REDENEN VAN OPENBARE ORDE EN RISICO OP ......van de Vreemdelingenwet met het doel de bescherming van...
151
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2016-2017 ‘REDENEN VAN OPENBARE ORDE’ EN ‘RISICO OP ONDERDUIKEN’: GRONDEN VAN WILLEKEUR IN VERWIJDERINGSBESLISSINGEN EN VEILIGHEIDSMAATREGELEN TEN AANZIEN VAN ASIELZOEKERS? Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Floor Ameye (studentennr. 01200451) Promotor: prof. dr. Gert Vermeulen Commissaris: Gwen Herkes
Transcript of REDENEN VAN OPENBARE ORDE EN RISICO OP ......van de Vreemdelingenwet met het doel de bescherming van...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2016-2017
‘REDENEN VAN OPENBARE ORDE’ EN ‘RISICO OP ONDERDUIKEN’:
GRONDEN VAN WILLEKEUR IN VERWIJDERINGSBESLISSINGEN EN
VEILIGHEIDSMAATREGELEN TEN AANZIEN VAN ASIELZOEKERS?
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Floor Ameye
(studentennr. 01200451)
Promotor: prof. dr. Gert Vermeulen
Commissaris: Gwen Herkes
2
“La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent.”
Montesquieu, De l’esprit des lois (1748)
3
Dankwoord
Deze masterproef vormt het slotstuk van de masteropleiding Rechten aan de Universiteit Gent.
In de laatste vijf jaar evolueerde mijn interesse voor mensenrechten en het strafrecht van een
enigszins naïef idealisme naar een uitdagend realisme. De bacheloropleiding zorgde voor een
voortreffelijke basisopleiding, terwijl de masteropleiding me leerde hoe ik tekortkomingen in
het recht kan herkennen. Het schrijven van een masterproef was dan ook de ideale
gelegenheid om de opgedane kennis aan te wenden.
Ik wil eerst en vooral enkele mensen bedanken zonder wie ik deze masterproef niet had
kunnen schrijven. Vooreerst wil ik professor dr. Gert Vermeulen van harte bedanken voor de
inzichten die hij mij bezorgde bij het opstellen van het onderzoeksplan. Dit plan was het ideale
steunpunt van het verder onderzoek.
Daarnaast wil ik mijn ouders, vrienden en vriendinnen bedanken voor de talrijke steun
doorheen deze bijzondere reis. Ik wil hierbij nog enkele personen in het bijzonder bedanken.
Ten eerste gaat mijn dank uit naar mijn papa Koen. Hij stond van het begin tot het einde klaar
met een oprechte interesse en een luisterend oor. Hij deelde zowel mijn enthousiasme als
frustratie en hielp me in een stressmoment er steeds weer bovenop. Verder wil ik hem en Hugo
bedanken om mijn masterproef haarfijn na te lezen. Tenslotte wil ik mijn vriend Jan bedanken
voor zijn uitzonderlijke steun, dagelijkse motivering en oneindig geduld.
Floor Ameye
4
Inhoudstafel
Afkortingenlijst .................................................................................................................9
Inleiding ...........................................................................................................................11
§1. Voorwoord ........................................................................................................................... 11
§2. Probleemstelling .................................................................................................................. 13
§3. Onderzoeksvraag ................................................................................................................ 13
§4. Afbakening .......................................................................................................................... 13
4.1. Personeel toepassingsgebied .................................................................................... 13
4.2. Materieel toepassingsgebied ...................................................................................... 15
§5. Relevantie ........................................................................................................................... 15
5.1. Wetenschappelijke relevantie ..................................................................................... 15
5.2. Maatschappelijke relevantie ....................................................................................... 16
§6. Opbouw............................................................................................................................... 16
Deel I. Het Belgische asiel- en verwijderingsbeleid ............................................. 17
Hoofdstuk 1. Hoofdrolspelers in het vreemdelingenrecht ...........................................17
§1. Administratieve instanties .................................................................................................... 17
1.1. De minister (of staatssecretaris) voor Asiel en Migratie ............................................... 17
1.2. Dienst Vreemdelingenzaken ....................................................................................... 18
1.3. De burgemeester ....................................................................................................... 18
1.4. Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en Staatlozen ....................................... 19
1.5. Commissie advies vreemdelingen .............................................................................. 19
§2. Rechterlijke instanties .......................................................................................................... 20
2.1. Raad voor Vreemdelingenbetwistingen en de Raad van State .................................... 20
2.2. Raadkamer, kamer van inbeschuldigingstelling en Hof van Cassatie .......................... 21
Hoofdstuk 2. De asielprocedure ....................................................................................22
§1. Verzoek om internationale bescherming .............................................................................. 22
§2. Beëindiging van de vluchtelingen- en subsidiaire beschermingsstatus ................................. 25
2.1. Opheffing of intrekking van de vluchtelingenstatus ..................................................... 25
2.2. Opheffing of intrekking van de subsidiaire beschermingsstatus................................... 27
Hoofdstuk 3. Verwijderingsbeslissingen.......................................................................29
§1. Terugdrijving na toegangsweigering .................................................................................... 29
§2. Bevel om het grondgebied te verlaten .................................................................................. 31
2.1. Voor de wetswijziging: BGV, uitzetting, terugwijzing ................................................... 31
2.2. Na de wetswijziging: BGV .......................................................................................... 35
§3. Verwijdering en het non-refoulementbeginsel ....................................................................... 36
Hoofdstuk 4. Veiligheidsmaatregelen ............................................................................41
§1. Terugleiding naar de grens .................................................................................................. 41
5
§2. Vrijheidsberoving ................................................................................................................. 41
2.1. Vrijheidsberoving bij toegangsweigering ..................................................................... 41
2.2. Vrijheidsberoving tijdens de asielprocedure ................................................................ 42
2.3. Vrijheidsberoving met het oog op de terugkeer ........................................................... 43
§3. Vrijheidsbeperkende maatregelen ........................................................................................ 43
§4. Inreisverbod ........................................................................................................................ 44
Hoofdstuk 5. Rechtsbescherming tegen verwijdering en veiligheidsmaatregelen ....46
§1. Motiveringsplicht .................................................................................................................. 46
1.1. Grondslagen van de motiveringsplicht ........................................................................ 47
(i) Vreemdelingenwet ..................................................................................................... 47
(ii) Wet Motivering Bestuurshandelingen ......................................................................... 50
(iii) Unierecht ............................................................................................................... 51
1.2. Praktijk: standaardformulieren .................................................................................... 51
1.3. Niet-naleving motiveringsplicht ................................................................................... 52
§2. Hoorrecht ............................................................................................................................ 52
§3. Rechtsmiddelen ................................................................................................................... 52
3.1. Tegen het BGV .......................................................................................................... 52
3.2. Tegen de vrijheidsberoving ........................................................................................ 54
3.3. Tegen de vrijheidsbeperkende maatregel ................................................................... 56
3.4. Tegen het inreisverbod............................................................................................... 57
Deel II. Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel ............................................. 59
Deel III. Openbare orde........................................................................................... 63
Hoofdstuk 1. Internationale instrumenten.....................................................................63
§1. Openbare orde in de GEAS-instrumenten ............................................................................ 63
1.1. Kwalificatierichtlijn ...................................................................................................... 63
1.2. Procedurerichtlijn ....................................................................................................... 64
1.3. Opvangrichtlijn ........................................................................................................... 64
1.4. Terugkeerrichtlijn ....................................................................................................... 64
(i) Relevante bepalingen ................................................................................................ 64
(ii) Zaak Z.Zh. en I.O. ...................................................................................................... 65
1.5. Dublin III-Verordening ................................................................................................ 67
§2. Openbare orde en het EVRM............................................................................................... 67
§3. Openbare orde in de Burgerschapsrichtlijn .......................................................................... 69
Hoofdstuk 2. Openbare orde in de Vreemdelingenwet.................................................71
§1. Doel van de wetgever .......................................................................................................... 72
§2. Relevante rechtspraak ......................................................................................................... 75
2.1. Oud recht: uitzetting van de gevestigde vreemdeling na schade aan openbare orde
(oud artikel 20 Vreemdelingenwet)......................................................................................... 76
6
2.2. BGV ten aanzien van vreemdeling met kort verblijf indien zijn gedrag geacht wordt de
openbare orde te kunnen schaden (artikel 7, eerste lid, 3° Vreemdelingenwet) ...................... 77
2.3. Toegangsweigering omwille van vermoeden openbare orde te kunnen schaden (artikel
3, eerste lid, 7° Vreemdelingenwet) ....................................................................................... 78
2.4. Inreisverbod meer dan vijf jaar wegens ernstige bedreiging voor de openbare orde
(artikel 74/11, §1, vierde lid) ................................................................................................... 79
2.5. Verkorte termijn van vrijwillig vertrek of afwezigheid ervan wegens bedreiging voor de
openbare orde (artikel 74/14, §3, 3° Vreemdelingenwet) ........................................................ 80
§3. De realiteit: Gaudi-operaties en Myria .................................................................................. 81
Hoofdstuk 3. Openbare orde in de Nieuwe Gemeentewet ...........................................83
§1. Algemeen ............................................................................................................................ 83
§2. Handhaving – gemeentelijke administratieve sancties .......................................................... 86
§3. Materiële versus morele openbare orde ............................................................................... 87
Hoofdstuk 4. Openbare orde in Nederland ....................................................................91
§1. Openbare ordebevoegdheden van de burgemeester ........................................................... 91
§2. Openbare orde in de Nederlandse Vreemdelingenwet ......................................................... 93
Hoofdstuk 5. Conclusie en aanbevelingen....................................................................94
Deel IV. Risico op onderduiken ............................................................................. 99
Hoofdstuk 1. Internationale instrumenten................................................................... 100
§1. Mensenrechtennormen ...................................................................................................... 100
1.1. Het EVRM ................................................................................................................ 100
(i) Relevante bepalingen .............................................................................................. 100
(ii) De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ....................... 102
Chahal t. Verenigd Koninkrijk ....................................................................................... 102
Saadi t. Verenigd Koninkrijk ......................................................................................... 103
A.B. e.a. t. Frankrijk ..................................................................................................... 106
1.2. Vluchtelingenverdrag ............................................................................................... 107
1.3. De Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens .......................................... 107
1.4. Handvest grondrechten Europese Unie .................................................................... 107
§2. Risico op onderduiken in de GEAS-instrumenten ............................................................... 108
2.1. Twenty guidelines on a forced return ........................................................................ 108
2.3. Terugkeerrichtlijn .................................................................................................... 109
Mahdi .............................................................................................................................. 111
2.4. Dublin III-Verordening .............................................................................................. 112
Al Chodor ........................................................................................................................ 113
2.5. Opvangrichtlijn ......................................................................................................... 116
7
Hoofdstuk 2. Risico op onderduiken in de Vreemdelingenwet .................................. 118
§1. Relevante artikelen ............................................................................................................ 118
§2. Doel van de wetgever ........................................................................................................ 118
§3. Rechtspraak ...................................................................................................................... 120
3.1. Vrijheidsberoving met oog op terugkeer ................................................................... 120
3.2. Vrijheidsberoving asielzoeker tijdens Dublin-overdracht............................................ 121
3.3. Korte of geen termijn voor vrijwillig vertrek op basis van risico op onderduiken ......... 122
Hoofdstuk 3. Vluchtgevaar in de Voorlopige Hechteniswet....................................... 124
§1. Kenmerken ........................................................................................................................ 125
§2. Rechtsbescherming ........................................................................................................... 126
2.1. Ondervraging ................................................................................................................ 126
2.2. Motiveringsplicht ........................................................................................................... 127
Hoofdstuk 4. Risico op onderduiken in buitenlandse wetgeving .............................. 129
Hoofdstuk 5. Conclusie en aanbevelingen.................................................................. 131
Deel V. Eindconclusie en bedenkingen ...............................................................135
§1. Antwoord op de onderzoeksvraag ......................................................................... 135
1.1. Openbare orde............................................................................................................. 135
1.2. Risico op onderduiken.................................................................................................. 136
§2. Bedenkingen ........................................................................................................... 137
Bibliografie .............................................................................................................139
§1. Wetgeving ................................................................................................................ 139
1.1. Internationale normen .................................................................................................. 139
1.2. Europeesrechtelijke normen ......................................................................................... 139
1.3. Belgische wetgeving .................................................................................................... 140
1.4. Buitenlandse wetgeving ............................................................................................... 142
§2. Rechtspraak ............................................................................................................ 143
2.1. Europees Hof voor de Rechten van de Mens ............................................................... 143
2.2. Hof van Justitie van de Europese Unie ......................................................................... 143
2.3. Grondwettelijk Hof (GWH of Arbitragehof) .................................................................... 144
2.4. Hof van Cassatie ......................................................................................................... 144
2.5. Raad van State ............................................................................................................ 145
2.6. Raad voor Vreemdelingenbetwistingen ........................................................................ 145
2.7. Nederlandse rechtspraak ............................................................................................. 146
§3. Rechtsleer ............................................................................................................... 148
3.1. Boeken ........................................................................................................................ 148
8
3.2. Bijdragen in tijdschriften ............................................................................................... 148
3.3. Verzamelwerken en reeksen ........................................................................................ 149
3.4. Buitenlandse rechtsleer ................................................................................................ 150
§4. Online bronnen ....................................................................................................... 150
§5. Overige .................................................................................................................... 151
9
Afkortingenlijst
BGV Bevel om het grondgebied te verlaten
CAV Commissie van advies voor vreemdelingen
CEAS Common European Asylum System
CGVS Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en Staatlozen
DVZ Dienst Vreemdelingenzaken
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
GEAS Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel
GWH Grondwettelijk Hof
HvC Hof van Cassatie
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie
RvS Raad van State
RvV Raad voor Vreemdelingenbetwistingen
UVRM Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens
VH Voorlopige Hechtenis
10
11
Inleiding
§1. Voorwoord
Ik begon aan deze thesis in het najaar van 2015. De vluchtelingencrisis was dagelijks in het
nieuws en niemand zag een oplossing voor de constante stroom van mensen. Ik had het plan
om de Vreemdelingenwet te bekijken vanuit het mensenrechtelijk perspectief. De noties
‘gevaar voor openbare orde’ en ‘risico op onderduiken’ op grond waarvan een bepaalde
categorie vreemdelingen het land kon worden uitgezet (met al dan niet een vrijheidsberoving),
baarden me toen al zorgen. Eind maart 2016 was mijn onderzoeksplan klaar, net na de
aanslagen in de luchthaven in Brussel. Het land – en de wereld – was in rouw. Weinig mensen
dachten dat dit ooit de realiteit zou zijn in België. Snel werd de link gelegd tussen het terrorisme
en de vluchtelingenproblematiek. In de sfeer van angst en paniek kon Theo Francken,
staatssecretaris van Asiel en Migratie, zonder al te veel hindernissen een diepgaande wijziging
van de Vreemdelingenwet doorvoeren. Terroristen zijn altijd vreemdelingen, dus we moeten
zorgen voor een beleid waarmee we de gevaarlijke vreemdeling zo snel mogelijk kunnen
uitzetten, klonk het wellicht in menig Belgenhoofd. Op 29 april 2017 trad de wet tot wijziging
van de Vreemdelingenwet met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale
veiligheid te versterken, in werking.1 De nieuwe wet maakt een einde aan de regeling van de
absolute bescherming tegen de verwijdering van bepaalde categorieën van vreemdelingen,
met uitzondering van de personen die internationale bescherming in het Rijk genieten.2 Het
verwijderen van vreemdelingen zal juridisch nog nooit zo eenvoudig geweest zijn. Advies van
de Commissie van advies voor vreemdelingen (CAV) lijkt totaal overbodig. Ter compensatie
zou een hoorrecht voldoende waarborgen bieden. Dit recht bestaat echter enkel voor de
vreemdeling die toegelaten werd voor een verblijf van meer dan drie maanden. De
motiveringsplicht geldt niet meer indien de verwijdering van de vreemdeling erop gericht is de
veiligheid van de staat te vrijwaren.
De wetswijziging bevat drie krachtlijnen. Ten eerste wil zij het mogelijk maken om
vreemdelingen3 die voor hun twaalf jaar naar België zijn gekomen, te verwijderen van het
grondgebied wanneer er sprake is van terrorisme of een acuut gevaar voor de nationale
1 Wet 24 februari 2017 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, BS 19 april 2017. 2 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te beschermen, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/001, 4. 3 Een vreemdeling is al wie het bewijs niet levert dat hij de Belgische nationaliteit bezit (art. 1, 1° Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980, 14.584 (hierna: Vreemdelingenwet)).
12
veiligheid. Door de beperkte tijd en omvang zal dit in deze masterproef niet aan bod komen,
ook al bekritiseer ik deze regeling ten zeerste.4 De tweede krachtlijn bestaat in de mogelijkheid
om een inreisverbod op te leggen aan EU-burgers. Aangezien ik me in eerste instantie wilde
richten tot de ‘echte’ vluchtelingen uit conflictgebieden, spreek ik me er in deze masterproef
niet over uit. Ten derde wordt er geknipt aan de procedurele bescherming bij
verwijderingsbeslissingen. Hierbij worden de verschillende verwijderingsmogelijkheden
vervangen door één maatregel, nl. het bevel om het grondgebied te verlaten (BGV). Daarnaast
verliest de Commissie van advies voor vreemdelingen de facto haar functie. Dit vormt uiteraard
een belangrijk onderdeel van deze masterproef.
Een groot deel van de thesis werd uitgeschreven vóór de (openbaar gemaakte) plannen om
de Vreemdelingenwet te wijzigen. Mevrouw Sarah Smeyers (N-VA) merkte in een van de
vergaderingen in januari 2017 terecht op dat dat de Vreemdelingenwet van 1980 door de
diverse wijzigingen onleesbaar is geworden. Dat het leidt tot rechtsonzekerheid en
toepassingsvragen, wist ik al in mijn onderzoeksplan te schrijven. In het eerste deel van de
masterproef wordt de regelgeving inzake de verwijdering van zowel voor als na de
wetswijziging toegelicht. Op deze manier zal blijken dat de praktijken die voor de wetswijziging
reeds op het randje leken, na de wetswijziging duidelijk breken met de internationale
mensenrechtennormen die wij als de rechtsstaat België ooit aanvaard hebben.
Willen we als rechtsstaat steeds sneller en gemakkelijker vreemdelingen kunnen verwijderen?
Dat is een beleidsvraag die in de context van terrorismedreiging steeds eenvoudiger te
beantwoorden lijkt. Ik probeer me niet te zeer in te laten met de politieke keuzes die België
vandaag maakt. Als jurist ga ik op zoek naar een antwoord op de vraag of wij dit zomaar
kunnen. Komen we niet in de gevarenzone van de principiële verboden van de rechtsstaat,
het Vluchtelingenverdrag en/of het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens? Men
mag niet vergeten dat de regels waarmee we terroristen willen aanpakken duizenden
onschuldigen treffen. Hoe zit het voor de vreemdeling die erkend wil worden als vluchteling,
maar “geacht wordt” een gevaar voor de openbare orde te zijn? Wat houdt een gevaar of
bedreiging voor de openbare orde zijn in? Kunnen we die mensen dan ook zomaar van hun
vrijheid beroven? Daar wilde ik bij deze thesis een antwoord op vinden.
4 Ik vrees bijvoorbeeld voor een maatschappij met eerste- en tweederangsburgers. Daarnaast vind ik het te eenvoudig om zomaar op de export-knop te drukken in plaats van de potentiële terrorist via het Belgische strafrecht te controleren. Bovendien creëert dergelijk beleid net méér ‘Belgische vijanden’, denk ik.
13
§2. Probleemstelling
Het onderzoeksplan van deze masterproef ving aan met de vergelijking tussen een Syrische
asielzoeker die gaat zwemmen en vervolgens van aanranding verdacht wordt en de blanke
Belg die een meisje in het zwembad heeft aangerand. De asielzoeker werd beschouwd als
een gevaar voor de openbare orde. Op basis daarvan werd hij uit het land verwijderd. Daarbij
werd hij van zijn vrijheid beroofd omdat hij geen officiële verblijfplaats had en de Dienst
Vreemdelingenzaken (DVZ) meende dat er daarom een risico bestond dat hij zou onderduiken.
De Belgische man werd verhoord en meteen in vrijheid gesteld, dankzij het klassieke Belgische
strafrechtsysteem.
Het openbare-ordebegrip en de notie ‘risico op onderduiken’ lijken op het eerste zicht niet
gebonden te zijn aan objectieve criteria. Hierdoor beschikken de staatssecretaris en DVZ over
een zeer ruime beoordelingsbevoegdheid. Kan dit zomaar? De verwijdering en
vrijheidsberoving zijn zeer ingrijpende maatregelen. Maken de dubieuze gronden dan willekeur
mogelijk?
§3. Onderzoeksvraag
De centrale vraag waarop deze masterproef een antwoord wil bieden, luidt als volgt: “Hoe
moeten de begrippen ‘openbare orde’ en ‘risico op onderduiken’ in verwijderings- en
veiligheidsmaatregelen geïnterpreteerd worden?”
Hierbij moeten eerst de deelonderzoeksvragen beantwoord worden. Deze zijn:
- Wie kan verwijderings- en veiligheidsmaatregelen ten aanzien van onderdanen van
derde landen nemen en in welke gevallen?
- Wat zijn de voorwaarden om erkend te worden als vluchteling en welke zijn deze om
in aanmerking te komen voor de subsidiaire beschermingsstatus?
- Wat is openbare orde in het kader van de gemeentelijke overlasthandhaving?
- Wat houdt het vluchtgevaar in het kader van de voorlopige hechtenis in?
- Op welke internationale instrumenten moet de wetgever zich baseren bij het
uitvaardigen van regels inzake verwijdering en detentie?
§4. Afbakening
4.1. Personeel toepassingsgebied
Het onderzoek in deze masterproef spitst zich toe op de verwijdering van meerderjarige
asielzoekers afkomstig van derde landen die illegaal in België verblijven. Hierbij moeten vier
14
elementen van toepassing zijn: het moet gaan om (i) een asielzoeker; (ii) die onderdaan is van
een derde land; (iii) illegaal in België verblijft en (iv) meerderjarig is.
Asielzoeker – De Vreemdelingenwet geeft geen expliciete definitie aan de term asielzoeker.
De gebruikelijke betekenis volstaat. De dikke Van Dale legt uit dat een asielzoeker iemand is
die politiek asiel aanvraagt. De Vreemdelingenwet gebruikt bij de asielaanvraagprocedure wel
de term asielzoeker. Het gaat hierbij om personen die internationale bescherming zoeken
omdat omstandigheden in hun thuisland het niet mogelijk maken een veilig leven te leiden.
Een gewapend conflict, een economische of ecologische crisis kunnen hiervan de oorzaak
zijn. Het is irrelevant of de aan asielzoeker werkelijk de internationale bescherming werd
toegekend. Kortom, deze masterproef is van toepassing op de persoon die in België wil leven,
omdat de omstandigheden in zijn/haar thuisland ongunstig zijn.
Onderdaan van een derde land – Een persoon die niet kan aantonen dat hij de Belgische
nationaliteit bezit, wordt een ‘vreemdeling’ genoemd.5 Met onderdanen van derde landen
worden alle vreemdelingen bedoeld die geen burger van de Europese Unie zijn en geen
personen zijn die onder het gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer vallen. De personen die
ook dit recht van vrij verkeer genieten zijn:
- familieleden van EU-burgers die hun recht op vrij verkeer uitoefenen;
- onderdanen van derde landen die op grond van een andere overeenkomst een recht
op vrij verkeer hebben verkregen.6
Illegale status van asielzoekers uit derde landen – Het ‘illegaal verblijf’ wordt door de
Vreemdelingenwet gedefinieerd als “de aanwezigheid op het grondgebied, van een
vreemdeling die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor de toegang tot of het
verblijf op het grondgebied.”7
Hierbij zijn drie categorieën vreemdelingen te onderscheiden. Ten eerste gaat het om
vreemdelingen die België niet mogen binnenkomen, omdat zij bijvoorbeeld geen geldige
identiteitsdocumenten kunnen voorleggen of van wie gedacht wordt dat zij de openbare orde
kunnen schaden.8 Derdelanders die wel op een legale manier het grondgebied betreden,
hebben het recht om 90 dagen in België te verblijven.9 Indien ze zich wensen te vestigen in
België, kunnen ze een verblijfsrecht aanvragen die hen recht geeft op een verblijf van langer
5 Art. 1, 1° Vreemdelingenwet. 6 Art. 1, 3° Vreemdelingenwet en daarin art. 1, lid 5 Verord. Europees Parlement en de Raad, 562/2006, 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode), Pb.L. 13 april 2006, afl. 105, 1. 7 Art. 1, 4° Vreemdelingenwet. 8 Art. 2 en nieuw art. 3 Vreemdelingenwet. 9 Art. 6 Vreemdelingenwet.
15
dan drie maanden (en dus vereist is vanaf de 91ste dag op het grondgebied). De vreemdelingen
van wie de asielaanvraag geweigerd werd en voor wie de periode van 90 dagen verstreken is,
vormen de tweede categorie illegale personen. De derde categorie zijn vreemdelingen die ooit
wel een verblijfsrecht hebben verkregen, maar van wie dit recht om een bepaalde reden wordt
ingetrokken.
Meerderjarig – Het recht bevat een bijzondere regeling voor minderjarige asielzoekers,
waaronder de zogenaamde niet-begeleide minderjarigen. Hier wordt in deze masterproef niet
verder op ingegaan.
4.2. Materieel toepassingsgebied
Dit onderzoek wordt gewijd aan verwijderingsbeslissingen om redenen van openbare orde en
veiligheidsmaatregelen op grond van het risico op onderduiken. De veiligheidsmaatregelen
bestaan enerzijds uit het inreisverbod dat met een verwijderingsbeslissing kan gepaard gaan
en anderzijds uit de vrijheidsberoving in het kader van de terugkeer- of overdrachtsprocedure.
De terugkeerprocedure is de procedure die moet gevolgd worden wanneer een vreemdeling
het voorwerp uitmaakt van een verwijderingsbeslissing. Met terugkeer wordt dan ook de
terugkeer naar het thuisland van de onderdaan bedoeld. De overdrachtsprocedure is de
procedure die in werking treedt wanneer DVZ vaststelt dat een andere lidstaat dan België
verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. In dit kader wijst overdracht op
de verplaatsing naar deze verantwoordelijke lidstaat.
§5. Relevantie
5.1. Wetenschappelijke relevantie
Het is geen geheim dat door de overdaad aan recht en informatie, de praktijkjurist als het ware
gedwongen is zich tot een aantal rechtsgebieden te beperken. Het vreemdelingenrecht in
België is zo uitgebreid dat men vreest door de bomen het bos niet meer te zien. Een koppeling
aan het strafrecht maakt het er bijgevolg niet eenvoudiger op. Ik wil daarom een hanteerbaar
overzicht aanbieden aan de instanties die uitwijzingsbeslissingen (en de daarbij horende
detentiemaatregelen) kunnen nemen. Daarbij wil ik hen herinneren aan het gevaar dat een te
discretionaire handelingsbevoegdheid met zich meebrengt. Ook advocaten die asielzoekers
bijstaan zullen handig gebruik kunnen maken van de resultaten van dit onderzoek. Kortom,
het scheppen van duidelijkheid over de bestaande wetgeving en het wijzen op situaties die
gevaarlijk dicht bij mensenrechtenschendingen aanleunen, kan tijd- en kostenbesparende
voordelen opleveren. Tot slot zal ook de wetgever gebaat zijn bij het lezen van deze
16
masterproef. Het onderzoek bracht namelijk enkele inconsistenties met Europese regelgeving
aan het licht.
5.2. Maatschappelijke relevantie
Zoals elke rechtsonderhorige moet de vreemdeling zijn rechten en plichten (kunnen) kennen.
Het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel veronderstellen dat ieder weet welke handeling
welke gevolgen kan opleveren. Vandaag is het voor de vreemdeling vaak onduidelijk wat wel
en niet kan en wanneer een handeling ernstig genoeg is om een verwijdering en
vrijheidsberoving te rechtvaardigen. Deze onzekerheid is voornamelijk te wijten aan de
Belgische Vreemdelingenwet. Het scheppen van helderheid brengt niet enkel voordelen mee
voor de vreemdeling; de maatschappij in haar geheel zal er onrechtstreeks ook vruchten van
dragen. Wanneer een vreemdeling namelijk op de hoogte is van zijn plichten, zou dit hem of
haar in theorie moeten weerhouden van het stellen van crimineel gedrag. Uit het onderzoek
zal blijken dat een strafrechtelijke veroordeling zelfs niet meer nodig is om de vreemdeling van
het grondgebied te verwijderen.
§6. Opbouw
De masterproef bestaat uit drie grote en twee kleine delen.
In deel I wordt het Belgische asiel- en verwijderingsbeleid toegelicht. Dit is nodig om de
juridische lezer vertrouwd te maken met de materie. Het biedt daarnaast een oplossing aan
de strafpleiter van wie zijn/haar cliënt plots het voorwerp vormt van een verwijderingsbeslissing
en de zaak zelf wil aannemen. Dit deel eindigt met een hoofdstuk over rechtsbescherming.
In het tweede deel wordt kort het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel (GEAS)
besproken. De GEAS-instrumenten spelen een rol bij de interpretatie van het openbare-
ordebegrip en het risico op onderduiken.
Deel III bevat de zoektocht naar de interpretatie van het openbare-ordebegrip. Dit gebeurt via
de analyse van de openbare orde zoals zij in de lokale overlastwetgeving toegepast wordt.
Daarnaast komt het begrip aan bod zoals het in Nederland geïnterpreteerd wordt.
Deel IV bestaat uit de analyse van de term ‘risico op onderduiken’. Hierbij zullen de GEAS-
instrumenten een belangrijke rol spelen. Dit deel bevat ook een hoofdstuk waarin de term
vergeleken wordt met het vluchtgevaar in de Voorlopige Hechteniswet.
Ten slotte volgt in deel V een eindconclusie en enkele bedenkingen.
17
Deel I. Het Belgische asiel- en verwijderingsbeleid
1. In dit eerste deel wordt een beknopt overzicht gegeven van het Belgische asiel- en
verwijderingsrecht. In hoofdstuk 1 worden de hoofdrolspelers in het vreemdelingenrecht
besproken, daarna volgt een overzicht van de asielprocedure. Vervolgens wordt duidelijk
welke vorm een verwijderingsbeslissing vandaag aanneemt en welke veiligheidsmaatregelen
daarbij kunnen gepaard gaan. Tot slot volgen twee onderdelen over de rechtsbescherming die
de asielzoeker geniet, met name de motiveringsplicht en de rechtsmiddelen die openstaan.
Opmerking: wanneer een artikel van de Vreemdelingenwet ingevolge de wetswijziging werd
veranderd, zal vb. “oud artikel 23 Vreemdelingenwet” doelen op het artikel dat gold t.e.m. 28
april 2017 en “nieuw artikel 23 Vreemdelingenwet” de positiefrechtelijke bepaling zijn. Indien
het artikel niet werd gewijzigd, zal het niet worden voorafgegaan door het woord oud of nieuw.
Hoofdstuk 1. Hoofdrolspelers in het vreemdelingenrecht
2. In het vreemdelingenrecht treden verschillende entiteiten op. 10 Het gaat hierbij om de
Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ), de Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en
Staatlozen (CGVS), de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (RvV), de Raad van State
(RvS) en de rechtbanken van de gewone rechterlijke macht, de burgemeester en uiteraard de
minister of staatssecretaris voor Asiel en Migratie zelf. Er wordt vooral stilgestaan bij de
instanties die een rol spelen in de verwijderings- en veiligheidsmaatregelen.
§1. Administratieve instanties
1.1. De minister (of staatssecretaris) voor Asiel en Migratie
3. De Vreemdelingenwet heeft het telkens over ‘de minister’. Vandaag moet dit gelezen
worden als ‘de staatssecretaris voor Asiel en Migratie, belast met Administratieve
Vereenvoudiging’. Theo Francken vervult deze functie bij het schrijven van deze paper.11 Zijn
bevoegdheden bestaan uit:
- het Migratie- en Asielbeleid (FOD Binnenlandse Zaken, directie-generaal
Vreemdelingenzaken);
10 Zie in extenso: S. BOUCKAERT, B. GABRIELS, D. NUYTS, N. DE MOOR en N. VANDERSCHEUREN, “Verblijfsregeling” in Administratieve wegwijzer voor vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, Mechelen, Kluwer, losbl. 11www.belgium.be/nl/over_belgie/overheid/federale_overheid/federale_regering/samenstelling_regering/index_theo_francken.
18
- het beheren van Dienst Vreemdelingenzaken, Commissariaat-Generaal voor
vluchtelingen en staatlozen, Fedasil en de Dienst voor Administratieve
Vereenvoudiging;
- het nemen van verwijderingsbeslissingen en de daarbij gepaarde
veiligheidsmaatregelen.
1.2. Dienst Vreemdelingenzaken12
4. De Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) is de “gemachtigde” van de minister (lees:
staatssecretaris) in de Vreemdelingenwet. In de asielprocedure staat de DVZ in voor de
registratie van de asielaanvraag en onderzoekt ze of België de verantwoordelijke lidstaat is
voor de behandelingsaanvraag.13 Daarnaast is de DVZ een belangrijke speler in de
handhaving van de verblijfsreglementering en de uitvoering van het verwijderingsbeleid. Zij is
bevoegd beslissingen te nemen tot verwijdering van het grondgebied en kan daarbij een
maatregel tot vrijheidsberoving nemen. Verder staat zij ook in voor het beheer van de gesloten
centra.14 Sinds 29 april 2014 heeft de DVZ ruime bevoegdheden op vlak van de
toegangsweigering. Zo kan zij de toegang tot het grondgebied weigeren wanneer ze van
oordeel is dat de vreemdeling schade zou kunnen toebrengen aan de openbare orde.15
In de praktijk wordt de Dienst Vreemdelingenzaken opgedeeld in zes directies: Directie
Controle Binnenland & Grenzen, Directie Asiel, Directie Toegang & Verblijf, Directie
Uitzonderlijk Verblijf, Directie Opvolging en Ondersteuning, en Directie Logistieke Diensten.16
Daarboven staat de Directeur Generaal, nl. de staatssecretaris voor Asiel en Migratie.
1.3. De burgemeester
5. De burgemeester staat in voor de opvolging van de verwijderingsbeslissing genomen
door de minister of zijn gemachtigde. Hij kan ook zelf een verwijderingsbeslissing nemen.17 De
burgemeester roept de vreemdeling op die het voorwerp uitmaakt van een
verwijderingsbeslissing om identiteitsgegevens te verkrijgen. Daarnaast staat hij/zij in voor de
12 Het logo voor de Dienst Vreemdelingenzaken bestaat uit de letters “IBZ”. 13 Art. 1/1, 1° KB 11 juli 2003 houdende de vaststelling van bepaalde elementen van de procedure die dienen gevolgd te worden door de Dienst Vreemdelingenzaken die belast is met het onderzoek van de asielaanvrager op basis van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 27 januari 2004. 14 Het beheer van de open asielcentra behoort tot de bevoegdheid van het Federaal Agentschap voor de Opvang van Asielzoekers (Fedasil). 15 (Nieuw) art. 3, eerste lid 7° juncto tweede lid Vreemdelingenwet. 16 Zie het organigram op www.dofi.ibz.be/sites/dvzoe/FR/Documents/_Organigramme_DOFI.pdf (consultatie 21 april 2017). 17 Omz. 10 juni 2011 betreffende de bevoegdheden van de burgemeester in het kader van de verwijdering van een onderdaan van een derde land, BS 16 juni 2011, 35.908.
19
oproeping om zich aan te bieden bij het gemeentebestuur met het oog op informatie over de
voorbereiding van de terugkeer.
1.4. Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en Staatlozen
6. Het CGVS gaat over tot het inhoudelijk onderzoek van de asielaanvraag. De
commissaris-generaal gaat eerst na of de asielzoeker in aanmerking komt voor de
vluchtelingenstatus. Indien dit niet het geval is, dan onderzoekt hij of de asielzoeker in
aanmerking komt voor de subsidiaire beschermingsstatus. Het CGVS wordt georganiseerd in
geografische secties, algemene en ondersteunende diensten.18
1.5. Commissie advies vreemdelingen
7. De CAV geeft advies bij elke individuele beslissing t.a.v. vreemdelingen wanneer de
minister dit vraagt.19 Voor 29 april 2017 werd de minister in een aantal gevallen verplicht het
advies in te winnen van de Commissie vooraleer hij een beslissing mocht nemen.20 Het advies
was daarbij niet bindend, maar vormde toch een belangrijk element in de voorbereiding van
de beslissing.21 Het verplichte advies was een vorm van rechtsbescherming voor de
vreemdeling. Het werd onder meer vereist bij verwijderingsbeslissingen ten aanzien van
onderdanen van derde landen die hun verblijfsrecht verloren en daarom illegaal in het
grondgebied verbleven.22 De reden van de afschaffing is het doel van de wetswijziging, dat
bestaat uit een sneller en efficiënter verwijderingsbeleid. De nadelen die met de werking van
de Commissie gepaard gaan, nl. de kostprijs en organisatorische problemen, zouden de
administratieve overheden verhinderen om snel op te treden.23 De afschaffing van deze vorm
van rechtsbescherming moet dan ook zomaar aanvaard worden. Dit zorgde uiteraard – en
terecht – voor veel kritiek in het Parlement.24
18 KB 11 juli 2003 tot regeling van de werking van en de rechtspleging voor het Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen, BS 27 januari 2004, 4623. Zie voor de structuur van het CGVS in een organogram: www.cgvs.be/sites/default/files/content/download/files/organogram_2016_nl.png (consultatie 21 april 2017). 19 Art. 32, tweede lid Vreemdelingenwet 20 Oud art. 20, oud art. 45 en oud art. 56 Vreemdelingenwet. 21 L.P. SUETENS, “De adviesorganen voor vreemdelingen (art. 31-39)” in H. VAN HOUTTE, De vreemdelingenwet, Commentaar op de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen,” Antwerpen, Kluwer, 1981, (85) 87-94. 22 (Oud) art. 20 Vreemdelingenwet. 23 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te beschermen, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/001, 28. 24 Bijvoorbeeld Hand. Kamer 2016-17, 3 februari 2017, nr. 54-2215/003, 24.
20
§2. Rechterlijke instanties
2.1. Raad voor Vreemdelingenbetwistingen en de Raad van State
8. De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen is als enige bevoegd om kennis te nemen
van de beroepen die worden ingesteld tegen de individuele beslissingen genomen op grond
van de Vreemdelingenwet.25
De Raad is een afsplitsing van de Raad van State. Deze laatste was voordien bevoegd voor
de beroepen tegen beslissingen in het vreemdelingencontentieux. In de eerste jaren van de
eenentwintigste eeuw werden steeds meer beroepen ingediend bij de Raad van State omtrent
vreemdelingenbetwistingen. Op een bepaald moment maakte dit zelfs 80% uit van alle
beroepen die de Raad van State behandelde.26 Daarom werd op 1 juni 2007 de Raad voor
Vreemdelingenbetwistingen opgericht.27
De RvV is een administratief rechtscollege dat jurisdictionele beslissingen uitspreekt. De
beginselen van behoorlijk bestuur zijn daarom niet van toepassing op haar rechtspraak.28 Voor
de beroepen tegen beslissingen van het CGVS heeft zij volle rechtsmacht, waardoor ze de
bestreden beslissing kan bevestigen of hervormen.29 Bij de behandeling van beroepen tegen
beslissingen in andere verblijfsdossiers dan asielzaken heeft de RvV geen volle rechtsmacht.30
De Raad van State heeft sinds 2007 slechts nog een veralgemeende cassatiebevoegdheid in
vreemdelingenzaken.31
De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen bestaat uit tweeëndertig leden en wordt
georganiseerd in negen kamers.32 Eén kamer wordt voorgezeten door de eerste voorzitter en
één door de voorzitter. Daarnaast zijn er drie Nederlandstalige kamers, drie Franstalige en één
die kennis neemt van de tweetalige zaken. De rechters in de Raad worden door de Koning
benoemd en moeten voldoen aan een aantal voorwaarden bepaald in hoofdstuk 3 van titel Ibis
Vreemdelingenwet.33
25 Art. 39/1, §1 Vreemdelingenwet. 26 A. WIRTGEN, “De hervorming van de Raad van State. Bespreking van de nieuwe bevoegdheids- en procedureregels”, TBP 2007, 451-479. 27 Art. 77-204 Wet 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 juni 2006, 53.468. 28 RvS 26 mei 2009, nr. 193.521; RvS 29 juni 2009, nr. 194.825; RvS 23 november 2009, nr. 198.142. 29 Art. 39/2, §1, 1° Vreemdelingenwet 30 Zie ook: G. DEBERSAQUES, “De (volle) rechtsmacht van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen”, TBP 2012, 275-296. 31 Art. 14, §2 Gecoördineerde wetten op de Raad van State, 12 januari 1974, BS 21 maart 1973, 3461; art. 39/67 Vreemdelingenwet. 32 Art. 39/4, 39/9, §1, eerste lid Vreemdelingenwet. 33 Art. 39/19, §1 Vreemdelingenwet.
21
2.2. Raadkamer, kamer van inbeschuldigingstelling en Hof van Cassatie
9. De vreemdeling kan tegen de beslissing tot vrijheidsberoving op grond van de
Vreemdelingenwet een beroep instellen bij de raadkamer van de correctionele rechtbank.34
Hierbij mag het onderzoeksgerecht echter niet oordelen over de opportuniteit van de
beslissing, maar kan zij enkel de wettigheid ervan nagaan.35 De rechtspleging wordt verder
besproken bij het hoofdstuk ‘rechtsmiddelen’.36
De kamer van inbeschuldigingstelling (KI) oordeelt over het beroep tegen de beslissing van de
Raadkamer.37
Het Hof van Cassatie spreekt zich uit over het cassatieberoep tegen de beslissing van de KI
dat de vrijheidsberoving handhaaft of beveelt.38
34 Art. 71 Vreemdelingenwet. 35 Cass. 30 maart 1999, AR P.99.0288 N. 36 Zie infra, randnummers 63 e.v. 37 Art. 72, derde lid Vreemdelingenwet. 38 Art. 416 e.v. Sv.
22
Hoofdstuk 2. De asielprocedure
§1. Verzoek om internationale bescherming
10. De asielprocedure wordt bepaald door hoofdstuk II “Vluchtelingen en personen die voor
de subsidiaire bescherming in aanmerking komen” van titel II van de Vreemdelingenwet en
hoofdstuk III van titel II van het Uitvoeringsbesluit. Hieronder volgt een kort overzicht.39
11. Indienen asielaanvraag – De asielzoeker die zonder geldige identiteitsdocumenten
België binnenkomt, moet op het ogenblik dat hij binnenkomt (of ten laatste binnen de acht
dagen) een asielaanvraag indienen bij de Dienst Vreemdelingenzaken bij de grens.40 DVZ
registreert de identiteitsgegevens van de asielzoeker en neemt alle relevante documenten in
ontvangst.41 Hierbij neemt de DVZ de volgende onderzoeksmaatregelen:
- een foto nemen van de asielzoeker;
- vingerafdrukken nemen (vanaf de leeftijd van 14);
- het nemen van een röntgenfoto van de longen om te onderzoeken of de asielzoeker
lijdt aan tuberculose;
- een röntgenfoto nemen van de hand wanneer er twijfel is over de leeftijd van de
asielzoeker.
Doorgaans wordt de asielzoeker aan de grens ook vastgehouden in een centrum nabij de
luchthaven op grond van artikel 74/5 Vreemdelingenwet.42 Als de vreemdeling België reeds is
binnengekomen, dan dient hij zijn aanvraag in bij de Dienst Vreemdelingenzaken in Brussel.43
De asielzoeker wordt vervolgens ingeschreven in het wachtregister.
39 Op de website van de Commissaris-Generaal voor Vluchtelingen en Staatlozen wordt de procedure nauwkeurig maar duidelijk beschreven (www.cgvs.be/sites/default/files/brochures/asiel_in_belgie_-_nederlands.pdf, consultatie 22 april 2017). 40 Art. 50 Vreemdelingenwet; art. 71.2, §1 KB 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 27 oktober 1981, 13740 (hierna: Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet). 41 KB 11 juli 2003 houdende vaststelling van bepaalde elementen van de procedure die dienen gevolgd te worden door de dienst van de Dienst Vreemdelingenzaken die belast is met het onderzoek van de asielaanvragen op basis van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 27 januari 2004. 42 Dergelijke centra zijn: het transitcentrum Caricole te Steenokkerzeel, het repatriëringscentrum 127bis te Steenokkerzeel, een gesloten centrum voor illegalen te Brugge, Merksplas of Vottem. 43 Art. 71/2, §2 Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet.
23
12. Dublin-onderzoek – Daarna onderzoekt DVZ of België de verantwoordelijke lidstaat
is om de aanvraag te behandelen. Dit wordt het Dublin-onderzoek genoemd, aangezien deze
regel opgelegd wordt door de Dublin III-Verordening.44 De artikelen 7 t.e.m. 15 van de
verordening bepalen de rangorde van lidstaten die verantwoordelijk kunnen zijn voor de
behandeling van de asielaanvraag.45 Het Dublin-onderzoek en de uitvoering worden in de
rechtsleer vaak bekritiseerd.46 Blijkt uit het Dublin-onderzoek dat België de verantwoordelijke
lidstaat is, dan wordt het dossier doorgestuurd naar de Commissaris-Generaal voor de
Vluchtelingen en Staatlozen.
13. Vluchtelingen- en subsidiaire beschermingsstatus – Het CGVS gaat over tot de
inhoudelijke beoordeling van het statuut van vluchteling. Een vluchteling is iemand die
vervolging vreest omwille van zijn ras, godsdienst of politieke overtuiging, of omdat hij/zij tot
een bepaalde sociale groep behoort of een bepaalde nationaliteit heeft.47 Naast het statuut
van vluchteling kan de Commissaris-Generaal voor Vluchtelingen en Staatlozen ook het
44 Verord.Europees Parlement en Raad nr. 604/2013, 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (herschikking), Pb.L. 29 juli 2013, afl. 180, 31 (hierna: Dublin III-Verordening). 45 Zie ook: D. APPELTANT, S. BOUCKAERT, S. D’HONDT (eds.), Administratieve wegwijzer vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, I, verblijfsreglementering, 2.1.3. Dublinonderzoek, Mechelen, Kluwer, losbl. 46 Zie ook: M. BOSSUYT, “Hoe de EU de controle over de migratiebewegingen verloor”, Juristenkrant 2015, 16-17. 47 Art. 1 Convention and Protocol relating to the status of refugees, UNHCR, 28 juli 1951, UNHCR Communications and Public Information Service, www.unhcr.org/3b66c2aa10 ; art. 1 Internationaal Verdrag 28 juni 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober 1953 (hierna: Vluchtelingenverdrag); art. 48/3 Vreemdelingenwet.
aanvraag bij DVZ
toekennen vluchtelingen-
statuut of subsidiaire
beschermings-status
inhoudelijk onderzoek en
beslissing door CGVS
weigeren beroep RvV
annuleren
bevestigen
hervormen
registratie DVZ + Dublin-
onderzoek
overdracht indien België niet verant-woordelijk is
24
statuut van subsidiaire bescherming verlenen. Subsidiaire bescherming wordt toegekend aan
de vreemdeling die niet in aanmerking komt voor het statuut van vluchteling, maar kan
aantonen dat hij bij de terugkeer naar zijn land van herkomst een reëel risico zou lopen op
ernstige schade.48 Deze ernstige schade kan o.m. bestaan uit doodstraf of executie, foltering
of ernstige bedreiging van het leven.49
14. Verblijfsrecht gekoppeld aan de internationale bescherming – De toekenning van
het statuut van vluchteling bracht tot voor de wet van 1 juni 2016 een verblijfsrecht van
onbeperkte duur met zich mee.50 Sinds de inwerkingtreding van deze wet op 8 juli 2016 wordt
aan de vluchteling slechts een beperkt verblijfsrecht van vijf jaar toegekend. Na die vijf jaar, te
rekenen vanaf de indiening van de asielaanvraag, heeft de vluchteling recht op een verblijf van
onbeperkte duur, tenzij de vluchtelingenstatus ondertussen werd opgeheven of ingetrokken
overeenkomstig de artikelen 55/3 of 55/3/1 of tenzij de vreemdeling afstand heeft gedaan van
zijn vluchtelingenstatus.51
De subsidiaire beschermingsstatus verleent een verblijfstitel die de toelating tot een verblijf
van beperkte duur vaststelt en is geldig gedurende één jaar. Deze kan verlengd worden tot
twee jaar, zolang de status niet werd ingetrokken of opgeheven en er geen afstand van werd
genomen.52
De vreemdeling neemt impliciet afstand van zijn beschermingsstatus indien hij een nieuwe
aanvraag indient of wanneer hij tijdens de asielaanvraagprocedure binnen een bepaalde tijd
geen gevolg heeft gegeven aan een oproeping of verzoek om inlichtingen.53
15. Weigering internationale bescherming – De CGVS weigert het asielverzoek
wanneer de vreemdeling niet aan de voorwaarden van de vluchtelingen- of subsidiaire
beschermingsstatus voldoet. De CGVS kan ook beslissen om de asielaanvraag niet in
overweging te nemen omdat de vreemdeling afkomstig is van een ‘veilig land van herkomst’.54
In beide gevallen neemt de minister onverwijld een bevel om het grondgebied te verlaten.55
Hierop wordt in het volgende hoofdstuk verder ingegaan.
48 Art. 48/4 Vreemdelingenwet. 49 Art. 48/4, §2 Vreemdelingenwet. 50 (Oud) art. 49/2, §3, gewijzigd door art. 8, 2° Wet 1 juni 2016 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 28 juni 2016. 51 Art. 49, §1, tweede-derde lid Vreemdelingenwet. 52 Art. 49/2, §2 Vreemdelingenwet. 53 Art. 9bis, §3, art. 51/5, §1, vijfde lid Vreemdelingenwet. 54 Art. 57/6/1 Vreemdelingenwet; zie infra, randnummer 39. 55 Art. 52/3, §1 Vreemdelingenwet.
25
Tegen de beslissing van de CGVS kan in principe binnen de 30 dagen na ontvangst ervan een
beroep worden ingesteld bij de Raad van Vreemdelingenbetwistingen.56 Er gelden verkorte
beroepstermijnen voor asielzoekers die in een gesloten centrum verblijven en asielzoekers
van wie de CGVS de aanvraag niet in overweging heeft genomen omdat de verzoeker uit een
veilig land van herkomst kwam.57
De Raad kan de bestreden beslissing bevestigen, hervormen of annuleren.58 Vernietigt de RvV
de bestreden beslissing, dan is de CGVS verplicht de aanvraag opnieuw te onderzoeken en
een beslissing te nemen. Hervormt de Raad de weigeringsbeslissing, dan verkrijgt de
asielzoeker alsnog de vluchtelingen- of subsidiaire beschermingsstatus. Bevestigt de Raad de
bestreden beslissing, dan is de asielzoeker uitgeprocedeerd en moet het land verlaten.
§2. Beëindiging van de vluchtelingen- en subsidiaire beschermingsstatus
16. De internationale bescherming kan ingetrokken of opgeheven worden. De intrekking
heeft gevolgen ex tunc, d.w.z. dat de toekenning van de vluchtelingen- of subsidiaire
beschermingsstatus geacht wordt nooit te hebben bestaan.59 Tegen de opheffing of intrekking
van de internationale bescherming door het CGVS is beroep mogelijk bij de RvV.60
2.1. Opheffing of intrekking van de vluchtelingenstatus
17. De vluchtelingenstatus kan beëindigd worden wanneer (i) de CGVS verplicht is om op
te heffen of in te trekken, of wanneer (ii) de CGVS kiest om de vluchtelingenstatus in te trekken.
Het CGVS kan bij de eventuele opheffing de betrokken vreemdeling horen. Indien het CGVS
dit niet doet, biedt hij de mogelijkheid aan de vluchteling om schriftelijk de redenen voor het
behoud van zijn status over te maken. De vluchteling moet in elk geval gehoord worden
wanneer het CGVS overweegt om de vluchtelingenstatus in te trekken.
Automatische opheffing – Het CGVS heft de vluchtelingenstatus op wanneer: 61
- de vluchteling vrijwillig de bescherming van het land inroept waarvan hij de nationaliteit
bezit;
- de vluchteling opnieuw zijn nationaliteit verkrijgt nadat hij deze had verloren;
- de vluchteling een nieuwe nationaliteit verwerft;
56 Art. 39/57, §1 Vreemdelingenwet. 57 Art. 39/57, §2 Vreemdelingenwet. 58 Art. 39/2 Vreemdelingenwet. 59 RvS 20 december 2001, nr. 102.154. 60 Art. 39/2, §1 Vreemdelingenwet. 61 Art. 55/3 Vreemdelingenwet, art. 1C Vluchtelingenverdrag.
26
- de vluchteling zich vrijwillig vestigt (niet: bezoekt) in het land waar hij vervolging
vreesde;
- de omstandigheden die hebben geleid tot de erkenning als vluchteling, zijn verdwenen
(bijvoorbeeld in geval van belangrijke en duurzame veranderingen in zijn land van
herkomst).
Facultatieve intrekking – Het CGVS kan de vluchtelingenstatus intrekken wanneer: 62
- de vluchteling een gevaar vormt voor de samenleving, omdat hij definitief is
veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf;
- er redelijke gronden bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de nationale
veiligheid.
Automatische intrekking – Het CGVS trekt de vluchtelingenstatus in als: 63
- de betrokkene moet worden uitgesloten of had moeten uitgesloten zijn van de
vluchtelingenstatus;
- de toekenning gebeurd is op basis van onjuiste of bedrieglijke elementen, valse of
vervalste documenten (fraude);
- het persoonlijk gedrag van de vluchteling er later op wijst dat hij geen vervolging vreest.
18. Opheffing of intrekking op vraag van DVZ – De minister of zijn gemachtigde kan
tijdens het verblijf van beperkte duur (vijf jaar) het CGVS vragen om de vluchtelingenstatus op
te heffen op basis van gronden die leiden tot de automatische opheffing of omdat bescherming
niet langer nodig is.64 Tijdens de eerste tien jaar van het verblijf (te rekenen vanaf de indiening
van de asielaanvraag) kan de intrekking van de vluchtelingenstatus gevraagd worden ten
aanzien van de vreemdeling die moet of had moeten uitgesloten worden.65 Dit kan ook ten
aanzien van de vreemdeling die gefraudeerd heeft. De minister of zijn gemachtigde kan ten
allen tijde (dus ook wanneer de vluchteling al langer dan tien jaar in België woont) de intrekking
van de vluchtelingenstatus vragen omdat:
- de vreemdeling een gevaar voor de samenleving is omdat hij definitief veroordeeld is
voor een bijzonder ernstig misdrijf;
- er redelijke gronden bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de nationale
veiligheid.66
62 Art. 55/3/1, §1 Vreemdelingenwet. 63 Art. 55/3/1, §2 Vreemdelingenwet. 64 Art. 49, §2, eerste lid, art. 57/6, eerste lid, 4°, art. 55/3, 55/3 Vreemdelingenwet. 65 Art. 49, §2, eerste lid, art. 55/3/1, §2, 1°-2° Vreemdelingenwet. 66 Art. 49, §2, tweede lid, art. 55/3/1,§1 Vreemdelingenwet.
27
Wanneer de minister of de DVZ dergelijk verzoek wil doen, dan zendt hij onmiddellijk alle
elementen die de intrekking of opheffing kunnen rechtvaardigen over naar het CGVS en maakt
daarbij uitdrukkelijk melding van de vraag.67 Het CGVS neemt binnen de zestig dagen een
beslissing. Is het CGVS van oordeel dat het vluchtelingenstatuut inderdaad moet ingetrokken
of opgeheven worden, dan voert zij dit zelf uit. Meent het CGVS daarentegen dat de elementen
de intrekking of opheffing niet verantwoorden, dan informeert zij hierover de betrokken
vreemdeling en de minister of de DVZ.
2.2. Opheffing of intrekking van de subsidiaire beschermingsstatus
19. Automatische opheffing – De CGVS heft de subsidiaire beschermingsstatus op
wanneer de omstandigheden in het land van herkomst positief zijn geëvolueerd en de
vreemdeling de bescherming dus niet meer nodig heeft.68
Automatische intrekking – Het CGVS trekt de status in omdat: 69
- de betrokkene uitgesloten wordt of uitgesloten had moeten zijn van de subsidiaire
beschermingsstatus;
- de status werd verkregen door fraude;
- het persoonlijk gedrag van de betrokkene er op wijst dat hij geen reëel risico op ernstige
schade loopt.
Facultatieve intrekking – Het CGVS kan de subsidiaire beschermingsstatus intrekken als:
- de beschermde in zijn land van herkomst één of meerdere misdrijven heeft gepleegd
die – indien zij in België zouden gepleegd zijn – kunnen bestraft worden met een
gevangenisstraf;
- wanneer de betrokkene zijn land van herkomst enkel heeft verlaten om te ontsnappen
aan de straffen voor deze misdrijven.70
20. Opheffing of intrekking op vraag van DVZ – De Dienst Vreemdelingenzaken kan
aan het CGVS vragen om de subsidiaire bescherming op te heffen of in te trekken. Het verzoek
voor de opheffing is mogelijk tijdens het verblijf van beperkte duur (vijf jaar) van de beschermde
als de omstandigheden in het land van herkomst duurzaam en ingrijpend zijn gewijzigd.71
67 Art. 49, §2, derde lid Vreemdelingenwet. 68 Art. 55/5 Vreemdelingenwet. 69 Art. 55/5/1, §2 Vreemdelingenwet. 70 Art. 55/5/1, §1 Vreemdelingenwet. 71 art. 49/2, §4, eerste lid, art. 57/6, eerste lid, 4°, art. 55/5 Vreemdelingenwet.
28
DVZ kan verzoeken om de intrekking van de status tijdens de eerste tien jaar van het verblijf,
te rekenen vanaf het indienen van de asielaanvraag, omdat:72
- de vreemdeling een misdrijf heeft gepleegd tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een
misdrijf tegen de menselijkheid;
- de vreemdeling heeft gehandeld in strijd met doelstellingen en beginselen van de
Verenigde Naties;
- de vreemdeling een ernstig misdrijf heeft gepleegd;
- de vreemdeling een gevaar vormt voor de samenleving of voor de nationale veiligheid;
- de vreemdeling gefraudeerd heeft;
- het persoonlijk gedrag van de subsidiair beschermde er later op wijst dat hij geen reëel
risico op ernstige schade loopt;
- de subsidiair beschermde in zijn land van herkomst één of meerdere misdrijven heeft
gepleegd, die als ze in België waren gepleegd, bestraft kunnen worden met een
gevangenisstraf en de betrokkene heeft zijn land van herkomst enkel verlaten om te
ontsnappen aan de straffen die uit de misdrijven voortvloeien.
Indien de subsidiair beschermde reeds meer dan tien jaar in België verblijft, dan kan de DVZ
enkel nog de intrekking aan de CGVS vragen op grond van:73
- een misdrijf tegen de vrede, oorlogsmisdrijf of misdrijf tegen de menselijkheid;
- handelingen in strijd met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties;
- een ernstig misdrijf;
- het gevaar dat de vreemdeling vormt voor de samenleving of voor de nationale
veiligheid.
De procedure die volgt na het verzoek is analoog aan de procedure na het verzoek van de
minister of DVZ m.b.t. de opheffing of intrekking van de vluchtelingenstatus.74
72 Art. 49/2, §4, eerste lid, art. 55/5/1 Vreemdelingenwet 73 Art. 49/2, §4, tweede lid Vreemdelingenwet. 74 Art. 49/2, §4, derde-vijfde lid Vreemdelingenwet; zie supra, randnummer 18.
29
Hoofdstuk 3. Verwijderingsbeslissingen
21. Het verwijderingsbeleid is door de wet van 24 februari 2017 grondig gewijzigd. Voor de
inwerkingtreding van de wet op 29 april 2017 bestonden er verschillende soorten
verwijderingsbeslissingen ten aanzien van vreemdelingen: de terugdrijving, het bevel om het
grondgebied te verlaten, de terugwijzing, de uitzetting en het bevel tot terugbrenging. Ze
verschilden zowel van naam als van personeel toepassingsgebied. Vandaag vallen zij allemaal
onder één en dezelfde maatregel, nl. het bevel om het grondgebied te verlaten. Enkel de
terugdrijving is nog een aparte maatregel omdat ze geen verwijderingsbeslissing in de strikte
zin van het woord is. De vereenvoudiging is één van de doelstellingen van de recente
wetswijziging. De wetgever was van mening dat de vroegere procedureregels te zwaar waren
en de administratie beletten snel te reageren. 75
§1. Terugdrijving na toegangsweigering
22. De terugdrijving is de maatregel die wordt genomen ten aanzien van vreemdelingen
van wie de toegang tot het grondgebied wordt geweigerd.76 De toegangsvoorwaarden blijven
dezelfde maar de procedure en bevoegdheden zijn aangepast. De terugdrijving is geen
verwijderingsmaatregel sensu stricto, aangezien de vreemdeling nooit het Belgisch
grondgebied kan betreden en er bijgevolg niet uit ‘verwijderd’ kan worden.77
Personeel toepassingsgebied – De Vreemdelingenwet bepaalt wie voorwerp kan uitmaken
van een terugdrijvingsmaatregel in artikel 3. De bepaling somt tien gevallen op die door
BOUCKAERT werden gecategoriseerd in drie groepen.78
23. De eerste categorie betreft vreemdelingen die niet in het bezit zijn van geldige
documenten.79 De binnenkomstvoorwaarden worden beschreven in artikel 1/3 t.e.m. artikel 17
Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. Het gaat voornamelijk om het hebben van een geldig
identiteitsdocument of paspoort en in een aantal gevallen ook een visum. Beschikt de
75 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te beschermen, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/001. 76 Art. 3 Vreemdelingenwet. 77 D. APPELTANT, S. BOUCKAERT en S. D’HONDT (eds.), Administratieve wegwijzer vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, I, Verblijfsregeling, 4.2.1, Mechelen, Kluwer, losbl. 78 D. APPELTANT, S. BOUCKAERT en S. D’HONDT (eds.), Administratieve wegwijzer vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, I, Verblijfsregeling, 4.2.1.3, Mechelen, Kluwer, losbl. 79 Art. 3, 1°-3° Vreemdelingenwet.
30
vreemdeling niet over deze documenten terwijl hij wordt aangetroffen in de
luchthaventransitzone, dan kan de grenspolitie de maatregel tot terugdrijving bevelen.
In twee gevallen moet de minister, en niet de grenspolitie, de beslissing tot terugdrijving
nemen. Dat is zo wanneer (i) de teruggedreven vreemdeling houder is van een geldig visum80
of (ii) de teruggedreven vreemdeling vrijgesteld is van de visumplicht, maar zich aan de grens
aandient zonder in het bezit te zijn van een geldig paspoort of identiteitsbewijs81.
24. De tweede categorie beschrijft de vreemdelingen die wel in het bezit zijn van de nodige
binnenkomstdocumenten, maar niet worden toegelaten omdat zij niet in regel zijn met één van
de andere materiële toegangsvoorwaarden.82 Het gaat met name om het hebben van
onvoldoende bestaansmiddelen of het feit dat de vreemdeling gesignaleerd staat in het
Schengeninformatiesysteem. Ook mogelijk is de terugdrijving van de vreemdeling wanneer hij
door de Minister ‘geacht wordt de internationale betrekkingen van België of van een Staat die
partij is bij een internationale overeenkomst betreffende de overschrijding van de
buitengrenzen, die België bindt, te kunnen schaden’. Belangrijk voor deze masterproef is de
laatste groep in deze categorie, nl. de vreemdeling die ‘geacht wordt de openbare rust, de
openbare orde of de veiligheid van het land te kunnen schaden’.83 BOUCKAERT bekritiseerde
reeds deze bepaling omdat ze het mogelijk maakt voor de minister of de DVZ om op vrij vage
gronden een vreemdeling de toegang tot het grondgebied te weigeren.84 Ten laatste gaat het
om de vreemdeling die sedert minder dan tien jaar geleden uit het land werd teruggewezen of
uitgezet, zolang deze maatregelen niet werden opgeschort of ingetrokken.85
25. De derde categorie omschrijft BOUCKAERT als de groep van bijzondere gronden die
te maken hebben met een asielaanvraag.86 Het gaat om asielzoekers die illegaal (dus zonder
geldige documenten) het land binnenkomen, vervolgens een asielaanvraag indienen maar van
wie het asielverzoek geweigerd wordt. Daarnaast kunnen ook vreemdelingen worden
teruggedreven die het voorwerp uitmaken van een inreisverbod, tenzij het is opgeschort of
80 Art. 3, laatste lid Vreemdelingenwet; art. 14, tweede lid Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. 81 Art. 12 Vreemdelingenwet. 82 Art. 3, 4°-7° Vreemdelingenwet. 83 Art. 3, 7° Vreemdelingenwet. 84 D. APPELTANT, S. BOUCKAERT en S D’HONDT (eds.), Administratieve wegwijzer vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, I, Verblijfsregeling, 4.1.2.3, Mechelen, Kluwer, losbl., 62. 85 Art. 3, 8° Vreemdelingenwet. 86 D. APPELTANT, S. BOUCKAERT en S. D’HONDT (eds.), Administratieve wegwijzer vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, I, Verblijfsregeling, 4.2.1, Mechelen, Kluwer, losbl., 63.
31
opgeheven.87 Ook de derdelander die lijdt aan een ziekte die de volksgezondheid kan
bedreigen, kan worden teruggedreven.88
26. Wie kan de maatregel nemen? – Voor de wetswijziging kon enkel de grenspolitie de
terugdrijvingsmaatregel nemen.89 Nu kan de grenspolitie deze beslissing enkel nemen ten
aanzien van vreemdelingen zonder (geldige) identiteitspapieren die worden aangetroffen in de
luchthaventransitzone of bij de grens.90 Voor alle andere categorieën vreemdelinge zal de
beslissing genomen worden door de minister (staatssecretaris) of (met één uitzondering) zijn
gemachtigde (DVZ).91
27. Akte van de terugdrijving en uitvoering – Het document aan de hand waarvan de
terugdrijvingsmaatregel wordt opgesteld, wordt de Bijlage 11bis genoemd.92 Bij de betekening
van de akte worden alle documenten die de vreemdeling kreeg op het ogenblik dat hij een
asielaanvraag indiende, afgenomen.93 Zodra de beslissing tot terugdrijving werd betekend aan
de betrokkene, is zij uitvoerbaar.94
§2. Bevel om het grondgebied te verlaten
2.1. Voor de wetswijziging: BGV, uitzetting, terugwijzing
28. Verwijderingsbeslissingen werden vroeger ingedeeld naargelang de situatie die de
vreemdeling in een illegale verblijfspositie bracht.
Terugwijzing en uitzetting – De terugwijzing was de verwijderingsmaatregel ten aanzien van
de vreemdeling die niet in België gevestigd was, wanneer hij (i) de openbare orde of de
veiligheid van het land had geschaad of (ii) de voorwaarden die gekoppeld waren aan het
87 Art. 3, 9° Vreemdelingenwet. 88 Art. 3, 10° Vreemdelingenwet. Het gaat hierbij over ziekten die tot quarantaine aanleiding geven en vermeld zijn in het internationaal gezondheidsreglement van de Wereldgezondheidsorganisatie (Genève, 23 mei 2005), tuberculose en andere besmettelijke door infectie of parasieten veroorzaakte ziekten, voor zover zij in België onder de beschermende bepalingen ten aanzien van de inwoners vallen (Bijlage Vreemdelingenwet). 89 (Oud) art. 3 Vreemdelingenwet. 90 (Nieuw) art. 3, tweede lid, tweede zin Vreemdelingenwet. 91 (Nieuw) art. 3, tweede lid, eerste zin Vreemdelingenwet. De terugdrijvingsmaatregel ten aanzien van personen die geacht worden de internationale betrekkingen van België of van een Staat die partij is bij een internationale overeenkomst betreffende de overschrijding van de buitengrenzen, die België bindt, te kunnen schaden, kan enkel bevolen worden door de minister. 92 Art. 88bis, §1, tweede lid Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. Een voorbeeld van het document is te vinden op www.kruispuntmi.be/sites/default/files/bestanden/wetgeving/bijlage_11bis.pdf (consultatie 22 april 2017), daarbij moeten de woorden “Gelet op het advies van de Commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen, …” geschrapt worden ingevolge art. 6 Wet 24 februari 2017, BS 19 april 2017. 93 Art. 88bis, §1, tweede lid Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. 94 Art. 88bis, §1, eerste lid Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet.
32
verblijf niet had nageleefd.95 De uitzetting was de maatregel ten aanzien van de vreemdeling
die (wel) in België gevestigd was. Deze maatregel kon worden genomen wanneer hij de
openbare orde of veiligheid ernstig had geschaad.96 Hoe langer de vreemdeling in België
woonde, hoe meer bescherming hij verwierf tegen de verwijdering. Een terugwijzings- of
uitzettingsbesluit kon bijvoorbeeld nooit worden genomen ten aanzien van een vreemdeling
die geboren werd in België of aangekomen is voor dat hij/zij de leeftijd van twaalf jaar had
bereikt en er sinds de aankomst voornamelijk en regelmatig (in de zin van ‘legaal’) verbleef.97
Wie als vreemdeling al twintig jaar regelmatig in België verbleef of wie niet werd veroordeeld
tot een gevangenisstraf van vijf jaar of meer én die ouder is van een kind die legaal in België
verblijft, kon pas na een ernstige aanslag op de veiligheid van het land verwijderd worden.98
Deze vereiste gold ook voor: 99
- de vreemdeling die meer dan tien jaar regelmatig en ononderbroken in België verbleef;
- de vreemdeling die de Belgische nationaliteit had verworven;
- de vreemdeling die samenwoonde met zijn/haar Belgische echtgeno(o)t(e);
- de vreemdeling die in België werkte en door een arbeidsongeval of beroepsziekte
getroffen werd en daardoor blijvend arbeidsongeschikt was, werden beschermd tegen
verwijdering.
Bovendien moest elke maatregel van terugwijzing of uitzetting waarvan internationale
verdragen opleggen dat de vreemdeling zijn hoorrecht moet kunnen uitoefenen, voorafgegaan
worden door een (weliswaar niet bindend) advies van de Commissie van advies voor
Vreemdelingen.100
29. Bevel om het grondgebied te verlaten (BGV) – Het BGV bestond reeds voor de
wetswijziging. Toen had het enkel betrekking op de volgende vreemdelingen:101
- vreemdelingen die door misleidende informatie hun verblijfstitel hebben verkregen;
- buitenlandse studenten;
- mensensmokkelaars;
- asielzoekers van wie de CGVS de vluchtelingenstatus of subsidiaire
beschermingsstatus geweigerd of ingetrokken werd;
95 (Oud) art. 20, eerste lid Vreemdelingenwet. 96 (Oud) art. 20, tweede lid Vreemdelingenwet. 97 (Oud) art. 21, §1, 1° Vreemdelingenwet. 98 (Oud) art. 21, §2 Vreemdelingenwet. 99 (Oud) art. 21, §3 Vreemdelingenwet. 100 (Oud) art. 20 Vreemdelingenwet. 101 Art. 13, §3-§5, art. 52/3, art. 52/4, art. 57/6, 1°,4° en 6°, art. 57/36, §2, art. 61/4, §2, art. 61 Vreemdelingenwet; art. 25/2 §3 vierde lid, art. 26§2-§4, art. 26/4 Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet.
33
- vreemdelingen van wie de minister meent dat er ernstige redenen bestaan dat de
asielzoeker een gevaar vormt voor de samenleving (omdat hij veroordeeld is voor een
bijzonder ernstig misdrijf of als er redelijke gronden bestaan om hem te beschouwen
als een gevaar voor de nationale veiligheid).
30. Er zijn twaalf gronden waarop een bevel om het grondgebied te verlaten kan gesteund
zijn.102 BOUCKAERT deelt deze op in drie subcategorieën. De eerste categorie behelst criteria
i.v.m. de voorwaarden voor binnenkomst en toegang tot het grondgebied. Het gaat om:103
- de vreemdeling die niet beschikt over binnenkomstdocumenten;
- de vreemdeling met onvoldoende bestaansmiddelen;
- de vreemdeling die gesignaleerd staat in de Schengenzone;
- het feit dat de vreemdeling sedert minder dan tien jaar uit België werd teruggewezen
of uitgezet (zolang deze maatregelen niet werd opgeschort of ingetrokken);
- (sinds 2012) de vreemdeling die het voorwerp uitmaakt van een inreisverbod dat noch
opgeschort noch opgeheven is.
31. De tweede categorie omvat de criteria waarbij een vreemdeling de voorwaarden voor
het kort verblijf op het Belgisch grondgebied overtreedt. Het gaat om:104
- de vreemdeling die langer in België verblijft dan de toegelaten termijn of er niet in slaagt
het bewijs te leveren dat deze termijn niet overschreden werd;
- de vreemdeling die in België werkt zonder daarvoor te beschikken over de vereiste
machtiging;
- de vreemdeling die door de Minister geacht wordt de internationale betrekkingen van
België of van een staat die partij is bij een internationale overeenkomst betreffende de
overschrijding van de buitengrenzen, die België bindt, te kunnen schaden.
Deze beslissing kon vroeger enkel op eensluidend advies van de Commissie van advies voor
vreemdelingen genomen worden. Uiterst belangrijk in de tweede categorie is de grond
beschreven in artikel 7, 3° Vreemdelingenwet die bepaalt dat een BGV mogelijk is ten aanzien
van vreemdelingen die geacht worden de openbare orde of de nationale veiligheid te kunnen
schaden.
32. De derde categorie is een restcategorie. Het gaat om vreemdelingen die in het kader
van de Dublin-procedure naar een ander land moeten (omdat deze laatste verantwoordelijk is
102 Art. 7 Vreemdelingenwet. 103 Art. 7, 1°, 5°, 6°, 11°, 12°Vreemdelingenwet. 104 Art. 7, 2°, 4°, 8° Vreemdelingenwet.
34
voor de behandeling van het asielverzoek) en de vreemdeling die is aangetast door bepaalde
ziektes.105
33. Termijn voor vrijwillig vertrek – Een BGV is in tegenstelling tot de terugdrijving
meestal niet direct uitvoerbaar. In principe krijgt de vreemdeling die het voorwerp uitmaakt van
een BGV een termijn om vrijwillig het grondgebied te verlaten en dus zelf uitvoering te geven
aan het BGV. Dit wordt de termijn van vrijwillig vertrek genoemd.106 De termijn wordt bepaald
door de administratieve overheid die de beslissing genomen heeft en moet in principe minstens
zeven tot maximum dertig dagen duren.107 Er kan bij wijze van uitzondering een kortere of zelfs
geen termijn van vrijwillig vertrek worden toegekend. Dit is het geval wanneer er bijvoorbeeld
een risico op onderduiken bestaat of de onderdaan een gevaar vormt voor de openbare orde
of nationale veiligheid.108 Om te vermijden dat de betrokkene zou onderduiken, kunnen er
preventieve maatregelen worden opgelegd. Deze kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het zich
regelmatig aanmelden aan het gemeentehuis of het storten van een waarborg.109 Wanneer de
betrokkene het land niet heeft verlaten en de termijn voor vrijwillig vertrek ten einde is, dan is
gedwongen terugkeer mogelijk.110 Het BGV kan maar éénmaal uitgevoerd worden. De
derdelander die na de verwijderingsprocedure dus terug in zijn land van herkomst is, kan wel
nog terugkeren naar België zolang hij aan de binnenkomstvoorwaarden voldoet (m.a.w.
wanneer er geen inreisverbod gepaard ging met de verwijderingsmaatregel).111
De vreemdeling kan een verlenging van de termijn voor vrijwillig vertrek aanvragen.112 Het
vertrek wordt dan uitgesteld met maximaal drie maanden. Wie een langer uitstel wil, moet een
machtiging tot verblijf aanvragen. Motieven bij deze aanvraag zijn meestal medisch of familiaal
van aard.113 Sinds 2016 mag het BGV t.a.v. (gezinnen met) kinderen niet worden uitgevoerd
in de onderwijstijd.114 De ‘onderwijstijd’ moet ruim worden opgevat: tijdens de schooltijd, maar
ook tijdens stages, uitstappen én voor- en naschoolse opvang. Minister van Binnenlandse
Zaken Jan Jambon raadt nog steeds af om kinderen aan de schoolpoort op te wachten,
105 Art. 7, 7°, 10°, 11° Vreemdelingenwet. 106 Art. 1, 9° Vreemdelingenwet. 107 Art. 74/14, §1, derde lid Vreemdelingenwet; art. 117 Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. 108 Art. 74/14, §3 Vreemdelingenwet. 109 Art. 110quaterdecies Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. 110 Art. 74/14, §2, art. 74/15 Vreemdelingenwet. 111 Bv. Cass. 4 september 1995, AR S.94.133.F, Arr. Cass. 1995, 7349 en R.Cass. 1996, 297, noot M.C.-FOBLETS en F. BERNARD; RvS 8 februari 1988, nr. 29.302, T.B.P. 1989, 61 (verkort). 112 Art. 74/14, §1, derde lid Vreemdelingenwet. 113 Omz. 29 april 2003 betreffende de verwijdering van gezinnen met schoolgaand(e) kind(eren) van minder dan 18 jaar.- Optreden van politiediensten in scholen, BS 13 juni 2003. 114 Omz. 2 januari 2016 tot wijziging van de omzendbrief van 29 april 2003 betreffende de verwijdering van gezinnen met schoolgaand(e) kind(eren) van minder dan 18 jaar.-Optreden van de politiediensten in scholen, BS 14 januari 2016; X, “Uitvoering van uitwijzingsbevel niet toegelaten tijdens onderwijstijd”, T.Vreemd. 2016, 276.
35
behalve wanneer het gevaar bestaat dat de kinderen aan school zouden worden achtergelaten
door de ouders.115 Opschorting van de uitvoering is mogelijk wanneer de vreemdeling een
(oprecht) huwelijk of wettelijke samenwoning wil aangaan en daartoe alle nodige documenten
heeft. Deze persoon kan dan even een “uitstel van vertrek” krijgen.116
2.2. Na de wetswijziging: BGV
34. Sinds 29 april 2017 is er nog maar één verwijderingsmaatregel sensu stricto. De
uitzetting en terugwijzing krijgen sindsdien ook de naam van het bevel om het grondgebied te
verlaten. Daarbij werd het BGV inhoudelijk, procedureel en technisch aangepast. Merk op dat
het BGV steeds facultatief is.117 De poging van het Vlaams Belang om een automatisme te
maken een BGV toe te kennen zodra er wordt geoordeeld dat de vreemdeling een gevaar voor
de openbare orde kan zijn, slaagde (gelukkig) niet.118
Terugwijzing en uitzetting wordt BGV – Het nieuwe artikel 21 Vreemdelingenwet bepaalt
dat de minister of zijn gemachtigde het verblijfsrecht (van beperkte of onbeperkte (!) duur) van
een onderdaan van een derde land kan intrekken en hem het bevel geven het grondgebied te
verlaten, om redenen van openbare orde of nationale veiligheid.
Juridisch-technische wijzigingen – Het hoofdstuk ‘Terugwijzingen en uitzettingen’ werd
vervangen door de naam ‘Einde van het verblijf van meer dan drie maanden om redenen van
openbare orde of nationale veiligheid’.119 Verder werden ook de woorden ‘gevaar voor de
openbare orde” telkens vervangen door een “bedreiging voor de openbare orde’.120
Inhoudelijke wijzigingen – Ten eerste is de bescherming die bepaalde vreemdelingen
hadden tegen de verwijdering bijna volledig weggevallen. Enkel vreemdelingen die erkend
werden als vluchteling of de subsidiaire beschermingsstatus genieten, kunnen niet uit het land
verwijderd worden.121 Dat wil zeggen dat vandaag de verwijdering van vreemdelingen die
115 X., “Uitwijzing gezinnen met kinderen”, Juristenkrant, 2016, 2.; Omz. 2 januari 2016, BS 14 januari 2016. 116 Omz. 17 september 2013 over gegevensuitwisseling tussen de ambtenaren van de burgerlijke stand en de Dienst Vreemdelingenzaken ter gelegenheid van een huwelijksaangifte of een verklaring van een wettelijke samenwoning van een vreemdeling in illegaal of precair verblijf, BS 23 september 2013; X, “Opschorting van de uitvoering van een bevel om het grondgebied te verlaten”, T.Vreemd. 2014, 150. 117 (Nieuw) art. 21 Vreemdelingenwet. 118 Amendement (B. PAS), op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/005, 4. 119 Art. 10 Wet 24 februari 2017, BS 19 april 2017. 120 (Nieuw) art. 74/11, §2, eerste lid, (nieuw) art. 74/14, §3, eerste lid, 3° Vreemdelingenwet zoals gewijzigd door art. 51-52 Wet 24 februari 2017, BS 19 april 2017. 121 (Nieuw) art. 20, tweede lid Vreemdelingenwet.
36
geboren zijn in België of voor hun twaalf jaar in België zijn aangekomen, wel mogelijk is. Een
BGV kan sinds 29 april 2017 afgeleverd worden aan: 122
- de onderdaan van een derde land die gevestigd is in België;
- de onderdaan van een derde land die de status van langdurig ingezetene geniet;
- de onderdaan van een derde land die een verblijfsrecht geniet en er sinds 10 jaar
ononderbroken woont.
Ten tweede werd de grondslag van het BGV aangepast. In plaats van (ernstige) schade aan
de openbare orde of nationale veiligheid is het omvattend criterium nu ‘redenen van openbare
orde of nationale veiligheid’.
Procedurele wijzigingen – Het voorafgaand advies van de Commissie van advies voor
vreemdelingen is niet meer vereist.
§3. Verwijdering en het non-refoulementbeginsel
35. België heeft zich steeds welwillend getoond ten overstaan van personen die omwille
van vervolgingen hun land moesten ontvluchten en in België asiel verzoeken.123 De bedoeling
van de wetgever was dan ook om een vluchteling (en een persoon die geniet van de
subsidiaire beschermingsstatus) te beschermen tegen een verwijderingsmaatregel, behalve
wanneer de minister kan aantonen dat de vreemdeling geen recht had op verblijf of
vestiging.124 Om een vluchteling van het grondgebied te kunnen verwijderen, moet eerst de
vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus worden ingetrokken of opgeheven.125
De gronden waarop de intrekking of opheffing mogelijk is, werden reeds hierboven
beschreven.126 Bij het verwijderen van asielzoekers moet er steeds rekening worden gehouden
met het non-refoulementbeginsel. Hierbij neemt de minister of DVZ het advies van het CGVS
over de verenigbaarheid tussen de verwijdering en het non-refoulementbeginsel in acht.
Erkende vluchtelingen en personen die genieten van de subsidiaire beschermingsstatus
kunnen niet verwijderd worden.
36. Non-refoulement – Het non-refoulementbeginsel werd ingeschreven in de artikelen
48/3 en 48/4 Vreemdelingenwet. “Non refouler” houdt in dat een land een asielzoeker niet mag
terugsturen naar zijn land van herkomst, wanneer hij daarbij kan worden blootgesteld aan een
daad van vervolging omwille van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een
122 (Nieuw) art. 22, §1 Vreemdelingenwet. 123 Wetsontwerp betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl.St. Kamer, 1974-75, nr. 653-1, 40. 124 Wetsontwerp, Parl.St. Kamer, 1974-74, nr. 653-1, 44. 125 Art. 49, §3, art. 49/2, §5 Vreemdelingenwet. 126 Zie supra, randnummers 16 e.v.
37
bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.127 Een daad van vervolging is een daad
van lichamelijk, geestelijk of seksueel geweld of wettelijke, administratieve, politiële of
gerechtelijke maatregelen die op zichzelf discriminerend zijn of op discriminerende wijze
worden uitgevoerd.128 Daarnaast bepaalt 48/3, §4 Vreemdelingenwet waarmee rekening moet
worden gehouden bij het bepalen van de begrippen “ras”, “godsdienst”, “nationaliteit”, “het
behoren tot een bepaalde groep” en “politieke overtuiging”. Of de asielzoeker werkelijk de
raciale, godsdienstige, nationale, sociale of politieke kenmerken vertoont is onbelangrijk. Het
is enkel relevant of de vervolgende instantie deze mening draagt.129
Daarnaast wordt het non-refoulementbeginsel gekoppeld aan de subsidiaire
beschermingsstatus. Een land mag dus evenmin een persoon naar zijn thuisland terugsturen
wanneer er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij een reëel risico zou
lopen op ernstige schade. Zoals hoger vermeld kan deze ernstige schade bestaan uit: 130
- de doodstraf of executie;
- foltering of onmenselijke of vernederende behandeling;
- bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst;
- een ernstige bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van
willekeurig geweld in het geval van een internationaal of binnenlands gewapend
conflict.
37. Advies over de verenigbaarheid met de verwijderingsmaatregel en het non-
refoulementbeginsel – Artikel 74/17 Vreemdelingenwet bepaalt dat de verwijdering tijdelijk
wordt uitgesteld wanneer de uitvoering van de verwijderingsbeslissing tot een schending van
het non-refoulementbeginsel leidt. Indien de CGVS een advies heeft gegeven over de
verenigbaarheid van de verwijdering met het non-refoulementbeginsel dan kan de verwijdering
enkel plaatsvinden wanneer de minister of zijn gemachtigde gemotiveerd aantoont dat het
advies van de CGVS niet langer actueel is.131
De Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en Staatlozen geeft zo’n advies in de
volgende gevallen:
- wanneer hij (de CGVS) weigerde de vluchtelingenstatus te erkennen omdat de
vreemdeling een gevaar vormt voor de samenleving, omdat hij definitief veroordeeld is
127 Art. 1, A, 2 Vluchtelingenverdrag. 128 Art. 48/3, §2, tweede lid Vreemdelingenwet. 129 Art. 48/3, §5 Vreemdelingenwet. 130 Art. 48/4 Vreemdelingenwet. 131 Art. 74/17, tweede lid Vreemdelingenwet.
38
voor een bijzonder ernstig misdrijf, of omdat er redelijke gronden bestonden om hem
te beschouwen als een gevaar voor de nationale veiligheid;132
- wanneer hij de asielaanvraag zonder voorwerp verklaarde omdat de vreemdeling reeds
werd toegelaten of gemachtigd tot een verblijf van onbeperkte duur;133
- wanneer hij de vluchtelingenstatus weigerde omdat er bijvoorbeeld ernstige redenen
waren om te veronderstellen dat hij een misdrijf heeft begaan tegen de vrede, een
oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid, of een ernstig, niet-politiek
misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling
is toegelaten of hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die in strijd zijn met
de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties;134
- wanneer hij de subsidiaire beschermingsstatus weigerde omdat er ernstige redenen
zijn om aan te nemen dat hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een
misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd of dat hij zich schuldig heeft gemaakt
aan handelingen die in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van Verenigde
Naties, of omdat hij een ernstig misdrijf heeft gepleegd. Uitsluiting van de subsidiaire
beschermingsstatus is ook mogelijk wanneer hij een gevaar voor de samenleving of
voor de nationale veiligheid vormt. Uitsluiting is ook mogelijk wanneer de vreemdeling
voor zijn aankomst in België een of meerdere misdrijven heeft gepleegd die in België
zouden bestraft worden met een gevangenisstraf, voor zover de vreemdeling zijn land
van herkomst alleen heeft verlaten om te ontsnappen aan straffen die voortvloeien uit
die misdrijven.135
- bij de facultatieve of automatische intrekking van de vluchtelingen- of subsidiaire
beschermingsstatus.136
38. Bescherming van de vluchteling en persoon met subsidiaire
beschermingsstatus – Een BGV is niet mogelijk ten aanzien van onderdanen van derde
landen die internationale bescherming in België genieten.137 Het is ook mogelijk dat
internationale bescherming werd toegekend door een ander land dan België, terwijl hij al lang
in België woont. Indien de minister deze vreemdeling uit België wil verwijderen, dan moet hij
eerst aan het land die de bescherming heeft toegekend vragen of de vreemdeling nog steeds
132 Art. 52/4, tweede lid, art. 57/6, eerste lid, 9° Vreemdelingenwet. 133 Art. 55, §1, art. 57/6, eerste lid, 10° Vreemdelingenwet. 134 Art. 55/2, art. 57/6, eerste lid, 11° Vreemdelingenwet; art. 1, F Vluchtelingenverdrag. 135 Art. 55/4, 57/6, eerste lid, 13° Vreemdelingenwet. 136 Art. 55/3/1, §3, art. 57/6, eerste lid, 12° en 14° Vreemdelingenwet. 137 (Nieuw) art. 20, tweede lid Vreemdelingenwet. Het is wel mogelijk dat België geen internationale bescherming heeft verleend, maar een ander EU-land wel. In dat geval kan de betrokkene die een gevaar voor de openbare orde vormt, worden bevolen België te verlaten en zich te begeven naar het land dat de bescherming heeft toegekend ((nieuw) art. 22, §2 Vreemdelingenwet).
39
de bescherming geniet. Wanneer het antwoord hierop bevestigend is, dan wordt de
vreemdeling naar dat land verwijderd.138 Indien er echter ernstige redenen bestaan om de
betrokkene te beschouwen als een bedreiging voor de nationale veiligheid of wanneer hij,
omdat hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf, een bedreiging vormt
voor de openbare orde, dan kan de vreemdeling verwijderd worden naar een ander land dan
het land die hem internationale bescherming heeft toegekend.139 Het is enkel verboden om de
vreemdeling te verwijderen naar een land waar hij blootgesteld wordt aan een schending van
het non-refoulementbeginsel.140
Tijdens de besprekingen van de nieuwe wet van 24 februari 2017 stelde het Vlaams Belang
voor dat er ook een mogelijkheid moet zijn om erkende vluchtelingen om redenen van
openbare orde uit te zetten.141 Dat amendement werd – gelukkig – weggestemd.
39. Veilige landen van herkomst – De CGVS kan beslissen om een asielaanvraag niet
in overweging te nemen indien de vreemdeling uit een veilig land van herkomst komt.142 De
wet bepaalt dat een land van herkomst veilig is wanneer “op basis van de rechtstoestand, de
toepassing van de rechtsvoorschriften in een democratisch stelsel en de algemene politieke
omstandigheden kan worden aangetoond dat er algemeen gezien en op duurzame wijze geen
sprake is van vervolging in de zin van het [Vluchtelingenverdrag], (…) of dat er geen
zwaarwegende gronden zijn om aan te nemen dat de asielzoeker een reëel risico loopt op het
lijden van ernstige schade,(…)”.143 De staatssecretaris voor Asiel en Migratie beschouwt
Albanië, Bosnië-Herzegovina, Georgië, Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië,
India, Kosovo, Montenegro en Servië als veilige landen van herkomst.144 De vreemdeling die
uit een van die landen afkomstig is, moet bij zijn asielaanvraag bewijzen dat er voor hem
persoonlijk een gegronde vrees bestaat voor vervolging of dat er zwaarwegende gronden zijn
die erop wijzen dat hij een reëel risico loopt op ernstige schade.145 Het CGVS schrijft adviezen
uit over de veilige landen van herkomst. Deze kan de vreemdeling(enadvocaat) gebruiken om
138 (Nieuw) art. 22, §2, eerste lid Vreemdelingenwet. 139 (Nieuw) art. 22, §2, tweede lid Vreemdelingenwet. 140 (Nieuw) art. 22, §2, derde lid Vreemdelingenwet. 141 Amendement (B. PAS) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, Parl.St. Kamer, 2016-17, nr. 54-2215/005, 5. 142 Art. 57/6/1 Vreemdelingenwet. 143 Art. 57/6/1, tweede lid Vreemdelingenwet. 144 KB 3 augustus 2016 tot uitvoering van artikel 57/6/1, vierde lid, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, houdende de vastlegging van de lijst van veilige landen van herkomst, BS 29 augustus 2016. 145 Art. 57/6/1, eerste lid Vreemdelingenwet.
40
de niet in overwegingname’ van het CGVS aan te vechten.146 Vluchtelingenwerk Vlaanderen
meent dat deze lijst er enkel is om asielzoekers te ontraden.147
146 X, “Adviezen CGVS over lijst veilige landen van herkomst”, T.Vreemd. 2012, 352-353. 147 Vluchtelingenwerk Vlaanderen, Ook nieuwe lijst veilige herkomstlanden focust op ontraden asielzoekers, 22 juli 2016, www.vluchtelingenwerk.be/nieuws/ook-nieuwe-lijst-veilige-herkomstlanden-focust-op-ontraden-asielzoekers (consultatie 10 mei 2017).
41
Hoofdstuk 4. Veiligheidsmaatregelen
38. Een verwijderingsbeslissing kan gepaard gaan met een veiligheidsmaatregel. De
mogelijke veiligheidsmaatregelen bestaan uit de vasthouding in het kader van de
asielaanvraag, terugleiding naar de grens (repatriëring), de vasthouding bij de
toegangsweigering en het inreisverbod. De recente wijzigingswet bracht in dit kader maar één
(weliswaar belangrijke) inhoudelijke wijziging, namelijk de mogelijkheid om een inreisverbod
onbeperkt in de tijd te laten gelden in plaats van het originele maximum van 10 jaar.
§1. Terugleiding naar de grens
39. De terugleiding naar de grens (synoniem: repatriëring, gedwongen terugkeer) is
mogelijk wanneer de vreemdeling die het voorwerp uitmaakt van verwijderingsbeslissing, de
beslissing niet heeft uitgevoerd tijdens de termijn voor vrijwillig vertrek.148 Wanneer er geen
termijn van vrijwillig vertrek werd opgelegd, is de terugleiding meteen mogelijk.149 Daarnaast
is de terugleiding mogelijk ten aanzien van vreemdelingen die de toegang tot het grondgebied
geweigerd werden.150
§2. Vrijheidsberoving
40. Vrijheidsberoving kan op grond van de Vreemdelingenwet in meer dan tien
verschillende situaties. BOUCKAERT meent dat de vrijheidsberoving in deze context een
‘maatschappelijk erg gevoelige veiligheidsmaatregel is, aangezien het gaat om een
vrijheidsberoving die op zich geen verband houdt met een individuele strafuitvoering, maar
alles te maken heeft met het grenscontrolebeleid’. Ik sluit me hier volledig bij aan.
De gronden waarop de vrijheidsberoving gesteund is, kunnen onderverdeeld worden in drie
categorieën: (i) bij toegangsweigering, (ii) in het kader van de asielprocedure, (iii) bij een
verwijderingsbeslissing (terugkeerprocedure). De Vreemdelingenwet hanteert verschillende
synoniemen voor de vrijheidsberoving zoals opsluiting, vasthouding, ter beschikking stellen
van de regering of hechtenis. De vrijheidsberoving wordt uitgevoerd in de gesloten centra.
2.1. Vrijheidsberoving bij toegangsweigering
41. De vreemdeling die de toegang tot het grondgebied geweigerd wordt, kan worden
vastgehouden in afwachting van een beslissing omtrent de verblijfsaanvraag.151 In principe
148 (Nieuw) art. 27 Vreemdelingenwet. 149 Art. 74/15 Vreemdelingenwet. 150 Art. 7, tweede lid Vreemdelingenwet. 151 Art. 74/5, §1, 1°, art. 74/6, §1bis Vreemdelingenwet.
42
kan de betrokkene maximum twee maanden worden vastgehouden, maar uitzonderingen zijn
mogelijk.152 Het gaat hier vooral om asielzoekers die worden vastgehouden aan de grens.153
2.2. Vrijheidsberoving tijdens de asielprocedure
42. De vreemdeling die illegaal het grondgebied binnengekomen is en een asielaanvraag
doet, kan van zijn vrijheid beroofd worden om de ‘effectieve verwijdering van het grondgebied
te waarborgen’ in vijftien gevallen (opgesomd in artikel 74/6, §1bis Vreemdelingenwet). De
duur van de opsluiting bedraagt twee maanden en kan telkens verlengd worden tot een totaal
van vijf maanden.154 Wanneer dit noodzakelijk is voor de bescherming van de openbare orde
of de nationale veiligheid, kan de termijn telkens met één maand uitgebreid worden tot een
totaal van acht maanden.155 Zeer recent stelde CLAES de wettigheid van de detentie van
asielzoekers op zijn geheel in vraag.156
Indien een vreemdeling een asielaanvraag heeft ingediend en de DVZ of de minister denkt dat
hij/zij een gevaar voor de samenleving vormt, omdat hij definitief veroordeeld is voor een
bijzonder ernstig misdrijf of als er redelijke gronden bestaan voor de nationale veiligheid, dan
stelt hij de CGVS daarvan onmiddellijk in kennis.157 De minister kan hierbij de vreemdeling
verplichten in een bepaalde plaats te verblijven wanneer hij dat nodig acht voor de handhaving
van de openbare orde of nationale veiligheid.158 In uitzonderlijk ernstige omstandigheden kan
de minister de vrijheidsberoving bevelen.159 Dit is ook mogelijk voor de periode tussen de
betekening van de beslissing van de CGVS omtrent het asielverzoek en de eigenlijke
uitvoering van de verwijdering.160
De vrijheidsberoving van de vreemdeling is ook mogelijk tijdens het Dublin-onderzoek.161
Wanneer blijkt dat België niet de verantwoordelijke lidstaat is, gaat de overdrachtsprocedure
van start. In dit kader kan de minister een vrijheidsberovende maatregel nemen met het oog
op de overdracht.162 Deze maatregel duurt voor zolang nodig is ter uitvoering van de
overdracht en mag één maand niet te boven gaan. De advocaat-generaal van het Hof van
Justitie sprak zich onlangs uit over wat moet begrepen worden onder ‘voor zolang nodig’.163
152 Art. 74/5, §3 Vreemdelingenwet. 153 Art. 74/5, §1, 2° Vreemdelingenwet. 154 Art. 74/6, §2, eerste-derde lid Vreemdelingenwet. 155 Art. 74/6, §2, vierde lid Vreemdelingenwet. 156 M. CLAES, “Detentie van asielzoekers: de Belgische praktijk”, T.Vreemd. 2017, 25-39. 157 Art. 52/4, eerste lid Vreemdelingenwet. 158 Art. 52/4, derde lid Vreemdelingenwet. Dit is een vrijheidsbeperking. Zie infra, randnummer 44. 159 Art. 52/4, vierde lid Vreemdelingenwet. 160 Art. 54, §2 Vreemdelingenwet. 161 Art. 51/5, §1 Vreemdelingenwet. 162 Art. 51/5, §3, vierde lid Vreemdelingenwet. 163 Zie infra, randnummer 199.
43
2.3. Vrijheidsberoving met het oog op de terugkeer
43. Een BGV kan gepaard gaan met een vrijheidsberoving. Dit is mogelijk wanneer:
- er geen andere dwingende maatregelen doeltreffend zijn, in het bijzonder wanneer er
een risico op onderduiken bestaat;
- de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt
of belemmert.164
De vrijheidsberoving mag in principe maximum twee maanden duren. Enkele verlengingen zijn
mogelijk zonder dat de totale duur meer dan vijf maanden mag bedragen.165 Daarna kan de
minister nog drie verlengingen van één maand bevelen indien dit noodzakelijk is voor de
bescherming van de openbare orde of de nationale veiligheid.166
§3. Vrijheidsbeperkende maatregelen
44. De Vreemdelingenwet bepaalt wanneer de minister de vreemdeling kan verplichten ‘in
een bepaalde plaats te verblijven’. Dit betekent niet dat de vreemdeling volledig van zijn vrijheid
beroofd is, maar dat hij bijvoorbeeld in een open centrum verblijft. Zo weet de minister steeds
waar de vreemdeling is.
Een vrijheidsbeperkende maatregel is mogelijk in de volgende gevallen:
- bij een BGV;167
- indien de vreemdeling de openbare orde of de nationale veiligheid heeft geschaad;168
- bij een tijdelijk uitstel van de verwijdering van een EU-burger;169
- tijdens de asielprocedure wanneer de vreemdeling een gevaar vormt voor de
samenleving, omdat hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf, of
als er redelijke gronden bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de
nationale veiligheid;170
- tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing van de asielaanvraag en het
verstrijken van de termijn van vrijwillig vertrek;171
- bij de weigering van de tijdelijke bescherming, indien de minister dit nodig acht voor de
handhaving van de openbare orde of de veiligheid van het land;172
164 Art. 7, derde lid, (nieuw) art. 24 Vreemdelingenwet. 165 Art. 7, vijfde lid, (nieuw) art. 24 Vreemdelingenwet. 166 Art. 7, achtste lid, (nieuw) art. 24 Vreemdelingenwet. 167 Art. 7, vierde lid Vreemdelingenwet. 168 (Nieuw) art. 26 Vreemdelingenwet. 169 (Nieuw) art. 44sexies, derde lid Vreemdelingenwet. 170 Art. 52/4, derde lid Vreemdelingenwet. 171 Art. 54, §1 Vreemdelingenwet. 172 Art. 57/32 §2, eerste lid Vreemdelingenwet.
44
- wanneer de raadkamer de aanhouding van de vreemdeling niet handhaaft, in
afwachting totdat de verwijderingsbeslissing ten uitvoer kan worden gelegd of totdat
over het annulatieberoep is beslist;173
- bij uitstel van de tenuitvoerlegging van de verwijderingsbeslissing omdat de onderdaan
van het derde land zou worden blootgesteld aan een schending van het non-
refoulementbeginsel.174
§4. Inreisverbod
45. Een inreisverbod verbiedt de verwijderde vreemdeling voor een bepaalde periode om
België (terug) binnen te komen. Het verbod kan worden opgelegd bij een BGV.
Inhoudelijke wijzigingen door de wet van 24 februari 2017 – Door de wijzigingswet
veranderde het personeel, territoriaal en temporeel toepassingsgebied van het inreisverbod.
Oud artikel 1, 8° Vreemdelingenwet definieerde het inreisverbod als ‘de beslissing waarbij de
toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt
verboden, die kan samengaan met een beslissing tot verwijdering’. De nieuwe definitie luidt:
‘de beslissing die kan samengaan met een beslissing tot verwijdering en waarbij de toegang
tot en het verblijf op het grondgebied van het Rijk of het grondgebied van alle lidstaten, met
inbegrip van het grondgebied van het Rijk, voor een bepaalde termijn verboden wordt ’.175
Hierdoor wordt het personeel en territoriaal toepassingsgebied van het verbod uitgebreid. Een
inreisverbod is nu ook mogelijk ten aanzien van EU-onderdanen, terwijl het voor de
wetswijziging enkel aan onderdanen van derde landen kon worden opgelegd.176 Het is logisch
dat een inreisverbod dan niet kan gelden voor het grondgebied van andere EU-lidstaten dan
België. Om deze reden bepaalt de definitie dat het inreisverbod voor het Rijk (België) of voor
het gehele grondgebied van de Europese Unie geldt. Daarnaast werd de bepaling die een
inreisverbod van standaard tien jaar koppelde aan de terugwijzing of uitzetting, geschrapt.177
Vandaag is het dus mogelijk om een inreisverbod van onbeperkte duur op te leggen aan de
vreemdeling die van het grondgebied verwijderd wordt.
Technische wijziging – Het woord ‘gevaar’ voor de openbare orde werd geschrapt en
vervangen door ‘bedreiging’.178
173 Art. 73, tweede lid Vreemdelingenwet. 174 Art. 74/17, §2, vierde lid Vreemdelingenwet. 175 (Nieuw) art. 1, 8° Vreemdelingenwet. 176 Wetsontwerp, Parl. St. Kamer, 2016-17, nr. 54-2215/001, 9. 177 Art. 18 Wet 24 februari 2017, BS 19 april 2017. 178 Art. 51 Wet 24 februari 2017, BS 19 april 2017.
45
46. Duur inreisverbod – De duur van het inreisverbod ten aanzien van onderdanen van
derde landen varieert als volgt: 179
- een inreisverbod van maximum drie jaar kan worden opgelegd indien er geen termijn
voor vrijwillig vertrek werd toegestaan (omwille van de reden dat er bijvoorbeeld een
risico op onderduiken bestaat of de betrokkene een gevaar is voor de openbare orde
of nationale veiligheid) of indien een vroegere verwijderingsbeslissing niet uitgevoerd
werd;
- het inreisverbod kan maximaal vijf jaar bedragen indien de vreemdeling fraude had
gepleegd om een verblijfsrecht te bekomen of te behouden of indien hij/zij een
schijnhuwelijk, schijn wettelijke samenwoning of schijnadoptie was aangegaan om
toegelaten te worden in België of het verblijf te behouden;
- een inreisverbod onbeperkt in tijd kan worden opgelegd indien de betrokkene een
ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
47. Schorsing of intrekking – Het inreisverbod kan worden geschorst of ingetrokken om
humanitaire redenen. De betrokkene moet hierom vragen via de procedure beschreven in
artikel 74/12 Vreemdelingenwet.
179 (Oud) art. 74/11, §1 Vreemdelingenwet.
46
Hoofdstuk 5. Rechtsbescherming tegen verwijdering en veiligheidsmaatregelen
48. Bij het onderzoeken van de rechtsbescherming die vreemdelingen bij de verwijdering
genieten, kwam ik voor de wetswijziging tot de vaststelling dat de regeling op het eerste zicht
vrij humaan was. Bij het herschrijven van dit onderdeel na de wetswijziging, kwam ik tot het
omgekeerde besluit. Het vervangen van het advies van de Commissie van advies voor
vreemdelingen door een zeer beperkt hoorrecht, vermindert m.i. aanzienlijk de
rechtsbescherming. Ook aan de uitzondering voor de motiveringsplicht in de
verwijderingsbeslissing ‘om redenen van Staatsveiligheid’ zit, op zijn zachtst gezegd, een
geurtje. Hoewel de tijd en de omvang van de thesis helaas beperkt is en een grondig
onderzoek na de nieuwe wet niet meer mogelijk was, kunnen de basiselementen van de
rechtsbescherming niet ontbreken. Er volgt een bondige bespreking van de motiveringsplicht,
het hoorrecht en de rechtsmiddelen die openstaan voor onderdanen van derde landen aan
wie een verwijderings- of veiligheidsmaatregel werd opgelegd.
§1. Motiveringsplicht
49. Een grondige motivering in de verwijderingsbeslissingen is van uiterst groot belang.
Aangezien de begrippen ‘openbare orde’ en ‘risico op onderduiken’ op zich te vaag zijn, zijn
de autoriteiten verplicht te motiveren waarom een bepaalde vreemdeling een gevaar voor de
openbare orde vormt. Het legaliteitsbeginsel schrijft voor dat de wet duidelijk moet maken
welke handeling bestraft kan worden. ‘Bedreiging voor of redenen van openbare orde’ zijn
echter vrij ruime en algemene begrippen die de autoriteiten een grote bevoegdheid
verschaffen. Om toch in bepaalde mate aan het legaliteitsvereiste tegemoet te komen, biedt
de wet waarborgen tegen willekeur in de vorm van de motiveringsplicht. Deze wisselwerking
wordt door SAROLEA de dichotomie van het opportuniteits- en legaliteitsbeginsel genoemd.180
De motiveringsplicht wordt bij individuele beslissingen ten aanzien van vreemdelingen bepaald
door de Vreemdelingenwet, het Unierecht en de Wet Motivering Bestuurshandelingen181.182
Hieronder volgt een uiteenzetting over de motiveringsplicht in het kader van
180 S. SAROLEA, “La motivation du placement en détention d’étrangers en situation irrégulière: de la dichotomie légalité-opportunité au controle de la proportionnalité”, JT 1997, 165-172. 181 Wet 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, BS 12 september 1991, 19.976 (hierna: Wet Motivering Bestuurshandelingen). 182 Verder zijn er geen grondslagen voor de formele motiveringsplicht in het vreemdelingenrecht (I. OPDEBEEK, A. COOLSAET, F. CHARLIER, e.a., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 2013, 440).
47
verwijderingsbeslissingen en de beslissingen tot detentie in het kader van een terugkeer- of
overdrachtsprocedure.183
50. Materiële en formele motivering – De formele motiveringsplicht onderscheidt zich
van de materiële motiveringsplicht. De materiële motiveringsplicht is een beginsel van
behoorlijk bestuur. De formele motiveringsplicht houdt in dat motivering uitgeschreven moet
zijn zodat de betrokkene begrijpt op welke feitelijke en juridische gegevens de beslissing
steunt.184 De wet van 24 februari 2017 voorziet een uitzondering voor de formele
motiveringsplicht: de feiten die tot de verwijderingsbeslissing hebben geleid moeten niet
vermeld worden indien redenen van Staatsveiligheid zich daartegen verzetten.185
1.1. Grondslagen van de motiveringsplicht
(i) Vreemdelingenwet
51. De Vreemdelingenwet legt bij elke beslissing een materiële motiveringsplicht op.
Daarnaast voorzien enkele bepalingen in een formele motiveringsplicht. Een grondige
motivering was van bij de geboorte van de Vreemdelingenwet een expliciete bedoeling van
de wetgever. Met betrekking tot de voorlichting van de vreemdelingen over hun rechten en
plichten werd gesteld dat hierover onduidelijkheid kan zijn en dit de rechten van de
vreemdelingen niet ten goede komt: ‘de bekommernis tot duidelijkheid en voorlichting strekt
zich uit tot de mededeling aan de vreemdeling van de individuele beslissingen die hem
aanbelangen.’186 Als tegemoetkoming voor de onduidelijkheid bepaalde de wetgever dat zij
drie werkwijzen in acht moet nemen: (i) een motiveringsplicht voor de administratieve
handeling die voorziet in de vermelding van de feiten die de beslissing rechtvaardigen, (ii) een
schriftelijke kennisgeving van de beslissing aan de vreemdeling met de vermelding van welke
wettelijke bepaling toepassing vindt, (iii) de verplichte vermelding van de bij de wet voorziene
rechtsmiddelen.187
52. Feiten die de beslissing rechtvaardigen (materiële motiveringsplicht) – De eerste
vereiste is de materiële motiveringsplicht. Om een verwijderingsbeslissing te nemen, moeten
er uiteraard grondige redenen zijn. De wet bepaalt daarom de criteria waarop de beslissing
183 Zie voor de motivering van elke beslissing in het kader van het vreemdelingenrecht, in extenso: F. CHARLIER, A. COOLSAET, S. DE SOMER, e.a., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 2013, 429-478. 184 F. DE BOCK, “De rechtspraak ten gronde bij de Raad Voor Vreemdelingenbetwistingen inzake de annulatiebevoegdheid: overzicht van rechtspraak juni 2007-september 2008”, T.Vreemd. 2009, (8) 13. 185 (Nieuw) art. 62, §2 Vreemdelingenwet. 186 Wetsontwerp betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl.St. Kamer, 1974-75, nr. 653-1, 8-9. 187 (Oud) art. 23-24, (oud) 63 Vreemdelingenwet.
48
gesteund moet zijn. Een voorbeeld is de motivering van ‘redenen van openbare orde’.
Vandaag bepaalt artikel 23 Vreemdelingenwet dat een BGV uitsluitend mag gebaseerd zijn op
het persoonlijk gedrag van de betrokkene en het niet op economische gronden mag berusten.
Het gedrag van de betrokkene dat het BGV verantwoordt, moet een werkelijke, actuele en
voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving zijn.
Motiveringen die los staan van de betrokken vreemdeling of met algemene preventieve
redenen verband houden, mogen niet worden aangevoerd. Verder bepaalt het artikel dat bij
het nemen van de beslissing rekening moet worden gehouden met:
- de aard van de inbreuk op de openbare orde of de nationale veiligheid die de
betrokkene heeft begaan;
- het gevaar dat van hem uitgaat, en met de duur van zijn verblijf in het Rijk;
- het bestaan van banden met zijn land van verblijf of met het ontbreken van banden met
zijn land van oorsprong;
- zijn leeftijd;
- de gevolgen voor hem en zijn familieleden.
Een ander voorbeeld is artikel 73/13 Vreemdelingenwet dat vereist dat de minister of zijn
gemachtigde bij het nemen van een verwijderingsbeslissing rekening moet houden met het
hoger belang van het kind, het gezins- en familieleven en de gezondheidstoestand van de
betrokken onderdaan van een derde land.
53. Schriftelijke kennisgeving van de feitelijke en wettelijke gronden – De tweede
vereiste werd ingevuld in oud artikel 23, dat luidde als volgt: ““De terugwijzings- en
uitzettingsbesluiten, alsmede de besluiten van aanwijzing en verbod van verblijfplaats
vermelden de feiten die de beslissing rechtvaardigen, tenzij redenen van Staatsveiligheid er
zich tegen verzetten. In voorkomend geval wordt melding gemaakt van de besluiten van de
Commissie van advies voor vreemdelingen.” De Raad van State oordeelde daarbij dat een
loutere verwijzing naar een strafrechtelijke veroordeling geen voldoende motivering is om te
spreken van een gevaar voor de openbare orde als grond voor de verwijderingsbeslissing.188
De inhoud van oud artikel 23 Vreemdelingenwet werd vervangen en verplaatst naar artikel 62
Vreemdelingenwet. Het gaat er dus om dat de beslissing de materiële motivering (feiten)
vermeldt. Daarnaast moeten ook de wettelijke bepalingen waarop de beslissing gesteund is,
vermeld worden.189
188 RvS 21 juni 1984, nr. 24.473. 189 Bv. art. 4 Vreemdelingenwet (voor de terugdrijving), art. 8 Vreemdelingenwet (voor het BGV ten aanzien van vreemdelingen na een kort verblijf).
49
54. Uitzondering omwille van nationale veiligheid – Sinds de wetswijziging is er een
uitzondering op de formele motiveringsplicht voor zaken die de nationale veiligheid
aanbelangen.190 Op het eerste zicht is dit wenselijk in het kader van terrorisme, maar misbruik
van deze bepaling is verleiding. Indien de minister een vreemdeling verdenkt van lidmaatschap
van een terroristische organisatie en de betrokkene erg gevaarlijk is, dan zal hij een BGV
opleggen. Deze feiten zorgen ervoor dat de minister zich op de uitzonderingsgrond van de
motivering kan beroepen. In een aantal gevallen is dit zeker wenselijk. Het probleem is echter
dat de vreemdeling die van terrorisme verdacht wordt, zich nooit grondig zal kunnen
verdedigen. De uitzondering werd weliswaar reeds voorzien in oud artikel 23, maar toen was
het advies van de Commissie van advies voor vreemdelingen nog vereist. Vandaag
‘controleert’ niemand eigenlijk de minister of de DVZ op dit punt. Het argument “ze zullen wel
niet zomaar zeggen dat de Staatsveiligheid in gevaar kan komen” houdt stand tot op een
bepaalde hoogte. We moeten er op hopen dat de paraplu “redenen van Staatsveiligheid” niet
opengetrokken wordt wanneer die redenen maar twijfelachtig zijn. Als jurist en voorstander
van een uitgebreid recht op verdediging, heb ik geen vertrouwen in deze nieuwe regeling. Ik
begrijp dat bepaalde onderzoeksdaden geheim moeten blijven, maar dit louter laten afhangen
van een politiek persoon, kan niet door de beugel. In de strafprocedure worden er ook
bepaalde onderzoeksdaden geheim gehouden, maar zij worden wel beoordeeld door een
onafhankelijke rechter.191 Vandaag zijn er twee mogelijkheden voor de onderdaan van een
derde land die verdacht wordt van terrorisme: ofwel wordt hij vervolgd in België, ofwel wordt
hij van het grondgebied verwijderd. Bij de eerste situatie geniet hij de waarborgen van het
Belgische strafprocesrecht, met o.a. een uitgebreid recht op verdediging waarbij het weliswaar
mogelijk is dat bepaalde zaken in het strafdossier voor hem verboden terrein zijn, maar in ruil
wel worden gecontroleerd door onafhankelijke rechters. Wordt er gekozen voor een BGV, dan
zal hij de feiten waarvan hij beschuldigd wordt, nooit kunnen weerleggen. Bovendien is er geen
enkele controle van een onafhankelijke instantie die evenredig is aan het ontbreken van de
kennisgeving, noch bestaat er voor deze vreemdeling een hoorrecht.192
55. Het is niet vereist dat de minister bij het BGV met een vrijheidsberoving de redenen
opgeeft waarom hij oordeelt dat een minder dwingende maatregel ongeschikt zou zijn om die
190 (Nieuw) art. 62, §2 Vreemdelingenwet. 191 De bijzondere opsporingsmethoden zoals de stelselmatige infiltratie, de politiële infiltratie en het werken met informanten uit het ‘milieu’, hebben een typisch heimelijk karakter. Het verslag van deze bijzondere opsporingsmethoden wordt vastgelegd in een vertrouwelijk dossier waar enkel de procureur des Konings en de onderzoeksrechter toegang tot hebben. Er is wel een controle voorzien door de kamer van inbeschuldigingstelling, waartegen zelfs onmiddellijk cassatieberoep mogelijk is. (Art. 47septies, §1, 47novies §1, 235ter en 235quater Sv.; C. VAN DEN WYNGAERT en B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, II, Strafprocesrecht, Maklu, Antwerpen, 2014, 1113.) 192 Zie infra, randnummer 62.
50
doelstelling te bereiken.193 Het volstaat volgens het Hof van Cassatie bijvoorbeeld te
vermelden dat de vreemdeling geen gevolg had gegeven aan de twee vorige maatregelen en
de voorbereiding van de terugkeer ontwijkt en belemmert. Daarbij wordt het
subsidiariteitsbeginsel uit artikel 7, derde lid Vreemdelingenwet niet miskend.
56. Vermelding van de rechtsmiddelen – De Vreemdelingenwet legt enkel expliciet de
verplichting op om de rechtsmiddelen te vermelden in verwijderingsbeslissingen ten aanzien
van onderdanen van derde landen.194
57. Overige bepalingen – Verder bepaalt de Vreemdelingenwet dat de vreemdeling kan
verzoeken om een schriftelijke of mondelinge vertaling van de belangrijkste elementen van de
verwijderingsbeslissing en informatie over de beroepsmogelijkheden in een taal die hij begrijpt.
Deze mogelijkheid moet steeds uitdrukkelijk vermeld staan in de verwijderingsbeslissingen ten
aanzien van illegale derdelanders.195 Belangrijk is bovendien dat wanneer er beslist wordt dat
de vreemdeling in het kader van de terugkeerprocedure van zijn vrijheid beroofd wordt, de
vrijheidsberoving zelf ook gemotiveerd is en niet louter kan steunen op de motivering van de
verwijderingsbeslissing.196
(ii) Wet Motivering Bestuurshandelingen
58. Het is niet zo dat er geen motiveringsverplichting bestaat wanneer dit niet expliciet in
de Vreemdelingenwet staat. Uit de rechtspraak blijkt dat de autoriteiten dit wel eens vergeten.
De Wet Motivering Bestuurshandelingen is een aanvullende wet die steeds van toepassing is
bij de individuele eenzijdige rechtshandelingen die door een administratieve overheid worden
genomen. Via deze aanvullende werking zorgt de wet ervoor dat geen enkele beslissing tot
verwijdering of vrijheidsberoving geldig is zonder motivering (m.u.v. de beslissingen die de
feiten niet vermelden om redenen van Staatsveiligheid).197 De Raad voor
Vreemdelingenbetwistingen bevestigde meermaals dat de Wet Motivering
Bestuurshandelingen op de verwijderingsbeslissingen van toepassing is.198 Artikelen 2 en 3
Wet Motivering Bestuurshandelingen verplichten de overheid om in de akte de juridische en
feitelijke overwegingen op te nemen die aan de beslissing ten grondslag liggen en dit op een
“afdoende” wijze. De notie “afdoende” impliceert dat de motivering evenredig moet zijn aan het
gewicht van de genomen beslissing en dus de bestuurde in staat stelt te begrijpen op grond
193 Cass. 12 november 2014, AR P.14.1562.F. 194 Art. 74/18 Vreemdelingenwet. 195 Art. 74/18 Vreemdelingenwet. 196 Cass. 18 december 1996, AR. P.96.1535.F, Ceylan. 197 I. OPDEBEEK, A. COOLSAET, F. CHARLIER, e.a., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 2013, 432. 198 Bv. RvV 22 februari 2008, nr. 7686; RvV 18 november 2016, nr. 177.929.
51
van welke feitelijke en juridische gegevens de beslissing is genomen.199 Beslissingen waarbij
het openbare-ordebegrip of het risico op onderduiken een belangrijke rol spelen, worden erg
vaak aangevochten met de vermeende schending van deze motiveringsplicht.200
(iii) Unierecht
59. In het Europese Unierecht zijn tal van grondslagen te vinden die betrekking hebben
op de formele motiveringsplicht in het vreemdelingenrecht. In de context van de verwijdering
en vasthouding van vreemdelingen zijn de GEAS-instrumenten van groot belang.201 Wanneer
een vreemdeling bijvoorbeeld in het kader van een overnameprocedure naar de lidstaat moet
worden gebracht die verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek, dan moet
dat overdrachtsbesluit informatie bevatten over de beschikbare rechtsmiddelen.202 Ook in het
kader van de terugkeer legt de Terugkeerrichtlijn op dat het terugkeerbesluit schriftelijk moet
uitgevaardigd worden en de feitelijke en wettelijke grondslagen bevatten, alsook informatie
over de rechtsmiddelen.203 De richtlijn voorziet wel de mogelijkheid om de informatie te
beperken om de nationale veiligheid te vrijwaren.204 Aangezien de omzetting van een richtlijn
in Belgisch recht steeds richtlijnconform geïnterpreteerd moet worden, is ook de rechtspraak
van het Hof van Justitie van belang.205
1.2. Praktijk: standaardformulieren
60. De verwijderingsbeslissingen en beslissingen tot vrijheidsberoving worden in de
praktijk geschreven aan de hand van een modelformulier.206 Een voorbeeld hiervan is bijlage
13.207 Dit is het document voor een BGV ten aanzien van de illegale derdelander die een
gevaar vormt voor de openbare orde of openbare veiligheid. Het belangrijkste onderdeel van
dit document is het vak waarin de ‘reden van beslissing’ moet worden ingevuld. Daarin moet
de toepassing van de artikelen staan waarop het BGV gegrond is én de feiten die de
toepassing verantwoorden. Bijlage 13quinquies is het document waarin de BGV-beslissing
199 RvS 23 september 1997, nr. 68.248; RvS 14 januari 2008, nr. 178.888; RvS 18 september 2008, nr. 186.352; RvS 7 november 2011, nr. 216180 in I. OPDEBEEK, A. COOLSAET, F. CHARLIER, e.a., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 2013, 145-146. 200 Bv. RvV 28 januari 2016, nr. 160.981; RvV 26 februari 2016, nr. 162.980; RvV 5 april 2016, nr. 165.274. 201 Zie infra, randnummers 74 e.v. 202 Art. 26, tweede lid Dublin III-Verordening. 203 Art. 12, eerste lid, eerste alinea Terugkeerrichtlijn. 204 Art. 12, eerste lid, tweede alinea Terugkeerrichtlijn. 205 Tot op heden zijn er geen arresten van het Hof van Justitie omtrent de motivering van verwijderingsbeslissingen. 206 Bv. art. 88bis Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. 207 Art. 110duodecies Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. De bijlage is te raadplegen op www.kruispuntmi.be/sites/default/files/bestanden/wetgeving/bijlage_13.pdf (consultatie 20 april 2017).
52
beschreven staat ten aanzien van asielzoekers aan wie internationale bescherming geweigerd
werd.208
1.3. Niet-naleving motiveringsplicht
61. Het ontbreken van een (afdoende) formele motivering heeft geen gevolgen t.a.v. het
bestaan van de beslissing, enkel voor de wettigheid ervan.209 Is de betrokken vreemdeling van
mening dat de motiveringsplicht niet in acht werd genomen, dan kan hij de RvV verzoeken de
beslissing nietig te verklaren.210
§2. Hoorrecht
62. Nieuw in het verwijderingsstelsel is het hoorrecht voor onderdanen van derde landen
die gemachtigd werden tot een verblijf van meer dan drie maanden. Dit recht moet de extra
rechtsbescherming bieden als compromis voor het wegvallen van het advies van de
Commissie van advies voor vreemdelingen.211 Het nieuwe artikel 62 Vreemdelingenwet
bepaalt dat de vreemdeling over een termijn beschikt van vijftien dagen om de relevante
elementen schriftelijk over te brengen. Van een hoorrecht kan geen gebruik gemaakt worden
indien redenen van Staatsveiligheid zich daartegen verzetten of ‘indien de bijzondere
omstandigheden, eigen aan dit geval, dit in de weg staan of dit verhinderen, omwille van hun
ernst’ of wanneer de betrokken vreemdeling “onbereikbaar” is.212 Uit de uitzonderingen en
strenge toepassingsregels van dit nieuwe hoorrecht kan worden afgeleid dat er zeker nog iets
schort aan deze vorm van rechtsbescherming.
§3. Rechtsmiddelen
3.1. Tegen het BGV
63. Tegen het BGV bestaan er beroepsmogelijkheden: (i) een annulatie- en
schorsingsberoep bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (ii) een vordering tot schorsing
in uiterst dringende noodzakelijkheid bij de RvV (ook wel het administratief kort geding
genoemd), (iii) een beroep bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.213
208 www.kruispuntmi.be/sites/default/files/bestanden/wetgeving/bijlage_13quinquies.pdf (consultatie 20 april 2017). 209 I. OPDEBEEK, A. COOLSAET, F. CHARLIER, e.a., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 2013, 185. 210 Zie infra, randnummer 64. 211 Wetsontwerp, Parl. St. Kamer, 2016-17, nr. 54-2215/001, 6. 212 (Nieuw) art. 62, §1, derde lid Vreemdelingenwet. 213 www.kruispuntmi.be/thema/verblijfsrecht-uitwijzing-reizen/uitwijzing/bevel-om-het-grondgebied-te-verlaten-bgv/beroepsmogelijkheden-tegen-het-bevel-om-het-grondgebied-te-verlaten-bgv (consultatie 25 april 2017).
53
64. Annulatie- en schorsingsberoep bij de RvV – Binnen de dertig dagen na de
kennisgeving kan de vreemdeling die het voorwerp uitmaakt van een BGV een
annulatieberoep of schorsingsberoep indienen bij de RvV.214 Er wordt een kortere
beroepstermijn van vijftien dagen opgelegd wanneer de vreemdeling zich in een gesloten
centrum of terugkeerwoning bevindt.215 Artikel 39/57, §2 bepaalt vanaf wanneer de
beroepstermijn loopt. Dit varieert namelijk naargelang de manier waarop het BGV is betekend.
Zolang de beroepstermijn loopt, is gedwongen verwijdering niet mogelijk.216 Ook tijdens de
schorsingsprocedure wordt de vreemdeling tegen de repatriëring beschermd. Indien de
betrokkene tijdens de annulatieprocedure ook beschermd wil worden tegen de gedwongen
verwijdering, moet hij een vordering tot voorlopige maatregelen in uiterst dringende
noodzakelijkheid indienen om de verwijdering te schorsen (zie volgend randnummer).
De RvV zal de uitvoering van de verwijderingsbeslissing schorsen wanneer de betrokkene
ernstige middelen kan aantonen die de vernietiging van de bestreden akte kunnen
verantwoorden én indien de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de beslissing een moeilijk te
herstellen ernstig nadeel kan berokkenen.217
De bestreden beslissing kan worden vernietigd wegens overschrijding van ofwel substantiële,
of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen of overschrijding of afwending van
macht.218 Ze kan niet worden vernietigd om opportuniteitsredenen.
De RvV kan een geldboete van 125 tot 2500 euro opleggen bij een kennelijk onrechtmatig
beroep.219
65. Vordering tot schorsing in uiterst dringende noodzakelijkheid – De vreemdeling
kan een vordering tot schorsing in uiterst dringende noodzakelijkheid instellen tegen een BGV
bij de RvV. Hierbij gelden drie strenge ontvankelijkheidsvoorwaarden. Ten eerste moet er
sprake zijn van een uiterst dringend karakter. Dit is het geval wanneer de verwijdering
imminent of nakend is. Het dringend karakter wordt vermoed wanneer de vreemdeling wordt
vastgehouden in een gesloten centrum met het oog op de repatriëring.220 Er zijn ook andere
gevallen mogelijk waarbij er sprake is van een imminente of nakende dreiging maar deze
214 Art. 39/2, §2, 39/82, §2, eerste lid, 39/57, §2, eerste lid, 1° Vreemdelingenwet. 215 Art. 39/57, §1, tweede lid Vreemdelingenwet. 216 Art. 39/79, 39/83 Vreemdelingenwet. 217 Art. 39/82, §2, eerste lid Vreemdelingenwet. 218 Art. 39/2, §2, Vreemdelingenwet. 219 Art. 39/73-1 Vreemdelingenwet; zie in extenso M. RYCKASEYS, S. SOETINCK, I. VAN DEN BOSSCHE, “Kroniek van de rechtspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen inzake de annulatiebevoegdheid (gerechtelijke jaren 2011-2012 en 2012-2013”, T.Vreemd. 2014, (28) 36. 220 Art. 39/82, §4, tweede lid Vreemdelingenwet; RvV 24 november 2015, nr. 156.930.
54
worden ingevuld door de rechtspraak. Ten tweede moeten de aangevoerde middelen ernstig
zijn.221 Een middel is ernstig wanneer het prima facie en gelet op de toedracht van de zaak,
ontvankelijk en gegrond zou kunnen worden verklaard en uiteindelijk kan leiden tot de
nietigverklaring van de bestreden beslissing.222 De derde voorwaarde houdt in dat de
onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan
berokkenen.223
De vordering moet ingesteld worden binnen de tien dagen na de kennisgeving van het BGV.224
Deze termijn wordt teruggebracht naar vijf dagen wanneer het niet het eerste BGV is waarvan
de vreemdeling het voorwerp uitmaakt.225 De RvV oordeelt of de vordering op tijd werd
ingesteld.226
De RvV (de kamervoorzitter of rechter in vreemdelingenzaken) neemt een beslissing binnen
de achtenveertig uur na de ontvangst van het schorsingsberoep.227
66. Rule 39 bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – Op basis van Rule
39 kan de vreemdeling, nadat de beroepsmogelijkheid bij de RvV is uitgeput, bij een mogelijke
schending van artikel 3 EVRM een beroep bij het EHRM instellen om een tijdelijk verbod op
verwijdering te bekomen.228 Artikel 3 EVRM bestaat uit het verbod van foltering en
onmenselijke behandeling.229 Een staat kan dit verbod schenden wanneer zij een vreemdeling
terugstuurt in strijd met het non-refoulementbeginsel.230
3.2. Tegen de vrijheidsberoving
67. Tegen de vrijheidsberoving met het oog op de terugkeer, overdracht of terugdrijving
staan rechtsmiddelen open bij de raadkamer, de kamer van inbeschuldigingstelling en het Hof
van Cassatie. De rechtspleging voor de onderzoeksgerechten is in overeenstemming met de
regels inzake de voorlopige hechtenis, m.u.v. de bepalingen betreffende het
aanhoudingsbevel, de onderzoeksrechter, het verbod van vrij verkeer, de beschikking tot
gevangenneming, de voorlopige invrijheidsstelling of de invrijheidsstelling onder borgtocht en
221 Art. 39/82, §2 Vreemdelingenwet. 222 Bv. RvV 24 november 2015, nr. 156.930. 223 Art. 39/82, §2 Vreemdelingenwet. 224 Art. 39/57, §1, derde lid Vreemdelingenwet. 225 Art. 39/57, §1, tweede lid Vreemdelingenwet. 226 RvV 8 oktober 2015, nr. 154.165. 227 Art. 39/83, §4, vijfde lid Vreemdelingenwet. 228 Rule 39, Procedurereglement EHRM, 14 november 2016, www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ENG.pdf (consultatie 25 april 2017). 229 Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend op 4 november 1950, te Rome, BS 19 augustus 1955, 5029 (hierna: EVRM). 230 Zie supra, randnummers 35 e.v.
55
het inzagerecht in het administratief dossier.231 Wanneer de minister een beslissing neemt tot
verlenging van de opsluiting van de vreemdeling, dan moet hij zelf de raadkamer adiëren om
een uitspraak te bekomen over de wettigheid van de verlenging.232
68. Verzoek tot invrijheidsstelling – De vreemdeling kan tegen een maatregel tot
vrijheidsberoving een verzoek tot invrijheidsstelling indienen bij de raadkamer van de
correctionele rechtbank.233 Het eerste en tweede lid van artikel 71 Vreemdelingenwet bepalen
op welke plaats dit moet gebeuren. Een verzoek tot invrijheidsstelling kan om de maand
ingediend worden, tenzij de minister de raadkamer geadieerd heeft wanneer hij de
vrijheidsberoving verlengd heeft.234 In dit laatste geval kan beroep tegen de verlenging pas
worden ingesteld vanaf de dertigste dag na de verlenging. Hiermee wil de wetgever vermijden
dat de vrijheidsberoving van de vreemdeling voortdurend aan de beoordeling van de
onderzoeksgerechten wordt onderworpen.235
De raadkamer spreekt zich uit binnen vijf werkdagen na het neerleggen van het verzoekschrift
en na de vreemdeling of zijn advocaat en de minister (of zijn gemachtigde of diens advocaat)
gehoord te hebben. Wordt er geen uitspraak geveld, dan wordt de betrokkene in vrijheid
gesteld.236 Belangrijk is dat de raadkamer zich enkel kan uitspreken over de wettigheid van de
vrijheidsberoving en niet over de opportuniteit ervan.237 Dat heeft tot gevolg dat artikel 23, 4°
Voorlopige Hechteniswet niet van toepassing is.238 Dit artikel bepaalt dat wanneer de partijen
in hun conclusies het bestaan van ernstige aanwijzingen van schuld aantonen (door feitelijke
gegevens te vermelden), de raadkamer moet preciseren welke gegevens volgens haar
dergelijke aanwijzingen van schuld uitmaken wanneer zij de voorlopige hechtenis handhaaft.
Evenmin moet het vonnis met redenen omkleed zijn zoals bepaald in artikel 149 Gw.239
Wanneer de raadkamer beslist om de aanhouding niet te handhaven, betekent dit niet dat de
vreemdeling onmiddellijk in vrijheid wordt gesteld. De wet bepaalt namelijk dat de
invrijheidsstelling pas mogelijk is wanneer de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.240
231 Art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet. 232 Art. 74 Vreemdelingenwet. 233 Art. 71 Vreemdelingenwet. 234 Art. 71, derde lid Vreemdelingenwet. 235 Cass. 21 september 2010, AR P.2010.1456.N. 236 Art. 72, eerste lid Vreemdelingenwet. Een zaterdag is geen “werkdag” in de zin van artikel 72 Vreemdelingenwet (Cass. 8 augustus 1995, AR P.95.996.F, Arr.Cass. 1995, 712 (samenvatting); Cass. 20 oktober 1999, AR P.99.1335.F., Arr.Cass. 1999, 1312 (samenvatting)). 237 Art. 72, tweede lid Vreemdelingenwet; Cass. 23 november 1994, AR P.94.1294.F., Arr.Cass. 1994, 1009.; Cass. 30 maart 1999, AR. P.99.0288.N., Arr.Cass. 1999, 462. 238 Cass. 31 juli 2001, AR P.01.1011.F, Cass. 11 februari 2004, AR P.03.1661.F., T.Vreemd. 2004, 51 (verkort). 239 Cass. 10 april 2002, AR P.02.0365.F., T.Vreemd. 2002, 312 (verkort); Cass. 5 maart 2008, AR P.08.0235.F, Cass. 17 september 2013, AR P.13.1522.N. 240 Art. 73, eerste lid Vreemdelingenwet.
56
Bovendien kan de minister de vreemdeling verder verplichten om in een bepaalde plaats te
verblijven tot de verwijderingsbeslissing ten uitvoer wordt gelegd of tot eventueel over het
annulatieberoep is beslist.241
69. Hoger beroep bij de KI – Tegen de beschikking van de raadkamer kan hoger beroep
worden ingesteld door de vreemdeling, het openbaar ministerie en door de minister of zijn
gemachtigde.242 Dit moet door de vreemdeling gebeuren binnen de vierentwintig uur na de
betekening van de beschikking van de raadkamer.243 De vreemdeling blijft opgesloten tot de
kamer van inbeschuldigingstelling over het beroep heeft beslist.244
Indien de KI een einde maakt aan de aanhouding, wordt de vreemdeling pas in vrijheid gesteld
wanneer de beslissing in kracht van gewijsde is getreden, nl. wanneer de beroepstermijn van
vijftien dagen om te voorzien in cassatie verstreken is.245
70. Zowel de raadkamer als de kamer van inbeschuldigingstelling kunnen zich enkel
uitspreken over de overeenstemming van de beslissing met de wet.246 Zij mogen geen
uitspraak doen over de opportuniteit van de beslissing.
71. Cassatieberoep – Indien de KI beslist dat de vasthouding moet gehandhaafd worden,
kan de vreemdeling binnen de vierentwintig uur na de betekening van deze beslissing een
cassatieberoep instellen.247 Het Hof van Cassatie beslist binnen de vijftien dagen na het
instellen van het cassatieberoep. Tijdens die periode blijft de vreemdeling vastgehouden.248
Indien het Hof de bestreden beslissing vernietigt, dan wordt de zaak verwezen naar een
andere kamer van inbeschuldigingstelling. Deze kamer moet uitspraak doen binnen de vijftien
dagen.249 Bij gebrek hieraan wordt de vreemdeling in vrijheid gesteld.
3.3. Tegen de vrijheidsbeperkende maatregel
72. De vreemdeling die verplicht wordt op een bepaalde plaats te verblijven, kan na verloop
van zes maanden de minister verzoeken deze maatregel op te heffen.250 De betrokkene mag
dit verzoek om de zes maanden indienen. Tot voor 29 april 2017 moest hierbij steeds het
241 Art. 73, tweede lid Vreemdelingenwet. 242 Art. 72, derde-vierde lid Vreemdelingenwet; art. 30, §1 Wet 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, BS 12 augustus 1990, 15.779 (hierna: Voorlopige Hechteniswet). 243 art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet; art. 30, §2 Voorlopige Hechteniswet. 244 art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet; art. 30, §3, tweede lid Voorlopige Hechteniswet. 245 Cass. 14 maart 2001, AR P.01.0179.F., T.Vreemd. 2001, 241 (verkort). 246 Cass. 4 november 2009, P.09.1457.F; C. DEVALKENEER en A. WINANTS, “Les régimes particuliers de détention”, in B. DEJEMEPPE (ed.) La détention préventive, Brussel, Larcier, 1992, 368. 247 Art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet; art. 31,§2 Voorlopige Hechteniswet. 248 Art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet; art. 31, §3, tweede lid Voorlopige Hechteniswet. 249 Art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet; art. 31, §4 Voorlopige Hechteniswet. 250 Art. 68, eerste lid Vreemdelingenwet.
57
advies aan de Commissie van advies voor vreemdelingen gevraagd worden.251 Dit advies
wordt vandaag niet meer vereist.
3.4. Tegen het inreisverbod
73. De vreemdeling die België niet meer binnen mag, kan de opheffing of opschorting van
het inreisverbod vragen aan de minister of zijn gemachtigde.252 Dit is mogelijk om humanitaire
redenen, maar ook (wanneer twee derde van de duur van het inreisverbod verstreken is) om
professionele of studieredenen. Het verzoek moet gemotiveerd ingediend worden bij de
Belgische diplomatieke of consulaire beroepspost die bevoegd is voor de woon- of
verblijfplaats van de betrokkene in het buitenland.253 De opheffing of opschorting is ook
mogelijk wanneer de betrokkene aantoont dat hij vrijwillig gevolg heeft gegeven aan het
BGV.254
De minister of zijn gemachtigde beslist binnen de vier maanden na de indiening van de
aanvraag. Indien er geen beslissing is genomen, dan is het verzoek afgewezen.255
Indien de minister of zijn gemachtigde de opheffing of opschorting weigert (of geen beslissing
neemt binnen de vier maanden), dan is een annulatieberoep mogelijk bij de RvV.256
251 (Oud) art. 68, derde lid Vreemdelingenwet. 252 Art. 74/12 Vreemdelingenwet. 253 Art. 74/12, §1 Vreemdelingenwet. 254 Art. 74/12, §2 Vreemdelingenwet. 255 Art. 74/12, §3 Vreemdelingenwet. 256 Art. 39/2, §2 Vreemdelingenwet.
58
59
Deel II. Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel
74. De Belgische Vreemdelingenwet is grotendeels gebaseerd op het Gemeenschappelijk
Europese Asielstelsel (hierna GEAS), meer bekend als CEAS (Common European Asylum
System. Een basiskennis hiervan is nodig om de komende onderdelen van deze paper te
kunnen plaatsen en begrijpen.257
75. Het GEAS is gebaseerd op vijf Europese instrumenten: de Kwalificatierichtlijn258, de
Procedurerichtlijn259, de Opvangrichtlijn260, de Terugkeerrichtlijn261 en de Dublin III-
Verordening262.263
De Kwalificatierichtlijn legt de criteria vast voor de erkenning van vluchtelingen en de
subsidiaire beschermingsstatus. De Procedurerichtlijn bepaalt de procedure van het
asielverzoek. De Opvangrichtlijn somt de materiële rechten op die de asielzoekers en
vluchtelingen genieten tijdens hun verblijf in de Europese Unie. De Terugkeerrichtlijn bepaalt
de voorwaarden waaronder de lidstaten een uitgeprocedeerde asielzoeker of illegale
vreemdeling kunnen bevelen terug te keren naar zijn land van herkomst. De Dublin III-
Verordening bepaalt welk land verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag.
76. COENEN vat samen dat het GEAS aan twee categorieën mensen internationale
bescherming biedt. Enerzijds gaat het om de eigenlijke vluchtelingen. Een vluchteling is
iemand die volgens artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag ‘uit gegronde vrees voor vervolging
wegens zijn ras, godsdienst, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke
257 Voor een uitgebreid historisch overzicht, zie G. VERMEULEN, Justitie, binnenlandse zaken en veiligheid, [Europese en internationale institutionele en beleidsontwikkeling], Antwerpen, Maklu, 2014, 94-98. 258 Richtl.Europees Parlement en Raad, nr. 2011/95/EU, 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming, Pb.L. 20 december 2011, afl. 337, 9 (hierna: Kwalificatierichtlijn). 259 Richtl.Europees Parlement en Raad, nr. 2013/32/EU, 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming, Pb. L. 29 juni 2013, afl. 180, 60 (hierna: Procedurerichtlijn). 260 Richtl.Europees Parlement en Raad, nr. 2013/33/EU, 26 juni 2013 houdende de vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming, Pb.L. 29 juni 2013, afl. 180, 96 (hierna: Opvangrichtlijn). 261 Richtl.Europees Parlement en Raad, nr. 2008/115/EG, 16 december 2008 houdende de gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, Pb.L. 24 december 2008, afl. 348, 98. (hierna: Terugkeerrichtlijn). 262 Verord.Europees Parlement en Raad nr. 604/2013, 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (herschikking), Pb.L. 29 juni 2013, afl. 180, 31 (hierna: Dublin III-Verordening). 263 C. COENEN, “De creativiteit van het Hof van Justitie in het Europese asielrecht: vloek of zegen? Een analyse van recente rechtspraak”, TBP 2016, 236-247.
60
overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de
bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen,
of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone
verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil
terugkeren’. 264 Het GEAS hanteert dezelfde definitie van vluchteling als deze in het
Vluchtelingenverdrag. Een tweede groep mensen zijn ‘personen in nood van subsidiaire
bescherming’. Deze groep voldoet niet aan de criteria om erkend te worden als vluchteling,
maar ten aanzien van hen bestaan er zwaarwegende gronden om aan te nemen dat ‘wanneer
hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger
gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade’.265
77. Terugkeerrichtlijn – De Terugkeerrichtlijn is het belangrijkste instrument voor de
verwijderingsregelgeving. Ze ontstond na de zitting van de Europese Raad in 1999 te
Tampere, waar de Raad een coherente aanpak op het gebied van immigratie en asiel heeft
vastgelegd. Deze bestond uit het opzetten van een gemeenschappelijk asielstelsel, een beleid
voor legale immigratie en de bestrijding van illegale immigratie.266 De finale wettekst kwam er
in 2008 en ze trad in werking op 13 januari 2009. De Terugkeerrichtlijn werd in 2012 omgezet
in België door de wijziging van de Vreemdelingenwet, de wetgeving met betrekking tot de
opvang van asielzoekers en het Uitvoeringsbesluit. 267
Het personeel toepassingsgebied van de Terugkeerrichtlijn omvat alle onderdanen van derde
landen die niet (meer) voldoen aan de toegangs- of verblijfsvoorwaarden, de zogenaamde
illegale derdelanders.268 De richtlijn is niet van toepassing op verzoekers om internationale
bescherming.269 Voor de weigering en vrijheidsberovende maatregelen tijdens de
asielprocedure kan de Terugkeerrichtlijn dan ook niet worden toegepast.
264 Internationaal verdrag van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober 1953 (hierna: Vluchtelingenverdrag). 265 Art. 2, f) Kwalificatierichtlijn. Omtrent de ratio legis, zie in extenso: C. COENEN, “De creativiteit van het Hof van Justitie in het Europese asielrecht: vloek of zegen? Een analyse van recente rechtspraak”, TBP 2016, 236-247. 266 Overw. 1 Terugkeerrichtlijn. 267 Wet 19 januari 2012 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 17 februari 2012; Wet 19 januari 2012 tot wijziging van de wetgeving met betrekking tot de opvang van asielzoekers, BS 17 februari 2012; KB 19 juni 2012 tot wijziging van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en het koninklijk besluit van 20 juli 2001 betreffende de werking en het personeel van de algemene inspectie van de federale politie en van de lokale politie in het kader van de controle van de gedwongen terugkeer, BS 2 juli 2012. 268 Overw. 5 Terugkeerrichtlijn. 269 HvJ 30 mei 2013, nr. C-534/11, EU:C:2013:343, Arslan, punt 49.
61
De richtlijn beoogt dat lidstaten voor het beëindigen van dit illegaal verblijf in een transparante
en billijke procedure voorzien. Daarbij moeten ze het subsidiariteits- en evenredigheids- en
non-refoulementsbeginsel in acht houden.270
78. Subsidiariteit – Het subsidiariteitsbeginsel speelt een rol bij de manier en de termijn
van vertrek. De vrijwillige terugkeer moet de voorkeur krijgen boven de gedwongen terugkeer
zolang:
- er geen reden is om aan te nemen dat de vreemdeling de terugkeerprocedure zal
ondermijnen (m.a.w. wanneer er een risico op onderduiken bestaat);
- de aanvraag voor verblijfsvergunning niet als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus
afgewezen is;
- de betrokkene geen gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of
de nationale veiligheid.
Bevindt de betrokkene zich in een van deze situaties, dan kan de lidstaat afzien van het
toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan
zeven dagen.271 In België bepaalt de minister of zijn gemachtigde de termijn die aan de
vreemdeling wordt gegeven om het grondgebied te verlaten.272 Daarnaast is het
subsidiariteitsbeginsel van belang bij het al dan niet toepassen van dwangmaatregelen en de
bewaring van de betrokkene.273
79. Proportionaliteit – Het evenredigheidsbeginsel moet in elke fase van de terugkeer in
acht gehouden worden en in het bijzonder bij het toepassen van dwangmaatregelen en de
bewaring van illegalen in afwachting van hun terugkeer.274 Dit wil zeggen dat de bevoegde
autoriteit steeds een grondige belangenafweging moet maken.
80. Verder bevat de richtlijn een hoofdstuk met procedurele waarborgen. Zo moet het
terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd worden, de feitelijke en rechtsgronden vermelden en
informatie bevatten over de rechtsmiddelen die openstaan.275 Het besluit moet eveneens in
een taal zijn opgesteld die de betrokkene begrijpt.276 De richtlijn creëert een recht op juridisch
advies, vertegenwoordiging in rechte en indien nodig taalkundige bijstand.277
270 Overw. 6 Terugkeerrichtlijn. 271 Art. 7, vierde lid Terugkeerrichtlijn. 272 Art. 117 Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet. 273 Art. 4, 8, art. 15, eerste lid Terugkeerrichtlijn. 274 Art. 4, 8, 15 Terugkeerrichtlijn 275 Art. 12, eerste lid Terugkeerrichtlijn. 276 Art. 12, eerste-tweede lid Terugkeerrichtlijn. 277 Art. 13, eerste lid Terugkeerrichtlijn.
62
81. Artikel 5 van de richtlijn wijst de lidstaten erop dat ze bij de tenuitvoerlegging van de
richtlijn moeten rekening houden met het belang van het kind, het familie- en gezinsleven, de
gezondheidstoestand van de betrokken derdelander en het beginsel van non-refoulement.
De begrippen ‘openbare orde’ en ‘risico op onderduiken’ komen voor in de verschillende
GEAS-instrumenten. In de hoofdstukken die volgen wordt telkens eerst stilgestaan bij de rol
en het belang die de interpretatie zal hebben in de diverse instrumenten.
63
Deel III. Openbare orde
82. Hoe moet het begrip ‘openbare orde’ geïnterpreteerd worden in het
vreemdelingencontentieux? Dat is de vraag die in dit hoofdstuk beantwoord wordt. Eerst wordt
gekeken naar het belang en het voorkomen van het begrip in de GEAS-instrumenten. Geen
enkel instrument voorziet een definitie voor het begrip, hoogstens een voorbeeld. De
interpretatie door het Hof van Justitie zal daarom van groot belang zijn, aangezien zij als enige
instantie bevoegd is om de Europese richtlijnen uit te leggen. Bij de invulling van het begrip
wordt ook stilgestaan bij de notie ‘openbare orde’ zoals deze gehanteerd wordt in de
Burgerschapsrichtlijn. Deze richtlijn bevat namelijk wel een definitie. Daarna komt het begrip
in de Belgische Vreemdelingenwet aan bod. Ook hier ontbreekt een definitie, dus ik zal het
begrip proberen in te vullen aan de hand van de Belgische rechtspraak en voorbereidende
werken van de Vreemdelingenwet. Vervolgens onderzoek ik de notie in de zin van de
overlastwetgeving, nl. de Nieuwe Gemeentewet. Op basis van deze wet kunnen
burgemeesters optreden wanneer de openbare orde dreigt in gevaar te komen. Daarbij is het
onderscheid tussen de morele en materiële openbare orde essentieel. Net voor het besluit
bekijk ik de toepassing van het begrip in Nederland. Het hoofdstuk eindigt met een
samenvatting van het probleem en aanbevelingen voor zowel de wetgever, advocaten en de
vreemdelingen zelf.
Hoofdstuk 1. Internationale instrumenten
§1. Openbare orde in de GEAS-instrumenten
1.1. Kwalificatierichtlijn
83. De impact die de interpretatie van het openbare-ordebegrip heeft op de uitlegging van
de Kwalificatierichtlijn, behelst twee situaties. Enerzijds kunnen de rechten die de
instandhouding van het gezin waarborgen, om redenen van openbare orde, geweigerd,
beperkt of ingetrokken worden.278 Anderzijds is het zo dat de vaststelling dat er dwingende
redenen zijn van openbare orde, een uitzondering rechtvaardigt op het principe dat de
overheid verblijfstitels en reisdocumenten zo snel mogelijk aan de betrokkene moet verlenen
nadat de vluchtelingen- of subsidiaire beschermingsstatus werd verleend.279
278 Art. 23, vierde lid Kwalificatierichtlijn. 279 Art. 24, eerste lid, eerste zin, art. 24, tweede lid, art. 25 Kwalificatierichtlijn.
64
In de 37ste overweging van de richtlijn wordt een kleine duiding gegeven over het openbare-
ordebegrip. Deze bepaalt dat het begrip ook betrekking heeft op gevallen waarin een
onderdaan van een derde land behoort tot een vereniging die het internationale terrorisme
steunt of een lid is van een vereniging die dergelijke vereniging steunt.
1.2. Procedurerichtlijn
84. Overweging 24 bepaalt dat de term ‘openbare orde’ onder meer een veroordeling
wegens een ernstig misdrijf bestrijkt.
De vaststelling van een gevaar voor de openbare orde verantwoordt een versnelde
asielprocedure280, ook wel gekend als de fast track-procedure aan de grens of in de
transitzones.
1.3. Opvangrichtlijn
85. De Opvangrichtlijn bepaalt m.b.t. het openbare-ordebegrip enkel dat de bewaring van
een asielzoeker verantwoord is wanneer de bescherming van de openbare orde dit vereist.281
1.4. Terugkeerrichtlijn
(i) Relevante bepalingen
86. Zoals hoger beschreven, vormt de Terugkeerrichtlijn de basis van het
verwijderingsbeleid van de Europese lidstaten. Deze richtlijn bepaalt dat wanneer een illegale
onderdaan van een derde land als een gevaar voor de openbare orde wordt beschouwd, de
nationale autoriteiten een terugkeerbesluit kunnen uitvaardigen.282
Bij zo’n terugkeerbesluit geldt het principe dat de betrokkene een termijn voor vrijwillig vertrek
krijgt van zeven tot dertig dagen.283 Een uitzondering hierop geldt wanneer de vreemdeling
een gevaar voor de openbare orde vormt. In dat geval kunnen de lidstaten afzien van het
toekennen van die termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn voor vrijwillig vertrek toekennen
die dan korter is dan zeven dagen.284
87. De vaststelling dat een vreemdeling een gevaar voor de openbare orde is, speelt ook
een rol bij de duur van het inreisverbod die gepaard gaat met het terugkeerbesluit. Een
terugkeerbesluit kan gepaard gaan met een inreisverbod wanneer er geen termijn van vrijwillig
280 Overw. 20 Procedurerichtlijn. 281 Art. 8, derde lid, e) Opvangrichtlijn 282 Art. 6, eerste-tweede lid Terugkeerrichtlijn. 283 Art. 7, eerste lid Terugkeerrichtlijn. 284 Art. 7, vierde lid Terugkeerrichtlijn.
65
vertrek is toegekend of wanneer niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.285 In principe
bedraagt de duur van het inreisverbod niet meer dan vijf jaar. De bedreiging voor de openbare
orde verantwoordt hierop een uitzondering.286
(ii) Zaak Z.Zh. en I.O.
88. Het Hof van Justitie sprak zich in 2015 uit over het openbare-ordebegrip uit de
Terugkeerrichtlijn in de zaak Z.Zh. en I.O.287 In het kader van twee verwijderingsprocedures
van illegale derdelanders op Nederlands grondgebied, struikelde de Nederlandse rechter over
hoe de notie ‘openbare orde’ werd toegepast door de staatssecretaris. Hierbij stelde de rechter
drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
89. Gevaar voor openbare orde wegens verdenking strafbaar feit – De eerste vraag
luidde als volgt: “Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft (…), een gevaar
voor de openbare orde (…), reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een (…) als
misdrijf strafbaar feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter (…) is veroordeeld en,
(…) dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?”288
Het Hof erkent het probleem dat het begrip nergens in de Terugkeerrichtlijn of elders is
gedefinieerd.289 Ze stelt dat de lidstaten vrij blijven om de eisen van de openbare orde af te
stemmen op hun nationale behoeften, op voorwaarde dat die eisen in de context van de Unie
restrictief moeten geïnterpreteerd worden, omdat zij een afwijking rechtvaardigen van een
verplichting die bedoeld is om de eerbiediging van de grondrechten van derdelanders bij hun
verwijdering uit de Unie te verzekeren.290 Daarbij moeten de lidstaten ook zorgen dat ze het
evenredigheidsbeginsel tijdens alle stappen van de terugkeerprocedure respecteren. Indien
de lidstaat er een praktijk van maakt te stellen dat een derdelander een gevaar vormt voor de
openbare orde, louter en alleen omdat hij verdacht wordt van een misdrijf, dan is dit niet
proportioneel. Een strafrechtelijke veroordeling daarentegen – ook al is deze niet
onherroepelijk – kan voor het Hof wel wijzen op een gevaar/bedreiging voor de openbare orde,
maar dan enkel indien dit samen wordt beoordeeld met alle omstandigheden van de situatie
van de betrokkene.291 De persoonlijke omstandigheden blijken voor het Hof het belangrijkst.
De som van (i) de verdenking en (ii) persoonlijke omstandigheden waaruit een gevaar kan
blijken, zou toch resulteren in een rechtvaardiging van het label ‘gevaar voor de openbare
285 Art. 11, eerste lid Terugkeerrichtlijn. 286 Art. 11, lid 2 Terugkeerrichtlijn. 287 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377, Z.Zh. en I.O. 288 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, punt 38. 289 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, punt 41. 290 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, punt 48. 291 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, punt 51.
66
orde’. Samengevat meent het Hof dat per geval moet worden beoordeeld of de persoonlijke
gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar vormen voor
de openbare orde van de lidstaat, ongeacht of de betrokkene nu verdacht of veroordeeld werd.
90. Werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel
belang van de samenleving aantast – De tweede vraag peilt naar de correlatie tussen het
‘gevaar voor openbare orde’ en andere omstandigheden van het geval, met name de ernst en
aard van het strafbare feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene. Het Hof antwoordt
hierop dat er sprake moet zijn van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging
die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.292 Bovenstaande elementen (ernst
en aard van het feit, tijdsverloop, intentie) zijn dus erg belangrijk bij de beoordeling.
Deze benadering lijkt op de uitlegging van het openbare-ordebegrip in de Burgerschapsrichtlijn
die van toepassing is op EU-onderdanen.293
91. Geen nieuw onderzoek na eerste vaststelling gevaar/bedreiging voor openbare
orde – De derde vraag handelt over artikel 7, vierde lid Terugkeerrichtlijn die een verkorte
termijn van vrijwillig vertrek rechtvaardigt wanneer er een risico op onderduiken bestaat of de
betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Ze luidt als volgt: “Moet de vaststelling
van een gevaar voor de openbare orde die tot de verwijderingsbeslissing geleid heeft, opnieuw
onderzocht worden om een verkorte (of geen) termijn van vrijwillig vertrek op te leggen?”294
Het Hof merkt op dat de richtlijn geen criteria bepaalt voor de toepassing van artikel 7, vierde
lid. Vroegere rechtspraak wees op de verplichting van de bevoegde nationale autoriteiten om
de betrokkene in staat te stellen zijn standpunt uiteen te zetten over de termijn en de
gedwongen of vrijwillige aard van het vertrek.295 Dit vloeit voort uit het recht om vóór de
vaststelling van een terugkeerbesluit te worden gehoord. Een lidstaat mag dus niet
automatisch afzien van het toekennen van een termijn van vrijwillig vertrek in het geval waarin
de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Het Hof stelt dat er in eerste instantie
een onderzoek moet worden verricht voordat men tot de vaststelling van een gevaar voor de
openbare orde komt, maar eens dat gebeurd is, moeten de gegevens niet opnieuw onderzocht
worden.
92. Conclusie – Bij het onderzoeken of de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare
orde, is het louter verdacht worden van een misdrijf geen voldoende grond voor de
292 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, punt 60. 293 Zie infra, randnummer 97. 294 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, punt 65. 295 HvJ 11 december 2014, nr. C-249/13, ECLI:EU:C:2014:2431, Boudjlida, punt 51
67
verwijderingsbeslissing. De bevoegde autoriteit moet de persoonlijke omstandigheden
onderzoeken. De verdenking of veroordeling op zich moet steeds gekoppeld worden aan de
persoonlijke omstandigheden van de derdelander. Daarbij is het niet vereist dat de
veroordeling onherroepelijk is. Verder kunnen elementen zoals de ernst van het misdrijf, de
tijdspanne en de intentie van de dader een belangrijke rol spelen. Ten laatste dient dit
onderzoek niet opnieuw te worden uitgevoerd nadat de betrokkene in kennis is gesteld van
het terugkeerbesluit. Hij/zij moet echter wel gehoord worden en de lidstaten moeten per geval
onderzoeken of het niet toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek verenigbaar is met de
grondrechten van die derdelander.
TERLOUW vat de vijf belangrijkste aspecten samen als volgt:296
- de definitie van ‘openbare orde’ wordt niet meer bepaald door de lidstaten;
- afwijkingen van een Unierecht moeten strikt en uniform geïnterpreteerd worden;
- het is aan de lidstaat om een individuele aanpak te volgen en rekening te houden met
alle factoren;
- een loutere verdenking kan onder bepaalde omstandigheden volstaan om de
minimumperiode voor vrijwillig vertrek toe te kennen;
- fundamentele Unierechten gelden ook voor personen die illegaal verblijven en het
grondgebied moeten verlaten.
1.5. Dublin III-Verordening
93. De vaststelling dat iemand een gevaar vormt voor de openbare orde, heeft geen
invloed op de bepalingen uit de Dublin III-Verordening. Deze verordening bepaalt nl. enkel
welke lidstaat het asielverzoek moet behandelen en zegt niets over de verwijdering.
§2. Openbare orde en het EVRM
Tegenover een verwijderingsbeslissing om redenen van openbare orde kan in bepaalde
gevallen een schending van het EVRM worden ingeroepen. MARICHAL geeft in haar
masterproef een grondig overzicht van de artikelen van het EVRM die kunnen geschonden
worden bij een verwijderingsbeslissing.297 Hieronder volgt een korte opsomming van de
vermeende schendingen.
296 A. TERLOUW, “Voluntary Departure of Irregular Migrants and the Exception of Public Order: The Case of Z.Zh. & I.O. v Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie, Case C-554/13, 11 June 2015”, EJML 2016, 126-137. 297 S. MARICHAL, Rechten van vreemdelingen in België, onuitg. Masterproef Rechten UGent, 2009, lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/545/RUG01-001391545_2010_0001_AC.pdf, 28-37.
68
94. Een schending van het verbod van foltering (artikel 3 EVRM) bestaat wanneer de
verwijderingsbeslissing ertoe leidt dat de betrokkene in zijn land van herkomst zal gefolterd
worden of aan onmenselijke of vernederende behandeling zal blootgesteld worden.298 Dit
artikel kan dus aangehaald worden bij een inbreuk op het non-refoulementbeginsel.299
95. Artikel 6 EVRM stelt dat iedereen het recht heeft op een eerlijk proces. Het
Grondwettelijk Hof en de Raad van State hebben meermaals bevestigd dat dit artikel niet van
toepassing is op beslissingen genomen in toepassing van de Vreemdelingenwet.300 Uiteraard
volgt de RvV deze rechtspraak.301 Bovendien stelt het zevende Protocol bij het EVRM dat er
geen toegang tot de rechter nodig is wanneer de verwijdering in het belang is van de openbare
orde of gebaseerd is op redenen van nationale veiligheid.302
96. Het in het verwijderingscontentieux wellicht meest aangehaalde artikel is dat van het
recht op de eerbiediging van het privé- en gezinsleven (artikel 8 EVRM). Dit artikel bepaalt dat
eenieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning
en zijn correspondentie. De overheid mag zich wel inmengen indien dit bij de wet voorzien is
en in een democratische samenleving noodzakelijk is: 303
- in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch
welzijn van het land is;
- en/of om wanordelijkheden en strafbare feiten te voorkomen;
- en/of ter bescherming van de gezondheid of de goede zeden;
- en/of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat deze uitzondering van toepassing is op de
verwijdering van de vreemdeling die inbreuken heeft gepleegd op de openbare orde en niet
kan aantonen of concreet maken dat het voor hem onmogelijk is om in zijn land van oorsprong
of elders een familieleven op te bouwen.304 De vordering tot nietigverklaring van het BGV om
redenen van openbare orde heeft dus slechts een kleine kans op slagen. De wetgever en het
298 Bv. EHRM 7 juli 1989, nr. 14038/88, ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001403888, Soering/Verenigd Koninkrijk. 299 Zie supra, randnummers 35 e.v. 300 F. DE BOCK, “De rechtspraak ten gronde bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen inzake de annulatiebevoegdheid: overzicht van rechtspraak juni 2007-september 2008”, T.Vreemd. 2009, (8) 9. 301 Bv. RvV 3 juli 2008, nr. 13.636; RvV 9 april 2008, nr. 9617; RvV 22 februari 2008, nr. 7681; RvV 1 oktober 2007, nr. 2333. 302 Art.1, tweede lid Protocol nr. 7 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Straatsburg, 22 november 1984, ETS nr. 117. 303 Art. 8, 1 EVRM. 304 Cass. 24 april 2016, AR P.16.0434.N.
69
Hof van Cassatie stellen dus dat de vreemdeling zijn recht op gezinsleven ook ergens anders
kan uitoefenen.
§3. Openbare orde in de Burgerschapsrichtlijn
97. Hoewel deze paper zich vooral richt op onderdanen van derde landen die illegaal op
het grondgebied verblijven, kan het geen kwaad ook een kijkje te nemen in de regelgeving die
de rechten waarborgt van de EU-burgers die verblijven in een andere lidstaat dan deze
waarvan ze de nationaliteit hebben. Deze regels werden opgenomen in de Richtlijn
2004/38/EG van 29 april 2004 (hierna: Burgerschapsrichtlijn).305 Een van de basisbeginselen
van de Europese Unie bestaat uit het vrij verkeer en verblijf in de EU ten aanzien van EU-
burgers. Artikel 27 van deze richtlijn bepaalt dat dit recht kan beperkt worden om redenen van
openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. De beoordeling van het ‘gevaar voor
openbare orde’-karakter mag uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van de betrokkene. Het
louter argument dat de betrokkene strafrechtelijke veroordelingen heeft opgelopen volstaat
niet.306 De richtlijn eist bovendien dat het gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige
bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moet vormen en dat
motiveringen los van het individuele geval of om preventieve redenen worden aangehaald,
verboden zijn.
98. De bescherming tegen verwijdering wordt gewaarborgd in artikel 28 Richtlijn EU-
burgers. Deze is op de meeste vlakken sterker dan de bescherming die de illegale
derdelanders bezitten tegen verwijdering, maar ook hier blijkt het ‘gevaar voor de openbare
orde’ ook telkens dé reden om van de rechten van de betrokkene af te zien. Zo kunnen EU-
burgers die een duurzaam verblijfsrecht in een land hebben verworven, toch worden
verwijderd ‘om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid’. Verblijft de
betrokkene reeds meer dan tien jaar in het gastland, dan kunnen enkel redenen van openbare
veiligheid (en niet van openbare orde) een grondslag zijn voor de verwijdering.
99. Het Hof van Justitie geeft verder geen invulling aan dit openbare-ordebegrip. Zo
oordeelde zij recent bijvoorbeeld nog dat het aan de verwijzende rechter staat om te
onderzoeken wat in het gedrag van de betrokkene of in het strafbare feit dat zij heeft gepleegd,
een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van
305 Richtl.Europees Parlement en Raad nr. 2004/38/EG, 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/196/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb.L. 30 april 2004, afl. 158, 77 (hierna: Burgerschapsrichtlijn). 306 Art. 27, eerste lid Burgerschapsrichtlijn.
70
de samenleving of de gastlidstaat vormt, die uit hoofde van de bescherming van de openbare
orde of openbare veiligheid de uitzetting kan rechtvaardigen.307
100. Lidstaten moeten bij de verwijdering van EU-burgers om redenen van openbare orde
rekening houden met het principe dat afwijkingen op fundamentele rechten steeds restrictief
moeten geïnterpreteerd worden. Dit zorgt ervoor dat lidstaten de draagwijdte van de
afwijkingen niet eenzijdig kunnen bepalen. De openbare-orde-exceptie vormt een afwijking op
een fundamenteel EU-beginsel, nl. het vrij verkeer van personen. Het Hof van Justitie bevestigt
in haar rechtspraak meermaals dat deze regel zeker gerespecteerd moet worden in deze
context.308
307 HvJ 13 september 2016, nr. C-304/14, ECLI:EU:C:2016:674, Secretary of State for the Home Department/CS, punt 46. 308 HvJ 28 oktober 1975, nr. C-36/75, ECLI:EU:C:1975:137, Rutili/Minister van Binnenlandse Zaken Frankrijk, punt 27; HvJ 27 oktober 1977, nr. C-30/77, ECLI:EU:C:1977:172, Regina/Bouchereau, punt 33; HvJ 19 januari 1999, nr. C-348/96, ECLI:EU:C:1999:6, Calfa, punt 23; HvJ 29 april 2004, nr. C-482/01, ECLI:EU:C:2004:262, Orfanopoulos en Oliveri, punt 64-65; HvJ 31 januari 2006, nr. C-503/03, ECLI:EU:C:2006:74, Commissie/Spanje, punt 45; HvJ 27 april 2006, nr. C-441/02, ECLI:EU:C:2006:253, Commissie/Duitsland, punt 34; HvJ 7 juni 2007, nr. C-50/06, ECLI:EU:C:2007:325, Commissie/Nederland, punt 42.
71
Hoofdstuk 2. Openbare orde in de Vreemdelingenwet
101. Belang – Het begrip ‘gevaar/bedreiging voor de openbare orde’ komt tientallen keer
voor in de Vreemdelingenwet. Een definitie is er helaas niet terug te vinden, terwijl de
interpretatie van dit begrip wel een grote impact heeft op de rechten van de betrokken
vreemdeling. De vaststelling ervan speelt namelijk altijd in het nadeel van de betrokken
vreemdeling. Ze vormt een van de rechtsgronden waarop een vreemdeling het land moet
verlaten, de mogelijkheid tot detentie of een vrijheidsbeperkende maatregel, een kortere of
geen termijn voor vrijwillig vertrek en het opleggen van een inreisverbod. 309
102. Mate van gevaar afhankelijk van duur verblijf vreemdeling – Bij verwijdering is de
mate waarin de openbare orde geschaad moet of kan zijn verschillend naargelang de categorie
van vreemdeling. Ten eerste kunnen vreemdelingen die niet beschikken over een verblijfstitel
voor een verblijf van meer dan drie maanden, reeds verwijderd worden wanneer zij door hun
gedrag geacht worden de openbare orde te schaden.310 De vreemdeling die wel tot een verblijf
van meer dan drie maanden toegelaten is, kon vroeger pas verwijderd worden wanneer hij de
openbare orde of veiligheid van het land had geschaad.311 De derde categorie vreemdelingen
zijn deze die reeds lange tijd in België gevestigd zijn. Voor de wetswijziging van 24 februari
2017 kon zo’n vreemdeling pas worden uitgewezen wanneer hij/zij de openbare orde of
nationale veiligheid ernstig had geschaad.312 Vandaag kunnen zij van het grondgebied
verwijderd worden om redenen van openbare orde.313
In 1998 sprak het Grondwettelijk Hof (toen: Arbitragehof) zich uit over de discriminatie tussen
de drie bovenstaande categorieën vreemdelingen en de koppeling met de mate waarin de
openbare orde geschaad moest zijn.314 Het Hof achtte het onderscheid verantwoord omdat:
- zodra de openbare orde of nationale veiligheid kan geraakt worden, de wetgever een
vreemdeling kan verwijderen;
- vreemdelingen die nog niet lang in België verblijven minder geïntegreerd zijn in de
nationale gemeenschap.
Ik stel me echter vragen bij het indirect verband tussen de zogenaamde mindere graad van
integratie en het gevaar/bedreiging voor de openbare orde.
309 Bv. (nieuw) art. 26, 52/4, derde lid, art. 57/32, §2, eerste lid Vreemdelingenwet. 310 Art. 7, lid 1, 3° Vreemdelingenwet. 311 (Oud) art. 20, eerste lid Vreemdelingenwet. 312 (Oud) art. 20, tweede lid Vreemdelingenwet 313 (Nieuw) art. 22, §1 Vreemdelingenwet. 314 Arbitragehof 22 april 1998, nr. 43/98, RW 1998-99, 595 (samenvatting).
72
103. Verwijdering asielzoeker – De vreemdeling die in een ander land dan België
internationale bescherming heeft gekregen, kan verwijderd worden naar een ander land
wanneer hij een bedreiging vormt voor de openbare orde, omdat hij veroordeeld werd voor
een bijzonder ernstig misdrijf.315 Verwijdering van de asielzoeker die in principe een tijdelijke
bescherming geniet op basis van de richtlijn 2001/55/EG is mogelijk wanneer er redelijke
gronden bestaan om aan te nemen dat de betrokkene een bedreiging vormt voor de openbare
orde aangezien hij definitief werd veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf of bijzonder
ernstige misdaad.316 Een onderdaan van een derde land die de status van langdurig
ingezetene heeft in een andere EU-lidstaat kan verwijderd worden wanneer hij een actuele en
voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde uitmaakt of een bedreiging is voor de
openbare orde omdat hij definitief is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf.317
104. Vrijheidsberoving – De verwijderingsbeslissing kan, zoals eerder vermeld, gepaard
gaan met de veiligheidsmaatregel van vrijheidsberoving. In deel IV wordt hierbij het ‘risico op
onderduiken’ begrip onderzocht, aangezien dit een van de voornaamste redenen is om een
vreemdeling in detentie te houden in het kader van een terugkeer- of overdrachtsprocedure.
Een bedreiging voor de openbare orde vormt ook een grondslag waarop de vreemdeling
vastgehouden kan worden of verantwoordt in bepaalde gevallen de verlenging van de
vrijheidsberoving.318
Hierna wordt eerst op zoek gegaan naar een definitie van het openbare-ordebegrip in de
voorbereidende werken van de Vreemdelingenwet en haar wetswijzigingen. Daarna volgt de
analyse van de Belgische rechtspraak.
§1. Doel van de wetgever
105. De Vreemdelingenwet werd tientallen keren gewijzigd en is nu het resultaat van een
zeer complex knip- en plakwerk. Het is dan ook niet eenvoudig om de bedoeling van de
wetgever in de verschillende wetsvoorbereidende werken te achterhalen. De belangrijkste en
meest recente wijziging kwam er door de wet van 24 februari 2017. Deze wet heeft als doel
de openbare orde en nationale veiligheid zoveel als mogelijk te beschermen. Hierbij beschikt
de minister of de DVZ over een zeer ruime beoordelingsbevoegdheid. Dit is tricky en strookt
315 (Nieuw) art. 22, §2, tweede lid Vreemdelingenwet. 316 Richtl.Raad nr. 2001/55/EG, 20 juli 2001, betreffende minimumnormen voor het verlenen van tijdelijke bescherming in geval van massale toestroom van ontheemden en maatregelen ter bevordering van een evenwicht tussen de inspanning van de lidstaten voor de opvang en het dragen van de consequenties van de opvang van deze personen, Pb.L. 7 augustus 2001, afl. 212, 12; art. 57/32, §1, 4° Vreemdelingenwet. 317 Richtl.Raad nr. 2003/109/EG, 25 november 2003, betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, Pb.L. 23 januari 2004, afl. 16, 44; nieuw art. 61/8, §2, Vreemdelingenwet. 318 Art. 7, achtste lid, art. 74/6, §2, vierde lid, art. 52/4, vierde lid Vreemdelingenwet.
73
niet met het legaliteitsbeginsel. De ‘openbare orde’ wordt als dé jokerkaart voorgesteld om
elke verwijderingsbeslissing te rechtvaardigen. Het is dan ook zeer belangrijk om te weten wat
die openbare orde inhoudt.
106. In het wetsontwerp van 12 december 2016 tot wijziging van de Vreemdelingenwet met
het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, valt
te lezen dat de begrippen openbare orde en nationale veiligheid overigens rechtstreeks uit de
richtlijnen zijn gehaald.319 Daarnaast bepaalt het ontwerp enkel dat de betekenis en de
strekking van het begrip moeten worden bepaald door rekening te houden met de gewone
betekenis in de omgangstaal en de context en de doelstellingen waarvoor het wordt gebruikt,
omdat de Europese akten niet voorzien in een definitie. Gelukkig erkent de wetgever nog het
principe dat het begrip restrictief geïnterpreteerd moet worden wanneer het een afwijking vormt
van een principe. Verder dan dat reikt een duiding niet. Via een verwijzing naar rechtspraak
van het Hof van Justitie worden ook de volgende voorbeelden aangehaald:
- het deelnemen aan of ondersteunen van terroristische activiteiten of van een
terroristische organisatie,
- de daden van seksueel misbruik of verkrachting jegens een minderjarige,
- de mensenhandel en de seksuele uitbuiting van vrouwen en kinderen,
- de illegale handel in drugs of wapens,
- het witwassen van geld,
- de corruptie,
- de vervalsing van betaalmiddelen,
- de cybercriminaliteit,
- de georganiseerde misdaad,
- (zelfs) fiscale fraude.
Er wordt meer aandacht besteed aan het begrip ‘nationale veiligheid’. Wel haalt het ontwerp
aan dat de redenen van openbare orde steeds in elk geval afzonderlijk moeten onderzocht
worden en de context van de feiten doorslaggevend zal zijn. De wetgever geeft hierbij het
voorbeeld dat het feit dat ‘een persoon toevallig of bij een passionele misdaad iemand heeft
gedood, niet op dezelfde manier zal worden bekeken als een moord die perfect georkestreerd
is of in bende is gepleegd of deel uitmaakt van een serie moorden.’320 Een ander voorbeeld is
319 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/001, 19. 320 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de
74
dat van het verschil tussen drugs voor persoonlijk gebruik en drugshandel in het kader van
een georganiseerde drugshandel in een stad of op internationale schaal.
107. Tijdens de vergadering in het parlement van 3 februari 2017 kwamen van bijna elke
politieke partij vragen over de invulling van het ‘gevaar/bedreiging voor openbare orde’-
begrip.321 Staatssecretaris Theo FRANCKEN antwoordde hierop dat dit reeds nauwkeurig
omschreven werd in de memorie van toelichting. Hij herhaalt daarbij de opsomming hierboven.
Daarnaast liet mevrouw HEEREN noteren dat de staatssecretaris, na de goedkeuring in een
eerste lezing door de regering van het wetgevend initiatief, stelde dat ‘aldus ook
straatcriminelen en dieven verwijderd zouden kunnen worden, ook al waren ze hier geboren
en getogen’. Zij argumenteert dat dergelijk crimineel gedrag echter geen ‘werkelijke, actuele
en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving ’ vormt
en dus geen ernstige reden is van openbare orde of nationale veiligheid. Zij liet dan ook
verstaan dat het duidelijk moet zijn dat dergelijke personen niet onder de regeling mogen
vallen.322 Ook mevrouw Isabelle PONCELET liet verstaan dat het begrip zou moeten
afgebakend worden in het licht van nauwkeurige evaluatiecriteria.323 De heer HELLINGS
verwijst dan weer naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie, dat het begrip ‘openbare
orde’ omschrijft als ‘de essentiële belangen van de Staat of van de gemeenschap, alsook de
economische en morele orde van de samenleving’. Hij vroeg dan ook of zwartwerk, valsheid
in geschrifte, het gebruik van valse stukken of zelfs schijnhuwelijken (die volgens het Hof van
Cassatie ook de openbare orde kunnen verstoren) een uitzetting verantwoorden.
De staatssecretaris gaf op deze vragen de volgende antwoorden.324 Ten eerste stelt hij dat
door de wetswijziging zeventig vreemdelingen een BGV zullen krijgen. Het gaat, naast
vreemdelingen die gekend zijn voor terreurdaden, ook om vreemdelingen die zeer ernstige
misdaden en gemeenrechtelijke misdrijven (diefstallen met geweld, verkrachtingen) hebben
gepleegd. De wetsaanpassing is volgens hem volledig in overeenstemming met de
Terugkeerrichtlijn. Daarbij herhaalt hij dat ieder geval afzonderlijk zal moeten beoordeeld
worden, rekening te houden met de rechtspraak van het Hof van Justitie. Verder verwijst hij
naar de memorie van toelichting. De interpretatie zal verder concreet gebeuren door de Dienst
Vreemdelingenzaken en op beroepsniveau door de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen.
Mevrouw DE CONINCK haalt verder aan dat er niet eens veroordelingen nodig zijn en dat er
bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/001, 36. 321 Hand. Kamer 2016-17, 3 februari 2017, nr. 54-2215/003, 8-12. 322 Hand. Kamer 2016-17, 3 februari 2017, nr. 54-2215/003, 19. 323 Hand. Kamer 2016-17, 3 februari 2017, nr. 54-2215/003, 19. 324 Hand. Kamer 2016-17, 3 februari 2017, nr. 54-2215/003, 21-22.
75
geen aantasting meer moet zijn van de openbare orde, maar dat ‘redenen van openbare orde’
volstaan. Zij concludeert dat op deze manier zowat alles onder het begrip kan vallen.325
108. In de voorbereidende werken van een oudere wetswijzing werd reeds een poging
gedaan om het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ concreter in te vullen, gebaseerd op
oud artikel 96 Schengenuitvoeringsovereenkomst.326 Daarbij gaf de wetgever volgende
voorbeelden onder de noemer van ‘gevaar voor de openbare orde en veiligheid of de nationale
veiligheid’: 327
- de vreemdeling die veroordeeld is wegens een strafbaar feit dat met een vrijheidsstraf
van ten minste één jaar is strafbaar gesteld;
- de vreemdeling ten aanzien van wie een ernstig vermoeden bestaat dat hij zware
misdrijven heeft gepleegd, i.h.b. georganiseerde drugshandel;
- de vreemdeling van wie er concrete aanwijzingen zijn dat hij het voornemen heeft
dergelijke misdrijven of feiten op het grondgebied te plegen.
Merk op dat het hierbij onduidelijk is welke voorbeelden enkel onder het openbare orde-begrip
vallen en welke als gevaar voor de nationale veiligheid moeten beschouwd worden.
§2. Relevante rechtspraak
109. De zoektocht naar een definiëring in de huidige wetgeving en de voorbereidende
werken leverde geen bevredigend resultaat. Het is daarom belangrijk om de Belgische
rechtspraak in dit kader te analyseren. De Raad van State sprak zich verschillende keren uit
over het openbare-ordebegrip. Zij had deze bevoegdheid tot 1 juni 2007.328 Op die dag trad de
Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in functie. Daarnaast spraken ook het Hof van Cassatie
en het Grondwettelijk Hof zich uit over het ‘openbare orde’-begrip. De aangehaalde
rechtspraak wordt eerst geordend op de toepasselijke wettelijke bepaling en vervolgens
chronologisch.329 Merk op dat hier zowel arresten aangehaald worden die betrekking hebben
op onderdanen van derde landen als deze van EU-burgers of vreemdelingen die een afgeleid
verblijfsrecht genieten omdat zij bijvoorbeeld een familielid zijn van iemand met een
325 Hand. Kamer 2016-17, 3 februari 2017, nr. 54-2215/003, 24. 326 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijke welzijn, Parl.St. Kamer 1995-1996, nr 364/1. 327 Wetsontwerp, Parl.St. Kamer 1995-1996, nr 364/1, 13. 328 Wet 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 oktober 2006, 53.468. 329 Er is nog geen rechtspraak te vinden over de “redenen van openbare orde” in nieuw artikel 22 Vreemdelingenwet, aangezien deze bepaling op de dag van de indiening van deze masterproef nog maar 16 dagen in werking is.
76
verblijfsrecht. Het is bovendien belangrijk om te herinneren aan het feit dat de RvV in de
annulatie- en schorsingsprocedure enkel mag oordelen over de wettigheid en niet over de
opportuniteit.330
2.1. Oud recht: uitzetting van de gevestigde vreemdeling na schade aan openbare
orde (oud artikel 20 Vreemdelingenwet)
110. In één van de eerste zaken die voor de Raad van State kwam met betrekking tot het
begrip openbare orde, oordeelde de Raad dat er wel degelijk sprake was van een gevaar voor
de openbare orde wanneer de vreemdeling tot zesmaal toe veroordeeld is wegens het
opzettelijk toebrengen van slagen, wegens heling en souteneurschap.331 Op diezelfde dag
velde de Raad een ander arrest waarbij zij ook bepaalde dat de keurige opsomming van
veroordelingen voor valsheid in geschrifte en gebruik, oplichting, huisdiefstallen, diefstallen,
bedrieglijke wegneming en openbare valse naamdracht een ernstige verstoring van de
openbare orde oplevert.332 Het lijkt best logisch dat de wetgever dergelijke criminele carrières
onder verstoringen van de openbare orde wou brengen.
111. Interessanter is het arrest van 7 juli 1988 waarin de Raad van State bepaalde dat het
bestaan van een strafrechtelijke veroordeling niet automatisch tot een verstoring van de
openbare orde leidt, maar enkel voor zover de omstandigheden die tot deze veroordeling
hebben geleid, blijk geven van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele
bedreiging van de openbare orde vormt.333 De zaak ging over de toepassing van artikel 20,
derde lid Vreemdelingenwet (de terug- of uitwijzing van een in België reeds gevestigde
vreemdeling). Dit artikel bepaalde dat de vreemdeling enkel kon uitgewezen worden op basis
van zijn persoonlijk gedrag. I.c. ging het om een Columbiaan die in het Belgisch
vreemdelingenregister was ingeschreven, in 1979 werd veroordeeld voor diefstal voor
kortstondig gebruik van een bromfiets en in 1983 voor drugshandel (hij werd ’s nachts met
twee andere personen betrapt en er werd in zijn wagen één kg cocaïne aangetroffen). De
Procureur-generaal gaf toen het advies aan de minister van Justitie om de Columbiaan te
verwijderen uit het land. De Raad meent dat de minister in dergelijk geval moet onderzoeken
of de vreemdeling op grond van zijn persoonlijk gedrag al dan niet een actuele bedreiging van
de openbare orde of veiligheid van het land vormt. Ze belet echter niet dat de minister uit het
feit dat de vreemdeling een zware veroordeling heeft opgelopen, het persoonlijk gedrag van
de vreemdeling kan worden afgeleid. De Commissie van advies voor vreemdelingen bracht
330 Zie supra, randnummer 64. 331 RvS 7 mei 1986, nr. 26.525, Arr.RvS. 1986, z.p. 332 RvS 7 mei 1986, nr. 26.524, Arr.RvS. 1986, z.p. 333 RvS 7 juli 1988, nr. 30.576, Arr.RvS. 1988, z.p.
77
toen volgend advies uit: “De feiten die aanleiding zijn geweest tot die veroordeling, hebben de
openbare orde ernstig geschaad, gelet op het sociaal gevaar dat de verspreiding van drugs
inhoudt en de daarmee gepaard gaande nefaste terugslag op de lichamelijke en geestelijke
gezondheid van de bevolking.”
De Raad van State bevestigde deze rechtspraak in 1991.334 Daarin werd een van de
leidinggevende figuren van een internationale drugshandel waarvan België de draaischijf was,
veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar. Raad van State: “De overheid heeft, gelet op
wat de Commissie van advies voor vreemdelingen de “gevaarlijke geestesgesteldheid” van
verzoeker noemde, terecht kunnen oordelen dat hij ook nog na de periode waarin hij een
ernstige aanslag op de openbare orde heeft begaan door het plegen van een hele reeks
bijzonder ernstige feiten, een ernstige, reële en actuele bedreiging bleef vormen die van aard
is een fundamenteel belang van de Belgische maatschappij aan te tasten.”
2.2. BGV ten aanzien van vreemdeling met kort verblijf indien zijn gedrag geacht
wordt de openbare orde te kunnen schaden (artikel 7, eerste lid, 3°
Vreemdelingenwet)
112. Een interessante zaak dateert van 2012, waarin het bezit van één enkele joint voor
persoonlijk gebruik aanzien werd als een gedrag waarvan geacht werd dat het de openbare
orde kon schaden.335 Het probleem is dat de RvV haar mening hier niet kon over geven door
de omstandigheden die met het BGV gepaard gingen. Het bezit van die ene joint werd in het
proces-verbaal van de politiediensten omschreven als “betrapt op heterdaad voor drugsbezit”.
De RvV heeft in de annulatieprocedure geen volle rechtsmacht, waardoor ze zich niet kan
uitspreken over de feiten. Bovendien was het zo dat de betrokkene een eerder BGV had
genegeerd en geen geldig paspoort of visum bezat, noch had hij een officiële verblijfplaats.
Dat zorgde ervoor dat het BGV (met inreisverbod) niet nietig verklaard kon worden.
113. In 2015 sprak de RvV zich uit over de volgende zaak.336 Een illegale vreemdeling werd
veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden wegens inbreuken op de
drugswetgeving. Hij had nooit een verblijfsrecht aangevraagd en bovendien al driemaal een
BGV genegeerd. Twee BGV’s dateerden van vijf jaar voor de zaak en één van kort ervoor. De
RvV oordeelde dat het geheel van omstandigheden het BGV verantwoordde.
334 RvS 7 februari 1991, nr. 36.403, Arr.RvS. 1992, z.p. 335 RvV 17 december 2012, nr. 93.780. (Alle arresten van de RvV zijn te raadplegen op www.rvv-cce.be/nl/arr) 336 RvV 24 november 2015, nr. 156.930.
78
114. Zeer recent oordeelde de RvV dat een Albanese vreemdeling die veroordeeld was tot
een niet-definitieve gevangenisstraf van drie jaar met uitstel (behalve voorlopige hechtenis)
wegens de poging moord, terecht als een gevaar voor de openbare orde mag worden
geacht.337 De Raad oordeelt dat de staatssecretaris alle elementen in overweging heeft
genomen om te beoordelen of het persoonlijk gedrag van de verzoeker een bedreiging vormt
voor de openbare orde, nl. de aard van het misdrijf, het recent karakter en de bestraffing, de
maanden van voorlopige hechtenis, de effectieve gevangenisstraf en de bestraffing in de
veroordeling.
2.3. Toegangsweigering omwille van vermoeden openbare orde te kunnen schaden
(artikel 3, eerste lid, 7° Vreemdelingenwet)
115. De RvV verwierp in 2014 de vordering tot nietigverklaring in een zaak waarbij een
Kosovaar meende dat hij onterecht de toegang tot het grondgebied werd geweigerd.338 Er werd
vermoed dat hij de openbare orde zou kunnen schaden omdat hij tot driemaal toe veroordeeld
was geweest voor zware feiten. Het ging om:
- een gevangenisstraf van dertig maanden voor diefstal met geweld of bedreiging door
twee of meer personen met gebruik van een voertuig om de diefstal van zijn vlucht te
vergemakkelijken met gebruik van of vertoon van wapens (in 2006);
- een gevangenisstraf van twaalf maanden en vijftig euro boete wegens diefstal met
braak, inklimming of valse sleutels (in 2007);
- een veroordeling wegens drugshandel (in 2009).
De toegangsweigering vermeldde: “Aangezien betrokkene niet slechts eenmalig, maar
verschillende keren werd veroordeeld voor dezelfde feiten en er dus sprake is van ernstige
recidive dienen we hieruit te besluiten dat betrokkene door zijn persoonlijk gedrag een actueel
gevaar vormt voor de openbare orde.” Dat wil zeggen dat een vreemdeling met een crimineel
verleden bijna nooit de kans zal krijgen om in België (terug) op het rechte pad te geraken.
116. In een andere zaak oordeelde de Raad dat de vervolging als dader of mededader voor
opzettelijke slagen en verwondingen met arbeidsongeschiktheid tot gevolg, bedreigingen door
gebaren en zinnebeelden en het dragen van wapens, op het eerste zicht een voldoende
motivering uitmaakte om als vermoeden te gelden dat betrokkene de openbare orde zou
schaden.339 Van een definitieve veroordeling was nog geen sprake. Hierbij oordeelde de Raad
dat ‘ook het vermoeden van onschuld niet belet dat de verwerende partij op grond van een
337 RvV 18 november 2016, nr. 177.929. 338 RvV 23 oktober 2014, nr. 132.010. 339 RvV 27 juni 2014, nr. 126.478.
79
eigen onderzoek een standpunt inneemt met betrekking tot gedrag van betrokken vreemdeling
in het licht van feiten die nog niet tot een strafrechtelijke veroordeling hebben geleid’.340
117. In 2015 kwam een zaak voor de RvV over een Albanees die de toegang werd
geweigerd omdat hij een vals paspoort toonde aan de politiediensten en daarmee geacht werd
een gevaar voor de openbare orde te vormen.341 Verzoeker meende dat de staatssecretaris
de beslissing niet afdoende gemotiveerd had omdat hij enkel verwees naar het proces-verbaal
m.b.t het bezit van het valse paspoort. De Raad oordeelde dat de staatssecretaris zich wel
kon beroepen op de feiten die in het pv stonden, aangezien deze ook vermeld werden op de
beslissing van de toegangsweigering, nl. ‘L’intéressé constitue un danger pour l’ordre public
parce qu’il a été intercepté en flagrant délit, et nous exhibe un passeport bulgare dont la page
d’identité est totalement fausse’. Daarbij zou de beoordeling berusten op het geheel van
elementen. De vordering tot schorsing en nietigverklaring werd verworpen.
2.4. Inreisverbod meer dan vijf jaar wegens ernstige bedreiging voor de openbare
orde (artikel 74/11, §1, vierde lid)
118. De meest interessante zaak om te beoordelen wanneer er sprake is van een ernstige
bedreiging voor de openbare orde die een inreisverbod van meer dan vijf jaar verantwoordt, is
deze van de RvV van 15 februari 2016.342 De vordering tot schorsing van tenuitvoerlegging en
nietigverklaring was namelijk enkel gericht tegen het inreisverbod en niet tegen het BGV.343 Er
werd beslist tot een inreisverbod van acht jaar omdat de Albanese vreemdeling veroordeeld
was tot een definitief geworden gevangenisstraf van drie jaar omwille van drugsfeiten en een
‘ernstig, reëel en actueel risico vormde wegens het winstgevend karakter van de misdadige
activiteiten’. De RvV volgde de Belgische staat hierin en verklaarde het middel van de
verzoeker, dat stelde dat een afdoende materiële motivering ontbrak, ongegrond. De Raad gaf
de verzoeker gelijk op het punt waarbij ze stelde dat er niet kan worden volstaan met de loutere
verwijzing naar een strafrechtelijke veroordeling. Anderzijds was de Raad van oordeel dat de
Belgische staat wel wees op de aard van het misdrijf, op de strafmaat, op het winstgevend
karakter van het misdrijf en de tijdstip van de veroordeling. Zo werden alle elementen in acht
genomen voor de beoordeling van een ernstige bedreiging voor de openbare orde.
119. In een recente zaak oordeelde de RvV over een Albanees met het volgende
‘curriculum’:
340 Hierbij verwijst de RvV naar eerdere rechtspraak: RvS 28 juni 2004, nr. 133.173; RvS 14 juli 2008, nr. 185.388. 341 RvV 14 augustus 2015, nr. 150.836. 342 RvV 15 februari 2016, nr. 162.080. 343 De betrokkene had zich niet verzet tegen het BGV en werkte niet tegen bij de repatriëring.
80
- de betrokkene was lid van een drugsorganisatie die kilo’s cocaïne verhandelde (of
verhandelt…) en daarvoor een gevangenisstraf van vijftien maanden werd opgelegd
(waarvan de helft met uitstel gedurende vijf jaar);
- de betrokkene werd verdacht van een schijnhuwelijk om een verblijfsrecht te
verkregen;
- de betrokkene had het inreisverbod gekoppeld aan een eerder BGV geschonden.344
Deze feiten verantwoordden volgens de RvV een BGV met een inreisverbod van acht jaar. De
Belgische staat (vertegenwoordigd door de staatssecretaris voor Asiel en Migratie) leidde uit
de feiten een ernstige bedreiging voor de openbare orde af en het risico op een nieuwe
schending ervan. Zij motiveerde dit door te stellen dat (georganiseerde) drugshandel ernstige
gezondheidsrisico’s met zich meebrengt en criminaliteit in de hand werkt. Het risico op een
nieuwe schending werd verantwoord door de combinatie van het manifest negeren van het
eerdere inreisverbod en de veroordeling voor het drugsmisdrijf. De RvV oordeelde dat de
verzoeker op geen enkele manier aannemelijk maakte dat de veroordeling wegens een
drugsdelict niet kon worden beschouwd als een ernstig gevaar voor de openbare orde.
2.5. Verkorte termijn van vrijwillig vertrek of afwezigheid ervan wegens bedreiging
voor de openbare orde (artikel 74/14, §3, 3° Vreemdelingenwet)
120. Opmerking: van ‘gevaar’ naar ‘bedreiging’ – In onderstaande arresten is sprake van
een ‘gevaar’ voor de openbare orde. Dit begrip is ingevolge de recente wetswijziging
vervangen door ‘bedreiging’.345 De rechtspraak van voor de wetswijziging is echter nog steeds
relevant omdat de wetgever slechts een ‘schrijffout’ verbeterde en het dus nog steeds om
dezelfde inhoud gaat.
121. Het Hof van Cassatie oordeelde dat sluikwerk een reële bedreiging kan uitmaken die
voldoende ernstig is om een fundamenteel belang van de maatschappij aan te tasten en dus
344 RvV 17 juni 2016, nr. 170.075. 345 Art. 52 Wet 24 februari 2017, BS 19 april 2017. In de Memorie van Toelichting is te lezen: “Deze wijziging betreft de verbetering van een schrijffout en is dus louter technisch. Ze houdt ook rekening met de Europese rechtspraak. Deze bepaling zet artikel 7, lid 4, van de richtlijn 2008/115/EG, om. In zijn arrest Zh. en O., van 11 juni 2015, C-553/13, heeft het Hof van Justitie gezegd dat “Hoewel artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 niet op dezelfde wijze is geformuleerd in alle taalversies, aangezien sommige het woord “gevaar” maar andere het woord “risico” gebruiken, moeten deze termen evenwel – met inachtneming van de gebruikelijke betekenis van de woorden “gevaar” en “risico” en in het licht van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken, zoals vermeld in de punten 43 tot en met 39 van dit arrest – hoe dan ook worden begrepen in de zin van bedreiging”. (EU:C:2015:377, punt 58).” (Wetsontwerp, Parl.St. Kamer, 2016-17, nr. 2215/001, 54-55).
81
een gevaar voor de openbare orde kan zijn.346 Zij verbrak hierbij het arrest van de KI omdat ze
buiten haar grenzen van de wettigheidscontrole had getreden.
122. De RvV vernietigde de beslissing tot het opleggen van een inreisverbod ten aanzien
van een Marokkaanse vrouw omdat dit (via de omweg van artikel 74/11, tweede lid, 1° en
artikel 74/14, §3, 3°) gebaseerd was op de stelling dat de vrouw in kwestie op heterdaad
betrapt werd bij het stelen van een potje gezichtscrème uit een winkel en daarom een gevaar
voor de openbare orde zou vormen (!).347 In casu had de staatssecretaris dit natuurlijk niet met
zoveel woorden in de akte gezet, maar vermeldde enkel dat de vrouw op heterdaad betrapt
werd voor winkeldiefstal. Verzoeker kon aantonen dat het ging om een potje gezichtscrème.
De Raad oordeelde dan ook het volgende: “Het is kennelijk onredelijk om in casu op basis van
de summiere gegevens in het administratief dossier verzoekster een inreisverbod van drie jaar
op te leggen, louter omdat “door de politie van Brussel een PV werd opgesteld uit hoofde van
winkeldiefstal”, de reden is waarom haar geen enkele termijn wordt toegestaan om het
grondgebied te verlaten en haar dus een inreisverbod van drie jaar opgelegd wordt.”348
In een recente zaak vernietigde de RvV het inreisverbod omdat er onder meer geen rekening
werd gehouden met de specifieke omstandigheden van het individuele geval. 349 De
staatssecretaris had een inreisverbod opgelegd omdat er geen termijn voor vrijwillig vertrek
werd toegestaan.350 De reden voor het niet toestaan van het vrijwillig vertrek bestond op haar
beurt uit het feit dat de betrokken Turkse vreemdeling betrapt werd op zwartwerk en om deze
reden een gevaar voor de openbare orde zou vormen.351 De verzoeker meende dat ‘zelfs
indien verzoeker in het zwart zou werken, quod non, dan nog dient de verwerende partij te
motiveren waarom zwartwerk een gevaar zou zijn voor de openbare orde’. De RvV volgde dit
standpunt.
§3. De realiteit: Gaudi-operaties en Myria
123. De Gaudi-operaties zijn gerichte politieacties die samen werden uitgevoerd door de
DVZ, politiediensten en lokale overheden. Ze hebben tot doel personen die illegaal in België
verblijven te betrappen op een gauwdiefstal (vandaar de samentrekking “Gaudi”) en ze op
346 Cass. 2 januari 2013, AR P.12.2019.F, www.kruispuntmi.be/sites/default/files/dbrechtspraak/Cass%2002-01-2013%20P.12.2019.F-1.pdf (consultatie 12 mei 2017). 347 RvV 27 mei 2016, nr. 168.555. 348 RvV 27 mei 2016, nr. 168.555, 13. 349 Art. 74/11, §1, eerste lid Vreemdelingenwet; RvV 12 januari 2017, nr. 180.635. 350 Art. 74/11, §1, tweede lid Vreemdelingenwet. 351 Art. 74/14, §3, 3° Vreemdelingenwet.
82
basis daarvan een verwijderingsmaatregel kunnen opleggen.352 Ze vormen een voorbeeld van
de reeks operaties en initiatieven van de staatssecretaris voor Asiel en Migratie Theo
FRANCKEN, gericht op de verwijdering van personen die als een gevaar voor de openbare
orde kunnen worden beschouwd. De cijfers liegen er niet om. De operaties werden vooral
tijdens de koopjesperiode (zowel in de winter als in de zomer) uitgevoerd tussen 2014 en 2017.
Begin 2017 communiceerde de staatssecretaris over de resultaten: 2486 personen werden
gearresteerd.353 Daarvan werden 444 personen overgebracht naar een gesloten centrum en
313 personen werden gerepatrieerd. In 2015 werden 154 personen gerepatrieerd en daarvan
waren er 74 die als een potentieel gevaar voor de openbare orde werden beschouwd. Slechts
42 personen daarvan hadden effectieve veroordelingen gekregen. DE CONINCK deelde in
haar schriftelijke vraag de opmerking van Myria354 mee, met name dat de staatssecretaris in
zijn communicatie over de Gaudi-operaties niet spreekt over cijfers van aangehouden of
betrapte Belgen of andere vreemdelingen. DE CONINCK vroeg de staatssecretaris vervolgens
om toelichting. Bovendien stelde ze de vraag: “Werden er in het kader van de Gaudi-operaties
ook personen zonder wettig verblijf aangehouden zonder dat er feiten van openbare orde
gepleegd werden?” De vraag bleef onbeantwoord.
124. Myria blijft ongerust over de manier waarop de overheid het begrip ‘openbare orde’
hanteert.355 Enerzijds is dit omdat het een uitzonderingsmaatregel betreft die voor de
betrokken vreemdeling een hele reeks waarborgen ontneemt (zowel op vlak van procedure
als recht) en het begrip nergens een duidelijke wettelijke omschrijving heeft gekregen.
Anderzijds is Myria ongerust omdat het begrip ‘openbare orde’ vandaag de dag vaak in één
adem met het begrip ‘vreemdeling’ wordt genoemd.
352 Migratie in cijfers en in rechten, hoofdstuk 7 terugkeer, detentie en verwijdering, Myria, 2016, 240, www.myria.be/files/Migratie2016-7-Terugkeer_detentie_en_verwijdering.pdf (consultatie 7 april 2017). 353 Vr. en Antw. Kamer 2016-17, 10 februari 2017, nr. 54/105 (Vr. nr. 1623 M. DE CONINCK). 354 Myria is sinds 3 september 2015 de naam van het Federaal Migratiecentrum (www.myria.be/nl/over-myria, consultatie 5 april 2017). 355 Migratie in cijfers en in rechten, hoofdstuk 7 terugkeer, detentie en verwijdering, Myria, 2016, 241, www.myria.be/files/Migratie2016-7-Terugkeer_detentie_en_verwijdering.pdf (consultatie 7 april 2017B).
83
Hoofdstuk 3. Openbare orde in de Nieuwe Gemeentewet
§1. Algemeen
125. In 1989 werd de oude Gemeentewet met een aantal andere wetten omgevormd tot de
Nieuwe Gemeentewet.356 De wetgever wilde de gemeenten meer bevoegdheden geven om te
kunnen optreden wanneer de openbare orde of openbare rust in het gevaar komt en een
nieuwe bevoegdheid om openbare overlast aan te pakken. De wet van 27 mei 1989 voegde
daarom artikel 135 in, waarvan de tweede paragraaf luidt als volgt:
“De gemeenten hebben ook tot taak het voorzien, ten behoeve van de inwoners, in
een goede politie, met name over de zindelijkheid, de gezondheid, de veiligheid en de
rust op openbare wegen en plaatsen in openbare gebouwen.
Meer bepaald, en voor zover de aangelegenheid niet buiten de bevoegdheid van de
gemeenten is gehouden, worden de volgende zaken van de politie aan de
waakzaamheid en het gezag van de gemeenten toevertrouwd:
…
2° het tegengaan van inbreuken op de openbare rust, zoals vechtpartijen en twisten
met volksoploop op straat, tumult verwekt in plaatsen van openbare vergadering,
nachtgerucht en nachtelijke samenscholingen die de rust van de inwoners verstoren;
3° het handhaven van de orde op plaatsen waar veel mensen samenkomen, zoals op
jaarmarkten en markten bij openbare vermakelijkheden en plechtigheden, vertoningen
en spelen, in drankgelegenheden, kerken en openbare plaatsen;
…
7° het nemen van de nodige maatregelen, inclusief politieverordeningen, voor het
tegengaan van alle vormen van openbare overlast.”357
126. De wet van 13 mei 1999 vormt de basis voor de gemeentelijke administratieve sancties.
Daarvoor had de wetgever nog niet echt stilgestaan bij het onderscheid tussen openbare rust,
openbare orde, openbare veiligheid en openbare overlast. Dat gebeurde wel door de
toenmalige minister van Binnenlandse Zaken VAN DEN BOSSCHE en minister van Justitie
356 Wet 26 mei 1989 tot bekrachtiging van het koninklijk besluit van 24 juni 1988 tot codificatie van de gemeentewet onder opschrift “Nieuwe Gemeentewet”, BS 30 mei 1989, 9305. 357 Art. 135, §2, 1°-6° Nieuwe Gemeentewet, ingevoegd door wet 27 mei 1989, BS 30 mei 1989, err. BS 30 augustus 1989, 9305; art. 135, §2, 7° Nieuwe Gemeentewet, ingevoegd door artikel 7 van de wet van 13 mei 1999 tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, BS 10 juni 1999, 21.629.
84
VAN PARYS bij het voorbereiden van de GAS-wet. 358 Zij onderscheidden de openbare orde
als volgt:
- openbare rust wordt gedefinieerd als ‘de afwezigheid van wanordelijkheden en
onlusten op openbare plaatsen’;
- de openbare veiligheid heeft als doel de afwezigheid van gevaarlijke situaties voor
personen en goederen. Deze bevat onder meer de misdaadpreventie en bijstand aan
personen in gevaar;
- de openbare gezondheid beoogt de afwezigheid van ziekten door de handhaving van
hygiëne en door het vrijwaren van een kwalitatief leefmilieu.
127. Het wetsontwerp stelde dat er steeds bepaalde handelingen of situaties zijn die niet
onder deze openbare-ordekoepel kunnen gebracht worden, maar een lichtere vorm aannemen
in wat zij ‘openbare overlast’ noemen. Als voorbeeld geven de indieners het autoalarm dat
minutenlang afgaat of lawaai door een megadancing zonder dat er een werkelijke aantasting
van de openbare orde is. Daarom stelden zij voor om een bepaling in artikel 135,§2 Nieuwe
Gemeentewet te voegen dat de gemeenten ook op vlak van die zogenaamde overlast
bevoegdheden toekent.
128. De Raad van State wond er in haar advies bij diezelfde GAS-wet geen doekjes om en
stelde zeer duidelijk dat het wetsontwerp in haar geheel bijzonder slecht was opgesteld met
tal van taalfouten en juridische onnauwkeurigheden, onder andere bij de invoering van artikel
135, §2, 7° Nieuwe Gemeentewet. Hierover verklaart de Raad het volgende: “Dit artikel voert
een nieuw begrip in, namelijk ‘openbare overlast’. Luidens de memorie van toelichting
(kunnen) vele toestanden van overlast (…) moeilijk begrepen worden onder (het) begrip
‘openbare orde’. Het is heus niet duidelijk waarin ‘verstoring van de openbare orde’ verschilt
van ‘openbare overlast’. De voorbeelden die in het ontwerp gegeven worden, stemmen
trouwens overeen met verstoring van de openbare rust. De stellers van het ontwerp zouden
zo’n vaag begrip beter niet gebruiken. Het zou in ieder geval verkieslijk zijn artikel 135, §2, 2°,
betreffende de openbare rust voor zover nodig te wijzigen.”359
VAN DEN BOSSCHE en VAN PARYS antwoordden hierop dat zo’n vaag begrip geen
uitzondering is in het Belgische recht. 360 Daarbij zou volgens hen het definiëren van het begrip
‘openbare rust’ geen oplossing zijn omdat ‘het niet definieerbaar is’ en er wel altijd situaties
358 Wetsontwerp tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1, 8. 359 Adv.RvS nr. 28.776/4 bij het voorontwerp van wet tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, 34. 360 Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1, 8.
85
zullen zijn die niet als verstoring van de openbare rust kunnen worden aanzien. In de rechtsleer
wordt deze stelling verdedigd door het gegeven dat overlast een veranderlijk fenomeen is,
geboden aan de tijd, plaats en persoon.361
129. Volgens het Grondwettelijk Hof wijst het begrip openbare overlast op gedragingen in
de publieke ruimte die afwijken van wat in het normale maatschappelijke verkeer van de burger
verwacht wordt. Het gaat om lichtere vormen van verstoring van de openbare rust, de
veiligheid, de gezondheid en de zindelijkheid die schadelijk of hinderlijk zijn en die de normale
druk van het sociale leven overschrijden.362 FLAMAND haalt de definitie uit een constante in
verschillende omzendbrieven: “De openbare overlast heeft betrekking op voornamelijk
individuele materiële gedragingen die het harmonieuze verloop van de menselijke activiteiten
kunnen verstoren en de levenskwaliteit van de inwoners van een gemeente, een straat,
kunnen beperken op een manier die de normale druk van het sociale leven overschrijdt. Men
kan de openbare overlast beschouwen als lichte vormen van verstoringen van de openbare
rust, veiligheid, gezondheid en zindelijkheid.”363
130. Overlast concreet – De algemene politieverordening van de Stad Kortrijk schrijft
bijvoorbeeld regels uit over manifestaties en vermommingen, geluidsoverlast, sluitingsuren,
openbare veiligheid en veilige en vlotte doorgang, ingebruikname van het openbaar domein,
staat van onroerende goederen, gevaarlijke dieren, etc.364 De Stad Koksijde, die in de media
kwam nadat een asielzoeker ervan werd beschuldigd een meisje aangerand te hebben in een
zwembad, heeft nu bijvoorbeeld in haar reglement onder de titel ‘Openbare rust en overlast’
het volgende staan: “Het is eveneens verboden om ongeoorloofd gedrag te vertonen t.a.v. het
personeel of bezoekers in openbare gebouwen.”365
361 S. VAN MALDEREN en G. VERMEULEN, Recreatie en (strafbare) overlast, Antwerpen, Maklu, 2007, 40. 362 GwH 23 april 2015, nr. 44/2015, overw. B.19.10. 363 Omz. 2 mei 2001, OOP 30 aangaande de uitvoering van de wet van 13 mei 1999 betreffende de invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, BS 23 mei 2001; Omz. 3 januari 2005, OOP 30bis aangaande de uitvoering van de wetten van 13 mei 1999 tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, van 7 mei 2004 tot wijziging van de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming en de nieuwe gemeentewet en van 17 juni 2004 tot wijziging van de nieuwe gemeentewet, BS 20 januari 2005; Omz. van 22 juli 2014, waarbij uitleg verschaft wordt bij de nieuwe regelgeving aangaande de gemeentelijke administratieve sancties, BS 8 augustus 2014; E. FLAMAND, “Mirabeau revisited: de mens als geketende van zijn burgerschap”, Orde dag 2016-17, 37-46. 364 Gemeent.Verord. Kortrijk 17 november 2008, Algemene Politieverordening Stad Kortrijk, www.kortrijk.be/over-de-stad/beleidsinfo/politiereglement. 365 Titel 3, hoofdstuk 1, artikel 1 Gemeent.Verord. Koksijde, 19 dec 2016, Algemeen Politiereglement van de Gemeente Koksijde, www.koksijde.be/sites/default/files/attachments/algemeen_politiereglement.pdf, (consultatie 27 februari 2017); X, “Burgemeester van Koksijde wil zwembadverbod afkondigen voor asielzoekers”, HLN, www.hln.be/hln/nl/957/Binnenland/article/detail/2594486/2016/01/24/Burgemeester-van-Koksijde-wil-zwembadverbod-afkondigen-voor-asielzoekers.dhtml.
86
131. Toepassen op de Vreemdelingenwet? Indien de openbare overlast zoals zij
geconcretiseerd wordt in de gemeentereglementen onder het openbare-ordebegrip als in de
Vreemdelingenwet valt, dan zou dat willen zeggen dat een illegale onderdaan van een derde
land bij een inbreuk zoals bijvoorbeeld lawaaihinder, wildplassen, graffiti – die normaal bestraft
wordt met een gemeentelijke administratieve sanctie – op grond hiervan het bevel zou kunnen
krijgen om het land te verlaten. Dat klinkt waanzinnig, maar het blijkt wel mogelijk. In een
bepaalde zaak werd overlast aan de stationsbuurt als een van de elementen aangehaald om
het ‘gevaar voor openbare orde’-karakter aan te tonen in een verwijderingsbeslissing.366 De
feiten in deze zaak gingen weliswaar gepaard met enkele processen-verbaal voor opzettelijke
slagen en verwondingen, weerspanning en drugshandel. Een louter feit van openbare overlast
kan m.i. niet volstaan om een verwijderingsbeslissing te nemen. Tot op heden is daarover ook
geen rechtspraak te vinden.
§2. Handhaving – gemeentelijke administratieve sancties
132. Artikel 119bis Nieuwe Gemeentewet bepaalt dat de gemeenteraad gemeentelijke
administratieve sancties kan opleggen, zoals geregeld in de GAS-wet.367 Deze wet gaf ook de
burgemeester de bevoegdheid om in bepaalde gevallen van de verstoring van de openbare
orde een tijdelijk plaatsverbod op te leggen aan de overlastbezorgers.368 Dit kan wanneer de
openbare orde verstoord is door individuele of collectieve gedragingen of in geval van
herhaaldelijke inbreuken op de reglementen en verordeningen van de gemeenteraad,
gepleegd op eenzelfde plaats of ter gelegenheid van gelijkaardige gebeurtenissen. Het tijdelijk
plaatsverbod kan opgelegd worden voor een maand en kan twee keer hernieuwd worden. Het
verbod houdt in dat de betrokkene zich ervan moet onthouden om een of meerdere duidelijke
perimeters van plaatsen die voor het publiek toegankelijk zijn, te betreden.369 Wanneer het
plaatsverbod niet wordt nageleefd, kan de dader bestraft worden met een administratieve
geldboete zoals voorzien in de GAS-wet.370
Dergelijke beslissingen moeten goed gemotiveerd zijn.371 Het moet duidelijk zijn voor de
betrokkene waarom zijn gedraging een verstoring van de openbare orde vormt. Een
stijlformule volstaat niet.372
366 RvV 20 januari 2017, nr. 181.033. 367 Wet 24 juni 2013 betreffende de gemeentelijke administratieve sancties, BS 1 juli 2013, 41.293 (hierna: GAS-wet). 368 Art. 134sexies Nieuwe Gemeentewet, ingevoegd door art. 47 GAS-wet. 369 Art. 134sexies, §2 Nieuwe Gemeentewet. 370 Art. 134sexies, §5 Nieuwe Gemeentewet. 371 Art. 2-3 Wet Motivering Bestuurshandelingen. 372 T. VAN DEN HENDE, “Bewezen inbreuk op politiereglement leidt niet automatisch tot administratieve geldboete”, Juristenkrant 2011, 3.
87
§3. Materiële versus morele openbare orde
133. Onderscheid – De openbare orde moet opgesplitst worden in de materiële en de
morele openbare orde. Het onderscheid ligt in het feit dat er bij een verstoring van de materiële
openbare orde een veruitwendiging is. De ‘onzichtbare’ morele openbare orde heeft betrekking
op de verstoring van ideeën, gevoelens, het bewustzijn van de burgers over goed en kwaad.373
Een veruitwendiging kan o.a. zijn: nachtlawaai, vandalisme, urineren op privé-eigendommen
of de openbare weg, afval achterlaten, …
Enkel optreden wegens schending materiële openbare orde – Uit de rechtspraak van de
Raad van State zal blijken dat de verordeningsbevoegdheid van de burgemeester zich enkel
strekt tot de materiële openbare orde.
134. Alcohol, drugs en jongeren – Er is meerdere rechtspraak die handelt over jongeren
en alcohol of drugs. Zo kregen verschillende handelaren van automatenwinkels waarin men
alcohol kon kopen, verboden opgelegd door de lokale overheid.374 Deze
verbodsverordeningen werden telkens door de Raad van State vernietigd omdat de verstoring
van de openbare orde te hypothetisch werd geformuleerd. Er was nooit sprake van een echte
verstoring van de openbare orde. Argumenten langs de kant van de gemeenten waren
geluidsoverlast, ruzie en vechtpartijen, samenscholingen, … Men dacht hiermee de
problematiek rond (al dan niet dronken) hangjongeren te voorkomen. De Raad van State stelde
duidelijk dat een gemeente enkel kan optreden indien er een werkelijke verstoring van de
openbare orde is, wat zij dan de materiële openbare orde noemt. Als er louter een vage vrees
voor drugsgebruik tijdens een fuif bestaat, zonder dat er echt sprake is van een materiële
openbare ordeverstoring, dan kan de gemeente niet optreden.375
Zo kunnen zij ook niets doen aan de loutere aanwezigheid van minderjarigen in een dancing.376
135. De Raad van State laat niet toe dat het argument “de gemeente kan niet optreden tegen
een verstoring van de morele openbare orde” steeds als handige uitweg gebruikt wordt tegen
sluitingen van voor het publieke toegankelijke plaatsen. Zo stelde zij zeer duidelijk dat een
verstoring van de morele orde een verstoring van de materiële orde tot gevolg kan hebben. Dit
is bijvoorbeeld het geval wanneer in een dancing openlijk drugsgebruik en verboden wapens
worden toegelaten, dan vormen de druggebruikers die na hun uitstap met de wagen naar huis
373 S. BRABANTS, “Geen gemeentelijke politiebevoegdheid voor de morele openbare orde, ook niet na de invoering van het begrip ‘openbare overlast’, T.Gem. 2010, 205-209. 374 RvS 11 januari 2007, nr. 166.574, BVBA L&S Vending, RW 2007-2008, 952 (verkort), noot P. DE HERT en K. MEERSCHAUT; RvS 20 maart 2008, nr. 181.416 Belgium Business Company, RW 2008-2009, 1264 (verkort), noot K. MEERSCHAUT en P. DE HERT. 375 RvS 23 maart 2007, nr. 169.335. 376 RvS 8 november 1994, nr. 50.082, BVBA Giko.
88
rijden een potentieel gevaar voor de algemene (verkeers-)veiligheid.377 BRABANTS meent dat
de gemeente ook zal kunnen optreden wanneer bij de vertoning van een film waarbij grote
onlusten gevreesd worden. Telkens is dan vereist dat de gemeente bewijs levert van het
potentieel gevaar voor de verstoring van de materiële openbare orde.
136. Bordelen en andere seksueel getinte inrichtingen – Zelfs van seks-inrichtingen is
de Raad van State niet ‘vies’. Zo stelt zij in een arrest van 11 december 2012 dat de stad
Hoogstraten – die een privéswingclub wou laten sluiten omdat deze te dicht bij een school lag
– zich niet kan beroepen op schendingen van de materiële openbare orde als ze deze
verstoringen op geen enkele manier concreet aannemelijk kan maken en zich beperkt tot een
aantal nietszeggende beweringen en stijlclausules.378 De gemeente baseert zich hier namelijk
enkel op een schending van de morele openbare orde. Wel kunnen de gemeenteraden
bepalen waar er bordelen of raamprostitutiehuizen mogen worden opgericht of uitgebaat,
omdat dit tot doel heeft de openbare zedelijkheid en openbare rust te verzekeren en expliciet
in de Nieuwe Gemeentewet wordt voorzien.379
137. Het recht op vrije meningsuiting in betogingen, manifestaties vergaderingen –
Artikel 26 van de Grondwet bepaalt dat de Belgen het recht hebben op een vreedzame manier
te kunnen vergaderen, zolang zij zich houden aan de wetten en daarvoor niet op voorhand
een aanvraag moeten doen. Een voorafgaande goedkeuring is vereist wanneer de
bijeenkomst in open lucht plaatsvindt, de zogenaamde manifestatie. FLAMAND stelt dat de
gemeentelijke overheden dit kunnen interpreteren als een vrijgeleide om elke niet-
aangevraagde of niet-vergunde manifestatie te beschouwen als een inbreuk tegen de
openbare orde.380 Zij haalt aan dat het systeem van de verplichte aanvraag in theorie slechts
als doel heeft de ‘neutrale’ openbare orde te handhaven zonder zich te mengen in de inhoud
van de vrije meningsuiting, anders zou er sprake zijn van een verboden preventieve censuur.
Ook MOUFFE meent dat de lokale overheden bij inperkingen op het recht van vrije
meningsuiting zich niet zomaar mogen verschuilen onder de ‘goede en neutrale’ openbare-
ordeparaplu.381
138. De Raad van State erkent in haar rechtspraak dat de vrijheid van vergadering en de
vrijheid van meningsuiting wezenlijke vrijheden zijn in een democratische maatschappij, maar
dat ze niet absoluut zijn en moeten worden uitgeoefend met inachtneming van de vrijheden
377 RvS 19 mei 1995, nr. 53.398, 5-6. 378 RvS 11 december 2012, nr. 221.681. 379 Art. 121 Nieuwe Gemeentewet; RvS 17 december 2009, nr. 199.002, T.Gem 2010, 142 (verkort). 380 E. FLAMAND, “Mirabeau revisited: de mens als geketende van zijn burgerschap”, Orde dag 2016, (37) 42. 381 B. MOUFFE, “Entre orde et dés-orde. [L’ordre public, censure du droit à la liberté d’expression?], Ann.Dr.Louvain. 2011, 143-169.
89
van anderen. In het licht van de openbare veiligheid en ordehandhaving is het dan ook
verantwoord dat betogingen waarbij bijvoorbeeld honderden personen worden verwacht,
waarvan velen erom bekend staan dat ze zich gewelddadig en provocerend gedragen,
verboden kunnen worden.382 Is er echter geen dreiging voor de aantasting van de materiële
orde, dan mogen manifestaties niet worden verboden, zelfs niet wanneer men vermoedt dat
er racistische of xenofobe uitspraken zullen gedaan worden.383 Uiteraard wil dit niet zeggen
dat haatpredikers zomaar hun vrije gang kunnen gaan. In het geval waarin men vermoedt dat
iemand tijdens een spreekbeurt racistische of xenofobe uitspraken zal doen, dan bestaat de
oplossing erin om politiediensten aanwezig te stellen en hen te laten optreden zodra de
antiracismewet effectief geschonden wordt.384 Dit zal het geval zijn wanneer de sprekers
aanzetten tot discriminatie, haat of geweld met de uitdrukkelijke bedoeling om derden ertoe te
brengen daden te stellen die zijn ingegeven door discriminatie of xenofobie.385
139. Recent komt in de media steeds meer de problematiek aan bod van het al dan niet
toelaten van buitenlandse sprekers, van wie de ideeën niet perfect correleren met het
Belgische gedachtengoed. Een voorbeeld betreft de spreekbeurt van de Turkse minister naar
aanleiding van het referendum dat in maart 2017 gestemd werd omtrent de mogelijke
verruiming van de macht van president Erdogan. Turken die in België wonen konden hiervoor
ook hun stem uitbrengen. Naar aanleiding daarvan kwamen verschillende Turkse sprekers
naar België om de ‘Belgische Turken’ te overtuigen van hun standpunt. In Genk wou de lokale
N-VA-afdeling de samenkomst met deze sprekers verbieden omdat de openbare orde in
gevaar zou kunnen komen. Burgemeester Wim DRIES besliste daar toen anders over.386 In
Nederland weigerde de burgemeester van Rotterdam wel een openbare spreekbeurt van de
Turkse minister. De Nederlandse hoogleraar-directeur van het Centrum voor Openbare Orde
en Veiligheid BROUWER meent dat de openbare orde geen argument is om de Turkse
minister te verbieden een spreekbeurt te houden in Nederland.387 Dergelijke maatregelen
kunnen enkel verantwoord zijn als er een ernstige dreiging is op de verstoring van de materiële
openbare orde.
382 Bv. RvS 4 mei 2014, nr. 227.249, APT 2015, 101 (verkort). 383 RvS 23 maart 2009, nr. 191.742, JT 2009, 250 (verkort). 384 Art. 34 Wet 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenophobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981, 9928. 385 B. DEJEMEPPE, “De bestraffing van racistische gedragingen: stand van zaken anno 1996”, Panopticon 1996, 313-346. 386 I. VAN DE VELDE, “Genk niet van plan Turkse meeting te verbieden”, De Morgen, deredactie.be/cm/vrtnieuws/binnenland/1.2916892. 387 J.G. BROUWER en B. ROORDA, “Openbare orde geen argument om Turkse minister het spreken te beletten”, Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid, www.openbareorde.nl/tijdschrift/onmogelijk-om-turkse-minister-het-spreken-te-beletten/.
90
140. Bedelarij – De Raad van State oordeelde dat bedelarij op zich niet beschouwd kan
worden als een verstoring van de openbare orde, zelfs niet als zij een onbehagen bij de
bevolking veroorzaakt.388 De Raad laat wel toe dat de uitoefening ervan op sommige plaatsen,
momenten en volgens sommige modaliteiten verboden kan worden, zolang het
evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen.
141. Oplossing voor verbod optreden o.g.v. morele openbare orde via het nieuwe
openbare ‘overlast’-begrip? – Na het invoegen van het nieuwe begrip “openbare overlast”
in artikel 135, §2, tweede lid, 7° Nieuwe Gemeentewet in 1999, werd er voorspeld dat
bestuurlijke overheden sneller zouden optreden tegen bijvoorbeeld dancings, cafés, tabaks-
en drankautomaten op straat.389 Zo redeneerde ook de stad Bilzen. De stad dacht dat zij op
basis van deze nieuwe bevoegdheid kon optreden tegen een loutere verstoring van de morele
openbare orde.390 Zij leidde dit af uit de voorbereidende werken.391 De Raad van State
antwoordde in haar arrest van 18 maart 2010 dat de wetgever inderdaad wat meer armslag
wilde geven aan de gemeenten om een veiligheidspolitiek te kunnen voeren en om hen de
mogelijkheid te geven om een maatregel op te leggen met als motivatie het ‘verwijzen naar
het bestaan van openbare overlast, zonder noodzakelijkerwijze het bewijs van inbreuk op de
materiële openbare orde te moeten leveren’. Anderzijds stelde de Raad dat de wetgever dit
heeft gedaan om de drempel voor de verstoring van de openbare orde te verlagen tot het
niveau van ‘overlast’, maar dat zij daarmee niet heeft bedoeld om ook de inbreuken op de
morele orde binnen de gemeentelijke bevoegdheidssfeer te plaatsen. BRABANTS sluit zich
aan bij bovenstaande rechtspraak door te stellen dat ‘in een moderne maatschappij, die wordt
gekenmerkt door een grote verscheidenheid aan levenshoudingen, een verplichte neutraliteit
de enige correcte houding lijkt voor gemeenten’.392
388 RvS 6 januari 2015, nr. 229.729, APT 2015, 338 (verkort). 389 K. MEERSCHAUT en P. DE HERT, “Openbare overlast betreft niet de morele openbare orde: meer duidelijkheid door de Raad van State”, RW 2008-9, 1266-1267. 390 RvS 18 maart 2010, nr. 202.037, BVBA Belgium Business Company. 391 Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1, 2: “Zo maakt de Raad van State sinds de jaren ’60 het onderscheid tussen de ‘morele openbare orde’ en de ‘materiële openbare orde’, waarbij de gemeenten niet kunnen optreden wanneer, in de visie van de Raad, enkel de morele openbare orde in het gedrang is. … Het is de bedoeling van dit ontwerp deze rechtspraak van de Raad van State voor een gedeelte te ontwijken en de gemeenten wat meer armslag te geven voor het daadwerkelijk voeren van een lokale veiligheidspolitiek, waartoe zij, meer nog dan vroeger, zullen worden geroepen.” 392 S. BRABANTS, “Geen gemeentelijke politiebevoegdheid voor de morele openbare orde, ook niet na de invoering van het begrip ‘openbare overlast’, T.Gem. 2010, 205-209.
91
Hoofdstuk 4. Openbare orde in Nederland
142. Het Nederlandse recht is om twee redenen ideaal om aan rechtsvergelijking te doen
op vlak van het openbare-ordebegrip. Ten eerste hebben de Nederlandse burgemeesters ook
verschillende openbare-ordebevoegdheden.393 Ten tweede is het Nederlandse
verwijderingsbeleid net zoals het Belgische recht gebaseerd op de GEAS-instrumenten. Hierbij
hanteren zij dezelfde term ‘openbare orde’ als vertaling van het originele public policy.394
§1. Openbare ordebevoegdheden van de burgemeester
143. BROUWER onderzocht wat het openbare-ordebegrip in de Nederlandse Gemeentewet
inhoudt.395 De Nederlandse rechtspraak gaat uit van een ‘ernstige maatschappelijke onrust’.396
Op basis van dit ruime begrip kan de burgemeester allerlei maatregelen treffen. BROUWER
stelt dat de rechtbanken burgemeesters bij het uitoefenen van deze bevoegdheid maar zelden
in het ongelijk stellen. Dat is volgens hem ten onrechte, want rechtbanken moeten het
aandurven om een belangenafweging te maken. De handhavingsbevoegdheden van de
Nederlandse burgemeester zijn de volgende: 397
- hij staat in voor de dagdagelijkse handhaving van de openbare orde, in praktijk
uitgevoerd door de politie;
- hij handhaaft de openbare orde via herstelsanctiebevoegdheden.
144. Onder een verstoring van de openbare orde kan strafbaar gedrag vallen, maar
evenzeer een onrechtmatige daad of zelfs een handeling die niet uitdrukkelijk verboden is,
maar wel een verstorend effect heeft. BROUWER geeft hierbij het voorbeeld van de Outlaw
Motorcycle Club die met regelmaat rondjes met hun zware motoren rijdt door een woonwijk
met geen ander doel dan een uitgetreden lid dwars te zitten. Omdat dit een schending van de
393 Titel III, Hoofdstuk XI Wet 1 februari 1992 houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten, Stb. 12 maart 1992, wetten.overheid.nl/BWBR0005416/2015-07-01#TiteldeelIII_HoofdstukXI (hierna: Gemeentewet NL). 394 Directive 2008/115/EC, European Parliament and Council, 16 december 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals, Pb.L. 24 december 2008, afl. 348, 98. 395 J. BROUWER, “Wat is openbare orde?”, NJB 2016, 1561. 396 ABRvS 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3689, AB 2016/73 (verkort), noot J.G. BROUWER. 397 Art. 11 Wet 12 juli 2012 tot vaststelling van een nieuwe Politiewet, Stb. 16 juli 2012, wetten.overheid.nl/BWBR0031788/2017-01-01#Hoofdstuk2 ; art. 172a-176a Gemeentewet NL. Deze herstelsanctiemaatregelen kunnen bestaan uit een plaatsverbod, een avondklok of een regelmatige aanmelding bij bv. het gemeentehuis. Dit is gelijkaardig aan het tijdelijk plaatsverbod in artikel 134sexies Nieuwe Gemeentewet.
92
maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm oplevert, is het een verstoring van de openbare
orde.398
145. Bij het uitoefenen van openbare ordebevoegdheden moeten burgemeesters een aantal
impliciete beperkingen in acht houden. Eén daarvan is dat de burgemeester slechts mag
optreden tegen een zich plotseling aandienende, concrete en actuele verstoring van de
openbare orde.399 Dit is analoog aan het Belgische recht dat stelt de burgemeester enkel kan
optreden in het kader van de materiële openbare orde.400
146. De burgemeester kan herstelsanctiemaatregelen nemen bij een eenmalige ernstige
verstoring van de openbare orde of bij herhaaldelijke niet-ernstige verstoringen.401 Volgens
BROUWER is er sprake van een ernstige overtreding wanneer de feiten zwaarder
gekwalificeerd worden dan een strafrechtelijke overtreding. Hoe dan ook moet het gaan om
een misdrijf. Niet-ernstige verstoringen kunnen dan gecategoriseerd worden onder ofwel (i)
onrechtmatig gedrag in de civielrechtelijke zin, maar niet strafbaar, of (ii) een onrechtmatig
gedrag, strafbaar als overtreding.
147. Haatpredikers – De laatste tijd maken de Nederlandse burgemeesters steeds meer
gebruik van hun openbare ordebevoegdheden om predikers te weren uit het land van wie
bekend is dat zij extremistische islamitische ideeën voorstaan die ingaan tegen de
kernwaarden van de Nederlandse samenleving. Dergelijke maatregelen blijken mogelijk te zijn
op grond van artikel 172 Gemeentewet. BROUWERS en SCHILDER stelden zich de vraag of
dit rechtsstatelijk wel door de beugel kan en niet in strijd is met het verbod op censuur.402 Zij
menen dat dergelijk preventief overheidsoptreden enkel mogelijk is als er duidelijkheid is over
de dreiging van een ernstige fysieke verstoring van de openbare orde als gevolg van heftige
uitspraken door derden, i.c. de haatpredikers, én er onvoldoende politie is om de fysieke
verstoring te vermijden. De auteurs stellen dat het bestuurlijk optreden op geen enkele wijze
mag ingegeven worden door inhoudelijke bezwaren. BROUWERS acht het spreekverbod dat
de burgemeester van Rotterdam had opgelegd aan de Turkse minister dan ook volledig
onwettelijk.403
398 J. BROUWER en S.M. WOLFERT, “Openbare orde verstorende twaalfminners”, Ars Aequi 2011, 270. 399 J. Brouwer, “Wat is openbare orde?” NJB 2016, 1561. 400 Zie supra, randnummer 133. 401 Art. 172a Gemeentewet NL. 402 J. BROUWER en J. SCHILDER, “Haatpredikers, openbare orde en het censuurverbod”, NJB 2016, 556. 403 Zie supra, randnummer 139.
93
§2. Openbare orde in de Nederlandse Vreemdelingenwet
148. De Nederlandse Vreemdelingenwet bepaalt in artikel 62, tweede lid, c) dat de minister
bij wijze van een terugkeerbesluit kan bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk
moet verlaten indien hij/zij een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid
of de nationale veiligheid.404 In dat geval wordt de termijn voor vrijwillig vertrek, die in
Nederland standaard vier weken bedraagt, niet toegestaan.405 Bovenstaande bepaling vormt
de omzetting van artikel 7, vierde lid Terugkeerrichtlijn.
149. In 2014 sprak de rechtbank van Den Haag zich uit over dit openbare-ordebegrip.406. De
feiten in de Nederlandse zaak waren als volgt. Aan een Albanese vreemdeling werd in
Nederland een terugkeerbesluit opgelegd, zonder termijn voor vrijwillig vertrek en daarbij een
inreisverbod van tien jaar. De betrokken vreemdeling was veroordeeld tot een gevangenisstraf
van vierentwintig maanden wegens feiten in strijd met de Nederlandse drugswetgeving
(Opiumwet). Daarom vormde hij volgens de overheid een gevaar voor de openbare orde. De
rechtbank van Den Haag oordeelde dat het van belang is dat “het feit van die veroordeling en
de hoogte van de opgelegde straf zonder bijkomende en niet vastgestelde feiten en
omstandigheden op zichzelf geen indicatie geeft voor de verwachting dat eiser zich opnieuw
aan strafbare feiten schuldig zal maken.” De overheid toonde dus niet aan waarom de
vreemdeling ook vandaag een gevaar/bedreiging voor de openbare orde vormt.
150. Ten tijde van deze uitspraak stelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de
Nederlandse Raad van State een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.407 Het Hof van
Justitie gaf een antwoord op 11 juni 2015 in de zogenaamde zaak Z.Zh. en I.O.408 Voor dit
arrest werd het vonnis van de Rechtbank van Den Haag meermaals aangehaald in rechtspraak
voor de Belgische Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Sinds 11 juni 2015 kunnen zowel
advocaten als rechters verwijzen naar het arrest Z.Zh. en I.O. dat stelt dat een asielzoeker
alleen in bewaring mag worden gesteld wanneer zijn persoonlijke gedragingen een
daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen.409
404 Wet 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 7 december 2000, wetten.overheid.nl/BWBR0011823/2017-01-01/0 (hierna: Vreemdelingenwet NL). Een terugkeerbesluit is analoog aan het Belgische BGV. 405 Art. 62, eerste lid Vreemdelingenwet NL. 406 Rb. Den Haag, 4 augustus 2014, nr. AWB 14/8812, ECLI:NL:RBDHA:2014:10265. 407 ABRvs 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1695; X, “De Afdeling stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over het verkorten of achterwege laten van een vertrektermijn bij een terugkeerbesluit…”, NJB 2013, 2322. 408 Zie supra, randnummer 88-92. 409 HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377, Z.Zh. en I.O.; P. BOELES, “Openbare orde. Uniforme interpretatie openbare-ordebegrip in het EU migratierecht.”, AB 2016/174.
94
Hoofdstuk 5. Conclusie en aanbevelingen
151. Een correcte invulling van het openbare-ordebegrip in verwijderingsbeslissingen is van
uiterst groot belang. Deze term rechtvaardigt namelijk enkele verwijderings- en
veiligheidsmaatregelen ten aanzien van vreemdelingen in België.
Samengevat – Het Belgische verwijderingsbeleid werd aangepast aan de instrumenten van
het Gemeenschappelijke Europees Asielstelsel. Deze instrumenten voorzien echter niet in een
definitie van het openbare-ordebegrip maar vermelden hoogstens enkele voorbeelden. De
Kwalificatierichtlijn beschrijft dat de vreemdeling die behoort tot een vereniging die het
internationale terrorisme steunt of lid is van een vereniging die dergelijke vereniging steunt,
een gevaar voor de openbare orde kan uitmaken. De Procedurerichtlijn bepaalt hetzelfde voor
de vreemdeling die veroordeeld werd wegens een ernstig misdrijf.
152. Het Hof van Justitie gaf in de zaak Z.Zh. en I.O. een uitleg aan het gevaar voor de
openbare orde. Ze definieerde dit gevaar als een werkelijke, actuele en voldoende ernstige
bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Bij het beoordelen van
deze bedreiging moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, nl.
de ernst en de aard van het strafbare feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene.
De loutere verwijzing naar een strafrechtelijke veroordeling is dus niet voldoende. Een loutere
verdenking van een strafbaar feit volstaat evenmin om als gevaar voor de openbare orde in
aanmerking te komen. Wordt dit echter gecombineerd met andere persoonlijke
omstandigheden én wordt het evenredigheidsbeginsel in acht gehouden, dan kan dit gevaar
wel bestaan.
De Burgerschapsrichtlijn hanteert dezelfde definitie om als gevaar voor de openbare orde in
aanmerking te komen.
153. In de Belgische Vreemdelingenwet is er geen definitie terug te vinden van het
openbare-ordebegrip. Dit strookt niet met het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel, zeker
niet in het België van vandaag, waar deze beginselen moeten wijken voor een zeer soepel en
eenvoudig verwijderingsbeleid. In de voorbereidende werken van de Vreemdelingenwet
worden volgende voorbeelden aangehaald van bedreigingen voor de openbare orde:
- het deelnemen aan of ondersteunen van terroristische activiteiten of van een
terroristische organisatie,
- de daden van seksueel misbruik of verkrachting jegens een minderjarige,
- de mensenhandel en de seksuele uitbuiting van vrouwen en kinderen,
- de illegale handel in drugs of wapens,
- het witwassen van geld,
95
- de corruptie,
- de vervalsing van betaalmiddelen,
- cybercriminaliteit,
- georganiseerde misdaad,
- (zelfs) fiscale fraude.
154. Behoudens het laatste, zijn alle voorbeelden aanvaardbaar. Het gaat in die gevallen
om de ‘echte criminelen’. Naar rechtszekerheid en legaliteit toe kan dit geen problemen
vormen. We mogen veronderstellen dat elke Belg en elke vreemdeling in ons land weet dat
bovenstaande feiten niet door de beugel kunnen. Bij het voorbeeld van fiscale fraude stel ik
mij toch vragen. Hoe snel spreekt men van fiscale fraude? Is het mogelijk om de vreemdeling
die een povere honderd euro te weinig naar de fiscus stort, te beschouwen als een gevaar
voor de openbare orde en op basis daarvan een verwijdering rechtvaardigt? Het wordt dan
ook aangeraden om duidelijkheid te scheppen omtrent de ernst van de fiscale fraude door
eventuele vaste drempels te bepalen.
155. Wat de drugshandel betreft moet m.i. een onderscheid worden gemaakt tussen de
drugdealer en de persoon die betrapt wordt op bezit van bijvoorbeeld cannabis voor persoonlijk
gebruik. In 2012 kwam een zaak met deze feiten voor de RvV, maar aangezien de betrokkene
bovendien illegaal in het land verbleef, was het BGV gewettigd.
156. Over het algemeen acht de RvV de verwijderingsbeslissing wettig indien er sprake is
van meerdere strafrechtelijke inbreuken of ernstige veroordelingen die recent in de tijd
opgelegd werden. Een gevoelsmatig minder ernstige inbreuk op de gemeenrechtelijke of een
bijzondere strafwet zal in combinatie met de schending van de verblijfsregelgeving ook
resulteren in een gerechtvaardigde verwijderingsbeslissing. Dat was bijvoorbeeld het geval
met de Marokkaanse vrouw die betrapt werd op het stelen van een potje gezichtscrème.
Omdat zij bovendien illegaal in het land verbleef, achtte de RvV de verwijderingsbeslissing
gewettigd. Het inreisverbod dat daarmee gepaard ging omdat de dame door deze poging
diefstal een ernstige bedreiging voor de openbare orde zou vormen, werd wel vernietigd.
157. Recent oordeelde het Hof van Cassatie dat sluikwerk of zwartwerk ook een schending
van de openbare orde kan opleveren. Indien het BGV hierop gegrond is, dan moet er wel
grondig gemotiveerd worden waarom er in dat specifiek geval een gevaar voor de openbare
orde bestaat.
158. Het onderzoek naar de inhoud van de openbare orde in de lokale overlastwetgeving
leverde het volgende op: de openbare orde kan onderverdeeld worden in drie categorieën.
Ten eerste bestaat er de openbare rust, i.e. de afwezigheid van wanordelijkheden en onlusten
96
op openbare plaatsen. Daarna is er de openbare veiligheid, d.w.z. de afwezigheid van
gevaarlijke situaties voor personen en goederen. Ten derde rest de openbare gezondheid, dit
omvat het vrijwaren van hygiëne en een kwalitatief leefmilieu. Naast het klassieke openbare-
ordebegrip komt de openbare overlast. Het Grondwettelijke Hof definieert dit als de
gedragingen in de publieke ruimte die afwijken van wat in het normale maatschappelijke
verkeer verwacht wordt. Het betreft lichtere vormen van verstoring van de openbare orde die
hinderlijk zijn en de normale druk van het sociale leven overschrijden. Het gaat hier
bijvoorbeeld om nachtlawaai.
159. Een BGV louter gebaseerd op openbare overlast vind ik niet opportuun. Gemeenten
kunnen sinds deze nieuwe bevoegdheid ook niet zomaar doen wat zij willen. Er moet steeds
sprake zijn van een aantasting van de materiële openbare orde en niet enkel van de morele
openbare orde. Een schending van de materiële openbare orde kenmerkt zich door een
zichtbare veruitwendiging. Louter op basis van de morele openbare orde – hoe de bevolking
denkt – zijn handhavingsmaatregelen onmogelijk. Een BGV of veiligheidsmaatregel gegrond
op redenen van of een bedreiging voor de openbare orde zijn dus onwettig wanneer zij louter
gebaseerd is op het gedachtengoed van de betrokkene, zolang hijzelf of anderen niet aanzet
tot het stellen van gedragingen in strijd met de materiële openbare orde.
160. Een inbreuk op de drugwetgeving die derden raakt wordt automatisch gekoppeld aan
de bedreiging voor de openbare orde, meer bepaald de openbare gezondheid. Cannabis voor
persoonlijk gebruik raakt de openbare gezondheid niet. Het Strafwetboek stelt de gedragingen
strafbaar die een inbreuk vormen op de openbare orde in haar geheel.
161. Nieuwe definitie – Bovenstaande elementen in acht houdend, pleit ik ervoor om
‘bedreiging of het gevaar voor de openbare orde’ en ‘redenen van openbare orde’ te definiëren
als volgt:
een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang
van de samenleving aantast, waarbij het fundamentele karakter wordt afgeleid uit het
feit dat de gedraging als een misdaad of wanbedrijf gekwalificeerd kan worden.
Het eerste deel wordt ontleend aan de definitie vanwege het Hof van Justitie – waar men als
lidstaat uiteraard niet tegen in kan gaan. Om redenen van rechtszekerheid en legaliteit voeg
ik een tweede deel toe. Het strafrecht sensu lato beschermt de fundamentele belangen
waarover democratische consensus bestaat.410 Elk gedrag dat we als maatschappij zo
410 C. VAN DEN WYNGAERT en S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, I, Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2014, 32; Met sensu lato wordt zowel het gemeen strafrecht, het bijzonder strafrecht als het economisch, sociaal en fiscaal strafrecht bedoeld.
97
onaanvaardbaar vinden dat er een straf voor moet zijn, wordt opgenomen in het strafrecht.
Gedragingen die eerder onaangenaam zijn maar niet als zodanig strafwaardig, worden
opgenomen in overlastwetgeving. Met de gekozen definitie worden de louter
overlastscheppende maar niet strafwaardige gedragingen buiten het openbare-ordebegrip als
grondslag voor de verwijderings- of veiligheidsmaatregel gehouden. Daarnaast worden ook de
overtredingen (Titel X, Strafwetboek) buiten beschouwing gelaten. Dit wordt onder meer
verantwoord door het feit dat overlastwetgeving van gemeente tot gemeente kan verschillen
en het bijgevolg mogelijk is dat er geen Belgisch-democratische consensus over bestaat.
Bovendien kan het ingrijpend karakter van de verwijderingsmaatregel vergeleken worden met
een (ernstige) strafrechtelijke sanctie. Indien wij als Belg voor wildplassen slechts een
gemeentelijke administratieve sanctie kunnen krijgen en geen strafrechtelijke, dan gaat het
ook alle perken te buiten om dergelijke gedraging te zien als een ‘reden van openbare orde’
en op basis hiervan een BGV te verantwoorden. Ook om deze reden faalt het argument dat er
bij elke wetsovertreding sprake is van een verstoring van de openbare orde.
Dat de gedraging als misdaad of wanbedrijf ‘kan’ beteugeld worden, maakt het mogelijk om
een verdenking van strafbare feiten als een bedreiging voor de openbare orde te beschouwen
indien persoonlijke omstandigheden hierop wijzen. Dit is in overeenstemming met de
rechtspraak van het Hof van Justitie, maar moet restrictief worden toegepast.
Verder past elk voorbeeld dat de wetgever aanhaalt perfect in de definitie.
162. Aanbeveling voor de wetgever – Het legaliteitsbeginsel veronderstelt dat elke burger
kan weten welke handelingen welke gevolgen opleveren. Dit is een van de essentiële
beginselen van onze rechtsstaat. Om dit principe te respecteren is het vereist dat de wetgever
onder artikel 1 Vreemdelingenwet een definitie voor de ‘openbare orde’ inschrijft. De varianten
van ‘bedreiging’, ‘reden’, en ‘geacht worden’ moeten bovendien verduidelijkt worden in de
relevante artikelen. Daarnaast kan de term ‘openbare rust’ in artikel 3, 7° Vreemdelingenwet
worden weggelaten, aangezien dit valt onder de openbare orde en enkel voor verwarring zorgt.
Men zou kunnen denken dat dit dan van toepassing is op overlast, quod non.
163. Aanbeveling voor de vreemdelingenadvocaat, DVZ en minister – Bij het
beoordelen van de geldigheid van de ‘reden van openbare orde’ als grondslag van het BGV is
het belangrijk dat de beslissing steeds grondig gemotiveerd wordt zodat de onderhorige de
grond kan begrijpen.411 Hierbij moet de minister of DVZ rekening houden met de
beoordelingscriteria opgenomen in artikel 23 Vreemdelingenwet en indien er sprake is van een
411 Art. 62 Vreemdelingenwet; art. 2-3 Wet Motivering Bestuurshandelingen.
98
gezin met kinderen ook met artikel 74/13 Vreemdelingenwet en artikel 8 EVRM. Daarnaast
moet ook het evenredigheids- en non-refoulementbeginsel in acht worden gehouden.412
164. Aanbeveling voor de asielzoeker – Om in België te kunnen blijven, is het vooreerst
nodig dat de Belgische wet nageleefd wordt. Er bestaat een kans dat een kleine of lang
geleden wetsinbreuk door de vingers wordt gezien zolang dit niet gecombineerd wordt met
een illegale status. Het kan zijn dat sommige bepalingen in het Strafwetboek niet evident zijn
en dan is het belangrijk om zelf het initiatief te nemen om informatie te vergaren. In België
wordt iedereen geacht de wet te kennen en dat geldt ook voor de vreemdeling die op het
grondgebied verblijft. Zorg dus voor voldoende informatie en probeer uiteraard de wet niet te
overtreden.
412 Art. 3 EVRM; art. 52 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 12 december 2007, Pb.C. 14 december 2007, afl. 303, 1 (hierna: Handvest).
99
Deel IV. Risico op onderduiken
165. Kruispunt Migratie-Integratie merkte in 2012 reeds op dat de term ‘risico op
onderduiken’ in de wet zeer ruim wordt gedefinieerd. Artikel 1, 11° Vreemdelingenwet
definieert het risico op onderduiken als “het feit dat een onderdaan van een derde land die het
voorwerp uitmaakt van een procedure tot verwijdering, een actueel en reëel risico vormt om
zich te onttrekken aan de autoriteiten. Daartoe baseert de minister of zijn gemachtigde zich op
objectieve en ernstige elementen.” Kruispunt Migratie-Integratie meent dat deze
onduidelijkheid over wanneer nu iemand een actueel en reëel risico vormt om zich te
onttrekken, contraproductief kan werken en die onzekerheid de betrokkene net kan aanzetten
om onder te duiken.413
166. Belang – Vandaag kunnen onderdanen van derde landen worden vastgehouden om
twee redenen. Enerzijds gaat het om de zogenaamde uitgeprocedeerde vreemdelingen. Deze
mensen hebben een verblijfsmachtiging aangevraagd en eventueel verzocht om erkend te
worden als vluchteling, maar kregen op elk verzoek een negatief antwoord. Zij moeten dan
van het Belgisch grondgebied verwijderd worden. In dit eerste geval gaat het om de
terugkeerprocedure of de verwijderingsprocedure. Anderzijds zijn er vluchtelingen die in de
gekende vluchtelingenstromen het Europees grondgebied betreden, via mensensmokkel of
andere illegale manieren België binnenkomen en vervolgens erkend willen worden als
vluchteling. De Dublin-verordening legt België op om te onderzoeken welke lidstaat
verantwoordelijk is voor de behandeling van dat asielverzoek. Is een andere lidstaat dan België
verantwoordelijk, dan moet de betrokken vreemdeling terug naar dat land gaan. In deze
situatie spreekt men van een overdrachtsprocedure. Tijdens de procedure van onderzoek en
overdracht is vrijheidsberoving mogelijk.414
In beide gevallen bestaat de mogelijkheid om de vreemdeling van zijn vrijheid te beroven indien
een risico bestaat dat hij/zij zou onderduiken. Dit vereiste wordt opgelegd door de
Terugkeerrichtlijn indien er sprake is van een terugkeer- of verwijderingsprocedure. Wanneer
het gaat om een overdrachtsprocedure, dan is de wetgeving de uitvoering van de Dublin-
Verordening.
167. Aangezien de vrijheidsberoving – om welke reden dan ook – een ingrijpende beperking
is op het recht op vrijheid, kan deze materie niet behandeld worden zonder te duiden op de
internationale normen waarmee de wetgever steeds rekening moet houden. Het gaat om het
413 X, “Omzetting Terugkeerrichtlijn maakt nieuw beleid inzake uitwijzing en vrijwillige terugkeer mogelijk”, T. Vreemd 2012, 239. 414 Art. 51/5, tweede lid Vreemdelingenwet.
100
EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het personeel
toepassingsgebied, nl. de onderdanen van derde landen die internationale bescherming
verzoeken, verantwoordt logischerwijze ook dat een bespreking van het Vluchtelingenverdrag
niet kan ontbreken.
Dit onderdeel bespreekt eerst de internationale normen in chronologische volgorde. Daarna
volgt de analyse van de Belgische Vreemdelingenwet. Als laatste onderdeel vergelijk ik het
begrip van het risico op onderduiken met dat van het vluchtgevaar in de Voorlopige
Hechteniswet.
Hoofdstuk 1. Internationale instrumenten
§1. Mensenrechtennormen
1.1. Het EVRM
(i) Relevante bepalingen
168. Artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens garandeert voor elke
persoon die zich op het grondgebied van de lidstaten van de Raad van Europa bevindt, een
recht op vrijheid en veiligheid. Vrijheidsberoving kan slechts in zes gevallen plaatsvinden en
op voorwaarde dat dit overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure verloopt. Een
rechtmatige arrestatie of detentie is steeds vereist.415 In de meeste gevallen moet er ook een
rechter aan te pas komen. Dat is niet vereist in het kader van illegale migratie. Daaromtrent
bepaalt artikel 5, lid 1, onder f) dat vrijheidsberoving mogelijk is ‘in het geval van rechtmatige
arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het
land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure
hangende is’.
169. De tekst van het EVRM biedt naast de procedurele voorwaarden die gepaard gaan met
de detentie van een (illegale) vreemdeling, niet veel waarborgen voor de betrokkene. Men mag
uiteraard niet vergeten dat deze tekst dateert van 1950 en mogelijks niet meer aangepast is
aan de noden van vandaag. Protocol nr. 4 van 16 september 1963 voorziet verder in een
verbod tot collectieve uitzetting van vreemdelingen.416 Het protocol bevat ook een artikel dat
de vrijheid van verplaatsing garandeert, maar bepaalt dat dit recht beperkt kan worden indien
dit bij wet voorzien is en gerechtvaardigd wordt door het algemeen belang in een
415 Art. 5, eerste lid EVRM. 416 Art. 4 Vierde Protocol van 16 september 1963 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden, die niet reeds in het Verdrag en in het eerste Aanvullend Protocol daarbij zijn opgenomen, BS 3 oktober 1970, 10.068 (hierna: Vierde Aanvullend Protocol).
101
democratische samenleving.417 Protocol nr. 7 legt bijkomende procedurele waarborgen op
m.b.t. de uitzetting van vreemdelingen die wettig verblijven in een lidstaat. Om deze normen
correct te kunnen interpreteren (vooral: hoe ruim mogen zij geïnterpreteerd worden?), moet
men kijken naar de rechtspraak van het EHRM.
170. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat bij de
beoordeling van artikel 5, lid 1, onder f) EVRM de bewaring van een asielzoeker in het kader
van zijn overdracht gelijkgesteld mag worden met de bewaring met het oog op de
terugkeerprocedure.418 Er zijn echter argumenten om te stellen dat de bewaring in het kader
van de overdrachtsprocedure in zijn geheel niet onder artikel 5, lid 1, onder f) EVRM valt. Zo
bestaat het argument dat het juridisch kader van het Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel
net zo complex is opgesteld dat het een aparte categorie van asielzoekers creëert.419 Voor de
groep asielzoekers die worden vastgehouden in de overdrachtsprocedure onder de Dublin III-
Verordening, is er (nog) geen sprake van een uitwijzings- of uitleveringsprocedure zoals in
artikel 5, lid 1, onder F) EVRM vereist is.420 Dit argument lijkt CLAES te zijn vergeten in haar
beoordeling van de conformiteit van de detentie van asielzoekers tijdens de Dublinprocedure
met artikel 5, eerste lid EVRM.421
171. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat artikel 5, lid 1, f) EVRM van toepassing is
op de vrijheidsberoving in het geval van rechtmatige arrestatie of aanhouding van een persoon
om hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen of op de vrijheidsberoving
in het kader van een uitwijzings- of uitleveringsprocedure.422
172. Artikel 6 EVRM is niet van toepassing op beslissingen genomen in toepassing van de
Vreemdelingenwet.423
417 Art. 2, vierde lid Vierde Aanvullend Protocol. 418 EHRM 11 april 2013, nr. 56005/10, ECLI:CE:ECHR:2013:0411JUD005600510, Firoz Muneer/België; EHRM 12 juli 2016, nr. 56324/13, ECLI:CE:ECHR:2016:0712JUD005632413, A.M. e.a./Frankrijk. 419 “The legality of Detention of Asylum Seekers under the Dublin III Regulation”, AIDA Legal Briefing, nr. 1, juni 2015, 7, www.ecre.org/wp-content/uploads/2016/07/AIDA-Briefing-the-legality-of-detention-of-asylum-seekers-under-the-Dublin-III-Regulation-June-2015.pdf. De term “Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel” is meer gekend als CEAS, ofwel “Common European Asylum System”. 420 C. COSTELLO, The Human Rights of Migrants and Refugees in European Law, Oxford, Oxford University Press, 296-297. 421 M. CLAES, “Detentie van asielzoekers: de Belgische praktijk”, T.Vreemd. 2017, (25) 33. 422 Cass. 20 juli 2010, AR P.10.1060.F. 423 F. DE BOCK, “De rechtspraak ten gronde bij de Raad Voor Vreemdelingenbetwistingen inzake de annulatiebevoegdheid: overzicht van rechtspraak juni 2007-september 2008”, T.Vreemd. 2009, 8-14; zie ook supra randnummer 95.
102
(ii) De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
173. Artikel 5, lid 1, onder f) EVRM bevat twee delen. Het eerste deel bestaat uit de detentie
van een persoon om hem te beletten onrechtmatig het land binnen te komen. Het tweede deel
bestaat uit de vrijheidsberoving van een persoon waartegen een uitwijzings- of
uitleveringsprocedure hangende is. Het Europees Hof voor de Rechten van de mens sprak
zich in de zaak Saadi t. Verenigd Koninkrijk uit over wat dat eerste deel inhoudt. In de zaak
Chahal t. Verenigd Koninkrijk sprak ze zich uit over het tweede deel.
Deze arresten worden uitgebreider toegelicht dan de rechtspraak die hoger in de thesis aan
bod kwam om de voeling met de realiteit niet te verliezen.
Chahal t. Verenigd Koninkrijk424
174. Chahal was een Indische burger die in 1971 illegaal het Verenigd Koninkrijk
binnenkwam op zoek naar werk. In 1974 wilde hij zijn verblijf regulariseren en kreeg op 10
december 1974 een verblijfsrecht van onbepaalde duur op basis van een amnestiewet voor
illegale migranten die het Verenigd Koninkrijk voor 1 januari 1973 waren binnengekomen.
Chahal keerde met zijn gezin in 1984 terug naar Punjab (India) voor een familiebezoek. De
toestand daar was echter vrij onstabiel door het conflict ingevolge de strijd om de
onafhankelijkheid van Punjab.425 Tijdens zijn bezoek aan India bezocht Chahal meerdere
keren de Gouden Tempel, het religieuze gebouw van de sikhs. Hij had er ook een persoonlijke
audiëntie met de leidende figuur van de separatistengroepering, Sant Bhidranwale, waardoor
hij zelf ook aanhanger werd van het orthodoxe sikhisme en actief werd in de organisatie. Op
30 maart 1984 werd hij daarvoor gearresteerd door de Indische politie en werd 24 dagen
gevangengehouden in erbarmelijke omstandigheden, waarbij hij een dagelijkse portie slagen
kreeg. Na zijn vrijlating keerde hij terug naar het Verenigd Koninkrijk. In het VK werd hij een
spilfiguur in de Sikh Community. Toen ook de neef van Sant Bhidranwale, genaamd Mr. Rode,
naar het VK kwam, voerde Chahal samen met hem een actieve separatistische campagne.
Mr. Rode werd teruggestuurd naar India waar hij werd gevangengenomen en zonder proces
424 EHRM 15 november 1996, nr. 22414/93, ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, Chahal/Verenigd Koninkrijk. 425 Het conflict in Punjab, een provincie van India, ontstond toen aanhangers van het Sikhisme pleitten voor de onafhankelijkheid van deze provincie die de naam Khalistan zou krijgen. Een prominente groep o.l.v. Sant Bhidranwale nam de Gouden Tempel in die een van hun belangrijkste religieuze gebouwen was. De Indische overheid beweerde echter dat Bhidranwale de tempel gebruikte voor het verzamelen van wapens en dat hij het goedkeurde dat geweld zou gebruikt worden in de strijd voor de onafhankelijkheid. In 1983 werd een politieagent gedood in de Gouden Tempel. Vervolgens stormde het Indische leger de Gouden Tempel binnen en doodde er ongeveer 1000 Sikhs. Het conflict escaleerde nog meer toen in oktober 1984 de Eerste Minister gedood werd door twee van haar bodyguards die sikhs waren. Sinds 1984 eiste het conflict meer dan 20 000 levens. (https://en.wikipedia.org/wiki/Punjab_insurgency#Anti-Sikh_massacre)
103
vier jaar in de gevangenis doorbracht. Rode had na zijn gevangenschap zijn religieuze houding
wat gemilderd. Dat bereikte de Indische populatie in het Verenigd Koninkrijk waardoor er twee
groepen sikhs gevormd werden. De ene volgde de stellingen van Chahal, de andere de
gemilderde versie van Rode.
In 1985 werd Chahal verdacht van terrorisme. Het gebrek aan bewijs zorgde voor een
vrijspraak. Op 14 augustus 1990 werd t.a.v. Chahal een uitwijzingsbevel uitgevaardigd om
redenen van openbare orde en nationale veiligheid. Dit was ook vooral om politieke redenen,
m.n. de internationale strijd tegen terrorisme. Twee dagen later kreeg Chahal hier kennis van
en op dat moment werd hij van zijn vrijheid beroofd met het oog op de uitwijzing. Dit was
mogelijk op grond van de Engelse Immigration Act.
Chahal verzocht meerdere malen om asiel en een erkenning als vluchteling maar dit werd
steeds geweigerd.426
175. Belangrijk voor deze paper is de vraag of de vrijheidsberoving van Chahal met het oog
op zijn uitlevering (i.c. dus vanaf 16 augustus 1990) een schending opleverde van artikel 5, lid
1, onder f) EVRM. Het Hof oordeelde hierbij dat deze bepaling ‘niet vereist dat de detentie van
een persoon aan wie een uitwijzingsbevel is uitgevaardigd, redelijkerwijs noodzakelijk wordt
geacht, bijvoorbeeld om te vermijden dat de betrokkene een misdrijf zou plegen of zou
vluchten.’427 Dat wil zeggen dat een toetsing van een zeker risico op onderduiken niet
noodzakelijk is om de vreemdeling van zijn vrijheid te beroven in het kader van de
terugkeerprocedure.
Saadi t. Verenigd Koninkrijk428
176. De Irakese Saadi vluchtte in 2000 van de Koerdische regio in Irak, omdat hij als dokter
drie ontsnapte leden van de Iraakse Workers’ Communist Party had behandeld nadat zij
gewond waren geraakt door een aanval. Daarbij had hij hen helpen vluchten. Op 30 december
2000 landde Saadi in de luchthaven van Heathrow en verzocht onmiddellijk om asiel. De
immigratiedienst vond geen tijdelijke verblijfplaats voor Saadi tijdens zijn asielprocedure. Hij
kreeg daarom een tijdelijk verblijfsrecht van één dag, zodat hij in een hotel kon slapen en de
426 Chahal/Verenigd Koninkrijk: zie punt 30 voor de gronden van het uitwijzingsbevel (vooral gebaseerd op redenen van terrorisme), punt 26 voor de redenen om erkend te worden als vluchteling (vooral gebaseerd op het gevangenschap van Rode en het feit dat de gehele familie Chahal in India stierf in gevangenschap) alsook punt 31 voor de redenen waarom een uitwijzing volgens Chahal niet wettelijk was. 427 Chahal/Verenigd Koninkrijk, punt 112. Zie omtrent de duur en de wettigheid van de detentie: I. BRYAN en P. LANGFORD, “The Lawful Detention of Unauthorised Aliens under the European System for the Protection of Human Rights”, Nordic Journal of International Law 2011, 193-218. 428 EHRM 29 januari 2008, nr. 13229/03, ECLI:CE:ECHR:2008:0129JUD001322903, Saadi/Verenigd Koninkrijk.
104
dag erna zich weer kon aanmelden bij de immigratiedienst. Dat gebeurde een aantal keer en
telkens meldde de man zich correct en op tijd aan bij de immigratiedienst. Na een aantal
dagen, nadat hij zich opnieuw meldde bij de dienst, werd hij gevangengenomen en
gedetineerd in Oakington. Bij zijn detentie ontving Saadi een standaardformulier “Redenen tot
Detentie en Bail Rights”. Dit document toonde aan dat detentie enkel gebruikt kon worden als
er geen redelijke alternatieven zijn. Het formulier bevatte een lijst van redenen, zoals het risico
op onderduiken, met vakjes die de immigratieofficier moest aanduiden. Het formulier bevatte
geen hokje dat de detentie verantwoordde omwille van fast track processing in Oakington.
Op 4 januari 2001 ontmoette Saadi een advocaat van het Refugee Legal Centre. Deze vroeg
aan de Home Office (het openbaar ministerie in Engeland) waarom Saadi werd vastgehouden
en verzocht om de onmiddellijk vrijlating. Op 5 januari 2001, nadat de betrokkene 76 uur in
detentie zat, kreeg zijn advocaat het bericht dat de vrijheidsberoving gegrond was, omdat
Saadi een Irakees was “die aan de Oakington criteria voldeed”. Zijn advocaat verzocht
opnieuw de vrijlating, omdat dit geen wettige grond is voor vrijheidsberoving. Op 8 januari werd
zijn asielaanvraag geweigerd, waarna hij in vrijheid werd gesteld. Aan Saadi werd op 14 januari
2003 in beroep toch asiel toegekend.
177. Om de vrijheidsberoving aan te vechten, baseerde de advocaat van Saadi zich op
oudere rechtspraak van het EHRM. Deze rechtspraak bepaalde dat artikel 5, lid 1, onder f)
EVRM de detentie van een asielzoeker verbiedt om de loutere reden van administratieve
efficiëntie, wanneer deze asielzoeker correct de asielprocedure volgde en er geen risico op
onderduiken was.429 Zelfs al zou kunnen geargumenteerd worden dat dit toch wettig is en geen
schending van bovenstaand artikel oplevert, dan nog is het disproportioneel omdat de detentie
langer dan 24 uur duurde. De rechter volgde hierin en oordeelde dat er geen wettelijke reden
was om Saadi van zijn vrijheid te beroven.
Dit vonnis werd door het hof van beroep volledig herzien. Deze rechters oordeelden unaniem
dat de vrijheidsberoving wel wettelijk was op basis van het argument dat Engeland dat jaar
met 60% meer asielzoekers te maken kreeg dan het jaar ervoor. Zij meende dat dit dan ook
geen schending van artikel 5 EVRM opleverde.
Saadi en zijn advocaat brachten de zaak voor the House of Lords, maar ook daar kregen zij
geen gehoor. Opnieuw werd het argument aangehaald dat de grote toestroom aan
vluchtelingen deze situatie moest rechtvaardigen. Ze erkennen dat het spijtig is dat iemand
van zijn vrijheid wordt beroofd om eigenlijk gewoon een beslissing van de immigratiedienst af
429 EHRM 25 juni 1996, nr. 19776/92, ECLI:CE:ECHR:1996:0625JUD001977692, Amuur/Frankrijk, punt 43.
105
te wachten, maar dat het anderzijds in het belang van iedereen is dat de asielprocedure op
deze manier veel sneller kan verlopen. Daarenboven meent the House of Lords dat artikel 5,
lid 1, onder f) EVRM detentie toelaat om illegale binnenkomst te vermijden en er dus geen
schending is.430
Saadi en zijn advocaat lieten het hier niet bij en verzochten het Europees Hof voor de Rechten
van de Mens om te oordelen of er sprake is van een inbreuk op artikel 5 EVRM.
178. Het Hof stelde vast dat de detentie van Saadi geen inbreuk opleverde van artikel 5, lid
1, onder f) EVRM. Ze kent op deze manier aan de lidstaten een onmiskenbaar recht toe om
vreemdelingenproblematiek te beheersen.431 Zolang een asielzoeker geen verblijfsrecht krijgt,
kan hij niet legaal het land binnenkomen en kan detentie een reden zijn om die illegale
binnenkomst te vermijden. Het Hof meende ook dat de detentie van zeven dagen niet
disproportioneel was in de omstandigheden van het fast track-beleid voor asielzoekers in
Engeland.
179. In deze zaak interpreteert het EHRM voor het eerst de woorden ‘teneinde hem te
beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen’. De interpretatie moet gebeuren in
de context en het doel van het artikel. Aangezien het gaat om asielzoekers kunnen bovendien
de artikelen 31 tot 33 van het Vluchtelingenverdrag niet buiten beschouwing worden gelaten.
Het doel van artikel 5 EVRM is het beschermen van een fundamenteel mensenrecht, nl. de
bescherming van het individu tegen willekeurige beslissingen door een lidstaat met betrekking
tot het recht op vrijheid. Artikel 5, lid 1, onder f) EVRM voorziet hierbij een uitzondering zodat
lidstaten migratie kunnen beheersen. Het Hof geeft op dit punt dan ook de Engelse
beroepsrechter en the House of Lords gelijk.
180. Er blijft wel nog een probleem met het feit dat Saadi voor de eerste dagen tijdens zijn
asielprocedure een tijdelijk verblijfsrecht kreeg (waardoor hij in een hotel kon slapen en niet
werd vastgehouden), maar enkele dagen later dan toch van zijn vrijheid werd beroofd in
afwachting van het antwoord op zijn asielaanvraag.432 Hier moet men de vraag stellen of er
dan niet sprake is van willekeur. In oudere rechtspraak oordeelde het Hof dat geen enkele
detentie die willekeurig is, kan overeenstemmen met artikel 5 EVRM.433
430 Saadi t. Verenigd Koninkrijk, punt 18. 431 Saadi t. Verenigd Koninkrijk, punt 43. 432 Het Hof onderzocht ook de noodzakelijkheidsvereiste van detentie. Zie daarvoor in extenso H. O’NIONS, “Exposing flaws in the detention of asylum seekers: a critique of Saadi”, Nottingham L.J. 2008, 34-51. 433 EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73, ECLI:CE:ECHR:1979:1024JUD000630173, Winterwerp/Nederland, punt 37; EHRM 25 juni 1996, nr. 19776/92, ECLI:CE:ECHR:1996:0625JUD001977692, Amuur/Frankrijk, punt 50; EHRM 15 november 1996, nr.
106
Het Hof herinnert aan het algemene principe dat detentie willekeurig is wanneer er, ondanks
de detentie overeenstemt met de letter van de wet, een element van kwade trouw of misleiding
is in hoofde van de autoriteiten.434 Daarenboven moet de detentie steeds in overeenstemming
zijn met het doel van de beperkingen die artikel 5 EVRM toelaat.435 Er moet ook een relatie
bestaan tussen de grond van de toegelaten vrijheidsberoving en de plaats en condities van de
detentie.436
Verder herhaalt het Hof haar rechtspraak m.b.t. het tweede deel van artikel 5, lid 1, onder f)
EVRM. Het Hof oordeelt dat de bepaling niet vereist dat er voor deze soort detentie (m.n. met
het oog op uitwijzing of uitlevering) moet onderzocht worden of er bijvoorbeeld een gevaar
bestaat dat de betrokkene misdrijven zou plegen of zou onderduiken.437 Deze zienswijze trekt
zij door naar het eerste deel van de bepaling.
A.B. e.a. t. Frankrijk438
181. Met betrekking tot de detentie van kinderen, wijst de rechtspraak van het EHRM steeds
meer in de richting van schendingen van artikel 5 EVRM. Dat blijkt uit een van de recente
zaken, nl. A.B. e.a. t. Frankrijk.
In deze zaak maakt het Hof een uitzondering op haar vaste rechtspraak (zie hierboven) over
het principe dat er bij detentie met het oog op terugwijzing of uitlevering niet noodzakelijk moet
onderzocht worden of de detentie noodzakelijk is met het oog op de terugwijzing, met name
omdat er bijvoorbeeld een gevaar bestaat dat de betrokkene misdrijven zou plegen of zou
onderduiken. De uitzondering wordt gerechtvaardigd omdat het in deze zaak om een gezin
met een jong kind gaat. Het Hof is in dergelijk geval van mening dat de vrijheidsberoving
noodzakelijk moet zijn voor het nagestreefde doel, nl. de uitwijzing van de familie.
22414/93, ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, Chahal/Verenigd Koninkrijk, punt 118; EHRM 4 april 2000, nr. 26629/95, ECLI:CE:ECHR:2000:0404JUD002662995, Witold Litwa, punt 78. 434 Bv. EHRM 18 december 1986, nr. 9990/82, ECLI:CE:ECHR:1986:1218JUD000999082, Bozano/Frankrijk, punt 111; EHRM 5 februari 2002, nr. 51564/99, ECLI:CE:ECHR:2002:0205JUD005156499, Conka/België. 435 Bv. EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73, ECLI:CE:ECHR:1979:1024JUD000630173, Winterwerp/ Nederland, punt 39; EHRM 29 februari 1988, nr. 9106/80, ECLI:CE:ECHR:1988:0229JUD000910680, Bouamar/België, punt 50. 436 Bv. EHRM 30 juli 1998, nr. 25357/94, Aerts/België, punt 46; EHRM 25 januari 2005, nr. 56529/00, ECLI:CE:ECHR:2005:0125JUD005652900, Enhorn/Zweden, punt 42. 437 Zie supra, randnummer 175. 438 EHRM 12 juli 2016, nr. 11593/12, ECLI:CE:ECHR:2016:0712JUD001159312, A.B. e.a./Frankrijk
107
Ze haalt de zaak Popov aan, waarin een schending van artikel 5, lid 1 EVRM werd vastgesteld
omdat de autoriteiten niet onderzocht hadden of er geen minder indringende maatregel
mogelijk was dan de bestuurlijke detentie.439
1.2. Vluchtelingenverdrag
182. Artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag verbiedt de verdragsluitende staten om
strafsancties op te leggen op grond van onregelmatige binnenkomst of verblijf ten aanzien van
vluchtelingen die kunnen aantonen dat zij een geldige reden hebben voor deze illegale status.
Het tweede lid bepaalt dat de bewegingsvrijheid van zodanige vluchtelingen niet verder
beperkt mag worden dan noodzakelijk. De vrijheidsberovende of -beperkende maatregelen
mogen slechts worden toegepast totdat de vluchteling geslaagd is zijn status in het land van
toevlucht te regelen of totdat zij erin geslaagd is toegelaten te worden in een ander land.
1.3. De Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens
183. Artikel 9 van het UVRM bepaalt dat niemand mag onderworpen worden aan
willekeurige arrestatie, detentie of verbanning.440 De preambule en artikel 2 van het Verdrag
maken duidelijk dat de inhoud betrekking heeft op ieder mens en daarbij ook van toepassing
is op de vreemdeling die in België verblijft. Aangezien de bindende waarde van dit Verdrag
beperkt is en er geen rechterlijke instantie over de naleving van de artikelen waakt, wordt het
Verdrag hier niet verder besproken.
1.4. Handvest grondrechten Europese Unie
184. Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is het belangrijkste
mensenrechtenverdrag van de EU. Artikel 6 van het Handvest bepaalt dat eenieder recht heeft
op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Het is te vergelijken met artikel 5 EVRM. Om te
weten hoe artikel 6 Handvest en artikel 5 EVRM zich verhouden tot elkaar, moet men kijken
naar het derde lid van artikel 52 van het Handvest. Deze bepaling stelt dat voor zover rechten
uit het Handvest corresponderen met deze uit het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan
dezelfde is.441 Artikel 52, derde lid Handvest bepaalt ook dat dit niet verhindert dat het recht
van de Unie een ruimere bescherming biedt.
185. Het Handvest bepaalt verder dat beperkingen op het recht van vrijheid wettelijk moeten
zijn vastgelegd, de overheid de wezenlijke inhoud van het recht moeten eerbiedigen en het
439 EHRM 19 januari 2012, nrs. 39472/07 en 39474/07, ECLI:CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, Popov/Frankrijk, punt 119. 440 Verkl. VN, 10 december 1948, Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, BS 31 maart 1949, 2488 (hierna: UVRM). 441 Art. 52, lid 3 Handvest.
108
evenredigheidsbeginsel in acht moeten nemen.442 Het Hof van Justitie bevestigt het belang
hiervan in de zaak Al Chodor.443
186. Vrijheidsberoving ter bescherming van de openbare orde – Het Hof van Justitie
sprak zich in de zaak J.N. tegen de Nederlandse staatssecretaris van Veiligheid en Justitie uit
over de verenigbaarheid van de bewaring van een asielzoeker omdat de bescherming van de
nationale veiligheid of de openbare orde dat vereist, met artikel 6 van het Handvest.444
J.N., van wie de nationaliteit ongekend is, kwam in 1995 in Nederland aan en diende meteen
een asielverzoek in. Dat werd vrij snel geweigerd. Tussen 1999 en 2015 blijkt J.N. tot 21 maal
toe veroordeeld te zijn geweest tot straffen die uiteenlopen van geldboeten tot
gevangenisstraffen voor misdrijven, hoofdzakelijk diefstallen. Hij diende viermaal een
asielverzoek in, maar dat werd keer op keer geweigerd. Toen hij in de gevangenis zijn straf uit
zat voor een van zijn vele veroordelingen, diende hij zijn laatste asielverzoek in. Om redenen
van zijn gezondheidstoestand, kon er tijdens de strafuitvoering geen beslissing over dit
verzoek genomen worden. Wanneer hij op 27 maart 2015 zijn straf had uitgezeten, werd hij in
bewaring gesteld om te kunnen oordelen of hij in staat was om over zijn asielverzoek te worden
gehoord. Kort daarna werd hij vrijgelaten, omdat de termijn die de Nederlandse wet voor deze
bewaring voorziet, bijna ten einde was. Opnieuw werd hij aangehouden voor diefstallen en
opnieuw zat hij zijn straf uit. Zijn vierde asielverzoek kon nog steeds – om bepaalde
gezondheidsredenen – niet onderzocht worden en bij besluit van 14 september 2015 werd hij
opnieuw als asielzoeker in bewaring gesteld, dit op grond van de Nederlandse omzetting van
artikel 8, lid 3, e) Opvangrichtlijn (bewaring om redenen van openbare orde of nationale
veiligheid). Er waren grondige vermoedens dat de betrokkene opnieuw diefstallen zou plegen.
Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat artikel 6 Handvest zich dus niet verzet tegen de
vrijheidsberoving om redenen van openbare orde.
§2. Risico op onderduiken in de GEAS-instrumenten
2.1. Twenty guidelines on a forced return
187. De ‘Twintig richtsnoeren bij een gedwongen terugkeer’ is een document opgesteld in
2005 tijdens de ontmoeting van de afgevaardigden van de ministers en het comité van
ministers van de Raad van Europa.445 Het bevat de commentaren op de richtsnoeren die
442 Art. 52, eerste lid Handvest. 443 Zie infra, randnummer 206. 444 HvJ 15 februari 2016, nr. C-601/115, ECLI:EU:2016:84, J.N./Nederland. 445 Preliminary note, Twenty guidelines on a forced return, Raad van Europa (4 mei 2005), www.coe.int/t/dg3/migration/archives/Source/MalagaRegConf/20_Guidelines_Forced_Return_en.pdf, 5.
109
werden opgesteld door het ad hoc comité van experten inzake de legale aspecten van het
territoriaal asiel, vluchtelingen en staatloze personen.446 Hierop kan de nationale wetgever zich
baseren bij het opstellen van de wetgeving inzake gedwongen terugkeer.
Het zesde richtsnoer luidt als volgt (vrij vertaald):
“1. Een persoon mag enkel van zijn/haar vrijheid beroofd worden om de uitvoering van
een verwijderingsbeslissing te verzekeren, wanneer dit in overeenstemming is met een
procedure voorgeschreven door de wet, en wanneer, na een grondig onderzoek in
ieder geval afzonderlijk naar de noodzakelijkheid van de detentie, de autoriteiten van
de gaststaat besluiten dat de naleving van de verwijderingsbeslissing niet effectief kan
verzekerd worden door niet-vrijheidsberovende maatregelen zoals toezichtsystemen,
de vereiste om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, door een borgsom of een
ander garantiesysteem.
2. De aangehouden persoon moet gepast geïnformeerd worden, in een taal die hij/zij
begrijpt, over de wettelijke en feitelijke redenen van zijn/haar detentie en de mogelijke
rechtsmiddelen; hij/zij moet onmiddellijk de mogelijkheid gegeven worden om een
advocaat, dokter, en een persoon naar keuze te contacteren om deze in te lichten over
zijn/haar situatie.”
2.3. Terugkeerrichtlijn
188. De Terugkeerrichtlijn definieert het risico op onderduiken als volgt: “het in een bepaald
geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om
aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure
loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.”447
189. De vaststelling van een risico op onderduiken rechtvaardigt de bewaring van de
betrokkene.448 Hierbij is ook vereist dat minder dwingende maatregelen niet doeltreffend zijn
en de bewaring moet zo kort mogelijk zijn. De bewaring mag niet langer duren dan nodig is
voor de verwijdering. Hieruit blijkt duidelijk het evenredigheids- en
noodzakelijkheidsbeginsel.449 Wanneer de inbewaringstelling door een administratieve
autoriteit wordt gelast, dan moet zo snel mogelijk een rechterlijke toetsing volgen. Indien na
446 Dit ad hoc comité is gekend als CAHAR (Ad hoc Committee of Experts on Legal Aspects of Territorial Asylum, Refugees and Stateless Persons). 447 Art. 3, 7° Terugkeerrichtlijn. 448 Art. 15, eerste lid, a) Terugkeerrichtlijn. 449 M. MAES, “De Terugkeerrichtlijn en onverwijderbare vreemdelingen,” T.Vreemd. 2011, 253- 267.
110
deze toetsing blijkt dat de betrokkene onrechtmatig wordt vastgehouden, dan moet hij/zij
onmiddellijk worden vrijgelaten.450
190. Daarnaast is de vaststelling van een risico op onderduiken belangrijk voor het bepalen
van de termijn voor vrijwillig vertrek. Het is namelijk zo dat de vreemdeling aan wie een
verwijderingsbevel wordt opgelegd, een termijn van zeven tot dertig dagen krijgt om het
grondgebied van de nationale lidstaat te verlaten.451 Indien er echter een risico op onderduiken
bestaat, dan kan de lidstaat afzien van een termijn voor vrijwillig vertrek of een termijn
toekennen die korter is dan zeven dagen.452 Aangezien deze regeling zich ook baseert op
dezelfde definitie van een risico op onderduiken, is de rechtspraak over de draagwijdte van de
definitie ook relevant.
191. BALDACCINI waarschuwt voor het gevaar dat een te brede interpretatie van het risico
op onderduiken kan opleveren, met name de schending van het principe dat een vrijwillige
terugkeer te verkiezen is boven een gedwongen terugkeer.453 Zij haalt aan dat het Europees
Parlement weliswaar behoorlijke pogingen heeft gedaan om de definitie te finetunen, maar dit
niet tot een bevredigend resultaat heeft geleid. Niets verbiedt de lidstaten om te oordelen dat
er een risico op onderduiken bestaat, louter en alleen omdat een derdelander illegaal op het
grondgebied verblijft. Dat baart zorgen, aangezien de vaststelling van het bestaan van een
risico op onderduiken een reden is om een vreemdeling op te sluiten.
192. RAFFAELLI spreekt zich in haar analyse van de Italiaanse El Dridi zaak uit over de
noodzakelijkheid van het definiëren van het risico op onderduiken.454 De kern van de zaak ging
over de scheidingslijn tussen de strafrechtelijke bevoegdheid van een lidstaat bij de uitvoering
van de terugkeerprocedure. Los daarvan stelde zij de beslissing van het Hof in vraag op het
volgende punt: om toepassing te kunnen maken van bewaring met het oog op verwijdering
moet er een risico op onderduiken zijn, dat volgens artikel 3, 7° bepaald moet worden door
wettelijk vastgelegde objectieve criteria. Het was echter zo dat Italië op dat moment nergens
voorzag in dergelijke objectieve criteria. RAFFAELLI is dan ook van oordeel dat toepassing
van de Terugkeerrichtlijn onmogelijk was.
450 Art. 15, 2 Terugkeerrichtlijn. 451 Art. 7, eerste lid Terugkeerrichtlijn. 452 Art. 7, vierde lid Terugkeerrichtlijn. 453 Overw. 10 Terugkeerrichtlijn; A. BALDACCINI, “The return and removal of irregular migrants under EU law: an analysis of the Return Directive”, EJML 2009, 1-17.“Risk of absconding” is de Engelse term voor risico op onderduiken. 454 R. RAFFAELLI, “Criminalizing Irregular Immigration and the Returns Directive: An Analysis of the El Dridi Case”, EJML 2011, 467-489.
111
Wellicht had de Italiaanse wetgever ook het artikel van RAFFAELLI gelezen, want in een zaak
die een jaar later voor het Hof van Justitie kwam en ook betrekking had op de bewaring van
een asielzoeker omdat hij een risico op onderduiken vormde, blijkt duidelijk dat de Italiaanse
wet op dat moment wel voorziet in objectieve criteria die de vaststelling van een risico op
onderduiken rechtvaardigen.455
193. Ook BASILIEN-GAINCHE haalt aan dat het ‘risico op onderduiken’-begrip zorgen
baart, aangezien de nationale lidstaten dit begrip zelf kunnen invullen.456 Ze wijst dan ook op
het belang van de rechtspraak van het Hof van Justitie.
Mahdi
194. Het belangrijkste arrest dat het Hof van Justitie wees in deze context, was de zaak
Mahdi.457 Daarin werd aan het Hof van Justitie o.m. gevraagd of er een risico op onderduiken
is wanneer de betrokken vreemdeling geen identiteitsdocumenten heeft en aan de nationale
autoriteiten verklaard heeft dat hij niet naar zijn land van herkomst, nl. Soedan, wenst terug te
keren.458 Het Hof gaf geen concreet antwoord. Zij behandelt de vraag samen met een andere
prejudiciële vraag in deze zaak die handelt over de grondslag voor de verlenging van de
bewaringstermijn, waardoor ze de eerste vraag eigenlijk vermijdt. Het enige wat het Hof
hierover kwijt kan is dat het ‘enkel aan de verwijzende rechter staat om per geval de feitelijke
omstandigheden van de zaak in kwestie te beoordelen teneinde te bepalen of (…) dan wel of
er ten aanzien van hem een risico op onderduiken bestaat.’ In deze zaak is dit niet al te
problematisch, aangezien de Bulgaarse vreemdelingenwet duidelijk bepaalt wanneer er
sprake is van een risico op onderduiken. Deze wet voorziet acht duidelijk omschreven
gevallen.459 Het is echter jammer dat het Hof geen gebruik heeft gemaakt om het begrip te
interpreteren en zo voor eenvormigheid te zorgen in de EU.
455 HvJ 6 december 2012, nr. C-430/11, ECLI:EU:C:2012:777, Sagor; zie ook infra, randnummer 248. 456 M.-L. BASILIEN-GAINCHE, “Immigration Detention under the Return Directive: the CJEU Shadowed Lights”, EJML 2015, 104-126. 457 Zie in extenso D.A. ARCARAZO, “The Charter, detention and possible regularisation of migrants in an irregular situation under the Returns Directive: Mahdi”, CML Rev. 2015, 1361-1378. 458 HvJ 5 juni 2014, nr. C-146/14, ECLI:EU:C:2014:1320, Mahdi. 459 Zie punt 15 van het arrest Mahdi: “Volgens paragraaf 1, punt 4c, van de aanvullende bepalingen bij de vreemdelingenwet bestaat er „een risico op onderduiken van een derdelander voor wie een bestuurlijke dwangmaatregel geldt” wanneer, rekening houdend met de feitelijke elementen, verwacht kan worden dat de betrokken derdelander zich aan de uitvoering van de gelaste maatregel zal proberen te onttrekken. In dit verband preciseren deze bepalingen dat een dergelijk risico kan bestaan in de omstandigheid dat de betrokken derdelander onvindbaar is op zijn opgegeven woonplaats, het bestaan van eerdere verstoringen van de openbare orde of eerdere veroordelingen van de betrokken derdelander, ongeacht zijn eerherstel, de omstandigheid dat de betrokken derdelander niet het land heeft verlaten binnen de termijn die hem was toegekend voor zijn vrijwillig vertrek, de omstandigheid dat de betrokken derdelander duidelijk heeft aangetoond dat hij zich niet zal voegen naar de hem opgelegde maatregel, de omstandigheid dat hij valse documenten of geen enkel document bezit, de
112
2.4. Dublin III-Verordening
195. In tegenstelling tot de bewaring met het oog op de verwijdering onder de
Terugkeerrichtlijn, regelt de Dublin III-verordening de bewaring met het oog op overdracht naar
de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek. Deze verordening
is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.460 Ook hier komt de term risico tot onderduiken aan
bod. De Verordening geeft er in artikel 2, onder n) de volgende definitie aan: ‘het in een
individueel geval bestaan van redenen gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde
criteria, om aan te nemen dat een verzoeker of een onderdaan van een derde land of een
staatloze op wie een overdrachtsprocedure van toepassing is, zou kunnen onderduiken ’.
196. De objectieve criteria die kunnen leiden tot de vaststelling dat er een risico op
onderduiken bestaat, moeten in de wet opgenomen zijn.461 Dat is nodig om te voldoen aan het
legaliteits- en rechtzekerheidsbeginsel.462 MORENO-LAX had liever de Europese wetgever als
beslisser gezien. Ze waarschuwt voor het gevaar dat bestaat wanneer deze beslissing aan de
lidstaten wordt overgelaten: “We kunnen op deze manier onmogelijk het risico vermijden dat
er 27 verschillende concepten van een risico op onderduiken zullen ontstaan. Daarmee gaat
een gebrek aan uniformiteit en rechtszekerheid gepaard. De Europese wetgever zou zelf een
inspanning moeten doen om deze ‘objectieve criteria’ te bepalen.”463
197. Overweging 20 Dublin III-Verordening bepaalt dat de bewaring van verzoekers moet
worden toegepast in overeenstemming met het onderliggende beginsel dat personen niet in
bewaring mogen worden gehouden om de enkele reden dat zij internationale bescherming
zoeken. Verder bepaalt ze dat de bewaring zo kort mogelijk dient te duren en te beantwoorden
aan het noodzakelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel. Daarenboven moet de bewaring
i.h.b. in overeenstemming zijn met artikel 31 van het Verdrag van Genève. De overweging
haalt ook de verhouding aan met Opvangrichtlijn: bij het toepassen van de bewaring op grond
van de Dublinverordening, moeten ook de algemene waarborgen met betrekking tot bewaring
of de bewaringsvoorwaarden zoals opgelegd door de Opvangrichtlijn, gerespecteerd worden.
198. Het risico op onderduiken bepaalt of bewaring van de vreemdeling mogelijk is. Artikel
28 omschrijft de voorwaarden voor de bewaring met het oog op overdracht. Eén daarvan is
omstandigheid dat de betrokken derdelander onjuiste informatie heeft verstrekt, de omstandigheid dat hij in het verleden reeds is ondergedoken en/of de omstandigheid dat hij een inreisverbod niet heeft nageleefd.” 460 Art. 288, §2 VWEU; HvJ 10 december 2013, nr. C-394/12, ECLI:EU:C:2013:813, Abdullahi, punt 48. 461 Zie infra, randnummer 203. 462 E.-M. KITTL, “The Obligation to determine ‘Risk of Absconding’”, ICL Journal 2015, 594-599. 463 V. MORENO-LAX, “Beyond Saadi v UK: Why the ‘unnecessary’ detention of asylum seekers is inadmissible under EU Law”, HR&IL Discourse 2011, 166-206.
113
het significant risico op onderduiken. De beoordeling van dit risico moet individueel gebeuren.
Bovendien moet de bewaring steeds voldoen aan het proportionaliteits- en
subsidiariteitsbeginsel: de bewaring kan enkel als zij evenredig is en wanneer andere minder
dwingende alternatieve maatregelen niet effectief zijn.464
199. De duur van de bewaring moet zo kort mogelijk zijn en niet langer dan de tijd die
redelijkerwijs nodig is om de administratieve procedures zorgvuldig af te ronden totdat de
overdracht is uitgevoerd.465 Recent werd verduidelijking gevraagd aan het Hof van Justitie
omtrent deze duur. Het Hof heeft zich hier nog niet over uitgesproken, maar de advocaat-
generaal concludeert dat de duur van de detentie met het oog op overdracht:
- maximaal twee maanden mag bedragen indien er geen ernstige redenen bestaan om
hem langer in bewaring te houden;
- maximaal drie maanden mag bedragen indien dergelijke redenen bestaan;
- ten slotte maximaal twaalf maanden kan bedragen indien de uitvoering van de
overdracht waarschijnlijk langer zal duren doordat de verzoeker niet meewerkt of de
benodigde documenten ontbreken voor de procedure.466
Al Chodor
200. Zoals ik bij het schrijven van mijn onderzoeksplan reeds had voorspeld, zouden er
vroeg of laat problemen opduiken bij de term ‘risico op onderduiken’. Op 15 maart 2017 sprak
het Hof van Justitie zich uit over de gevolgen van de afwezigheid van een wettelijke definitie
in de nationale wetgeving.467
201. Salah Al Chodor en zijn zonen, Iraakse onderdanen, werden in mei 2015 in Tsjechië
door de politie gecontroleerd. Zij konden geen identiteitsdocumenten voorleggen, waardoor
de Tsjechische vreemdelingenpolitie een administratieve procedure tegen hen heeft ingeleid.
Al Chodor verklaarde dat ze Koerden waren en dat hun dorp bezet was door strijders van de
terroristische organisatie ‘Islamitische Staat’. Via Turkije kwamen zij aan in Griekenland en ze
reisden daarna per vrachtwagen verder. In Hongarije werden ze door de politie aangehouden
en werden van hen vingerafdrukken genomen. Al Chodor verklaart dat hij daar documenten
heeft ondertekend. Hij werd met zijn zonen op een trein gezet naar een vluchtelingenkamp.
464 Art. 28, tweede lid Dublin III-Verordening. 465 Art. 28, derde lid Dublin III-Verordening. 466 Concl.Adv.Gen. Y. BOT, 1 maart 2017, nr. C-60/16, Mohammad Khir Amayry/Migrationsverket (Zweden), ECLI:EU:C:2017:147, punt 96. 467 HvJ 15 maart 2017, nr. C-528/15, ECLI:EU:C:2017:213, Al Chodor.
114
Ze verlieten na twee dagen dat vluchtelingenkamp, omdat ze naar hun familie in Duitsland
wilden.
In Tsjechië stelde de vreemdelingenpolitie via de Eurodacdatabase vast dat de betrokkenen
asiel hadden aangevraagd in Hongarije. Verder bezaten zij geen verblijfstitels of
reisdocumenten en beschikten ze niet over financiële middelen om hun verblijf in Tsjechië te
betalen. Ze kenden ook niemand in Tsjechië die hen daarbij had kunnen helpen.
Omdat Al Chodor en zijn zonen het vluchtelingenkamp hadden verlaten, zich ervan bewust
waren dat hun verblijf illegaal was en hadden verklaard dat ze van plan waren om verder te
reizen naar Duitsland, meende de vreemdelingenpolitie dat er een significant risico op
onderduiken bestond. Om deze reden en omdat minder dwingende maatregelen geen nut
zouden hebben, werden de Irakezen 30 dagen vastgehouden met het oog op de overdracht
naar Hongarije. Dit land bleek na het Dublin-onderzoek verantwoordelijk te zijn voor de
behandeling van het asielverzoek.
202. Tegen deze beslissing van vrijheidsberoving stelden de betrokkenen beroep in bij de
regionale Tsjechische rechter. Deze oordeelde dat de beslissing nietig was, omdat de Dublin
III-Verordening vereist dat de wet objectieve criteria wettelijk moet vastleggen op basis
waarvan vastgesteld kan worden dat een persoon een significant risico op onderduiken
vertoont, en de Tsjechische wet hierin niet voorzag. Ten tijde van de feiten bepaalde de
Tsjechische vreemdelingenwet namelijk enkel dat ‘de politie een vreemdeling die het
grondgebied illegaal heeft betreden of illegaal erop heeft verbleven, in bewaring houdt zolang
strikt noodzakelijk is met het oog op diens overlevering’. Door de nietigverklaring werden de
betrokkenen onmiddellijk in vrijheid gesteld.
203. De vreemdelingenpolitie stelde een cassatieberoep in. De cassatierechter stelde
vervolgens de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie: “Zorgt het ontbreken van wettelijk
vastgelegde objectieve criteria ervoor dat de bewaring met oog op overdracht niet kan worden
toegepast?”
De vreemdelingenpolitie en de Tsjechische politie menen dat er geen voorafgaande omzetting
in nationaal recht nodig is om toepassing te kunnen maken van artikel 28 van de Dublin III-
verordening (de regels inzake de bewaring met oog op overdracht), omdat de verordening
directe werking zou hebben. Het Hof herinnert hen aan haar vaste rechtspraak omtrent de
directe werking: in sommige gevallen is het noodzakelijk dat door de lidstaten nationale
uitvoeringsmaatregelen worden vastgesteld.468 De tekst van artikel 2, onder n) van de Dublin
468 Zie punten 47 en 48 HvJ 14 april 2011, nr. C-42/10, C-45/10 en C-57/10, ECLI:EU:C:2011:253.
115
III-Verordening uit een duidelijk verlangen van concretisering door de nationale wetgever. Het
Hof oordeelt dan ook dat uitvoeringsmaatregelen in dit geval noodzakelijk zijn, ergo de
wetgever objectieve criteria moet vastleggen.
204. Daarnaast oordeelt het Hof over de reikwijdte van het begrip ‘wetgeving’. Het beginsel
van de teleologische interpretatie van het Unierecht houdt in dat bij de uitlegging van een EU-
bepaling het Hof niet enkel rekening moet houden met de bewoordingen ervan, maar ook met
de context en doelstellingen.469 Een zuiver letterlijke analyse van het begrip volstaat niet,
aangezien de verschillende taalversies van de verordeningen steeds voor een andere
mogelijke draagwijdte zorgen. Daarom moet het Hof naar het algemene opzet en de
doelstelling van de Verordening kijken.
205. Het algemene opzet van de Dublin III-verordening bestaat uit het effectiever maken
van het Dublinsysteem, maar evenzeer uit het beter beschermen van asielzoekers. De
advocaat-generaal verduidelijkte in zijn conclusie dat de Uniewetgever de wil had om in de
Dublin III-verordening meer bescherming te bieden aan asielzoekers.470 Een eerste argument
hierbij is dat de voorgangers van de huidige rechtsinstrumenten geen of slechts beperkte
waarborgen boden bij de bewaring van vreemdelingen. Zo bevatte de Dublin II-Verordening
geen enkele bepaling over de bewaring omdat enkel de algemene voorwaarden uit richtlijn
2003/9/EG, de voorganger van de Opvangrichtlijn van toepassing waren.471 Deze algemene
voorwaarden werden beschreven in het derde lid van artikel 7 van de Opvangrichtlijn van 2003
dat luidde als volgt: “In de gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische
redenen of om redenen van openbare orde, mogen de lidstaten een asielzoeker
overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats vasthouden”. De advocaat-
generaal benadrukte het woord ‘bijvoorbeeld’, omdat dit de nationale wetgever veel ruimte gaf
bij het uitvaardigen van regels omtrent de bewaring van vreemdelingen. De bescherming die
de Dublin III-Verordening biedt, is bovendien ruimer dan het recht op vrijheid van asielzoekers
uit artikel 5, lid 1, onder f) EVRM, zoals deze wordt uitgelegd door het EHRM.472
206. Daarnaast herinnert het Hof de partijen aan het feit dat de bewaring om de
overdrachtsprocedure veilig te stellen, een beperking is op het grondrecht van vrijheid, zoals
469 K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees Recht, Antwerpen, Scientia, 2011, 638-639. 470 Concl.Adv.Gen. H. SAUGMANDSGAARD ØE, 15 maart 2017, nr. C-528/15, ECLI:EU:C:2016:865, Al Chodor. 471 Richtl.Raad nr. 2003/9/EG, 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten, Pb. L. 6 februari 2003, afl. 31, 18; Verord.Raad nr. 343/2003, 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, Pb.L. 25 februari 2003, afl. 50, 1. 472 Zie supra, randnummer 178.
116
bepaald in artikel 6 van het Handvest. Het Handvest bepaalt dat beperkingen op de uitoefening
van dat recht wettelijk moeten vastgelegd zijn, ze de wezenlijke inhoud van het recht moeten
eerbiedigen en het evenredigheidsbeginsel in acht moeten nemen.473 Verder haalt het Hof
nogmaals artikel 5 EVRM aan. Het Hof besluit dat ‘bewaring een ernstige inbreuk op het recht
op vrijheid van verzoekers vormt en daarvoor strikte waarborgen gelden, te weten het bestaan
van een wettelijke grondslag, duidelijkheid, voorzienbaarheid, toegankelijkheid en
bescherming tegen willekeur.’474
207. Ten slotte moest het Hof een antwoord geven op wat onder ‘wetgeving’ valt. Gaat het
om een wet of is een vaste rechtspraak of administratieve praktijk voldoende? De norm moet
beantwoorden aan de waarborgen van duidelijkheid, voorzienbaarheid, toegankelijkheid en
bescherming tegen willekeur. De advocaat-generaal merkte in zijn conclusie op dat het
belangrijk is dat de bevoegdheid waarover de vreemdelingenautoriteit beschikt om individueel
te beoordelen of er een risico op onderduiken bestaat, binnen vooraf vastgestelde grenzen
valt. Daarom moeten de criteria voor de beoordeling van het risico opgenomen zijn in een
dwingende handeling. Enkel een bepaling van algemene strekking beantwoordt aan de
bovengenoemde waarborgen. Een vaste rechtspraak of een vaste praktijk van de
vreemdelingenpolitie, volstaat dus niet.
208. Het Hof gaf als antwoord op de prejudiciële vraag: “De uitlegging van de relevante
artikelen verplicht de lidstaten om objectieve criteria, waarop de redenen gebaseerd zijn om
aan te nemen dat een persoon die om internationale bescherming verzoekt en tegen wie een
overdrachtsprocedure loopt, zou onderduiken, vast te leggen in een dwingende bepaling van
algemene strekking. Het ontbreken van een dergelijke bepaling heeft tot gevolg dat artikel 28,
lid 2 van die verordening niet kan worden toegepast.”
2.5. Opvangrichtlijn
209. In de Opvangrichtlijn komt het begrip risico op onderduiken terug in artikel 8 dat de
grondvoorwaarden voor de bewaring van asielzoekers voorziet.475 Daaronder valt het bestaan
van een risico op onderduiken. Verder definieert de richtlijn het begrip niet.
210. Overweging 15 Opvangrichtlijn bepaalt net zoals de twintigste overweging in de
Dublinverordening dat de richtlijn steeds moet worden toegepast in overeenstemming met het
principe dat personen niet in bewaring mogen worden gehouden louter omdat zij internationale
473 Art. 52, lid 1 Handvest. 474 HvJ 15 maart 2017, nr. C-528/15, ECLI:EU:C:2017:213, punt 40. 475 Richtl.Europees Parlement en Raad nr. 2013/33/EU, 26 juni 2013 houdende de vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming, Pb.L. 29 juni 2013, afl. 180, 96.
117
bescherming zoeken. Daarbij moet ook altijd rekening worden gehouden met artikel 31
Vluchtelingenverdrag en het evenredigheids- en noodzakelijkheidsbeginsel. Hierbij moeten de
betrokkenen bovendien procedurele waarborgen genieten, zoals een beroep voor een
nationale rechterlijke instantie.
211. De Opvangrichtlijn legt op dat de bewaring van de asielzoeker moet gebeuren in
overeenstemming met artikel 28 van de Dublin III-Verordening.476 Daarenboven wordt vereist
dat de asielzoeker slechts voor een zo kort mogelijke termijn in bewaring mag worden
gehouden en met de nodige zorgvuldigheid.477 De richtlijn stelt ook expliciet dat vertraging van
de administratieve procedure die niet aan de asielzoeker wordt toegeschreven, geen reden
mag zijn om hem langer in bewaring te houden.478
476 Art. 8, derde lid, f) Opvangrichtlijn; zie supra, randnummer 198. 477 Art. 9, eerste lid Opvangrichtlijn. 478 Zie infra, randnummer 449.
118
Hoofdstuk 2. Risico op onderduiken in de Vreemdelingenwet
§1. Relevante artikelen
212. Het risico op onderduiken verantwoordt in België de vrijheidsberoving met het oog op
de terugkeer.479 Dit werd bevestigd door het Hof van Cassatie.480 Artikel 1, 11°
Vreemdelingenwet geeft aan het risico op onderduiken de volgende definitie: “het feit dat een
onderdaan van een derde land die het voorwerp uitmaakt van een procedure tot verwijdering,
een actueel en reëel risico vormt om zich te onttrekken aan de autoriteiten; daartoe baseert
de minister of zijn gemachtigde zich op objectieve en ernstige elementen.” De
vrijheidsberoving moet bovendien beantwoorden aan de beginselen van subsidiariteit en
proportionaliteit.
213. Daarnaast is het risico op onderduiken een grond om van de termijn voor vrijwillig
vertrek af te wijken.481 Deze bestaat normaal uit dertig dagen. Het feit dat er een kortere of
geen termijn van vrijwillig vertrek werd voorzien, kan ook tot gevolg hebben dat er een
inreisverbod wordt opgelegd.482
214. Preventieve veiligheidsmaatregelen zijn mogelijk om het risico op onderduiken te
vermijden.483
§2. Doel van de wetgever
215. De definitie in artikel 1, 11° Vreemdelingenwet werd ingevoegd door de wet van 19
januari 2012 die voor de omzetting van de Terugkeerrichtlijn zorgde. De wetgever gaf in de
voorbereidende werken expliciet volgende voorbeelden waaruit het risico op onderduiken kan
afgeleid worden: er bestaat mogelijks een risico op onderduiken:484
- wanneer de vreemdeling nog in België verblijft na de termijn in de
verwijderingsbeslissing;
- wanneer de vreemdeling niet kan aantonen dat hij op rechtmatige wijze de Schengen-
ruimte is binnengekomen en nooit een machtiging tot verblijf of internationale
bescherming heeft gevraagd;
479 Art. 7, derde lid, art. 27, §3 Vreemdelingenwet. 480 Cass. 21 januari 2014, AR P.14.0005.N. 481 Art. 74/14, §2, tweede lid Vreemdelingenwet. 482 Art. 74/11, §1, eerste lid, 1° Vreemdelingenwet. 483 Art. 44quater, 44sexies, tweede lid, art. 74/14, §2, tweede lid Vreemdelingenwet. 484 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 53K1825/001, 16.
119
- indien de vreemdeling zich in het verleden reeds aan een verwijderingsmaatregel heeft
onttrokken of zich heeft verzet tegen de uitvoering van de verwijderingsmaatregel of
reeds verwijderd is geweest;
- indien de betrokkene gesignaleerd staat in de Schengendatabase als zijnde een
gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid, hetzij omdat aan hem een
verwijderingsmaatregel werd opgelegd (die noch ingetrokken, noch opgeschort werd)
of aan wie een inreisverbod is opgelegd wegens overtreding van nationale bepalingen
inzake de binnenkomst of het verblijf voor vreemdelingen;
- indien de betrokken vreemdeling de preventieve maatregelen die dienen om het risico
op onderduiken te vermijden, niet heeft nageleefd;485
- indien de betrokkene een inreisverbod niet heeft nageleefd;
- indien de vreemdeling zijn/haar verblijfplaats heeft gewijzigd tijdens de termijn die
hem/haar werd toegekend om het grondgebied te verlaten zonder de DVZ hierover in
te lichten;
- indien de betrokkene valse verklaringen of valse informatie heeft verstrekt over zijn
identificatie of geweigerd heeft zijn ware identiteit op te geven;
- indien de vreemdeling bij zijn aanvraag tot een verblijfsmachtiging valse of misleidende
informatie of valse documenten heeft gebruikt;
- indien de betrokkene verschillende keren niet is ingegaan op een oproeping van de
gemeentelijke administratie voor de melding van de beslissing over de
verblijfsaanvraag.
De wetgever verklaart deze voorbeelden aan de hand van principe nr. 6 ‘Voorwaarden
waaronder opsluiting kan bevolen worden’ uit de ‘Twintig richtsnoeren inzake gedwongen
terugkeer’.486
216. Het wetsontwerp dat geleid heeft tot de wetswijziging van 19 januari 2012 bevat een
bijzondere opmerking in het dispositief omtrent het begrip ‘risico op onderduiken’.487 Deze legt
de wetgever op om de objectieve criteria vast te leggen aan de hand waarvan bepaald kan
485 De preventieve maatregelen die hun grondslag vinden in artikel 74/14,§2 Vreemdelingenwet en artikel 110quaterdecies Uitvoeringsbesluit Vreemdelingenwet worden opgelegd door de Minister of zijn gemachtigde en kunnen bestaan uit een regelmatige aanmelding bij de burgemeester of DVZ, het storten van een financiële waarborg aan de Staat of het overhandigen van kopieën van documenten die de identiteit vaststellen. (Dit artikel werd ingevoegd door KB van 19 juni 2012 tot wijziging van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en het koninklijk besluit van 20 juli 2001 betreffende de werking en het personeel van de algemene inspectie van de federale politie en van de lokale politie in het kader van de controle van de gedwongen terugkeer, BS 2 juli 2012.) 486 Zie supra, randnummer 187. 487 Wetsontwerp, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 53K1825/001.
120
worden of er redenen bestaan dat de derdelander zich zal onttrekken aan het toezicht, ergo er
een risico op onderduiken bestaat. Daarnaast haalt de wetgever aan dat de Terugkeerrichtlijn
niet correct kan worden omgezet aangezien daarin geen dergelijke criteria worden vastgelegd,
maar enkel bepaalt dat er ‘objectieve en ernstige aanwijzingen’ moeten bestaan. De
opsomming van voorbeelden kan dan ook niet volstaan. De opmerking kreeg noch in 2012,
noch in 2017 een gevolg.
217. FRANCKEN, SMEYERS en DUMERY meenden dat de definitie voor het risico op
onderduiken een verzwakte versie is van deze in de Terugkeerrichtlijn.488 Volgens hen is het
onnodig om de woorden “actuele en reële risico’s” in de definitie op te nemen en volstaat het
om de definitie over te nemen van de Terugkeerrichtlijn, met name “het in een bepaald geval
bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te
nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich
zal onttrekken aan het toezicht.”
§3. Rechtspraak
3.1. Vrijheidsberoving met oog op terugkeer
218. De wettigheidscontrole van de vrijheidsberoving behoort tot de bevoegdheid van de
raadkamer in eerste aanleg, de kamer van inbeschuldigingstelling in beroep en het Hof van
Cassatie voor het cassatieberoep.489 De onderzoeksgerechten kunnen enkel de wettigheid
van de beslissing nagaan en niet de opportuniteit. Voor de vrijheidsberoving op basis van het
risico op onderduiken moet zij dus kunnen nagaan of de minister of zijn gemachtigde bij de
beoordeling van dit risico zich heeft gebaseerd op objectieve of ernstige elementen waaruit
het risico kan blijken en of dit risico actueel en reëel is.490 Aangezien de Vreemdelingenwet
geen melding maakt van dergelijke objectieve of ernstige criteria en de beschikkingen van de
raadkamer en de KI geheim zijn491, kan enkel gewerkt worden met cassatierechtspraak.
219. Pas in 2016 sprak het Hof van Cassatie zich voor het eerst uit over de concrete invulling
van het begrip.492 Ze verklaart dat ‘ofschoon het risico op onderduiken door objectieve en
ernstige elementen moet worden verantwoord, de overheid toch over een ruime
488 Amendement (T. FRANCKEN) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 53K1825/009, 5. 489 Zie supra, randnummer 67. 490 Cass. 4 november 2009, AR P.09.1457.F.; Cass. 27 juni 2012, AR P.12.1028.F. 491 Art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet; art. 23, 1° Voorlopige Hechteniswet. De raadkamer en KI houden zitting achter gesloten deuren, ergo de beschikkingen die zij treffen worden niet gepubliceerd en zijn dan ook niet te raadplegen. 492 Cass. 6 juli 2016, AR P.16.0717.F.
121
beoordelingsmarge beschikt om dit te beoordelen’. Verder stelt het Hof dat er een sprake is
van een risico op onderduiken in hoofde van de illegale vreemdeling die het voorwerp uitmaakt
van een inreisverbod en geweigerd heeft gevolg te geven aan verschillende bevelen om het
grondgebied te verlaten waarvan hem kennis werd gegeven. Men mag uit het negeren van
verschillende vorige bevelen om het grondgebied te verlaten nl. afleiden dat de betrokkene
niet vrijwillig gevolg zal geven om een nieuw BGV uit te voeren en er mag verwacht worden
dat de vreemdeling zal pogen onder te duiken om te vermijden dat hij wordt aangehouden met
het oog op de gedwongen terugkeer.
220. Het onderzoeksgerecht (raadkamer en in beroep de KI) kan bij de wettigheidscontrole
oordelen dat de vrijheidsberoving die gepaard gaat met het BGV niet aan het
subsidiariteitsbeginsel voldoet. Aan het subsidiariteitsbeginsel is niet voldaan indien het
onderzoeksgerecht het bestaan van het aangevoerde actuele en reële risico op onderduiken
noch uit de motivering van het BGV, noch uit de gegevens van het administratief dossier, noch
uit de huidige toestand en omstandigheden van de vreemdeling kan afleiden.493
221. In september 2016 bevestigde het Hof van Cassatie het arrest van de KI waarin werd
geoordeeld dat er geen risico op onderduiken kan worden afgeleid uit de loutere vaststelling
dat de vreemdeling geen reistitel heeft en geen gevolg heeft gegeven aan een eerder BGV.494
3.2. Vrijheidsberoving asielzoeker tijdens Dublin-overdracht
222. Artikel 28 Dublin III-Verordening bepaalt dat een asielzoeker tijdens de
overdrachtsprocedure kan worden vastgehouden indien er in zijn/haar hoofde een significant
risico op onderduiken bestaat. Artikel 51/5 Vreemdelingenwet zou de toepassing moeten
vormen van dit artikel. CLAES argumenteert terecht dat de Belgische wet op dit punt niet in
overeenstemming is met de Europese regelgeving.495
Dit probleem werd in twee zaken voor de RvV aangekaart.496 De Raad sprak zich hier niet over
uit aangezien zij hiervoor onbevoegd is. Enkel de onderzoeksgerechten kunnen zich
uitspreken over de vrijheidsberoving op grond van artikel 51/5 Vreemdelingenwet.497
Aangezien de beschikkingen van de raadkamer en de KI geheim zijn en het Hof van Cassatie
zich nog niet over deze onwettigheid heeft uitgesproken, kan hier niet verder op worden
ingegaan.
493 Cass. 17 december 2014, AR P.14.1810.F. 494 Cass. 7 september 2016, AR P.160913.F. 495 M. CLAES, “Detentie van asielzoekers: de Belgische praktijk”, T.Vreemd 2017, 25-39. 496 RvV 17 juli 2015, nr. 149.812; RvV 28 april 2016, nr. 166.826. 497 Art. 71, eerste lid Vreemdelingenwet.
122
3.3. Korte of geen termijn voor vrijwillig vertrek op basis van risico op onderduiken
223. De termijn van vrijwillig vertrek bij de verwijderingsmaatregel kan minder dan zeven
dagen bedragen of zelfs helemaal niet worden opgelegd, indien er in hoofde van de
vreemdeling een risico op onderduiken bestaat.498 De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen
is bevoegd om de wettigheid van de beslissing op dit punt na te gaan tijdens het
schorsingsverzoek in uiterst dringende noodzakelijkheid.499 De Raad zal zich dus ook kunnen
uitspreken over de wettigheid van de vaststelling van het risico op onderduiken.
224. Uit de analyse van de rechtspraak omtrent dit artikel wordt duidelijk dat de
administratieve overheid steeds oordeelt dat er een risico op onderduiken is wanneer er bij de
betrokkene een combinatie is van twee of meer volgende feiten: 500
- de vreemdeling heeft geen officiële verblijfplaats in België;
- de betrokkene heeft geen gevolg gegeven aan vorige bevelen;
- de vreemdeling heeft geen geldig paspoort of visum.
225. De Raad gaf in 2015 bijvoorbeeld de administratieve overheid gelijk over de
beoordeling dat er een risico op onderduiken bestaat wanneer de betrokken vreemdeling in
het bezit is van een vals paspoort en geen officiële verblijfplaats heeft.501 Het argument dat de
vreemdeling zonder papieren en officiële verblijfplaats bij zijn/haar partner woont, wordt door
de Raad niet aanvaard.502
226. Noemenswaardig is zaak nr. 172 876. De administratieve overheden oordeelden dat
er in hoofde van een Turkse vrouw een risico op onderduiken bestond, aangezien zij in eerste
instantie niet kwam opdagen in het gemeentehuis voor de betekening van het BGV.503 Haar
echtgenoot kwam in haar plaats naar het gemeentehuis en zei dat zij met de noorderzon
verdwenen was. Pas later beweerde de vrouw dat zij opgesloten was door haar echtgenoot
en van hem niet naar het gemeentehuis mocht gaan. Zij beweerde ook het slachtoffer te zijn
van partnergeweld en had daarvoor de politie ingelicht. De politiediensten troffen haar aan in
de woning van haar echtgenoot. De administratieve overheid hield vol dat er een risico op
onderduiken bestond, omdat “het feit dat zij nu door de politie is aangetroffen in de woning van
haar echtgenoot niet betekent dat ze daar permanent verblijft.” De Raad voor
498 Art. 74/14, §3, 1° Vreemdelingenwet. 499 Zie supra, randnummer 65. 500 RvV 18 februari 2013, nr. 97.269; RvV 26 februari 2016, nr. 162.980; RvV 26 oktober 2016, nr. 176.899; RvV 25 november 2016, nr. 178 410; RvV 27 januari 2017, nr. 181 361; RvV 9 maart 2017, nr. 183.594; RvV 24 maart 2017, nr. 184.319. 501 RvV 14 augustus 2015, nr. 150.836. 502 RvV 27 januari 2017, nr. 181.361. 503 RvV 5 augustus 2016, nr. 172.876.
123
Vreemdelingenbetwistingen had geen andere keuze dan de staatssecretaris gelijk te geven,
omdat de vrouw op geen enkele manier haar beweringen kon staven.
227. In een andere zaak bleek dat het irrelevant is dat de vreemdeling geldige
identiteitspapieren en een vaste verblijfsplaats in Frankrijk heeft. De Raad stelt dat het risico
op onderduiken onderbouwd is door te stellen dat de vreemdeling geen officiële verblijfplaats
in België heeft en een valse identiteit had opgegeven.504
228. De beslissing om geen termijn van vrijwillig vertrek toe te kennen, die louter gestoeld
is op de overweging dat de betrokkene het BGV niet heeft nageleefd, vertoont een manifeste
appreciatiefout.505 In casu toonde de vreemdeling een stabiel verblijf aan.
229. In 2016 oordeelde de RvV dat uit het louter feit van illegaal verblijf geen risico op
onderduiken kan worden afgeleid.506 In deze zaak was het zeer duidelijk op welk adres de
betrokkene verbleef.
230. Uit het feit dat de vreemdeling geen officiële verblijfplaats heeft en op heterdaad betrapt
werd voor drugsverkoop, kan een risico op onderduiken worden afgeleid.507 De overweging
dat de vreemdeling die illegaal het land probeerde binnen te komen, geen officiële verblijfplaats
had, als basis voor het bestaan van een risico op onderduiken, achtte de RvV ook een wettige
beoordeling.508
231. Conclusie – Uit de rechtspraak van de RvV blijkt duidelijk dat de Raad zwaar tilt aan
het al dan niet hebben van een officiële of gekende vaste verblijfplaats. De Raad stelt de
administratieve overheid meestal in het ongelijk indien de motivering voor het risico op
onderduiken bestaat uit ofwel de loutere vaststelling van het illegaal verblijf, ofwel het loutere
feit dat de betrokkene geen gevolg heeft gegeven aan het vorige BGV.
504 RvV 18 juli 2016, nr. 172.016. 505 RvV 18 juli 2016, nr. 172.034. 506 RvV 1 februari 2016, nr. 161.134. 507 RvV 22 juni 2015, nr. 148.258. 508 RvV 4 juni 2015, nr. 147.079.
124
Hoofdstuk 3. Vluchtgevaar in de Voorlopige Hechteniswet
232. De vaststelling van een risico op onderduiken heeft voor de vreemdeling in kwestie
zeer ingrijpende gevolgen. Het criterium lijkt sterk op dat van het vluchtgevaar zoals
gehanteerd in de Voorlopige Hechteniswet. Wanneer men de voorlopige hechtenis vergelijkt
met de vrijheidsberoving op basis van de Vreemdelingenwet, zijn er meteen al enkele
gelijkenissen op te merken:
- beide maatregelen beroven de betrokken persoon van zijn vrijheid;
- noch de voorlopige hechtenis, noch de veiligheidsmaatregel in de Vreemdelingenwet
mogen aanzien worden als een straf;
- beiden hebben als grondslag het risico op onderduiken of vluchtgevaar.
Niet alle waarborgen van de Voorlopige Hechteniswet worden echter doorgetrokken naar de
Vreemdelingenwet. Zo kan de voorlopige hechtenis bijvoorbeeld enkel door een rechter
worden opgelegd. In dit onderdeel ga ik op zoek naar de essentiële kenmerken van de
voorlopige hechtenis en vergelijk ik ze met de vrijheidsberoving op grond van de
Vreemdelingenwet.509
233. Voorwaarden VH – De VH kan slechts worden bevolen door de onderzoeksrechter
indien dit volstrekt noodzakelijk is voor de openbare veiligheid en wanneer het feit voor de
verdachte een correctionele hoofdgevangenisstraf van minstens een jaar tot gevolg kan
hebben.510 Het vierde lid van artikel 16, §1 Voorlopige Hechteniswet legt bovendien op dat als
de maximumstraf die van toepassing is op het feit lager is dan vijftien jaar opsluiting, de
onderzoeksrechter moet aantonen dat er ernstige redenen bestaan dat de verdachte indien hij
in vrijheid zou worden gesteld: 511
- nieuwe misdaden of wanbedrijven zou plegen (recidivegevaar);
- en/of zich zou onttrekken aan het optreden van het gerecht (vluchtgevaar);
- en/of bewijzen zou pogen te laten verdwijnen (verduisteringsgevaar);
- en/of zich zou verstaan met derden (collusiegevaar).
509 De bedenkingen hierbij komen aan bod in het besluit vanaf randnummer 249. 510 Art. 16, §1, eerste lid Voorlopige Hechteniswet. 511 Cass. 28 december 2010, T.Strafr. 2011, 203, noot T. DECAIGNY; C. VAN DEN WYNGAERT, B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, II, Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2014, 1144.
125
§1. Kenmerken
234. VAN DEN WYNGAERT onderscheidt bij de voorlopige hechtenis vijf essentiële
kenmerken:512
- de voorlopige hechtenis is steeds uitzonderlijk;
- de voorlopige hechtenis is geen straf;
- de voorlopige hechtenis is geen onderzoeksmaatregel;
- de voorlopige hechtenis is steeds voorlopig;
- voorlopige hechtenis kan enkel door een rechter worden bevolen.
235. Uitzonderlijk karakter – Artikel 16, §1, eerste lid Voorlopige Hechteniswet bepaalt dat
de voorlopige hechtenis slechts kan bevolen worden in geval van volstrekte noodzakelijkheid
voor de openbare veiligheid en indien het feit voor de verdachte minstens een correctionele
hoofdgevangenisstraf van een jaar kan opleveren. Daarnaast kan het uitzonderlijke karakter
afgeleid worden uit het feit dat de onderzoeksrechter steeds de keuze heeft om de verdachte
in voorlopige hechtenis te plaatsen, hoe ernstig de feiten ook zijn.513 Sinds 2014 kan de
onderzoeksrechter kiezen of de hechtenis moet uitgevoerd worden in de gevangenis of onder
elektronisch toezicht.514 Hierdoor wordt het uitzonderlijk karakter van de vrijheidsberoving in
de gevangenis versterkt.515
De vrijheidsberoving in het Vreemdelingenrecht moet steeds de subsidiariteitstoets doorstaan.
Vrijheidsberoving is pas mogelijk wanneer minder dwingende maatregelen niet hetzelfde effect
zouden bereiken.516 Zoals eerder gestipuleerd is het niet vereist dat de minister melding maakt
van het feit dat minder dwingende maatregelen niet mogelijk zijn.517
236. Geen straf – Doordat de verdachte het vermoeden van onschuld geniet zolang er geen
uitspraak werd gedaan over de grond van de zaak, stelt men dat de voorlopige hechtenis geen
straf is.518 Dat is ook het geval voor de vrijheidsberoving op grond van de Vreemdelingenwet.
512 C. VAN DEN WYNGAERT, B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, II, Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2014, 1128-1131. 513 H.D. BOSLY, D. VANDERMEERSCH en M.A. BEERNAERT, Droit de la procédure pénale, 2010, 806.; H. BERKMOES, ‘Voorlopige hechtenis’ in Postal memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, V218/01-V218/83, 128. 514 Art. 16, §1, tweede lid Voorlopige Hechteniswet, ingevoegd door art. 2 Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013, 5286. Deze bepaling trad op 1 januari 2014 in werking. 515 De Nederlandstalige orde van advocaten in Brussel pleitte voor de voorlopige hechtenis als laatste redmiddel (R. BOONE, “Voorlopige hechtenis moet laatste redmiddel zijn”, Juristenkrant 2012, 8-9). 516 Art. 7, derde lid, 27, §3 Vreemdelingenwet. 517 Cass. 12 november 2014, AR P.14.1562.F. 518 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafprocesrecht, 1129.
126
Het Hof van Cassatie stelt dat de vrijheidsberoving op grond van artikel 27, derde lid
Vreemdelingenrecht een administratieve maatregel en geen straf is.519
237. Geen onderzoeksmaatregel – Omwille van het ingrijpend karakter, kan de voorlopige
hechtenis bijvoorbeeld niet worden gebruikt als dwangmiddel om iemand tot bekentenissen
aan te zetten.520
Het hoeft geen betoog dat de vrijheidsberoving in het loutere vreemdelingenrecht niet als
onderzoeksmaatregel kan gebruikt worden.
238. Voorlopig karakter en handhaving vrijheidsberoving – Met het voorlopig karakter
van de VH doelt VAN DEN WYNGAERT op het gegeven dat er periodieke controles zijn op de
voorlopige hechtenis door de raadkamer. De handhaving van de vrijheidsberoving in het
vreemdelingenrecht verloopt – mits enkele uitzonderingen – volgens dezelfde procedure van
handhaving voor de onderzoeksgerechten.521
239. Verschil: voorlopige hechtenis kan enkel door een rechter worden bevolen –
Artikel 12 Grondwet bepaalt dat de VH enkel door een rechter mag bevolen worden. In praktijk
gebeurt dit door de onderzoeksrechter. Voor de eerste vierentwintig uur van de
vrijheidsberoving volstaat de beslissing van de procureur des Konings.522 België biedt hierdoor
meer bescherming dan het EVRM. Artikel 5, derde lid EVRM bepaalt namelijk dat naast een
rechter ook een andere autoriteit die door de wet bevoegd is verklaard om de rechterlijke macht
uit te oefenen, een bevel tot vrijheidsberoving kan afleveren.
In het vreemdelingencontentieux daarentegen beslist de minister (staatssecretaris) of zijn
gemachtigde (DVZ) dat de vreemdeling moet worden vastgehouden.523
§2. Rechtsbescherming
2.1. Ondervraging
240. De onderzoeksrechter moet de verdachte ondervragen voor hij een aanhoudingsbevel
kan uitvaardigen.524 Hierdoor kan de onderzoeksrechter nagaan of de VH nodig is voor de
bescherming van de openbare veiligheid en of er sprake is van een recidive-, vlucht-,
519 Cass. 9 juli 1993, AR P.93.0964.N. 520 Zie L.E. PETTITI en P. LAMBERT, Le droit au silence et la détention provisoire, Brussel, Bruylant, 1997, 134p. 521 Art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet. 522 Art. 1-2 Voorlopige Hechteniswet. 523 Art. 7, derde lid, 27, §3 Vreemdelingenwet. 524 Art. 16, §2 Voorlopige Hechteniswet.
127
verduistering- of collisiegevaar. Wordt de verdachte niet ondervraagd en was er daarvoor geen
reden van overmacht, dan wordt hij onmiddellijk in vrijheid gesteld.525
In het vreemdelingenrecht bestaat sinds de wetswijziging van 24 februari 2017 ook een
hoorrecht.526 Het geldt echter niet voor onderdanen van derde landen zonder
verblijfsmachtiging van meer dan drie maanden. Op dit punt biedt de Voorlopige Hechteniswet
dus veel meer waarborgen.
2.2. Motiveringsplicht
241. Motivering van de beslissing tot vrijheidsberoving – Het bevel tot aanhouding moet
vermelden voor welk feit de VH wordt verleend, de toepasselijke wetsbepaling en het bestaan
van ernstige aanwijzingen van schuld.527 Daarbij vermeldt de rechter de feitelijke
omstandigheden van de zaak en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte die de VH
wettigen.528 Is dat niet het geval, dan wordt de verdachte opnieuw in vrijheid gesteld.529
De motiveringsplicht bij de vrijheidsberoving ten aanzien van vreemdelingen lijkt op dit punt
een gelijkaardige bescherming te bieden. De beslissing tot vrijheidsberoving moet namelijk
meedelen welke feiten leiden tot het bestaan van een risico op onderduiken. Hierbij moet
voldaan worden aan de formele motiveringsplicht zoals opgelegd door de artikelen 2 en 3 Wet
Motivering Bestuurshandelingen.
242. De handhaving vrijheidsberoving door onderzoeksgerechten – De raadkamer en
de KI in hoger beroep zijn bevoegd om zowel de voorlopige hechtenis als de vrijheidsberoving
op grond van de Vreemdelingenwet te handhaven.530 De Vreemdelingenwet bepaalt weliswaar
dat er in principe wordt gehandeld volgens de wettelijke bepalingen op de voorlopige
hechtenis, toch zijn er enkele grote verschillen te merken. Ten eerste voeren de
onderzoeksgerechten bij de handhaving van de voorlopige hechtenis zowel een wettigheids-
als opportuniteitscontrole uit531, terwijl bij de vrijheidsberoving op grond van de
Vreemdelingenwet enkel een wettigheidscontrole toegelaten is.532
525 Art. 16, §2, eerste lid Voorlopige Hechteniswet. 526 Zie supra, randnummer 62. 527 Art. 16, §5, eerste lid Voorlopige Hechteniswet. 528 Art. 16, §5, tweede lid Voorlopige Hechteniswet. 529 De sanctie in art. 16, §5, tweede lid werd ingevoegd door de Wet 31 mei 2005 tot wijziging van de wet van 13 maart 1973 betreffende de vergoeding voor de onwerkzame voorlopige hechtenis, van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis en van sommige bepalingen van het Wetboek van strafvordering, BS 16 juni 2005. 530 Art. 72, vierde lid Vreemdelingenwet; art. 21 e.v. Voorlopige Hechteniswet;. 531 Art. 21, §4 Voorlopige Hechteniswet. 532 Cass. 23 november 1994, AR P.94.1294.F., Arr.Cass. 1994, 1009; Cass. 30 maart 1999, AR P.99.0288.N., Arr.Cass. 1999, 462; Cass. 11 september 2013, AR P.2013.1497.F.
128
243. De tweede groep verschillen hebben te maken met de motivering van de beschikking.
Bij de handhaving van de VH wordt de raadkamer aan dezelfde motiveringsplicht onderworpen
als de onderzoeksrechter bij het uitvaardigen van het aanhoudingsbevel en moet zij dus de
redenen vermelden die blijk geven van o.m. het vluchtgevaar.533 Dit kan niet toegepast worden
op de vrijheidsberoving op grond van de Vreemdelingenwet, aangezien deze beslissing werd
genomen door een administratieve overheid die moet voldoen aan de artikelen 2 en 3 van de
Wet Motivering Bestuurshandelingen. Deze bepalingen zijn niet van toepassing op de
beschikking van het onderzoeksgerecht. Een ander verschil ligt in het gegeven dat de
verplichting om te antwoorden op de conclusies van de partijen bij de handhaving van de
VH,534 niet geldt voor de handhaving van vrijheidsberoving die genomen is met het oog op de
verwijdering van een vreemdeling.535 Evenmin moet voldaan worden aan de rechterlijke
motivering zoals bepaald in artikel 149 Gw.536
533 Art. 21, §5 Voorlopige Hechteniswet. 534 Art. 23, 4° Voorlopige Hechteniswet. 535 Cass. 31 juli 2001, AR P.01.1011.F.; Cass. 11 februari 2004, AR P.03.1661.F., T.Vreemd. 2004, 51 (verkort). 536 Cass. 10 april 2002, AR P.02.0365.F., T.Vreemd. 2002, 312 (verkort); Cass. 5 maart 2008, AR P.13.1522.N., Cass. 17 september 2013, AR P.13.1522.N.
129
Hoofdstuk 4. Risico op onderduiken in buitenlandse wetgeving
244. In 2014 stelde Estland de vraag aan de andere EU-landen hoe zij het begrip ‘significant
risico op onderduiken’ uit artikel 2, n) en 28 Dublin III-Verordening hadden ingevuld en of dit
verschilde van het risico op onderduiken in de terugkeerprocedure, gebaseerd op de
Terugkeerrichtlijn.537 België verklaarde toen dat het risico op onderduiken nog moest
gedefinieerd worden in de Vreemdelingenwet, maar dat de Dublin III-verordening directe
werking had. Men stelde bovendien dat artikel 51/5 Vreemdelingenwet dringend moest
aangepast worden, maar dat België hier nog tot 20 juli 2015 de tijd voor had. Tot op heden
(mei 2017) is dit niet gebeurd.
Onze buurlanden blijken wel ‘in orde’ te zijn op dit vlak. Zij hebben objectieve criteria in de wet
opgenomen om te bepalen wanneer er sprake is van een (significant) risico op onderduiken.
Hieronder komt ook de Italiaanse wetgeving aan bod, aangezien Italië een van de landen is
die het langst vertrouwd is met de toestroom van illegale asielzoekers. Zelfs de Bulgaarse
vreemdelingenwet voorziet in objectieve criteria.538
245. Nederland – Het Vreemdelingenbesluit 2000 bepaalt objectieve criteria waarop de
inbewaringstelling of vrijheidsontneming moet gegrond zijn.539 Artikel 5.1b, 3) bepaalt dertien
‘zware gronden van inbewaringstelling’. Het gaat bijvoorbeeld om het feit dat de vreemdeling
eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht blijkt
dat hij Nederland moet verlaten en daar niet uit eigen beweging binnen de opgelegde termijn
gevolg heeft aan gegeven.540 Het besluit legt ook zes ‘lichte’ gronden voor inbewaringstelling
vast.541 Een voorbeeld hierbij is het gegeven dat de vreemdeling geen vaste woon- of
verblijfsplaats heeft.542 Een bepaalde combinatie van enkele van deze gronden maakt de
vrijheidsberoving in het kader van de terug- of overdrachtsprocedure mogelijk.543
537 Europese Commissie en European Migration Network, Ad-Hoc Query on objective criteria to identify risk of absconding in the context of reception directive art. 8 (recast) and Dublin regulation no 604/2013 art. 28 (2), http://emn.ypes.gr/images/docs/EMN_QUERIES/EMN_QUERIES_2014/2014_619_emn_ahq_on_objective_criteria_to_identify_risk_of_absconding_(wider_diss).pdf. 538 Zie supra, randnummer 194. 539 Vreemdelingenbesluit 2000, Stb. 23 november 2000, http://wetten.overheid.nl/BWBR0011825/2017-01-01#Hoofdstuk5 . 540 Art. 5.1b, derde lid, c) Vreemdelingenbesluit 2000. 541 Art. 5.1b, vierde lid Vreemdelingenbesluit 2000. 542 Art. 5.1b, vierde lid c) Vreemdelingenbesluit 2000. 543 Art. 5.1a, eerste lid, art. 5.1b, eerste lid Vreemdelingenbesluit (vrijheidsberoving met oog op terugkeer); art. 5.1a, vijfde lid, art. 5.1b, tweede lid Vreemdelingenbesluit (vrijheidsberoving met oog op overdracht).
130
246. Frankrijk – De Franse Code de l’entrée et du séjour bepaalt ook objectieve criteria die
leiden tot de vaststelling van een risico op onderduiken.544 Artikel L511-1, II, 3° voorziet zes
criteria waaruit het risico op onderduiken kan blijken. Het gaat bijvoorbeeld om het feit dat de
vreemdeling geen verblijfsaanvraag heeft ingediend nadat hij illegaal het grondgebied had
betreden.545
247. Duitsland – De Duitse Ausländergesetz stelt zes objectieve criteria vast die het risico
op onderduiken aantonen waarop de vrijheidsberoving met het oog op terugkeer gelegitimeerd
is.546 Er bestaat bijvoorbeeld een risico op onderduiken wanneer de vreemdeling de overheid
misleid heeft omtrent zijn identiteit door valse stukken voor te leggen.547 Deze criteria zijn ook
van toepassing bij de vrijheidsberoving in de overdrachtsprocedure.548
248. Italië – De Italiaanse vreemdelingenwet bepaalt in artikel 13, 4-bis vijf objectieve
criteria waaruit het risico op onderduiken kan afgeleid worden.549 Een voorbeeld is het niet in
bezit zijn van een geldig paspoort of een ander gelijkaardig document.
544 Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (zoals geldend op 7 mei 2017), www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070158 545 Art. L511-1, II, 3°, a) Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=E9720BBAF1DF2006036322E2A840582C.tpdila16v_1?idSectionTA=LEGISCTA000032171793&cidTexte=LEGITEXT000006070158&dateTexte=20170507 546 Art. 62, derde lid, 5) iuncto art. 2, veertiende lid Gesetz 9 juli 1990 über die Einreise und den Aufenthalt von Auslän im Bundesgebiet, BGBl. I S. 1354, zoals geldend op 7 mei 2017, www.gesetze-im-internet.de/englisch_aufenthg/englisch_aufenthg.html#p0929 (hierna: Ausländergesetz). 547 Art. 2, veertiende lid, 4) Ausländergesetz. 548 Art. 2, vijftiende lid Ausländergesetz. 549 Decreto Leglislativo 25 juli 1998, nr. 286, testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, GU 18 augustus 1998, 191, (wetsbesluit nr. 286/1998 van 25 juli 1998 houdende de gecoördineerde tekst van de bepalingen inzake immigratie- en vreemdelingenzaken, gewoon supplement bij GURI nr. 191 van 18 augustus 1998), www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1998-08-18&atto.codiceRedazionale=098G0348¤tPage=1 .
131
Hoofdstuk 5. Conclusie en aanbevelingen
249. Het is duidelijk dat vrijheidsberoving niet zomaar kan. Een duidelijke en toegankelijke
regelgeving is nodig om de vreemdeling rechtszekerheid te bieden. Aangezien de vaststelling
van het risico op onderduiken in bepaalde gevallen een vrijheidsberoving rechtvaardigt en een
verkorte duur of de afwezigheid van een termijn van vrijwillig vertrek (en bijgevolg een
inreisverbod) is het noodzakelijk dat de vreemdeling weet wat dit ‘risico op onderduiken’
inhoudt. Dat is vandaag niet het geval.
250. Mensenrechten – De mensenrechteninstrumenten beschermen de mens tegen een
onwettige vrijheidsberoving. Ze vereisen echter niet steeds dat er een risico op onderduiken
moet bestaan. Artikel 5 EVRM beschermt de mens in eerste instantie tegen een willekeurige
vrijheidsberoving. Er is sprake van willekeur wanneer de overheid met kwade trouw of
misleiding handelt. Artikel 5, lid 1, onder f) EVRM voorziet de arrestatie en detentie van de
vreemdeling. De enige voorwaarde hierbij is dat het volgens de wet gebeurt. Het EHRM
bevestigde in de zaak Chahal en de zaak Saadi dat de lidstaten over een onmiskenbaar recht
beschikken om asielzoekers in detentie te houden ter beheersing van de
vreemdelingenproblematiek. Hierbij hoeft er geen sprake te zijn van een risico op onderduiken.
Dit geldt ook voor de bepalingen uit het UVRM: er mag geen willekeur zijn, maar er hoeft niet
noodzakelijk sprake te zijn van een risico op onderduiken om de vreemdeling van zijn vrijheid
te beroven. Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verzet zich evenmin
tegen de vrijheidsberoving zonder dat er sprake is van een risico op onderduiken.
Bovenstaande instrumenten helpen niet bij de interpretatie van de term risico op onderduiken.
Doordat zij echter steeds vereisen dat een inbreuk op het recht van vrijheid wettelijk moet
voorzien zijn, kan de afwezigheid van objectieve wettelijke criteria op zich wel een schending
opleveren.
251. GEAS-instrumenten – Voor de vrijheidsberoving met het oog op de terugkeer is de
Terugkeerrichtlijn van groot belang. Deze richtlijn definieert het risico op onderduiken als ‘het
in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, wettelijk vastgelegde
criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeer
procedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht’. Meerdere auteurs waarschuwden voor
het gevaar van de ruimte die de bepaling laat aan de lidstaten om de objectieve criteria zelf in
te vullen. In de zaak Mahdi oordeelde het Hof van Justitie dat de nationale rechter het risico
op onderduiken moet beoordelen a.d.h.v. de objectieve criteria. Zelf geeft het Hof geen
voorbeelden van dergelijke criteria.
De vrijheidsberoving met het oog op de overdracht wordt geregeld door de Dublin III-
Verordening. De Verordening definieert het risico op onderduiken als ‘het in een individueel
132
geval bestaan van redenen gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om
aan te nemen dat een verzoeker of een onderdaan van een derde land of een staatloze op
wie een overdrachtsprocedure van toepassing is, zou kunnen onderduiken.’ De
vrijheidsberoving is enkel mogelijk wanneer er een significant risico op onderduiken bestaat.
Bovendien volstaat de loutere overweging dat een vreemdeling internationale bescherming
zoekt, niet als grond voor de vrijheidsberoving. Er moet een individuele beoordeling
plaatsvinden en de vrijheidsberoving moet evenredig zijn en mag niet toegepast worden als er
minder dwingende alternatieve maatregelen haalbaar zijn. Bovendien mag zij slechts voor een
bepaalde duur worden uitgevoerd. Advocaat-generaal van het HvJ J. BOT stelde een regeling
van enkele maximumtermijnen voor. In de zaak Al Chodor verduidelijkte het Hof van Justitie
dat de nationale wetgever moet voorzien in objectieve criteria die wijzen op het risico op
onderduiken. Deze moeten worden opgenomen in een wet of bepaling van algemene strekking
die beantwoordt aan de waarborgen van duidelijkheid, voorzienbaarheid, toegankelijkheid en
bescherming tegen willekeur. Het Hof oordeelde dat een vaste rechtspraak of vaste praktijk
niet volstaat.
Het is nu overduidelijk dat objectieve criteria nodig zijn in de wet. Wat kan dan de inhoud van
deze criteria zijn?
252. Belgische wetgeving en rechtspraak – Noch de Vreemdelingenwet, noch het
uitvoeringsbesluit voorzien in objectieve criteria om het risico op onderduiken aan te wijzen.
De Vreemdelingenwet bepaalt enkel dat het risico op onderduiken ‘het feit (is) dat een
onderdaan van een derde land die het voorwerp uitmaakt van een procedure tot verwijdering,
een actueel en reëel risico vormt om zich te onttrekken aan de autoriteiten. Daartoe baseert
de minister of zijn gemachtigde zich op objectieve en ernstige elementen.’ Deze definitie biedt
geen duidelijkheid en rechtszekerheid aan de rechtsonderhorige. De objectieve criteria kunnen
eventueel uit de voorbereidende werken afgeleid worden. Daarin zijn tien voorbeelden te
vinden van feiten waaruit het risico op onderduiken kan afgeleid worden.
253. De wettelijke definitie wordt niet eenduidig geïnterpreteerd door de rechtspraak. Het
Hof van Cassatie bepaalde dat het feit dat de vreemdeling geweigerd had gevolg te geven aan
verschillende bevelen om het grondgebied te verlaten (waarvan hem kennis werd gegeven)
een risico op onderduiken uitmaakt. De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen komt in haar
wettigheidscontrole meestal tot het besluit dat er een risico op onderduiken bestaat wanneer
er een combinatie is van het negeren van vorige bevelen, de vreemdeling geen geldig paspoort
of visum bezit of geen officiële verblijfplaats heeft. De combinatie van de bedreiging voor de
openbare orde én de afwezigheid van geldige documenten, leidt in de meeste gevallen tot een
wettig beoordeelde risico op onderduiken. Het Hof van Cassatie stelt anderzijds dat er geen
133
risico op onderduiken is bij de loutere vaststelling dat de vreemdeling geen reistitel heeft en
geen gevolg heeft gegeven aan een eerder BGV. Ook de RvV oordeelt meestal dat het louter
feit dat een vorig bevel niet werd uitgevoerd, geen voldoende grond vormt voor de vaststelling
van een risico op onderduiken.
Alleen al om tegenstrijdige rechtspraak te vermijden, voorziet de wetgever best objectieve
criteria.
254. Interne rechtsvergelijking: voorlopige hechtenis – De vrijheidsberoving van de
vreemdeling met het oog op de terugkeer of overdracht, vertoont veel gelijkenissen met de
voorlopige hechtenis:
- bij beide ligt een gevaar op onttrekking van het overheidsoptreden aan de basis;
- beide hebben in theorie een uitzonderlijk karakter;
- de maatregelen mogen niet als straf worden beschouwd;
- beiden worden onderworpen aan een gelijkaardige handhavingsprocedure voor de
onderzoeksgerechten.
Toch zijn er enkele belangrijke verschillen. Het belangrijkste verschil ligt in de persoon die
bevoegd is om vrijheidsberoving te bevelen. Bij de voorlopige hechtenis is dit de
onderzoeksrechter, een onafhankelijke rechter die feiten à charge en à décharge moet
onderzoeken. In het kader van het vreemdelingenrecht is dit de minister (staatssecretaris) of
zijn gemachtigde (DVZ). Deze personen zijn allesbehalve onafhankelijk en onpartijdig en
beoordelen het belang van de vrijheidsberoving vanuit een snelle en soepele
verwijderingspolitiek. Een ander verschil ligt in het feit dat de onderzoeksrechter voldoende
waarborgen biedt door een uitgebreide ondervraging van de betrokkene, terwijl het hoorrecht
bij de vrijheidsberoving van de vreemdeling vrij beperkt is.
255. Dan zou een rechterlijke controle toch nodig zijn? Ja, maar in tegenstelling tot de
wettigheids- en opportuniteitscontrole bij de handhaving van de voorlopige hechtenis, kunnen
onderzoeksgerechten bij de vrijheidsberoving van de vreemdeling in de terugkeer- of
overdrachtsprocedure enkel oordelen over de wettigheid. Hierbij geldt bovendien een veel
lichtere motiveringsplicht.
Ik stel mij dan ook vragen bij deze ongelijke behandeling. Het is om onder meer de
bovenstaande redenen veiliger, eerlijker en menselijker om als vreemdeling bij het overtreden
van de strafwet (wat een schending van de openbare orde uitmaakt) terecht te komen in de
trechter van de strafprocedure dan een BGV met vrijheidsberoving opgelegd te krijgen.
134
256. Externe rechtsvergelijking – Veel Europese lidstaten voorzien reeds in hun
vreemdelingenwet in objectieve criteria om het risico op onderduiken te identificeren. Dat is
alvast zo in bijvoorbeeld Nederland, Frankrijk, Duitsland, Italië en Bulgarije.
257. Aanbeveling aan de wetgever sensu lato – Maak de Vreemdelingenwet of het
Vreemdelingenbesluit richtlijn- en verordeningconform! Sinds het Al Chodor-arrest is het nog
nooit zo duidelijk geweest dat de nationale regelgeving in objectieve criteria moet voorzien om
uit te maken of er een risico op onderduiken is. De voorbereidende werken bevatten enkele
voorbeelden, maar zijn deze toegankelijk voor de vreemdeling, duidelijk en hebben zij een
algemene strekking? Het gaat bovendien niet om een exhaustieve lijst en de rechtspraak past
deze regels niet uniform toe. De enige manier om rechtszekerheid te bieden aan de
rechtsonderhorige vreemdelingen bestaat uit het opnemen van een limitatieve lijst van
elementen waaruit het risico op onderduiken kan afgeleid worden. Hiervoor kan rechtspraak
gecodificeerd worden of kunnen de voorbeelden uit de voorbereidende werken worden
overgenomen. Het systeem van het Nederlandse Vreemdelingenbesluit, dat voorziet in een
combinatie van opgesomde elementen, is ook zeer interessant om als voorbeeld te gebruiken.
Hoe dan ook, als rechtsstaat kunnen we het ons niet veroorloven om steeds de interpretatie
van het Hof van Cassatie af te wachten. België loopt bovendien het risico om op het matje
geroepen te worden door Europa zolang zij haar wetgeving niet Unierecht-conform maakt…
258. Aanbeveling aan de vreemdelingenadvocaat – Zoals M. CLAES het stelt: klaag de
onrechtmatige detentie aan bij DVZ en de onderzoeksgerechten, zolang de wetgever de
Vreemdelingenwet niet in orde brengt!
259. Aanbeveling aan de vreemdeling – De vrijheidsberoving op basis van het risico op
onderduiken kan momenteel het best vermeden worden door de volgende aanbevelingen: (i)
negeer nooit een verwijderingsmaatregel (BGV), (ii) zorg voor een vaste verblijfplaats, (iii) zorg
voor geldige papieren. Aangezien de vrijheidsberoving pas plaats zal vinden bij een
verwijderingsmaatregel, hoeft het verder geen betoog dat de vreemdeling zich aan de
toegangs- en verblijfsvoorwaarden moet houden.
135
Deel V. Eindconclusie en bedenkingen
§1. Antwoord op de onderzoeksvraag
Hoe moeten de begrippen ‘openbare orde’ en ‘risico op onderduiken’ in verwijderings- en
veiligheidsmaatregelen geïnterpreteerd worden?
1.1. Openbare orde
260. Bedreiging van de openbare orde de lege lata – Het Hof van Justitie bepaalt dat de
bedreiging voor de openbare orde werkelijk, actueel en voldoende ernstig moet zijn en dat ze
een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Dit werd omgezet in de Belgische
Vreemdelingenwet. De minister of DVZ moet dus aantonen dat:
- de vreemdeling nog steeds een bedreiging vormt;
- de bedreiging ernstig genoeg is om een verwijdering te rechtvaardigen omdat ze een
fundamenteel belang van de samenleving aantast.
261. Bedreiging van de openbare orde de lege ferenda – De huidige beoordelingscriteria
blijven problematisch omdat ze niet nauwkeurig zijn. Wat moet er begrepen worden onder een
fundamenteel belang van de samenleving? Wachten we hiervoor op gefragmenteerde
antwoorden van het Hof van Cassatie of neemt de wetgever zijn verantwoordelijkheid door
een duidelijke definitie in te schrijven? De onzekere rechtsonderhorige smacht naar een
afbakening van het temporeel en materieel toepassingsgebied.
262. Onderstaande nieuwe definitie is in overeenstemming met de Europeesrechtelijke
normen en de rechtspraak van het Hof van Cassatie:
Bedreiging voor de openbare orde: een werkelijke, actuele en voldoende ernstige
bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, waarbij het
fundamenteel karakter wordt afgeleid uit het feit dat het gedrag van de vreemdeling als
misdaad of wanbedrijf kan bestraft worden.
De definitie biedt voldoende rechtszekerheid. Ze bepaalt duidelijk welke gedragingen
fundamenteel zijn voor de samenleving en bijgevolg een verwijdering verantwoorden, nl. alle
gedragingen die op grond van het Strafwetboek als een misdaad of wanbedrijf kunnen
gekwalificeerd worden. Vallen dus niet onder het toepassingsgebied: overtredingen, overlast,
schendingen van de morele openbare orde en elke andere onrechtmatige daad die niet
strafrechtelijk vervolgd kan worden.
136
263. Redenen van openbare orde de lege lata – Aangezien artikel 23, tweede lid
Vreemdelingenwet dezelfde definitie hanteert als de bedreiging voor de openbare orde, kan
zij aan dezelfde nieuwe definitie onderworpen worden.
264. Redenen van openbare orde de lege ferenda – Het gebruik van twee termen
(redenen, bedreiging) is verwarrend. ‘Redenen’ vervangen door ‘bedreiging’ is praktischer,
duidelijker en beantwoordt aan de Europese normen.
1.2. Risico op onderduiken
265. Risico op onderduiken de lege lata – Vandaag kan het feit dat een onderdaan van
een derde land (die het voorwerp uitmaakt van een verwijderingsprocedure) een actueel en
reëel risico vormen om zich te onttrekken aan de autoriteiten, leiden tot de vaststelling van een
risico op onderduiken. De minister of DVZ moet zich baseren op objectieve en ernstige
elementen. Deze objectieve elementen worden niet bepaald door de wet. De rechtspraak heeft
dan ook geen houvast waarop zij zich bij de wettigheidscontrole kan baseren. Om deze reden
is de rechtspraak niet steeds uniform.
266. Risico op onderduiken de lege ferenda – De Belgische wetgeving is niet conform de
fundamentele mensenrechten en de Europese normen, omdat ze niet voorziet in objectieve
criteria die bepalen wanneer er in hoofde van de vreemdeling een risico op onderduiken
bestaat. De wetgever moet dus dringend zo’n checklist opstellen. Zij kan zich hierbij baseren
op de voorbeelden uit de voorbereidende werken of buitenlandse wetgeving. De concrete
invulling is een politieke aangelegenheid. Ik kan enkel hopen dat de wetgever de drempel niet
te laag legt.
267. Dit zou bijvoorbeeld een definitie zijn die in overeenstemming is met de Europese
regelgeving en de huidige cassatierechtspraak codificeert:
Er kan enkel een risico op onderduiken worden vastgesteld wanneer de vreemdeling aan
twee of meer van de volgende criteria voldoet:
- de vreemdeling is een vorige verwijderingsmaatregel niet nagekomen;
- de vreemdeling beschikt niet over geldige identiteitsdocumenten;
- de vreemdeling beschikt niet over een vaste verblijfplaats;
- de vreemdeling gaf tweemaal geen gevolg aan de oproeping;
- de vreemdeling heeft bij zijn verblijfsaanvraag opzettelijk valse gegevens verstrekt
met betrekking tot zijn naam, leeftijd, nationaliteit of afkomst.
Het woord ‘kan’ benadrukt het feit dat de bevoegde overheid niet verplicht is om de
vrijheidsberoving te bevelen. Het woord ‘enkel’ wijst op het limitatieve karakter van de lijst.
137
§2. Bedenkingen
Mijn masterproef zou niet volledig zijn zonder het meedelen van enkele vaststellingen en
bedenkingen. Hieronder volgen enkele kritiekpunten op het huidige Belgische
verwijderingsbeleid. Ze zijn zowel juridisch als politiek filosofisch.
De royale macht van de administratie
268. Wanneer een vreemdeling een misdrijf heeft gepleegd, bestaan er twee mogelijkheden.
Enerzijds kan de minister of DVZ een BGV opleggen en de vreemdeling eventueel van zijn
vrijheid beroven. Dat gebeurt zeer snel. Zelfs al wordt de maximumtermijn voor vrijwillig vertrek
opgelegd, dan nog beschikt de vreemdeling maar over één maand om zijn valiezen te pakken,
een verblijf te regelen in het land waar hij terecht komt en afscheid te nemen van zijn/haar
leven in België. Daarmee is de kous af. Anderzijds kan het openbaar ministerie de vreemdeling
vervolgen. De onderzoeksrechter kan de aanhouding bevelen. De vreemdeling kan vervolgens
eventueel veroordeeld worden. Nadat hij de straf heeft uitgevoerd, kan de vreemdeling zich in
de maatschappij re-integreren. De procureur des Konings kan de vreemdeling uiteraard
praktisch gezien enkel vervolgen als de minister of DVZ geen BGV heeft opgelegd. Daardoor
ligt alle macht bij de administratieve overheid. Het opportuniteitsbeginsel van het openbaar
ministerie wordt ten aanzien van vreemdelingen de facto uitgehold.
269. Niemand kan raken aan de opportuniteitsbeslissing van de minister of DVZ, zolang ze
in overeenstemming is met de wet. De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen kan enkel een
wettigheidsoordeel vellen. Dat geldt ook voor de onderzoeksgerechten bij de vrijheidsberoving.
Het strafrecht laat daarentegen wel toe om de beslissing van de onderzoeksrechter,
raadkamer en correctionele rechtbank in vraag te stellen. Deze mensen zijn onpartijdig,
onafhankelijk en zeer bekwaam. Als het over vreemdelingen gaat, dan vinden we een
opportuniteitscontrole blijkbaar niet nodig. Zelfs niet als de beslissende instantie een politiek
figuur is die allesbehalve de eigenschappen van de onpartijdige en onafhankelijke rechter
bezit.
270. Hoe is het in België met de scheiding der machten gesteld? Is het niet zo dat de
minister/staatssecretaris wetten maakt, ze uitvoert en zijn beslissingen slechts aan een povere
rechterlijke controle worden onderworpen?
De Belgische Patriot Act (?)
271. De nieuwe uitzondering op de motiveringsplicht van het BGV om redenen van nationale
veiligheid ruikt naar de Amerikaanse Patriot Act, op basis waarvan de Amerikaanse overheid
verregaande maatregelen kan nemen in de strijd tegen terrorisme. Zodra de minister of DVZ
138
vandaag van oordeel is dat een vreemdeling een gevaar voor de nationale veiligheid vormt,
kan hij zonder verantwoording van zijn vrijheid beroofd worden en gedeporteerd worden naar
zijn land van herkomst. De Vreemdelingenwet bepaalt niet hoe de inhoud van deze beslissing
gecontroleerd kan worden. Net zoals de Patriot Act na 9/11 aan het Amerikaanse volk werd
verkocht, durft niemand tegen de nieuwe Vreemdelingenwet ingaan.
272. Dit is geen pleidooi ‘pro terro’, maar pro de rechtsstaatbeginselen. Een rechtsstaat is
een staat waarvan de macht gereguleerd en beperkt wordt door het recht. Enkel het recht kan
willekeur voorkomen en bestraffen. Zoals reeds in de inleiding beschreven, treffen de regels
die gecreëerd worden om het terrorisme te bestrijden, niet enkel de terroristen.
Mensenrechten wijken voor cijfers en statistieken
273. Het verwijderingsbeleid wordt vandaag hoofdzakelijk ingevuld vanuit een
beheersingsoptiek en lijkt geen rekening meer te houden met de fundamentele
mensenrechten. Een voorbeeld hiervan is de lijst met veilige landen van herkomst. De veilige
landen van herkomst moeten volgens de wet gekozen worden door de beoordeling van hun
rechtstoestand en de verenigbaarheid met het non-refoulementbeginsel. Hierbij geeft de
Commissaris-Generaal voor Vluchtelingen en Staatlozen steeds een uitgebreid advies. Dit
advies kan de minister of staatssecretaris helaas zeer gemakkelijk naast zich neerleggen. De
staatssecretaris lijkt bij de beoordeling van de veilige landen andere motieven te hebben. Of
is het louter toeval dat bepaalde landen in de migratiestatistieken hoog scoren als land van
herkomst en daarna als veilig land van herkomst worden gezien?
Slot
274. Ik kan na het schrijven van deze masterproef enkel besluiten dat het Belgische
verwijderingsbeleid meerdere ernstige juridische en humanitaire gebreken vertoont en
willekeur mogelijk maakt. Het is nu aan de wetgever en de vreemdelingenadvocaat om de
onwettigheid en onrechtvaardigheid aan te vechten.
139
Bibliografie
§1. Wetgeving
1.1. Internationale normen
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Rome, 4 november 1950, ETS nr. 005., Verkl. VN, 10 december 1948, Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, BS 31 maart 1949, 2488.
Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend op 4 november 1950, te Rome, BS 19 augustus 1955, 5029.
Convention and Protocol relating to the status of refugees, UNHCR, 28 juli 1951, UNHCR Communications and Public Information Service, www.unhcr.org/3b66c2aa10, (Internationaal verdrag van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen), BS 4 oktober 1953.
Vierde Protocol van 16 september 1963 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden, die niet reeds in het Verdrag en in het eerste Aanvullend Protocol daarbij zijn opgenomen, BS 3 oktober 1970, 10.068.
Protocol nr. 7 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Straatsburg, 22 november 1984, ETS nr. 117.
Procedurereglement EHRM, 14 november 2016, www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ENG.pdf.
1.2. Europeesrechtelijke normen
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 12 december 2007, Pb.C. 14 december 2007, afl. 303, 1.
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Geconsolideerde versie), Pb.L. 26 oktober 2012, afl. 326, 47.
Richtl.Raad nr. 2003/9/EG, 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten, Pb. L. 6 februari 2003, afl. 31, 18.
Richtl.Raad nr. 2003/109/EG, 25 november 2003, betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, Pb.L. 23 januari 2004, afl. 16, 44
Richtl.Europees Parlement en Raad nr. 2004/38/EG, 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/196/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, Pb.L. 30 april 2004, afl. 158, 77.
Richtl.Europees Parlement en Raad nr. 2008/115/EG, 16 december 2008 houdende de gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, Pb.L. 24 december 2008, afl. 348, 98.
Richtl.Europees Parlement en Raad nr. 2011/95/EU, 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming, Pb.L. 20 december 2011, afl. 337, 9.
Richtl.Europees Parlement en Raad nr. 2013/32/EU, 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming, Pb. L. 29 juni 2013, afl. 180, 60.
Richtl.Europees Parlement en Raad, nr. 2013/33/EU, 26 juni 2013 houdende de vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming, Pb.L. 29 juni 2013, afl. 180, 96.
140
Verord.Raad, nr. 343/2003, 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, Pb.L. 25 februari 2003, afl. 50, 1
Verord.Europees Parlement en Raad, nr. 562/2006, 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode), Pb.L. 13 april 2006, afl. 105, 1.
Verord.Europees Parlement en Raad nr. 604/2013, 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (herschikking), Pb.L. 29 juni 2013, afl. 180, 31 (hierna: Dublin III-Verordening).
1.3. Belgische wetgeving
Wetboek van Strafvordering, 17 november 1808, BS 27 november 1808, 0.
Gecoördineerde wetten op de Raad van State, 12 januari 1973, BS 21 maart 1973, 3461.
Wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980, 14.584.
Wet 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenophobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981, 9928.
Wet van 26 mei 1989 tot bekrachtiging van het koninklijk besluit van 24 juni 1988 tot codificatie van de gemeentewet onder opschrift “Nieuwe Gemeentewet”, BS 30 mei 1989.
Nieuwe Gemeentewet, 3 september 1988, BS 24 juni 1988, 12.482.
Wet 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, BS 12 augustus 1990, 15.779.
Wet 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, BS 12 september 1991, 19.976.
Wet 13 mei 1999 tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, BS 10 juni 1999, 21.629.
Wet 31 mei 2005 tot wijziging van de wet van 13 maart 1973 betreffende de vergoeding voor de onwerkzame voorlopige hechtenis, van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis en van sommige bepalingen van het Wetboek van strafvordering, BS 16 juni 2005.
Wet 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 juni 2006, 53.468.
Wet 19 januari 2012 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen BS 17 februari 2012.
Wet 19 januari 2012 tot wijziging van de wetgeving met betrekking tot de opvang van asielzoekers, BS 17 februari 2012.
Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013, 5286.
Wet 1 juni 2016 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 28 juni 2016.
Wet 24 juni 2013 betreffende de gemeentelijke administratieve sancties, BS 1 juli 2013, 41.293.
Wet 24 februari 2017 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, BS 19 april 2017.
KB 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 27 oktober 1981, 13.740.
141
KB 11 juli 2003 houdende de vaststelling van bepaalde elementen van de procedure die dienen gevolgd te worden door de Dienst Vreemdelingenzaken die belast is met het onderzoek van de asielaanvrager op basis van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 27 januari 2004, 4345.
KB 11 juli 2003 houdende vaststelling van bepaalde elementen van de procedure die dienen gevolgd te worden door de dienst van de Dienst Vreemdelingenzaken die belast is met het onderzoek van de asielaanvragen op basis van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 27 januari 2004.
KB 19 juni 2012 tot wijziging van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en het koninklijk besluit van 20 juli 2001 betreffende de werking en het personeel van de algemene inspectie van de federale politie en van de lokale politie in het kader van de controle van de gedwongen terugkeer, BS 2 juli 2012.
KB 3 augustus 2016 tot uitvoering van artikel 57/6/1, vierde lid, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, houdende de vastlegging van de lijst van veilige landen van herkomst, BS 29 augustus 2016.
Gemeent.Verord. Kortrijk 17 november 2008, Algemene Politieverordening Stad Kortrijk, www.kortrijk.be/over-de-stad/beleidsinfo/politiereglement.
Gemeent.Verord. Koksijde, 19 dec 2016, Algemeen Politiereglement van de Gemeente Koksijde, www.koksijde.be/sites/default/files/attachments/algemeen_politiereglement.pdf.
Wetsontwerp betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl.St. Kamer, 1974-75, nr. 653-1.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijke welzijn; memorie van toelichting, 1995-1996, nr 364/1.
Wetsontwerp tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, Parl. St. Kamer 1998-1999, nr. 2031/1.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 53K1825/001.
Amendement (T. FRANCKEN) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl. St. Kamer 2011-12, nr. 53K1825/009.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te beschermen, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/001.
Amendement (B. PAS), op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, met het doel de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid te versterken, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2215/005.
Hand. Kamer 2016-17, 3 februari 2017, nr. 54-2215/003.
Vr. en Antw. Kamer 2016-17, 10 februari 2017, nr. 54/105 (Vr. nr. 1623 M. DE CONINCK).
Adv.RvS nr. 28.776/4 bij het voorontwerp van wet tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties.
Omz. 2 mei 2001, OOP 30 aangaande de uitvoering van de wet van 13 mei 1999 betreffende de invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, BS 23 mei 2001.
142
Omz. 29 april 2003 betreffende de verwijdering van gezinnen met schoolgaand(e) kind(eren) van minder dan 18 jaar. – Optreden van politiediensten in scholen, BS 13 juni 2003.
Omz. 3 januari 2005, OOP 30bis aangaande de uitvoering van de wetten van 13 mei 1999 tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, van 7 mei 2004 tot wijziging van de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming en de nieuwe gemeentewet en van 17 juni 2004 tot wijziging van de nieuwe gemeentewet, BS 20 januari 2005.
Omz. 10 juni 2011 betreffende de bevoegdheden van de burgemeester in het kader van de verwijdering van een onderdaan van een derde land, BS 16 juni 2011.
Omz. 17 september 2013 over gegevensuitwisseling tussen de ambtenaren van de burgerlijke stand en de Dienst Vreemdelingenzaken ter gelegenheid van een huwelijksaangifte of een verklaring van een wettelijke samenwoning van een vreemdeling in illegaal of precair verblijf, BS 23 september 2013.
Omz. 22 juli 2014 waarbij uitleg verschaft wordt bij de nieuwe regelgeving aangaande de gemeentelijke administratieve sancties, BS 8 augustus 2014.
Omz. 2 januari 2016 tot wijziging van de omzendbrief van 29 april 2003 betreffende de verwijdering van gezinnen met schoolgaand(e) kind(eren) van minder dan 18 jaar.- Optreden van de politiediensten in scholen, BS 14 januari 2016.
1.4. Buitenlandse wetgeving
Nederland
Wet 1 februari 1992 houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten, Stb. 12 maart 1992, wetten.overheid.nl/BWBR0005416/2015-07-01#TiteldeelIII_HoofdstukXI.
Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 7 december 2000, wetten.overheid.nl/BWBR0011823/2017-01-01/0 .
Wet 12 juli 2012 tot vaststelling van een nieuwe Politiewet, Stb. 16 juli 2012, wetten.overheid.nl/BWBR0031788/2017-01-01#Hoofdstuk2.
Vreemdelingenbesluit 2000, Stb. 23 november 2000, http://wetten.overheid.nl/BWBR0011825/2017-01-01#Hoofdstuk5 .
Frankrijk
Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (zoals geldend op 7 mei 2017), www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070158
Duitsland
Gesetz 9 juli 1990 über die Einreise und den Aufenthalt von Auslän im Bundesgebiet, BGBl. I S. 1354, zoals geldend op 7 mei 2017, www.gesetze-im-internet.de/englisch_aufenthg/englisch_aufenthg.html#p0929.
Italië
Decreto Leglislativo 25 juli 1998, nr. 286, testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, GU 18 augustus 1998, 191, (wetsbesluit nr. 286/1998 van 25 juli 1998 houdende de gecoördineerde tekst van de bepalingen inzake immigratie- en vreemdelingenzaken, gewoon supplement bij GURI nr. 191 van 18 augustus 1998), www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1998-08-18&atto.codiceRedazionale=098G0348¤tPage=1
143
§2. Rechtspraak
2.1. Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73, ECLI:CE:ECHR:1979:1024JUD000630173, Winterwerp/Nederland.
EHRM 18 december 1986, nr. 9990/82, ECLI:C:ECHR:1986:1218JUD000999082, Bozano/Frankrijk.
EHRM 29 februari 1988, nr. 9106/80, ECLI:CE:ECHR:1988:0229JUD000910680, Bouamar/België.
EHRM 7 juli 1989, nr. 14038/88, ECLI:ECHR:1989:0707JUD001403888, Soering/Verenigd Koninkrijk.
EHRM 25 juni 1996, nr. 19776/92, ECLI:CE:ECHR:1996:0625JUD001977692, Amuur/Frankrijk.
EHRM 15 november 1996, nr. 22414/93, ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, Chahal/Verenigd Koninkrijk.
EHRM 30 juli 1998, nr. 25357/94, Aerts/België.
EHRM 4 april 2000, nr. 26629/95, ECLI:CE:ECHR:2000:0404JUD002662995, Witold Litwa.
EHRM 5 februari 2002, nr. 51564/99, ECLI:C:ECHR:2002:0205JUD005156499, Conka/België.
EHRM 25 januari 2005, nr. 56529/00, ECLI:CE:ECHR:2005:0125JUD005652900, Enhorn/Zweden.
EHRM 29 januari 2008, nr. 13229/03, ECLI:CE:ECHR:2008:0129JUD001322903, Saadi/Verenigd Koninkrijk
EHRM 19 januari 2012, nrs. 39472/07 en 39474/07, ECLI:CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, Popov/Frankrijk.
EHRM 11 april 2013, nr. 56005/10, ECLI:CE:ECHR:2013:0411JUD005600510, Firoz Muneer/België;
EHRM 12 juli 2016, nr. 56324/13, ECLI:CE:ECHR:2016:0712JUD005632413, A.M. e.a./Frankrijk.
EHRM 12 juli 2016, nr. 11593/12, ECLI:CE:ECHR:2016:0712JUD001159312, A.B. e.a./Frankrijk.
2.2. Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ 28 oktober 1975, nr. C-36/75, ECLI:EU:C:1975:137, Rutili/Minister van Binnenlandse Zaken Frankrijk.
HvJ 27 oktober 1977, nr. C-30/77, ECLI:EU:C:1977:172, Regina/Bouchereau.
HvJ 19 januari 1999, nr. C-348/96, ECLI:EU:C:1999:6, Calfa.
HvJ 29 april 2004, nr. C-482/01, ECLI:EU:C:2004:262, Orfanopoulos en Oliveri.
HvJ 31 januari 2006, nr. C-503/03, ECLI:EU:C:2006:74, Commissie/Spanje.
HvJ 27 april 2006, nr. C-441/02, ECLI:EU:C:2006:253, Commissie/Duitsland.
HvJ 7 juni 2007, nr. C-50/06, ECLI:EU:C:2007:325, Commissie/Nederland.
HvJ 14 april 2011, nr. C-42/10, C-45/10 en C-57/10, ECLI:EU:C:2011:253.
HvJ 6 december 2012, nr. C-430/11, ECLI:EU:C:2012:777, Sagor.
HvJ 30 mei 2013, nr. C-534/11, EU:C:2013:343, Arslan.
HvJ 10 december 2013, nr. C-394/12, ECLI:EU:C:2013:813, Abdullahi.
HvJ 5 juni 2014, nr. C-146/14, ECLI:EU:C:2014:1320, Mahdi.
HvJ 11 december 2014, nr. C-249/13, ECLI:EU:C:2014:2431, Boudjlida.
HvJ 11 juni 2015, nr. C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377, Z.Zh. en I.O.
HvJ 15 februari 2016, nr. C-601/115, ECLI:EU:2016:84, J.N./Nederland.
144
HvJ 13 september 2016, nr. C-304/14, ECLI:EU:C:2016:674, Secretary of State for the Home Department/CS, punt 46.
HvJ 15 maart 2017, nr. C-528/15, ECLI:EU:C:2017:213, Al Chodor.
Concl.Adv.Gen. Y. BOT, 1 maart 2017, nr. C-60/16, Mohammad Khir Amayry/Migrationsverket (Zweden), ECLI:EU:C:2017:147.
Concl.Adv.Gen. H. SAUGMANDSGAARD ØE, 15 maart 2017, nr. C-528/15, ECLI:EU:C:2016:865, Al Chodor.
2.3. Grondwettelijk Hof (GWH of Arbitragehof)
Arbitragehof 22 april 1998, nr. 43/98, RW 1998-99, 595 (samenvatting).
GwH 23 april 2015, nr. 44/2015.
2.4. Hof van Cassatie
Cass. 9 juli 1993, AR P.93.0964.N.
Cass. 23 november 1994, AR P.94.1294.F., Arr.Cass. 1994, 1009.
Cass. 5 augustus 1995, AR P.95.996.F, Arr.Cass. 1995, 712 (samenvatting).
Cass. 4 september 1995, AR S.94.133.F, Arr. Cass. 1995, 734 en R.Cass. 1996, 297, noot M.C.-FOBLETS en F. BERNARD
Cass. 18 december 1996, AR. P.96.1535.F, Ceylan.
Cass. 30 maart 1999, AR.P.99.0288 N.,Arr.Cass. 1999, 462.
Cass. 20 oktober 1999, AR P.99.1335.F., Arr.Cass. 1999, 1312 (samenvatting).
Cass. 14 maart 2001, AR P.01.0179.F., T.Vreemd. 2001, 241 (verkort).
Cass. 31 juli 2001, AR P.01.1011.F, JT 2001, 714.
Cass. 10 april 2002, AR P.02.0365.F., T.Vreemd. 2002, 312 (verkort).
Cass. 11 februari 2004, AR P.03.1661.F., T.Vreemd. 2004, 51 (verkort).
Cass. 5 maart 2008, AR P.08.0235.F.
Cass. 4 november 2009, AR P.09.1457.F.
Cass. 20 juli 2010, AR P.10.1060.F.
Cass. 21 september 2010, AR P.2010.1456.N.
Cass. 28 december 2010, AR P.10.1983.F., T.Strafr. 2011, 203, noot T. DECAIGNY.
Cass. 27 juni 2012, AR P.12.1028.F.
Cass. 2 januari 2013, AR P.12.2019.F, Etat belge/R.M.M., T.Vreemd. 2013, 337.
Cass. 11 september 2013, AR P.2013.1497.F.
Cass. 17 september 2013, AR P.13.1522.N.
Cass. 21 januari 2014, AR P.14.0005.N.
Cass. 12 november 2014, AR P.14.1562.F.
Cass. 13 november 2014, AR P.14.1562.F.
Cass. 17 december 2014, AR P.14.1810.F.
145
Cass. 4 april 2016, AR P.16.0434.N.
Cass. 6 juli 2016, AR P.16.0717.F.
Cass. 7 september 2016, AR P.160913.F.
2.5. Raad van State
RvS 21 juni 1984, nr. 24.473, Arr.RvS. 1984 z.p.
RvS 7 mei 1986, nr. 26.524, Arr.RvS. 1986, z.p.
RvS 7 mei 1986, nr. 26.525, Arr.RvS. 1986, z.p.
RvS 8 februari 1988, nr. 29.302, Arr.RvS. 1988, z.p.
RvS 7 juli 1988, nr. 30.576, Arr.RvS. 1988, z.p.
RvS 7 februari 1991, nr. 36.403, Arr.RvS. 1992, z.p.
RvS 8 november 1994, nr. 50.082.
RvS 19 mei 1995, nr. 53.398.
RvS 23 september 1997, nr. 68.248.
RvS 20 december 2001, nr. 102.154.
RvS 28 juni 2004, nr. 133.173.
RvS 11 januari 2007, nr. 166.574, BVBA L&S Vending, RW 2007-2008, 952 (verkort), noot P. DE HERT en K. MEERSCHAUT.
RvS 23 maart 2007, nr. 169.335.
RvS 14 januari 2008, nr. 178.888.
RvS 20 maart 2008, nr. 181.416 Belgium Business Company, RW 2008-2009, 1264 (verkort), noot K. MEERSCHAUT en P. DE HERT.
RvS 14 juli 2008, nr. 185.388.
RvS 18 september 2008, nr. 186.352.
RvS 23 maart 2009, nr. 191.742, JT 2009, 250 (verkort).
RvS 26 mei 2009, nr. 193.521.
RvS 29 juni 2009, nr. 194.825.
RvS 23 november 2009, nr. 198.142.
RvS 17 december 2009, nr. 199.992, T.Gem. 2010, 142 (verkort).
RvS 18 maart 2010, nr.202.037, BVBA Belgium Business Company.
RvS 7 november 2011, nr. 216.180
RvS 11 december 2012, nr. 221.681.
RvS 4 mei 2014, nr. 227.249, APT 2015, 101 (verkort).
RvS 6 januari 2015, nr. 229.729, APT 2015, 338 (verkort).
2.6. Raad voor Vreemdelingenbetwistingen
RvV 1 oktober 2007, nr. 2333.
RvV 22 februari 2008, nr. 7681.
146
RvV 22 februari 2008, nr. 7686.
RvV 9 april 2008, nr. 9617.
RvV 3 juli 2008, nr. 13.636.
RvV 17 december 2012, nr. 93.780.
RvV 18 februari 2013, nr. 97.269;
RvV 27 juni 2014, nr. 126.478.
RvV 3 juli 2014, T.Vreemd. 2015, nr. 2, 94, noot.
RvV 23 oktober 2014, nr. 132.010.
RvV 4 juni 2015, nr. 147.079.
RvV 22 juni 2015, nr. 148.258.
RvV 17 juli 2015, nr. 149.812.
RvV 14 augustus 2015, nr. 150.836.
RvV 8 oktober 2015, nr. 154.165.
RvV 24 november 2015, nr. 156.930.
RvV 28 januari 2016, nr. 160.981.
RvV 1 februari 2016, nr. 161.134.
RvV 15 februari 2016, nr. 162.080.
RvV 26 februari 2016, nr. 162.980;
RvV 5 april 2016, nr. 165.274.
RvV 28 april 2016, nr. 166.826.
RvV 27 mei 2016, nr. 168.555.
RvV 17 juni 2016, nr. 170.075.
RvV 18 juli 2016, nr. 172.016.
RvV 18 juli 2016, nr. 172.034
RvV 5 augustus 2016, nr. 172.876.
RvV 26 oktober 2016, nr. 176.899;
RvV 18 november 2016, nr. 177.929.
RvV 25 november 2016, nr. 178.410.
RvV 12 januari 2017, nr. 180.635.
RvV 16 januari 2017, nr. 180.752.
RvV 20 januari 2017, nr. 181.033.
RvV 27 januari 2017, nr. 181.361.
RvV 9 maart 2017, nr. 183.594.
RvV 24 maart 2017, nr. 184.319.
2.7. Nederlandse rechtspraak
RvS (NL) 23 oktober 2013, nr. 201112799/1/V3 en 201202062/1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:2750.
147
ABRvs 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1695.
ABRvS 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3689, AB 2016/73, noot J.G. BROUWER.
Rb. Den Haag, 4 augustus 2014, nr. AWB 14/8812, ECLI:NL:RBDHA:2014:10265.
148
§3. Rechtsleer
3.1. Boeken
BOSLY, H.D., VANDERMEERSCH, D., BEERNAERT, M.A., Droit de la procédure pénale, Brugge, La Charte, 2010, xxx + 1593 p.
BOUCKAERT, S., BAEYENS, P.,VANDERSCHEUREN, N., Handboek verblijfsrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2016, vii + 706 p.
CHARLIER, F., COOLSAET, A., DE SOMER, S, DEBERSAQUES, G., DECOCK, D, DERIDDER, J., DUJARDIN, J., OPDEBEEK, I., PEETERS, B., RYCKASEYS, M., VAN DE VELDE, E., VAN GARSSE, S., VAN REGENMORTEL, A., VERBIST, S., VERCRUYSSEN, R., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure, 2013, xxxi + 569 p.
DEJEMEPPE, B. (ed.) La détention préventive, Brussel, Larcier, 1992, 411 p.
DENYS, L., Overzicht van het vreemdelingenrecht, Heule, INNI, 2015, 694 p.
LENAERTS, K., VAN NUFFEL, P., Europees Recht, Antwerpen, Scientia, 2011, xxxiii + 753 p.
PETTITI, L.E., LAMBERT, P., Le droit au silence et la detention provisoire, Brussel, Bruylant, 1997, 134 p.
SUETENS, L.P., “De adviesorganen voor vreemdelingen (art. 31-39)” in VAN HOUTTE, H., De vreemdelingenwet, Commentaar op de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen,” Antwerpen, Kluwer, 1981, xii + 195 p.
VAN DEN WYNGAERT, C., DE SMET, B., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, I, Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2014, xxxii + 560 p.
VAN DEN WYNGAERT, C., DE SMET, B., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, II, Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2014, xxix + 818 p.
VAN MALDEREN, S., VERMEULEN, G., Recreatie en (strafbare) overlast, Antwerpen, Maklu, 2007, 521 p.
VERMEULEN, G., Justitie, binnenlandse zaken en veiligheid, [Europese en internationale institutionele en beleidsontwikkeling], Antwerpen, Maklu, 2014, 230 p.
3.2. Bijdragen in tijdschriften
BAEYENS, P., OKLADNICOFF, L., “De opvang van asielzoekers en vluchtelingen: wat houdt het recht op opvang in en welke rol hebben de lokale besturen daarin?”, T.Gem. 2016, 181-195.
BOONE, R., “Voorlopige hechtenis moet laatste redmiddel zijn”, Juristenkrant 2012, 8-9).
BOSSUYT, M., “Hoe de EU de controle over de migratiebewegingen verloor”, Juristenkrant 2015, 16-17.
BRABANTS, S, “Noot – Geen gemeentelijke politiebevoegdheid voor de morele openbare orde, ook niet na de invoering van het begrip ‘openbare overlast’ “, T.Gem. 2010, 205-209.
BRICOUT, T., noot onder KI Gent 3 december 2013, T.G.R. 2015, 164-165.
BROUWER, J.G., en ROORDA, B., “Openbare orde geen argument om Turkse minister het spreken te beletten”, Centrum voor Openbare Orde en Veiligheid, www.openbareorde.nl/tijdschrift/onmogelijk-om-turkse-minister-het-spreken-te-beletten/.
CLAES, M., “Detentie van asielzoekers: de Belgische praktijk”, T.Vreemd. 2017, 25-39.
COENEN, C., “De creativiteit van het Hof van Justitie in het Europese asielrecht: vloek of zegen? Een analyse van recente rechtspraak”, TBP 2016, 236-247.
DE BOCK, F., “De rechtspraak ten gronde bij de Raad Voor Vreemdelingenbetwistingen inzake de annulatiebevoegdheid: overzicht van rechtspraak juni 2007-september 2008”, T.Vreemd. 2009, 8-14.
149
DEBERSAQUES, G., “De (volle) rechtsmacht van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen”, TBP 2012, 275-296.
DEJEMEPPE, B., “De bestraffing van racistische gedragingen: stand van zaken anno 1996”, Panopticon 1996, 313-346.
DENYS, L., noot onder R.v.St. (6e k.) 25 juli 2000, T. Vreemd. 2001, 123.
FLAMAND, E., “Mirabeau revisited: de mens als geketende van zijn burgerschap”, Orde dag 2016-17, 37-46.
MAES, M., “De Terugkeerrichtlijn en onverwijderbare vreemdelingen,” T.Vreemd. 2011, 253- 267.
MEERSCHAUT, K. en DE HERT, P., “Openbare overlast betreft niet de morele openbare orde: meer duidelijkheid door de Raad van State”, RW 2008-9, 1266-1267.
MOUFFE, B., “Entre orde et dés-orde. [L’ordre public, censure du droit à la liberté d’expression?], Ann.Dr.Louvain. 2011, 143-169.
RIGAUX, F., “Le contrôle par le pouvoir judiciaire des mesures administratives de privation de liberté prises à l’égard des étrangers”, JT 1985, 64.
RYCKASEYS, M., SOETINCK, S., VAN DEN BOSSCHE, I., “Kroniek van de rechtspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen inzake de annulatiebevoegdheid (gerechtelijke jaren 2011-2012 en 2012-2013”, T.Vreemd. 2014, 28-51.
SAROLEA, S., “La motivation du placement en détention d’étrangers en situation irrégulière: de la dichotomie légalité-opportunité au controle de la proportionnalité”, JT 1997, 165-172.
VAN DE VELDE, I., “Genk niet van plan Turkse meeting te verbieden”, De Morgen, deredactie.be/cm/vrtnieuws/binnenland/1.2916892.
VAN DEN HENDE, T., “Bewezen inbreuk op politiereglement leidt niet automatisch tot administratieve geldboete”, Juristenkrant 2011, 3.
VAN HEULE, D., “De motiveringsplicht en de vreemdelingenwet”, T. Vreemd. 1993, 67-71.
VAN SPEYBROUCK, J., “Lokale besturen en de handhaving van de openbare orde naar aanleiding van allerlei manifestaties”, T.Gem. 2005, 17-30.
WIRTGEN, A., “De hervorming van de Raad van State. Bespreking van de nieuwe bevoegdheids- en procedureregels”, TBP 2007, 451-479.
X, “Adviezen CGVS over lijst veilige landen van herkomst”, T.Vreemd. 2012, 352-353.
X, “Burgemeester van Koksijde wil zwembadverbod afkondigen voor asielzoekers”, HLN, www.hln.be/hln/nl/957/Binnenland/article/detail/2594486/2016/01/24/Burgemeester-van-Koksijde-wil-zwembadverbod-afkondigen-voor-asielzoekers.dhtml.
X, “Omzetting Terugkeerrichtlijn maakt nieuw beleid inzake uitwijzing en vrijwillige terugkeer mogelijk”, T.Vreemd. 2012, 239.
X, “Opschorting van de uitvoering van een bevel om het grondgebied te verlaten”, T.Vreemd. 2014, 150.
X, “Uitvoering van uitwijzingsbevel niet toegelaten tijdens onderwijstijd”, T.Vreemd. 2016, 276.
X., “Uitwijzing gezinnen met kinderen”, Juristenkrant, 2016, 2.
3.3. Verzamelwerken en reeksen
APPELTANT, D., BOUCKAERT, S. en D’HONDT, S. (eds.), Administratieve wegwijzer vreemdelingen, vluchtelingen en migranten, I, Verblijfsregeling, Mechelen, Kluwer, losbl.
BERKMOES, H., ‘Voorlopige hechtenis’ in Postal memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, V218/01-V218/83, mei 2013, 90 p.
150
MARICHAL, S., Rechten van vreemdelingen in België, onuitg. Masterproef Rechten UGent, 2009, lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/545/RUG01-001391545_2010_0001_AC.pdf, xi + 136 p.
3.4. Buitenlandse rechtsleer
COSTELLO, C., The Human Rights of Migrants and Refugees in European Law, Oxford, Oxford University Press, 296-297.
ARCARAZO, D.A., “The Charter, detention and possible regularisation of migrants in an irregular situation under the Returns Directive: Mahdi”, CML Rev. 2015, afl. 52, 1361-1378.
BALDACCINI, A., “The return and removal of irregular migrants under EU law: an analysis of the Return Directive”, EJML 2009, 1-17.
BASILIEN-GAINCHE, M.L., “Immigration Detention under the Return Directive: the CJEU Shadowed Lights”, EJML 2015, 104-126.
BOELES, P., “Openbare orde. Uniforme interpretatie openbare-ordebegrip in het EU migratierecht”, AB 2016/174.
BROUWER, J., “Wat is openbare orde?”, NJB 2016, 1561.
BROUWER, J., SCHILDER, J., “Haatpredikers, openbare orde en het censuurverbod”, NJB 2016, 556.
BROUWER, J., WOLFERT, S.M., “Openbare orde verstorende twaalfminners”, Ars Aequi 2011, 270.
BRYAN, I., LANGFORD, P., “The Lawful Detention of Unauthorised Aliens under the European System for the Protection of Human Rights”, Nordic Journal of International Law 2011, afl. 80, 193-218.
KITTL, E.M., “The Obligation to determine ‘Risk of Absconding’”, ICL Journal 2015, afl. 9, 594-599.
MORENO-LAX V., “Beyond Saadi v UK: Why the ‘unnecessary’ detention of asylum seekers is inadmissible under EU Law”, HR&IL Discourse 2011, afl. 5, 166-206 (vrije vertaling).
O’NIONS, H., “Exposing flaws in the detention of asylum seekers: a critique of Saadi”, Nottingham L.J. 2008, afl. 17, 34-51.
RAFFAELLI, R., “Criminalizing Irregular Immigration and the Returns Directive: An Analysis of the El Dridi Case”, EJML 2011, afl. 13, 467-489.
TERLOUW, A., “Voluntary Departure of Irregular Migrants and the Exception of Public Order: The Case of Z.Zh. & I.O. v Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie, Case C-554/13, 11 June 2015”, EJML 2016, 126-137.
X, “De Afdeling stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over het verkorten of achterwege laten van een vertrektermijn bij een terugkeerbesluit…”, NJB 2013, 2322.
§4. Online bronnen
https://en.wikipedia.org/wiki/Punjab_insurgency#Anti-Sikh_massacre)
www.belgium.be/nl/over_belgie/overheid/federale_overheid/federale_regering/samenstelling_regering/index_theo_francken
www.cgvs.be/nl/actueel/toelichting-bij-asielstatistieken-februari-2016
www.cgvs.be/sites/default/files/brochures/asiel_in_belgie_-_nederlands.pdf
www.cgvs.be/sites/default/files/content/download/files/organogram_2016_nl.png
www.dekamer.be/digidoc/DPS/K2019/K20190677/K20190677.PDF)
151
www.demorgen.be/buitenland/burgemeester-van-koksijde-wil-zwembadverbod-afkondigen-voor-asielzoekers-bc1de01a/
www.dofi.ibz.be/sites/dvzoe/FR/Documents/_Organigramme_DOFI.pdf
www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ENG.pdf
www.ecre.org/wp-content/uploads/2016/07/AIDA-Briefing-the-legality-of-detention-of-asylum-seekers-under-the-Dublin-III-Regulation-June-2015.pdf.
www.koksijde.be/sites/default/files/attachments/algemeen_politiereglement.pdf,
www.kortrijk.be/over-de-stad/beleidsinfo/politiereglement
www.kruispuntmi.be/sites/default/files/bestanden/wetgeving/bijlage_11bis.pdf
www.kruispuntmi.be/sites/default/files/bestanden/wetgeving/bijlage_13.pdf
www.kruispuntmi.be/sites/default/files/bestanden/wetgeving/bijlage_13quinquies.pdf
www.kruispuntmi.be/thema/verblijfsrecht-uitwijzing-reizen/uitwijzing/bevel-om-het-grondgebied-te-verlaten-bgv/beroepsmogelijkheden-tegen-het-bevel-om-het-grondgebied-te-verlaten-bgv
www.myria.be/files/Migratie2016-7-Terugkeer_detentie_en_verwijdering.pdf
www.myria.be/nl/over-myria
www.rvv-cce.be
§5. Overige
Europese Commissie en European Migration Network, Ad-Hoc Query on objective criteria to identify risk of absconding in the context of reception directive art. 8 (recast) and Dublin regulation no 604/2013 art. 28 (2), http://emn.ypes.gr/images/docs/EMN_QUERIES/EMN_QUERIES_2014/2014_619_emn_ahq_on_objective_criteria_to_identify_risk_of_absconding_(wider_diss).pdf.
Preliminary note, Twenty guidelines on a forced return, Raad van Europa (4 mei 2005), www.coe.int/t/dg3/migration/archives/Source/MalagaRegConf/20_Guidelines_Forced_Return_en.pdf, 5.
Vluchtelingenwerk Vlaanderen, Ook nieuwe lijst veilige herkomstlanden focust op ontraden asielzoekers, 22 juli 2016, www.vluchtelingenwerk.be/nieuws/ook-nieuwe-lijst-veilige-herkomstlanden-focust-op-ontraden-asielzoekers (consultatie 10 mei 2017).
The legality of Detention of Asylum Seekers under the Dublin III Regulation, AIDA Legal Briefing, nr. 1, juni 2015, 7, www.ecre.org/wp-content/uploads/2016/07/AIDA-Briefing-the-legality-of-detention-of-asylum-seekers-under-the-Dublin-III-Regulation-June-2015.pdf.
