Scriptie Stacey Z. Kransenderechodimucha.org/wordpress/wp-content/uploads/... · ! 3! Voorwoord!...

Een vader heeft ook rechten In hoeverre kan het omgangsrecht van de niet met de moeder gehuwde en niet met gezag belaste vader versterkt worden in het belang van het kind?

2

Een vader heeft ook rechten

In hoeverre kan het omgangsrecht van de niet met de moeder gehuwde en niet met gezag belaste vader versterkt worden in het belang van het kind?

Auteur: Stacey Z. Kransen Studentnummer: 112052

Universiteit: Universiteit van Aruba Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Specialisatie: Privaatrecht Begeleider: mr. Miranda Gielen

Tweede Corrector: prof. mr. G.R. de Groot

3

Voorwoord Met het schrijven van deze scriptie is er een einde gekomen aan mijn studie Arubaans recht. Ik heb gekozen voor het personen-‐ en familierecht, omdat dit rechtsgebied mij vanaf het begin van de studie heeft geboeid. Het personen-‐ en familierecht staat heel dicht bij de samenleving en heeft direct invloed op ieders gezinsleven. Deze scriptie gaat over het omgangsrecht van de niet met de moeder gehuwde en niet met gezag belaste vader. Ik vond het heel interessant om me hierin te verdiepen. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken die mij bij het schrijven van deze scriptie hebben bijgestaan. Allereerst wil ik mr. M. Gielen bedanken voor haar begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie, voor haar hulp en nuttige adviezen. Daarnaast wil ik de commissieleden bedanken voor de tijd die zij hebben vrijgemaakt om plaats te nemen in de examencommissie. Mijn moeder en partner ben ik heel dankbaar voor al hun steun die veel verder gaat dan mijn studie. Ondanks het feit dat je een scriptie alleen schrijft gaat mijn dank uit naar mijn vrienden en collega’s met wie ik dit schrijfproces heb kunnen delen. Ik wens u veel leesplezier toe. Stacey Z. Kransen Aruba, Augustus 2015

4

Lijst met gebruikte afkortingen AB Afkondigingsblad van Aruba afl. Aflevering BW Burgerlijk Wetboek van Nederland BWA Burgerlijk Wetboek van Aruba EB EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht ECLI European Case Law Indentifier ECRM Europese Commissie voor de Rechten van de Mens EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EJ Extra Judicieel EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens

en de fundamentele vrijheden FJR Tijdschrift voor Familie-‐ en Jeugdrecht GEA Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba GHvJ Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint

Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. GHvJNAA Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse

Antillen en Aruba GS Groene Serie GT Geldende Tekst H. Hofrol HR Hoge Raad der Nederlanden IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke

rechten JOL Jurisprudentie OnLine KG Kort Geding LJN Landelijk jurisprudentienummer Lv. Landsverordening MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlands Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad OLV Ontwerp landsverordening Pres. President Publ. ECHR Series A Publications of the European Court of Human Right.

Judgements and decisions Rb Rechtbank red. Redactie RN Rechtspraak Notariaat RvA Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba RvdW Rechtspraak van de Week Stb. Staatsblad T&C Tekst & Commentaar Trb. Tractatenblad VKR Verdrag inzake de Rechten van het Kind vol. Volume

5

Inhoudsopgave Voorwoord ................................................................................................................................................... 3 Lijst met gebruikte afkortingen ........................................................................................................... 4

1. Inleiding ................................................................................................................................. 8

2. Vaderschap ......................................................................................................................... 11 2.1 Inleiding ............................................................................................................................................... 11 2.2 De verschillende vaderschapsvormen .................................................................................... 12 2.2.1 De biologische vader ................................................................................................................... 12 2.2.2 De sociale vader ............................................................................................................................ 13 2.2.3 De juridische vader ...................................................................................................................... 13 2.2.3.1 Huwelijksvaderschap ................................................................................................... 14 2.2.3.2 Erkenning .......................................................................................................................... 15 2.2.3.3 Vervangende toestemming ........................................................................................ 15 2.2.3.4 Brieven van vaderschap .............................................................................................. 17 2.2.3.5 Adoptie ............................................................................................................................... 18 2.2.3.6 Gerechtelijk vaststelling van het vaderschap .................................................... 18

2.3 De rechten en plichten van de verschillende vaderschapsvormen ............................ 19 2.3.1 Ouderlijk gezag ............................................................................................................................. 19 2.3.1.1 Binnen huwelijk .............................................................................................................. 20 2.3.1.2 Buiten huwelijk ............................................................................................................... 20 2.3.2 Omgang, informatie en consultatie ...................................................................................... 21 2.3.3 Onderhoudsplicht ......................................................................................................................... 21

2.4 Eindigen van het vaderschap ...................................................................................................... 22 2.4.1 Verlies van het sociaal vaderschap ....................................................................................... 22 2.4.2 Verlies van het juridisch vaderschap ................................................................................... 23 2.4.2.1 Het door huwelijk ontstane vaderschap .............................................................. 23 2.4.2.2 Het door erkenning ontstane vaderschap ........................................................... 23 2.4.2.3 Het door adoptie ontstane vaderschap ................................................................ 24

2.5 Conclusie .............................................................................................................................................. 24

3. Omgangsrecht in het Burgerlijk Wetboek van Aruba .......................................... 26 3.1 Inleiding ............................................................................................................................................... 26 3.2 Omgang tussen ouder en kind .................................................................................................... 27 3.2.1 Het omgangsrecht van de niet met gezag belaste ouder ............................................ 27 3.2.2 De ontzeggingsgronden ............................................................................................................. 27 3.2.2.1 Ernstig nadeel voor de ontwikkeling van het kind (onderdeel a) ............ 29 3.2.2.2 De ouder is kennelijk ongeschikt of niet in staat tot omgang (onderdeel b)…………………………………………………………….. ................................ 29 3.2.2.3 Ernstig bezwaren van het kind vanaf twaalf jaar (onderdeel c) .............. 30 3.2.2.4 Anderszins in strijd met zwaarwegende belangen van het kind (onderdeel d) ......................................................................................................... 31

3.3 Omgang met derden ....................................................................................................................... 31 3.3.1 Het omgangsrecht van anderen dan ouders .................................................................... 31

6

3.3.2 Family life ........................................................................................................................................ 32 3.3.3 Verzoek van de verwekker ........................................................................................................ 34 3.3.4 Verzoek van de bekende donor ............................................................................................... 36 3.3.5 Verzoek van de sociale ouder .................................................................................................. 37 3.3.6 Verzoek van het kind ................................................................................................................... 38

3.4 Informele rechtsgang van een minderjarige ........................................................................ 39 3.5 De omgangsregeling ....................................................................................................................... 39 3.5.1 Begin van de omgangsregeling .............................................................................................. 40 3.5.2 Wijziging van de omgangsregeling ...................................................................................... 40

3.6 Effectuering van de omgang ........................................................................................................ 41 3.7 Het recht op informatie en consultatie ................................................................................... 42 3.7.1 Plichten van de ouder met gezag ........................................................................................... 42 3.7.2 Recht op informatie en consultatie van ander dan de niet met gezag belaste ouder……………………………………………………………………………………………………… ..... 43 3.7.3 De informatieplicht van derden ............................................................................................. 44

3.8 Mogelijke toekomstige wetswijziging ..................................................................................... 44 3.8.1 Wijziging van het omgangsrecht ........................................................................................... 45 3.8.2 Omgangsplicht en het belang van het kind ....................................................................... 47

3.9 Conclusie .............................................................................................................................................. 48

4. Arubaanse jurisprudentie omtrent omgangsrecht .............................................. 51 4.1 Inleiding ............................................................................................................................................... 51 4.2 Omgangsrecht toegekend ............................................................................................................. 51 4.2.1 Moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag ......................................... 51 4.2.2 Partijen zijn gezamenlijk met het gezag belast .............................................................. 56 4.2.3 Na echtscheiding ........................................................................................................................... 58

4.3 Omgangsrecht ontzegt ................................................................................................................... 61 4.3.1 Moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag ......................................... 61 4.3.2 Partijen zijn gezamenlijk met het gezag belast .............................................................. 65

4.4 Conclusie .............................................................................................................................................. 67

5. Effectuering van de omgangsregeling in het belang van het kind ................... 70 5.1 Inleiding ............................................................................................................................................... 70 5.2 De middelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba .......... 72 5.2.1 Dwangsom ....................................................................................................................................... 72 5.2.1.1 Gevolgen van dwangsom voor het kind ............................................................... 73 5.2.2 Lijfsdwang ....................................................................................................................................... 73 5.2.2.1 Gevolgen van lijfsdwang voor het kind ................................................................ 74 5.2.3 Reële executie ................................................................................................................................. 75 5.2.3.1 Gevolgen van reële executie voor het kind .......................................................... 75

5.3 De mogelijkheden uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba ..................... 76 5.3.1 De benoeming van een bijzondere curator ex art. 1:250 BWA ................................. 76 5.3.1.1 Gevolgen van benoeming van een bijzondere curator voor het kind ...... 77 5.3.2 Ondertoezichtstelling ................................................................................................................. 78 5.3.2.1 Gevolgen van ondertoezichtstelling voor het kind .......................................... 79

7

5.3.3 Gezagswijziging ............................................................................................................................ 80 5.3.3.1 Wijziging van eenhoofdige gezag naar gezamenlijk gezag of eenhoofige gezag ten gunste van de andere ouder ................................................................. 80 5.3.3.2 Gevolgen van gezagswijziging voor het kind .................................................... 81

5.4 De buitenwettelijke methoden ................................................................................................... 82 5.4.1 Omgangsbegeleiding ................................................................................................................... 82 5.4.1.1 Gevolgen van omgangsbegeleiding voor het kind ........................................... 82 5.4.2 Schorsing van de alimentatieverplichting ......................................................................... 83 5.4.2.1 Gevolgen van de schorsing van de alimentatie voor het kind .................... 83 5.4.3 Berusting .......................................................................................................................................... 84 5.4.3.1 Gevolgen van berusting voor het kind .................................................................. 84

5.5 Strafrechtelijke effectueringsmogelijkheid .......................................................................... 85 5.5.1 Strafrechtelijke vervolging ....................................................................................................... 85 5.5.1.1 Gevolgen van strafrechtelijke vervolging voor het kind ................................ 85

5.6 Conclusie .............................................................................................................................................. 85 6. Conclusie en aanbevelingen ......................................................................................... 89 6.1 Beantwoording van de deelvragen .......................................................................................... 89 6.2 Beantwoording van de onderzoeksvraag .............................................................................. 96 6.3 Aanbevelingen ................................................................................................................................... 97 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 100 Jurisprudentie ...................................................................................................................................................... 103

8

Hoofdstuk 1 Inleiding De regulering van de relatie tussen ouder en kind wordt beheerst door het familierecht. Eén van de belangrijkste functie van het familierecht is daarbij het bepalen van wat in juridisch opzicht een ouder, een gezin en familie is.1 De inhoud van het familierecht hangt nauw samen met de ontwikkeling van de familie en het gezin in de samenleving. Vroeger was het huwelijk het basisinstituut voor de familie en het gezin. Kinderen dienden geboren te worden binnen het huwelijk. Buiten het huwelijk geboren kinderen werden achtergesteld en ongehuwd moederschap werd als onwenselijk geacht.2 In de loop der jaren veranderde dit standaardbeeld van de familie en het gezin. Een huwelijk hoefde niet meer noodzakelijk de grondslag te zijn voor het stichten van een gezin. Het ongehuwd samenwonen en buitenhuwelijkse geboorten werden voortaan geaccepteerd. Art. 8 EVRM heeft hierbij een grote rol gespeeld, zo zijn de termen wettige, onwettige en natuurlijke kind komen te vervallen. Het gezin werd autonoom in die zin dat aan het familie-‐ en gezinsleven in steeds verdergaande mate zelfstandig werd vormgegeven door de gezinsleden zelf. Tijdens de 2010 Census in Aruba zijn in totaal 15,256 gezinnen met minderjarige kinderen geteld. In vergelijking tot de Census van 2000 vertoont de data een vermindering in het aantal gezinnen van twee ouders en een toename in het aantal gezinnen van alleen maar één ouder. Het aantal gezinnen van twee ouders is in 2010 met 12% verminderd in vergelijking tot 2000, terwijl het aantal gezinnen bestaande uit moeder en kind met 23% is toegenomen.3 Het grootste deel van deze moeders zijn niet getrouwd.4 Aangezien er een aanmerkelijk toename is van kinderen die alleen met één ouder wonen en die ouder meestal de moeder is, kan de vraag gesteld worden hoe het contact tussen de niet met gezag belaste vader en het kind geregeld is? Hoe wordt dit contact gewaarborgd? Het kind heeft namelijk recht op omgang met de niet-‐verzorgende ouder zonder gezag.5 Ik ben zelf opgegroeid met alleen een moeder. Ik weet wel wie mijn biologische vader is maar ik heb geen contact met hem. In mijn tiener jaren heb ik geprobeerd contact met hem te zoeken om een relatie op te bouwen, maar het lukte helaas niet. Ik had altijd het gevoel dat er meer mogelijkheden moesten bestaan om contact tussen een vader en een kind te waarborgen. Het recht tot omgang is namelijk een fundamenteel recht van een kind.6 Het is onaanvaardbaar dat een vader eenzijdig beslist dat hij geen omgang wil met zijn kind. Daarnaast bestaan er ook gevallen dat de vader wel omgang wil met zijn kind maar de moeder dit verhindert. In beide gevallen wordt het belang van het kind op ernstige wijze geschonden. Er moet iets

1 Henstra 2002, p. 8. 2 Universiteit van de Nederlandse Antillen 2010, p. 8, 26 en 44. 3 Het aantal families bestaande uit vader en kind is in 2010 gelijk gebleven in vergelijking tot 2000. 4 Centraal Bureau van Statistieken 2013, p. 6-‐8. 5 Art. 1:377a BWA, art. 8 EVRM en art. 9 VRK. Het EVRM en VRK is van groot belang voor het huidige personen-‐ en familierecht en het onderwerp van omgang. Het EVRM is voor Aruba in werking getreden op 1 januari 1986, Trb. 1989, 153 en het VRK op 18 januari 2001, Trb. 2001, 269. Ze hebben grote bindende kracht voor Aruba sinds hun inwerkingtreding. 6 Art. 1:377a BWA, art. 1:377f BWA, art. 8 EVRM en art. 9 VRK.

9

worden gedaan om dit te voorkomen. Uitgangspunt is en blijft altijd het belang van het kind. Dit heeft geleid tot de centrale onderzoeksvraag: ‘In hoeverre kan het omgangsrecht van de niet met de moeder gehuwde en niet met gezag belaste vader versterkt worden in het belang van het kind’. Deze probleemstelling is uitgewerkt in een aantal deelvragen zoals wie wordt in juridische zin aanmerkt als vader, hoe is het omgangsrecht in de wet geregeld, hoe wordt een verzoek tot omgang door de Arubaanse rechter beoordeeld en hoe wordt een omgangsregeling geëffectueerd. Deze vragen worden in de navolgende hoofdstukken besproken. Door middel van literatuuronderzoek en bestuderen van jurisprudentie wil ik antwoord geven op de centrale onderzoeksvraag en deelvragen. Daarnaast ga ik het Arubaanse rechtsstelsel vergelijken met dat van Nederland. Het te vergelijken rechtsstelsel dient een vergelijkbare maatschappijstructuur te hebben. Hoewel Aruba en Nederland voor wat betreft demografische structuur aanzienlijk verschillen, zijn de juridische, politieke en sociaal-‐economische aspecten van de maatschappijstructuur vergelijkbaar.7 Verder is in Nederland het omgangsrecht beter geregeld waardoor het mogelijke oplossingen kan bieden voor de problemen van de Arubaanse omgangsrecht. Gezien een belangrijk doel van dit onderzoek is het komen tot een versterking van de rechtspositie van de niet met de moeder gehuwde en niet met gezag belaste vader in het kader van zijn omgangsrecht, vind ik Nederland een verantwoordelijk keuze. De indeling ziet als volgt uit. In hoofdstuk 2 zal ik eerst nagaan wie als vader kan worden aangemerkt. Verder behandel ik de rechten en plichten van een vader. Ik zal ook aandacht besteden op hoe het vaderschap kan eindigen. De volgende deelvragen zal worden beantwoord: Welke vaderschapsvormen zijn er te onderscheiden en welke rechten en plichten kent elk van deze vaderschapsvormen? Hierop volgt hoofdstuk 3 waar het omgangsrecht zoals geregeld in Boek 1 van het BWA wordt besproken. Ik zal aandacht besteden aan enerzijds omgang tussen ouder en kind en anderzijds aan omgang tussen derden en kind. Daarnaast besteed ik aandacht aan het recht op informatie en consultatie. Dit om een beeld te krijgen van hoe het omgangsrecht in de wet geregeld is. De volgende deelvraag wordt dus beantwoord: hoe is het omgangsrecht in de wet geregeld? Verder bestaat in Nederland naast het recht op omgang ook een plicht tot omgang.8 Aruba kent nog geen plicht tot omgang maar dit wordt binnenkort mogelijk geïntroduceerd bij de wijziging van het BWA.9 Deze mogelijke wetswijzing komt ook aan de orde. Hier hoort de volgende deelvraag bij: wat betekent deze wijziging voor de vader en in hoeverre is deze verplichting in het belang van het kind?

7 Zie Oderkerk 1999, p. 55-‐56. 8 Wet van 27 November 2008 Stb. 2008, 500. 9 Zie OLV wijziging BWA (AB 89 GT 100) i.v.m. een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het BWA behoeven (Aanvulling BWA).

10

In hoofdstuk 4 behandel ik hoe Arubaanse rechters beslissen over een verzoek tot omgang. Hier wordt de volgende deelvraag beantwoord: hoe wordt een verzoek tot omgang in de Arubaanse rechtspraak beoordeeld? In hoofdstuk 5 zal ik kijken naar de mogelijke middelen om een omgangsregeling te effectueren. De volgende deelvragen worden beantwoord: wat zijn de gevolgen van de genoemde middelen voor het kind? Zijn deze middelen effectief in het belang van het kind? Tot slot volgt er in hoofdstuk 6 een samenvatting van mijn onderzoek waarna ik een aantal conclusies en aanbevelingen zal formuleren.

11

Hoofdstuk 2 Vaderschap 2.1 Inleiding In het afstammingsrecht wordt gedefinieerd wat onder ouderschap wordt verstaan, namelijk de rechtsbetrekking tussen kind en ouder(s). Hierbij zijn de feitelijke omstandigheden waaronder het kind verwekt is of geboren wordt van belang. Er zijn verschillende soorten ouderschap. Hierbij dient men te denken aan juridisch ouderschap, biologisch ouderschap en sociaal ouderschap. Dit onderscheid is van belang omdat er per situatie verschillende rechtsgevolgen voordoen.10 Als er wordt gesproken over juridisch ouderschap gaat het om de vastlegging van de wettelijke afstammingsbanden.11 Door het juridisch ouderschap van de moeder en de vader, komen het kind, de ouders en de bloedverwanten van de ouders in familierechtelijke betrekking tot elkaar te staan.12 Dit betekent dat de relatie tussen het kind, de ouders en hun bloedverwanten juridisch erkend is. Wanneer en hoe deze rechtsbetrekking ontstaat, is van bepaalde omstandigheden afhankelijk. In het afstammingsrecht is de juridische ouder van belang om de afstammingsrechtelijke relatie die bestaat tussen ouder en kind aan te geven. Bij biologisch ouderschap gaat het om wie biologisch of genetisch ouder is van een kind. Met biologisch ouder wordt bedoeld degene die het kind heeft verwekt of gebaard en de leverancier is van het genetische materiaal. Ten slotte wanneer er wordt gesproken over sociaal ouderschap gaat het om de vraag wie er betrokken is bij en verantwoordelijk is voor de dagelijkse opvoeding en verzorging van een kind.13 De verschillende ouderschapsvormen vallen meestal in één ouderpaar. De juridische ouders zullen vaak ook de biologische ouders zijn van een kind en ook degenen zijn die zich feitelijk bezighouden met de verzorging en opvoeding van het kind en dus ook sociaal ouders zijn. Maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn. Ze kunnen ook van elkaar gescheiden zijn, te denken valt aan een kind die een pleeggezin is geplaatst. De pleegouder houdt zich bezig met de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind en is dus de sociale ouder maar is niet de juridische ouder of biologische ouder. Of gedacht kan worden aan een stiefvader die een kind zonder juridische vader erkend. De stiefvader is de sociale vader en vanwege de erkenning ook de juridische vader maar de biologische vader is dan een andere persoon. Deze soorten ouderschap moeten daarom niet als drie strikt gescheiden vormen worden gezien. Gezien mijn onderzoeksvraag zal ik met name het biologisch, sociaal en juridisch vaderschap belichten.

10 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 199. 11 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 206. 12 Art. 1:197 BWA. 13 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 206.

12

2.2 De verschillende vaderschapsvormen 2.2.1 De biologische vader De biologische vader is de leverancier van het genetisch materiaal.14 Het biologisch vaderschap kan onderverdeeld worden in drie verschillende soorten, namelijk de verwekker, de donor en de levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Verwekker is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft verwekt. In geval van kunstmatige inseminatie wordt de biologische vader aangeduid als de donor. In tegenstelling tot de verwekker heeft de donor geen gemeenschap met de moeder. De donor staat zijn genetisch materiaal af voor kunstmatige bevruchting. Dit houdt in dat de donor zijn zaad afstaat en vervolgens wordt dit door middel van een medische handeling in de baarmoeder gebracht. Het feitelijk verschil tussen de verwekker en donor is enkel gebaseerd op de vraag of het kind op natuurlijke wijze is verwekt of niet. Bij kunstmatige inseminatie is de donor wel de biologische vader, maar geen verwekker. Daarnaast is in het kader van kunstmatige inseminatie degene die als echtgenoot of levensgezel van de moeder heeft ingestemd met deze wijze van verwekking ook de biologische vader, indien het genetisch materiaal dat wordt gebruikt voor het laten ontstaan van het kind afkomstig is van de instemmende echtgenoot of levensgezel. Indien de man heeft ingestemd met kunstmatige donorinseminatie bij zijn echtgenote en daarvoor zijn eigen genetisch materiaal niet is gebruikt, kan hij het vaderschap niet ontkennen op grond van het feit dat hij niet de biologische vader is van het kind (art. 1:200 lid 3 BWA).15 Het kind kan dit wel. Het verschil tussen de verwekker, instemmende levensgezel en donor is belangrijk in verband met de daaraan gekoppelde rechten en plichten, bijvoorbeeld de onderhoudsplicht.16 De donor is in beginsel niet onderhoudsplichtig, een verwekker en een instemmende levensgezel zijn dat wel (art. 1:394 BWA). De instemmende levensgezel wordt voor wat betreft de daaraan verbonden plichten gelijkgesteld met een verwekker. Hij draagt namelijk mede de verantwoordelijkheid voor de geboorte van het kind door in te stemmen met bijvoorbeeld kunstmatige donorinseminatie.17 Kortom de biologische vader is degene die het kind verwekt bij de moeder, of die door middel van kunstmatige 14 Van Raak-‐Kuiper 2007, p. 90. 15 Ook in het geval een man zijn vrouw toestemming heeft gegeven tot prostitutie, wat de verwekking van een kind tot gevolg heeft gehad, kan hij zijn vaderschap niet ontkennen. Zie HR 7 februari 2003, NJ 2003/358. 16 Gerechtshof Leeuwarden 11 juni 2003, LJN AG0212. In deze zaak ging het om een moeder die haar voormalige echtgenoot aansprak voor levensonderhoud voor een kind die geboren werd bijna een jaar nadat de echtscheiding tussen partijen was uitgesproken. Via DNA-‐onderzoek was komen vast te staan dat de man de biologische vader was van het kind. Omdat echter ook vaststond dat de moeder pas na ontbinding van het huwelijk zwanger was geworden en wel via kunstmatige inseminatie met het zaad van haar voormalige echtgenoot, was de man niet aan te merken als verwekker evenmin als instemmende levensgezel maar als donor. Hierdoor kon de man niet worden aangesproken op levensonderhoud voor het kind. 17 Van Raak-‐Kuiper 2007, p. 104.

13

inseminatie met spermadonatie aan een kind komt. De biologische vader is niet altijd de verwekker maar de verwekker is wel altijd de biologische vader. Biologisch vaderschap is in tegenstelling tot de andere soorten vaderschapsvormen blijvend en kan niet ongedaan gemaakt worden. 2.2.2 De sociale vader De term ‘sociale vader’ wordt meestal gebruikt om de man aan te duiden die zich daadwerkelijk bezighoudt met de verzorging en opvoeding van het kind, maar niet noodzakelijkerwijs de biologische of juridische vader is.18 Het gaat om de alledaagse taken die een vader tegenkomt als het gaat om het opvoeden en verzorgen van een kind. Te denken valt aan de levensgezel van de alleenstaande moeder, de (nieuwe) echtgenoot van de moeder die niet de biologische vader is (stiefvader) of een pleegouder. Er is weinig jurisprudentie te vinden over de sociale vader gezien deze vaak zonder problemen juridische vader kan worden voor zover het kind niet al een juridische vader heeft, bijvoorbeeld door erkenning of adoptie.19 Overigens heeft de sociale vader een ouderhoudsplicht jegens het kind op grond van art. 1:392 BWA voor zolang de relatie met de moeder duurt. De relatie tussen de moeder en de sociale vader kan verslechteren, waarbij de sociale vader uiteindelijk geen contact meer heeft met het kind. De rechtspositie van de sociale vader wordt in het recht nauwelijks beschermd. Temeer als de relatie met de moeder is verslechterd of zelfs geëindigd. De Hoge Raad heeft echter in het kader van omgangsrecht uitdrukkelijk erkend dat er tussen een sociale vader en een kind sprake kan zijn van family life. Er worden wel strengere eisen gesteld aan het kunnen aantonen van family life, vanwege de afwezigheid van een biologische band.20 Het Europees Hof heeft in de Nylund-‐zaak bepaald dat de afwezigheid van een biologische band geen probleem hoeft te zijn, het Hof heeft immers geen moeite mee dat de positie van de sociale vader die met de moeder van het kind gehuwd is wordt beschermd ten koste van de verwekker.21 Er is echter geen sprake van een positieve plicht voor de staat om het family life van de sociale vader te erkennen door het vestigen van familierechtelijke betrekkingen mogelijk te maken, terwijl de verwekker met family life hier onder omstandigheden wel aanspraak op kan maken.22 2.2.3 De juridische vader In het afstammingsrecht is de juridische ouder van belang om de afstammingsrechtelijke relatie die bestaat tussen ouder en kind aan te geven. Om die reden is het zo dat wanneer er over de ouder, de vader of de moeder in het afstammingsrecht wordt gesproken hier de juridische ouder wordt bedoeld. Voor wat betreft de juridische afstammingsrelatie tussen het kind, de moeder en haar

18 Kuiper 2014, p. 14. 19 Henstra 2002, p. 38. 20 HR 23 juni 1995, NJ 1996/17, m.nt. J. de Boer. 21 EHRM 29 juni 1999, 27110/95 (Nylund/Finland). 22 Henstra 2002, p. 43.

14

familie maakt het geen verschil of de moeder is getrouwd of niet. Het moederschap ontstaat automatisch. Het juridische moederschap is gebaseerd op de mater semper certa est-‐regel, ofwel het dragen en baren van een kind.23 Indien een ongehuwde moeder een kind krijgt hoeft zij het kind niet te erkennen om familierechtelijke betrekkingen met haar kind te kunnen vestigen.24 Terwijl de moeder op grond van zwangerschap en geboorte van rechtswege de juridische moeder wordt, verkrijgt de vader niet louter op grond van zijn verwekkerschap of genetische vaderschap van rechtswege het juridische vaderschap. Juridisch vaderschap kan op verschillende manieren ontstaan, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen vaderschap dat door huwelijk ontstaat en vaderschap dat buiten het huwelijk ontstaat door erkenning, door brieven van vaderschap, door adoptie (art. 1:199 BWA) of op grond van jurisprudentie door gerechtelijk vaststelling van het vaderschap. Verder kan er bij vaderschap dat ontstaat buiten huwelijk een onderscheid worden gemaakt tussen de man die vader wil worden van het kind bijvoorbeeld door erkenning, brieven van vaderschap of adoptie en de man die geen vader wil worden van het kind. In dit laatste geval kan juridisch vaderschap worden gevestigd door gerechtelijke vaststelling van vaderschap. 2.2.3.1 Huwelijksvaderschap Het afstammingsrecht gaat in het geval van huwelijksvaderschap uit van een vermoeden van vaderschap.25 De man die getrouwd is met de moeder op het moment dat het kind wordt geboren, wordt van rechtswege de juridische vader van het kind (art. 1:199 aanhef en onder a BWA). Dit hoeft niet te betekenen dat de man, die door het huwelijk als vader wordt aangewezen, ook in werkelijkheid de biologische vader is. Wanneer het huwelijk door de dood van de man is ontbonden nog voordat het kind geboren wordt, geldt dat hij toch als vader moet worden aangemerkt indien zijn overlijden binnen een periode van 306 dagen voor de geboorte van zijn kind plaatsvond (art. 1:199 aanhef en onder b BWA). Dit geldt zelfs als de moeder intussen is hertrouwd en het kind dus feitelijk binnen het huwelijk van de moeder met de nieuwe echtgenoot is geboren. Indien echter de moeder sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de moeder binnen een jaar na het geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind. Als de moeder op het tijdstip van de geboorte is hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot wel de vader van het kind. Is de moeder op het moment van het afleggen van de verklaring niet hertrouwd, dan heeft het kind geen juridische vader.

23 Art. 1:198 BWA. 24 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980/462 (Marckx/België). 25 ‘Pater vero est quem nuptiae demontrant’

15

2.2.3.2 Erkenning Buiten huwelijk kan juridisch vaderschap op vier manieren ontstaan, namelijk door erkenning van vaderschap, door brieven van vaderschap, door adoptie of op grond van jurisprudentie door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De wet definieert het begrip erkenning niet. De erkenning van een kind is een eenzijdige ongerichte familierechtelijke rechtshandeling, waardoor een familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind tot stand wordt gebracht.26 Erkenning van een ongeboren vrucht is gelet op art. 1:2 BWA mogelijk. In dat geval doet de erkenning op het moment van geboorte de familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind ontstaan. Voor erkenning is niet vereist dat de man ook de biologische vader van het kind is. Erkenning is namelijk geen waarheidshandeling in de zin dat een erkenning gebaseerd moet zijn op de biologische realiteit. De man moet slechts de bedoeling hebben om een familierechtelijke betrekking met het kind te vestigen, de man erkent niet dat hij ook de biologische vader is van het kind. De wet vereist wel dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de erkenner en het kind indien de erkenning is gedaan na het verstrijken van de wettelijke termijn van aangifte van geboorte van het kind (art. 1:204 lid 1 sub e jo. 1:19e lid 6 BWA). Erkenning is een rechtshandeling omdat het beoogt een rechtsgevolg, namelijk de afstammingsband in het leven te roepen (art. 3:59 jo. 3:33 BWA).27 Op grond van art. 1:203 e.v. BWA kan een kind dat geen juridische vader heeft worden erkend, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan en een bepaalde procedure is gevolgd. Volgens art. 1:204 lid 1 BWA mag tussen de moeder van het kind en de man een zo nauwe verwantschap niet bestaan dat zij op grond hiervan niet zouden mogen trouwen. De man moet ook 16 jaren of ouder zijn om een kind te kunnen erkennen. Verder heeft de man de schriftelijke toestemming van de moeder nodig indien het kind de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt en die van het kind als het kind twaalf jaren of ouder is. De man dient vervolgens aannemelijk te maken dat hij de biologische vader is van het kind of dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan indien de erkenning is gedaan na het verstrijken van de wettelijke termijn van aangifte van geboorte van het kind. In beginsel is erkenning van het vaderschap een vrijwillige handeling. Wanneer de vrouw en de man beiden tot erkenning door de man besluiten, dan is de gang van zaken verder eenvoudig. Als de moeder de erkenning niet wenst en haar wettelijk verplichte toestemming tot erkenning weigert, dan kan de man proberen het kind te erkennen door via een gerechtelijke procedure vervangende toestemming van de rechter te krijgen. 2.2.3.3 Vervangende toestemming De door de moeder schriftelijk te geven toestemming ex art. 1:204 lid 1 sub c BWA kan worden gezien als een bescherming van de moeder en haar kind, omdat een man zich hierdoor niet tegen de wens van de moeder als vader van haar kind zou 26 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 180. 27 Kuiper 2014, p. 23.

16

kunnen opwerpen.28 Bovendien kan een kind alleen maar eenmaal erkend worden. De toestemming van de moeder kan worden vervangen door de toestemming van de rechter, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind (art. 1:204 lid 3 BWA). In beginsel is dus alleen de verwekker ontvankelijk in een verzoek om vervangende toestemming tot erkening. De Hoge Raad heeft echter in 2003 bepaald dat ook een donor onder omstandigheden ontvankelijk is in een verzoek tot vervangende toestemming indien er sprake is van family life tussen hem en het kind.29 Of er family life tussen een biologische vader niet-‐verwekker en een kind bestaat hangt af of er naast de biologische band sprake zijn van bijkomende omstandigheden.30 Deze bijkomende omstandigheden kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën namelijk vóór, na en deels vóór en na de geboorte, waarbij bij inschakeling van een bekende donor de feiten en omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode vóór en deels op de tijd na de geboorte beschouwd in onderling verband en samenhang van belang zijn.31 In dit verband is van belang dat ook de potentiële relatie tussen een biologische vader en een kind onder omstandigheden bescherming verdient.32 Ook de potentiële relatie tussen een bekende donor en zijn kind verdient bescherming van art. 8 EVRM, aldus de Hoge Raad.33 Indien de man die het verzoek om vervangende toestemming indient ontvankelijk is, komt de rechter toe aan een belangenafweging waarbij de belangen van de verwekker, de belangen van het kind en de belangen van de moeder tegen elkaar moeten worden afgewogen. Voor het toewijzen van het verzoek om vervangende toestemming is tussen de verwekker en het kind niet vereist dat er family life bestaat, hoewel het nog wel een rol kan spelen bij de belangenafweging.34 Tot uitgangspunt dient immers te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking.35 Het belang en de aanspraak van de man op erkenning moet worden afgewogen tegen de belangen van de moeder om verschoond te blijven van inmengingen in haar gezinsleven met het kind en haar privéleven en de belangen van het kind bij niet-‐erkenning.36 Een zekere emotionele

28 Van Raak-‐Kuiper & Vlaardingerbroek 2006, p. 54. 29 HR 24 januari 2003, NJ 2003/386. In deze zaak ging het om een vrouwenpaar dat via kunstmatige inseminatie met het zaad van de donor aan een kind zijn gekomen. Partijen zijn een omgangsregeling tussen de donor en het kind overeengekomen, maar de moeder geeft de donor geen toestemming om het kind te erkennen. 30 EHRM 1 juni 2004, 45582/99, NJ 2004/667 (Lebbink/Nederland). 31 Zie hierover uitgebreid Asser/De Boer 2010/13a. 32 Zie EHRM 29 juni 1999, 27110/95 p. 14 (Nylund/Finland). 33 HR 30 november 2007, NJ 2008/310, m.nt. J. de Boer. Het ging in deze zaak om een hecht vriendschappelijk contact tussen een homoseksuele man (de donor) en een lesbische vrouw, die beiden een functie van de man in het leven van het kind voorzagen, welke contact echter reeds vóór de geboorte verbroken werd. 34 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 242. 35 HR 16 februari 2001, NJ 2001/571, r.o. 3.3 en 3.4. 36 HR 12 november 2004, NJ 2005/248.

17

weerstand van de moeder tegen de erkenning is op zichzelf onvoldoende om de belangenafweging in het voordeel van de moeder te laten uitvallen. Echter, het belang van de verwekker bij totstandkoming van een familierechtelijke betrekking kan niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zou kunnen worden als de toestemming zou worden vervangen.37 Voor wat betreft de belangen van het kind, heeft de Hoge Raad aanvaard dat van schade aan het belang van het kind slechts sprake is indien, ten gevolge van de erkenning, voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.38 Wanneer de bij de afweging betrokken belangen elkaar in evenwicht houden, geeft dan de belangen van het kind uiteindelijk de doorslag.39 Opmerking verdient dat er geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de verlening van vervangende toestemming.40 Het kan voorkomen dat de biologische vader het kind graag zou willen erkennen, maar dat het kind al door een andere man is erkend waardoor dit niet meer mogelijk is. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan de eerste erkenning vernietigd worden met een beroep op misbruik van bevoegdheid. Volgens de Hoge Raad is er slechts sprake van misbruik van bevoegdheid van de moeder, indien de moeder toestemming geeft tot erkenning van het kind door een andere man met geen andere doel dan om de biologische vader verwezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden.41 Verder neemt de Hoge Raad aan dat vanaf het moment dat de man de rechter heeft verzocht vervangende toestemming te verlenen, de moeder aan een andere man slechts voorwaardelijk toestemming kan verlenen, tot definitief op het verzoek van de man is beslist.42 Ten slotte wanneer het gaat om een erkenning van een kind van twaalf jaar of ouder, is de toestemming van het kind ook vereist. De toestemming van het kind kan ook worden vervangen door een rechterlijke toestemming (art. 1:204 lid 3 BWA). 2.2.3.4 Brieven van vaderschap De wetgever heeft er bij de herziening van het Burgerlijk Wetboek in 2002 voor gekozen invoering van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vooralsnog uit te stellen en de regeling omtrent de brieven van vaderschap te handhaven. Indien de man die, kennis dragende van de zwangerschap van de moeder, voornemens was het kind te erkennen of voor de geboorte van het kind met de

37 Zie bijvoorbeeld Hof’s-‐Hertogenbosch 9 februari 2005, LJN AT3376. Het hof achtte de erkenning niet in het belang van het kind, nu er reëel risico aanwezig was dat het kind bij erkenning zou worden belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling ten gevolge van de psychische ontrust van de vrouw, die zijn weerslag zou hebben op het kind. Zie ook HR 16 juni 2006, LJN AW1860. 38 HR 16 februari 2001, NJ 2001/571, r.o. 3.7. 39 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 243 en art. 3 lid 1 VRK. 40 Van Mourik & Nuytinck 2012, p. 186. 41 HR 18 september 1998, NJ 1999/480. 42 HR 31 mei 2002, NJ 2002/470.

18

moeder te huwen, voor of kort na de geboorte van het kind is overleden zonder het kind te hebben erkend, kunnen zowel de moeder als het kind aan de minister belast met justitiële aangelegenheden, brieven van vaderschap verzoeken (art. 1:207 lid 1 BWA). De verlening van brieven van vaderschap werkt terug tot het moment van de geboorte van het kind (art. 1:207 lid 2 BWA). De strekking van brieven van vaderschap is een oplossing te bieden voor de gevallen, waarin de plotselinge dood van de man de uitvoering van het voornemen om het kind te erkennen of te trouwen met de moeder verhinderde.43 Bij het verzoek moet aannemelijk worden gemaakt dat de vader de wens had om een kind bij de moeder te verwekken en dat de moeder de vader in kennis zou hebben gesteld van haar zwangerschap zodra dit mogelijk zou zijn geweest.44 Doel is dus om de belangen van het kind veilig te stellen door alsnog een familierechtelijke betrekking tot stand te brengen. 2.2.3.5 Adoptie Vervolgens is adoptie ook één van de manieren om juridisch ouder te worden van een kind. Door adoptie komt het kind in familierechtelijke betrekkingen te staan tot de adoptiefouders, terwijl de juridische banden met de biologische ouders worden verbroken (art. 1:229 lid 1 en 2 BWA). Adoptie geschiedt op verzoek van een echtpaar of op verzoek van één persoon alleen. Het verzoek wordt alleen toegewezen indien de adoptie in het kennelijk belang is van het kind en aan de wettelijke voorwaarden uit art. 1:228 BWA wordt voldaan (art. 1:227 BWA). 2.2.3.6 Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap Bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek van Aruba in 2002 is er voor gekozen om invoering van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vooralsnog uit te stellen.45 Volgens de Arubaanse wetgever gaat het om een maatschappelijke zeer gevoelig en controversieel onderwerp, waarbij diepgewortelde morele en godsdienstige overtuigingen betrokken zijn en waarbij de belangen van de personen waarom het gaat, niet zonder meer parallel lopen. De maatschappelijke discussie is ten aanzien van deze kwestie nog onvoldoende uitgekristalliseerd.46 De Arubaanse wetgever vond op het moment van de herziening van het personen-‐ en familierecht in 2002 het dus niet verstandig het leerstuk van gerechtelijk vaststelling van het vaderschap in te voeren. Er ligt momenteel bij de Staten een ontwerp Landsverordening om het Burgerlijk Wetboek van Aruba te wijzigen waarin het gerechtelijk vaststelling van het vaderschap wel is opgenomen. Alhoewel de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vooralsnog niet bij wet geregeld is, is 43 MvT Boek 1 BWA, p. 74. 44 Zie bijvoorbeeld HR 3 december 1992, NJ 1993/731. In deze zaak is de vader zo kort na de verwekking overleden dat hij de zwangerschap niet kon kennen. Zie ook HR 21 november 1996, NJ 1997/422 waar het ging om een man die in coma raakte vóór de geboorte van het kind en overleed na de geboorte. 45 In Nederland is reeds in 1998 bij Wet van 24 december 1997, Stb. 772 de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ingevoerd en in werking getreden op 1 april 1998. 46 MvT Boek 1 BWA, p. 19.

19

het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) met een beroep op de artikelen 8 en 14 EVRM overgegaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.47 Uitgangspunt is indien er tussen het kind en de verwekker family life van een zodanige aard heeft bestaan, er in beginsel op grond van art. 8 EVRM een positieve verplichting rust op de verdragsluitende staat om vestiging van afstammingsrechtelijke betrekking mogelijk te maken, aldus het Hof.48 Ondanks vorenstaande overweging is het Hof uitermate terughoudend bij het toewijzen van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en zal de kans van slagen op casuïstische basis dienen te worden bezien. Zo wees het Hof in juli 200949 twee verzoeken tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ten aanzien van nog in leven zijnde mannen toe terwijl zij in mei 200950 een verzoek afwees overwegende dat de wetgever in dit geval dient te worden afgewacht omdat de man overleden was. Kortom, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is niet in de wet geregeld maar wordt wel toegepast door middel van jurisprudentie. Het is echter beperkt tot de verwekker die nog in leven is, voor het geval dat de verwekker is overleden moet er worden gewacht op de wetswijziging. 2.3 De rechten en plichten van de verschillende vaderschapsvormen 2.3.1 Ouderlijk gezag Gezien vanuit de wet is de juridische vader de belangrijkste vorm van vaderschap. Als in de wet over de vader wordt gesproken wordt daarmee de juridische vader bedoeld, de meeste rechten en plichten worden namelijk toegekend aan de juridische vader. Een belangrijk recht dat alleen toekomt aan de juridische vader is het ouderlijk gezag. Het uitgangspunt van de wet is dat minderjarigen onder gezag staan (art. 1:245 BWA). Het gezag heeft volgens art. 1:245 lid 4 BWA betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen zowel in als buiten rechte. De wet stelt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van ouders omvat om zelf hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden. Hieronder wordt mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, evenals het bevorderen van de ontwikkeling van diens persoonlijkheid (art. 1:247 BWA). Indien de ouders het niet eens zijn, kunnen ze een geschil omtrent gezagsuitoefening aan de rechter voorleggen (art. 1:253a BWA).

47 GHvJNAA 11 september 2001, NJ 2002/40; GHvJNAA 16 juli 2009, EJ 498-‐499/08 – H. 25/09 en GHvJNAA 16 juli 2009, EJ 724/08 H. 534/08. 48 GHvJNAA 11 september 2001, NJ 2002/40. In deze zaak ging het om een moeder die ten tijde van de geboorte van het kind gehuwd was maar de echtgenoot was niet de verwekker van het kind. Het kind heeft in gezinsverband geleefd met haar moeder en de verwekker. De verwekker heeft haar willen erkennen, hetgeen niet mogelijk was doordat de echtgenoot van de moeder de juridische vader van het kind was. De verwekker is in 1997 overleden in 1998 is de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder op zijn verzoek gegrond verklaard. 49 GHvJNAA 16 juli 2009, EJ 498-‐499/08 – H. 25/09 en GHvJNAA 16 juli 2009, EJ 724/08 H. 534/08. 50 GHvJNAA 12 mei 2009, EJ 562A/02 – HAR 157/07.

20

2.3.1.1 Binnen huwelijk Als de vader getrouwd is met de moeder, hebben zij het ouderlijk gezag van rechtswege en oefenen het ouderlijk gezag gezamenlijk uit (art. 1:251 lid 1 BWA). Bij echtscheiding loopt het gezamenlijk gezag op grond van vaste jurisprudentie in principe door, alhoewel art. 1:251 lid 2 BWA anders vermeld. In het huidige art. 1:251 lid 2 BWA is bepaald dat ouders op hun eensluidend verzoek gezamenlijk belast kunnen blijven met de uitoefening van het gezag. Deze eis, dat het verzoek om gezamenlijk gezag slechts van beide ouders afkomstig kon zijn, is op grond van jurisprudentie als in strijd geacht met art. 6 en 8 EVRM.51 Slechts bij uitzondering belast de rechter één van de ouders met het gezag en alleen nadat een verzoek tot eenhoofdig gezag wordt gedaan. Bij het toewijzen van gezag ofwel bij de beslissing op een verzoek tot wijziging van het gezag, is voor de rechter beslissend hetgeen het meest in het belang van het kind is.52 In het wetsvoorstel voor herziening van het Burgerlijk Wetboek van Aruba zal art. 1:251 BWA zodanig aangepast worden zodat het in overeenstemming met het EVRM is. In het voorstel is te lezen dat gezamenlijk gezag als voordeel heeft dat beide ouders beter op hun verantwoordelijkheid jegens het kind kunnen worden aangesproken. Bovendien wordt de inmenging door de overheid in het recht op eerbiediging van family life (art. 8 EVRM) bij scheiding zo beperkt mogelijk gehouden. Ook positief te waarderen is dat het verschil met ongehuwde ouders die in het gezagsregister de aantekening van gezamenlijk gezag als bedoeld in art. 1:252 BWA hebben gedaan en nadien uit elkaar gaan, wordt verkleind.53 2.3.1.2 Buiten huwelijk Als de vader niet is getrouwd met de moeder maar wel de juridische vader is van het kind, dan kan hij samen met de moeder het gezamenlijk gezag uitoefenen door middel van een aantekening in het gezagsregister (art. 1:252 lid 1 jo. 244 BWA). Zowel de moeder als de vader moet de gezamenlijke gezagsuitoefening wensen, maar het is niet vereist dat zij samenwonen of samenleven.54 Het vereiste ‘op hun beider verzoek’ is echter een ongeoorloofde beperking van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op ‘the

51 Zie o.a. HR 28 maart 2008, NJ 2008/189;HR 15 februari 2008, NJ 2008/107 (het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op ‘the exercise of parental rights’ verzet zich niet slechts tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen); GHvJNAA 3 juli 2008, H-‐27/08; GHvJ 16 augustus 2011, EJ 793/10 – H. 75/11 en GHvJ 15 maart 2011, EJ 2621 en 2674/09 – H. 41/10. 52 MvT Boek BWA, p. 90 en HR 10 september 1999, NJ 2000/20. 53 Memorie van Toelichting bij OLV wijziging BWA (AB 89 GT 100) i.v.m. een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het BWA behoeven (Aanvulling BWA), p. 70. 54 MvT Boek 1 BWA, p. 93.

21

exercise of parental rights’, aldus de Hoge Raad.55 Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BWA aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken. Art. 1:253e BWA moet vervolgens zodanig uitgelegd worden dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BWA tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.56 In het wetsontwerp zijn beide artikelen overeenkomstig aangepast. 2.3.2 Omgang, informatie en consultatie Bij het omgangsrecht is het onderscheid tussen de juridische, biologische en sociale vader ook van belang. Het kind en de niet met gezag belaste ouder hebben een wederzijds recht op omgang met elkaar (art. 1:377a lid 1 BWA). Dit geldt alleen ten aanzien van de niet met gezag belaste ouder omdat ouderlijk gezag impliceert het recht op omgang. De biologische vader die het kind niet heeft erkend, is niet een ouder in de zin van art. 1:377a BWA.57 Met ‘ouder’ is immers de juridische ouder bedoeld. De biologische vader of sociale vader hebben geen recht op omgang, maar hebben wel het recht om de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen (art. 1:377f BWA). De juridische vader is altijd ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang, terwijl de biologische vader of sociale vader moet aantonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.58 Wanneer er sprake is van een nauw persoonlijke betrekking is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Naast een recht op omgang, bestaat er voor de juridische vader zonder gezag een recht op informatie en consultatie. De moeder is gehouden de juridische vader zonder gezag informatie te strekken en te consulteren over belangrijke zaken met betrekking tot het kind en het vermogen van het kind (art. 1:377b lid 1 BWA). Het recht op informatie en consultatie bestaat als gevolg van art. 1:377b lid 1 BWA alleen voor de juridische vader en niet voor de biologische of sociale vader. Dit betekent dat de biologische vader of sociale vader ingeval ze een recht op informatie willen beroep zullen moeten blijven doen op art. 8 EVRM. Het recht op omgang, informatie en consultatie wordt uitgebreid behandeld in hoofdstuk 3. 2.3.3 Onderhoudsplicht De verplichting van ouders tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen vloeit voort uit ouderschap.59 De onderhoudsplicht 55 HR 27 mei 2005, NJ 2005/485, m.nt. J. de Boer, bevestigd in HR 28 april 2006, NJ 2006/284; HR 28 april 2006, LJN AV0656 en HR 12 december 2008, NJ 2009/14. 56 Zie r.o. 3.5 van HR 27 mei 2005, NJ 2005/485, m.nt. J.de Boer. 57 HR 15 november 1996, NJ 1997/423, m.nt. J. de Boer. Zie ook HR 5 juni 1998, NJ 1999/129, m.nt. J. de Boer; HR 19 mei 2000, NJ 2000/545, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 9 december 2005, NJ 2006/205 m.nt. S.F.M. Wortmann evenals HR 24 maart 2006, NJ 2006/217. 58 De Hondt 2002, p. 59. 59 De Hondt 2002, p. 64. Zie ook HR 17 februari 2011, NJ 2011/90.

22

geldt in eerste instantie voor de juridische vader ten aanzien van zijn minderjarige (art. 1:392 BWA) en jongmeerderjarige (art. 1:395a BWA) kinderen. De juridische vader is gehouden tot het verstrekken van levensonderhoud rekening houdend met de draagkracht van de juridische vader (art. 1:397 BWA). Voor wat betreft het jongmeerderjarige kind wordt de omvang van de onderhoudsplicht bepaald door de kosten van levensonderhoud en studie (art. 1:395a lid 1 BWA). De verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft, evenals de levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, heeft ook een wettelijke onderhoudsplicht als ware hij ouder (art. 1:394 BWA). Voor kinderen tot 21 jaar is die verplichting qua omvang en duur gelijk aan die van de verplichting van de juridische vader. Indien het kind in een familierechtelijk betrekking tot een andere man komt te staan, vervalt de onderhoudsplicht van de verwekker of instemmende levensgezel. De Hoge Raad heeft hierop een uitzondering aanvaard, indien op grond van art. 8 EVRM family life bestaat tussen het kind en de verwekker en van de juridische vader geen onderhoud kan worden verkregen of van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat ze de juridische vader aanspreekt, dan kan de verwekker toch gehouden zijn tot het verstrekken van levensonderhoud.60 2.4 Eindigen van het vaderschap 2.4.1 Verlies van het sociaal vaderschap Vaderschap kan ontstaan maar ook weer eindigen. Dit geldt alleen voor het sociale en juridische vaderschap. Biologisch vaderschap is blijvend, de bloedband kan immers door niemand worden verbroken. Het sociaal vaderschap van de vader die een relatie heeft met de gezagdragende moeder kan ophouden te bestaan wanneer deze relatie eindigt en er geen sprake is van een effectieve omgangsregeling. Indien het kind in een pleeggezin is geplaatst, kunnen de juridische ouders hun kind weer opeisen en terughalen waardoor het sociaal vaderschap van een pleegvader aan een einde komt. Om te voorkomen dat het kind terug gaat naar een situatie die niet bevorderlijk is voor de ontwikkeling van een kind is er een blokkaderecht opgenomen in de wet, namelijk wanneer een kind langer dan één jaar in een pleeggezin heeft gewoond, kan hij niet zomaar uit die vertrouwde omgeving worden gehaald zonder toestemming van de pleegouders (art. 1:253s BWA)61. Er moet echter een geldige reden zijn om beroep te doen op dit blokkaderecht, te denken valt aan de situatie waarbij de ouders drugsverslaafden zijn en hun kind terug willen. Het is in het belang van het kind dat hij opgroeit in een stabiele en duidelijke omgeving, dit is namelijk essentieel voor de ontwikkeling van het kind.

60 HR 26 april 1996, NJ 1997/119. 61 Het blokkaderecht geldt alleen wanneer een kind met instemming van haar of zijn ouders in een pleeggezin is geplaatst, dus er is geen sprake van een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing.

23

2.4.2 Verlies van het juridisch vaderschap Aan de mogelijkheden voor het aantasten van het juridische vaderschap zijn termijnen en voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden en termijnen hangen af van de persoon die de aantasting verzoekt en de manier waarop het juridisch vaderschap tot stand is gekomen. De mogelijkheden om het juridische vaderschap aan te tasten hebben gemeen dat de juridische vader niet de biologische vader is, hetgeen het kind, de vader, de moeder ofwel het openbare ministerie grond geeft om het juridische vaderschap aan te tasten onder zekere voorwaarden. 2.4.2.1 Het door huwelijk ontstane vaderschap In sommige gevallen bestaat de mogelijkheid om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te tasten. De wet neemt de presumptie van vaderschap aan, zolang niet het tegendeel is vastgesteld. De moeder, de vader en het kind kunnen het door huwelijk ontstane vaderschap slechts ontkennen op grond dat de man niet de biologische vader is van het kind (art. 1:200 BWA). Maar de vader of de moeder kunnen het door het huwelijk ontstane vaderschap niet ontkennen indien de man voor het huwelijk kennis heeft gedragen van de zwangerschap of indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:200 lid 2 en 3 BWA).62 Indien de moeder de vader heeft bedrogen omtrent het verwekkerschap, kan de vader het vaderschap wel ontkennen (art. 1:200 lid 4 BWA). Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning moet bij de rechter ingediend worden. De moeder moet haar verzoek indienen binnen één jaar na de geboorte van het kind, terwijl de vader zijn verzoek moet indienen binnen één jaar nadat hij bekend is geworden met feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind (art. 1:200 lid 5 BWA). Het kind moet zijn verzoek indienen binnen vijf jaren nadat hij bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk vijf jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend (art. 1:200 lid 6 BWA). De ontkenning hoeft niet gepaard te gaan met een erkenning door een andere man, zodat na gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap het kind vaderloos kan zijn. Als gevolg van art. 1:202 BWA heeft de ontkenning terugwerkende kracht tot de geboorte van het kind, het door huwelijk ontstane vaderschap wordt geacht nimmer gevolg te hebben gehad. 2.4.2.2 Het door erkenning ontstane vaderschap Ook de erkenning kan aangetast worden, de wet biedt namelijk de mogelijkheid tot vernietiging van de erkenning via de rechter op grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is (art. 1:205 lid 1 BWA). De vernietiging kan ten

62 Ook in het geval een man zijn vrouw toestemming heeft gegeven tot prostitutie, wat de verwekking van een kind tot gevolg heeft gehad, kan hij zijn vaderschap niet ontkennen. Zie HR 7 februari 2003, NJ 2003/358.

24

eerste verzocht worden door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden (art. 1:205 lid 1 sub a BWA). Vervolgens kan de erkenner de vernietiging van de erkenning verzoeken indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen (art. 1:205 lid 1 sub b BWA). Daarnaast kan de moeder ook een verzoek indienen indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven (art. 1:205 lid 1 sub c BWA). Tenslotte kan het openbare ministerie de vernietiging van de erkenning vorderen wegens strijd met de openbare orde (art. 1:205 lid 2 BWA). In geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, wordt het verzoek door de erkenner of de moeder niet later ingediend dan één jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen één jaar nadat de verzoeker het bedrog of dwaling heeft ontdekt (art. 1:205 lid 3 BWA). Het kind moet zijn verzoek indienen binnen vijf jaren nadat hij bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk vijf jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend (art. 1:205 lid 4 BWA). Vernietiging van de erkenning heeft terugwerkende kracht, de erkenner is dus achteraf nooit vader van het kind geweest (art. 1:206 BWA). 2.4.2.3 Het door adoptie ontstane vaderschap Ten slotte kan adoptie ook worden aangetast, namelijk het kan worden herroepen door een uitspraak van de rechter (art. 1:231 BWA). In beginsel is adoptie definitief, alleen in uitzonderlijke gevallen is herroeping van de adoptie mogelijk en alleen op verzoek van het geadopteerd kind (art. 1:231 lid 1 BWA). Het geadopteerd kind moet zijn verzoek indienen binnen vijf jaren nadat hij bekend is geworden met de adoptie. Indien het geadopteerd kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk vijf jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend (art. 1:231 lid 2 BWA).63 Door herroeping van de adoptie houdt de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zijn kinderen enerzijds en de adoptiefouder of adoptiefouders en zijn bloedverwanten anderzijds op te bestaan (art. 1:232 lid 1 BWA). De familierechtelijke betrekking die door de adoptie opgehouden had te bestaan, herleeft door de herroeping. (art. 1:232 lid 2 BWA). De herroeping heeft gevolgen vanaf de dag dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1:232 lid 3 BWA).

63 De rechter kan deze termijn buiten toepassing laten indien de toepassing hiervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 1:231 lid 3 BWA). Te denken valt aan de situatie waarbij het kind mishandeld of misbruikt wordt waardoor hij of zij niet eerder zijn verzoek kon indienen.

25

2.5 Conclusie Er bestaan verschillende vaderschapsvormen, namelijk het biologisch, sociaal en juridisch vaderschap. De biologische vader is de leverancier van het genetisch materiaal. Het biologisch vaderschap kan onderverdeeld worden in drie verschillende soorten, namelijk de verwekker, de donor en de levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het verschil tussen de verwekker, instemmende levensgezel en donor is belangrijk in verband met de daaraan gekoppelde rechten en plichten, bijvoorbeeld de onderhoudsplicht. De donor is in beginsel niet onderhoudsplichtig, een verwekker en een instemmende levensgezel is dat wel. Biologisch vaderschap is in tegenstelling tot de andere soorten vaderschapsvormen blijvend en kan niet ongedaan gemaakt worden. Daarnaast bestaat de sociale vader. Hiermee wordt bedoeld de man die zich daadwerkelijk bezighoudt met de verzorging en opvoeding van het kind, maar niet noodzakelijkerwijs de biologische of juridische vader is. De rechtspositie van de sociale vader wordt in het recht nauwelijks beschermd. Het sociaal vaderschap komt aan een einde wanneer de vader contact verliest met het kind doordat de relatie met de gezagdragende ouder aan einde is gekomen of het kind uit het pleeggezin is gehaald. Vervolgens bestaat het juridische vaderschap. Juridisch vaderschap kan op verschillende manieren ontstaan, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen vaderschap dat door huwelijk ontstaat, en vaderschap dat buiten het huwelijk ontstaat door erkenning, door brieven van vaderschap, door adoptie of op grond van jurisprudentie door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Verder kan er een onderscheid worden gemaakt bij vaderschap dat ontstaat buiten huwelijk tussen de man die vader wil worden van een kind namelijk door erkenning, brieven van vaderschap of adoptie en de man die dit niet wil maar toch vader wordt van een kind door gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap. Gezien vanuit de wet is de juridische vader de belangrijkste vorm van vaderschap. De meeste rechten en plichten worden namelijk toegekend aan de juridische vader omdat als in de wet over de vader wordt gesproken daarmee de juridische vader bedoeld wordt. Het ouderlijk gezag is een belangrijk recht dat alleen aan een juridische vader toekomt. Daarnaast heeft alleen de juridische vader een recht op omgang, informatie en consultatie. De biologische vader of sociale vader hebben het recht om de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen. Ze moeten wel aantonen dat ze in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan. Indien de biologische vader of de sociale vader een recht op informatie willen, moeten zij een beroep doen op art. 8 EVRM. De juridische vader is vervolgens onderhoudsplichtig jegens zijn kinderen. De biologische vader heeft ook een wettelijke onderhoudsplicht als ware hij ouder voor zover hij geen donor is. De sociale vader heeft een onderhoudsplicht jegens het kind voor zolang de relatie met de moeder duurt. Aan de mogelijkheden voor het aantasten van het juridische vaderschap zijn termijnen en voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden en termijnen hangen af van de persoon die de aantasting verzoekt en de manier waarop het juridisch vaderschap tot stand is gekomen.

26

Hoofdstuk 3 Omgangsrecht in het Burgerlijk Wetboek van Aruba 3.1 Inleiding Omgang is een belangrijk recht van ouders en kinderen waar slechts op grond van de in de wet limitatief voorgeschreven omstandigheden een inbreuk op gemaakt kan worden.64 Het omgangsrecht is voornamelijk van belang voor ouders en kinderen wanneer de relatie tussen de ouders is beëindigd en het gezin niet of niet langer in één huis woont. Titel 15 van Boek 1 BWA bevat bepalingen inzake omgang, informatie en consultatie. Deze titel bevat rechten en bevoegdheden die verbonden zijn aan het juridisch ouderschap, dat wil zeggen aan het bestaan van een familierechtelijke betrekking in de zin van art. 1:197 BWA. Elke ouder die niet met het gezag is belast, heeft in beginsel recht op omgang met en op informatie over zijn kind. Als beide ouders het gezag over het kind hebben, wordt er verondersteld dat de ouders nauw contact met het kind hebben. De ouderplichten kunnen anders niet worden nagekomen.65 Een nadere regeling omtrent hun omgangsrecht is overbodig ook als een der ouders elders verblijft. Het omgangsrecht vloeit immers direct voort uit het zijn van ouder en het uitoefenen van gezag.66 Het omgangsrecht biedt de niet met gezag belaste ouder de wettelijke mogelijkheid contact met zijn kind te hebben, zodat deze ouder de ontwikkeling van het kind in het oog kan houden. Indien de met gezag belaste ouder omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder verhindert of niet toestaat, kan deze ouder een omgangsregeling afdwingen op grond van de wet. Bovendien kan de rechter ook een omgangsregeling vaststellen tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Hieronder vallen onder andere de louter biologische ouder, stiefouder, gewezen pleegouder en andere familieleden zoals grootouders, tantes, broers of zusters. Het recht op omgang omvat niet alleen bezoekcontacten maar ook telefonisch, schriftelijk en/of e-‐mail contact vallen daaronder.67 Het recht op omgang bestaat onafhankelijk van de vraag of er door de rechter een omgangsregeling is vastgesteld. In dit hoofdstuk wordt achtereenvolgens ingegaan op de omgang tussen ouder en kind (paragraaf 3.2), het omgangsrecht van derden (paragraaf 3.3), de informele rechtsingang van een minderjarige (paragraaf 3.4), de omgangsregeling (paragraaf 3.5), effectuering van omgang (paragraaf 3.6), het recht op informatie en consultatie (paragraaf 3.7) en de mogelijke toekomstige wetswijziging (paragraaf 3.8). Het omgangsrecht in het kader van gezag wordt gezien het scriptie onderwerp hier buiten beschouwing gelaten.

64 Zie art. 1:377a lid 3 BWA. 65 Vergelijk art. 1:247 BWA. 66 Asser/De Boer 1* 2010/1000. Aan een ouder met gezag kan het omgangsrecht dan ook niet worden ontzegd. Wel is een tijdelijke schorsing in de uitoefening van het omgangsrecht mogelijk op grond van art. 1:253a BWA. HR 18 november 2005, NJ 2005/754, m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 31 maart 2006, NJ 2006/392. 67 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 460.

27

3.2 Omgang tussen ouder en kind 3.2.1 Het omgangsrecht van de niet met gezag belaste ouder Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar (art. 1:377a lid 1 BWA). Het omgangsrecht is een afgeleide van het in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven en wat het kind betreft ook van art. 9 lid 3 VKR.68 Het samenzijn tussen ouder en kind en het genot van elkaars gezelschap is namelijk een zeer essentieel element van het gezinsleven.69 Art. 23 IVBPR wordt in verband met het omgangsrecht van een ouder ook wel aangehaald. Deze bepaling, waaraan trouwens blijkens haar bewoording geen rechtstreekse werking kan worden toegekend70, heeft niet de strekking een verdergaand recht op omgang te geven dan die welke aan art. 8 EVRM kan worden ontleend.71 Art. 1:377a BWA stelt buiten twijfel dat aan iedere ouder zonder gezag het recht op omgang toekomt en dat hij dus in beginsel steeds ontvankelijk is in zijn verzoek tot de vaststelling daarvan.72 Doordat het gaat om de juridische ouder is family life niet mede vereist. Een juridische relatie impliceert immers family life.73 Een omgangsregeling vormt echter geen voorwaarde voor de uitoefening van het omgangsrecht, het recht op omgang is namelijk een wettelijk recht en bestaat onafhankelijk of hier een rechterlijke beslissing over is gegeven.74 3.2.2 De ontzeggingsgronden Het recht van de niet met het gezag belaste ouder op omgang met zijn kind staat als gefundeerd in art. 8 EVRM voorop, maar het kan in zijn concretisering worden beperkt door de afweging met de rechten van de andere ouder en het kind, wiens belang in het bijzonder in het geding is.75 Bij de afweging van de belangen van alle

68 Asser/De Boer 1* 2010/1005. 69 EHRM 8 juli 1987, NJ 1988/828, par. 59 (W./UK): ‘The mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life’. In dit arrest is tevens beslist dat het ouderlijk omgangsrecht een burgerlijk recht is in de zin van art. 6 EVRM, zodat de toegang tot de rechter gewaarborgd moet zijn (par. 78). EHRM 19 september 2000, 40031/98 (Gnahore /Frankrijk) en EHRM 5 december 2000, NJ 2001/384 (Zander/Nederland). Zie ook EHRM 11 juli 2000, 29192/95 (Ciliz/Nederland): de uitzetting van Ciliz tijdens een onderzoek naar de wenselijkheid van een omgangsregeling levert in casu een schending van art. 8 EVRM op. 70 HR 4 mei 1984, NJ 1985/510. 71 HR 6 april 1984, NJ 1985/334. 72 HR 8 februari 1991, NJ 1992/21. De Hoge Raad heeft onder nr. 25 overwogen dat nu het hier gaat om een kind dat ingevolge art. 197 oud (thans: art. 199) de man tot vader heeft, de man rechtstreeks aan de wet het recht ontleent de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen, zonder dat hij daartoe bijkomende omstandigheden behoeft te stellen. 73 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 462. 74 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 463. 75 HR 28 augustus 1974, NJ 1975/277 onder 278; HR 15 februari 1980, NJ 1980/329; HR 2 mei 1980, NJ 1980/537; HR 13 november 1981, NJ 1982/558; HR 25 september 1981, NJ 1982/557; HR 19 maart 1982, NJ 1982/599; HR 16 april 1982, NJ 1982/560; HR 7 mei 1982, NJ 1982/561 en HR 25 juni 1982, NJ 1982/562.

28

betrokkenen bij omgang prevaleren uiteindelijk de belangen van het kind.76 Uitgangspunt bij het ouderlijk omgangsrecht is dat het alleen mag worden ontzegd omdat omgang slecht is voor het kind, en niet omdat niet is komen vast te staan dat omgang goed voor het kind is. Hierbij staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind is gewenst, maar juist de vraag of de omgang wegens het bestaan van één of meer wettelijke ontzeggingsgronden niet gewenst is, aldus de Hoge Raad.77 Slechts na beoordeling van de feitelijke omstandigheden van het geval kan vastgesteld worden wat het recht in het concrete geval behelst.78 Indien de rechter het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling afwijst, ontzegt hij de ouder die niet met gezag is belast het recht op omgang, al dan niet voor bepaalde tijd (art. 1:377a lid 2 BWA). Een tijdelijke ontzegging kan dienen om de met het gezag belaste ouder en het kind de gelegenheid te geven om zich op de omgang voor te bereiden.79 Het is overigens niet vereist dat in de rechterlijke beschikking iets wordt overwogen of beslist met betrekking tot de tijdsduur van de ontzegging.80 Wel is het zo dat iedere ontzegging van de omgang tijdelijk is in die zin dat bij wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een bepaalde tijd van tenminste een jaar opnieuw een verzoek kan worden gedaan teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.81 Dit betekent dat het enkele tijdsverloop voldoende is voor de ontvankelijkheid van een nieuw verzoek, ook al zijn de omstandigheden niet gewijzigd. Maar dit betekent echter niet dat een zaak na één jaar altijd ontvankelijk is. Pas na het verstrijken van één jaar kan een zaak ontvankelijk zijn ter beoordeling van de rechter, aldus Kok.82 Verder vanwege het fundamentele karakter van het omgangsrecht is de rechter niet bevoegd het ambtshalve te ontzeggen, behoudens het geval van art. 1:377g BWA (waarover in paragraaf 3.4 meer). De rechter kan het recht op omgang slechts ontzeggen op bepaalde nauw omschreven gronden die in art. 1:377a lid 3 BWA limitatief zijn opgesomd:

a) Omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijk of lichamelijke ontwikkeling van het kind;

b) De ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang;

76 HR 15 februari 1980, NJ 1980/329 en HR 6 juni 1997, FJR 1997, p. 213. 77 HR 8 december 2000, NJ 2001/648, m.nt. J. de Boer. In deze zaak ging het om een vader aan wie eerder de omgang was ontzegd en verzocht wegens wijziging van omstandigheden vaststelling van een omgangsregeling. Moeder en kind waren echter onvindbaar, hetgeen volgens de Hoge Raad geen grond voor ontzegging was. De rechter zal moeten beginnen de zaak aan te houden. 78 Asser/De Boer 1* 2010/1003. 79 HR 14 februari 1992, NJ 1992/766 en HR 28 november 1997, NJ 1998/166. 80 Asser/De Boer 1* 2010/1009. 81 HR 27 februari 2009, NJ 2009/164, m.nt. S.F.M. Wortmann. De Hoge Raad baseert zich voor deze beslissing op jurisprudentie van het EHRM (r.o. 3.4.3), namelijk EHRM 19 juni 2003, 46155/99 (Nekvedavicius/Duitsland) waarin het Europees Hof een positieve verplichting op de lidstaat legt om steeds, maar in ieder geval na ommekomst van een jaar, de situatie waarop een ontzegging van de omgang is gebaseerd opnieuw te beoordelen. 82 Kok 2013, p. 289.

29

c) Het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft of heeft doen blijken83; of

d) Omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Deze vier gronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat de omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.84 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de ouder die niet met gezag is belast onder omstandigheden geen aanspraak kan maken op omgang met zijn minderjarig kind, indien deze contacten in verband met spanningen die daardoor in het gezinsleven van het kind wordt veroorzaakt, in strijd komen met de zwaarwegende belangen van het kind.85 Het is van groot belang dat de rechter de ontzeggingsgronden goed motiveert.86 3.2.2.1 Ernstig nadeel voor de ontwikkeling van het kind (onderdeel a) Het kan voorkomen dat omgang met de niet met gezag belaste ouder een nadelig invloed kan hebben op de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. In bepaalde gevallen kan omgang met de andere ouder aanmerkelijk onrust en spanning met zich meebrengen welke ernstige gevolgen kunnen hebben voor de ontwikkeling van het kind.87 Weerstanden bij de ouder die het gezag heeft vormen in beginsel geen reden het omgangsrecht aan de niet met het gezag belaste ouder te ontzeggen op deze grond, tenzij de spanningen van dien aard zijn dat daarmee ook zwaarwegende belangen van het kind worden getroffen door hun negatieve uitwerking op het gezinsverband.88 Een niet als ernstig aan te merken nadeel als bedoeld onder a kan nog wel bijdragen tot het oordeel dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind als bedoeld in onderdeel d (Zie sub paragraaf 3.2.2.4).89 3.2.2.2 De ouder is kennelijk ongeschikt of niet in staat tot omgang (onderdeel b) Het kan verder aan de persoon van de niet-‐gezagdragende ouder liggen, dat omgang niet geïndiceerd is. De ongeschiktheid of onmacht tot omgang kan bijvoorbeeld hierin bestaan dat deze ouder alcohol-‐ of drugsverslaafd is of dat deze ouder het kind mishandelt of misbruikt.90 Eveneens kan van kennelijk ongeschiktheid worden

83 Zie HR 4 mei 2001, JOL 2001/297 waar de rechter ook de mening van een ‘bijna 12-‐jarige’ respecteerde. De rechter kan minderjarigen jonger dan 12 jaar horen, maar is daartoe niet verplicht. Minderjarigen kunnen zich met betrekking tot de ontzegging ook op informele wijze tot de rechter wenden krachtens art. 1:377g BWA. Zie par. 3.4. 84 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 465. 85 Zie bijvoorbeeld HR 21 februari 1986, NJ 1986/380 en HR 11 november 1988, NJ 1989/172. 86 HR 13 april 2001, NJ 2002/4 en 5. 87 Koens, in: T&C Personen-‐ en familierecht 2012, art. :1377a, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 88 Asser/De Boer 1* 2010/1009. 89 HR 10 april 1992, NJ 1992/444. 90 Hof ‘s-‐Gravenhage 17 januari 2007, LJN AZ8660. Het Hof ‘s-‐Gravenhage heeft de vader het recht tot omgang met alle vijf de kinderen ontzegd, na seksueel misbruik van het oudste kind.

30

gesproken, indien de ouder een reeds langer bestaande omgangsregeling frustreert door zich er niet aan te houden of door het stellen van onmogelijk eisen.91 3.2.3.3 Ernstige bezwaren van het kind vanaf twaalf jaar (onderdeel c) Minderjarigen vanaf twaalf hebben een hoorrecht krachtens art. 809 RvA. De rechter is verplicht de minderjarige van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Hetgeen in het geval van een omgangsprocedure niet het geval is. Verder kan de rechter minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaar nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hun mening kenbaar te maken, maar hij is daartoe niet verplicht en zijn beslissing om hen niet te horen behoeft hij niet te motiveren behoudens bijzondere omstandigheden, aldus de Hoge Raad.92 Volgens de Hoge Raad bepaalt art. 12 VRK niet dat kinderen jonger dan twaalf jaar in alle zaken die hen betreffen zelf gehoord moeten worden.93 De Grote Kamer van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (hierna: Europese Hof) heeft in 2003 geoordeeld dat het niet horen van een vijfjarig kind, ook als door de psycholoog aan het kind niet rechtstreeks vragen zijn gesteld over de omgang met de vader, geen schending behoeft op te leveren van art. 8 EVRM. Volgens het Europese Hof gaat het te ver om te verlangen dat rechters in omgangszaken er altijd toe over dienen te gaan het kind te horen. Het hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij aandacht dient te worden geschonken aan de leeftijd en rijpheid van het betrokken kind.94 Als kinderen in de loop van de tijd ouder en rijper worden en in staat zijn om hun eigen mening te vormen over het contact met hun ouders na scheiding, dient de rechter gewicht toekennen aan hun mening en gevoelens en hun recht op bescherming van hun privéleven.95 Minderjarigen kunnen zich met betrekking tot de ontzegging ook op informeel wijze tot de rechter wenden (art. 1377g BWA). Op grond van deze ontzeggingsgrond heeft het kind zelf dus een beslissende stem, maar de rechter zal moeten toetsen of de bezwaren van ernstige aard zijn. De ernstige bezwaren van het kind dienen betrekking te hebben op zijn zwaarwegende belangen.96 Het Europese Hof acht de ontzegging van het omgangsrecht na 91 Asser/De Boer 1* 2010/1010. 92 HR 24 januari 2003, NJ 2003/198. 93 HR 29 maart 2002, NJ 2002/282. 94 EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2003, 30943/96, NJ 2004/136 (Sahin/Duitsland). In deze zaak vraagt een vader de rechter een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en zijn nog zeer jonge kind (3 jaar ten tijde van de appelprocedure in Duitsland). Het kind werd niet gehoord, en de psycholoog die in de procedure betrokken was, achtte het niet verantwoord om dit jonge kind te gaan bevragen naar de relatie met de vader. Evenmin achtte zij het verantwoord dat de rechter het kind zou gaan horen hierover. De vader beklaagde zich over deze gang van zaken bij het Europese Hof. Hij kreeg aanvankelijk gelijk in de uitspraak van 11 oktober 2001 (EHRM 11 oktober 2001, 30943/96 (Sahin/ Duitsland)). Maar de Duitse regering maakte gebruik van het recht dat de partijen hebben krachtens art. 43 EVRM het verzoek te doen aan het Europees Hof de zaak opnieuw, in voltallige samenstelling, te behandelen. Dat verzoek werd gehonoreerd en leidde tot de uitspraak van 8 juli 2003. 95 EHRM 3 oktober 2013, 7233/04 (Gobec/Slovenië). 96 Asser/De Boer 1* 2010/1010.

31

aanhoudende weigering van een dertienjarige minderjarige tot omgang, zonder psychologisch onderzoek, niet in strijdt met art. 8 EVRM.97 3.2.2.4 Anderszins in strijd met zwaarwegende belangen van het kind (onderdeel d) Deze laatste ontzeggingsgrond is een algemene grond en hiermee wordt aan de rechter voldoende ruimte geboden om binnen de grote variëteit aan casusposities die zich voordoen, tot een afgewogen oordeel te komen. Bij de beoordeling van de belangen van het kind kan de onder a of b vervatte ontzeggingsgronden tevens de onder d vervatte grond opleveren.98 Welbeschouwd had de wetgever, naast de onder c opgenomen grond, ook met de algemene grond ‘strijd met zwaarwegende belangen van het kind’ kunnen volstaan, nu de gronden onder a en b daarin zijn begrepen. Hoewel de zwaarwegende belangen van het kind vanzelfsprekend in het geding zijn, moet daaronder ook worden begrepen een niet als ‘ernstig’ aan te merken nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (vergelijk onderdeel a).99 Deze vierde ontzeggingsgrond moet derhalve ruim worden geïnterpreteerd.100 3.3 Omgang met derden 3.3.1 Het omgangsrecht van anderen dan de ouders In Titel 15 van Boek 1 BWA wordt ook een regeling gegeven voor de omgang van het kind met anderen dan de juridische ouder. Art. 1:377f BWA maakt het mogelijk voor anderen dan de juridische ouders een omgangsregeling met het kind te laten vaststellen door de rechter. Het gaat dan steeds om gevallen waarin die ander in een nauw persoonlijke betrekking staat tot het kind. De vereiste nauwe persoonlijke betrekking geeft op grond van art. 8 EVRM in beginsel een recht om omgang te verzoeken. De verzoeker zal eerst moeten aantonen dat van een dergelijke betrekking sprake is. Met de term ‘nauwe persoonlijke betrekking’ wordt hetzelfde bedoeld als family life in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. De Hoge Raad zelf hanteert deze term in verband met art. 8 EVRM.101 De eis dat er een betrekking tussen de verzoeker en kind moet bestaan die als family life kan worden aangemerkt strekt tot bescherming van de rechten van de moeder en het kind die uit het EVRM voortvloeien. Alleen als de verzoeker slaagt in het aantonen van een nauwe persoonlijke betrekking en dus ontvankelijk is in zijn verzoek, beoordeelt de rechter of het verzoek kan worden ingewilligd. De rechter kan krachtens art. 1:377f lid 1, tweede volzin, het verzoek om een omgangsregeling afwijzen, indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of indien het kind dat twaalf jaren of ouder is, 97 EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2003, 31871/96 (Sommerfeld/Duitsland), die daarmee de eerdere beslissing in die zaak vernietigde (EHRM 11 oktober 2001, 31871/96). 98 HR 15 november 1991, NJ 1992/59 en HR 27 mei 1994, NJ 1994/610. 99 HR 10 april 1992, NJ 1992/444. 100 HR 4 mei 2001, JOL 2001/297; HR 21 september 2001, JOL 2002/477 en HR 28 september 2001, JOL 2001/485. 101 Asser/De Boer 1* 2010/1021.

32

bezwaar maakt. Anders dan in art. 1:377a lid 3 BWA, waarin sprake is van een limitatieve opsomming van vier gronden waarop de rechter het recht op omgang ontzegt, heeft de wetgever in art. 1:377f lid 1 BWA, tweede volzin, aan de rechter een discretionaire bevoegdheid toegekend, nu hij het verzoek kan afwijzen indien één van de twee gronden daartoe zich voordoet.102 3.3.2 Family life Uitgangspunt is het in art. 8 lid 1 EVRM voor een ieder neergelegde recht op eerbiediging van zijn of haar gezinsleven. Uit dit recht vloeit volgens de Hoge Raad voor dat een ieder van wie, op grond van de omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat hij of zij tot een kind in zodanige betrekking staat of heeft gestaan dat hij of zij met dit kind family life in de zin van deze verdragsbepaling heeft, in beginsel, wanneer het kind niet met hem of haar samenwoont, gerechtigd is met het kind regelmatig omgang of althans contact te hebben. Daarbij is het in het licht van art. 14 EVRM onverschillig of de betrekking tot het kind berust op een op huwelijk gebaseerd ouderschap, op een erkenning, op biologisch ouderschap of op een andere relatie die voor de toepassing van art. 8 EVRM met de voorgaande op één lijn kan worden gesteld, aldus de Hoge Raad.103 De eisen die vervuld moeten zijn, wil kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een als family life aan te merken betrekking, moeten van geval tot geval worden bepaald door de context waarin op de bescherming van art. 8 EVRM een beroep wordt gedaan.104 Het Europees Hof geeft in de zaak Berrehab een belangrijke element aan voor een nader verstaan van het begrip family life in art. 8 lid 1 EVRM. De relatie tussen een wettig gehuwde man en vrouw moet worden beschouwd als family life en een uit die verbintenis geboren kind maakt ipso jure deel daarvan uit, zodat tussen hem en zijn ouders een als family life te kwalificeren band bestaat, ook al wonen de ouders niet samen. Verder geeft het Europese Hof aan dat deze band tussen ouders en kind door latere gebeurtenissen kan worden verbroken.105 Weliswaar spreekt het Europese Hof in het geheel niet over de positie van de louter biologische vader, maar de Hoge Raad acht in het oordeel van het Hof besloten dat het voor de vraag of de enkele geboorte van het kind reeds een als family life aan te merken betrekking tussen het kind en zijn vader in het leven roept, aankomt op de aard van de relatie tussen de vader en de moeder, waaruit het kind is geboren (in casu een wettig huwelijk). Vervolgens verbindt de Hoge Raad aan een relatie tussen de vader en de moeder welke in voldoende mate met die van een huwelijk op één lijn valt te stellen, eveneens de kwalificatie family life. Dus als een kind wordt geboren uit een dergelijke relatie, moet worden aangenomen dat de enkele geboorte family life doet

102 Hof ’s-‐Gravenhage 24 mei 2000, FJR 2000, p. 240, nr. 84: deze bepaling biedt alleen de mogelijkheid tot afwijzing van een verzoek, niet tot ontzegging van de omgang tussen een biologische vader en zijn kind. 103 HR 22 februari 1985, NJ 1986/3, m.nt. E.A.A. Luijten, E.A. Alkema, gevolgd door HR 10 mei 1985, NJ 1986/5, m.nt. W.H. Heemskerk; HR 15 juli 1985, NJ 1986/6 en HR 16 mei 1986, NJ 1986/627. 104 HR 19 november 1993, RvdW 1993, 229. 105 EHRM 21 juni 1988, NJ 1988/746 (Berrehab).

33

ontstaan tussen dat kind en zijn beide ouders106, ook als die geboorte plaatsvindt nadat de ouders hun concubinaat definitief hebben verbroken.107 Het oordeel van de Hoge Raad dat ook buiten huwelijk met de moeder feitelijke familie banden kunnen bestaan, die van rechtswege leiden tot family life met het kind op moment van de geboorte, zelfs als is de relatie met de moeder dan verbroken, is bevestigd door het Europese Hof.108 Het Europese Hof oordeelde verder dat samenwoning in de regel vereist mag zijn voor de facto familie banden, maar dat bij uitzondering ook andere factoren kunnen dienen om aan te tonen dat een relatie daarvoor voldoende bestendigheid heeft.109 De Hoge Raad oordeelt in het licht van de uitspraak van het Europese Hof dat er geen reden is om uit te sluiten dat ook uit na de geboorte van het kind ontstane omstandigheden kan voortvloeien dat tussen de vader en het kind zich een zo nauwe persoonlijke betrekking vormt dat deze als family life moet worden beschouwd, maar dat in dat geval daartoe bijkomende omstandigheden zijn vereist en derhalve meer dan het louter biologische vaderschap.110 Dat enkel biologisch vaderschap niet volstaat voor het aannemen van family life is uitdrukkelijk bevestigd in de zaak Lebbink.111 Het Europese Hof maakt nogmaals duidelijk dat de enkele bloedband niet voldoende is voor het aannemen van family life tussen de biologische vader en zijn kind, maar dat er bijkomende omstandigheden moeten zijn. Dus een biologische vader, die niet met de moeder is gehuwd en niet op een met het huwelijk vergelijkbare wijze samenwoont, moet bijkomende omstandigheden stellen waaruit voortvloeit dat tussen hem en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als family life in de zin van art. 8 EVRM. Bijkomende omstandigheden kunnen zijn de aard van de relatie tussen de vader en de moeder of na de geboorte van het kind ontstane omstandigheden welke een zo nauwe persoonlijke betrekking met zich meebrengen dat dit als family life moet worden beschouwd.112 Het kan ook een combinatie van omstandigheden betreffen, die deels betrekking hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de tijd na de geboorte, welke in onderling verband en samenhang tot het oordeel kunnen leiden dat er is sprake van family life.113 Indien deze komen vast te staan is de biologische vader ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, zodat er ruimte is voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een dergelijke regeling. Er is echter geen grond vrij strikte eisen te stellen aan de voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking vereiste omstandigheden. Het stellen van striktere eisen zou volgens de Hoge Raad ertoe leiden dat een verzoek van de biologische vader tot het treffen van een omgangsregeling eerder niet-‐ontvankelijk zou zijn, met het gevolg dat niet meer

106 HR 10 november 1989, NJ 1990/628; EHRM 5 november 2002, NJ 2005/34, m.nt. J. de Boer (Yousef/Nederland) en EHRM 13 januari 2004, NJ 2005/113, m.nt. J. de Boer (Haas/Nederland). 107 HR 22 oktober 1993, NJ 1994/153. 108 EHRM 26 mei 1994, NJ 1995/247 (Keegan) en EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995/248 (Kroon). 109 EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995/248 (Kroon). 110 HR 10 november 1989, NJ 1990/628. 111 EHRM 1 juni 2004, 45582/99, NJ 2004/667, par. 37 (Lebbink/Nederland). 112 Zie HR 29 september 2000, NJ 2000/654. 113 HR 19 mei 2000, NJ 2000/545, m.nt. S.F.M. Wortmann.

34

wordt toegekomen aan een rechterlijke beoordeling van de vraag of het verzoek al dan niet toewijsbaar is, waarbij niet alleen de voor het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking relevante gegevens, maar ook andere ten tijde van het verzoek bestaande omstandigheden van belang zijn.114 Een serieuze en aantoonbare wens tot contact, dus de intentie tot family life van de biologische vader met zijn kind, blijkend uit de aard van de relatie tussen de biologische ouders voor de geboorte (samenwonen is geen vereiste) en de aantoonbare interesse voor en betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte sluit family life niet uit, aldus het Europese Hof. Overigens, volgens het Europese Hof, als family life niet uitgesloten is, maar ook niet duidelijk aangenomen kan worden, dan kan (aanvullend) een beroep op het eveneens door art. 8 EVRM beschermde private life worden gedaan, omdat de juridische relaties tussen een biologische ouder en zijn kind een belangrijk onderdeel uitmaken van de identiteit van die ouder.115 Een nauwe persoonlijke betrekking kan echter niet bij overeenkomst worden gevestigd.116 Het is niet uitgesloten dat eenmaal bestaand hebbend family life door latere gebeurtenissen verbroken kan worden117, maar dit kan zich slechts voordoen onder buitengewone omstandigheden.118 Volgens de Hoge Raad is de enkele omstandigheid dat contact gedurende een zekere tijdsverloop achterwege is gebleven, onvoldoende om aan te nemen dat family life is verbroken. Slechts beschouwd in samenhang met andere, zwaarwegende feiten en omstandigheden kan zodanig tijdsverloop een relevant factor vormen bij het beantwoorden van de vraag of een eenmaal bestaand family life nadien is verbroken.119 3.3.3 Verzoek van de verwekker Bij de toepassing van art. 1:377f BWA moet in de eerste plaats worden gedacht aan een verzoek van de verwekker die om welke reden dan ook niet de juridische ouder

114 HR 30 november 2007, NJ 2008/310, m.nt. J. de Boer. 115 Zie EHRM 21 december 2010, 20578/07, NJ 2011/508, m.nt. S.F.M. Wortmann (Anayo/Duitsland) en EHRM 15 september 2011, 17080/07 (Schneider/Duitsland). 116 Zie HR 5 december 1986, NJ 1987/957. 117 EHRM 21 juni 1988, NJ 1988/746 (Berrehab) 118 EHRM 19 februari 1996, NJ 1997/538 (Gul); EHRM 24 april 1996, NJ 1997/539 (Boughanemi) en EHRM 7 augustus 1996, NJ 1997/540 (C./Belgium). 119 HR 11 juni 1993, NJ 1993/560. In HR 22 oktober 1993, NJ 1994/153 werd geoordeeld dat de omstandigheid dat de juridische vader (in dit geval de erkenner) het kind slechts één keer heeft gezien en dat overigens ieder contact achterwege is gebleven, slechts in samenhang met andere zwaarwegende feiten en omstandigheden een factor vormt bij de beantwoording van de vraag of een eenmaal bestaand family life nadien is verbroken. Zie ook HR 25 april 1997, NJ 1997/560, m.nt. J. de Boer; HR 26 november 1999, NJ 2000/85; HR 19 mei 2000, NJ 2000/545, m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 30 november 2007, NJ 2008/310, m.nt. J. de Boer. Zie voor een geval van verbreking van family life, voor zover dat kon worden aangenomen: HR 17 december 1993, NJ 1994/360.

35

is van het kind.120 Het is moeilijk aan te geven wanneer er tussen het kind en verwekker een nauwe persoonlijke betrekking bestaat die voldoende is voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. Voor de ontvankelijkheid is immers vereist dat de verwekker (voor de bekende donor geldt hetzelfde121) behalve het biologische vaderschap ook bijzondere omstandigheden stelt, waaruit voortvloeit dat tussen hem en het kind een band bestaat, die kan worden aangemerkt als family life in de zin van art. 8 EVRM, zodat voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is.122 Bijkomende omstandigheden kunnen zijn de aard van de relatie van de verwekker en de moeder vóór de geboorte, namelijk als de verwekker vóór de geboorte een relatie met de moeder had die met een huwelijk op één lijn valt te stellen, dan bestaat tussen hem en het kind, door het enkele feit van de geboorte, family life en daardoor tevens een nauwe persoonlijke betrekking. In beginsel is, volgens De Boer, daartoe nodig dat de verwekker met de moeder heeft samengewoond. Maar er kunnen ook andere omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat de relatie met de moeder voldoende vast was voor een dergelijke gelijkstelling.123 Indien er op het moment van de geboorte geen sprake is van een van rechtswege nauwe persoonlijke betrekking, dan kan deze na de geboorte zijn ontstaan. Gedacht kan worden aan een samenleven met kind of ook andere feitelijke contacten en getoonde belangstelling. Over deze bijkomende omstandigheden moet niet te licht gedacht worden. Zo was de Hoge Raad van oordeel dat geen te strenge maatstaf was aangelegd door onvoldoende bijkomende omstandigheden aanwezig te achten in het geval waarbij de vader had gesteld twee keer per week het kind te zien, regelmatig bij het kind in huis te slapen, een paar keer samen op vakantie te zijn geweest en samen met de moeder de school voor het kind te hebben uitgezocht.124 Als noch de feiten en omstandigheden van vóór, noch die van na de geboorte op zich voldoende zijn om daarop een nauwe persoonlijke betrekking te funderen, kan dit wel het geval zijn als zij tezamen, in onderling verband en samenhang, worden beschouwd.125 Indien family life niet duidelijk aangenomen kan worden, kan de verwekker een (aanvullend) beroep doen op zijn private life ex art. 8 EVRM aangezien de juridische relatie tussen het kind en de biologische ouder een belangrijk onderdeel uitmaakt van de identiteit van die ouder.126 120 Dat de verwekker geen erkenning nastreeft staat aan ontvankelijkheid niet in de weg. Zie HR 29 september 2000, NJ 2000/654. 121 Asser/De Boer 1* 2010/1021a, Wortmann, in GS Personen– en familierecht, artikel 1:377a BW, aant. 11 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014) en Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 473. 122 HR 5 juni 1998, NJ 1999/129, m.nt. J. de Boer. Nogmaals uitdrukkelijk bevestigd in EHRM 1 juni 2004, appl. 45582/99, NJ 2004/667 (Lebbink/Nederland). 123 Asser/De Boer 1* 2010/1021a. 124 HR 4 januari 1991, NJ 1991/253. Zie ook HR 24 april 1992, NJ 1992/478 waarin een aantal bezoeken aan het ziekenhuis onvoldoende was geoordeeld. Zie over bijkomende omstandigheden voorts: HR 19 mei 2000, NJ 2000/545, m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 29 september 2000, NJ 2000/654. 125 Asser/De Boer 1* 2010/13a en HR 19 mei 2000, NJ 2000/545. 126 EHRM 21 december 2010, 20578/07, NJ 2011/508, m.nt. S.F.M. Wortmann (Anayo/Duitsland) en EHRM 15 september 2011, 17080/07 (Schneider/Duitsland).

36

3.3.4 Verzoek van de bekende donor Vanzelfsprekend is het donorschap onvoldoende om een nauwe persoonlijke betrekking aan te tonen, ook al is de donor een bekende van de moeder.127 In 2007 accepteerde de Hoge Raad dat het gerechtshof in de gegeven omstandigheden aan de potentiële relatie tussen de biologische vader en zijn kind de bescherming van art. 8 EVRM heeft gegeven.128 Het ging in deze zaak om een lesbische vrouw die met een homoseksuele man is overeengekomen om zijn sperma te donoren. De man had ten tijde van de bevruchting een hecht vriendschappelijk contact met de vrouw, waarin zij elkaar vaak zagen en het voornemen hadden na de door hen beide gewenste geboorte dit contact voort te zetten en waarin zij beiden een functie van de man in het leven van het kind voorzagen. De Hoge Raad overwoog in bovengenoemd arrest dat het eisen van bijkomende omstandigheden in het belang van de moeder en het kind geschiedt, maar er niet toe behoort te leiden dat in een geval waarin naderhand over de rol die de biologische vader volgens de intenties van de moeder en de man in het leven van het door hen gewenste kind zal vervullen geschillen ontstaan, die geschillen aan een beoordeling door een rechter worden onttrokken. Dat het ging om kunstmatige bevruchting tussen een homoseksuele man en lesbische vrouw brengt niet mee dat striktere eisen moet worden gesteld aan de vereiste bijkomende omstandigheden. In het onderhavige geval was de vriendschap tussen de bekende donor en de aanstaande moeder reeds vóór de geboorte bekoeld. De potentiële relatie tussen de bekende donor en het kind was echter al op basis van art. 8 EVRM beschermingswaardig. Relevante factoren voor een beschermingswaardig potentiele relatie zijn volgens het EHRM de aard van de relatie tussen de natuurlijke ouders en de aantoonbare belangstelling en betrokkenheid van de vader bij het kind zowel vóór als na de geboorte.129 In casu zijn als dergelijke relevante factoren te beschouwen de hechte en duurzame vriendschapsrelatie van de moeder en de man en hun voornemens met betrekking van de toekomstige rol van de man in het leven van het door hen beiden gewenst kind, dat naar bedoeling van partijen door de man zou worden erkend, in samenhang met de op blijvende betrokkenheid bij het kind duidende door de jaren heen telkens door de man geuite wens tot omgang met het kind.130 Deze lijn van de Hoge Raad dat een potentiële relatie tussen de biologische vader en zijn kind die door de verbreking van de relatie met de moeder voor de geboorte van het kind, niet tot ontwikkeling kan komen, beschermd wordt door een verzoek tot omgang ontvankelijk te achten, wordt versterkt door de jurisprudentie van het Europese Hof.131 Het recht op respect voor family life zoals neergelegd in art. 8 EVRM omvat namelijk niet alleen bestaand family life maar ook de potentiele relatie tussen een 127 HR 26 juni 1990, NJ 1990/630 gevolgd door ECRM 8 februari 1993, RN 1995, 489. In deze zaak waren de feitelijke contacten tussen de donor en het kind na de geboorte te summier geoordeeld. 128 HR 30 november 2007, NJ 2008/310, m.nt. J. de Boer. 129 EHRM 1 juni 2004, 45582/99, NJ 2004/667, par. 36 (Lebbink/Nederland). 130 HR 30 november 2007, NJ 2008/310, m.nt. J. de Boer, r.o. 3.4.2. 131 EHRM 21 december 2010, 20578/07, NJ 2011/508, m.nt. S.F.M. Wortmann (Anayo/Duitsland) en EHRM 15 september 2011, 17080/07 (Schneider/Duitsland).

37

buiten huwelijk geboren kind en zijn of haar biologische vader.132De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar haar uitspraak van 26 november 1999133 dat het achterwege blijven van contact slechts in samenhang met andere, zwaarwegende feiten en omstandigheden een relevant factor kan vormen bij de beantwoording van de vraag of een eenmaal bestaande nauwe persoonlijke betrekking – hier: een beschermingswaardige potentiële relatie – nadien is verbroken. Tot slot lijkt de mogelijkheid om de bescherming van het privéleven in te roepen als er te weinig is om family life aan te nemen vooralsnog niet gevolgd wordt door de Hoge Raad als het gaat om een bekende donor.134 3.3.5 Verzoek van de sociale ouder Door feitelijk (mede)verzorging van een kind door een huwelijkse of buitenhuwelijkse levenspartner van de ouder die het gezag heeft of door pleegouders kan een nauwe persoonlijke betrekking met het kind ontstaan.135 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een verzoek om omgang van een dergelijk sociale ouder worden echter strenge eisen gesteld met betrekking tot de aan te voeren concrete omstandigheden. Zo oordeelde de Hoge Raad dat er geen recht op omgang bestaat voor een vrouw ten opzichte van een kind, dat in onderling overleg is verwekt bij haar vriendin tijdens hun vijf en een half jaar durende samenleving, maar dat werd geboren twee maanden, nadat de samenleving was verbroken. Volgens de Hoge Raad was geen sprake geweest van een feitelijk gezinsleven.136 In een andere zaak werd de ex-‐vriend van de moeder die een omgangsregeling verzocht ook geconfronteerd met de strenge maatstaf die voor sociale ouders wordt gehanteerd.137 De man had ruim zes jaar een LAT-‐relatie138 gehad met de moeder van het kind en na de verbreking daarvan was met de moeder een omgangsregeling overeengekomen die enige tijd had bestaan. Op een gegeven moment weigerde de moeder verdere medewerking aan de uitvoering van de getroffen regeling. De Hoge Raad oordeelde dat door de man onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren waren gebracht die duiden op een zo nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind, dat family life in de zin van art. 8 EVRM aangenomen zou moeten worden. Hier speelde overigens mee, dat het kind de vervulling van de ouderrol door de man niet als positief had ervaren.

132 EHRM 22 januari 2008, 43546/02, par. 41 (E.B./France). 133 NJ 2000/85. 134 HR 2 november 2012, LJN BX6962. 135 Voor een partner van een ouder kan family life in de zin van art. 8 EVRM met diens kind ook (zijn) ontstaan, doordat er sprake was/is van een op een huwelijk gelijkstellende relatie met die ouder. Zie HR 22 december 1995, NJ 1996/419. 136 HR 5 december 1986, NJ 1987/957. 137 HR 23 juni 1995, NJ 1996/17, m.nt. J. de Boer. 138 Living Apart Together-‐relatie.

38

3.3.6 Verzoek van het kind In de praktijk komt het niet zo vaak voor dat het kind omgang met een ouder of een ander dan de ouder verzoekt. Niettemin moest de Hoge Raad in 1995 een oordeel geven over het recht van een kind op omgang met zijn biologische vader.139 Een kind, althans de moeder namens het kind, verzocht de rechter een omgangsregeling vast te stellen tussen het kind en zijn biologische vader. Deze wilde echter niets van het kind weten, was ook niet bereid het kind te erkennen en wilde geen omgang met het kind, omdat dit zijn eigen huwelijk – zijn echtgenote was net zwanger – te veel onder druk zou zetten. De Hoge Raad overwoog ten eerste dat, indien een kind de bescherming van art. 8 EVRM inroept teneinde enige vorm van contact met zijn biologische vader te realiseren, niet dezelfde voorwaarden behoeven te worden gesteld als wanneer de biologische vader op enige vorm van contact met een door hem verwekt, maar niet erkend kind aanspraak maakt. Verder in de context van een verzoek van de zijde van een kind om vaststelling van een omgangsregeling met zijn biologische vader, kan niet worden gesproken van een als family life in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking op de enkele grond dat het kind door de biologische vader is verwekt. De aard en de bestendigheid van de aan de geboorte van het kind voorafgegane relatie tussen de moeder en de verwekker mogen echter niet buiten beschouwing worden gelaten. Vervolgens is de Hoge Raad van oordeel dat het kind niet het recht heeft om persoonlijke contact met zijn verwekker tegen diens wil af te dwingen. Ook uit art. 7 VRK, waarin is bepaald dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd, valt dit niet af te leiden. Dus de biologische vader kan niet worden gedwongen tot omgang met zijn kind. Het is niet duidelijk of het kind dat omgang wil met zijn biologische ouder ook een (aanvullend) beroep kan doen op private life krachtens art. 8 EVRM. Indien het kind serieuze en aantoonbare interesse heeft in zijn biologische ouder, ook al kent hij deze niet en is er geen family life tussen deze ouder en het kind, dan is het voorstelbaar dat het ook voor het kind geldt dat de juridische relatie tussen hem en zijn biologische ouder een belangrijk onderdeel uitmaakt van de identiteit van het kind. Om die reden zou ook een kind, net zoals de biologische ouder, al snel ontvankelijk kunnen zijn in een verzoek tot omgang met deze biologische ouder. Dat die ouder geen contact wil, zal aan de orde kunnen komen bij de beoordeling van de rechter om al dan niet tot vaststelling van een omgangsregeling te komen, aldus Wortmann.140

139 HR 22 december 1995, NJ 1996/419. 140 Wortmann, in GS Personen-‐ en familierecht, artikel 1:377a BWA, aant. 13 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014).

39

3.4 Informele rechtsgang van een minderjarige141 Het kind heeft ook recht op omgang met zijn of haar niet met het gezag belaste ouder(s) (art. 1:377a lid 1 BWA). Met kind wordt bedoeld een minderjarig kind, dus een kind dat de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt (art. 1:233 lid 1 BWA).142 Ingevolge art. 1:377a lid 2 BWA zijn alleen ouders ontvankelijk in een verzoek met betrekking tot de omgang, de minderjarige niet. Een minderjarige heeft vanwege zijn processuele handelingsonbekwaamheid (art. 1:245 BWA) geen formele eigen rechtsgang inzake omgangskwesties. Nu het bij het recht op omgang om een burgerlijk recht gaat, zou deze procesonbekwaamheid op gespannen voet staan met art. 6 EVRM, op grond waarvan een ieder in beginsel het recht heeft op toegang tot de rechter, ter vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen.143 Minderjarigen hebben wel een zogenaamde informele rechtsingang. Op grond van art. 1:377g BWA kan de rechter ambtshalve een beslissing geven op de voet van art. 1:377a BWA, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaren of ouder hierop prijs stelt. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Kenmerkend voor deze rechtsingang is, dat iedere minderjarige die een omgangsregeling gestart, gewijzigd of beëindigd wil zien, zich op volstrekt informele wijze tot de rechter kan wenden, teneinde daarvan te doen blijken.144 Dit kan bijvoorbeeld geschieden door middel van een brief, een telefoontje of via een familielid die de wens van de minderjarige tot de rechter kan doordringen. Ouders zijn hiervan uitgesloten, omdat zij wel een eigen rechtsingang hebben.145 Alleen de zaken waarin echt iets aan de hand is, zullen op een zitting worden gebracht. Indien de rechter naar aanleiding van de wensen van de minderjarige voorneemt ambtshalve te beschikking, zullen verder de procedureregels gelden en krijgt de procedure vervolgens wel een formeel verloop. De informele rechtsingang staat verder ook open voor kwesties over de informatieplicht van de met het gezag belaste ouder (1:377b BWA) en de omgang met derden (art. 1:377f BWA). 3.5 De omgangsregeling Het treffen van een omgangsregeling en het maken en nakomen van concrete afspraken inzake van deze regeling wordt in beginsel aan de ouders van het kind overgelaten. De uitoefening van het omgangsrecht moet steeds in overleg tussen de ouders plaatsvinden, waarbij de ouder die het gezag uitoefent de uiteindelijke zeggenschap behoudt. De ouders kunnen zich over de omgang echter ook tot de rechter wenden. De rechter stelt op verzoek van de ouders, één van hen of een 141 Op grond van art. 1:250 BWA kan bij belangentegenstelling tussen de ouders en het kind een bijzonder curator benoemd worden om de belangen van de minderjarige te behartigen. 142 Hof ‘s-‐Hertogenbosch 26 januari 1995, NJ 1995/573. 143 Vlaardingerbroek e.a. 2011 p. 471. 144Wortmann, in GS Personen-‐ en familierecht, artikel 1:377g BWA, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014). 145 MvT Boek 1 BWA, p. 113.

40

persoon die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast (art. 1:377a lid 2 BWA en art. 1:377f lid 1 BWA). Vanwege het fundamentele karakter van het omgangsrecht kan de rechter bij zijn beslissing niet volstaan met een standaardmotivering146 en is hij niet bevoegd het omgangsrecht ambtshalve te ontzeggen.147 Indien de rechter zich onvoldoende geïnformeerd acht over het belang van het kind bij omgang, moet hij de behandeling van de zaak aanhouden, teneinde te trachten daaromtrent alsnog voldoende inlichtingen te verkrijgen.148 Indien daartoe aanleiding bestaat kan de rechter bij een tussenbeschikking een proefregeling vaststellen.149 Art. 1:377a BWA staat er niet aan de weg dat een rechter enerzijds bepaalt dat een ouder recht op omgang heeft met zijn kind en anderzijds de beslissing omtrent de te treffen omgangsregeling aanhoudt in afwachting van de resultaten van (nader) onderzoek.150 De uitoefening van het omgangsrecht van de ouder zal beperkt kunnen worden door de feitelijke omstandigheden die een gescheiden wonen nu eenmaal met zich meebrengt en kan hierdoor invulling krijgen via telefonisch of skype-‐contact als het kind in het buitenland verblijft.151 3.5.1 Begin van de omgangsregeling De uitoefening van het omgangsrecht zoals geconcretiseerd in een omgangsregeling begint zodra de desbetreffende beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of, indien zij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden (art. 1:377d lid 1 BWA). Indien tevens een gezagsbeschikking is of wordt gegeven, dan begint de uitoefening van het omgangsrecht niet eerder dan op het tijdstip waarop voor de andere ouder of de voogd het gezag is begonnen (art. 1:377d lid 2 BWA). 3.5.2 Wijziging van de omgangsregeling Art. 1:377e BWA geeft de rechter de mogelijkheid om op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling te wijzigen. Deze wijziging is mogelijk op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De wijziging van de omgangsregeling kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de frequentie of duur van de omgang. Ook opheffing van de ontzegging van de omgang kan via de weg van art. 1:377e BWA worden bereikt. Door enkel tijdsverloop kunnen de omstandigheden 146 HR 25 juni 1982, NJ 1982/562 en HR 21 maart 1986, NJ 1986/548. 147 Behoudens op grond van art. 1:377g BWA. Zie par. 3.4. 148 HR 8 december 2000, NJ 2001/648, m.nt. J. de Boer. In deze zaak was zowel de woon-‐ en verblijfplaats van het kind als die van de niet verschenen met gezag belaste ouder onbekend. 149 Rb. Leeuwarden 14 december 1998, FJR 1999, p. 144, nr. 65. In deze zaak werd de proefomgang begeleid door de gezinsvoogdij-‐instelling. 150 HR 17 november 2000, NJ 2001/121, m.nt. S.F.M. Wortmann. 151 Hof Den Haag 17 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9504.

41

zich in die zin gewijzigd hebben, dat het kind inmiddels een zodanige leeftijd heeft bereikt, dat een omgangsregeling niet langer ernstig nadeel voor zijn ontwikkeling kan zijn.152 Indien de rechter tot het oordeel komt dat er inderdaad sprake is van een wijziging van omstandigheden, die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt, dan behoort hij te beslissen aan de hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het geven van zijn beslissing beschikt.153 3.6 Effectuering van de omgang Ouders zijn verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van hun kinderen. Hierbij hoort ook het behoorlijk nakomen van een vastgestelde omgangsregeling. Het blijkt echter voor de ouders na het uiteenvallen van hun gezin moeilijk om zich te houden aan de zelf overeengekomen of door de rechter opgelegde regeling met betrekking tot omgang. De wet geeft geen afzonderlijke regeling voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling. Voorop staat echter dat de Staat, voortvloeiend uit art. 8 EVRM, art. 9 lid 3 VRK en art. 16 VRK, een positieve verplichting heeft om al het mogelijk te doen wat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kinderen te effectueren.154 Volgens het Europese Hof heeft een Staat, naast de primaire verantwoordelijkheid van de ouders, de verplichting om maatregelen te treffen om medewerking aan de omgangsregeling te bevorderen.155 Om de omgangsregeling te kunnen effectueren kan gebruik worden gemaakt van wettelijk en buitenwettelijke methoden. De volgende maatregelen tot effectuering van de omgang zijn in beginsel mogelijk:

• Wijziging van een bestaande regeling; • veroordeling tot medewerking aan de uitoefening van een omgangsregeling

op straffe van een dwangsom of van gijzeling; • het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel; • (tijdelijk) gezagswijziging; • opschorting van alimentatiebetaling; • vermindering of ontzegging van ex-‐echtgenotenalimentatie; • benoeming van een bijzondere curator krachtens art. 1:250 BWA; • omgangsbegeleiding; • strafrechtelijke sanctie.

152 HR 21 januari 1994, RvdW 1994/ 34. 153 Zie HR 8 december 2000, NJ 2001/648, m.nt. J. de Boer. 154 HR 29 juni 2001, NJ 2001/598. 155 EHRM 19 september 2000, 32346/96 (Glaser/Het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 31 mei 2001, 45989/99 (Mark/Duitsland).

42

Bij het al dan niet afdwingbaar maken van een rechterlijke omgangsregeling, staat het belang van het kind voorop.156 Bij een verzoek tot het verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling gaat het niet om een nieuwe beoordeling van die regeling als zodanig, maar uitsluitend om de vraag of aan een vastgestelde en derhalve als gegeven te beschouwen omgangsregeling dwangmiddelen moeten worden verbonden, waarbij het belang van het kind als maatstaf dient te worden gehanteerd.157 De rechter kan dan ook weigeren aan een omgangsregeling dwangmiddelen te verbinden, dit is niet in strijd geacht met art. 8 EVRM.158 3.7 Het recht op informatie en consultatie 3.7.1 Plichten van de ouder met gezag Naast een recht op omgang bestaat er voor ouders zonder gezag een recht op informatie en consultatie. De ouder die alleen met het gezag is belast, is verplicht de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en raadpleegt deze, zo nodig door tussenkomst van derden, over daaromtrent te nemen beslissingen (art. 1:377b BWA). Het recht op informatie heeft zich in de rechtspraak ontwikkeld als compensatie ingeval het recht op omgang wordt ontzegd. Zo besliste de Hoge Raad in haar uitspraak van 8 februari 1991 dat de rechter in het geval hij een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling afwijst, wel op verzoek van de niet met het gezag belaste ouder een regeling kan vaststellen, die daartoe beperkt blijft dat de met het gezag belaste ouder verplicht is de andere ouder, in de rechter te bepalen omvang en vorm, inlichtingen betreffende het kind te geven. Een informatieplicht is aan te merken als een minder verdergaande verplichting dan die welke de met gezag belaste ouder verplicht eraan mee te werken dat de andere ouder zijn omgangsrecht uitoefent. Dergelijke verplichting tot verschaffing van informatie omtrent het kind beperkt de uitoefening van het gezag door de daarmee belaste ouder namelijk niet. Door aanvaarding van een informatieplicht wordt voorkomen dat de band tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder in ernstigere mate wordt verbroken dan gerechtvaardigd is door de gronden die zich tegen het treffen van een omgangsregeling verzetten.159 Dat het recht op informatie over het kind en het recht op consultatie van de niet met het gezag belaste ouder zijn geformuleerd als plichten van de met het gezag belaste ouder is terecht nu de met gezag belaste ouder degene is die de informatie over het kind heeft en die deze dient te verschaffen aan de andere ouder. Het informatie-‐ en consultatierecht geldt als een minimumregeling. Het medebeslissingsrecht heeft de niet met het gezag belaste ouder niet. Het gaat om het vragen van advies, de beslissing blijft echter bij de met het gezag belaste ouder. Het spreekt voor zich dat

156 EHRM 23 september 1994, Publ. ECHR Series A, vol. 299 (Hokkanen) en HR 26 januari 1996, NJ 1996/355. 157 HR 26 januari 1996, NJ 1996/355 en HR 24 maart 2000, NJ 2000/356. 158 HR 24 maart 2000, NJ 2000/356. 159 HR 8 februari 1991, NJ 1992/21 en 22.

43

de uitoefening van de consultatieplicht afhankelijk is van een gepaste informatieverstrekking, anders heeft consultatie geen zin. Consultatie is meerzijdig van aard en vergt meer contact dan de informatieverstrekking. Het consultatierecht is een stap verder dan het informatierecht. Dit betekent dat ontzegging van het consultatierecht niet zonder meer impliceert dat een verzoek tot het vaststellen van een informatieregeling ook wordt afgewezen.160 Voor de beoordeling van de omvang van de plicht en het recht op informatie en consultatie is het uitgangspunt van de regeling van belang, namelijk de ouder die niet met het gezag is belast en betrokken wil blijven bij de ontwikkeling van zijn kind moet daartoe in algemene zin in staat worden gesteld door de andere ouder. Veelal zal het zaken betreffen die met de school van het kind te maken hebben, zoals de schoolkeuze en leerprestaties of beroepskeuze, of om medische kwesties en aangelegenheden op financieel terrein die de minderjarige direct aangaan. Denkbaar is dat de met het gezag belaste ouder verplicht wordt om periodiek een goed gelijkende foto op te sturen samen met een brief waarin de belangrijkste momenten voor het kind in de afgelopen periode zijn aangegeven. Indien het belang van het kind zulks vereist, kan de rechter zowel op verzoek van de met het gezag belaste ouder als ambtshalve het informatie-‐ en consultatierecht ontzeggen (art. 1:377b lid 2 BWA). Zeer ernstige bezwaren van het kind zijn op zich niet beslissend.161 Het recht op eerbiedigen van de privéleven en familie-‐ en gezinsleven van het kind en ouder moeten tegen elkaar gewogen worden, het moet gaan om conflicterende door art. 8 EVRM beschermde rechten van kind en ouder, aldus de Hoge Raad.162 Ook een regeling inzake de informatieverstrekking en consultatie kan door de rechter gewijzigd worden op grond van gewijzigde omstandigheden of op het grond dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377b lid 3 BWA). 3.7.2 Recht op informatie en consultatie van anderen dan de niet met het gezag belaste ouder De wet voorziet alleen in een recht op informatie en consultatie van de niet met het gezag belaste ouder jegens de andere ouder. Met ouder wordt bedoeld de juridische ouder. Dit betekent dat niet-‐ouders, waaronder de louter biologische vader, beroep zullen moeten blijven doen op art. 8 ERVM.163 Krachtens rechtspraak van de Hoge Raad hebben ook anderen die in een relatie tot het kind staat die family life impliceert in ieder geval recht op informatie over het kind jegens de met het gezag belaste ouder. De Hoge Raad is van oordeel dat de eisen die vervuld moeten zijn, wil 160 Vergelijk Hof ‘s-‐Hertogenbosch 9 juli 1997, NJ 1998/412. 161 HR 5 april 1991, NJ 1992/24. 162 HR 12 juni 1992, NJ 1992/589. 163 Hof Leeuwarden 9 mei 2001, FJR 2001, p. 253-‐254, nr. 54. Het Hof Leeuwarden kwam tot het oordeel, dat de man die gedurende zesenhalf jaar met de moeder en het kind een gezin heeft gevormd, in welke periode hij het kind feitelijk mede verzorgde en opvoedde, met dit kind een als family life in de zin van art. 8 EVRM aan te merken relatie heeft, op grond waarvan hij ontvankelijk is in zijn verzoek om een informatieregeling.

44

kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een als family life in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking, weliswaar van geval tot geval worden bepaald door de context waarin op de bescherming van deze verdragsbepaling beroep wordt gedaan, maar dat er geen grond bestaat om verschil te maken tussen een verzoek van de natuurlijke vader tot vaststelling van een omgangsregeling en het verzoek tot het opleggen van een informatieplicht. Het onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van beide verzoeken kan immers reeds een zekere mate van inmenging in het recht op respect voor de rechten van moeder en kind opleveren.164 Voor de ontvankelijkheid van een verzoek om een informatieregeling zullen anderen dan de niet met het gezag belaste ouder bijkomende omstandigheden moeten stellen. Het verzoek wordt afgewezen naar analogie van art. 1:377b BWA indien het belang van het kind dit vereist. Volgens Wortmann is het onzeker of een recht op consultatie, dat verder strekt dan een recht op informatie en dat niet als minder verstrekkend uit het omgangsrecht kan worden afgeleid, rechtstreeks uit art. 8 EVRM kan worden afgeleid en dan toekomt aan anderen dan de niet met het gezag belaste ouder, die in een betrekking staan met het kind die family life impliceert.165 3.7.3 De informatieplicht van derden Desgevraagd wordt de niet met gezag belaste ouder door derden, die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen, daarvan op de hoogte gesteld, tenzij die derde de informatie niet op gelijke wijze zou verschaffen aan degene die met het gezag over het kind is belast dan wel bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft (bijvoorbeeld een pleegouder), of het belang van het kind zich tegen het verschaffen van informatie verzet (art. 1:377c lid 1 BWA). Dit recht voorkomt dat de niet met gezag belaste ouder van het veto van de andere ouder afhankelijk is voor het verkrijgen van informatie van derden. Uitgangspunt voor het verschaffen van informatie door bepaalde derden lijkt ook te zijn dat de niet met het gezag belaste ouder betrokken wil blijven bij de ontwikkeling van het kind.166 De verplichting tot informatie verstrekking geldt alleen tegenover derden die beroepshalve beschikken over informatie, dus de verplichting geldt niet voor familieleden. Het gaat om leerkrachten, schooldecanen, artsen en andere vertrouwenspersonen. De informatie behoeft verder niet uit eigen beweging door de derde te worden verstrekt, er zal een gerichte concrete vraag van de niet met gezag belaste ouder ten grondslag moeten liggen. Dat om de informatie gevraagd moet worden, betekent echter niet dat deze derde, nadat eenmaal om informatie is gevraagd, steeds alle informatie die aan de met het gezag belaste ouder wordt verschaft ook aan de andere ouder moet worden verstrekt.167 Het moet vervolgens 164 HR 17 december 1993, NJ 1994/360. 165 Wortmann, in GS Personen-‐ en familierecht, artikel 1:377b BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014). 166 Wortmann, in GS Personen-‐ en familierecht, artikel 1:377c BW, aant. A ((online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014). 167 Asser/De Boer 1* 2010/1023.

45

gaan om informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden over het kind zelf of zijn verzorging en opvoeding. Informatie over de persoon van het kind betreft primair zijn lichamelijk en geestelijk welzijn en informatie over de verzorging en opvoeding betreft zaken zoals leerprestaties of uithuisplaatsing. Het gaat om informatie over minderjarige kinderen.168 De informatie kan geweigerd worden op twee gronden. Ten eerste indien de derde die informatie ook niet op gelijke wijze aan de met het gezag belaste ouder dan wel aan degene bij wie het kind zijn gewoon verblijf heeft verschaft. Hierbij moet gedacht worden aan informatie die op grond van het beroepsgeheim van de derde door hem niet aan anderen dan de minderjarige zelf wordt verschaft. Ten tweede als het geven van de informatie niet in het belang van het kind wordt geacht. Deze weigeringsgrond berust op het subjectieve oordeel van de derde.169 Geschillen omtrent de weigering van de gevraagde informatie kan de niet met gezag belaste ouder aan de rechter voorleggen. De rechter kan dan bepalen dat de informatie op de door hem aan te geven wijze wordt verstrekt. Hij wijst het verzoek in ieder geval af, indien het belang van het kind zich tegen het verschaffen van de informatie verzet (art. 1:377c lid 2 BWA). 3.8 Mogelijke toekomstige wetswijziging 3.8.1 Wijziging van het omgangsrecht Er ligt momenteel bij de Staten een ontwerp Landsverordening om het Burgerlijk Wetboek van Aruba te wijzigen. Dit ontwerp beoogt het Burgerlijk Wetboek ingrijpend te wijziging om het burgerlijk recht van Aruba te vernieuwen. Het omgangsrecht vormt geen uitzondering. Art. 1:377f vervalt en wordt opgenomen in art. 1:377a die als volgt komt te luiden:

1. Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.

2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien: a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of

lichamelijke ontwikkeling van het kind, of b. de ouder of degene die in een nauwe betrekking staat tot het kind

kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

168 Als het kind meerderjarig is geworden, kan de informatie alleen nog door de meerderjarige zelf of met diens toestemming worden verstrekt. Zie HR 27 maart 2009 NJ 2009/165. 169 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 491.

46

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauw persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Art. 1:377a van het ontwerp ziet op alle gevallen van omgang tussen enerzijds het kind en zijn ouders en anderzijds degene die anderszins in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. Ter vermijding van discriminatie moeten in art. 1:377a ouders en anderen, men denke in het bijzonder aan de verwekker van het kind, die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind gelijk worden behandeld. Het Europese Hof heeft namelijk het feit dat onderscheid wordt gemaakt tussen vaders van binnen en buiten huwelijk geboren kinderen in strijd met art. 8 jo. 14 EVRM geacht.170 Ingevolge de eerste volzin van het eerste lid staat voorop het recht van het kind op omgang met zijn ouders en met anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan. In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp wordt hiervoor verwezen naar art. 9 VRK.171 Het recht op omgang wordt geformuleerd als een wederzijds recht van zowel de ouder als het kind. De omgangsplicht van de niet met gezag belaste ouder is echter niet wederzijds. Op het kind rust de plicht namelijk niet. Vervolgens ontbreekt de verplichting tot omgang voor degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, te denken valt aan de biologische vader. De naleving van de omgangsplicht, die geconcretiseerd is in een overeengekomen of door de rechter getroffen omgangsregeling, zou kunnen worden afgedwongen met behulp van bepaalde dwangmiddelen zoals een dwangsom. Het belang van het kind is beslissend.172 De nauw omgeschreven ontzeggingsgronden van de voormalige art. 1:377a gelden nu niet alleen voor de ouder die niet met het gezag is belast, maar ook voor de persoon die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. In art. 1:253a van het ontwerp wordt het huidige art. 1:377h, ten aanzien van omgang bij gezamenlijk gezag, geïncorporeerd. Hierdoor komt art. 1:377h BWA te vervallen. Door deze wijziging wordt een onderscheid gemaakt tussen omgang met het kind enerzijds en de verdeling van verzorgings-‐ en opvoedingstaken en als onderdeel daarvan de mogelijkheid om contact te hebben met het kind anderzijds. Als er over omgang wordt gesproken gaat het over een ouder zonder gezag of een persoon met wie het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat. Bij de verdeling van verzorgings-‐ en opvoedingstaken (zorgregeling) gaat het om de

170 EHRM 11 oktober 2001, 30943/96 (Sahin/Duitsland), EHRM 11 oktober 2001, 31871/96 (Sommerfeld/Duitsland) en EHRM 11 oktober 2001, 34045/96 (Hoffmann/Duitsland). De Grote Kamer van het EHRM heeft op 8 juli 2003 in de zaak Sahin geoordeeld dat alleen vanwege zwaarwegende redenen een verschil in behandeling op grond van geboorte binnen of buiten huwelijk verenigbaar is met het EVRM. Nu van geen zwaarwegende redenen gebleken was, werd schending van art. 8 jo. 14 EVRM aangenomen, EHRM 8 juni 2003, 30943/96 (Sahin/Duitsland). 171 Memorie van Toelichting bij OLV wijziging BWA (AB 89 GT 100) i.v.m. een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het BWA behoeven (Aanvulling BWA), p. 74. 172 Asser/De Boer 1* 2010/1007.

47

ouders die na de beëindiging van hun relatie beiden het gezag hebben over het kind. De regelingen met betrekking tot deze zorgregeling staan grotendeels in de gezagstitel.173 Tot slot zijn art. 1:377e en 1:377g ook gewijzigd, maar het gaat om een technische aanpassing aan de wijziging van art. 1:377a en het vervallen van art. 1:377f. 3.8.2 Omgangsplicht en het belang van het kind Op grond van art. 8 EVRM en art. 9 VRK heeft de overheid een plicht om te bevorderen dat een kind contact heeft met zijn ouders, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Verder bepaalt art. 3 VRK dat alle maatregelen betreffende kinderen genomen moeten worden in het belang van het kind (lid 1). Het belang van het kind moet steeds gezien worden in het licht van de omstandigheden van het concrete geval.174 Het doel van art. 3 lid 1 VRK is om te waarborgen dat de belangen van het kind worden toegepast en gerespecteerd in alle beslissingen en besluiten van partijen die direct en indirect met kinderen te maken hebben.175 Om het belang van het kind concreet vast te kunnen stellen moeten eerst alle relevante elementen van het specifieke geval geïnventariseerd en geëvalueerd worden, waarbij de afzonderlijke elementen gewogen worden ten opzichte van elkaar. Vervolgens moet via een vaststaande procedure invulling gegeven worden aan het belang van het betrokken kind. Deze twee stappen zijn noodzakelijk om de juridische bescherming van kinderen te garanderen en in het concrete geval tot een beslissing te komen die tegenmoet komt aan de doelstelling van art. 3 VRK.176 In art. 7 VRK wordt daarnaast bepaald dat een kind het recht heeft om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Uit art. 18 VRK volgt tenslotte dat staten die partij zijn bij dit verdrag, alles moeten doen wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Het opnemen van een omgangsplicht in de wet sluit dus aan bij internationale verdragen zoals het EVRM en het VRK. De ouder die niet met het gezag is belast heeft de verantwoordelijkheid om contact te hebben met zijn kind (art. 18 VRK). Volgens Vlaardingerbroek is het hebben van contact met beide ouders en het hebben van twee ouders als rolmodel van groot belang voor het kind in het identificatieproces. Voor het kind heeft het immers enorme gevolgen als één van zijn ouders geen contact meer met hem wil, het kind zal zich afgewezen en schuldig voelen.177 De ratio van art. 1:377a BWA is dat het in het belang is van zowel het kind als de ouder die niet met het gezag is belast dat zij contact hebben met elkaar. De omgangsplicht zorgt er voor dat wanneer een ouder die niet met het gezag is belast de omgang met zijn kind weigert, dit kan worden

173 Schrama 2009, p. 203. 174 Committee on the Rights of the Children 2013, par. 1, p. 3. 175 Committee on the Rights of the Children 2013, par. 10, p. 4. 176 Committee on the Rights of the Children 2013, par. 46-‐47, p. 12. 177 Vlaardingerbroek 2009, p. 229.

48

afgedwongen. In het ideale geval zorg het afdwingen van omgang voor een omslag bij de omgangsonwillige ouder en is de ouder alsnog tot omgang bereid. Het is echter niet zeer waarschijnlijk dat een ouder die keer op keer de omgang heeft tegen gehouden op andere gedachten wordt gebracht door omgang onder dwang. Over het algemeen wordt omgang in het belang van het kind geacht. Het is echter de vraag of het in het belang van het kind is dat een omgang plaatsvindt die alleen door dwangmiddelen kan worden doorgezet. Meestal brengt de gedwongen omgang met het kind meer schade toe dan het niet hebben van contact en dus een vervreemding van de omgangsonwillige ouder. Omgang onder dwang is voor het kind een psychische belasting. De rechter zal in het kader van de omgangsplicht een afweging moeten maken: is het kind gebaat bij omgang met zijn ouder, ook al kan de omgang enkel door dwangmiddelen worden doorgezet, of is het minder schadelijk voor het kind om geen omgang met deze ouder te hebben? Wanneer de omgang onder dwang dan tot een gespannen situatie leidt zal het kind alleen maar teleurgesteld zijn en zich afgewezen voelen. Dan is omgang onder dwang niet in het belang van het kind. Een kind is het meest gebaat bij stabiliteit in de leefsituatie. Uiteindelijk kan niemand tegen zijn wil tot omgang met zijn kind gedwongen worden. 3.9 Conclusie Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Aan iedere ouder zonder gezag komt het recht op omgang toe en hij is steeds ontvankelijk in zijn verzoek tot de vaststelling daarvan. Een omgangsregeling vormt echter geen voorwaarde voor de uitoefening van het omgangsrecht, het recht op omgang is namelijk een wettelijk recht en bestaat onafhankelijk of hier een rechterlijke beslissing over is gegeven. Uitgangspunt bij het ouderlijk omgangsrecht is dat het alleen mag worden ontzegd omdat omgang slecht is voor het kind, en niet omdat niet is komen vast te staan dat omgang goed voor het kind is. Hierbij staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind is gewenst, maar juist de vraag of de omgang wegens het bestaan van één of meer wettelijke ontzeggingsgronden niet gewenst is. Indien de rechter het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling afwijst, ontzegt hij de ouder die niet met gezag is belast het recht op omgang, al dan niet voor bepaalde tijd. Maar volgens het EHRM is het zo dat iedere ontzegging van de omgang tijdelijk is in die zin dat bij wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een bepaalde tijd van tenminste een jaar opnieuw een verzoek kan worden gedaan. De wet maakt het ook mogelijk voor anderen dan de juridische ouders een omgangsregeling met kind te laten vaststellen door de rechter. Het gaat dan steeds om gevallen waarin die ander in een nauw persoonlijke betrekking staat met het kind. Met de term ‘nauwe persoonlijke betrekking’ wordt hetzelfde bedoeld als family life in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. De verzoeker is niet zonder meer ontvankelijk in zijn verzoek tot vaststellen van een omgangsregeling. Hij moet eerst aantonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, daarna beoordeelt de rechter of het verzoek kan worden ingewilligd. De eisen die vervuld moeten zijn, wil kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een als family life

49

aan te merken betrekking, moeten van geval tot geval worden bepaald door de context waarin op de bescherming van art. 8 EVRM een beroep wordt gedaan. Voor de vraag of de enkele geboorte van het kind reeds een als family life aan te merken betrekking tussen het kind en zijn vader in het leven roept, komt aan op de aard van de relatie tussen de vader en de moeder, waaruit het kind is geboren. Als de relatie tussen de vader en de moeder in voldoende mate met die van een huwelijk op één lijn valt te stellen, wordt deze relatie als family life gekwalificeerd. Dus als een kind wordt geboren uit een relatie die in voldoende mate met die van een huwelijk op één lijn valt te stellen, moet worden aangenomen dat de enkele geboorte family life doet ontstaan tussen dat kind en zijn beide ouders, ook als die geboorte plaatsvindt nadat de ouders hun concubinaat definitief hebben verbroken. Ook uit na de geboorte van het kind ontstane omstandigheden kan voortvloeien dat tussen de vader en het kind zich een zo nauwe persoonlijke betrekking heeft gevormd dat deze als family life moet worden beschouwd. In dat geval zijn er bijkomende omstandigheden vereist omdat het louter biologische vaderschap onvoldoende is om family life vast te stellen. Kortom, een biologische vader die niet met de moeder is gehuwd en niet op een met het huwelijk vergelijkbare wijze samenwoont, moet bijkomende omstandigheden stellen waaruit voortvloeit dat tussen hem en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als family life in de zin van art. 8 EVRM. Samenwoning mag in de regel vereist zijn voor de facto familie banden, maar bij uitzondering kunnen ook andere factoren aantonen dat een relatie daarvoor voldoende bestendigheid heeft. Ook een potentiële relatie tussen de biologische vader en zijn kind die door de verbreking van de relatie met de moeder voor de geboorte van het kind, niet tot ontwikkeling kan komen, wordt beschermd door een verzoek tot omgang ontvankelijk te achten. Er mag echter niet snel geconcludeerd worden dat eenmaal bestaand hebbend familie-‐ en gezinsleven door latere gebeurtenissen is komen te vervallen. In principe zijn de ouders verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van het kind. De ouders kunnen zich over de omgang echter ook tot de rechter wenden. De rechter stelt op verzoek van de juridische ouders, één van hen of een persoon die erin slaagt om aan te tonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast. De uitoefening van het omgangsrecht van de ouder zal beperkt kunnen worden door de feitelijke omstandigheden die een gescheiden wonen nu eenmaal met zich meebrengt en kan hierdoor invulling krijgen via telefonisch of skype-‐contact als het kind in het buitenland verblijft. Ook een minderjarige kan via de informele rechtsingang zich tot de rechter wenden. In praktijk blijkt het echter voor de ouders na het uiteenvallen van hun gezin moeilijk om zich te houden aan de zelf overeengekomen of door de rechter opgelegde regeling met betrekking tot omgang. De wet geeft geen afzonderlijke regeling voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling. Om de omgangsregeling te kunnen effectueren kan gebruik worden gemaakt van wettelijk en buitenwettelijke methoden. Naast een recht op omgang bestaat er voor ouders zonder gezag een recht op informatie en consultatie. Het recht op informatie heeft zich in de rechtspraak

50

ontwikkeld als compensatie ingeval het recht op omgang wordt ontzegd. Het informatie-‐ en consultatierecht geldt als een minimumregeling. Het medebeslissingsrecht heeft de niet met het gezag belaste ouder niet. Het spreekt voor zich dat de uitoefening van de consultatieplicht afhankelijk is van een gepaste informatieverstrekking, anders heeft consultatie geen zin. De wet voorziet alleen in een recht op informatie en consultatie van de niet met het gezag belaste ouder jegens de andere ouder. Dit betekent dat niet-‐ouders, waaronder de louter biologische vader, beroep zullen moeten blijven doen op art. 8 ERVM. Desgevraagd wordt de niet met gezag belaste ouder ook door derden, die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen, daarvan op de hoogte gesteld. Als laatst is ook de mogelijke toekomstige wetswijziging van belang. Art. 1:377a van het ontwerp ziet op alle gevallen van omgang tussen enerzijds het kind en zijn ouders en anderzijds degene die anderszins in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. Daarnaast wordt er voor de niet met gezag belaste ouder een omgangsplicht ingevoerd. Het recht op omgang wordt geformuleerd als een wederzijds recht van zowel de ouder als het kind. De omgangsplicht van de niet met gezag belaste ouder is echter niet wederzijds. Op het kind rust de plicht namelijk niet. Vervolgens ontbreekt de verplichting tot omgang voor degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Het opnemen van de omgangsplicht in de wet sluit aan bij internationale verdragen zoals het EVRM en het VRK. Het opleggen van een omgangsplicht bij de ouder die omgang weigert zal slechts in enkele situaties een omslag veroorzaken. Indien omgang alleen kan plaatsvinden doordat het met dwangmiddelen wordt afgedwongen, is dat niet in het belang van het kind. Bij een ouder die omgang met zijn kind blijft weigeren, is het beter voor het kind om van omgang af te zien. Een kind is het meest gebaat bij stabiliteit in de leefsituatie. Uiteindelijk kan niemand tegen zijn wil tot omgang met zijn kind gedwongen worden.

51

Hoofdstuk 4 Arubaanse jurisprudentie omtrent omgangsrecht 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van Arubaanse uitspraken van het GEA en het GHvJ. Bij elke uitspraak wordt eerst kort de feiten en het verzoek aangegeven. Daarna wordt de beoordeling van de rechter uitgebreid behandeld. Er wordt alleen aandacht besteden aan de beoordeling van het verzoek omtrent gezag, omgang, informatieplicht en de hoofdverblijfplaats van de minderjarig(en). De beoordeling van de andere vorderingen blijft in dit hoofdstuk buiten beschouwing. Aan het eind wordt de beslissing van de rechter omtrent het behandeld verzoek gegeven. De uitspraken zijn verdeeld in categorieën, ten eerste worden de uitspraken waarin het omgangsrecht wordt toegekend en een omgangsregeling wordt vastgesteld behandeld. Deze categorie wordt onderverdeeld in drie categorieën, ten eerste de moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag, ten tweede partijen zijn belast met het gezamenlijk ouderlijk gezag en als laatst na echtscheiding. De tweede categorie is het omgangsrecht dat wordt ontzegd. Deze categorie wordt vervolgens in twee categorieën verdeeld, ten eerste de moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag en ten tweede partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag. Alhoewel de onderzoeksvraag gaat om de niet met gezag belaste vader die niet gehuwd is met de moeder, wordt in dit hoofdstuk ook ingegaan op de situatie dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag en de situatie na echtscheiding om de positie van de vader in elke situatie te vergelijken met die van de onderzoeksvraag. Hiermee wordt in elke situatie bekeken hoe de positie van de vader is en in welke situatie zijn positie sterker is. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 4.2 Omgangsrecht toegekend 4.2.1 Moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag 1. Beschikking GEA van 23 november 2010 behorend bij EJ nr. 2365 van 2010 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen de vader en de moeder is een dochter geboren op 27 januari 1998. De vader heeft de dochter erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de dochter. -‐ Het verzoek: De vader verzoekt hem samen met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over de dochter en een omgangsregeling tussen hem en de dochter vast te stellen. -‐ De beoordeling: De moeder gaat akkoord met het verzoek van de vader om gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de dochter te worden belast. Het gerecht zal dienovereenkomstig beslissen. Daarnaast hebben de dochter en de vader recht op omgang met elkaar. Een goede omgang tussen hen is in het belang van het kind. Zoals ter zitting is besproken zal – mede gelet op de wensen van de dochter – het gerecht een omgangsregeling vaststellen.

52

-‐ De beslissing: Het gerecht bepaalt dat de vader voortaan gezamenlijk met de moeder zal zijn belast met het gezag over de dochter. Verder bepaalt het gerecht dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder zal zijn. Daarnaast bepaalt het gerecht dat de griffier deze beslissing aantekent in het gezagsregister. Het gerecht bepaalt een gedetailleerde omgangsregeling tussen de vader en de dochter. Omgang zal namelijk plaatsvinden om het weekend, om de week (in de week van het weekend waarin de dochter geen omgang met de vader heeft), helft van de vakanties en feestdagen en de vader is elk jaar aanwezig op de verjaardag van de dochter. Er wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met de wensen van de dochter. Als laatst bepaalt het gerecht dat de dochter elke dag na school (indien noodzakelijk) bijles kan blijven krijgen bij oma vaderszijde. 2. Beschikking GEA van 1 augustus 2012 bijhorend bij EJ nr. 3049 van 2010 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen de vader en de moeder is een zoon geboren op 9 september 2007. De vader heeft de zoon erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de zoon. -‐ Het verzoek: De vader verzoekt om met het eenhoofdige gezag belast te worden, om uitbreiding van de omgangsregeling, om een informatieregeling vast te stellen en de kinderalimentatie ad Afl. 350,= per maand vast te stellen. -‐ De beoordeling: 1. Het ouderlijk gezag Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag word belast, zoals met name (dus niet alleen) indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (HR 18 maart 2005, nr. R04/047, LJN AS8525; vgl. HR 10 september 1999, NJ 2000/20). Uit het rapport van de Voogdijraad en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat er dusdanige ernstige communicatieproblemen tussen de partijen zijn dat partijen niet met gezamenlijk gezag dienen te worden belast. Het gerecht acht beide ouders geschikt en in staat de zoon naar behoren te verzorgen en op te voeden. Voorts worden de ouders, ondanks de bestaande problemen, in staat geacht om zodanig met elkaar te communiceren dat zij tot onderlinge afspraken kunnen komen over de situaties die zich rond de zoon kunnen voordoen. Voor het gerecht staat niet vast dat de communicatie in de toekomst niet kan verbeteren. Van partijen mag worden verwacht dat zij zich daarvoor zullen inzetten en het gerecht acht hen daartoe in staat. Het gerecht acht aannemelijk dat partijen met voldoende inspanning in staat kunnen worden geacht aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend zal zijn voor de zoon. Het voorgaande betekend dat het gerecht in het belang van de zoon beide ouders met het gezag zal belasten. 2. De omgang De zoon en de vader hebben recht op omgang met elkaar. Een goede omgang tussen hen is in het belang van de zoon. De moeder verzet zich tegen het verzoek van de vader om uitbreiding van de omgangsregeling. De Voogdijraad adviseert om een

53

uitgebreide omgangsregeling vast te stellen met als uiteindelijke doel een ingebouwde slaapregeling. Er zijn geen belemmeringen gebleken om de zoon bij de vader te laten slapen. De borstvoedingsproblematiek hoeft volgens de Voogdijraad geen belemmeringen te zijn, nu de moeder zou kunnen afkolven. Het gerecht zal, mede gelet op het verhandelde ter zitting en het rapport van de Voogdijraad, een omgangsregeling bepalen. Het gerecht acht deze omgangsregeling in het belang van de zoon en verwacht van de ouders dat zij zich beiden zullen inzetten zodat de omgangsregeling soepel zal verlopen. Niet valt in te zien waarom de vader de zoon niet bij de moeder thuis kan ophalen en terugbrengen. Voorts valt niet in te zien waarom de zoon niet bij de vader zou kunnen slapen. Borstvoeding hoeft geen belemmering te zijn. De moeder kan afgekolfde melk aan de vader geven en als zij dat nog nooit heeft gedaan kan zij dat leren. Het staat partijen vrij onderling afwijkende afspraken te maken over de omgangsregeling en behoren dat in sommige gevallen zelfs te doen. Zo spreekt het vanzelf dat de zoon op de verjaardag van de vader en Vaderdag bij de vader is en op de verjaardag van de moeder en Moederdag bij de moeder, en dat de ouders wanneer nodig ruilen om dat te bereiken. 3. Informatie over het kind Ingevolge artikel 1:377h lid 1 BWA jo. artikel 1:377b lid 1 BWA dient in geval van gezamenlijk gezagsuitoefening de ouder bij wie het kind haar hoofdverblijf heeft de andere ouder op de hoogte te stellen van belangrijke aangelegenheden met betrekking tot de persoon van het kind. Het verzoek om deze regel (dat al in de wet is neergelegd) in deze beschikking vast te stellen wordt bij gebrek aan belang afgewezen. -‐ De beslissing: Het gerecht bepaalt dat de vader voortaan gezamenlijk met de moeder zal zijn belast met het gezag over zoon. Het gerecht bepaalt verder dat de griffier deze beslissing aantekent in het gezagsregister. Als laatst bepaalt het gerecht een gedetailleerde omgangsregeling tussen de vader en de zoon. Omgang zal namelijk plaatsvinden in bepaalde weekenden, op bepaalde dagen in de week, op Vaderdag vier uurtjes, op de verjaardag van de zoon (tijdstip in onderling overleg tussen partijen vast te stellen), op de verjaardag van de vader vier uurtjes, gedurende de helft van de vakanties en op kerstdag en nieuwjaarsdag vanaf 12.00 uur tot 19.00 uur. Er zal altijd vrij telefonisch contact bestaan tussen de ouders en de zoon. 3. Beschikking GEA van 10 april 2012 behorend bij EJ nr. 1729 van 2011 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen de vader en de moeder zijn twee dochters geboren op 26 april 2005 en op 21 oktober 2009. De vader heeft de twee dochters erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de dochters. -‐ Het verzoek: De vader verzoekt om met het eenhoofdige gezag belast te worden en om een omgangsregeling vast te stellen. -‐ De beoordeling: 1. Het ouderlijk gezag Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast, zoals met name (dus

54

niet alleen) indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbare risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (HR 18 maart 2005, nr. R04/047, LJN AS8525; vgl. HR 10 september 1999, NJ 2000/20). Uit het rapport en het ter zitting besproken is gebleken dat dit in casu het geval is. Er zijn dusdanige ernstige communicatieproblemen, mede als gevolg van het drugsgebruik van de moeder, dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken. Het gerecht zal de vader derhalve met het ouderlijk gezag belasten. Nu de vader alleen met het ouderlijk gezag zal worden belast, zal er geen beslissingen over de hoofdverblijfplaats dienen te komen. De Voogdijraad heeft in haar rapport verzocht om de minderjarigen onder toezicht te stellen gezien de complexiteit binnen het gezinssysteem. Het gerecht ziet echter geen aanwijzingen dat de minderjarigen bij de vader met zedelijke of lichamelijke ondergang worden bedreigd, zodat dit verzoek zal worden afgewezen. 2. De omgangsregeling Nu de vader is belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen, zal er een omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarigen worden bepaald. De vader heeft ter zitting aangegeven geen bezwaar te hebben tegen een flexibele omgangsregeling maar wenst in te kunnen grijpen als de moeder onder de invloed is van drugs. Ter zitting zijn er afspraken met de vader gemaakt over een omgangsregeling, het gerecht zal dienovereenkomstig beslissen. Gezien het feit dat de moeder tijdens de zitting is weggelopen zal het gerecht een evaluatie van de omgangsregeling bepalen op nader te noemen datum. -‐ De beslissing: Het gerecht bepaalt dat de vader voortaan alleen zal zijn belast met het gezag over de minderjarigen. Bepaalt verder dat de griffier deze beslissing aantekent in het gezagsregister. Het gerecht bepaalt de omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarigen als volgt: -‐ telkens wanneer de moeder niet werkt en de minderjarigen naar de moeder wensen te gaan, met de bepaling dat de vader mag ingrijpen als de moeder onder invloed is van drugs. Verwijst de zaak naar de rol van 16 oktober 2012 om 14.00 uur voor evaluatie van de omgangsregeling. 4. Vonnis in het kort geding van 16 januari 2013 KG 3444 van 2011 -‐ De feiten: Tussen partijen is een affectieve relatie ontstaan waaruit een zoon geboren is op 5 juli 2004, partijen zijn niet gehuwd (geweest). Ook is geen sprake van een samenlevingsovereenkomst. Tijdens de relatie woonden partijen met hun kind en met twee kinderen van gedaagde in de woning van de eiser. Na beëindigen van de affectieve relatie heeft eiser gedaagde verzocht de woning te verlaten. Aan dat verzoek heeft gedaagde tot op heden niet voldaan. -‐ Het verzoek: Eiser vordert dat gedaagde wordt veroordeeld tot ontruiming van de woning met nevenvorderingen. Eiser vordert verder een voorlopige omgangsregeling te bepalen voor hem met de zoon, alimentatie vast te stellen en te

55

bepalen dat de zoon Aruba niet mag verlaten zonder toestemming van beide ouders. Tenslotte vordert eiser veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure. -‐ Het verweer: Gedaagde heeft verweer gevoerd tegen de ontruimingsvordering. Gedaagde heeft geen verweer gevoerd tegen een omgangsregeling, maar vindt dat die er anders uit zou moeten zien dan door eiser voorgesteld. Zij heeft ook verweer gevoerd tegen de vordering om een alimentatiebedrag vast te stellen. -‐ De beoordeling: 1. De omgang Bij wijze van voorlopige omgangsvoorziening heeft eiser gevorderd dat het gerecht bepaalt dat hij zijn zoon elke dag naar school mag brengen, hem bij nadere afspraak van school mag halen en dat hij zijn zoon om het weekeinde van vrijdagmiddag tot zondagmiddag bij zich mag hebben. Ter zitting heeft eiser dit verzoek nog uitgebreid met een regeling voor Vaderdag en Moederdag, de verjaardag van eiser en de schoolvakanties. Gedaagde heeft verweer gevoerd. Zij voert aan dat de voorgestelde omgangsregeling te verstrekkend is om als voorlopige maatregel te kunnen gelden. Zij wil wel een tijdelijke omgangsregeling, maar één die minder verstrekkend is. Ter zitting is de maatschappelijk medewerkster bij de Voogdijraad gehoord die het verzoek van de vader heeft ondersteund, in zoverre dat zij heeft bevestigd dat het voor de zoon van belang is met beide ouders contact te hebben. Zij heeft ook naar voren gebracht dat het alleen zin heeft eiser omgang met de zoon in de weekenden toe te kennen indien eiser op die dagen niet werkt en hij dus aanwezig is voor de zoon. Met betrekking tot de gevraagde omgangsregeling wordt als volgt overwogen. De zoon heeft zijn hoofdverblijf bij gedaagde. Eiser heeft recht op omgang met de zoon en dit is ook in het belang van de zoon. Gelet op het voorlopige karakter van de onderhavige maatregel en op de omstandigheid dat gedaagde zich op dit voorstel niet heeft kunnen voorbereiden, acht het gerecht, mede gelet op het belang van de zoon, de hierna te vermelden omgangsregeling passend. Daarbij zal, gelet op het voorlopige karakter van de maatregel, worden bepaald dat de omgangsregeling geldend is voor een periode van zes maanden na dit vonnis. 2. Toestemming van beide ouders Ook heeft eiser verzocht te bepalen dat de zoon Aruba niet mag verlaten zonder toestemming van beide ouders. Ook de vordering te bepalen dat de zoon niet zonder toestemming van beide ouders Aruba mag verlaten zal worden afgewezen. Eiser heeft gesteld zoon te hebben erkend, maar onduidelijk is gebleven of eiser ook het gezag heeft. Als eiser het gezag heeft, vloeit daaruit voort dat toestemming voor het verlaten van Aruba voor de zoon een vereiste is, zodat eiser dan geen belang heeft bij de vordering. Heeft eiser geen gezag, dan is er geen rechtsgrond voor toewijzing van de vordering. -‐ De beslissing: De rechter in dit gerecht, recht doende in kort geding, bepaalt de omgang tussen eiser en de zoon als volgt:

-‐ zoon heeft zijn hoofdverblijfplaats bij gedaagde; -‐ zoon wordt ieder schooldag door eiser naar school gebracht; -‐ om het weekend verblijft zoon bij eiser van vrijdag 18.30 uur tot zondag

18.30 uur, waarbij eiser zoon haalt en brengt; -‐ deze omgangsregeling geldt voor een periode van zes maanden na dit vonnis.

56

Wijst het meer of anders gevorderde af. 4.2.2 Partijen zijn gezamenlijk met het gezag belast 5. Beschikking GEA van 31 maart 2014 behorend bij EJ nr. 3115 van 2012 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen de vader en de moeder zijn twee kinderen geboren op 26 juli 1999 en op 29 september 2005. De vader is de juridische vader van de kinderen. Partijen hebben gezamenlijk gezag over de kinderen. -‐ Het verzoek: De moeder verzoekt om met het eenhoofdige ouderlijk gezag over de kinderen belast te worden en dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder wordt bepaald. De moeder verzoekt daarnaast ook om de kinderalimentatie vast te stellen. -‐ De beoordeling: 1. Het ouderlijk gezag Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de minderjarigen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn, indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbare risico is dat de minderjarigen klem of verloren raken tussen de ouders die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan het belang van de minderjarigen meebrengen dat de rechter bepaalt dat één van de beide ouders het ouderlijk gezag over de minderjarigen zal uitoefenen. Uit het rapport van de Voogdijraad en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat er dusdanige ernstige communicatieproblemen tussen de partijen zijn dat partijen niet met het gezamenlijk gezag belast kunnen blijven. De ouders worden, ondanks de bestaande problemen, in staat geacht om zodanig met elkaar te communiceren dat zij tot onderlinge afspraken kunnen komen over de situaties die zich rond de minderjarigen kunnen voordoen. Voor het gerecht staat niet vast dat de communicatie in de toekomst niet kan verbeteren. Van partijen mag worden verwacht dat zij zich daarvoor zullen inzetten en het gerecht acht hen daartoe in staat. Het gerecht acht aannemelijk dat partijen met voldoende inspanning in staat kunnen worden geacht aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend zal zijn voor de minderjarigen. Uit het advies van de Voogdijraad volgt ook dat het in het belang van de minderjarigen is om het gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarigen te behouden. 2. Het hoofdverblijf van de minderjarigen Het gerecht dient bij de beoordeling van het verzoek ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen – in het licht van hetgeen in het belang van de kinderen wenselijk is – de mogelijkheden die ieder der ouders aan de kinderen biedt of kan bieden af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen bij welke van de ouders de minderjarigen het beste geplaatst kunnen worden. Het gerecht zal bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats heeft bij de vader, nu zulks – gelet op het rapport van de Voogdijraad en het verhandelde ter zitting – beter is voor de kinderen.

57

3. De omgang De minderjarigen en de moeder hebben recht op omgang met elkaar. Een goede omgang tussen hen is in het belang van de minderjarigen. De Voogdijraad adviseert een omgangsregeling in de weekenden. Het gerecht acht deze omgangregeling in het belang van de minderjarigen en verwacht van de ouders dat zij zich beiden zullen inzetten zodat de omgangsregeling soepel zal verlopen. Het staat partijen vrij onderling afwijkende afspraken te maken over de omgangsregeling en de hoofdverblijfplaats en behoren dat in sommige gevallen zelfs te doen. Zo spreekt het vanzelf dat de minderjarigen op de verjaardag van de vader en Vaderdag bij de vader zijn en op de verjaardag van de moeder en Moederdag bij de moeder, en dat de ouders wanneer nodig ruilen om dat te bereiken. -‐ De beslissing: Het gerecht bepaalt dat partijen gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Daarnaast bepaalt het gerecht het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de vader. Het gerecht bepaalt de omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarigen als volgt:

-‐ elke weekend vanaf vrijdag 14.00 uur tot zondag 19.00 uur. Wijst af het meer of anders verzochte. 6. Beschikking GEA van 31 maart 2014 behorend bij EJ nr. 2386 van 2012 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen de vader en de moeder zijn twee kinderen geboren op 31 december 2010 en op 17 april 2013. De vader is de juridische vader van de kinderen. Partijen hebben gezamenlijk gezag over de kinderen. -‐ Het verzoek: De vader verzoekt om het eenhoofdige ouderlijk gezag over de kinderen belast te worden en om een omgangsregeling vast te stellen. -‐ De beoordeling: 1. Het ouderlijk gezag Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de minderjarigen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn, indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbare risico is dat de minderjarigen klem of verloren raken tussen de ouders die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan het belang van de minderjarigen meebrengen dat de rechter bepaalt dat één van de beide ouders het ouderlijk gezag over de minderjarigen zal uitoefenen. Uit het rapport van de Voogdijraad en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat er dusdanige ernstige communicatieproblemen tussen de partijen zijn dat partijen niet met het gezamenlijk gezag belast kunnen blijven. De ouders worden in staat geacht om zodanig met elkaar te communiceren dat zij tot onderlinge afspraken kunnen komen over de situaties die zich rond de minderjarigen kunnen voordoen. Van partijen mag worden verwacht dat zij zich daarvoor zullen inzetten en het gerecht acht hen daartoe in staat. Partijen zijn het erover eens dat de minderjarigen bij de vrouw zullen blijven wonen. Het gerecht zal dienovereenkomstig beslissen.

58

2. De omgang De minderjarigen en de vader hebben recht op omgang met elkaar. Een goede omgang tussen hen is in het belang van de minderjarigen. Het gerecht acht, mede gelet op het rapport van de Voogdijraad en het verhandelde ter zitting, de na te melden omgangsregeling in het belang van de minderjarigen. Het gerecht verwacht van de ouders dat zij zich beiden zullen inzetten zodat de omgangsregeling soepel zal verlopen. Het staat partijen vrij onderling afwijkende afspraken te maken over de omgangsregeling en behoren dat in sommige gevallen zelfs te doen. -‐ De beslissing: Het gerecht bepaalt dat partijen gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het gezag over de kinderen. Daarnaast bepaalt het gerecht dat het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de moeder. Het gerecht bepaalt een gedetailleerde omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. Omgang zal namelijk plaatsvinden in de dagen dat de vader vrij heeft van zijn werk en haalt de kinderen vroeg in de ochtend op en brengt ze uiterlijk 17.00 uur thuis bij de moeder. Bij tussentijdse wijziging van de werkrooster van de vader zal hij deze wijziging uiterlijk een week voor de omgangsmomenten aan de moeder doorgeven. De vader kan ten allen tijde telefonisch contact met de kinderen hebben. 4.2.3 Na echtscheiding 7. Beschikking GHvJ in hoger beroep van 16 augustus 2011 EJ 793/10 – H. 75/11 -‐ De feiten: Partijen waren gehuwd. Uit de huwelijk zijn twee kinderen geboren in 1998 en 1999. Na de echtscheiding is de moeder met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast. -‐ Het verzoek van de vader: De vader verzoekt dat het Hof de bestreden beschikking van GEA van 26 oktober 2010 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het gezamenlijk ouderlijk gezag zal handhaven en een door hem voorgestelde omgangsregeling zal treffen, dan wel een zodanige beslissing zal nemen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, dit alles uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de moeder van het beroep. -‐ De beoordeling: 1. Gezamenlijk gezag De vader is in eerste aanleg niet verschenen en het GEA heeft de moeder belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. Hiertegen richt zich in de eerste plaats het appel van de vader. Ingevolge art. 1:251 lid 2 BWA is voor voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding een eensluidend verzoek van de ouders nodig. Dit systeem moet echter in strijd met artikelen 6 en 8 EVRM worden geacht. Door de Hoge Raad is in een Nederlands-‐Antilliaanse zaak (en het Arubaanse recht wijkt in dit opzicht niet af van de voormalige Nederlands-‐Antilliaanse) het volgende geoordeeld (HR 28 maart 2008, NJ 2008/189): ‘3.5 In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005/485, heeft de Hoge Raad aangaande een soortgelijke beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW overwogen dat de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op the exercise of parental rights ontleent, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op

59

toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht; voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toeging tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond; de vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. In zijn beschikking van 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008/107, betreffende het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op the exercise of parental rights zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen. In overeenstemming met hetgeen in voornoemde beschikkingen is geoordeeld, moet art. 1:251 lid 2 BWNA aldus worden uitgelegd dat aan toewijzing van een verzoek om na echtscheiding gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag niet in de weg staat dat het verzoek slecht door een der ouders gedaan is.’ De Hoge Raad geeft in deze zaak geen indicaties omtrent het criterium dat behoort te gelden om het gezamenlijk gezag te doen continueren (in beginsel gezamenlijk gezag of in beginsel eenhoofdig gezag). Inmiddels is in Aruba een ontwerp in behandeling, waarover de Raad van Advies op 2 juni 2010 advies heeft uitgebracht. In dit ontwerp (dat overeenstemt met in Curaçao en Sint Maarten aanhangige ontwerpen) wordt in beginsel het Nederlandse recht gevolgd, behalve dat de rechter in beginsel iets meer ruimte krijgt eenhoofdig gezag in te stellen (art. 251a lid 1 van het Arubaanse/Curaçaose/Sint Maartense ontwerp spreekt van ‘wenselijk’ in plaats van ‘noodzakelijk’ zoals in Nederland). Bepaald wordt dat na scheiding de ouders in beginsel het gezag blijven uitoefenen. Slechts bij uitzondering belast de rechter één der ouders met het gezag. In de Toelichting wordt opgemerkt dat gezamenlijk gezag als voordeel heeft dat beide ouders beter op hun verantwoordelijkheid jegens het kind kunnen worden aangesproken. Bovendien wordt de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie-‐ en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk gehouden. De ervaringen in Nederland sedert 1998 lijken niet ongunstig te zijn, al blijft er kritiek mogelijk. Ook positief te waarderen is dat het verschil met ongehuwde ouders die in het gezagsregister de aantekening van gezamenlijk gezag als bedoeld in art. 1:252 BW hebben gedaan en nadien uit elkaar gaan, wordt verkleind. Het systeem dat gescheiden ouders in beginsel gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen (joint custody) is in de regio gangbaar. In art. 1:251 BWA van het ontwerp staat het gezamenlijk gezag systematisch voorop (lid 1); indien gezamenlijk gezag onmogelijk is, wordt eenhoofdig gezag ingesteld (lid 3). Het Hof zal het in voornoemd ontwerp neergelegde criterium aanleggen. Dit betekent dat in beginsel de ouders na scheiding het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, maar dat de rechter op verzoek van de ouders of één van hen kan bepalen dat het gezag aan één ouder toekomt indien hij wijziging van het gezag in het belang van het kind wenselijk oordeelt. In het onderhavige geval is het Hof er geenszins van overtuigd dat het in het belang van het kind wenselijk is dat slechts één ouder het gezag uitoefent. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de

60

moeder, waartegen de vader zich niet verzet. De verhouding tussen partijen is wellicht niet optimaal, maar het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend (HR 10 september 1999, NJ 2000/20). De conclusie is dat het hoger beroep van de vader in zoverre gegrond is. Het Hof zal, met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking, de ouders gezamenlijk belasten met het ouderlijk gezag. 2. Omgangsregeling In de tweede plaats richt het appel van de vader zich tegen de in zijn ogen te beperkte door het GEA getroffen omgangsregeling. Partijen hebben tijdens de procedure in hoger beroep afspraken gemaakt over de omgang met de kinderen, welke zijn neergelegd in de pleitnota van de gemachtigde van de vader. Ter zitting zijn zij nog overeengekomen dat de vader de kinderen op maandagmorgen naar school brengt (en niet op zondagavond naar de moeder) en dat op de donderdagen (en niet op de woensdagen) de kinderen bij de vader zullen zijn. Voorst dient, naar het oordeel van het Hof, als een ouder naar het buitenland reist, de andere ouder de kinderen op te vangen. De omgangsregeling zal door het Hof in het dictum van deze beschikking worden neergelegd, met vernietiging in zoverre van de bestreden beschikking. -‐De beslissing: Het Hof vernietigt de bestreden beschikking van 26 oktober 2010, maar alleen voor zover de moeder alleen belast is met het ouderlijk gezag en een omgangsregeling ten behoeve van de vader is vastgesteld, en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na de echtscheiding wordt voortgezet. Verder bepaalt het Hof een gedetailleerde omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. Omgang zal namelijk plaatsvinden om het weekend, op donderdagen, op de verjaardag van de kinderen gedurende vier aangesloten uren, op Vaderdag tot 19.00 uur, op verjaardag van de vader voor aantal uren, gedurende de helft van de schoolvakanties en op kerstdag en nieuwjaarsdag vanaf 12.00 uur tot 19.00 uur. Er zal altijd vrij telefonisch contact bestaan tussen de kinderen en de ouders. Wijst af het meer of anders verzochte. 8. Deelbeschikking GHvJ in hoger beroep van 14 december 2010 EJ 2621 en 2674/09 – H. 41/10 -‐De feiten: Partijen waren gehuwd. Uit de huwelijk is een kind geboren in 2004. Na de echtscheiding hebben partijen gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind. -‐Het verzoek van de moeder: De moeder verzoekt dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar alleen zal belasten met het ouderlijk gezag over het kind. -‐De beoordeling: De psycholoog adviseert een voorlopige gesuperviseerde bezoekregeling tussen de vader en het kind. De vader is bereid tot elke vorm van contact en de moeder legt zich volgens de psycholoog erbij neer. De moeder heeft ter zitting van 14 december 2010 verklaard een gesuperviseerde omgangsregeling prematuur te vinden. Naar het voorlopig oordeel van het Hof lijkt thans geen

61

bezwaar te bestaan tegen een gesuperviseerde omgang van de man en het kind. De man heeft recht daarop. Hij heeft zijn kind sedert 23 maart 2010 niet meer gezien. Partijen gaan ermee akkoord dat de supervisie zal geschieden door de psycholoog. Mocht zij niet bereid of in staat zijn, dan zullen partijen in onderling overleg een andere persoon aanwijzen. De omgang zal plaatsvinden eenmaal per week, vanaf 20 december 2010. Verdere beslissingen worden aangehouden. -‐De beslissing: Het Hof bepaalt voorlopig dat de man eenmaal per week, vanaf 20 december 2010, omgang zal hebben met zijn kind onder toezicht van de psycholoog, of, indien deze daartoe niet bereid of in staat is, van een door partijen in onderling overleg aan te wijzen andere persoon. Verwijst de zaak naar de zitting van dinsdag 18 januari 2011 in Aruba ter verdere mondelinge behandeling. Houdt iedere verdere beslissing aan. 4.3 Omgangsrecht ontzegt 4.3.1 Moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag 9. Beschikking GEA van 21 augustus 2012 behorend bij EJ nr. 904 van 2011 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen partijen is een dochter geboren. De vader heeft de dochter erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de dochter. -‐ Het verzoek: De vader verzoekt om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het ouderlijk gezag over de dochter en om een omgangsregeling. -‐ De beoordeling: 1. Het ouderlijk gezag De communicatie problemen tussen de ouders zijn naar het oordeel van het gerecht – mede gelet op hetgeen partijen over en weer ter zitting hebben gesteld en de overgelegde rapporten/stukken – zodanig ernstig dat er een onaanvaardbare risico is dat de dochter klem of verloren raakt tussen de ouders indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden uitoefenen. Het is ook niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. In het belang van de dochter zal het gerecht daarom het verzoek van de vader om gezamenlijk met gezag over de dochter te worden belast afwijzen. 2. De omgang Naar het oordeel van het gerecht is de communicatie tussen de ouders zodanig verstoord dat een afgedwongen contact op dit moment niet in het belang is van de dochter. Uit een gedwongen omgangsregeling tussen de vader en de dochter zal, gelet op de verhouding tussen partijen, aanmerkelijke onrust en spanning voortvloeien, hetgeen ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke gezondheid en ontwikkeling van de dochter. Het belang van de dochter om buiten het bestaande spanningsveld tussen de ouders te blijven, verzet zich naar het oordeel van het gerecht thans tegen het vaststellen van een omgangsregeling tussen de dochter en de vader. Het is in het belang van de dochter aan zowel de moeder als de vader om de obstakels voor een ongestoorde communicatie op te ruimen teneinde ruimte te maken voor normale omgang. Mediation zou daarbij dienstbaar kunnen zijn. Zolang

62

echter partijen daartoe niet in staat zullen zijn, zal afgedongen omgang schadelijk voor de dochter zijn en niet in het belang van de dochter. Het gerecht is derhalve van oordeel dat thans onvoldoende basis bestaat om het vaststellen van een omgangsregeling in het belang van de dochter te achten. Het verzoek om een omgangsregeling vast te stellen wordt derhalve afgewezen. -‐ De beslissing: Het gerecht wijst de verzoeken af. 10. Beschikking GEA van 1 november 2011 KG nr. 738 van 2010 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen partijen is een dochter geboren op 28 oktober 2007. De vader heeft de dochter erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de dochter. -‐ Het verzoek: De vader verzoekt om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het ouderlijk gezag over de dochter en om een omgangsregeling. -‐ De beoordeling: 1. Het ouderlijk gezag Art. 1:253c lid 1 BWA biedt de vader die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend de mogelijkheid om het gerecht te verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over de minderjarige te belasten. Op grond van art. 1:253c lid 2 BWA is een dergelijk verzoek slechts toewijsbaar als het gerecht dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. De wet biedt niet de mogelijkheid dat de vader in deze situatie verzoekt om gezamenlijk met het gezag te worden belast, maar op grond van de overwegingen in HR 27 mei 2005, NJ 2005/485 is de vader toch ontvankelijk. Naar het oordeel van het gerecht dient – mede in aanmerking nemende de jurisprudentie waarbij gezamenlijk gezag wordt bepaald c.q. voortgezet – ook bij verzoeken op basis van art. 1:253c lid 1 BWA te worden beoordeeld of er aanleiding is de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast, zoals met name (dus niet alleen) indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Uit de laatstelijk overgelegde rapporten van de Voogdijraad en de deskundige kan het volgende worden afgeleid. Blijvende spanning omtrent vermeend seksueel misbruik van de dochter zijdens de vader spelen een grote rol in deze zaak. Er bestaan sinds de geboorte van de dochter communicatieproblemen tussen de ouders. Na februari 2010 (nadat de dochter een uitspraak heeft gedaan over seksueel misbruik door de vader) zijn de spanningen tussen de ouders zo opgelopen dat er geen enkele vorm van directe communicatie is tussen de ouders. Er bestaat een groot wantrouwen tussen de ouders en er is een voortdurende strijd tussen hen gaande, wat nadelig is voor de dochter. De communicatie problemen tussen de ouders zijn naar het oordeel van het gerecht – mede gelet op hetgeen partijen over en weer ter zitting hebben gesteld en de overgelegde rapporten/stukken – zodanig ernstig dat er een onaanvaardbare risico is dat de dochter klem of verloren raakt tussen de ouders indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden uitoefenen. Het

63

is ook niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt zolang geen duidelijkheid bestaat over het gebeurde (wel of geen seksueel misbruik). De deskundige heeft ter zake dit punt onder meer het volgende verklaard: “Het feit dat er geen duidelijkheid bestaat over het gebeurde maakt het erg moeilijk om vanuit een conflict oplossende, opbouwende positie te gaan werken. Hoewel er misschien geen sprake is geweest van ernstig misbruik, ervaart de minderjarige dat er wel wat vervelends is gebeurd waardoor zij het contact met de vader niet zomaar wil. De mensen die het antwoord op de vraag weten hebben er wellicht juridisch of emotioneel belang bij om de situatie ambigu te houden. Zolang dit niet verandert, zal het moeilijk zijn om tot een resolutie van het conflict te komen. Pas als zaken uitgesproken en toegegeven zijn (ongeacht of het een poging tot smaad is of er werkelijk sprake is van misbruik) kan men overgaan tot reëel herstellen van het contact tussen vader en de dochter (opmerking gerecht: en de moeder)”. In het belang van de dochter zal het gerecht daarom het verzoek van de vader om gezamenlijk met het gezag over de dochter te worden belast afwijzen. 2. De omgang De deskundige adviseert – kort samengevat – nu geen omgang tussen de minderjarige en de vader te laten plaatsvinden. Voorts adviseert zij aan om op langere termijn prioriteit te geven aan de fysieke en emotionele welzijn van de dochter en de minderjarige zelf te laten bepalen of zij omgang met de vader wil. Naar het oordeel van het gerecht is de communicatie tussen de ouders inmiddels zodanig verstoord dat een afgedwongen contact c.q. afgedwongen therapeutische contactopbouw/behandeling (afgedwongen langdurige begeleide contacten) op dit moment de dochter zal schaden. Uit een gedwongen omgangsregeling tussen de vader en de dochter zal, gelet op de verhoudingen tussen partijen, aanmerkelijke onrust en spanning kunnen voortvloeien , hetgeen ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke gezondheid en ontwikkeling van de dochter. Het belang van de dochter om buiten het bestaande spanningsveld tussen de ouders te blijven, verzet zich naar het oordeel van het gerecht tegen het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de dochter. Het is in het belang van de dochter aan zowel de moeder als de vader om de obstakels voor een ongestoorde communicatie op te ruimen teneinde ruimte te maken voor normale omgang. Mediation zou daarbij dienstbaar kunnen zijn. Zolang echter partijen daartoe niet in staat zullen zijn, zal afgedwongen omgang schadelijk voor de dochter zijn en niet in het belang van de dochter. Het mag zo zijn dat de vader open staat voor verbetering van de communicatie, dat kan echter niet wegnemen dat het een feit is dat de moeder geen enkel vertrouwen in de vader meer heeft en dientengevolge de dochter niet wenst bloot te stellen aan een omgangsregeling. Het gerecht is derhalve – mede gelet op de inhoud van het rapport van de deskundige – van oordeel dat thans onvoldoende basis bestaat om het vaststellen van een omgangsregeling c.q. het bepalen van (afgedwongen) therapeutische contactopbouw/behandeling in het belang van de dochter te achten. De slotsom is dan ook dat het recht op (fysieke) omgang met de dochter de vader dient te worden ontzegd. Het gerecht zal daaraan echter een termijn verbinden, namelijk tot het moment dat de dochter 12 jaar oud wordt. Op dat moment wordt zij geacht haar standpunt, of zij omgang met de vader wenst, te kunnen bepalen. Ingevolge art. 809 lid 1 RvA wordt zij dan, indien alsdan de vader

64

het gerecht verzoekt om een omgangsregeling, in de gelegenheid gesteld om haar standpunt aan het gerecht kenbaar te maken. 3. Informatieplicht Het gerecht ziet – mede gelet op de verhoudingen tussen partijen – in het belang van de dochter thans aanleiding om ex art. 1:377b lid 2 BWA te bepalen dat lid 1 van voornoemd artikel buiten toepassing blijft. -‐ De beslissing: Het gerecht wijst de verzoeken van de vader af. 11. Beschikking in hoge beroep van 26 maart 2013 Ghis 58657 – KG 738/10 – H 323/12 (Hoger beroep van voornoemd beschikking van 1 november 2011 KG nr. 738 van 2010) -‐ De feiten: Uit de relatie tussen partijen is een dochter geboren op 28 oktober 2007. De vader heeft de dochter erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de dochter. -‐ Het verzoek van de vader: Primair: De vader verzoekt dat het Hof de ouders gezamenlijk zal belasten met het ouderlijk gezag, de moeder zal bevelen tot naleving van de bij beschikking van 6 december 2007 (EJ 3370/07) en het proces-‐verbaal van 21 december 2007 (KG 4273/07) vastgestelde omgangsregeling alsmede de uitbreiding daarvan zal toewijzen en de moeder zal gelasten ex art. 1:377b BWA tot het verschaffen van informatie over de ontwikkeling van het kind en belangrijke aangelegenheden van het kind aangaande. Subsidiair: De vader verzoekt dat het Hof een op te bouwen contactherstel en omgangsregeling tussen de vader en het kind vaststelt, al dan niet met bepaling dat het kind, conform de adviezen van deskundigen, onder behandeling wordt gesteld om toe te werken naar contractherstel en omgang met de vader, althans Meer subsidiair: De vader verzoekt dat het Hof zodanige ander redelijke en billijke beslissingen zal nemen als het Hof na afweging van alle belangen in goede justitie in dezen zal vermenen te behoren, korten rechtens. -‐ Conclusie van de moeder: Het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot bevestigen van de bestreden beschikking, met veroordelen van de vader in de kosten. -‐ De beoordeling: Op basis van de stukken en de waarneming van het Hof ter zitting in hoger beroep kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de weerstand en het wantrouwen van de moeder, bij wie het kind verblijft, te sterk zijn om verantwoord een gezamenlijk gezag en een omgangsregeling vast te stellen. Het Hof ziet geen mogelijkheden deze weerstand en dit wantrouwen te doorbreken. Ook de vader, thans getrouwd met twee kinderen, lijkt – moe gestreden – dit in te zien. Ter zitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij heeft doorgezet tot in hoogste feitelijke instantie, opdat in elk geval het kind later zal weten dat hij als vader alles in het werk heeft gezet om met haar contact te krijgen. Terecht heeft de gemachtigde van de vader zich ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verzet tegen de, overigens niet in het dictum, neergelegde overweging van het GEA in het bestreden beschikking (r.o. 2.7) dat de ontzegging van het recht op omgang aan een termijn, namelijk tot het bereiken door het kind van de 12-‐jarige leeftijd, moet worden gebonden. Mede gelet op hetgeen in de zaak EHRM 19 juni 2003,

65

46165/99 (Nekvedavicius/Duitsland), door het Europese Hof voor de rechten van de mens is overwogen omtrent de geldingsduur van een beslissing waarbij de rechter een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen een ouder en kind afwijst, moet gelden dat elke afwijzing van dergelijk verzoek tijdelijk van aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangregeling te doen vaststellen (HR 27 februari 2009, NJ 2009/164). Van de moeder kan wel worden gevergd dat zij periodiek voldoet aan de wettelijke informatieplicht neergelegd in art. 1:377b lid 1 BWA. Het belang van het kind brengt niet mee dat ook dit recht de vader wordt ontzegd. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. De moeder zal worden veroordeeld periodiek te voldoen aan haar informatieplicht. De overige verzoeken van de vader worden afgewezen. -‐ De beslissing: Het Hof vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende: veroordeelt de moeder de vader periodiek op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind. Wijst af het meer of anders verzochte. 4.3.2 Partijen zijn gezamenlijk met het gezag belast 12. Beschikking GEA van 19 november 2013 behorend bij EJ nr. 3429 van 2012 -‐ De feiten: Uit de relatie tussen partijen is een dochter geboren op 30 augustus 2003. De vader heeft de dochter erkend. De moeder had toen van rechtswege het ouderlijk gezag over de dochter. Na verbreking van de relatie tussen partijen is de dochter bij de vader blijven wonen. De moeder heeft de dochter in het kader van de tussen partijen bestaande omgangsregeling begin september 2011 opgehaald bij de vader en daarna niet meer teruggebracht. Bij vonnis van dit gerecht van 19 oktober 2011 heeft de kortgedingrechter de moeder opgedragen de dochter aan de vader af te geven. Bij beschikking van dit gerecht van 5 juni 2012 (EJ nr. 2434 en 2549 van 2011) heeft het gerecht (conform de overeenkomst tussen partijen) bepaald dat de vader voortaan gezamenlijk met de moeder zal zijn belast met het gezag over de dochter en dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de vader zal zijn. Voorts heeft de rechter (conform afspraken tussen partijen) een omgangsregeling tussen de moeder en de dochter vastgesteld. De dochter woont sinds eind augustus 2012 (nadat de dochter aan de schoolpsycholoog heeft verteld dat zij door de vader is betast) bij de moeder. Moeder heeft terzake bij de politie aangifte gedaan tegen de vader. -‐ Het verzoek van de vader: Het verzoek van de vader strekt tot het gelasten van de moeder om onverminderd uitvoering te geven aan de in de beschikking van 5 juni 2012 vastgestelde omgangsregeling. -‐ Het verweer van de moeder: De moeder voert verweer en concludeert tot wijziging van voornoemde beschikking in die zin dat de daarin vastgestelde omgangsregeling komt te vervallen en de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder wordt bepaald. De moeder wenst niet mee te werken aan enige vorm van contact tussen de vader en de dochter, omdat zij de dochter wil beschermen.

66

-‐ De beoordeling: Blijvende spanning omtrent vermeend seksueel misbruik van de dochter zijdens de vader spelen thans een grote rol in deze zaak. Uit de overgelegde rapporten van de Voogdijraad en de deskundigen kan het volgende worden afgeleid. Na verbreking van de relatie tussen partijen waren beiden betrokken in het leven van de dochter en konden zij enigszins met elkaar communiceren over de dochter ondanks hun meningsverschillen. Na 22 augustus 2012 (nadat de dochter aan de psycholoog van de Jeugd Gezondheidszorg heeft verteld dat de vader haar aan haar genitalia heeft betast en zij niet meer bij de vader wil wonen en de moeder de dochter toen in huis heeft genomen) zijn de spanningen tussen de ouders zo opgelopen dat er thans geen enkele vorm van directe communicatie is tussen de ouders. Er bestaat een groot wantrouwen tussen de ouders en er is een voortdurende strijd tussen hen gaande, wat nadelig is voor de dochter. Het is – mede gelet op hetgeen partijen over en weer ter zitting hebben gesteld en de overgelegde rapporten/stukken – ook niet te verwachten dat in de communicatie binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt zolang geen duidelijkheid bestaat over het gebeurde (wel of niet seksueel betast). De dochter wil thans ook geen enkel contact met de vader en is bang voor de vader. De dochter is blij om bij de moeder te wonen en wil daar blijven wonen. Sinds de dochter bij de moeder woont is er vooruitgang in de ontwikkeling van de dochter. De dochter is opener in contact en ziet er opgewekter en beter verzorgd uit. De dochter voelt zich onveilig bij de vader en wil thans absoluut geen contact met de vader. Zij is thans bang voor de vader. De Voogdijraad adviseert om thans geen omgangsregeling tussen de vader en de dochter vast te stellen en de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder te bepalen en voert daartoe aan dat contact tussen de vader en de dochter thans, mede gelet op de rapporten van de psychologen, schadelijk zal zijn voor de emotionele ontwikkeling van de dochter. Het gerecht staat voor de vraag of het belang van de dochter zich verzet tegen een afgedwongen omgangsregeling. Naar het oordeel van het gerecht is de communicatie tussen de ouders inmiddels zodanig verstoord dat een afgedwongen contact op dit moment de dochter zal schaden. De dochter wil bovendien absoluut geen contact met de vader en wordt angstig bij de gedachte van een eventuele omgang met de vader. Uit een gedwongen omgangsregeling tussen de vader en de dochter zal, gelet op de verhoudingen tussen de partijen en de angst van de dochter, aanmerkelijk onrust en spanning kunnen voortvloeien, hetgeen ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke gezondheid en ontwikkeling van de dochter. Het belang van de dochter om buiten dit bestaande spanningsveld te blijven, verzet zich naar het oordeel van het gerecht tegen het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de dochter. De slotsom is dan ook dat het recht op (fysieke) omgang met de dochter de vader dient te worden ontzegd. Het gerecht zal daaraan echter een termijn verbinden, namelijk tot het moment dat de dochter 12 jaar oud wordt. Op dat moment wordt zij geacht haar standpunt, of zij omgang met de vader wenst, te kunnen bepalen. Ingevolge art. 809 lid 1 RvA wordt zij dan, indien alsdan de vader het gerecht verzoekt om een omgangsregeling, in de gelegenheid gesteld om haar standpunt aan het gerecht kenbaar te maken. Het gerecht zal bepalen dat de dochter haar hoofdverblijfplaats heeft bij de moeder, nu zulks (gelet op het rapport van de Voogdijraad) beter is voor de dochter, zoals ook is gebleken de

67

afgelopen maanden. Gelet op de aard van het geschil en de verhouding tussen partijen zullen de kosten van de procedure worden gecompenseerd. -‐ De beslissing: Het gerecht wijst het verzoek van de vader af. Wijzigt de beschikking van dit gerecht van 5 juni 2012 (EJ nr. 2434 en 2549 van 2011) in dier voege dat de daarin vastgestelde omgangsregeling komt te vervallen en de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder wordt bepaald. 4.4 Conclusie Uit de behandelde uitspraken kunnen een aantal conclusies worden getrokken. Als de vader niet belast is met het ouderlijk gezag verzoekt hij naast een omgangsregeling ook om mede of alleen met het gezag belast te worden. De rechter gaat eerst in op het verzoek omtrent het ouderlijk gezag. Alle beslissingen omtrent gezag worden genomen in het belang van de minderjarig(en). Daarbij overweegt de rechter dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag word belast, zoals met name (dus niet alleen) indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt.178 Indien de communicatieproblemen tussen partijen niet zodanig ernstig zijn, worden de partijen belast met het gezamenlijk gezag over de minderjarig(en). Het is voor de rechter van belang dat de partijen in staat zijn om met elkaar te communiceren dat zij tot onderlinge afspraken kunnen komen over de situatie die zich rond de minderjarig(en) kunnen voordoen. Ten aanzien van het verzoek om een omgangsregeling begint het gerecht met het uitgangspunt dat het kind en de ouder recht op omgang met elkaar hebben en dat een goede omgang in het belang van het kind is. Afhankelijk van de concrete situatie en gelet op de verhouding tussen de ouders kan de rechter een beknopte of uitgebreide omgangsregeling vaststellen en houdt hierbij rekening met de wensen van de minderjarig(en). Daarnaast staat het de partijen vrij onderling afwijkende afspraken te maken over de omgangsregeling en behoren dat in sommige gevallen zelfs te doen. Het omgangrecht is niet absoluut en kan ontzegd worden als de communicatie tussen de ouders zodanig verstoord is dat een afgedwongen omgang met het kind niet in het belang is van het kind. Naar het oordeel van het gerecht zal uit een gedwongen omgangsregeling, gelet op de verhouding tussen de ouders, aanmerkelijke onrust en spanning voortvloeien hetgeen ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke gezondheid en ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind om buiten het bestaande spanningsveld tussen de ouders te blijven, verzet zich volgens de rechter tegen het vaststellen van een omgangsregeling. Het gerecht beoordeelt bij het vaststellen van een omgangsregeling weliswaar de communicatie tussen de ouders maar beoordeelt anders dan bij het verzoek tot een wijziging van het gezag niet of de communicatieproblemen tussen de ouders 178 HR 10 september 1999, NJ 2000/20.

68

zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt niet. In een aantal van de behandelde uitspraken is de reden achter de verstoorde communicatie tussen de ouders de blijvende spanning omtrent vermeend seksueel misbruik van de minderjarige zijdens de vader. Opmerkelijk is dat het gerecht de ontzegging van het omgangsrecht aan een termijn verbindt parallel aan art. 809 RvA namelijk totdat kind de leeftijd van 12 heeft bereikt. Maar dit is niet in overeenstemming met de uitspraak van het EHRM van 19 juni 2003, 46155/99 (Nekvedavicius/Duitsland). Een ontzegging is inderdaad tijdelijk maar de ouder wiens verzoek is afgewezen, kan zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter wenden teneinde een omgangregeling te doen vaststellen.179 Verder is ook merkwaardig dat indien het verzoek tot gezamenlijk gezag ofwel eenhoofdig gezag wordt afgewezen als gevolg van het bestaan van het onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt ook het omgangsrecht wordt ontzegd. Bij de bespreking van de uitspraken is de positie van de vader in drie verschillende situatie behandeld. Ten eerste de niet met de moeder gehuwde vader die niet belast is met het gezag, daarnaast de niet met de moeder gehuwde vader die gezamenlijk met de moeder belast is met het gezag en als laatste na echtscheiding. Bij alle drie behandelde situaties, zowel bij de uitspraken dat het omgangsrecht werd toegekend, als bij de uitspraken dat het omgangsrecht werd ontzegd, diende de vader gelijktijdig een verzoek in omtrent het gezag over het kind. Het kan gaan om een verzoek tot gezamenlijk of eenhoofdig gezag. Het gerecht past bij alle de drie situaties voor het toekennen en wijzigen van gezag het klem of verloren criterium conform HR 10 september 1999, NJ 2000/20 toe, ongeacht of de vader al of niet met het gezag is belast. Dus de positie van de vader ten opzichte van gezag is in alle drie situatie hetzelfde aangezien het gerecht één uitgangspunt en criterium toepast voor alle drie de situaties. Ook ten aanzien van het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling begint het gerecht in alle drie situaties met één uitgangspunt namelijk dat het kind en de ouder recht op omgang met elkaar hebben en dat een goede omgang in het belang van het kind is. Indien er geen aanwijzingen zijn om de vader zijn omgangsrecht te ontzeggen stelt het gerecht bij alle drie situaties een omgangsregeling vast. De omvang van de omgangsregeling is meestal uitgebreid en gedetailleerd tot tijd, dagen, vakanties en feestdagen als de concrete situatie en de verhouding tussen partijen het toelaat. Bij de ontzegging van het omgangsrecht beoordeelt het gerecht bij zowel de situatie dat de vader niet met het gezag is belast en niet met de moeder is gehuwd als de situatie dat beiden ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag de communicatie tussen de ouders maar gebruikt de maatstaf uit het klem en verloren arrest (HR 10 september 1999, NJ 2000/20) niet als maatstaf. In tegenstelling daartoe, gaat de rechter uit van het criterium van de verstoorde communicatie. Indien de communicatie tussen de ouders zodanig is 179 In par. 3.2.2 is de tijdelijke karakter van een ontzegging van het omgangsrecht behandeld.

69

verstoord dat een afgedwongen omgang met het kind niet in het belang is van het kind, stelt het gerecht geen omgangsregeling vast ongeacht of de vader met het gezag belast is of niet. Kortom, de positie van de vader ten opzichte van zijn omgangsrecht is ook hier in alle drie situaties hetzelfde aangezien het gerecht één uitgangspunt en criterium toepast voor alle drie de situaties.

70

Hoofdstuk 5 Effectuering van de omgangsregeling in het belang van het kind 5.1 Inleiding Nakoming van een omgangsregeling levert in de praktijk vaak problemen op, ook als deze door de rechter is vastgesteld. Ouders zijn primair verantwoordelijk voor het behoorlijk nakomen van een omgangsregeling. De Staat heeft naast de ouders een uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve, maar geen absolute verplichting om al het mogelijke te doen wat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kinderen te effectueren.180 De medewerking van alle betrokkenen is een belangrijk element voor de slagingskans van een omgangsregeling. Het gebrek aan medewerking van de ouders is niet een omstandigheid die op zichzelf de nationale autoriteiten vrijwaart van hun positieve verplichting tot effectuering van de omgang. Integendeel, het betekent dat de nationale autoriteiten de plicht hebben maatregelen te nemen om de ouders in het belang van het kind tot medewerking te bewegen.181 De Hoge Raad verlangt een actieve houding van de rechter naarmate voor de weigering van medewerking van de met het gezag belaste ouder minder of zelfs geen goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.182 Enkel bezwaren van de met gezag belaste ouder tegen de omgang is niet een omstandigheid dat tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor het kind zoals bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d BWA en kan geen grond zijn om de omgang tussen het kind en de andere ouder te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de uitvoering van de omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor het kind overeenkomstig art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d BWA.183 In de afweging of de nationale instanties al het nodige hebben gedaan dat, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van hen mag worden verwacht om de uitvoering van de omgangsregeling te faciliteren dient te worden betrokken het algemeen belang dat eerbieding van de rule of law verzekerd wordt.184 De rechtsorde verdraagt immers slecht als rechterlijke beslissingen niet worden nageleefd. De effectuering dient daarnaast binnen een redelijke termijn gestalte te krijgen.185 Deze verplichting maakt deel uit van de procedurele vereisten van art. 8 EVRM.186 Tijdsverloop kan immers onherstelbare 180 EHRM 19 september 2000, 32346/96 (Glaser/Het Verenigd Koninkrijk) en HR 29 juni 2001, NJ 2001/598. 181 EHRM 23 juni 2005, 48542/99 (Zawadka/Polen). 182 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91. 183 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, r.o. 3.6. 184 EHRM 27 juni 2000, 32842/96, par. 129(Nuutinen/Finland); EHRM 23 september 2003, 36141/97, NJ 2004/245 (Sophia Gudrún Hansen/Turkije); EHRM 5 februari 2004, 60457/00 (Kosmopoulou) en EHRM 29 juni 2004, 63627/00 (Voleský). 185 Zie EHRM 23 september 2003, 36141/97, NJ 2004/245 (Sophia Gudrún Hansen/Turkije) en EHRM 29 juni 2004, 63627/00 (Voleský). 186 EHRM (Grote Kamer) 13 juli 2000, 25735/94 (Elsholz) en EHRM 10 november 2005, 40324/98, par. 100 (Süss).

71

consequenties hebben voor de relatie tussen kinderen en de niet met gezag belaste ouder bij wie zij niet hun hoofdverblijf hebben.187 Bij een vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling gaat het niet om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling als zodanig, deze is als gegeven te beschouwen, maar uitsluitend om de vraag of aan de vastgestelde omgangsregeling dwangmiddelen moet worden verbonden, waarbij het belang van het betrokken kind doorslaggevend is.188 Maatstaf bij het al dan niet afdwingbaar maken van een rechterlijke omgangsregeling is immers het belang van het kind.189 De rechter kan daarom weigeren dwangmiddelen te verbinden aan een omgangsregeling en handelt niet in strijd met art. 8 EVRM.190 De wet voorziet niet in bijzondere dwangmiddelen voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling. Er kan wel gebruik worden gemaakt van de bestaande executiemogelijkheden die in de wet staan. De mogelijkheden tot effectuering van de omgang worden in dit hoofdstuk in drie categorieën verdeeld, ten eerste de dwangmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (paragraaf 5.2) waarin wordt behandeld de dwangsom (paragraaf 5.2.1), lijfsdwang (paragraaf 5.2.2) en reële executie (paragraaf 5.2.3). De tweede categorie is mogelijkheden uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (paragraaf 5.3). In deze categorie worden de volgende mogelijkheden behandeld: benoeming van een bijzondere curator ex art 1:250 BWA (paragraaf 5.3.1), ondertoezichtstelling (paragraaf 5.3.2) en gezagswijziging (paragraaf 5.3.3). Als laatst komt de categorie de buitenwettelijke methoden (paragraaf 5.4) aan de orde. Hierin wordt aandacht besteed aan de omgangsbegeleiding (paragraaf 5.4.1.), schorsing van de alimentatieverplichting (paragraaf 5.4.2) en berusting (paragraaf 5.4.3). In paragraaf 5.5 ga ik erop in de strafrechtelijke effectueringsmogelijkheid. Bij elke mogelijkheid tot effectuering van omgang ga ik in op de gevolgen die de betrokken mogelijkheid heeft voor het kind. Ik sluit dit hoofdstuk met een conclusie (paragraaf 5.6).

187 EHRM 27 juni 2000, 32842/96 (Nuutinen/Finland). 188 HR 26 januari 1996, NJ 1996/355 en HR 24 maart 2000, NJ 2000/356. 189 EHRM 23 september 1994, Publ. ECHR Series A, vol. 299 (Hokkanen); HR 26 januari 1996, NJ 1996/355 en HR 24 maart 2000, NJ 2000/356. 190 HR 24 maart 2000, NJ 2000/356.

72

5.2 De middelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba 5.2.1 De dwangsom Op grond van art. 611a RvA kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Ook als de hoofdverdeling strekt tot nakoming van een verplichting uit het familierecht, zoals nakoming van een omgangsregeling, kan een dwangsom worden opgelegd.191 Met betrekking tot de nakoming van een omgangsregeling houdt art. 611a RvA in dat indien de ouder zich niet houdt aan de omgangsregeling, de rechter kan bepalen dat voor elke keer dat deze persoon zich niet aan de regeling houdt, hij of zij een dwangsom verbeurt, waarbij er meestal een maximum aan te verbeuren dwangsommen wordt gesteld.192 Of voor het opleggen van een dwangsom plaats is, is het belang van het kind vooropgesteld. Indien de rechter de vordering tot het opleggen van een dwangsom weigert bij vooropstelling van de belangen van het kind, handelt hij niet in strijd met art. 8 EVRM.193 Als het tot het opleggen van een dwangsom komt, is het voor het verbeuren daarvan wel vereist dat is vastgesteld wat de houding was van de tot medewerking verplichte ouder op de tijdstippen waarop hij of zij behoorde mee te werken aan de uitvoering van de vastgestelde omgangsregeling.194 Een dwangsom is een indirect middel om de ouder die de omgangsregeling niet nakomt te bewegen tot nakoming. Dit wil zeggen dat als er door de rechter een dwangsom wordt opgelegd, hiermee niet gelijk wordt bewerkstelligd dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Het wordt eerder gezien als een pressiemiddel om de ouder tot omgang te bewegen.195 Het Hof ’s-‐Hertogenbosch oordeelde in 1995 dat verrekening van door de met gezag belaste ouder te verbeuren dwangsommen met de door de andere ouder te betalen kinderalimentatie niet mogelijk is. De met gezag belaste ouder ontvangt de onderhoudsbijdrage voor de kinderen als verzorger en opvoeder van de kinderen, naar de aard van de kinderalimentatie dient deze volledig te goede te komen aan de kinderen. De dwangsommen verbeurt de met gezag belaste ouder immers op persoonlijke titel. Aan het vereiste van art. 6:127 BWA, dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar moeten zijn, wordt derhalve in dit geval niet voldaan, zodat verrekening niet kan plaatsvinden.196 Ook de Hoge Raad is van oordeel dat dergelijke verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden geacht.197 Voor een opschorting van betaling van

191 Benelux-‐Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983/613; HR 1 oktober 1982, NJ 1983/614 en HR 26 januari 1996, NJ 1996/355. 192 Zie bijvoorbeeld Hof ‘s-‐Gravenhage 11 mei 2011, LJN BR0318. 193 HR 24 maart 2000, NJ 2000/356. 194 HR 3 juni 1994, NJ 1995/74. Als de vader twee keer tevergeefs aan de deur is geweest en vervolgens niets meer onderneemt, is niet vastgesteld geworden dat de moeder ook na die twee keer telkens opnieuw medewerking weigerde. Dwangsommen maar alleen verbeurd over de eerste twee keer en niet daarna. 195 Heeffer 2000, p. 12. 196 Hof ‘s-‐Hertogenbosch 2 november 1995, KG 1996/14. 197 HR 24 januari 1997, NJ 1997/497.

73

de ex-‐echtgenotenalimentatie wegens niet-‐betalen van vervallen dwangsommen lijkt de benodigde mate van samenhang te ontbreken.198 5.2.1.1 Gevolgen van dwangsom voor het kind Het opleggen van een dwangsom is niet altijd de beste oplossing. De dwangsom is niet speciaal bedacht voor het personen-‐ en familierecht en is mede hierdoor algemeen van aard. Als de rechter een dwangsom oplegt dan wordt hiermee niet vanzelfsprekend de achterliggende doel behaald, namelijk omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder. Slechts de kans dat er omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder zal gaan plaatsvinden wordt hiermee vergroot. Niet altijd heeft de dwangsom het gewenste effect. Gedacht kan worden aan de alleenstaande ouder met een minimumloon die het geld voor de dwangsom niet heeft, maar toch weigert het kind af te staan. Of de situatie waarin de ouder in een dermate goede financiële situatie verkeert dat hij of zij de dwangsom als een soort van afkoopsom kan gebruiken. Als de ouder absoluut onwillig is om het kind omgang te laten hebben met de andere ouder dan kan hij of zij dus de afweging maken of de hoogte van de dwangsom opweegt tegen het afstaan van het kind. Er kan daarnaast de vraag gesteld worden of het opleggen van een dwangsom pedagogisch verantwoord is. Ook bij de effectuering van een omgangsregeling staat het belang van het kind voorop. Wanneer de ouder iedere keer dat hij of zij de omgangsregeling niet nakomt een dwangsom moet betalen, kan dit ten koste gaan van de levensstandaard van het kind. Daarnaast kan deze ouder de oplegging van de dwangsom ook gebruiken om de andere ouder en kind nog verder uit elkaar te drijven door het kind te manipuleren dat door de andere ouder hij of zij geen geld meer heeft om leuke dingen te doen.199 Ook als aan een omgangsonwillige ouder een dwangsom wordt opgelegd is het de vraag of dit de afstand tussen de ouder en het kind niet alleen maar groter maakt. Vanwege het kind waar de omgangsonwillige ouder helemaal niets mee te maken wil hebben, moet hij immers geld betalen. Ook het kind kan hierdoor schuldgevoelens krijgen en zich ongewenst voelen, vooral als de omgangsonwillige ouder liever een boete betaald dan omgang met het kind.

5.2.2 Lijfsdwang De rechter kan vonnissen of beschikkingen, voor zover zij een veroordeling tot iets anders dan het betalen van een geldsom inhouden, uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaren (art. 585 RvA). De ouder die omgang frustreert door de omgangsregeling niet na te komen, kan op vordering van de andere ouder worden veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van lijfsdwang.200 Net als dwangsom is lijfsdwang een indirect drukmiddel om de ouder die de omgangsregeling niet nakomt te bewegen tot het nakoming hiervan. Lijfsdwang, ook wel aangeduid als

198 Art. 6:52 BWA. Vergelijk ook HR 19 november 1993, NJ 1994/241. 199 Heeffer 2000, p. 12. 200 Rb. (pres.) Groningen 14 september 1990, KG 1991/6 en Hof Amsterdam 9 februari 1995, FJR 1995, p. 232.

74

gijzeling, kan volgens de Hoge Raad in omgangszaken toegepast worden omdat de aard van de verplichting tot naleving van een omgangsregeling zich hier niet tegen verzet, afgifte van het kind is namelijk afhankelijk van de wil van de ouder en kan alleen door hem of haar worden verricht.201 De rechter kan een verzoek tot lijfsdwang slechts toewijzen indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de verzoekende partij bij de nakoming van de omgangsregeling lijfsdwang rechtvaardigt (art. 587 RvA). Lijfsdwang moet worden gezien als een ultimum remedium.202 Aangezien lijfsdwang een ingrijpende middel is, lijfsdwang betekent immers vrijheidsbeneming van de ouder die omgang frustreert, moet gelet op het belang van het kind per geval onderzocht worden of toepassing van lijfsdwang aangewezen is.203 5.2.2.1 Gevolgen van lijfsdwang voor het kind Ook bij lijfsdwang kan de vraag gesteld worden of het opleggen hiervan pedagogisch verantwoord is. Als het de met gezag belaste ouder betreft die omgang frustreert zal dat betekenen dat het kind voor enkele dagen door iemand anders moet worden verzorgd. Hierdoor kan het kind een negatief beeld krijgen van de ouder die omgang met hem of haar wenst te hebben, want door toedoen van deze ouder moet de met gezag belaste ouder in het huis van bewaring verblijven.204 Vaak is het kind, dankzij de strijd die de ouders met elkaar leveren, al beïnvloed door de met gezag belaste ouder en nu de niet met gezag belaste ouder de reden is dat de andere ouder vast komt te zitten is dit geenszins bevorderlijk voor de relatie tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder. Hiermee wordt namelijk voeding gegeven aan het, vaak toch al bestaande, loyaliteitsconflict. Daarnaast zal het opleggen van lijfsdwang niet alleen negatieve gevolgen kunnen hebben op de relatie tussen het kind en de ouder die lijfsdwang verzocht, maar ook op de relatie tussen de ouders onderling. Verder is naar mijn mening lijfsdwang niet effectief indien deze aan de omgangsonwillige ouder wordt opgelegd. De band tussen het kind en deze ouder wordt hierdoor niet sterker maar alleen slechter. De omgangsonwillige komt vast te zitten zodat op deze manier omgang kan plaatsvinden met het kind. Ik acht dit helemaal niet in het belang van het kind. Ik kan mij ook voorstellen dat vooral de praktische uitvoering van lijfsdwang traumatiserend kan zijn voor het kind. Dus het opleggen van lijfsdwang schaadt het belang van het kind en draagt meer bij aan de strijd tussen de ouders, hetgeen schadelijk is voor de ontwikkeling van het kind. Naar mijn mening kan lijfsdwang, zowel in geval van een frustrerende ouder als in geval van een onwillige ouder, wel dienen als een stok achter de deur.

201 HR 5 december 1986, NJ 1987/527. 202 Hof ‘s-‐Gravenhage 23 december 2009, LJN BL5244. 203 HR 24 maart 2000, NJ 2000/356. 204 Heeffer 2000, p. 15.

75

5.2.3 Reële executie De mogelijkheid van reële executie is gegeven in art. 3:299 BWA. Krachtens art. 3:326 BWA is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op het personen-‐ en familierecht voor zover de aard van de betrokken rechtsverhouding zich niet tegen die toepassing verzet. Bij een reële executie van een omgangsregeling speelt de afgifte van de minderjarige een rol, welke geregeld is in art. 812 en 813 RvA. Reële executie is het meeste directe middel tot nakoming van de omgangsregeling.205 Het achterliggende doel, de omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder, wordt gerealiseerd. Indien de met gezag belaste ouder weigert om het kind mee te geven aan de niet met gezag belaste ouder, dan kan dit zo nodig geschieden met behulp van de sterke arm. De niet met gezag belaste ouder kan de hulp van bijvoorbeeld de politie inschakelen. De politie kan zo nodig de woning van de met gezag belaste ouder binnen gaan en het kind meenemen. Het is onwaarschijnlijk dat reële executie kan worden opgelegd in geval van een omgangsonwillige ouder. In art. 3:299 BWA wordt gesproken over degene die zijn plicht niet nakomt en hij jegens wie de verplichting bestaat. Wanneer het artikel letterlijk gelezen zou worden met de feiten van een omgangszaak gaat het om een omgangsplicht die niet wordt nagekomen. De minderjarige is degene jegens wie de plicht tot omgang bestaat. Op grond van art. 3:299 BWA kan de rechter op vordering van de minderjarige hem machtigen om datgene te doen wat tot omgang zal leiden. Reële executie ten aanzien van de omgangsonwillige ouder betekent dan dat de onwillige ouder desnoods met de sterke arm gedwongen kan worden omgang te hebben met het kind. De vraag kan gesteld worden of dit realistisch is en bovendien of het in het belang van het kind is. Voor Aruba is reële executie ten aanzien van een omgangsonwillige ouder nog niet mogelijk aangezien voor Aruba de omgangsplicht (nog) niet geldt. 5.2.3.1 Gevolgen reële executie voor het kind Reële executie met behulp van de sterke arm is een zeer ingrijpende gebeurtenis voor het kind en is naar mijn mening niet in het belang van het kind. Heeffer is van mening dat reële executie zeer beangstigend voor het kind kan zijn en dat het belang van het kind daarbij niet behartigd wordt. Maar Heeffer is ook van mening dat reële executie wel zou kunnen dienen als een afschrikmiddel omdat het de ouder er wel toe kan bewegen om mee te werken aan de omgangsregeling. Door ermee te dreigen kan in sommige gevallen wel medewerking tot de omgangsregeling worden verkregen.206 Ook bij dit executiemiddel kan het kind een negatief beeld vormen van de ouder die dit middel gebruikt om omgang te hebben met het kind. Deze persoon is er namelijk verantwoordelijk dat het kind in aanraking komt met de politie. Gebruik making van dit middel zal daarnaast negatieve gevolgen hebben voor de relatie tussen de ouders onderling. 205 Asser/De Boer 1* 2010/1012. 206 Heeffer 2000, p. 17.

76

5.3 De mogelijkheden uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba De mogelijkheden die in deze paragraaf behandeld worden zijn niet als echte handhavingsmethoden bedoeld. Wel blijkt in de praktijk dat zij vaak worden gebruikt om een vastgelopen omgangsregeling weer op de goede weg te krijgen, aldus Heeffer.207 5.3.1 De benoeming van een bijzondere curator ex art. 1:250 BWA In geval van belangentegenstelling van de ouders en de minderjarige omtrent aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige kan de rechter een bijzondere curator benoemen (art. 1:250 BWA). De rechter gaat alleen tot benoeming van een bijzondere curator over wanneer hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij moet ook in aanmerking genomen worden de aard van de belangenstrijd, enkel een geschil tussen de ouders is onvoldoende.208 De rechter heeft een grote mate van beoordelingsvrijheid bij de beantwoording van de vraag of de benoeming van een bijzondere curator aangewezen is, maar het belang van de minderjarige moet de eerste overweging voor de rechter vormen.209 De bijzondere curator vertegenwoordigt de minderjarige zowel in als buiten rechte. De benoeming geschiedt op verzoek van een belanghebbende of wordt door de rechter ambtshalve bepaald. Een belanghebbende is degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtsreeks betrekking heeft (art. 798 lid 1 RvA). Tot belanghebbende is primair de minderjarige te rekenen. In beginsel kan de minderjarige ongeacht zijn leeftijd een verzoek indienen tot benoeming van een bijzondere curator, aangezien de wetgever hier geen leeftijdgrens aan heeft gesteld. Dit informele verzoek kan door middel van een brief schrijven aan de rechter. De rechter dient dan zelf na te gaan of de door de minderjarige aan de orde gesteld problemen zich voor concretisering lenen.210 Een bijzondere curator is veelal een advocaat die niet partijadvocaat is. Ook andere personen kunnen tot bijzondere curator worden benoemd zoals orthopedagogen, maatschappelijk werkers, pedagogen en psychologen. Een belangrijke voordeel van een advocaat is dat deze bevoegd is om in rechte te procederen en van de andere genoemde personen met een sociaal achtergrond is dat deze pedagogisch sterk zijn en opvoedingsachtergrond hebben.211 Een bijzonder curator wordt benoemd om de belangen van de minderjarige in een concreet probleem te vertegenwoordigen en niet om in het algemeen de belangen van de minderjarige te beschermen.212 De

207 Heeffer 2010, p. 18. 208 Hof Leeuwarden 6 september 2011, LJN BT2939. In deze zaak ging het om een geschil betreffende de (on)mogelijkheid van het opstarten van een omgangsregeling. Het hof is van mening dat onenigheid van de ouders over het opstarten en de aard en omvang van een omgangsregeling een veel voorkomend geschil is dat in het algemeen gesproken niet de benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk maakt. 209 HR 23 november 2012, NJ 2012/668, r.o. 3.5. 210 HR 4 februari 2005, NJ 2005/422, r.o. 3.4.3 211 Hendriks 2011, p. 41. 212 HR 23 november 2012, NJ 2012/668, r.o. 3.5.

77

vertegenwoordiging ziet op belangenconflicten tussen de minderjarige en diens ouders. Er dient wel sprake te zijn van wezenlijke conflicten zodat de rechter een bijzondere curator benoemd. Degene die zich tot de rechter wendt om benoeming van een bijzondere curator dient zijn verzoek goed te motiveren door voldoende te concretiseren wat de aard en ernst is van het bestaande belangenconflict en wat concreet die belangenstrijd inhoudt.213 Het is echter niet de bedoeling om algemene opvoedingsproblemen met behulp van een bijzondere curator tot een oplossing te brengen.214 Het benoemen van een bijzondere curator is ook een mogelijkheid in zaken waarin de omgangsregeling niet wordt nagekomen door de met gezag belaste ouder. Een weigering van de met gezag belaste ouder om aan een vastgestelde omgangsregeling mee te werken, is immers aan te merken als een aangelegenheid betreffende de opvoeding en verzorging van de minderjarige.215 In situaties waarin de met gezag belaste ouder de omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder frustreert, botst het belang van de met gezag belaste ouder met het belang van het kind dat voortvloeit uit het recht op omgang ex art. 1:377a BWA waardoor het benoemen van een bijzondere curator in aanmerking kan komen. Er is echter slechts aanleiding voor benoeming van een bijzondere curator in een geschil over de omgangsregeling als er ten aanzien van de omgang een wezenlijk conflict is ontstaan tussen het kind en de met gezag belaste ouder. Een conflict tussen de ouders alleen is onvoldoende om over te gaan tot benoeming van een bijzondere curator. Te denken valt bijvoorbeeld aan een kind dat heel graag naar de niet met gezag belaste ouder wil en hier een conflict krijgt met de gezag belaste ouder. De taak van de bijzondere curator is in beginsel bemiddeling. De bijzondere curator zal eerst buiten rechte een oplossing proberen te vinden voor het probleem in kwestie, gedacht kan worden aan overleg met de ouders over het probleem. Als het hem niet lukt om een oplossing buiten rechte te vinden, dient de bijzondere curator naar de rechter te stappen als ultimum remedium.216 De taak van de bijzondere curator eindigt op het moment dat tussen de ouders en de minderjarige overeenstemming is bereikt of als de rechter zich heeft uitgesproken over het probleem. 5.3.1.1 Gevolgen van benoeming van een bijzondere curator voor het kind Naar mijn mening is het van groot belang om in geval van een belangenconflict tussen een minderjarige en zijn met gezag belaste ouders die tevens zijn wettelijke vertegenwoordigers zijn, de mogelijkheid te hebben om een onafhankelijke derde te benoemen die het kind in en buiten rechte vertegenwoordigt. Maar in het geval dat de met gezag belaste ouder de omgang tussen het kind en de andere ouder frustreert is er weliswaar een belangenstrijd tussen het kind en de met gezag

213 Pieters 2008, p. 184. 214 HR 4 februari 2005, NJ 2005/422, r.o. 3.4.2. 215 Koens, in: T&C Personen-‐ en familierecht 2012, art. :1377a, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 216 Pieters 2008, p. 181.

78

belaste ouder maar de echte conflict is tussen de ouders zelf. In zo’n geval is het recht op omgang van het kind al vastgelegd in een omgangsregeling en doordat de met gezag belaste ouder deze frustreert schaadt die tevens het belang van het kind. Benoeming van een bijzondere curator zal minimaal effect hebben aangezien de schade al verricht is. Het enige dat de bijzondere curator mijn inziens kan toevoegen is bemiddeling tussen de ouders om te voorkomen dat het belang van het kind verder wordt geschaad. Er moet echter de mogelijkheid bestaan voor dit gesprek. Als de met gezag belaste ouder echt niet wil meewerken dan zal de meerwaarde van de bijzondere curator heel minimaal zijn. Verder dient niet vergeten te worden dat het gaat om kinderen die niet altijd het concept van de bijzondere curator begrijpen en die vaak beïnvloed worden door de met gezag belaste ouder en in dat geval heeft het dus weinig zin voor de niet met gezag belaste ouder om bij de rechter te verzoeken tot benoeming van een bijzondere curator om de belangen van het kind te vertegenwoordigen.217 Er moet verder behoedzaam gebruik gemaakt worden van het instituut van een bijzondere curator om te voorkomen dat de verhouding tussen ouders en kinderen onnodig gejuridiseerd wordt.218 5.3.2 Ondertoezichtstelling De ondertoezichtstelling is een kinderbeschermingsmaatregel die opgenomen is in art. 1:254 BWA. Een kind kan onder toezicht gesteld worden indien hij of zij zodanig opgroeit dat het met zedelijke of lichamelijke ondergang wordt bedreigt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of van een zodanige bedreiging gesproken kan worden. De rechter kan een kind onder toezicht stellen op verzoek van een van de ouders, een ander die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, een van de bloed-‐ of aanverwanten tot en met de vierde graad, de voogdijraad of op vordering van het openbare ministerie (art. 1:254 lid 2 BWA). Een ondertoezichtstelling is in het eerste instantie niet bedoeld om nakoming van een vastgestelde omgangsregeling te realiseren. De rechter spreekt de ondertoezichtstelling in sommige gevallen uit met als specifiek doel om de omgangsproblematiek op te lossen. Dit wordt aangeduid als een zogenaamde ‘omgangsondertoezichtstelling’.219 Volgens de Hoge Raad in haar arrest van 13 april 2001 is het niet uitgesloten dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, oftewel de conflicten of problemen bij het totstandbrenging of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zich zelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze

217 Pieters 2008, p. 184. 218 I.J. Pieters is tot deze conclusie gekomen in zijn artikel ‘De bijzondere curator: Quo Vadis?’, FJR 2008, afl. 9. P. 180-‐186. 219 Van Raak-‐Kuiper 2010, p. 71.

79

bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen.220 Bij het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling in het kader van een omgangsproblematiek moet aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. De enkele kans dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor het kind nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling.221 Een kind wordt derhalve alleen onder toezicht gesteld als aan de voorwaarden voortvloeiend uit at. 1:245 BWA zijn voldaan en er gelden bovendien hoge motiveringseisen. In situaties met betrekking tot de omgang zou dat dus betekenen dat de tot nakoming verplichte gezagsouder haar plicht op een zodanige wijze niet nakomt dat er gesproken moet worden van een dreigende schade voor de ontwikkeling van het kind. Het frustreren van de omgang moet dus ten eerste tegen het belang van het kind ingaan en zijn ontwikkeling bedreigen.222 5.3.2.1 Gevolgen van ondertoezichtstelling voor het kind De gezinsvoogd (art. 1:255 lid 1 BWA) krijgt door de zogenaamde ‘omgangsondertoezichtstelling’ de moeilijke taak om in een verstoorde relatie tussen de ouders omgang ta realiseren. In beginsel mag van een gezinsvoogd verwacht worden dat hij of zij zich, naast de ouders, mede inspant om de nakoming van een vastgestelde omgangsregeling tussen het onder toezicht gestelde kind en de omgangsgerechtigde ouder in goede banen te leiden.223 De gezinsvoogd dient namelijk het welzijn van het kind te bevorderen en adviseert de ouders bij de verzorging en opvoeding (art. 1:259 BWA). De met gezag belaste ouder die de omgangsregeling niet nakomt kan in overleg treden met de gezinsvoogd om te kijken hoe de omgangsregeling alsnog nagekomen kan worden. De gezinsvoogd kan aanwijzingen geven met betrekking tot de verzorging en opvoeding van het onder toezicht gestelde kind die de ouders moeten volgen (art. 1:260 BWA). De gezinsvoogd kan hierin de omgangsregeling betrekken en de met gezag belaste ouder de aanwijzing geven om mee te werken aan de omgangsregeling. Indien de met gezag belaste ouder in een ernstige mate de aanwijzing van de gezinsvoogd veronachtzaamt kan deze ouder ontzet worden uit het ouderlijk gezag over het kind (art. 1:269 lid 1, aanhef en onder d BWA). Hierdoor bestaat de grote kans dat er gevolg wordt gegeven aan de aanwijzingen aangezien de sanctie die staat op niet nakoming de ontzetting uit het ouderlijk gezag over het kind is. Verder worden de belangen van het kind naar mijn mening voldoende behartigd wanneer een ondertoezichtstelling wordt uitgesproken in omgangsgeschillen waarbij de met gezag belaste ouder omgang frustreert. Het kind kan kennismaken met de gezinsvoogd, aangezien de gezinsvoogd zoveel mogelijk het kind opzoekt. Hierdoor 220 HR 13 april 2001, NJ 2002/4 en 5. Zie ook Hof Leeuwarden 9 oktober 1996, FJR 1997, p. 46; Hof Amsterdam 23 april 1998, FJR 1999, p. 261-‐263, nr. 102 en Hof ‘s-‐Gravenhage 10 mei 2000, FJR 2000, p. 211-‐212, nr. 72. 221 HR 13 april 2001, NJ 2002/5, r.o. 3.4. 222 Doek & Vlaardingerbroek 2001, p. 175. 223 Van Raak-‐Kuiper 2010, p. 72.

80

krijgt het kind de mogelijkheid om de gezinsvoogd in vertrouwen te nemen. Daarnaast voert de gezinsvoogd ook gesprekken met beide ouders, hierdoor kunnen de onderliggende problemen aan de orde komen en besproken worden. Een kind onder toezicht stellen in een situatie waarin de niet met gezag belaste ouder onwillig is tot omgang heeft volgens mij geen zin. Weliswaar kan de gezinsvoogd gesprekken voeren met beide ouders maar het echte probleem ligt bij de omgangsonwillige ouder. Indien deze op de standpunt blijft dat hij geen omgang wilt met het kind kan de omgangsonwillige ouder door een gezinsvoogd niet verplicht worden tot omgang. De gezinsvoogd kan weliswaar aanwijzingen geven, maar er is geen sanctie mogelijk voor het niet nakomen van een aanwijzing voor de niet met gezag belaste ouder. De niet met gezag belaste ouder kan namelijk niet worden ontzet uit het ouderlijk gezag over het kind, dit heeft hij immers niet. 5.3.3 Gezagswijziging Gezagswijziging kan in aanmerking komen als middel tot effectuering van een omgangsregeling. Wanneer de met gezag belaste ouder de omgangsregeling niet nakomt kan er door de niet met gezag belaste ouder een verzoek worden gedaan tot gezagswijziging. De Hoge Raad ziet gezagswijziging als een uiterst middel tot effectuering van een omgangsregeling aangezien het ingrijpende karakter van gezagswijziging.224 Reeds in 1939 overwoog de Hoge Raad dat indien de met gezag belaste ouder van zijn zeggenschap misbruikt maakt door het contact tussen de niet met gezag belaste ouder en het kind te verhinderen, dit beschouwd kan worden als een tekortkoming die er onder omstandigheden erop zou kunnen wijzen dat de met gezag belaste ouder zijn taak niet op de juiste wijze vervult. De Hoge Raad oordeelde dat door deze verhindering de met gezag belaste ouder de belangen van het kind in gevaar brengt.225 Hoewel het omgangsrecht toen nog niet in het BW was opgenomen, kan uit deze uitspraak worden opgemaakt dat het belang van omgang toen al erkend werd. 5.3.3.1 Wijziging van eenhoofdige gezag naar gezamenlijk gezag of eenhoofdige gezag ten gunste van de andere ouder226 De tot het gezag bevoegde vader van het kind die nooit met de moeder het gezag gezamenlijk heeft uitgeoefend, kan de rechter verzoeken hem samen met de moeder met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten (art. 1:253c lid 1 BWA).227 De rechter toetst of het verzoek in het belang van het kind wenselijk wordt geacht. In het geval dat het gezag al eerder ten gunste 224 HR 9 juli 2010, LJN BM4301. 225 HR 28 juli 1939, NJ 1939/948, m.nt. P. Scholten. 226 Wijziging van gezamenlijk gezag in eenhoofdige gezag wordt buiten beschouwing gelaten gezien bij het omgangsrecht gaat het om een ouder die niet met het gezag is belast. 227 Hoewel in de huidige art. 1:253c lid 1 BWA de mogelijkheid om gezamenlijk gezag te verzoeken ontbreekt moet deze artikel zodanig worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken. Zie hierover meer par. 2.3.1.2.

81

van één van de ouders is gewijzigd kan de niet met gezag belaste ouder een beroep doen op art. 1:253o BWA. Voorwaarde is dat na de beslissing de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het gaat echter om een zodanige ingrijpende wijziging in de leefsituatie van het kind dat, het continuïteitsbelang mede in aanmerking genomen, de niet met gezag belaste ouder het kind de facto meer te bieden zal moeten hebben.228 Daarnaast verandert ook de hoofdverblijfplaats door de gezagswijziging. Uit art. 1:12 lid 1 BWA volgt namelijk dat een kind de hoofdverblijfplaats heeft bij degene die het gezag over hem uitoefent. Het belang van het kind dient leidend te zijn, wijziging van het gezag mag niet bezwaarlijker zijn dan het niet of onvolledig nakoming van een omgangsregeling.229 De niet met gezag belaste ouder kan gezagswijziging verzoeken op grond dat de met gezag belaste ouder geen juiste invulling geeft aan het gezag omdat hij of zij de omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder frustreert, hetgeen niet in het belang is van het kind. Wijziging van het eenhoofdige gezag ten gunste van de andere ouder komt niet vaak voor. Een situatie waarin wijziging eventueel wel toegewezen wordt is het geval waar naast een slecht lopende omgangsregeling, de situatie bij de met gezag belaste ouder ook minder stabiel is dan bij de niet met gezag belaste ouder230. In het genoemde geval is het voor de wijziging van het gezag en als gevolg hiervan de wijziging van de hoofdverblijfplaats dus van belang dat er meer aan de hand is dan slechts een conflict tussen de ouders over de omgangsregeling. Er moet daadwerkelijk een soort van bedreiging in de ontwikkeling van het kind zijn wil de rechter een verzoek tot gezagswijziging toewijzen. Wat wel mogelijk is een tijdelijke gezagswijziging, waarbij met het oog op de effectuering van de omgang het eenhoofdige gezag toekomt aan de omgangsgerechtigde ouder, maar de hoofdverblijfplaats van het kind onveranderd blijft.231 5.3.3.2 Gevolgen van gezagswijziging voor het kind In de meeste gevallen is de opvoedingssituatie waarin het kind zich bevind goed, het enige wat niet goed loopt is de omgangsregeling vanwege het niet nakoming daarvan door de met gezag belaste ouder. Gezagswijzing als effectueringsmiddel is zeer ingrijpend voor het kind. Door toewijzen van het verzoek tot gezagswijziging ten einde de omgangsregeling te effectueren wordt het kind uit zijn gewone leefsituatie gehaald en in een nieuwe leefsituatie geplaatst. De mogelijkheid bestaat dat het kind naar een andere school moet, nieuwe vrienden moet maken en verliest kort gezegd de continuïteit in zijn leven, terwijl juist de continuïteit in de opvoeding en verzorging van het kind van groot belang is.232 De niet met gezag belaste ouder moet daarnaast wel de mogelijkheden hebben om tevens de verzorging en opvoeding op zich te nemen, in combinatie met bijvoorbeeld een drukke baan. 228 Asser/De Boer 1* 2010/1012. 229 Hof ’s-‐Gravenhage 13 februari 2008, LJN BC6541. 230 HR 28 mei 1982, NJ 1982/529. 231 Zie Hof Amsterdam 27 januari 2005, LJN AS6020 en Hof ‘s-‐Gravenhage 31 augustus 2005, LJN AU2003. 232 Heeffer 2000, p. 21.

82

Daarnaast is het de vraag of deze ouder over de benodigde woonruimte beschikt. Dreiging met gezagswijziging kan effectief zijn, zonder dat je daarmee de belangen van het kind schaadt.233 Gezagswijzing in geval van een omgangsonwillige ouder is naar mijn mening noch in het belang van het kind noch realistisch. De omgangsonwillige ouder kan niet met het gezag worden belast nu hij niet eens omgang met het kind wil, die minder verplichtingen met zich meebrengt in vergelijking met gezag over een kind. 5.4 De buitenwettelijke methoden 5.4.1 Omgangsbegeleiding Omgangsbegeleiding bestaat uit hulp en begeleiding bij de naleving van een omgangsregeling. Omgangsbegeleiding kan plaatsvinden in situaties waarin ouders niet met elkaar kunnen communiceren waardoor de omgang met dusdanige conflicten gepaard gaat dat die niet in het belang van het kind wordt geacht. De begeleiding kan eruit bestaan dat een derde hulp verleent bij het halen en brengen van het kind of dat deze derde tijdens de omgang blijft. De derde is meestal een vrijwilliger. Omgang kan ook begeleid worden door een familielid, maar Heeffer is van mening dat begeleiding door een familielid zou kunnen leiden tot verdere escalaties aangezien een familielid niet als een onafhankelijke derde gezien kan worden door de partijen.234 In Nederland bestaat omgangsbegeleiding ook in de zogenaamde omgangshuizen. Een omgangshuis is een neutrale plaats waar de omgang onder toezicht en geleidelijk uitgevoerd kan worden zonder dat de ouders elkaar tegen hoeven te komen.235 Op deze manier kan het kind de niet met gezag belaste ouder leren kennen en kan er gewerkt worden aan het opbouwen van een vertrouwelijk band. Uitgangspunt is dat een onverstoorde relatie tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder in het belang van het kind is.236 Indien de met gezag belaste ouder de omgangsregeling via het omgangshuis frustreert, kan de rechter op verzoek van de andere ouder een dwangsom opleggen teneinde uitvoering te geven aan het omgangstraject.237 Het doel van de omgangsbegeleiding is dat de ouders uiteindelijk zelfstandig invulling kunnen geven aan een omgangsregeling, aldus Vlaardingerbroek.238 5.4.1.1 Gevolgen van omgangsbegeleiding voor het kind Wanneer de ouders niet met elkaar kunnen communiceren is omgangsbegeleiding een goede start van de omgangsregeling. Door omgangsbegeleiding worden de ouders niet gestraft zoals bij de dwangsom en lijfsdwang. Het kind krijgt de kans om de niet met gezag belaste ouder te kennen en plezier te hebben met deze ouder, 233 Hof ‘s-‐Gravenhage 13 februari 2008, LJN BC6203. 234 Heeffer 2000, p. 24. 235 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 489. 236 Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BR4729. 237 Hof ‘s-‐Gravenhage 11 mei 2011, LJN BR0318. 238 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 489.

83

hierdoor zal de met gezag belaste ouder ook sneller inzien dat het kind belang heeft bij omgang. Na de begeleide omgang zal het makkelijker zijn voor de ouders om de omgang zelf verder te regelen. Ook bij de omgangsonwillige ouder kan omgangsbegeleiding positief uitwerken. Wel moet eerst aan de problemen van de omgangsonwillige ouder gewerkt worden, voordat het kind erbij betrokken wordt. Dan hoeft het kind namelijk niet meteen geconfronteerd te worden met een ouder die echt geen omgang met hem of haar wenst te hebben. De omgangsonwillige ouder en het kind kunnen vervolgens langzaam aan de omgangsregeling beginnen. Door de begeleiding zal het voor omgangsonwillige ouder ook sneller duidelijk worden welk belang het kind bij het hebben van omgang heeft. Doordat de omgang onder begeleiding plaatsvindt kan er op tijd ingegrepen worden als iets verkeerd gaat. 5.4.2 Schorsing van de alimentatieverplichting In de rechtspraak komt het voor dat indien de met gezag belaste ouder omgang frustreert, de niet met gezag belaste ouder bij de rechter een verzoek doet tot primair stopzetting en subsidiair opschorting van de alimentatieverplichting jegens de met gezag belaste ouder totdat deze medewerking verleent aan de omgangsregeling.239 Door dergelijk gedrag als wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 BWA te beschouwen, kan de alimentatie verminderd of ontzegd worden.240 De mogelijkheid van opschorting van kinderalimentatie wegens niet-‐nakoming van een omgangsregeling is niet als zodanig in de wet geregeld, maar voor opschorting lijkt de benodigde mate van samenhang te ontbreken.241 De president van de Rechtbank Rotterdam heeft in 1992242 de kinderalimentatie opgeschort toen de moeder weigerde de omgangsregeling, maar dit is echter een uitzondering aldus Vlaardingerbroek.243 5.4.2.1 Gevolgen van schorsing van de alimentatieverplichting voor het kind Naar mijn mening is schorsing van de alimentatieverplichting als middel tot effectuering van een omgangsregeling niet in het belang van het kind. Schorsing van de ex-‐echtgenotenalimentatie of opschorting van de kinderalimentatie als de omgang gefrustreerd wordt door de met gezag belaste ouder betekent namelijk minder inkomen voor het gezin waarin het kind leeft en kan bovendien ten koste gaan van de levenstandaard van het kind. In het geval van een omgangsonwillige ouder is schorsing van de alimentatieverplichting niet realistisch, de omgangsonwillige is namelijk niet de verzorgende ouder en ontvangt geen kinderalimentatie. Deze ouder dient de alimentatie ten behoeve van het kind te betalen, indien het wordt geschorst in 239 HR 8 april 2005, LJN AS2714. 240 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 482. 241 Art. 6:52 BWA. Vergelijk ook HR 19 november 1993, NJ 1994/241. 242 Rb. (pres.) Rotterdam 14 april 1992, KG 1992/188. Zie ook Rb. (pres.) Assen 27 mei 1997, KG 1997/204 en 314 waarin de President van de rechtbank Assen het toestond dat de man zijn alimentatieverplichting schorst indien de vrouw de omgangsregeling niet na zou leven. 243 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 482.

84

verband met effectueren van omgang is het eerder een gunst voor de omgangsonwillige ouder dan een maatregel. De omgangsonwillige ouder wordt bevrijdt van zijn verplichting en vormt het geen pressie om omgang te hebben met het kind. 5.4.3 Berusting In sommige gevallen moet de omgangsgerechtigde ouder berusten in het feit dat er geen omgang plaatsvindt. Meestal is aan deze beslissing een lange weg vooraf waarin de omgangsgerechtigde alles heeft geprobeerd maar nog steeds geen omgang heeft.244 De berusting kan eventueel in een proces-‐verbaal van de zitting of in de beschikking worden neergelegd.245 In dit proces-‐verbaal komt te staan dat de omgangsgerechtigde het kind heel erg wilde zien, maar dat de met gezag belaste ouder dit tegenwerkte. Op deze wijze kan het kind later zien dat het niet aan de omgangsgerechtigde ouder heeft gelegen dat er geen contact was.246 Berusting kan verder voor de omgangsgerechtigde ouder een belangrijk middel zijn om voor zichzelf rust te creëren. Vanuit die rust kan te zijner tijd weer opnieuw geprobeerd contact met het kind te krijgen. Ook als het gaat om een omgangsonwillige ouder kan de met gezag belaste ouder berusten met het feit dat er geen omgang plaatsvindt met als doel dat het kind rust kan krijgen. 5.4.3.1 Gevolgen van berusting voor het kind Het is in principe in het belang van het kind dat het kind contact met beide ouders heeft. Maar in sommige gevallen is het kind gebaat bij stabiliteit in de leefsituatie en berusting is soms de enige manier om rust rondom het kind te bewerkstelligen. Als het kind een leeftijd heeft bereikt, waarop hij of zij zelfstandig naar de ouder op zoek kan gaan, zoekt hij of zij meestal zelf opnieuw contact met de omgangsgerechtigde.247 Daarnaast ben ik met Heeffer eens dat berusting met vermelding hiervan in het proces-‐verbaal kan leiden tot een breuk met de gezagsouder en het kind als het kind vermeent dat hij of zij door de gezagsouder is afgehouden van contact met de omgangsgerechtigde ouder.248 Vaak is echter op dat moment al veel leed geschied, het kind is namelijk opgegroeid zonder de omgangsgerechtigde in zijn of haar leven. 244 Heeffers 2000, p. 26. 245 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 485. 246 GHvJ 26 maart 2013, LJN CA2397. In deze zaak verklaarde vader ter zitting in hoger beroep dat hij heeft doorgezet tot in hoogste feitelijke instantie, opdat in elk geval het kind later zal weten dat hij als vader alles in het werk heeft gezet om met haar contact te krijgen (r.o. 3.2). 247 Vlaardingerbroek 2009, p. 109. 248 Heeffer 2000, p. 27.

85

5.5 Strafrechtelijke effectueringsmogelijkheid 5.5.1 Strafrechtelijke vervolging Degene die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, pleegt een strafbaar feit (art. 2:246 Wetboek van Strafrecht van Aruba). De omgangsgerechtigde dient zich ook aan de afspraken van de omgangsregeling te houden, zoals bijvoorbeeld het kind tijdig terugbrengen naar de met gezag belaste ouder. De Hoge Raad oordeelde in haar uitspraak van 15 februari 2005 dat door het kind niet op tijd terug te brengen naar de met gezag belaste ouder, de andere ouder het kind heeft onttrokken aan het gezag van de met gezag belaste ouder.249 In 2012 heeft het gerechtshof van Den Haag een vader veroordeelt tot gevangenisstraf doordat hij de kinderen zonder toestemming van de moeder in Tunesië heeft achtergelaten en een uitreisverbod voor de kinderen heeft geregeld in Tunesië.250 In een andere zaak heeft het gerechtshof van Arnhem ten aanzien van de strafoplegging in het bijzonder in aanmerking genomen dat het onttrekking aan wettig over een minderjarige gesteld gezag een zware rechtsschending oplevert. De gevolgen van deze schending zijn voor zowel de met gezag belaste ouder als de minderjarige bijzonder ingrijpend.251 Handhaving van de omgangsregeling via strafrechtelijke sancties wordt niet door art. 8 EVRM vereist.252 5.5.1 Gevolgen van strafrechtelijke vervolging voor het kind Het is niet in het belang van het kind als hij wordt ontvoerd of niet tijdig wordt teruggebracht. Dit kan voor veel onrust zorgen en het kind kan bovendien in een gevaarlijke situatie terechtkomen. Daarnaast wordt het conflict tussen de ouders alleen maar erger en hierdoor wordt omgang bemoeilijkt. Inzet van strafrecht is immers een zwaar middel dat in zijn aard leed toevoegend is en heeft ook gevolgen voor de betrokken kinderen.253 Strafrecht dient als uiterste middel ingezet worden om de kinderen in kwestie te beschermen voor de ingrijpende gevolgen. Vervolging van de niet met gezag belaste ouder krachtens art. 2:246 Wetboek van Strafrecht van Aruba kan wel gezien worden als een stok achter de deur. 5.6 Conclusie De wet voorziet niet in bijzondere dwangmiddelen voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling. Er kan wel gebruik worden gemaakt van de bestaande executiemogelijkheden die in de wet staan. Indien ouders de

249 HR 15 februari 2005, NJ 2005/218. 250 Hof ‘s-‐Gravenhage 26 juli 2012, LJN BX4008. 251 Hof Arnhem-‐Leeuwarden 18 februari 2013, LJN BZ1374. 252 EHRM 22 november 2005, 73229/01 (Reigado Ramos). 253 Vos 2009, p. 93.

86

omgangsregeling niet nakomen, hetzij door het frustreren van de omgangsregeling door de gezagsouder, hetzij door de onwilligheid van de niet met gezag belaste ouder, kan de rechter op verzoek een dwangmaatregel opleggen om omgang te effectueren. De middelen die onze Rechtsvordering onder andere kent zijn de dwangsom, lijfsdwang en reële executie. De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat voor elke keer dat de ouder de omgangsregeling niet-‐nakomt, hij of zij een dwangsom verbeurt, waarbij meestal een maximum aan te verbeuren dwangsommen worden gesteld. Maar het opleggen van een dwangsom is niet altijd de beste oplossing voor de omgangsproblematiek aangezien de dwangsom niet speciaal bedacht is voor het personen-‐ en familierecht. Dwangsom is een indirect middel tot effectueren van de omgangsregeling. Het achterliggende doel, dat omgang tussen het kind en de omgangsgerechtigde plaatsvindt, wordt niet meteen gerealiseerd. Alleen de kans dat er omgang tussen het kind en de omgangsgerechtigde zal gaan plaatsvinden wordt vergroot. Het verbeuren van een dwangsom heeft nadelen die niet in het belang van het kind zijn. Zo kan de verbeurde dwangsom ten koste gaan van de levenstandaard van het kind, de met gezag belaste ouder kan de afweging maken of de hoogte van de dwangsom opweegt tegen het afstaan van het kind of deze ouder kan de oplegging van een dwangsom gebruiken om het kind te manipuleren tegen de omgangsgerechtigde ouder. De rechter kan ook de ouder die omgang frustreert, op vordering van de andere ouder, veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van lijfsdwang. Lijfsdwang moet echter gezien worden als een ultimum remedium aangezien het een ingrijpende middel is. Bij lijfsdwang kan de vraag gesteld worden of het opleggen hiervan pedagogisch verantwoord is. Het opleggen van lijfsdwang schaadt immers het belang van het kind en draagt vaak meer bij aan de strijd tussen de ouders, hetgeen schadelijk is voor het kind. Wel kan lijfsdwang dienen als een stok achter de deur. De Rechtsvordering biedt ook de mogelijkheid van reële executie. Bij een reële executie van de omgangsregeling speelt de afgifte van de minderjarige een rol. Als de met gezag belaste ouder weigert om het kind mee te geven aan de andere ouder, dan kan dit zo nodig geschieden met hulp van de sterke arm. Het is het meest directe middel tot nakoming van de omgangsregeling, de omgang tussen het kind en de omgangsgerechtigde wordt hiermee daadwerkelijk gerealiseerd. Reële executie met eventueel hulp van de sterke arm is echter een zeer ingrijpende gebeurtenis voor het kind. Maar reële executie kan wel dienen als een afschrikmiddel omdat het de ouder er wel toe kan bewegen om mee te werken aan de omgangsregeling. Bij het afwegen van het opleggen van een dwangmiddel, is het belang van het kind steeds vooropgesteld. Daarnaast biedt Boek 1 van het BWA enkele mogelijkheden om een omgangsregeling te effectueren maar die niet als echte handhavingsmethoden zijn bedoeld. De eerste mogelijkheid die Boek 1 kent is de benoeming van een bijzondere curator krachtens art. 1:250 BWA. Ingeval van belangenstrijd tussen de ouders en de minderjarige inzake aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding kan de rechter een bijzondere curator benoemen die de belangen van de minderjarige moet behartigen. De bijzondere curator heeft als taak bemiddeling. Bij niet-‐nakoming van de omgangsregeling zal deze gesprekken voeren met de ouders

87

om tot een oplossing van het omgangsprobleem te komen. De meerwaarde van de bijzondere curator is echter heel minimaal als de ouders niet mee willen werken om tot een oplossing te komen. Een andere niet als dusdanig in de wet genoemd mogelijkheid is de zogenaamde ‘omgangsondertoezichtstelling’. De ondertoezichtstelling is een kinderbeschermingsmaatregel. Een kind wordt alleen onder toezicht gesteld als aan de wettelijke voorwaarden zijn voldaan en er gelden bovendien hoge motiveringseisen. Een ondertoezichtstelling is in het eerste instantie niet bedoeld om nakoming van een vastgestelde omgangsregeling te realiseren. De rechter spreekt de ondertoezichtstelling in sommige gevallen uit met als specifiek doel om de omgangsproblematiek op te lossen. Het frustreren van omgang moet tegen het belang van het kind ingaan en zijn ontwikkeling bedreigen. De gezinsvoogd kan aanwijzingen geven met betrekken tot de omgangsregeling en de met gezag belaste ouder aanwijzen om mee te werken aan de omgangsregeling. Als de met gezag belaste ouder in ernstige mate de aanwijzing van de gezinsvoogd veronachtzaamt kan deze ouder ontzet worden uit het ouderlijk gezag over het kind. Gezagswijziging is ook een mogelijkheid om een omgangsregeling te effectueren. De Hoge Raad ziet gezagswijziging als een uiterst effectueringsmiddel aangezien het ingrijpende karakter van gezagswijziging. De tot gezag bevoegde vader van het kind die nooit met de moeder het gezag gezamenlijk heeft uitgeoefend, kan de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag te belasten. In het geval dat het gezag al eerder ten gunste van één van de ouders is gewijzigd kan de niet met belaste ouder een beroep doen op art. 1:253o BWA. Het gaat echter om een zodanige ingrijpende wijziging in de leefsituatie van het kind dat het moet gaan van een reële bedreiging in de ontwikkeling van het kind en voor zover het belang van het belang van het kind niet geschaad wordt, wil de rechter een verzoek tot gezagswijziging toewijzen. Ook mogelijk is een tijdelijke gezagswijziging waarbij met het oog op de effectuering van de omgang het eenhoofdige gezag toekomt aan de omgangsgerechtigde ouder maar de hoofdverblijfplaats van het kind onveranderd blijft. In de meeste gevallen is echter de opvoedingssituatie waarin het kind zich bevind goed, het enige wat niet goed gaat is de omgangsregeling. Dreiging met gezagswijziging zonder dat je daarmee de belangen van het kind schaadt kan ook effectief zijn. Naast de wettelijke methoden van de Rechtsvordering en Boek 1 van het BWA, zijn er ook buitenwettelijke methoden die gebruikt kunnen worden om een omgangsregeling te effectueren. Gedacht kan worden aan omgangsbegeleiding, schorsing van de alimentatieverplichting en berusting met eventueel vermelding hiervan in het proces-‐verbaal. Omgangsbegeleiding bestaat uit hulp en begeleiding bij de naleving van een omgangsregeling. De begeleiding kan eruit bestaan dat een derde hulp verleent bij het halen en brengen van het kind of dat deze derde tijdens de omgang blijft. Het doel van de omgangsbegeleiding is dat de ouders uiteindelijk zelfstandig de omgangsregeling kunnen nakomen. Omgangsbegeleiding is een goede start van de omgangsregeling wanneer de ouders niet met elkaar kunnen communiceren. Door omgangsbegeleiding worden de ouders niet bestraft zoals bij toepassing van de dwangmiddelen van dwangsom of lijfsdwang. Er kan ook op tijd ingegrepen worden als iets verkeerd gaat doordat de omgang onder begeleiding

88

plaatsvindt. Een andere buitenwettelijke methode die in de rechtspraak voorkomt is de schorsing van de alimentatieverplichting. De niet met gezag belaste ouder kan een verzoek doen om de partneralimentatie te verminderen of te ontzeggen als de met gezag belaste ouder de omgangsregeling frustreert. De kinderalimentatie kan onder omstandigheden opgeschort worden maar dit is echter een uitzondering. Schorsing van de ex-‐echtgenotenalimentatie of opschorting van de kinderalimentatie als de omgangsregeling niet wordt nagekomen betekent minder inkomen voor het gezin waarin het kind leeft en kan bovendien ten koste gaan van de levenstandaard van het kind. In sommige gevallen moet de omgangsgerechtigde ouder berusten in het feit dat er geen omgang plaatsvindt. De berusting kan eventueel in een proces-‐verbaal van de zitting of in de beschikking worden neergelegd. Op deze wijze kan het kind later zien dat het niet aan de omgangsgerechtigde ouder heeft gelegen dat er geen contact was. Het kind is in sommige gevallen gebaat bij stabiliteit in de leefsituatie en berusting is soms de enige manier om rust rondom het kind te bewerkstelligen. Als het kind een leeftijd heeft bereikt, waarop hij of zij zelfstandig naar de ouder op zoek kan gaan, zoekt hij of zij meestal zelf opnieuw contact met de omgangsgerechtigde. Naast de buitenwettelijke methoden bestaat er nog de mogelijkheid om strafrecht te gebruiken bij de effectuering van de omgangsregeling. Als de omgangsgerechtigde ouder het kind niet tijdig terugbrengt, kan deze vervolgd worden wegens onttrekking van de minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag. Handhaving van de omgangsregeling via strafrechtelijke sancties wordt niet door art. 8 EVRM vereist. Strafrecht dient als uiterste middel ingezet worden om de kinderen in kwestie te beschermen voor de ingrijpende gevolgen van ontvoering of niet tijdig terugbrenging. Strafrechtelijke vervolging kan wel gezien worden als een stok achter de deur.

89

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen 6.1 Beantwoording van de deelvragen In dit onderzoek heb ik de vraag gesteld in hoeverre het omgangsrecht van de niet met de moeder gehuwde en niet met gezag belaste vader versterkt kan worden in het belang van het kind. Om tot een antwoord op deze vraag te komen heb ik een aantal deelvragen gesteld, zoals wie wordt in juridische zin aangemerkt als vader, hoe is het omgangsrecht in de wet geregeld, hoe wordt een verzoek tot omgang door de Arubaanse rechter beoordeeld en hoe wordt een omgangsregeling geëffectueerd. Naar aanleiding van literatuuronderzoek en bestuderen van jurisprudentie ga ik in dit hoofdstuk antwoord geven op deze vragen. Er bestaan verschillende vaderschapsvormen, namelijk het biologisch, sociaal en juridisch vaderschap. De biologische vader is de leverancier van het genetisch materiaal. Het biologisch vaderschap kan onderverdeeld worden in drie verschillende soorten, namelijk de verwekker, de donor en de levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Verwekker is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft verwekt. In geval van kunstmatige inseminatie wordt de biologische vader aangeduid als de donor. Het feitelijk verschil tussen de verwekker en donor is enkel gebaseerd op de vraag of het kind op natuurlijke wijze is verwekt of niet. Daarnaast wordt in het kader van kunstmatige inseminatie degene die als echtgenoot of levensgezel van de moeder heeft ingestemd met deze wijze van verwekking tevens als de biologische vader aangemerkt, indien het genetisch materiaal dat wordt gebruikt voor het laten ontstaan van het kind afkomstig is van de instemmende echtgenoot of levensgezel. De instemmende levensgezel wordt voor wat betreft de daaraan verbonden plichten gelijkgesteld met een verwekker (art. 1:394 BWA). Daarnaast bestaat de sociale vader, hiermee wordt bedoeld de man die zich daadwerkelijk bezighoudt met de verzorging en opvoeding van het kind, maar niet noodzakelijkerwijs de biologische of juridische vader is. Het gaat om de alledaagse taken die een vader tegenkomt als het gaat om het opvoeden en verzorgen van een kind. Ten slotte bestaat de juridische vader. De juridische vader is de vader die op grond van de wet wordt aangewezen als vader (art. 1:199 BWA). Juridisch vaderschap kan op verschillende manieren ontstaan, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de vaderschap dat door huwelijk ontstaat en vaderschap dat buiten het huwelijk ontstaat door erkenning, door brieven van vaderschap, door adoptie (art. 1:199 BWA) of op grond van jurisprudentie door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Gezien vanuit de wet is de juridische vader de belangrijkste vorm van vaderschap. De meeste rechten en plichten worden namelijk toegekend aan de juridische vader omdat wanneer in de wet over de vader wordt gesproken daarmee de juridische vader bedoeld wordt. Het ouderlijk gezag is een belangrijk recht dat alleen aan een juridische vader toekomt. Het uitgangspunt van de wet is dat minderjarigen onder gezag staan (art. 1:245 BWA). De wet stelt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van ouders

90

omvat om zelf hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden. Dit omvat tevens het recht op omgang. Onder ouderlijk gezag wordt daarnaast mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, evenals het bevorderen van de ontwikkeling van diens persoonlijkheid (1:247 BWA). Daarnaast is de juridische vader onderhoudsplichtig jegens zijn kinderen. De onderhoudsplicht geldt ten aanzien van zijn minderjarige (art. 1:392 BWA) en jongmeerderjarige (art. 1:395a BWA) kinderen. De verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft, evenals de levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, heeft ook een wettelijke onderhoudsplicht als ware hij ouder (art. 1:394 BWA). De donor is in beginsel niet onderhoudsplichtig jegens het kind. De sociale vader heeft een onderhoudsplicht jegens het kind op grond van art. 1:392 BWA voor zolang de relatie met de moeder duurt. Het kind en de niet met gezag belaste ouder hebben een wederzijds recht op omgang met elkaar (art. 1:377a lid 1 BWA). Dit geldt alleen ten aanzien van de juridische vader. De biologische vader of sociale vader hebben geen recht op omgang, maar hebben wel het recht om de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen (art. 1:377f BWA). De juridische vader is altijd ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang, terwijl de biologische vader of sociale vader moet aantonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Met de term ‘nauwe persoonlijke betrekking’ wordt hetzelfde bedoeld als family life in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. Voor de vraag of de enkele geboorte van het kind reeds een als family life aan te merken betrekking tussen het kind en zijn biologische vader in het leven roept, komt op grond van uitspraken van het EHRM aan op de aard van de relatie tussen de vader en de moeder, waaruit het kind is geboren. Als de relatie tussen de vader en de moeder in voldoende mate met die van een huwelijk op één lijn valt te stellen, wordt deze relatie als family life gekwalificeerd. Indien de biologische vader met de moeder niet op een met het huwelijk vergelijkbare wijze samenwoont, kan aldus het EHRM uit na de geboorte van het kind ontstane omstandigheden voortvloeien dat tussen de vader en het kind zich een nauwe persoonlijke betrekking vormt dat deze als family life moet worden beschouwd. In dat geval zijn er bijkomende omstandigheden vereist omdat het louter biologische vaderschap onvoldoende is om family life vast te stellen. Ook een potentiële relatie tussen de biologische vader en zijn kind die door de verbreking van de relatie voor de geboorte van het kind niet tot ontwikkeling kan komen, wordt beschermd door een verzoek tot omgang ontvankelijk te achten. De Hoge Raad heeft in het kader van het omgangsrecht uitdrukkelijk erkend dat er tussen een sociale vader en een kind sprake kan zijn van family life. Er worden wel strengere eisen gesteld aan het kunnen aantonen van family life, vanwege de afwezigheid van een biologische band. Het aantonen van family life is in het kader van een omgangsverzoek een extra voorwaarde die alleen geldt voor de biologische en sociale vader. Uitgangspunt bij het ouderlijk omgangsrecht is dat het alleen mag worden ontzegd omdat omgang slecht is voor het kind, maar niet omdat niet is komen vast te staan dat omgang goed voor het kind is. Hierbij staat niet de vraag centraal of omgang in

91

het belang van het kind is gewenst, maar juist de vraag of de omgang wegens het bestaan van één of meer wettelijke ontzeggingsgronden niet gewenst is. Indien de rechter het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling afwijst, ontzegt hij de ouder die niet met gezag is belast het recht op omgang, al dan niet voor bepaalde tijd (art. 1:377a lid 2 BWA). Maar mede gelet op hetgeen het EHRM heeft overwogen omtrent de geldingsduur van een beslissing waarbij de rechter een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen een ouder en kind afwijst, moet gelden dat iedere ontzegging van de omgang tijdelijk van aard is, in die zin dat bij wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een bepaalde tijd van tenminste een jaar opnieuw een verzoek kan worden gedaan. Naast een recht op omgang, bestaat er voor de juridische vader zonder gezag een recht op informatie en consultatie. Het recht op informatie heeft zich in de rechtspraak ontwikkeld als compensatie ingeval het recht op omgang wordt ontzegd. Het informatie-‐ en consultatierecht gelden als een minimumregeling. Het medebeslissingsrecht heeft de niet met het gezag belaste ouder niet. Het recht op informatie en consultatie bestaat als gevolg van art. 1:377b lid 1 BWA alleen voor de juridische vader en niet voor de biologische of sociale vader. Dit betekent dat de biologische of sociale vader ingeval ze een recht op informatie willen beroep zullen moeten blijven doen op art. 8 EVRM. Het is onzeker of een recht op consultatie, dat verder strekt dan een recht op informatie en dat niet als minder verstrekkend uit het omgangsrecht kan worden afgeleid, rechtstreeks uit art. 8 EVRM kan worden afgeleid en dan toekomt aan de biologische vader of sociale vader, die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. Desgevraagd wordt de niet met gezag belaste ouder ook door derden, die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen, daarvan op de hoogte gesteld. De mogelijke toekomstige wetswijziging is ook van belang. In het ontwerp worden het huidige art. 1:377a en 1:377f samengevoegd. Art. 1:377a van het ontwerp ziet aldus op alle gevallen van omgang tussen enerzijds het kind en zijn ouders en anderzijds degene die anderszins in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. Daarnaast wordt er voor de niet met gezag belaste ouder een omgangsplicht ingevoerd. Het recht op omgang wordt geformuleerd als een wederzijds recht van zowel de ouder als het kind. De omgangsplicht van de niet met gezag belaste ouder is echter niet wederzijds. Op het kind rust de plicht namelijk niet. Vervolgens ontbreekt de verplichting tot omgang voor degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Het opnemen van de omgangsplicht in de wet sluit aan bij internationale verdragen zoals het EVRM en het VRK. Het opleggen van een omgangsplicht bij de ouder die omgang weigert zal slechts in enkele situaties een omslag veroorzaken. Indien omgang alleen kan plaatsvinden doordat het met dwangmiddelen wordt afgedwongen, is dat niet in het belang van het kind. Bij een ouder die omgang met zijn kind blijft weigeren, is het beter voor het kind om van omgang af te zien. Een kind is het meest gebaat bij stabiliteit in de leefsituatie. Uiteindelijk kan niemand tegen zijn wil tot omgang met zijn kind gedwongen worden.

92

In principe zijn de ouders verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van het kind. De ouders kunnen zich over de omgang echter ook tot de rechter wenden. De rechter stelt op verzoek van de juridische ouders, één van hen of een persoon die erin slaagt om aan te tonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast. Uit de behandelde uitspraken over omgang kunnen een aantal conclusies worden getrokken over hoe de Arubaanse rechter een verzoek tot omgang beoordeelt. Opmerkelijk is dat wanneer een niet met gezag belaste vader een omgangsregeling verzoekt, hij daarnaast ook een verzoek indient om met het ouderlijk gezag belast te worden. De rechter gaat eerst in op het verzoek omtrent het ouderlijk gezag. Alle beslissingen omtrent gezag worden genomen in het belang van de minderjarig(en). Daarbij overweegt de rechter dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag word belast, zoals met name (dus niet alleen) indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Het gerecht past bij ieder verzoek omtrent gezag het klem of verloren criterium conform HR 10 september 1999, NJ 2000/20 toe ongeacht of de vader al of niet met het gezag is belast. Het is voor de rechter van belang dat de partijen in staat zijn om met elkaar te communiceren en dat zij tot onderlinge afspraken kunnen komen over de situatie die zich rond de minderjarig(en) kunnen voordoen. Indien de communicatieproblemen tussen partijen niet zodanig ernstig zijn worden de partijen belast met het gezamenlijk gezag over de minderjarig(en). Bij de bespreking van de uitspraken is de positie van de vader in drie verschillende situaties behandeld, enerzijds de situatie waarin de moeder alleen met het gezag is belast, anderzijds de situatie waarin de vader gezamenlijk met de moeder met het gezag is belast en tenslotte de situatie na echtscheiding. De positie van de vader ten opzichte van gezag is in alle drie situaties hetzelfde aangezien het gerecht één uitgangspunt en criterium toepast voor alle drie de situaties. Ten aanzien van het verzoek om een omgangsregeling begint het gerecht met het uitgangspunt dat het kind en de ouder recht op omgang met elkaar hebben en dat een goede omgang in het belang van het kind is. Afhankelijk van de concrete situatie en gelet op de verhouding tussen de ouders kan de rechter een beknopte of uitgebreide omgangsregeling vaststellen en houdt hierbij rekening met de wensen van de minderjarig(en). Het omgangrecht is niet absoluut en kan ontzegd worden als de communicatie tussen de ouders zodanig verstoord is dat een afgedwongen omgang met het kind niet in het belang is van het kind. Naar het oordeel van het gerecht zal uit een gedwongen omgangsregeling, gelet op de onderlinge verhouding tussen ouders, aanmerkelijke onrust en spanning voortvloeien hetgeen ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke gezondheid en ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind om buiten het bestaande spanningsveld tussen de ouders te blijven, verzet zich volgens de rechter tegen het vaststellen van een omgangsregeling. Het gerecht beoordeelt in het kader van het omgangsverzoek

93

weliswaar de communicatie tussen de ouders maar beoordeelt anders dan bij het verzoek tot een wijziging van het gezag niet of de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt niet. Opmerkelijk is dat het gerecht de ontzegging van het omgangsrecht aan een termijn verbindt parallel aan art. 809 RvA namelijk totdat kind de leeftijd van 12 heeft bereikt. Maar dit is niet in overeenstemming met de uitspraak van het EHRM van 19 juni 2003, 46155/99 (Nekvedavicius/Duitsland). Een ontzegging is inderdaad tijdelijk maar in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangregeling te doen vaststellen. Verder is ook merkwaardig dat als het verzoek tot gezamenlijk gezag ofwel eenhoofdig gezag wordt afgewezen als gevolg van het bestaan van het onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt ook het omgangsrecht wordt ontzegd. Ook ten aanzien van het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling begint het gerecht ongeacht of de moeder alleen met het gezag is belast, de vader gezamenlijk met de moeder belast is met het gezag of na echtscheiding met één uitgangspunt namelijk dat het kind en de ouder recht op omgang met elkaar hebben en dat een goede omgang in het belang van het kind is. Indien er geen aanwijzingen zijn om de vader zijn omgangsrecht te ontzeggen stelt het gerecht bij alle drie situaties een omgangsregeling vast. De omvang van de omgangsregeling is meestal uitgebreid en gedetailleerd tot tijd, dagen, vakanties en feestdagen. Bij de ontzegging van het omgangsrecht beoordeelt het gerecht bij zowel de situatie dat alleen de moeder met het gezag is belast als de situatie dat beiden ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag de communicatie tussen de ouders. Indien de communicatie zodanig is verstoord dat een afgedwongen omgang met het kind niet in het belang is van het kind, stelt het gerecht geen omgangsregeling vast ongeacht of de vader met het gezag belast is of niet. De positie van de vader ten opzichte van zijn omgangsrecht is in alle drie situaties hetzelfde aangezien het gerecht één uitgangspunt en criterium toepast voor alle drie de situaties. In praktijk blijkt het voor de ouders na het uiteenvallen van hun gezin moeilijk om zich aan de zelf overeengekomen of door de rechter opgelegde regeling met betrekking tot omgang te houden. De wet voorziet niet in bijzondere dwangmiddelen voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling. Er kan wel gebruik worden gemaakt van de bestaande executiemogelijkheden die in de wet staan. Indien ouders de omgangsregeling niet nakomen, hetzij door het frustreren van de omgangsregeling door de gezagsouder, hetzij door de onwilligheid van de niet met gezag belaste ouder, kan de rechter op verzoek een dwangmaatregel opleggen om omgang te effectueren. De middelen die onze Rechtsvordering onder andere kent zijn de dwangsom, lijfsdwang en reële executie. De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat voor elke keer dat de ouder de omgangsregeling niet-‐

94

nakomt, hij of zij een dwangsom verbeurt, waarbij meestal een maximum aan te verbeuren dwangsommen worden gesteld. Dwangsom is een indirect middel tot effectueren van de omgangsregeling. Het achterliggende doel, dat omgang tussen het kind en de omgangsgerechtigde plaatsvindt, wordt niet meteen gerealiseerd. Alleen de kans dat er omgang tussen het kind en de omgangsgerechtigde zal gaan plaatsvinden wordt vergroot. Het verbeuren van een dwangsom heeft nadelen die niet in het belang van het kind zijn. Zo kan de verbeurde dwangsom ten koste gaan van de levenstandaard van het kind, de met gezag belaste ouder kan de afweging maken of de hoogte van de dwangsom opweegt tegen het afstaan van het kind of deze ouder kan de oplegging van een dwangsom gebruiken om het kind te manipuleren tegen de omgangsgerechtigde ouder. De rechter kan ook de ouder die omgang frustreert, op vordering van de andere ouder, veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van lijfsdwang. Lijfsdwang moet echter gezien worden als een ultimum remedium aangezien het een ingrijpende middel is. Het opleggen van lijfsdwang schaadt het belang van het kind en draagt vaak meer bij aan de strijd tussen de ouders, hetgeen schadelijk is voor het kind. Wel kan lijfsdwang dienen als een stok achter de deur. De Rechtsvordering biedt ook de mogelijkheid van reële executie. Bij een reële executie van de omgangsregeling speelt de afgifte van de minderjarige een rol. Als de met gezag belaste ouder weigert om het kind mee te geven aan de andere ouder, dan kan dit zo nodig geschieden met hulp van de sterke arm. Het is het meest directe middel tot nakoming van de omgangsregeling, de omgang tussen het kind en de omgangsgerechtigde wordt hiermee daadwerkelijk gerealiseerd. Reële executie met eventueel hulp van de sterke arm is echter een zeer ingrijpende gebeurtenis voor het kind. Maar reële executie kan wel dienen als een afschrikmiddel omdat het de ouder er wel toe kan bewegen om mee te werken aan de omgangsregeling. Bij het afwegen van het opleggen van een dwangmiddel is het belang van het kind steeds voorop gesteld. Daarnaast biedt Boek 1 van het BWA enkele mogelijkheden om een omgangsregeling te effectueren maar die niet als echte handhavingsmethoden zijn bedoeld. De eerste mogelijkheid die Boek 1 kent is de benoeming van een bijzondere curator krachtens art. 1:250 BWA. De bijzondere curator heeft als taak bemiddeling bij gezagsconflicten. Bij niet-‐nakoming van de omgangsregeling zal deze gesprekken voeren met de ouders om tot een oplossing van het omgangsprobleem te komen. De meerwaarde van de bijzondere curator is echter heel minimaal als de ouders niet mee willen werken om tot een oplossing te komen. Een andere niet als dusdanig in de wet genoemd mogelijkheid is de zogenaamde ‘omgangsondertoezichtstelling’. De ondertoezichtstelling is een kinderbeschermingsmaatregel die opgenomen is in art. 1:254 BWA. Een ondertoezichtstelling is in het eerste instantie niet bedoeld om nakoming van een vastgestelde omgangsregeling te realiseren. De rechter spreekt de ondertoezichtstelling in sommige gevallen uit met als specifiek doel om de omgangsproblematiek op te lossen. De gezinsvoogd kan aanwijzingen geven met betrekken tot de omgangsregeling en de met gezag belaste ouder aanwijzen om mee te werken aan de omgangsregeling. Als de met gezag belaste ouder in ernstige mate de aanwijzing van de gezinsvoogd veronachtzaamt kan deze ouder ontzet worden uit het ouderlijk gezag over het kind. Gezagswijziging is ook een mogelijkheid om

95

een omgangsregeling te effectueren. Het gaat echter om een zodanige ingrijpende wijziging in de leefsituatie van het kind dat het moet gaan van een reële bedreiging in de ontwikkeling van het kind en voor zover het belang van het belang van het kind niet geschaad wordt, wil de rechter een verzoek tot gezagswijziging toewijzen. In de meeste gevallen is echter de opvoedingssituatie waarin het kind zich bevind goed, het enige wat niet goed gaat is de omgangsregeling. Dreiging met gezagswijziging zonder dat je daarmee de belangen van het kind schaadt kan ook effectief zijn. Naast de wettelijke methoden van de Rechtsvordering en Boek 1 van het BWA, zijn er ook buitenwettelijke methoden die gebruikt kunnen worden om een omgangsregeling te effectueren. Gedacht kan worden aan omgangsbegeleiding, schorsing van de alimentatieverplichting en berusting met eventueel vermelding hiervan in een proces-‐verbaal. Omgangsbegeleiding bestaat uit hulp en begeleiding bij de naleving van een omgangsregeling. De begeleiding kan eruit bestaan dat een derde hulp verleent bij het halen en brengen van het kind of dat deze derde tijdens de omgang blijft. Omgangsbegeleiding is een goede start van de omgangsregeling wanneer de ouders niet met elkaar kunnen communiceren. Door omgangsbegeleiding worden de ouders niet bestraft zoals bij toepassing van de dwangmiddelen van dwangsom of lijfsdwang. Een andere buitenwettelijke methode die in de rechtspraak voorkomt is de schorsing van de alimentatieverplichting. De niet met gezag belaste ouder kan een verzoek doen om de partneralimentatie te verminderen of te ontzeggen als de met gezag belaste ouder de omgangsregeling frustreert. De kinderalimentatie kan onder omstandigheden opgeschort worden maar dit is echter een uitzondering. Schorsing van de ex-‐echtgenotenalimentatie of opschorting van de kinderalimentatie als de omgangsregeling niet wordt nagekomen betekent minder inkomen voor het gezin waarin het kind leeft en kan bovendien ten koste gaan van de levenstandaard van het kind. In sommige gevallen moet de omgangsgerechtigde ouder berusten in het feit dat er geen omgang plaatsvindt. De berusting kan eventueel in een proces-‐verbaal van de zitting of in de beschikking worden neergelegd. Op deze wijze kan het kind later zien dat het niet aan de omgangsgerechtigde ouder heeft gelegen dat er geen contact was. Het kind is in sommige gevallen gebaat bij stabiliteit in de leefsituatie en berusting is soms de enige manier om rust rondom het kind te bewerkstelligen. Naast de buitenwettelijke methoden bestaat er nog de mogelijkheid om strafrecht te gebruiken bij de effectuering van de omgangsregeling. Als de omgangsgerechtigde ouder het kind niet tijdig terugbrengt, kan deze vervolgd worden wegens onttrekking van de minderjarige aan het wettig over hem gesteld gezag. Strafrecht dient als uiterste middel ingezet worden om de kinderen in kwestie te beschermen voor de ingrijpende gevolgen van ontvoering of niet tijdig terugbrenging. Strafrechtelijke vervolging kan wel gezien worden als een stok achter de deur.

96

6.2 Beantwoording van de onderzoeksvraag In hoeverre het omgangsrecht van de niet met de moeder gehuwde en niet met gezag belaste vader versterkt kan worden in het belang van het kind is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Indien het gaat om een louter biologische vader heeft hij geen recht op omgang krachtens art. 1:377a lid 1 BWA, maar alleen het recht om de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen op grond van art. 1:377f BWA (toekomstige art. 1:377a ontwerp), mits hij erin slaagt om aan te tonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Met andere woorden de vader moet aantonen dat tussen hem en het kind sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM. De eisen die vervuld moeten zijn, wil kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een als family life aan te merken betrekking, moeten van geval tot geval worden bepaald door de context waarin op de bescherming van art. 8 EVRM een beroep wordt gedaan. Hetzelfde geldt voor de sociale vader. Er worden wel strengere eisen gesteld aan het kunnen aantonen van family life, vanwege de afwezigheid van een biologische band. De louter biologische vader kan trachten de juridische vader van het kind te worden door middel van erkenning. De sociale vader kan voor zover het kind niet al een juridische vader heeft het kind erkennen of adopteren of voor zover het kind niet onder het ouderlijk gezag staat de rechter verzoeken om als voogd met het gezag belast te worden (art. 1:275 BWA). Erkenning (art. 1:203 BWA e.v.) kent weliswaar veel eisen (art. 1:204 BWA) die moeilijkheden met zich kunnen meebrengen, bijvoorbeeld voor de louter biologische vader als de moeder en/of kind de vereiste toestemming weigert en voor de sociale vader het aantonen van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind. De louter biologische vader kan in dat geval wel vervangende toestemming aan de rechter vragen indien de moeder en/of het kind de vereiste toestemming weigert. Als zowel de louter biologische vader als de sociale erin slagen om aan de eisen van erkenning (of adoptie als de sociale vader voor deze mogelijkheid kiest) te voldoen, worden ze aangemerkt als de juridische ouder. Art. 1:377a BWA stelt buiten twijfel dat aan iedere juridische ouder zonder gezag het recht op omgang toekomt en dat de juridische ouder dus in beginsel steeds ontvankelijk is in zijn verzoek tot de vaststelling daarvan. Doordat het gaat om de juridische ouder is family life niet mede vereist bij een omgangsverzoek. Een juridische relatie impliceert immers family life. Daarnaast kan de rechter het recht op omgang van de juridische vader slechts ontzeggen op bepaalde nauw omschreven gronden die in art. 1:377a lid 3 BWA limitatief zijn opgesomd, terwijl de rechter het verzoek tot een omgangsregeling van de louter biologische of sociale vader kan afwijzen indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of indien het kind dat twaalf jaren of ouder is, bezwaar maakt (art. 1:377f lid 1 BWA tweede volzin). De wetgever heeft in art. 1:377f lid 1 BWA, tweede volzin, aan de rechter een discretionaire bevoegdheid toegekend, nu hij het verzoek van de biologische of sociale vader kan afwijzen indien één van de twee gronden daartoe zich voordoet. Als de biologische of sociale vader lukt om juridische vader te worden van het kind, is zijn rechtspositie in het kader van zijn omgangsrecht hierdoor versterkt. Indien het gaat om een niet met het gezag belaste juridische vader is art. 1:377a BWA rechtstreeks van toepassing. Dit betekent dat de juridische vader altijd een

97

recht op omgang heeft en dat omgang meteen plaats kan vinden als er sprake is van medewerking van de gezag belaste moeder. Er bestaan gevallen dat de vader omgang met zijn kind wil maar de moeder dit verhindert. Versterking van de rechtspositie van de omgangswillige juridische vader moet gezocht worden in de effectuering van de omgangsregeling. Er is sprake van versterking van het omgangsrecht van de omgangswillige juridische vader indien de omgangswillige juridische vader op een efficiënte manier omgang kan krijgen met zijn kind zonder de belangen van het kind te schaden. Hoe de omgangswillige juridische vader op een efficiënte manier omgang kan krijgen met zijn kind is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechter kan op verzoek van de omgangswillige juridische vader een effectueringsmiddel opleggen zodat dit de met gezag belaste moeder beweegt tot het (correcte) nakoming van de omgangsregeling. Welke van de behandelde effectueringsmiddelen het best gebruikt kan worden, is afhankelijk van de reden waarom geen omgang plaatsvindt. Er moet eerst vast staan waarom de met gezag belaste moeder niet wil dat de omgangswillige juridische vader omgang met het kind heeft. Na de beoordeling van de reden achter de weigerachtige houding van de met gezag belaste moeder en afwegen van de betrokken belangen, met dien verstaande dat het belang van het kind voorop is gesteld, dient de rechter tot een efficiënte effectueringsmiddel te komen zodat omgang tussen de omgangswillige juridische vader en kind daadwerkelijk plaatsvindt. Tot nu toe is de versterking van de positie van de omgangswillige vader ten opzichte van zijn omgangsrecht behandeld. Voor wat betreft de omgangsonwillige vader kan er geen sprake zijn van versterking van zijn positie ten opzichte van zijn omgangsrecht aangezien hij in de eerste plaats geen omgang wil met zijn kind(eren). Een omgangsonwillige vader doet afstand van zijn recht op omgang met zijn kind(eren) en behoeft geen versterking in zijn positie. 6.3 Aanbevelingen Niet louter een verzoek tot omgang bij het gerecht indienen. Indien de vader het nodig vindt om naar de rechter te stappen teneinde een omgangsregeling vast te stellen, is het aan te bevelen dat hij niet alleen een verzoek tot omgang indient. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, is het raadzaam dat de vader verschillende verzoeken indient om zijn positie ten aanzien van zijn omgangsrecht te versterken. Als de vader niet de juridische vader is van kind en het kind geen juridische vader heeft, kan hij trachten de juridische vader van het kind te worden door bijvoorbeeld het kind te erkennen. Indien de met gezag belaste moeder en/of het kind de vereiste toestemming tot erkenning weigert, is het raadzaam dat de vader een verzoek tot vervangende toestemming indient teneinde het kind door middel van de rechterlijke toestemming te kunnen erkennen. Daarnaast is het aan te bevelen dat de vader het gezag over het kind tracht te krijgen. Afhankelijk van de concrete situatie kan hij de rechter verzoeken om alleen of mede met het gezag belast te worden. Indien hij met het eenhoofdig gezag of gezamenlijk met de moeder met het gezag wordt belast, verkrijgt hij tevens omgang met het kind aangezien gezag omgang impliceert. Als laatste kan hij de rechter verzoeken om een omgangsregeling tussen hem en het kind vast te stellen. De

98

rechter kan dan een passende omgangsregeling vaststellen rekening houdend met de wensen van het kind. Mediation, omgangsbegeleiding en omgangshuizen. In het kader van dit onderzoek is er jurisprudentie bestudeerd, waaruit is gebleken dat een afgesproken of een door de rechter vastgestelde omgangsregeling vaak niet wordt nagekomen vanwege communicatieproblemen tussen de ouders. Ouderlijke conflicten escaleren in plaats van dat zij worden opgelost. Hulpverlening bij de communicatie is daarom een beter alternatief en kan een steun zijn in het maken van adequate afspraken en in de naleving van deze afspraken in plaats van meteen opleggen van sanctiemiddelen. Bemiddeling door een mediator kan ouders helpen beter te communiceren, hierdoor zullen zij de afspraken die zij maken beter naleven. Omgangsbegeleiding kan ouders en kinderen tevens helpen de omgangsregeling na te komen. Daarbij komt dat het belang van het kind goed in de gaten kan worden gehouden wanneer de omgang wordt begeleid. Hier ligt ook een rol voor een zogenoemd omgangshuis. Dat is een neutrale plaats waar medewerkers het mogelijk maken dat er omgang mogelijk is zonder dat de ouders elkaar tegen hoeven te komen. Hulpverlening brengt natuurlijk kosten met zich mee en deze kan niet voor alle ouders gratis zijn. Betaling kan plaatsvinden naar draagkracht. Zoals mensen met een laag inkomen een bijdrage in de kosten voor een pro-‐deo advocaat kunnen krijgen, zou dit ook het geval moet zijn voor het inschakelen van bijvoorbeeld omgangsbegeleiding. Hulpverlening moet toegankelijk zijn, kosten mogen geen reden zijn om van hulp af te zien. Door hulpverlening wordt er zowel gewerkt aan nakoming van de omgangsregeling als aan het verbeteren van de communicatie tussen ouders, waardoor de omgangsregeling vaker en ook sneller zal worden nagekomen. Hulpverlening heeft een preventief effect, door mediation en begeleiding kunnen juridische procedures voor een groot deel voorkomen worden. Hiermee worden er kosten bespaard waardoor deze vorm van hulpverlening ook gesubsidieerd kan worden in plaats dat de ouders ervoor betalen. Mediation en begeleiding kunnen ook de negatieve gevolgen van een vechtscheiding voor een kind verminderen of voorkomen. Hiermee wordt tevens het maatschappelijk belang gediend. Ondertoezichtstelling specifiek voor omgang bedoeld. Wettelijke verankering van de zogenaamde ‘omgangsondertoezichtstelling’. Na toetsing van de huidige effectueringsmiddelen die voortvloeien uit onze Rechtsvordering en Boek 1 van het BWA blijkt dat de huidige effectueringsmiddelen op veel punten tekort schieten. Ondertoezichtstelling ten behoeve van omgang mag als de positieve uitzondering worden gezien. In praktijk zien we dat ondertoezichtstelling ook ingezet kan worden om een omgangsregeling te effectueren en tot positieve resultaten kan leiden. Het gaat dan om een oneigenlijk gebruik van de ondertoezichtstelling aangezien een ondertoezichtstelling vastgelegd is in de wet als een kinderbeschermingsmaatregel en niet als een effectueringsmiddel. Het probleem hierbij is echter dat de motiveringseisen om een ondertoezichtstelling aan een omgangsregeling te koppelen erg zwaar zijn, waardoor toepassing hiervan in de praktijk zelden voorkomt. Ik wil een nieuw

99

effectueringsmiddel aanbevelen, namelijk een omgangsondertoezichtstelling. Bij deze ondertoezichtstelling gaat het uitsluitend over de beperking van het gezag omtrent zaken die rond de omgang spelen. Een omgangsondertoezichtstelling is beperkter dan een gewone ondertoezichtstelling en naar mijn mening kunnen de zware motiveringseisen lager zijn waardoor een omgangsondertoezichtstelling sneller opgelegd kan worden. Zo kan de rechter een omgangsondertoezichtstelling opleggen als de conflicten tussen de ouders voor zodanige problemen bij het kind zorgen dat de ontwikkeling van het kind bedreigd raakt. De rol van de gezinsvoogd, gelet op de financiële haalbaarheid van dit effectueringsmiddel, kan naar mijn mening ingevuld worden door bijvoorbeeld een maatschappelijk werker. Zo kan deze gezinsvoogd de met gezag belaste moeder aanwijzingen geven om medewerking te verlenen aan de omgangsregeling maar ook om het kind te stimuleren om omgang te hebben met de niet met gezag belaste vader. De verdere invulling van de aanwijzing die een gezinsvoogd kan geven kan per situatie verschillend zijn, maar belangrijk is dat deze allemaal op het vlak van de omgang liggen. Op het niet naleven van deze omgangsondertoezichtstelling kan dezelfde sanctie staan als bij een gewone ondertoezichtstelling, namelijk dat voor de duur van de maatregel de rechter ambtshalve of op verzoek van de gezinsvoogd de omgangsregeling kan wijzigen. En in zeer uitzonderlijke gevallen kan op ernstige mate van veronachtzaming van de aanwijzingen van de gezinsvoogd de sanctie staan ontzetting uit het ouderlijk gezag over het kind. Het opleggen van deze sancties dient aan strenge voorwaarden gebonden te zijn, maar het bestaan ervan kan een preventieve werking met zich meebrengen. Zo wordt een stok achter de deur gecreëerd die ervoor zorgt dat de met gezag belaste moeder een prikkel krijgt om mee te werken aan de omgangsregeling en het opvolgen van de aanwijzingen van de gezinsvoogd.

100

Literatuurlijst Asser/De Boer 1* 2010 J. de Boer, Mr. C Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1. Personen-‐ en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Centraal Bureau Statistieken 2013 Centraal Bureau Statistieken, Profile of Aruba’s Children, 2013. Doek & Vlaardingerbroek 2001 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdhulpverleningsrecht, ’s-‐Gravenhage: Elsevier bedrijfsinformatie 2001 Committee on the Rights of the Children 2013 Committee on the Rights of the Children, General comment no. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 2013. Heeffer 2000 U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling. Een theoretisch en empirisch onderzoek naar de problemen bij omgangseffectuering, Tilburg: Wetenschapswinkel Katholieke Universiteit Brabant 2000. Hendriks 2011 L. Hendriks, ‘De bijzondere curator: het bijzonder curatorschap in de praktijk’, in: K. Boele-‐Woelki e.a., Actuele ontwikkelingen in het familierecht. Vijfde UCERF symposium, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011. Henstra 2002 A.E. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht. Een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002. De Hondt 1998 I. de Hondt, Niet trouwen, wel kinderen. Juridische aspecten van het ongehuwd ouderschap, ‘s-‐Gravenhage: VUGA 1998. Kok 2013 p. 289-‐289 J. Kok, ‘Termijn ontvankelijkheid verzoek omgang: ten minste of maximaal één jaar?’, FJR 2013, afl. 11, p. 289-‐289. Koens, T&C Personen-‐ en familierecht M.J.C. Koens, in: M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken, Personen-‐ en familierecht: de tekst van Boek 1 van het BW, verwante regelgeving en IPR voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer (online via Kluwer Navigator).

101

Kuiper 2014 P.A.W. Kuiper, Een nieuwe visie op de afstamming. Is het ontstaan van een kind een actief of passief proces?, Deventer: Kluwer 2014. Van Mourik & Nuytinck 2012 M.J.A. van Mourick & A.J.M. Nuytinck, Personen-‐ en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2012. Oderkerk 1999 A.E. Oderkerk, De prelimaire fase van het rechtsvergelijkend onderzoek, Nijmegen: Ars Aequie Libri 1999. Pieters 2008 p. 180-‐186 I.J. Pieters, ‘De bijzondere curator: Quo Vadis?’, FJR 2008, afl. 9, p. 180-‐186. Van Raak-‐Kuiper & Vlaardingerbroek 2006 J.A.E. van Raak-‐Kuiper & P. Vlaardingerbroek, Afstammingsrecht (Monografieën familie, jeugd en recht deel 2), Den Haag: Sdu Uitgevers 2006. Van Raak-‐Kuiper 2007 J.A.E. van Raak-‐Kuiper, Koekoekskinderen en het recht op afstammingsinformatie, Nijmegen: WLP 2007. Van Raak-‐Kuiper 2010 p. 71-‐75 J.A.E. van Raak-‐Kuiper, ‘Omgang in het kader van een ondertoezichtstelling’, FJR 2010, afl. 3, p. 71-‐75. Schrama 2009 W.M. Schrama (red.), Familierecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009. Universiteit van de Nederlandse Antillen 2010 Universiteit van de Nederlandse Antillen, Vrouwen van de Nederlandse Antillen en Aruba. Naar een betere toekomst. De positie van de Antilliaanse en Arubaanse vrouwen in het heden, verleden en in de toekomst. Een onderzoek van de Universiteit van de Nederlandse Antillen in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2010. Vlaardingerbroek 2009, p. 106-‐110 P. Vlaardingerbroek 2009, ‘Omgang moet, maar tot welke prijs?’, FJR 2009, afl. 4, p. 106-‐110. Vlaardingerbroek 2009 p. 228-‐233 P. Vlaardingerbroek, ‘De wetgever laat Jeroen (en vele andere kinderen) niet in de kou staan’, FJR 2009, afl. 9, p. 228-‐233.

102

Vlaardingerbroek e.a. 2011 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen-‐ en familierecht (behoudens het huwelijksvermogensrecht), Deventer: Kluwer 2011. Vos 2009 p. 91-‐93 M.J. Vos, ‘Inzet strafrecht bij effectuering omgangsregeling’, EB 2009, afl. 5, p. 91-‐93. Wortmann, GS Personen-‐ en familierecht S.F.M. Wortmann, in: S.F.M. Wortmann e.a. (red.), Groene Serie Personen-‐ en familierecht, Deventer: Kluwer (online via Kluwer Navigator).

103

Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 13 juni 1979, NJ 1980/462 (Marckx/België) EHRM 8 juli 1987, NJ 1988/828 (W./UK) EHRM 21 juni 1988, NJ 1988/746 (Berrehab) EHRM 26 mei 1994, NJ 1995/247 (Keegan) EHRM 23 september 1994, Publ. ECHR Series A, vol. 299 (Hokkanen) EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995/248, m.nt. JdB (Kroon) EHRM 19 februari 1996, NJ 1997/538 (Gul) EHRM 24 april 1996, NJ 1997/539 (Boughanemi) EHRM 7 augustus 1996, NJ 1997/540 (C./Belgium) EHRM 29 juni 1999, 27110/95 (Nylund/Finland) EHRM 27 juni 2000, 32842/96 (Nuutinen/Finland) EHRM (Grote Kamer) 13 juli 2000, 25735/94 (Elsholz) EHRM 19 september 2000, 40031/98 (Gnahore/Frankrijk) EHRM 19 september 2000, 32346/96 (Glaser/Het Verenigd Koninkrijk) EHRM 5 december 2000, NJ 2001/384 (Zander/Nederland) EHRM 11 juli 2000, 29192/95 (Ciliz/Nederland) EHRM 31 mei 2001, 45989/99 (Mark/Duitsland) EHRM 11 oktober 2001, 34045/96 (Hoffmann/Duitsland) EHRM 11 oktober 2001, 30 943/96 (Sahin/Duitsland) EHRM 11 oktober 2001, 31871/96 (Sommerfeld/Duitsland) EHRM 5 november 2002, NJ 2005/34, m.nt. JdB (Yousef/Nederland) EHRM 19 juni 2003, 46155/99 (Nekvedavicius/Duitsland) EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2003, 30943/96, NJ 2004/136 (Sahin/Duitsland) EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2003, 31871/96 (Sommerfeld/Duitsland) EHRM 23 september 2003, 36141/97, NJ 2004/245 (Sophia Gudrún Hansen/Turkije) EHRM 13 januari 2004, NJ 2005/113, m.nt. JdB (Haas/Nederland) EHRM 5 februari 2004, 60457/00 (Kosmopoulou) EHRM 1 juni 2004, 45582/99, NJ 2004/667 (Lebbink/Nederland) EHRM 29 juni 2004, 63627/00 (Voleský) EHRM 23 juni 2005, 48542/99 (Zawadka/Polen) EHRM 10 november 2005, 40324/98 (Süss) EHRM 22 november 2005, 73229/01 (Reigado Ramos) EHRM 22 januari 2008, 43546/02 (E.B./France) EHRM 21 december 2010, 20578/07, NJ 2011/508, m.nt. S.F.M. Wortmann (Anayo/Duitsland) EHRM 15 september 2011, 17080/07 (Schneider/Duitsland) EHRM 3 oktober 2013, 7233/04 (Gobec/Slovenië) Europese Commissie voor de Rechten van de Mens ECRM 8 februari 1993, RN 1995, 489

104

Hoge Raad HR 28 juli 1939, NJ 1939/948, m.nt. P. Scholten HR 28 augustus 1974, NJ 1975/277 HR 15 februari 1980, NJ 1980/329 HR 2 mei 1980, NJ 1980/537 HR 25 september 1981, NJ 1982/557 HR 13 november 1981, NJ 1982/558 HR 19 maart 1982, NJ 1982/599 HR 16 april 1982, NJ 1982/560 HR 7 mei 1982, NJ 1982/561 HR 28 mei 1982, NJ 1982/529 HR 25 juni 1982, NJ 1982/562 HR 1 oktober 1982, NJ 1983/614 HR 6 april 1984, NJ 1985/334 HR 4 mei 1984, NJ 1985/510 HR 22 februari 1985, NJ 1986/3, m.nt. E.A.A. Luijten, E.A. Alkema HR 10 mei 1985, NJ 1986/5, m.nt. W.H. Heemskerk HR 15 juli 1985, NJ 1986/6 HR 21 februari 1986, NJ 1986/380 HR 21 maart 1986, NJ 1986/548 HR 16 mei 1986, NJ 1986/627 HR 5 december 1986, NJ 1987/527 HR 5 december 1986, NJ 1987/957 HR 11 november 1988, NJ 1989/172 HR 10 november 1989, NJ 1990/628 HR 26 juni 1990, NJ 1990/630 HR 4 januari 1991, NJ 1991/253 HR 8 februari 1991, NJ 1992/21 en 22 HR 5 april 1991, NJ 1992/24 HR 15 november 1991, NJ 1992/59 HR 14 februari 1992, NJ 1992/766 HR 10 april 1992, NJ 1992/444 HR 24 april 1992, NJ 1992/478 HR 12 juni 1992, NJ 1992/589 HR 3 december 1992, NJ 1993/731 HR 11 juni 1993, NJ 1993/560 HR 22 oktober 1993, NJ 1994/153 HR 19 november 1993, RvdW 1993/229 HR 19 november 1993, NJ 1994/241 HR 17 december 1993, NJ 1994/360 HR 21 januari 1994, RvdW 1994/34 HR 27 mei 1994, NJ 1994/610 HR 3 juni 1994, NJ 1995/74 HR 23 juni 1995, NJ 1996/17, m.nt. J. de Boer HR 22 december 1995, NJ 1996/419

105

HR 26 januari 1996, NJ 1996/355 HR 26 april 1996, NJ 1997/119 HR 15 november 1996, NJ 1997/423, m.nt. J. de Boer HR 21 november 1996, NJ 1997/422 HR 26 november 1999, NJ 2000/85 HR 24 januari 1997, NJ 1997/497 HR 25 april 1997, NJ 1997/560, m.nt. J. de Boer HR 6 juni 1997, FJR 1997, p. 213 HR 28 november 1997, NJ 1998/166 HR 5 juni 1998, NJ 1999/129, m.nt. J. de Boer HR 18 september 1998, NJ 1999/480 HR 10 september 1999, NJ 2000/20 HR 26 november 1999, NJ 2000/85 HR 24 maart 2000, NJ 2000/356 HR 19 mei 2000, NJ 2000/545, m.nt. S.F.M. Wortmann HR 29 september 2000, NJ 2000/654 HR 17 november 2000, NJ 2001/121, m.nt. S.F.M. Wortmann HR 8 december 2000, NJ 2001/648, m.nt. J. de Boer HR 16 februari 2001, NJ 2001/571 HR 13 april 2001, NJ 2002/4 en 5 HR 4 mei 2001, JOL 2001/297 HR 29 juni 2001, NJ 2001/598 HR 21 september 2001, JOL 2002/477 HR 28 september 2001, JOL 2001/485 HR 29 maart 2002, NJ 2002/282 HR 31 mei 2002, NJ 2002/470 HR 24 januari 2003, NJ 2003/198 HR 24 januari 2003, NJ 2003/386 HR 7 februari 2003, NJ 2003/358 HR 12 november 2004, NJ 2005/248 HR 4 februari 2005, NJ 2005/422 HR 15 februari 2005, NJ 2005/218 HR 8 april 2005, LJN AS2714 HR 27 mei 2005, NJ 2005/485, m.nt. J. de Boer HR 18 november 2005, NJ 2005/754, m.nt. S.F.M. Wortmann HR 9 december 2005, NJ 2006/205, m.nt. S.F.M. Wortmann HR 24 maart 2006, NJ 2006/217 HR 31 maart 2006, NJ 2006/392 HR 28 april 2006, NJ 2006/284 HR 28 april 2006, LJN AV0656 HR 16 juni 2006, LJN AW1860 HR 30 november 2007, NJ 2008/310, m.nt. J. de Boer HR 15 februari 2008, NJ 2008/107 HR 28 maart 2008, NJ 2008/189 HR 12 december 2008, NJ 2009/14 HR 27 februari 2009, NJ 2009/164, m.nt. S.F.M. Wortmann

106

HR 27 maart 2009 NJ 2009/165 HR 9 juli 2010, LJN BM4301 HR 17 februari 2011, NJ 2011/90 HR 2 november 2012, LJN BX6962 HR 23 november 2012, NJ 2012/668 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91 Gerechtshoven Benelux-‐Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983/613 Hof ‘s-‐Hertogenbosch 26 januari 1995, NJ 1995/573 Hof Amsterdam 9 februari 1995, FJR 1995, p. 232 Hof ‘s-‐Hertogenbosch 2 november 1995, KG 1996/14 Hof Leeuwarden 9 oktober 1996, FJR 1997, p. 46 Hof ‘s-‐Hertogenbosch 9 juli 1997, NJ 1998/412 Hof Amsterdam 23 april 1998, FJR 1999, p. 261-‐263, nr. 102 Hof ‘s-‐Gravenhage 10 mei 2000, FJR 2000, p. 211-‐212, nr. 72 Hof ’s-‐Gravenhage 24 mei 2000, FJR 2000, p. 240, nr. 84 Hof Leeuwarden 9 mei 2001, FJR 2001, p. 253-‐254, nr. 54 GHvJNAA 11 september 2001, NJ 2002/40 GHvJ 26 maart 2013 Ghis 58657 – KG 738/10 – H 323/12 Gerechtshof Leeuwarden 11 juni 2003, LJN AG0212 Hof Amsterdam 27 januari 2005, LJN AS6020 Hof ’s-‐Hertogenbosch 9 februari 2005, LJN AT3376 Hof ’s-‐Gravenhage 31 augustus 2005, LJN AU2003 Hof ‘s-‐Gravenhage 17 januari 2007, LJN AZ8660 Hof ‘s-‐Gravenhage 13 februari 2008, LJN BC6203 Hof ’s-‐Gravenhage 13 februari 2008, LJN BC6541 GHvJNAA 3 juli 2008, H-‐27/08 GHvJNAA 12 mei 2009, EJ 562A/02 – HAR 157/07 GHvJNAA 16 juli 2009, EJ 498-‐499/08 – H 25/09 GHvJNAA 16 juli 2009, EJ 724/08 H 534/08 Hof ‘s-‐Gravenhage 23 december 2009, LJN BL5244 GHvJ 14 december 2010 EJ 2621 en 2674/09 – H. 41/10 Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BR4729 GHvJ 15 maart 2011, EJ 2621 en 2674/09 – H. 41/10 Hof ‘s-‐Gravenhage 11 mei 2011, LJN BR0318 GHvJ 16 augustus 2011, EJ 793/10 – H 75/11 Hof Leeuwarden 6 september 2011, LJN BT2939 Hof ‘s-‐Gravenhage 26 juli 2012, LJN BX4008 Hof Arnhem-‐Leeuwarden 18 februari 2013, LJN BZ1374 GHvJ 26 maart 2013, LJN CA2397 Hof Den Haag 17 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9504

107

Rechtbanken Rb. (pres.) Groningen 14 september 1990, KG 1991/6 Rb. (pres.) Rotterdam 14 april 1992, KG 1992/188 Rb. (pres.) Assen 27 mei 1997, KG 1997/204 en 314 Rb. Leeuwarden 14 december 1998, FJR 1999, p. 144, nr. 65 GEA 23 november 2010, EJ nr. 2365 van 2010 GEA 1 november 2011, KG nr. 738 van 2010 GEA 10 april 2012, EJ nr. 1729 van 2011 GEA 1 augustus 2012, EJ nr. 3049 van 2010 GEA 21 augustus 2012, EJ nr. 904 van 2011 GEA 16 januari 2013, KG 3444 van 2011 GEA 19 november 2013, EJ nr. 3429 van 2012 GEA 31 maart 2014, EJ nr. 2386 van 2012 GEA 31 maart 2014, EJ nr. 3115 van 2012

Scriptie Stacey Z. Kransenderechodimucha.org/wordpress/wp-content/uploads/... · ! 3! Voorwoord!...

Documents

Transcript of Scriptie Stacey Z. Kransenderechodimucha.org/wordpress/wp-content/uploads/... · ! 3! Voorwoord!...