepen tegen de gehoudenheid om NAW-gegevens te

verstrekken, maar in Nederland ontbreekt vermoedelijk een dergelijke bepaling. De eerder

genoemde aanvullende voorwaarden zijn immers ontwikkeld door de Haagse rechtbank in de

BREIN/Techno Design-zaak, en dit is vermoedelijk – in tegenstelling tot een arrest van de

Hoge Raad – niet aan te merken als een “bepaling”. Hierna zal onderzocht worden of er

andere verschoningsrechten bestaan die mogelijkerwijs aan een verstrekking van NAW-

gegevens in de weg staan.

195 Vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse Magdeburg), rechtsoverwegingen 27, 37, 39 en 43. 196 Vgl. Rechtbank Den Haag 6 december 2011 (BREIN/Techno Design), rechtsoverweging 4.9.

52

3.2 Verschoningsrechten Er zijn twee soorten verschoningsrechten: contractueel en wettelijk. Beide varianten zullen

hier worden behandeld, maar slechts voor zover het relevant is voor het in deze scriptie te

behandelen onderwerp.

3.2.1 Contractueel: privacybeleid

Men moet akkoord gaan met de voorwaarden in het privacybeleid van PayPal en men moet

NAW-gegevens opgeven om een account aan te maken en gebruik te kunnen maken van de

door PayPal aangeboden diensten.197 Gelet op Europese wetgeving rondom witwaspraktijken,

vereist PayPal ook andere gegevens, wanneer de betreffende klant bepaalde transacties

uitvoert met een hoge waarde of grote aantallen betalingen worden overmaakt of ontvangen.

PayPal laat overigens weten klantgegevens openbaar te maken aan – onder meer – “bevoegde

instanties op nationaal en supranationaal niveau”, waaronder dus ook gerechtelijke instanties,

maar in beginsel niet aan rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten. De

Nederlandse rechter heeft zich in dit kader in ieder geval nog niet uitgelaten over de

verhouding tussen de contractuele relatie tussen de tussenpersoon en diens klant en het recht

op NAW-gegevens.

Vermoedelijk kan – net zoals de Duitse lagere rechter in de nationale Sparkasse-procedure

overwoog – PayPal het recht op informatie niet contractueel uitsluiten.198 Wanneer louter een

contractueel afgesproken geheimhoudingsplicht het al rechtvaardigt om niet over te gaan tot

verstrekking van de NAW-gegevens, dan kan bij wijze van overeenkomst, bijvoorbeeld door

een verwijzing naar de algemene voorwaarden, de informatieplicht al worden doorbroken. In

tweede aanleg overwoog het Oberlandesgericht daarentegen dat het, vanwege de gevoelige

aard van de betrekking, voor bankinstellingen juist wel mogelijk moet zijn om te weigeren

NAW-gegevens te verstrekken, of dit nou wettelijk of contractueel geregeld is.199

197 Vgl. https://www.paypal.com/nl/webapps/mpp/ua/privacy-full. 198 Vgl. Landgericht Magdeburg 28 september 2011 (Davidoff Hot Water). 199 Vgl. Oberlandesgericht Naumburg 15 maart 2012, 9 U 208/11 (Davidoff Hot Water).

53

3.2.2 Wettelijke verschoningsrechten

De Handhavingsrichtlijn biedt de mogelijkheid dat lidstaten voorzien in een bepaling op

grond waarvan partijen niet hoeven over te gaan tot het verstrekken van NAW-gegevens,

namelijk indien:

• het verstrekken van de gegevens de betreffende persoon zou dwingen deelname door

hemzelf of door naaste verwanten aan een inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht

toe te geven; of

• het de bescherming van de vertrouwelijkheid van informatiebronnen of de verwerking

van persoonsgegevens wordt geregeld.200

Blijkens overweging 33 van de considerans bij de Privacyrichtlijn moet expliciet voorzien

worden in afwijkingen op het verbod om aan specifieke behoeften te voldoen. De Europese

wetgever noemt hier als voorbeeld de gezondheidssector en stichtingen en verenigingen die

zich inzetten voor de bescherming van fundamentele rechten. Financiële instellingen vallen

hier vermoedelijk niet onder.

In de oorspronkelijke Duitse procedure deed de Sparkasse, naast het hierboven besproken

contractuele verschoningsrecht, een beroep op een Duits verschoningsrecht, dat:

“erkennt Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut

sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist,

das Recht auf Zeugnisverweigerung in Betreff der Tatsachen zu, auf die sich die Verpflichtung

zur Verschwiegenheit bezieht.”201

De Nederlandse variant hiervan, neergelegd in artikel 165 lid 2 sub b Rv, kent ook een

verschoningsrecht toe aan zij die uit hoofde van diens ambt, beroep of betrekking omtrent iets

dat hun in diens hoedanigheid is toevertrouwd. Dit zogenoemde functionele

verschoningsrecht komt in beginsel toe aan het “klassieke kwartet”: de geestelijke, de arts, de

200 Artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn. 201 Vgl. § 383 Abs. 1 Nr. 6 der Deutschen Zivilprozessordnung.

54

notaris en de advocaat.202 De bankinstelling zal hier vermoedelijk geen aanspraak op kunnen

maken naar Nederlands recht. In 1999 – nog voor de meeste EU-richtlijnen – oordeelde de

rechtbank Arnhem dat internetproviders niet tot deze kring behoorde.203 De opgeroepen

getuige, een internetprovider, werd namelijk verzocht om klantgegevens van een klant af te

staan.204

In het Nederlandse procesrecht zijn er bepalingen die zien op de vertrouwelijke aard van de

betrekking tussen twee partijen. Om te beginnen heeft de rechter op grond van de algemene

regel van artikel 22 Rv de vrijheid om te allen tijden partijen, of een van hen, te bevelen om

op de zaak betrekking hebbende bescheiden te overleggen. Dit kan geweigerd worden op

grond van gewichtige redenen, die worden beoordeeld door de rechter. De rechter kan, bij

niet-naleving hiervan, gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht. Bij gewichtige redenen

kan gedacht worden aan gegevens omtrent de financiële positie, hoewel een concrete nadere

invulling wordt overgelaten aan de rechtspraak.205 Het zal dus voornamelijk gaan om

(bedrijf)gevoelige informatie omtrent de aangesproken persoon. Het is niet gebleken of het

weigeren van het verstrekken van NAW-gegevens vanwege de bijzondere betrekking die een

bankinstelling heeft met zijn klant een gewichtige reden oplevert in de zin van artikel 22 Rv.

Conclusie aanbieder financiële diensten

Zoals eerder is gezien, zijn er in Nederland twee manieren om aan NAW-gegevens te komen:

via de rechter op grond van de implementatie van artikel 8 Handhavingsrichtlijn en een

beroep op de zorgplicht van tussenpersonen op grond van de onrechtmatige daad.

Naar Europees recht kunnen bankinstellingen onder de reikwijdte van artikel 8

Handhavingsrichtlijn vallen en dus verplicht worden om NAW-gegevens te verstrekken.

Vereist is dat de door een tussenpersoon aangeboden dienst gebruikt is bij de inbreukmakende

202 Vgl. Tjong Tjin Tai 2014, 6 Het tweede lid, aanhef en onder b - Het professionele of functionele verschoningsrecht bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Artikel 165 [Verplichting te getuigen. Verschoningsrecht]. 203 Vgl. Rechtbank Arnhem 15 juni 1999 (Scientology). 204 Het ontbreken van toestemming van de degene(n) achter de website stond ook niet in de weg aan het verstrekken van persoonsgegevens, nu de verstrekking voortvloeide uit een wettelijk voorschrift. 205 Vgl. Tjong Tjin Tai 2014, 3 Weigering in geval van gewichtige redenen bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Artikel 22 [Bevel toelichting op feiten, overleggen bepaalde bescheiden. Weigering om gewichtige redenen. Toetsing].

55

activiteit. De Europese rechter zag in het Sparkasse-arrest geen aanleiding om in het kader

van een juist evenwicht meer gewicht toe te kennen aan de privacyrechten, maar liet wel

weten dat lidstaten een verschoningsrecht uit hoofde van een “bankgeheim” mogen instellen,

zolang hier geen onbeperkt en onvoorwaardelijk beroep op gedaan kan worden. De

rechtspraak in Nederland op dit punt is marginaal. Een lagere rechter heeft weliswaar

strengere eisen gesteld aan de verplichting voor een payment provider om NAW-gegevens te

verstrekken, maar het vereiste dat het moet gaan om een inbreukmaker die structureel en op

grote schaal actief is, is waarschijnlijk niet in overeenstemming met het Europees recht. Het

valt vermoedelijk niet onder de uitzondering van artikel 8 lid 3 sub e Handhavingsrichtlijn,

omdat het in dat geval moet gaan om regelgeving waarbij de bescherming van de verwerking

van persoonsgegevens wordt geregeld. Verder bestaat er in Nederland voor aanbieders van

financiële diensten geen wettelijk verschoningsrecht, maar verplichten tussenpersonen zich

wel contractueel, bijvoorbeeld door middel van een privacybeleid, jegens hun klant om

vertrouwelijk om te gaan met persoonsgegevens. Een dergelijke overeenkomst zal de

gehoudenheid om NAW-gegevens te verstrekken overigens hoogstwaarschijnlijk niet

doorbreken.

Concluderend kan een aanbieder van financiële diensten, zoals PayPal, verplicht worden

om NAW-gegevens van een van hun klanten te verstrekken. Gezien het

evenredigheidsbeginsel is het zelfs wenselijk om je, als verzoeker, te wenden tot deze

dienstverleners, omdat de aard van de door hun aangeboden dienst vereist dat zij over

de NAW-gegevens van de vermeende inbreukmaker beschikken. Bovendien is de houder

van het account bij een dergelijke betalingsdienst hoogstwaarschijnlijk degene die het

economische voordeel geniet uit de inbreukmakende activiteiten.

56

4. Analyse problematiek, aanbevelingen & nader onderzoek

De in deze scriptie aan de orde gekomen behandeling van het leerstuk van de verstrekking van

NAW-gegevens is niet zonder haken en ogen geweest en nader onderzoek is dus verre van

ongewenst. Hierbij enkele aspecten die nader geanalyseerd worden, aanbeveling verdienen of

nader onderzoek kunnen gebruiken.

4.1: Specifieke wettelijke regeling

Het is steeds een kwestie van perspectief geweest, en het ging vaak mis bij het perspectief

vanuit het privacyrecht: de verruiming van het arsenaal van de rechthebbende betekent gelijk

een beperking op het privacyrecht. Zoals Kingma benadrukte kunnen er vraagtekens gezet

worden bij de “wettelijke grondslag” en het doelbindingsbeginsel.206

In deze scriptie is al geprobeerd een en ander duidelijk te maken omtrent de vereiste

wettelijke beperking: de onrechtmatige daad zou niet “voorzien bij wet” zijn. Nader

onderzoek, en met name in het kader van andere leerstukken en/of grondslagen die zijn

ontwikkeld in de Nederlandse rechtspraak, of in andere landen, zoals het Verenigd

Koninkrijk, kan verduidelijken wat wel en wat niet voldoende voorzien bij wet is. Het

verdient overigens aanbeveling om te kijken naar de mogelijkheid om de huidige

“Lycos/Pessers-toets” over te brengen naar de implementaties van artikel 8

Handhavingsrichtlijn. Behoudens de gerechtelijke toets, zie hierna, is er namelijk niet veel

mis met de Nederlandse toets.

Daarnaast kan gedacht worden aan de vraag of tussenpersonen die persoonsgegevens

verzamelen voor een bepaald doel, deze ook mogen verstrekken op een manier dat

rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten in staat worden gesteld om een

zelfstandige inbreukprocedure te starten: een ander doel dan waarvoor ze zijn verkregen dus.

Zoals in deze scriptie is gebleken, kan de tussenpersoon op grond van artikel 43 Wbp het

doelbindingsbeginsel opzij zetten. Er kunnen echter vraagtekens gesteld worden bij de

juistheid van de implementatie, nu hier de afweging – wederom – bij de tussenpersoon

206 Vgl. Kingma 2012; en Dommering 2012.

57

neergelegd is. Artikel 43 Wbp brengt dus het praktische gevolg met zich mee dat

tussenpersonen hier zo goed als altijd een beroep op kunnen doen.

4.2: De gerechtelijke toets: analyse en aanbeveling

Het lijkt erop dat een rechthebbende in Nederland kan kiezen tussen het facultatieve Europese

recht op informatie en de in Nederland ontwikkelde op de tussenpersoon rustende

zorgvuldigheidsverplichting. Dit is niet de bedoeling, en vermoedelijk is het recht op

informatie vanwege de formele implementatie de juiste grondslag om NAW-gegevens te

verkrijgen, waardoor een gerechtelijk tussenkomen hoogstwaarschijnlijk vereist is. Een

analyse van de ontwikkeling van de Handhavingsrichtlijn en de rechtspraak laat echter zien

dat deze voorwaarde wellicht niet erg wenselijk is. Het gaat dan om een kwestie van

perspectief: mag een lidstaat het Europese facultatieve recht op informatie implementeren als

een zorgplicht voor de tussenpersoon?

Bij de omzetting van de Handhavingsrichtlijn zouden verschillende uitgangspunten in acht

genomen moeten worden. Zo lijkt een nationale procedure ter verkrijging van NAW-

gegevens, waarbij een voorafgaande gang naar de rechter vereist is, mogelijk in strijd met het

uitgangspunt dat procedures niet onnodig ingewikkeld of kostbaar en onredelijke termijnen of

nodeloze vertragingen mogen inhouden. Er dient namelijk rekening gehouden te worden met

het praktische effect hiervan dat elk verzoek via de rechter moet gaan, wat niet alleen erg veel

tijd kost, maar ook steeds een proceskostenveroordeling met zich meebrengt. Bovendien heeft

een dergelijke procedure, zeker wanneer de vermeende inbreukmaker in deze procedure wordt

betrokken, zoals in de BREIN/Google Inc.-zaak, waarschijnlijk een weinig doeltreffende en

afschrikkende werking: de slapende honden worden dan te vroeg wakker gemaakt, waardoor

de vogels allang zijn gevlogen wanneer puntje bij paaltje komt.

Daarnaast sluit de Nederlandse zorgvuldigheidsverplichting, in tegenstelling tot het

bankgeheim uit het Sparkasse-arrest, niet onbeperkt en onvoorwaardelijk uit dat een juist

evenwicht gemaakt wordt of kan worden. De tussenpersoon kan, indien zij bijvoorbeeld

twijfelt over de juistheid van een verzoek, een gerechtelijke procedure afdwingen door het

verzoek te weigeren. Bovendien speelt de uiteindelijke inbreukprocedure zelf zich af bij de

rechter.

58

Op grond van minimumharmonisatie kan meer bescherming worden geboden aan

rechthebbenden, tenzij dit in strijd is met de bescherming van persoonsgegevens. Op grond

van privacyrecht is een wettelijke bepaling die het mogelijk maakt om een tussenpersoon te

verplichten om NAW-gegevens te verstrekken zonder tussenkomst van een rechter

toegestaan.

Het recht op informatie biedt als voornaamste waarborg dat een rechter zich buigt over de

kwestie, en de voornaamste voorwaarde lijkt te zijn dat een juist evenwicht gemaakt wordt.

Europese rechtspraak laat echter zien dat dit evenwicht doorgaans in het voordeel van het

fundamentele recht op intellectuele eigendom uitvalt, onverschillig of het gaat om een

accessprovider of een bankinstelling. Het is daarnaast natuurlijk heel nobel om overal de

rechter bij te betrekken, maar erg praktisch is dit niet. Een gang naar de rechter zal

bijvoorbeeld steeds een proceskostenveroordeling met zich meebrengen, waardoor de

verplichte gang naar de rechter bij “evident-toewijsbare” verzoeken verre van efficiënt is.

De zorgvuldigheidsverplichting lijkt voor rechthebbenden ideaal, omdat het niet nodig is om

eerst langs de rechter te gaan en de tussenpersoon de belangenafweging moet maken. Het

principiële bezwaar hier, is dat er zomaar zonder toestemming persoonsgegevens worden

verstrekt aan rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten. Ook weer erg nobel. Het

gaat echter om minimale persoonsgegevens, van vermeende inbreukmakers op rechten van

anderen, staan alle juridische mogelijkheden om zich op tegenspraak in een vervolgprocedure

te verweren nog open voor de vermeende inbreukmaker, zijn de voorwaarden voor toewijzing

van het verzoek bovendien strenger dan op Europees niveau en wanneer de tussenpersoon

twijfelt over de toewijsbaarheid van een verzoek, dan zal de gang naar de rechter nog altijd

open blijven staan.

Net zoals Advocaat-Generaal Cruz Villalón in zijn conclusie bij het Sparkasse-arrest

overwoog, lijkt mij artikel 8 Handhavingsrichtlijn ruim genoeg om ook het geval waarin het

verzoek om NAW-gegevens duidelijk op het inleiden van een inbreukprocedure is gericht te

kunnen omvatten.207 De Nederlandse zorgplicht zou hiermee in overeenstemming zijn, nu het

verzoek is gericht op het inleiden van een gerechtelijke inbreukprocedure. Het verdient

207 Vgl. Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015 (Coty Germany/Stadtsparkasse), overweging 20.

59

aanbeveling om op basis van de bevindingen uit deze scriptie nader onderzoek te doen naar de

mogelijkheid om de huidige formele implementaties in Nederland zo in te richten dat een

verzoek om NAW-gegevens direct aan een tussenpersoon kan worden gericht, zonder

voorafgaande goedkeuring van de rechter.

4.3: Het EU-‐actieplan “follow the money”

De “Follow the money approach” is de benaming die wordt gebruikt voor de modernisering

van intellectuele eigendomsrechten met gerichte aandacht voor inbreuken op commerciële

schaal en is onderdeel van de strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa.208

Op 1 juli 2014 heeft de Commissie een EU-actieplan aangenomen, waarin werd aangekondigd

om de zogenoemde “follow the money” benadering te gaan implementeren in het kader van

de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Deze benadering bestaat uit het ontwerpen

van beleidsmaatregelen die geldstromen met betrekking tot inbreuken op intellectuele

eigendomsrechten op commerciële schaal identificeren en verstoren. Inbreuken op

commerciële schaal verlagen de verkopen van producten die worden beschermd door

intellectuele eigendomsrechten en schaden de reputatie van de betreffende bedrijven. Om

deze redenen verlaagt het investeringen in onderzoek, ontwikkeling en innovatie en zal het

schadelijk zijn voor groei en werkgelegenheid. Deze belangen werden al benadrukt in het

Voorstel. De Commissie is momenteel onderzoek aan het doen naar verschillende “follow the

money” initiatieven zowel binnen als buiten de EU om informatie en ideeën op te doen hoe

zulke modellen kunnen worden geïmplementeerd op het niveau van de EU. Nader onderzoek

zou kunnen aantonen welke initiatieven Nederland zou kunnen nemen om zij aan zij met de

EU de doelen te bereiken die de EU met het actieplan voor ogen had.

208 Vgl. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s 6 mei 2015 – Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa.

60

Bronnenlijst

Literatuur en tijdschriften Alberdingk Thijm 2008

C. Alberdingk Thijm, Wat is de zorgplicht van Hyves, XS4ALL en Marktplaats?, Ars Aequi

juli/augustus 2008, p. 573-580.

Alberdingk Thijm en De Vries 2015 Ch. Alberdingk Thijm en C. De Vries, De toenemende invloed van het Handvest op het recht

van intellectuele eigendom, BIE september 2015, p. 174-183.

Ausloos 2014

J. Ausloos, ‘Zoekmachines in Europa – gevangen tussen twee vuren?’, Computerrecht

2014/179.

Chavannes 2007-I R.D. Chavannes, ‘Effectief procederen tegen anonieme internetgebruikers’ NJB 2007-29, p.

1816-1823.

Chavannes 2007-II

R.D. Chavannes, ‘Brein/KPN: het gevaar van een bagatel?’, Mediaforum 2007/6, p. 174-178.

De Cock-Buning & Van Eek 2009

M. de Cock-Buning en D. Van Eek, ‘Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk’,

IER 2009-54.

De Cock Buning & Ringnalda 2010

M. de Cock Buning & A. Ringnalda, ‘Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-

filesharing: wat leert het Umfeld ons?’, AMI 2010, nr. 1, p. 1-11.

61

Dommering 2012

E.J. Dommering, ‘De zaak Scarlet/Sabam. Naar een horizontale integratie van het

auteursrecht’, AMI 2012-2, p. 49-53.

Ekker 2002 Ekker, A. ‘Anonimiteit en uitingsvrijheid op het Internet; het onthullen van identificerende

gegevens door Internetproviders’, Mediaforum 2002-11/12, p. 348-351.

Ekker 2006

A. H. Ekker, Anoniem communiceren: van drukpers tot weblog. Een onderzoek naar de

grondrechtelijke bescherming van anonieme openbare communicatie (diss. Amsterdam UvA),

Den Haag: Sdu 2006.

Engelfriet 2012

A. Engelfriet, ‘Afgifte van persoonsgegevens zonder gerechtelijk bevel, moeten we dat wel

willen?’, IR 2012/06.

Geerts 2003 P.G.F.A. Geerts, ‘The dark side of the moon: Richtlijnconforme interpretatie in het

intellectuele eigendomsrecht’, in: A.G. Timmerman (LT) Verzamelde 'Groninger’ opstellen

aangeboden aan Vino Timmerman. Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit

Groningen, Kluwer 2003.

Geerts 2011

P.G.F.A. Geerts, ‘Bescherming van de intellectuele eigendom’, Deventer: Kluwer 2011.

Gielen en anderen 2014

Ch. Gielen en anderen, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer

2014.

Van Der Hof en anderen 2014

S. Van Der Hof, Recht en computer, Deventer: Kluwer: 2014.

Keus 2010

62

L.A.D. Keus, Europees Privaatrecht, Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2010.

Kingma 2012

S.H. Kingma, ‘De botsing tussen IE- en privacyrechten. Het einde van het Lycos/Pessers-

tijdperk’, Privacy en Informatie, afl. 4, augustus 2012, p. 171-177.

Van der Linden 2014 T. van der Linden, ‘Het is niet goed of het deugt niet: de juridische positie van internet

tussenpersonen is onbevredigend!’, IR 2014 (321), p. 4-9.

Van Der Linden-Smith en Lodder 2006

M. van der Linden-Smith & A.R. Lodder, Jurisprudentie Internetrecht. Annotaties, Deventer:

Kluwer 2006, p. 179.

Schellekens 2001 M. Schellekens, Aansprakelijkheid van internetaanbieders, Den Haag: SDU 2001.

Siemerink 2008 L.A.R. Siemerink, ‘IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog

mogelijk?’, MvV juli/augustus 2008, nr. 7/8, p. 179-189.

Tjong Tjin Tai 2014

E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie: Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2014.

Tsoutsanis 2013 A. Tsoutsanis, ‘Privacy and Piracy in Cyberspace: Justice for All’, Journal of Intellectual

Property Law and Practice 2013 Vol. 8, Issue 12, p. 952-956.

De Wit 2009

A.P. de Wit, ‘De civielrechtelijke aansprakelijkheid van internet-providers’, IR 2009/3, p. 72-

76.

Werkgroep artikel 29 2005

63

Groep voor de bescherming van personen in verband met de verwerking van

persoonsgegevens, Working document on data protection issues related to intellectual

property rights, xxxx/05/EN WP 104: 18 januari 2005.

Rechtspraak, conclusies en annotaties: Raad van Europa – Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele

vrijheden:

Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden 26 april 1979, nr.

6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).

Europese Unie – Hof van Justitie:

Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015, C-580/13 (Coty Germany/Sparkasse).

Hof van Justitie van de Europese Unie 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin

Film).

Hof van Justitie van de Europese Unie 19 april 2012, C-461/10 (Bonnier Audio).

Hof van Justitie van de Europese Unie 24 november 2011, IER 2012/34, p. 299 met annotatie

van M.J.C. van der Heijden en S. Kulk (Scarlet/Sabam).

Hof van Justitie van de Europese Unie 22 september 2011, C-323/09 (Interflora/Marks &

Spencer).

Hof van Justitie van de Europese Unie 12 juli 2011, C-324/09 (L’Oréal/eBay).

Hof van Justitie van de Europese Unie 23 maart 2010, C-236/08; C-237/08; C-238/08

(Google France).

Hof van Justitie van de Europese Unie 18 juni 2009, C-487/07 (L’Oréal/Bellure).

Hof van Justitie van de Europese Unie 19 februari 2009, C-557/07 (LSG-Beschikking).

Hof van Justitie van de Europese Unie 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae).

Hof van Justitie van de Europese Unie 5 oktober 2004, C-397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer c.s.).

Hof van Justitie van de Europese Unie 20 mei 2003, C-465/00, C-138/01 en C-139/01

(Österreicher Rundfunk).

Hof van Justitie van de Europese Unie 26 september 1996, C-168/95 (Arcaro).

Hof van Justitie van de Europese Unie 22 juni 1989, C-103/88 (Fratelli Costanzo).

64

Hof van Justitie van de Europese Unie 5 februari 1963, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend en

Loos).

Europese Unie – Conclusies:

Advocaat-Generaal Cruz Villalón 16 april 2015, C-580/13 (Coty Germany/Stadtsparkasse).

Advocaat-Generaal Kokott 18 juli 2007, C-275/06 (Promusicae).

Europese Unie – Publicaties:

Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Economisch en

Sociaal Comité en het Comité van de regio’s 6 mei 2015 – Strategie voor een digitale

eengemaakte markt voor Europa, COM(2015) 192 final.

Persbericht van de Europese Commissie 31 juli 2014 – Betreffende de bescherming van

intellectuele-eigendomsrechten: douane houdt in 2013 bijna 36 miljoen stuks

namaakgoederen tegen aan EU-grenzen, IP-14-890.

Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees

Economisch en Sociaal Comité 1 juli 2014 – Naar een hernieuwde consensus over de

handhaving van intellectuele-eigendomsrechten: een EU-actieplan, COM/2014/0392 final.

Eerste verslag over de toepassing van de richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en

de Raad van 8 juni 2008 – Betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de

informatiemaatschappij, met name elektronische handel, in de interne markt, COM(2003)702.

Brussel, 9 maart 2004 – Intellectual Property: Commission welcomes European Parliament

support against counterfeiting and piracy, IP/04/316.

Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité 5 februari 2004 – Over het “Voorstel

voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende maatregelen en

procedures om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen”,

COM(2003) 46 def. – 2003/0024 (COD).

65

Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 30 januari 2003 –

Betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele

eigendomsrechten te waarborgen, COM/2003/0046 def. – COD 2003/0024.

Mededeling Europese Commissie 30 november 2000, IP/00/1385.

Resolutie van het Europees Parlement 4 mei 2000 – Over het Groenboek van de Commissie –

bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt, COM(1998) 569 – C5-0245/1999 –

1999/2179(COS).

Groenboek 15 oktober 1998 – Over de bestrijding van namaak en piraterij in de interne

markt, COM(98)569 def.

Nederland – Hoge Raad:

Hoge Raad 17 april 2015 NJB 2015/862; RvdW 2015/557; NJ 2015/291 met annotatie van

D.W.F. Verkade; JBPR 2015/49 met annotatie van mr. G.C.C. Lewin; IER 2015/57 met

annotatie van P.G.F.A. Geerts (Simba/Hasbro).

Hoge Raad 25 november 2005, RvdW 2005, 133; IER 2006, met annotatie van J.K.; WBP

2009/34 met annotatie van mr. H.H. de Vries; NJ 2009, 550 met annotatie van P.B.

Hugenholtz; en Computerrecht 2006, met annotatie van H.H. de Vries (Lycos/Pessers).

Hoge Raad 23 februari 1990, NJ 1990/663 met annotatie van D.W.F.V. (Verheijen/Rijk

Zwaan).

Hoge Raad 10 november 1989, NJ 1990, 113; RvdW 1989, 251.

Hoge Raad 27 november 1987, NJ 1988/722 met annotatie van L.W.H., BIE 1988/25, p. 88

(Chloé).

Nederland – Gerechtshoven

Gerechtshof Den Haag 28 januari 2014, IEPT 20140128 (Ziggo/BREIN).

Gerechtshof Leeuwarden 22 mei 2012, Computerrecht 2012/155 met annotatie van A.R.

Lodder (Stokke/Marktplaats).

Gerechtshof Amsterdam 14 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7309

(Ziggo/123video).

66

Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010, IER 2011/28 met annotatie van K.J. Koelman;

Computerrecht 2011/69 met annotatie van M.G. Schrijvers; en NJ 2011/565 (FTD/Eyeworks).

Gerechtshof ’s-Gravenhage 2 maart 2010, NJF 2010/184 (X/Man).

Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2008, IER 2008, 67 (Leaseweb/BREIN).

Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, WBP 2009/42 met annotatie van H.H. de Vries

(BREIN/isp’s).

Gerechtshof Amsterdam 7 november 2002, KG 2002, 297; WBP 2009/40; NJ 2003, 54;

Computerrecht 2003, p. 72 met annotatie van L.F. Asscher (XS4ALL/Deutsche Bahn).

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 juli 2002, LJN BA4363 (Rutloh/Concepts ICT).

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2002, IER 2002/36, p. 223 (Bouman/Container

Centrale).

Nederland – Rechtbanken

Rechtbank Midden-Nederland 16 december 2015, IEF 15546 (BREIN/Ziggo).

Rechtbank ’s-Gravenhage 6 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12706 (BREIN/Google

Inc.).

Rechtbank Amsterdam 28 januari 2015, IEF 14603 (Belirex/UPC Nederland).

Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013, IER 2013/62 met annotatie van S. Kulk; JBP 2014/27

(BREIN/ING).

Rechtbank Den Haag 24 oktober 2012, IEPT20121024 (BREIN/XS Networks).

Rechtbank ’s-Gravenhage 6 december 2011, KG ZA 11-1183 (BREIN/Techno Design).

Rechtbank Amsterdam 21 juni 2007, Computerrecht 2007, 149 met annotatie van A. Ekker

(BREIN/Leaseweb).

Rechtbank 's-Gravenhage 5 januari 2007, AMI 2007/2, nr. 9 met annotatie van O.L. van

Daalen (BREIN/KPN).

Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2006, Computerrecht 2007, 74 met annotatie van A.P.

Meijboom (BREIN/UPC Nederland).

Rechtbank Utrecht 12 juli 2005, NJ 2005, 387 (BREIN/isp’s).

Rechtbank Utrecht 9 juli 2002, LJN AE5537 (Teleatlas).

Rechtbank Amsterdam 25 april 2002, Computerrecht 2002, p. 309 (Deutsche Bahn/XS4ALL).

Rechtbank ’s-Gravenhage 19 februari 2003, BIE 2003/63, IER 2003/45, p. 231

(Boehringer/GTO).

67

Rechtbank ’s-Gravenhage 9 juni 1999, IER 1999, 47; BIE 1999, 117; en Computerrecht 1999,

p. 200 met annotatie van P.B. Hugenholtz (Scientology).

Rechtbank Arnhem 12 april 1990, IER 19990/31, p. 66 (Reebok).

Nederland – Annotaties

Annotatie Van Der Sloot bij Hof van Justitie van de Europese Unie 16 juli 2015, European

Human Rights Cases, 2015-10, nr. 188. (Coty Germany/Sparkasse).

Annotatie Kulk bij Rechtbank Amsterdam 14 mei 2013, IER 2013/62 (BREIN/ING).

Annotatie Ekker bij Hoge Raad 25 november 2005, Mf 2006/1 (Lycos/Pessers).

Annotatie Ekker bij Gerechtshof Amsterdam 24 juni 2004, JAVI 2004-5 (Pessers/Lycos II).

Nederland – Kamerstukken:

Bijlage TK 29 838 (2007-08) nr. 7, brief van 20 maart 2008.

Bijl. TK 29 838 (2007-08) nr. 7.

Kamerstukken II, 2005-2006, 30392, 6.

Kamerstukken II, 2005-2006, 30392, 3.

Bijlage Handelingen II 1911/12, 227, nr. 3, p. 9.

Websites:

<http://www.ocwincijfers.nl/cultuur-media/inhoud/film/omzet-filmsector-nederland>.

<http://www.kvb.nl/feiten-en-cijfers/kerncijfers>.

<https://www.paypal.com/ua/webapps/mpp/about>.

<https://www.paypal.com/nl/webapps/mpp/ua/privacy-full>.

<http://europa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com98_569_nl.pdf>.

<http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-2000-

0203+0+DOC+XML+V0//NL>.

<http://europa.eu/rapid/press-release_IP-00-1385_en.htm>.

<http://europa.eu/about-eu/countries/index_nl.htm>.

68

Duitsland – Rechtspraak en persbericht:

Bundesgerichtshof, Mitteilung der Pressestelle 21 oktober 2015, I ZR 51/12, Nr. 178/2015

(Davidoff Hot Water II).

Oberlandesgericht Naumburg 15 maart 2012, 9 U 208/11 (Davidoff Hot Water).

Landgericht Magdeburg 28 september 2011, 7 O 545/11 (Davidoff Hot Water).

Onderzoek:

Considerati 2014, Omdat het gratis is - De schade voor de Nederlandse filmindustrie door

downloaden uit illegale bron.

Tussen een recht en een plicht - 4 januari 2016

Documents

Transcript of Tussen een recht en een plicht - 4 januari 2016