OPENBARE ORDE EN DWINGEND RECHT: NOG EEN NUTTIG ONDERSCHEID? · 2019. 9. 26. · 2 SAMENVATTING...

OPENBARE ORDE EN DWINGEND RECHT:

NOG EEN NUTTIG ONDERSCHEID?

Aantal woorden: 54.961

Elise Dauw Studentennummer: 01405151

Promotor: Prof. dr. Ignace Claeys

Commissaris: Mevrouw Floortje Buyssens

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de rechten

Academiejaar: 2018 – 2019

2

SAMENVATTING

Deze thesis verricht een onderzoek naar de vraag of er nog een nuttig onderscheid bestaat

tussen openbare orde en dwingend recht. Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord door na te

gaan in welke mate de vijf rechtsgevolgen voor de beide soorten rechtsregels verschillen. De

louter procesrechtelijke gevolgen zijn de taak van de rechter met betrekking tot het ambtshalve

optreden en de daarmee gepaard gaande nieuwheid van het cassatiemiddel. De rechtsgevolgen

die van materieelrechtelijke aard zijn, zijn de bevestiging, de verjaring en de kring der

aanspraakgerechtigden.

Het onderzoek wijst uit dat de onderzoeksvraag positief moet worden beantwoord. Bij alle

rechtsgevolgen worden nog nuttige verschilpunten aangetoond.

4

INHOUDSTAFEL

SAMENVATTING ....................................................................................................................................................... 2

DANKWOORD .......................................................................................................................................................... 8

STRUCTUUR EN METHODOLOGIE ........................................................................................................................... 10

DEEL I. INLEIDING ................................................................................................................................................... 12

HOOFDSTUK 1. SITUERING IN HET BURGERLIJK WETBOEK ........................................................................................................ 14 HOOFDSTUK 2. ONTSTAAN VAN DE CATEGORIEËN OPENBARE ORDE EN DWINGEND RECHT ............................................................. 16 HOOFDSTUK 3. BEGRIPSOMSCHRIJVING: HET BELGISCHE, FRANSE EN NEDERLANDSE RECHT ........................................................... 18 HOOFDSTUK 4. RECHTSGEVOLGEN BIJ OVERTREDING .............................................................................................................. 21

Afdeling 1. Gevolgen op procesrechtelijk vlak ........................................................................................................ 21 Afdeling 2. Gevolgen op materieelrechtelijk vlak ................................................................................................... 22

DEEL II. TAAK VAN DE RECHTER .............................................................................................................................. 24

HOOFDSTUK 1. ALGEMENE PRINCIPES ................................................................................................................................. 26 HOOFDSTUK 2. TRADITIONELE ONDERSCHEID ........................................................................................................................ 27 HOOFDSTUK 3. HET HOF VAN CASSATIE : TAAK VAN DE RECHTER OP TEGENSPRAAK ...................................................................... 28

Afdeling 1. Onderscheid tussen “moeten” en “mogen” ......................................................................................... 28 §1. Praetoriaans recht .......................................................................................................................................................... 28 §2. Het arrest van 14 april 2015 van het Hof van Cassatie: de oorzaak krijgt een feitelijke invulling ................................... 28

A. De beslissing van de appelrechters .............................................................................................................................. 28 B. De oorzaak valt uiteen in twee categorieën van feiten ................................................................................................ 29

Afdeling 2. Wat mag de rechter ambtshalve doen? ............................................................................................... 30 §1. Taakformule .................................................................................................................................................................... 30 §2. Voorwaarden en begrenzingen ....................................................................................................................................... 31

A. De rechter mag geen betwisting opwerpen waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten ....... 31 B. De rechter mag zich enkel steunen op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd .............................................. 34 C. De rechter mag het voorwerp van de vordering niet wijzigen ..................................................................................... 36 D. De rechter moet de rechten van verdediging eerbiedigen .......................................................................................... 37

§3. Uitzondering: de verjaring .............................................................................................................................................. 39 §4. Tussenbesluit: openbare orde versus dwingend recht ................................................................................................... 39

Afdeling 3. Wat moet de rechter ambtshalve doen? .............................................................................................. 40 §1. Taakformule .................................................................................................................................................................... 40 §2. Algemene verplichting: de verplichting om het recht toe te passen op de in het bijzonder aangevoerde feiten .......... 40 §3. Bijzonder plicht voor rechtsregels van openbare orde? ................................................................................................. 43

A. Het arrest van het Hof van Cassatie van 17 maart 2016 heeft de discussie beslecht .................................................. 44 B. Nuancering van de uitspraak: twee functies van openbare orde ................................................................................. 45

§4. Tussenbesluit: openbare orde versus dwingend recht ................................................................................................... 47 Afdeling 4. Taak van de rechter en (absolute en relatieve) nietigheden ................................................................ 48

HOOFDSTUK 4. HET HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE ............................................................................................... 50 Afdeling 1. Evolutie van de rechtspraak van het Hof van Justitie ........................................................................... 50

§1. De rechter mag ambtshalve toetsen: Océano Grupo als startpunt ................................................................................. 50 §2. Wanneer moet de rechter ambtshalve toetsen? ............................................................................................................ 53

A. Het arrest Pannon van 4 juni 2009 ............................................................................................................................... 53 B. Het arrest Pénzügyi van 9 november 2010: twee stadia in de rechterlijke tussenkomst ............................................. 54 C. Het arrest Faber van 4 juni 2018 .................................................................................................................................. 55

5

Afdeling 2. Gevolgen voor het Belgische recht: drie gradaties van dwingend recht .............................................. 56 §1. Procedure op tegenspraak .............................................................................................................................................. 56 §2. Verstek (art. 806 Ger.W.) ................................................................................................................................................ 57

HOOFDSTUK 5. BESLUIT: OPWERPEN VERSUS SIGNALEREN ....................................................................................................... 58

DEEL III. NIEUWHEID VAN HET CASSATIEMIDDEL ................................................................................................... 62

HOOFDSTUK 1. TEGENSTRIJDIGHEID .................................................................................................................................... 64 HOOFDSTUK 2. NIEUWHEID VAN HET CASSATIEMIDDEL ANNO 2019.......................................................................................... 65 HOOFDSTUK 3. BESLUIT: FORMULES AFGESTEMD ................................................................................................................... 66

DEEL IV. BEVESTIGING ............................................................................................................................................ 68

HOOFDSTUK 1. ALGEMEENHEDEN IN VERBAND MET DE NIETIGHEDEN ........................................................................................ 70 Afdeling 1. Het Belgische recht: verplichte rechterlijke tussenkomst ..................................................................... 70 Afdeling 2. Het Franse recht: gelijkaardig aan het Belgische recht ........................................................................ 72 Afdeling 3. Het Nederlandse recht: vernietigbaarheid versus nietigheid van rechtswege ..................................... 73

HOOFDSTUK 2. BEGRIPSOMSCHRIJVING ............................................................................................................................... 75 Afdeling 1. Definitie ................................................................................................................................................ 75 Afdeling 2. Vorm van afstand van een recht .......................................................................................................... 76 Afdeling 3. Onderscheid met andere rechtsfiguren ................................................................................................ 77

§1. Bekrachtiging .................................................................................................................................................................. 77 §2. Rechtsverwerking............................................................................................................................................................ 78 §3. Regularisatie ................................................................................................................................................................... 79

HOOFDSTUK 3. TRADITIONEEL CRITERIUM VAN ONDERSCHEID .................................................................................................. 80 Afdeling 1. Enkel mogelijk voor relatieve nietigheid .............................................................................................. 80 Afdeling 2. Absolute en relatieve nietigheid: beide hypothetisch........................................................................... 81 Afdeling 3. Nuanceringen op het klassieke onderscheid ........................................................................................ 82

§1. Onbevestigbare relatieve nietigheid ............................................................................................................................... 82 §2. Absolute nietigheid toch voor bevestiging vatbaar? ....................................................................................................... 82

A. Algemeen: verdwijnen van het algemeen belang ........................................................................................................ 82 B. Het specifieke geval van de artikelen 1339 en 1340 BW .............................................................................................. 83 C. Kanttekeningen ............................................................................................................................................................ 84

HOOFDSTUK 4. VOORWAARDEN VAN BEVESTIGING ................................................................................................................ 84 Afdeling 1. Plaats in het Burgerlijk Wetboek .......................................................................................................... 84 Afdeling 2. Voorwaarden ........................................................................................................................................ 85

§1. Algemene geldigheidsvoorwaarden van gemeen recht .................................................................................................. 85 §2. Voorwaarden eigen aan bevestiging ............................................................................................................................... 85

A. Uitgaan van de titularis van het recht om de nietigheid in te roepen .......................................................................... 85 B. Vanaf wanneer is bevestiging mogelijk? ...................................................................................................................... 85 C. Cumulatieve voorwaarden: kennis van zaken en intentie te bevestigen ..................................................................... 86 D. Vrij, gaaf en spontaan .................................................................................................................................................. 92

HOOFDSTUK 5. WIJZE VAN BEVESTIGING .............................................................................................................................. 95 Afdeling 1. Uitdrukkelijke bevestiging .................................................................................................................... 95 Afdeling 2. Stilzwijgende bevestiging ..................................................................................................................... 95

§1. Algemeen ........................................................................................................................................................................ 95 §2. Stilzwijgende bevestiging door middel van vrijwillige uitvoering ................................................................................... 96 §3. Stilzwijgende bevestiging niet door middel van vrijwillige uitvoering ............................................................................ 97

A. Toepassingsgeval: het niet in limine litis opwerpen van de vordering tot relatieve nietigheid ................................... 97 B. Het Nederlandse en Franse recht: extra grond tot verval van de mogelijkheid de nietigheid in te roepen ................. 98

HOOFDSTUK 6. VANAF WANNEER IS BEVESTIGING MOGELIJK? ................................................................................................ 100 Afdeling 1. Van dwingend recht naar aanvullend recht? ..................................................................................... 100

6

§1. Het arrest van het Hof van Cassatie van 16 november 1990 ........................................................................................ 100 §2. Het arrest van het Hof van Cassatie van 13 oktober 1997 ............................................................................................ 101 §3. Evaluatie ....................................................................................................................................................................... 101

Afdeling 2. Mogelijke vertrekpunten .................................................................................................................... 102 §1. Nietigheidsgrond heeft opgehouden te bestaan .......................................................................................................... 102 §2. Ontstaan van een geschil of betwisting ........................................................................................................................ 105 §3. De beoogde bescherming heeft uitwerking kunnen hebben ........................................................................................ 106

A. Rechtsleer................................................................................................................................................................... 106 B. Toepassingen in de rechtspraak ................................................................................................................................. 107

§4. Verworven rechten ....................................................................................................................................................... 109 HOOFDSTUK 7. GEVOLGEN VAN BEVESTIGING ..................................................................................................................... 110

Afdeling 1. Retroactieve werking? ........................................................................................................................ 110 Afdeling 2. Relatieve werking – rechten van derden niet schaden ....................................................................... 111

HOOFDSTUK 8. BEWIJS VAN BEVESTIGING .......................................................................................................................... 112 Afdeling 1. Bewijslast ........................................................................................................................................... 112 Afdeling 2. Bewijsmiddelen .................................................................................................................................. 112

HOOFDSTUK 9. CONSUMENTENRECHT ............................................................................................................................... 113 Afdeling 1. De rechtspraak van het Hof van Justitie ............................................................................................. 113

§1. Gerechtelijke bevestiging .............................................................................................................................................. 114 §2. “Buitengerechtelijke bevestiging” mogelijk? ................................................................................................................ 116

Afdeling 2. Het Belgische recht ............................................................................................................................. 117 §1. Buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst: het verzakingsbeding ................................................................... 117

A. Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 oktober 2018 ........................................................................................... 117 B. Twee arresten van het hof van beroep te Gent ......................................................................................................... 119

§2. Onrechtmatige bedingen: artikel VI. 84, §1 WER .......................................................................................................... 121 HOOFDSTUK 10. BESLUIT: VERSTERKTE BESCHERMING ......................................................................................................... 122

DEEL V. VERJARING .............................................................................................................................................. 124

HOOFDSTUK 1. OPENBARE ORDE OF DWINGEND RECHT?....................................................................................................... 126 HOOFDSTUK 2. ARTIKEL 1304 BW EN ARTIKEL 2262BIS, §1, EERSTE LID BW .......................................................................... 127 HOOFDSTUK 3. ABSOLUTE EN RELATIEVE NIETIGHEID VERJAREN BEIDE NA TIEN JAAR ................................................................... 128

Afdeling 1. Gelijkschakeling van de termijn sinds de Wet van 10 juni 1998 ......................................................... 128 Afdeling 2. Het Franse en Nederlandse recht ....................................................................................................... 128

HOOFDSTUK 4. VERSCHILLEND VERTREKPUNT IN BEPAALDE GEVALLEN ..................................................................................... 130 Afdeling 1. Verschillend vertrekpunt kan tot een ongewenst resultaat leiden ..................................................... 130 Afdeling 2. Correctie 1: de onverjaarbare exceptie van nietigheid ....................................................................... 133 Afdeling 3. Correctie 2: de rechter kan ambtshalve de exceptie van nietigheid inroepen.................................... 135

HOOFDSTUK 5. BESLUIT: OGENSCHIJNLIJKE GELIJKHEID ......................................................................................................... 136

DEEL VI. KRING DER AANSPRAAKGERECHTIGDEN................................................................................................. 138

HOOFDSTUK 1. CRITERIUM VAN ONDERSCHEID: VAN ERNST NAAR BELANG ................................................................................ 140 HOOFDSTUK 2. SCHENDING VAN DE OPENBARE ORDE KAN WORDEN INGEROEPEN DOOR IEDERE BELANGHEBBENDE .......................... 141

Afdeling 1. Elke contractspartij ............................................................................................................................ 141 Afdeling 2. Elke derde voor zover deze een belang heeft in de zin van artikel 17 en 18 Ger.W. .......................... 142

§1. Vereisten met betrekking tot het belang ...................................................................................................................... 142 A. Algemeen ................................................................................................................................................................... 142 B. Dadelijk en verkregen ................................................................................................................................................. 142 C. Rechtstreeks en persoonlijk ....................................................................................................................................... 143 D. Legitiem of rechtmatig ............................................................................................................................................... 143 E. Beoordeling ................................................................................................................................................................ 144

7

§2. Voorbeelden van belanghebbende derden .................................................................................................................. 144 §3. Het nieuwe tweede lid van artikel 17 Ger.W.: collectief belang ................................................................................... 145

A. Reeds voor de wet van 21 december 2018 waren rechtsvorderingen die de belangen van collectieve aard veilig

stellen mogelijk .............................................................................................................................................................. 145 B. Artikel 17, tweede lid Ger.W.: rechtsvorderingen ter verdediging van het collectief belang .................................... 145

Afdeling 3. Het Openbaar Ministerie (art. 138bis, eerste lid Ger.W.) ................................................................... 148 Afdeling 4. De rechter moet ambtshalve optreden .............................................................................................. 149

HOOFDSTUK 3. SCHENDING VAN DWINGEND RECHT KAN ENKEL WORDEN INGEROEPEN DOOR DE BESCHERMDE PARTIJ ....................... 149 Afdeling 1. Traditioneel enkel de beschermde partij ............................................................................................ 149 Afdeling 2. Nuancering ......................................................................................................................................... 151

§1. Rechtsopvolgers onder algemene titel en rechtverkrijgenden onder bijzondere titel ................................................. 151 §2. Beide partijen in bepaalde gevallen .............................................................................................................................. 151 §3. Schuldeisers via de zijdelingse vordering (art. 1166 BW) .............................................................................................. 153 §4. Class action in consumentenzaken ............................................................................................................................... 153

A. Ontstaan en doel ........................................................................................................................................................ 153 B. Wat is een rechtsvordering tot collectief herstel? ..................................................................................................... 154

HOOFDSTUK 4. BESLUIT: DE BRUG VAN HET BELANG ............................................................................................................. 154

DEEL VII. BESLUIT ................................................................................................................................................. 156

BIBLIOGRAFIE ....................................................................................................................................................... 160

BELGISCHE RECHTSLEER .................................................................................................................................................. 162 FRANSE RECHTSLEER ...................................................................................................................................................... 170 NEDERLANDSE RECHTSLEER ............................................................................................................................................. 171

8

DANKWOORD

“Chercher à déclarer l’ordre public, c’est s’aventurer sur les sables mouvants” (P. MALAURIE)

Een student door dit drijfzand leiden in een zoektocht naar het nuttig onderscheid tussen

openbare orde en dwingend recht is geen sinecure. Ik wens Prof. dr. I. Claeys van harte te

danken voor de enthousiaste en inspirerende begeleiding bij de realisatie van deze thesis.

Heel graag wil ik mijn ouders bedanken. Ze zijn de architecten van de opvoeding (Titus Maccius

Plautus).

Elise Dauw

11 mei 2019

10

STRUCTUUR EN METHODOLOGIE

De onderzoeksvraag van deze thesis is of er nog een nuttig onderscheid kan gemaakt worden

tussen openbare orde en dwingend recht. Zowel op vlak van het concept als op vlak van de

rechtsgevolgen is er immers een tendens tot vervaging van het onderscheid tussen beide

begrippen. De onderzoeksvraag wordt beantwoord door na te gaan in welke mate de

rechtsgevolgen tussen openbare orde en dwingend recht nog verschillen.

In de inleiding (deel I) wordt kort ingegaan op de situering, ontstaansgeschiedenis en definiëring

van de begrippen openbare orde en dwingend recht. Zo wordt het onderwerp van deze thesis in

het verbintenissenrecht gesitueerd.

In elk volgend deel komt een rechtsgevolg aan bod en wordt nagegaan of het rechtsgevolg nog

steeds een criterium van onderscheid is tussen openbare orde en dwingend recht. In het laatste

hoofdstuk van elk deel worden de krachtlijnen gesynthetiseerd en geëvalueerd. In het laatste

deel (deel VII) wordt een gemeenschappelijke verklaring voor deze gelijkenissen en verschillen

geboden en wordt aangetoond hoe deze wordt gelegitimeerd.

Dit onderzoek wordt verricht aan de hand van een studie van de rechtsleer en van de

rechtspraak van het Hof van Cassatie. Deze rechtspraak komt sterk aan bod bij de

procesrechtelijke rechtsgevolgen. Ook wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake

consumentenrecht doorheen de thesis aangehaald, zonder deze extensief te bespreken. Wat de

materieelrechtelijke gevolgen betreft, worden bepaalde aspecten van het Franse en Nederlandse

recht weergegeven. Er wordt tevens gewezen op de relevante bepalingen van het wetsvoorstel

tot invoeging van boek 5 “Verbintenissen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna “Wetsvoorstel

Boek 5 Verbintenissen” genoemd)1.

1 Wetsvoorstel tot invoeging van boek 5 “Verbintenissen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer 2018-19, nr.

3709.

12

DEEL I. INLEIDING

14

HOOFDSTUK 1. SITUERING IN HET BURGERLIJK WETBOEK

1. Hoewel verschillende artikelen daarop betrekking hebben, definieert of omschrijft het

Burgerlijk Wetboek nergens de begrippen openbare orde of dwingend recht2. Het Wetsvoorstel

Boek 5 Verbintenissen brengt hier verandering in3.

Artikel 2 BW4 bepaalt dat aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen geen

afbreuk kan worden gedaan door bijzondere overeenkomsten. Deze bepaling gaat terug naar het

Romeinse recht: “privatorum pactio iuri publico non derogat”5. De wetgever gaat uit van het

principe van contractsvrijheid. Deze gedachte ligt aan de basis van artikel 2 BW, dat precies een

inperking vormt van die vrijheid. Deze bepaling wordt als dermate essentieel beschouwd dat ze is

opgenomen in de inleidende titel van het Burgerlijk Wetboek6, waardoor ze een ruimer

toepassingsgebied heeft dan de totstandkoming van overeenkomsten alleen. Ook in de

uitvoeringsfase en bij de uitdoving kan de overeenkomst geen rechtsgevolgen teweegbrengen

die tegen de openbare orde ingaan7. Artikel 2 BW vindt echter geen plaats of minstens geen

prominente plaats meer in het Wetsvoorstel Boek 5 Verbintenissen.

De regels van openbare orde en dwingend recht komen in het contractenrecht voornamelijk aan

de orde doordat het voorwerp en de oorzaak van de verbintenissen die uit een overeenkomst

voortvloeien geoorloofd moeten zijn.

De vereiste van het geoorloofd voorwerp heeft geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag. Noch in

het algemene artikel 2 BW noch in de in artikel 1108 BW opgesomde geldigheidsvereisten wordt

hiervan uitdrukkelijk melding gemaakt. Deze vereiste wordt traditioneel wel in verband gebracht

met artikel 1128 BW, dat bepaalt dat alleen zaken die in de handel zijn het voorwerp kunnen

2 A. VAN OEVELEN, B. CATTOIR, A. COLPAERT, M. VAN LOON, R. VINCKX en L. VAN VALKENBORGH, “De nietigheid van

overeenkomsten wegens strijdigheid met de openbare orde of de goede zeden: algemene beginselen en een grondslagenonderzoek”, TPR 2013, (1355) 1359-1360. 3 Zie infra nr. 8.

4 Met artikel 2 van de wet van 18 juni 2018 werd artikel 6 BW vernummerd tot artikel 2 BW (Wet van 18 juni 2018

houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing, BS 2 juli 2018, 53455). Inhoudelijk is er niets aan deze bepaling gewijzigd. 5 F. LAURENT, Principes de droit civil, I, Brussel, Bruylant, 1869, 84, nr. 48.

6 G. BAUDRY-LACANTINERIE en M. HOUQUES-FOURCADE, Traité théorique et pratique de droit civil, I, Parijs, Sirey, 1907,

240, nr. 267. 7 J. BAECK, "Deugenieten en nietigheden. Over ongeoorloofde overeenkomsten, nemo auditur, in pari causa en artikel 6

van het Burgerlijk Wetboek" in X., Liber amicorum Hubert Bocken. Dare la luce, Brugge, die Keure, 2009, (149) 160; L. CORNELIS, “Onbekend is onbemind (het weinig benijdenswaardige lot van het gebiedende en verbiedende recht)” (noot onder Cass. 30 januari 2015), Bank Fin.R. 2015, (264) 269, nr. 14.

15

uitmaken van overeenkomsten8. Artikel 5.31 van het Wetsvoorstel Boek 5 Verbintenissen somt

de geldigheidsvereisten op. Dit artikel bepaalt uitdrukkelijk – in tegenstelling tot artikel 1108 BW –

dat het voorwerp bepaald en geoorloofd moet zijn. Artikel 5.55 van het Wetsvoorstel Boek 5

Verbintenissen definieert het ongeoorloofd voorwerp. Krachtens die bepaling is de prestatie

ongeoorloofd wanneer zij een toestand doet ontstaan of in stand houdt die in strijd is met de

openbare orde of met dwingende wetsbepalingen.

De vereiste van een geoorloofde oorzaak heeft een wettelijke grondslag. Naar luid van artikel

1131 BW kan een verbintenis aangegaan met een ongeoorloofde oorzaak geen gevolg hebben.

Overeenkomstig artikel 1133 BW is de oorzaak ongeoorloofd, wanneer zij door de wet verboden

is of wanneer zij strijdig is met de goede zeden of met de openbare orde. Artikel 5.59 van het

Wetsvoorstel Boek 5 Verbintenissen omschrijft een ongeoorloofde oorzaak op dezelfde wijze.

Ook definieert het wetsvoorstel het begrip oorzaak. Overeenkomstig artikel 5.56 van het

Wetsvoorstel Boek 5 Verbintenissen bestaat de oorzaak uit de determinerende beweegredenen

die elke partij ertoe hebben bewogen om het contract te sluiten voor zover die gekend waren of

behoorden te zijn door de andere partij.

Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 30 januari 20159 dat, behoudens

andersluidende wettelijke bepalingen, de overtreding bij de totstandkoming van de overeenkomst

van een regel die de openbare orde aanbelangt, in beginsel slechts de nietigheid van de

overeenkomst tot gevolg heeft wanneer deze overtreding tot gevolg heeft dat het voorwerp van

de overeenkomst ongeoorloofd is. Dit arrest is sterk bekritiseerd in de rechtsleer10. Volgens de

letterlijke lezing van deze beslissing zou er immers slechts ruimte zijn voor één hypothese van

nietigverklaring. Zo gelezen zou het Hof andere rechtsregels over het hoofd hebben gezien, zoals

bijvoorbeeld ongeoorloofde oorzaak.

8 J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004,

(301) 308-315, nrs. 26-55. 9 Cass. 30 januari 2015, Arr.Cass. 2015, 276.

10 L. CORNELIS, “Mal aimé, mal armé : l’ordre public en droit privé”, RCJB 2017, afl. 2, 190-226; L. CORNELIS, “Onbekend

is onbemind (het weinig benijdenswaardige lot van het gebiedende en verbiedende recht)” (noot onder Cass. 30 januari 2015), Bank Fin.R. 2015, 264-270.

16

HOOFDSTUK 2. ONTSTAAN VAN DE CATEGORIEËN OPENBARE

ORDE EN DWINGEND RECHT

2. Traditioneel wordt aanvaard dat het dwingend recht sensu lato uiteenvalt in regels van

openbare orde en regels van dwingend recht sensu stricto11. Dwingend recht is, naast de

openbare orde, een bijkomende inperking van de contractvrijheid12. Daartegenover staat

aanvullend recht waarbij de wetgever niet gebiedend optreedt, maar slechts een mogelijke

oplossing voorstelt. De contractvrijheid wordt daardoor niet ingeperkt13. Regels van aanvullend

recht kunnen dus ter zijde geschoven worden of gewijzigd worden door contractuele clausules14.

3. Terwijl het concept openbare orde al in 1804 in het Burgerlijk Wetboek werd opgenomen,

werd de categorie van dwingend recht pas in het midden van de vorige eeuw door het Hof van

Cassatie erkend. In eerdere rechtsleer kan evenwel reeds de eerste (voor)tekenen van een

ontluikend onderscheid worden ontwaard15.

4. In de rechtsleer is het betwist welk arrest de categorie van dwingend recht voor het eerst

erkende16. Er kunnen drie arresten naar voren worden gebracht in deze discussie.

Volgens MEEUS werd reeds voor het eerst melding gemaakt van het begrip dwingend recht in de

huidige betekenis van het woord in een arrest van 2 mei 194617. In dit arrest besliste het Hof van

Cassatie dat een middel wegens de schending van een bepaling van dwingend recht voor het

eerst voor het Hof van Cassatie mag worden opgeworpen.

In het hierna uitvoeriger besproken arrest van 9 december 1948 wordt het begrip openbare orde

in volgende bewoordingen geformuleerd: “Attendu que n’est d’ordre public proprement dit que la

11

Deze terminologie wordt onder andere gehanteerd door PEERAER (F. PEERAER, “De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgische verbintenissenrecht”, TPR 2013, (2705) 2710, nr. 6). Deze terminologie wordt in deze thesis niet gehanteerd. Hierna zal met dwingend recht steeds dwingend recht sensu stricto bedoeld worden. 12

H. DE PAGE en P. VAN OMMESLAGHE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Les obligations, Brussel, Bruylant, 2013, 357-358, nr. 215. 13

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, 111, nr. 91. 14

M. COIPEL, Eléments de théorie générale des contrats, Brussel, Story-Scientia, 1999, 65-66, nr. 78. 15

Voor een grondiger bespreking wordt verwezen naar de werken van LAURENT (1869), BAUDRY-LACANTINERIE & HOUQUES-FOURCADE (1907) en AUBRY & RAU (1897). De volledige verwijzing is in de bibliografie opgenomen. 16

Een grondige analyse van deze arresten valt buiten het bestek en doel van deze thesis. Zeer summier komen hier de voornaamste arresten aan bod. De rechtsleer schuift deze als startpunt naar voren. 17

Cass. 2 mei 1946, Pas. 1946, 168; A. MEEUS, “La notion de la loi impérative et son incidence sur la procédure en cassation et sur l’office du juge” (noot onder Cass. 17 maart 1986), RCJB 1988, (498) 505-506, nr. 8; A. MICHEL, "Un office du juge (encore plus) étendu: l’hypthèse du consommateur défaillant", DCCR 2018, (118) 119.

17

loi qui touche aux intérêts essentiels de l’Etat ou de la collectivité ou qui fixe dans le droit privé,

les bases juridiques sur lesquelles repose l’ordre public économique ou moral de la société"18. DE

HARVEN leest in dit arrest een erkenning van verschillende graden in de openbare orde. Hij maakt

een onderscheid tussen de eigenlijke openbare orde (ordre public proprement dit) en de

oneigenlijke openbare orde (ordre public pas proprement dit)19.

Volgens anderen werd het begrip dwingend recht voor het eerst in alle duidelijkheid aanvaard in

een arrest van het Hof van Cassatie van 6 december 195620. De nationale crisisbelasting die

verschuldigd was uit hoofde van onroerende eigendommen mocht niet ten laste van de huurder

worden gelegd21. Naar het oordeel van het Hof is dit een gebiedende bepaling die enkel de

private belangen van de huurder beschermt, niettegenstaande ze is opgenomen in een

belastingwet. Hieruit volgt dat de verbintenis van de huurder om deze belasting ieder jaar te

betalen nietig is. Het Hof oordeelde dat de huurder kan afzien om zich op de nietigheid van deze

verbintenis te beroepen. Deze afstand kan voortspruiten uit de vrijwillige uitvoering van de

verbintenis met kennis van zaken van de nietigheid. In zijn noot bij dit arrest maakt BAETEMAN

een onderscheid tussen “des lois impératives d’ordre public” en “des lois impératives de

protection d’intérêts privés”22.

Welk arrest ook als de primeur van het onderscheid mag worden genoemd, de afzonderlijke

categorie van dwingend recht is een recenter fenomeen dan het begrip openbare orde.

18

Cass. 9 december 1948, Arr.Cass. 1948, 615. Zie infra nr. 5. 19

P. DE HARVEN, “Contribution à l’étude de la notion d’ordre public” (noot onder Cass. 9 december 1948), RCJB 1954, (259) 262-264, nrs. 4-5. Volgens PEERAER is dit arrest de erkenning door het Hof van de categorie van dwingend recht (F. PEERAER, “De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgisch verbintenissenrecht”, TPR 2013, (2705) 2722, nr. 21). 20

Cass. 6 december 1956, Arr.Cass. 1957, 240; S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 37, nr. 47. 21

Artikel 4, §1, laatste lid van het besluit van de Regent van 16 januari 1948. 22

G. BAETEMAN, “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêts privés”(noot onder Cass. 6 december 1956)", RCJB 1960, (158) 163-168, nrs. 4-8.

18

HOOFDSTUK 3. BEGRIPSOMSCHRIJVING: HET BELGISCHE,

FRANSE EN NEDERLANDSE RECHT

5. “Ces choses se sentent plus qu’on ne les définit”23 of “il s’agit d’une notion aussi vague

que fondamentale”24. In de zoektocht naar een definitie van openbare orde wordt vaak op deze

uitspraken gebotst. Openbare orde wordt als een vaag en fluctuerend begrip benoemd. Het Hof

van Cassatie heeft het voor het eerst in een arrest van 9 december 1948 omschreven. Het Hof

verstaat onder een wet van openbare orde de wet die de essentiële belangen van de Staat of de

gemeenschap raakt, of die in het privaatrecht de juridische grondslagen vastlegt waarop de

economische of morele orde van de maatschappij rust25. Dit is een letterlijke weergave van de

omschrijving die DE PAGE geeft aan het begrip26. Deze definitie is echter niet vrij van kritiek27.

6. De aard van het beschermde belang vormt het traditionele onderscheidingscriterium

tussen openbare orde en dwingend recht. Rechtsregels van openbare orde beogen het

algemeen belang te beschermen, terwijl deze van dwingend recht particuliere belangen beogen

te beschermen28. Dit onderscheidingscriterium wordt meer en meer bekritiseerd. Het is moeilijk

een strikt onderscheid te maken tussen beide. Particuliere belangen maken altijd deel uit van het

algemeen belang en omgekeerd is de bescherming van zwakkere partijen evenzeer door

redenen van algemeen belang ingegeven29. Rechtsregels van dwingend recht worden dan regels

genoemd die voornamelijk – en dus niet enkel – de particuliere belangen beschermen30.

23

F. MOURLON en C. DEMANGEAT, Répétitions écrites sur le code civil : contenant l’exposé des principes généraux, leurs motifs et la solution des questions théoriques, Parijs, A. Maresq, 1877, 67, nr. 95. 24

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, 110, nr. 91. 25

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1933, 87. 26

De omschrijving van DE PAGE toont aan dat er ook in het privaatrecht wetten van openbare orde kunnen zijn. Bij eerdere definities van het Hof van Cassatie lag de focus eerder op wetten die direct raken aan de organisatie van de staat of het algemeen belang van de gemeenschap (H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel,

Bruylant, 1962, 110). 27

L. CORNELIS, “Public Order and Other Vermin” in L. CORNELIS (ed.), Finance and Law: Twins in Trouble, Antwerpen, Intersentia, 2015, 25-27; F. PEERAER, Nietigheden en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, doctoraatsthesis, Rechten KULeuven 2018, 164-165, nr. 243. 28

P. LEFEBVRE en M. SERVAIS, “Vers une conception large de l’ordre public à l’instar de la portée qui lui est conférée dans le cadre de l’annulation de sentences arbitrales”, b-Arbitra 2014, (297) 301, nr. 2. 29

A. MEEUS, “La notion de la loi impérative et son incidence sur la procédure en cassation et sur l’office du juge” (noot onder Cass. 17 maart 1986), RCJB 1988, (498) 510-511, nr. 15. 30

G. BAETEMAN, “Les effets des dispositions légales impératives protégeant des intérêts privés”(noot onder Cass. 6 december 1956), RCJB 1960, (158) 166-167, nr. 7; F. PEERAER, “De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgisch verbintenissenrecht”, TPR 2013, (2705) 2722-2723, nr. 21; S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 38-39, nr. 49; P. WERY, Droit des obligations. Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 304-305, nr.312.

19

Dit onderscheidingscriterium is echter niet altijd even duidelijk. Het is niet omdat een bepaalde

materie in het algemeen als van openbare orde wordt beschouwd dat alle regels binnen deze

materie dit ipso facto ook zijn. Een arrest van het Hof van Cassatie van 10 november 197831

illustreert dit. Volgens het Hof is een tijdelijke huurwet in het algemeen bestemd om een

zwakkere groep te beschermen, maar dit belet niet dat sommige bepalingen ervan de openbare

orde kunnen raken omdat zij door een stabilisering van de huurprijzen de bestrijding van inflatie

op het oog hebben32.

7. De rechter kan zich – naast de door het Hof van Cassatie gehanteerde omschrijving – ook

laten leiden door indicaties in de wettekst (sanctie van absolute nietigheid, onmogelijkheid om

afstand te doen van de bescherming, strafrechtelijk gesanctioneerd …), door de ratio legis of

door de voorbereidende werken33. Zo bepaalt artikel 5.37, tweede lid van het Wetsvoorstel Boek

5 Verbintenissen uitdrukkelijk dat een contract aangetast door een wilsgebrek relatief nietig is,

tenzij de wet anders bepaalt. De beoordeling van het karakter (openbare orde of dwingend recht)

van een rechtsregel is een rechtskwestie die bijgevolg onderworpen is aan de controle van het

Hof van Cassatie. Daartegenover is de vraag of een bepaalde overeenkomst de openbare orde

schendt een feitenkwestie34.

8. Beide begrippen werden tot voor kort ingevuld door de rechtspraak en door de rechtsleer

en niet door de wetgever. Het Wetsvoorstel Boek 5 Verbintenissen brengt hierin verandering en

definieert beide begrippen35. Overeenkomstig artikel 5.61, eerste lid van het Wetsvoorstel Boek 5

Verbintenissen is de nietigheid absoluut wanneer de geschonden regel van openbare orde is en

dus in hoofdzaak de bescherming van het algemeen belang beoogt. Iedere belanghebbende kan

zich erop beroepen. Naar luid van het tweede lid is de nietigheid relatief wanneer de geschonden

regel van dwingend recht is en dus hoofdzakelijk de bescherming van een particulier belang

beoogt. Enkel de beschermde partij kan zich op een schending ervan beroepen. De verwijzing “in

hoofdzaak” is gebruikt om te onderstrepen dat een norm van openbare orde onrechtstreeks de

bescherming van particulieren kan beogen en omgekeerd dat de wetgever door de zwakke

partijen te beschermen, onrechtstreeks een economisch beleid van algemeen belang kan

31

Cass. 10 november 1978, Arr.Cass. 1978-79, 299. 32

A. VAN OEVELEN, “Zijn de recente huurwetten van openbare orde?” (noot onder Cass. 10 november 1978), RW 1979-

1980, (1487) 1487-1490, nrs. 1-5. 33

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 131, nr. 108. 34

J. DE CONINCK, “Toetsing van de geoorloofdheid van een overeenkomst: de openbare orde herbekeken”, TBBR 2004, (301) 308, nr. 25. 35

Artikel 5.61 Indeling van de nietigheden.

20

nastreven36. De inspiratiebron voor dit artikel is 1179 Franse Code civil (hierna “C.civ.”

genoemd)37.

9. Artikel 6 C.civ. is identiek aan artikel 2 van ons Burgerlijk Wetboek. Het Franse recht

hanteert niet de Belgische begrippen “openbare orde” en “dwingend recht”. Toch treft men er

begrippen aan die vergelijkbaar zijn met de Belgische begrippen. Het begrip openbare orde wordt

er opgedeeld in “l’ordre public politique et morale” en “l’ordre public économique et social”. Het

eerste aspect wordt door GHESTIN als volgt omschreven: “il tend essentiellement à faire respecter

l’organisation de l’Etat et des pouvoirs publics, le statut de la famille et les bonnes moeurs”38. Het

heeft dus betrekking op bepaalde instituten. Het tweede aspect wordt daarentegen door dezelfde

auteur omschreven als : “l’échange des biens et des services considéré en lui-même”. Deze

tweede categorie kan verder onderverdeeld worden in “ordre public économique de protection”

en “ordre public économique de direction”39.

De regels die tot de “ordre public politique et morale” worden gerekend, vormen samen met de

regels van “ordre public économique de direction” het Franse equivalent voor de Belgische

openbare orde en worden gesanctioneerd met de absolute nietigheid. De “ordre public

économique de protection” vormt daarentegen het Franse equivalent voor het Belgische

dwingend recht en wordt gesanctioneerd met de relatieve nietigheid40.

Kort gesteld, net als het Belgische recht bepaalt de aard van het (voornamelijk) beschermde

belang de kwalificatie van de rechtsregel.

10. Ook in het Nederlandse recht is niet al het dwingend wettelijk recht van openbare orde.

Dat laatste begrip is enger dan het eerste41. Openbare orde omvat het geheel van normen en

beginselen waarvan de inachtneming noodzakelijk is voor de instandhouding en het functioneren

36

Artikelsgewijze toelichting, Parl.st. Kamer 2018-19, nr. 54K3709/001, 60-61. 37

Dit artikel komt later nog aan bod. Zie infra nr. 91. 38

J. GHESTIN, Traité de droit civil: Les obligations. Le contrat: formation, Parijs, LGDJ, 1993, 100-101, nr. 120. 39

J. GHESTIN, Traité de droit civil: Les obligations. Le contrat: formation, Parijs, LDGJ, 1993, 109-123, nrs. 131-146. 40

P. LECLERCQ, “Ordre public et bonnes moeurs dans le droit des contrats”, Jurisclasseur Civil Code, art. 6, Fasc. 10 februari 2011, nr. 80; F. PEERAER, “De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgische verbintenissenrecht”, TPR 2013, (2705) 2724-2725, nr. 23. 41

A. HARTKAMP en C. SIEBURGH, Verbintenissenrecht – Algemeen overeenkomstenrecht in Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 6-III, Deventer, Kluwer, 2010, 261, nr. 312.

21

van de Nederlandse samenleving. Deze regels hebben dus betrekking op de fundamentele

beginselen van de Nederlandse maatschappelijke organisatie42 43.

HOOFDSTUK 4. RECHTSGEVOLGEN BIJ OVERTREDING

11. De rechtsgevolgen die gekoppeld zijn aan de overtreding van een regel van openbare

orde dan wel van een regel van dwingend recht verschillen traditioneel op vijf punten. Twee zijn

procesrechtelijk van aard (taak van de rechter en nieuwheid van het cassatiemiddel) en drie zijn

materieelrechtelijk van aard (bevestiging, verjaring44 en kring der aanspraakgerechtigden).

Binnen deze laatste groep hebben er twee betrekking op de uitdoving van de nietigheidssanctie

(bevestiging en verjaring). Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven:

* Procesrecht

- Taak van de rechter

- Nieuwheid van het cassatiemiddel

* Materieel recht

- Uitdoving nietigheidssanctie

° Bevestiging

° Verjaring

- Kring der aanspraakgerechtigden

Afdeling 1. Gevolgen op procesrechtelijk vlak

12. De taak van de rechter krijgt traditioneel een verschillende invulling naargelang de

geschonden regel van openbare orde dan wel van dwingend recht is. Met respect voor de

rechten van verdediging moet de rechter ambtshalve optreden bij de overtreding van een regel

die de openbare orde raakt45. Traditioneel wordt geleerd dat dit niet mogelijk is bij de overtreding

42

H. VAN KOOTEN, “Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 40 – [Strijd met de goede zeden, openbare orde of de wet]”, Groene serie vermogensrecht 2012, 33, aant. 7.2. 43

Bij de overtreding van een dwingendrechtelijke regel maakt het Nederlandse recht een onderscheid tussen nietigheid van rechtswege en vernietigbaarheid. Dit onderscheid wordt hierna besproken, zie infra nrs. 94-97. 44

Hoewel de verjaring tot de onontvankelijkheid van de vordering leidt, betekent dit niet dat zij louter processueel van aard zou zijn, vermits zij een materiële wijziging in de rechtspositie van de schuldeiser met zich brengt (I. CLAEYS, “Overzicht van rechtspraak. Bevrijdende verjaring (1992-2017)”, TPR 2018, (605) 835, nr. 119). 45

Onder nrs. 53-58 wordt aangetoond dat dit moet worden genuanceerd. Soms mag de rechter ambtshalve optreden, maar moet hij dit niet doen.

22

van een regel van dwingend recht. Dit onderscheid moet zeer sterk worden genuanceerd in het

licht van de hierna besproken rechtspraak van het Hof van Justitie en het Hof van Cassatie.

Vervolgens kan het middel dat de overtreding aanvoert van een bepaling van openbare orde voor

het eerst op ontvankelijke wijze worden aangevoerd voor het Hof van Cassatie. Vroeger werd

gesteld dat de mogelijkheid om een overtreding van een regel van dwingend recht voor het eerst

aan te voeren voor de cassatierechter, niet bestond wanneer de partij dit niet had gedaan voor de

bodemrechter46.

Afdeling 2. Gevolgen op materieelrechtelijk vlak

13. De overtreding van een regel van openbare orde wordt gesanctioneerd met absolute

nietigheid, terwijl relatieve nietigheid de sanctie is bij overtreding van een regel van dwingend

recht.

Het is niet mogelijk om afstand te doen van regels van openbare orde, terwijl dit wel kan bij regels

van dwingend recht. Bijgevolg kan een relatief nietige overeenkomst bevestigd worden, terwijl dit

niet kan bij een absoluut nietige overeenkomst.

De verjaringstermijn voor vorderingen tot nietigheid van overeenkomsten, behept met een

relatieve nietigheid en behept met een absolute nietigheid, is gelijkgesteld. Wel kan er onder het

huidige recht nog een verschillend vertrekpunt van die verjaringstermijnen bestaan.

De kring van personen die zich op de nietigheid kan beroepen, is ruimer bij absolute nietigheid

dan bij relatieve nietigheid. In het eerste geval kan elke belanghebbende zich beroepen op de

nietigheid, terwijl in het tweede geval traditioneel aangenomen wordt dat dit enkel mogelijk is voor

de beschermde partij.

46

P. LEFEBVRE en M. SERVAIS, “Vers une conception large de l’ordre public à l’instar de la portée qui lui est conférée dans le cadre de l’annulation de sentences arbitrales”, b-Arbitra 2014, (297) 302, nr. 5.

24

DEEL II. TAAK VAN DE RECHTER

26

14. Dit deel omvat vijf hoofdstukken47. Eerst worden de principes die centraal staan bij het

vraagstuk van de taak van de rechter toegelicht (hoofdstuk 1). Daarna wordt gewezen op het

traditionele onderscheid tussen openbare orde en dwingend recht in deze materie (hoofdstuk 2).

In het volgende hoofdstuk wordt stilgestaan bij de invulling van de taak van de rechter door het

Hof van Cassatie (hoofdstuk 3). Dit hoofdstuk verduidelijkt eerst vanwaar het onderscheid tussen

de mogelijkheid en de verplichting tot ambtshalve optreden komt (afdeling 1). Vervolgens wordt in

aparte afdelingen stilgestaan bij deze mogelijkheid (afdeling 2) en deze verplichting (afdeling 3).

De uiteenzettingen in deze afdelingen worden vervolgens toegepast op de nietigheden (afdeling

4). In een apart hoofdstuk wordt stilgestaan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie in deze

materie (hoofdstuk 4). Dit deel wordt afgesloten met een besluit (hoofdstuk 5).

HOOFDSTUK 1. ALGEMENE PRINCIPES

15. Drie algemene rechtsbeginselen staan centraal bij het vraagstuk van de taak van de

rechter48.

Het eerste is het algemeen rechtsbeginsel dat de rechter gehouden is het geschil te beslechten

overeenkomstig de daarop van toepassing zijnde rechtsregels49. Dit is beter gekend onder de

adagia “da mihi factum, dabo tibi ius” (geef mij de feiten en ik zal u het recht geven), “iura novit

curia” (de rechtbank kent het recht), “iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet”

(de rechter moet oordelen overeenkomstig hetgeen door de partijen werd aangevoerd en

bewezen) en “avocats passez aux faits, le juge connaît le droit”. Dit houdt in dat alleen de partijen

feiten aanvoeren en dat zij vrij kiezen welke feiten zij aanvoeren50.

Het beschikkingsbeginsel is het tweede algemeen rechtsbeginsel. Alleen de partijen kunnen het

initiatief nemen om een vordering in te stellen en enkel zij kunnen beslissen een derde in het

geding te betrekken. Ook komt het uitsluitend toe aan de partijen om het voorwerp van de

47

In dit deel komen enkel de ambtshalve toepassing van rechtsregels van intern materieel recht aan bod, omwille van de eigen finaliteit van proceduremiddelen. 48

Het is geenszins de bedoeling hierop uitgebreid in te gaan, maar enkel een kader te schetsen van de principes. 49

De erkenning als algemeen rechtsbeginsel gebeurde voor de eerste keer door het Hof van Cassatie in een arrest van 4 maart 2013 (Cass. 4 maart 2013, Arr.Cass. 2015, 569). 50

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 177-179, nrs. 55-57.

27

vordering te bepalen51. Het beschikkingsbeginsel beperkt de rechter in zijn waarheidsvinding.

Kent een rechter meer toe dan hetgeen gevorderd is, dan oordeelt hij ultra petita52.

Het recht van verdediging moet steeds worden in acht genomen. Dit is het derde algemeen

rechtsbeginsel53.

HOOFDSTUK 2. TRADITIONELE ONDERSCHEID

16. Volgens de traditionele leer verschilt de taak van de rechter naargelang de overtreden

regel van openbare orde dan wel van dwingend recht is. De rechter mag (en moet) een

rechtsregel van openbare orde ambtshalve inroepen. Als de regel daarentegen van dwingend of

aanvullend recht is, mag enkel de beschermde partij deze aanbrengen. De kwestie van het

ambtshalve opwerpen gebeurt veelal vanuit de burgerlijke nietigheidsleer: nietigheden ontleend

aan recht van openbare orde (absolute nietigheden) mag de rechter ambtshalve opwerpen,

terwijl enkel de beschermde partij nietigheden ontleend aan dwingend recht (relatieve

nietigheden) kan inroepen54.

17. Die traditionele benadering is vandaag grotendeels achterhaald en moet sterk

genuanceerd worden in het licht van factoren van Belgisch intern recht en van Europese

factoren55.

Het Hof van Cassatie heeft duidelijk gekozen voor een actievere, maar niet onbegrensde rol van

de rechter (hoofdstuk 3). De taak van de rechter heeft twee componenten: de mogelijkheid tot

ambtshalve optreden (hoofdstuk 3, afdeling 2) en de verplichting daartoe (hoofdstuk 3, afdeling

3). Deze algemene bespreking van de taak van de rechter is nodig om de principes en

beperkingen ervan toe te passen op de nietigheden (hoofdstuk 3, afdeling 4).

Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het consumentenrecht heeft een grote

invloed gehad op de taak van de nationale rechter (hoofdstuk 4).

51

P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s. Vierde editie, Antwerpen, Intersentia, 2018, 30-32. 52

Artikel 1138, enig lid, 2° Ger.W. 53

Zie infra nrs. 41-44. 54

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 180, nr. 61; H. DE PAGE en P. VAN OMMESLAGHE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Les obligations, Brussel, Bruylant, 2013, 371, nr. 26 en 389, nr. 233; P. WERY, Droit des obligations. Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 319-320, nr. 327. 55

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 180-181, nr. 61.

28

HOOFDSTUK 3. HET HOF VAN CASSATIE : TAAK VAN DE

RECHTER OP TEGENSPRAAK

Afdeling 1. Onderscheid tussen “moeten” en “mogen”

§1. Praetoriaans recht

18. Een rechter kan slechts ten volle recht spreken als hij de door de partijen voorgelegde

gegevens vanuit juridisch oogpunt op een andere manier mag belichten dan die waarop de

partijen dat hebben gedaan56.

19. Een onderscheid dringt zich op tussen de situatie waarin de rechter ambtshalve mag

optreden en de situatie waarin hij daartoe verplicht is. In het tweede geval moet er ook een

onderscheid gemaakt worden tussen de algemene verplichting tot ambtshalve interveniëren en

de verplichting met betrekking tot rechtsregels van openbare orde.

Zoals uit de titel van dit hoofdstuk kan worden afgeleid, zal de bespreking van de taak van de

rechter in hoofdzaak gebeuren aan de hand van een analyse van de meest relevante door het

Hof van Cassatie uitgesproken arresten. Nergens is er een wettelijke bepaling omtrent de taak

van de rechter. In het Franse57 en Nederlandse58 recht is dit wel het geval. Naar Belgisch recht is

deze materie dus praetoriaans recht bij uitstek. Het is rechtersrecht.

§2. Het arrest van 14 april 2015 van het Hof van Cassatie59: de oorzaak krijgt

een feitelijke invulling

20. De taak van de rechter werd voor het eerst geformuleerd in een arrest van 14 april 200560.

Die taakformule evolueerde door de jaren heen en werd in een aantal latere arresten verfijnd.

A. De beslissing van de appelrechters

21. De zaak had betrekking op een overeenkomst tussen een bouwheer en een

hoofdaannemer tot het bouwen van een loods. De hoofdaannemer deed voor de uitvoering van

de overeenkomst een beroep op twee onderaannemers. Tijdens de uitvoering ervan deed zich

56

Concl. A. HENKES bij Cass. 28 mei 2009, Arr. Cass. 2009, (1465) 1474, nr. 21. 57

De taak van de rechter in verband met de feiten is opgenomen in de artikelen 6-8 Code de procédure civile (hierna “C.proc.civ.” genoemd) en in verband met het recht in de artikelen 12-13 C.proc.civ. 58

Zie artikelen 23, 24 en 25 Burgerlijke rechtsvordering (hierna “Rv.” genoemd). 59

Cass. 14 april 2005, Arr.Cass. 2005, 868. 60

W. VAN EECKHOUTTE, “Schuifelen op de rechterstoel” in Preadviezen 2015, Den Haag, BJU, 2015, (251) 256.

29

een ongeval voor. Teneinde vergoeding te verkrijgen, beriep de bouwheer zich uitsluitend op de

buitencontractuele aansprakelijkheid van de hoofdaannemer. Het bestreden arrest besliste dat de

hoofdaannemer in haar hoedanigheid van medecontractant en hoofdaannemer contractueel

aansprakelijk kan worden gesteld voor de eventuele fout van bij de bouw betrokken personen. De

appelrechters oordeelden evenwel dat niet kan worden nagegaan of de hoofdaannemer

contractueel aansprakelijk is aangezien de bouwheer zich enkel beriep op de quasi-delictuele

aansprakelijkheid van de hoofdaannemer. Omwille van de hierna besproken regel was het Hof

van Cassatie van oordeel dat de rechter zijn beslissing niet naar recht verantwoordde.

B. De oorzaak valt uiteen in twee categorieën van feiten

22. Het Hof van Cassatie overwoog in dit principearrest61 dat “de rechter (…) de plicht [heeft]

ambtshalve de rechtsmiddelen op te werpen waarvan de toepassing geboden is door de feiten,

die door de partijen in het bijzonder worden aangevoerd tot staving van hun eisen”. Zo maakte

het Hof een einde aan een lange discussie omtrent de invulling van het begrip oorzaak van de

vordering. De kernvraag was of dit begrip feitelijk dan wel juridisch moest ingevuld worden62.

In het concrete geval had de rechter moeten onderzoeken of de hoofdaannemer contractueel

aansprakelijk was op basis van de feiten die de bouwheer aanbracht ter ondersteuning van zijn

vordering63. Het hof van beroep had dit niet gedaan en het bestreden arrest werd om die reden

vernietigd.

Het Hof van Cassatie koos dus voor de feitelijke invulling van het oorzaakbegrip. Het jaarverslag

van het Hof van 2005 bevestigt dit uitdrukkelijk64. De oorzaak wordt gevormd “door de ruwe en

blote feiten, zonder enige juridische aankleding”65. Er zijn twee categorieën van feiten, namelijk

deze die de partijen uitdrukkelijk aanvoeren tot staving van hun eisen (“faits générateurs de la

demande”) en de bijkomstige feiten (“faits adventices”). Uit het jaarverslag van het Hof bij dit

61

Of zoals VAN COMPERNOLLE schreef “un arrêt qui mérite, à tous égards de figurer parmi les grands arrêts de la Cour de cassation en matière civile” (J. VAN COMPERNOLLE, “La cause de la demande: une clarification décisive” (noot onder Cass. 14 april 2005), JT 2005, (661) 661, nr. 1). 62

Indien de oorzaak een feitelijke invulling krijgt, dan kan de rechter ongehinderd rechtsgronden aanbrengen. In het andere geval is de mogelijkheid tot ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden veel beperkter, zo niet onbestaande (B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 201, nr. 87). 63

R. VERBEKE, “De oorzaak van de vordering en het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden” (noot onder Cass. 14 april 2005), RABG 2005, (1667) 1667, nr. 2. 64

Jaarverslag Hof van Cassatie 2005, 90-91: “In dit arrest bekrachtigt het Hof het feitelijk oorzaakbegrip in het gerechtelijk recht, aldus eerdere rechtspraak bevestigend die deze richting aangaf”. 65

Concl. A. HENKES bij Cass. 28 mei 2009, Arr. Cass. 2009, (1465) 1476, nr. 22.

30

arrest blijkt dat het Hof voor dit onderscheid zijn mosterd is gaan halen bij de zuiderburen66.

Hierbij kan niet worden voorbijgegaan aan de Franse rechtsgeleerde Henri Motulsky, grondlegger

van de moderne visie op de respectieve rol van de rechter en de partijen in het burgerlijk

proces67.

23. Het in het vorige randnummer gemaakte onderscheid heeft een weerslag op de grenzen

waarbinnen de rechter moet dan wel mag ambtshalve optreden68. Met betrekking tot de

uitdrukkelijk aangevoerde feiten heeft de rechter de plicht – en dus niet enkel de mogelijkheid –

om ambtshalve middelen op te werpen. Dit zijn middelen van zuiver recht (“moyens de pur

droit”69). Met betrekking tot de bijkomstige feiten heeft de rechter de mogelijkheid, maar niet de

verplichting om ambtshalve middelen op te werpen70. Deze middelen vermengen feit en recht

(“moyens mélangés de fait et de droit”71). Het onderscheid tussen de mogelijkheid en de

verplichting voor de rechter om ambtshalve op te treden kan het best verduidelijkt worden aan de

hand van de door het Hof van Cassatie gehanteerde taakformules. Deze worden hierna

besproken.

Afdeling 2. Wat mag de rechter ambtshalve doen?

§1. Taakformule

24. De meest volledige en precieze72 taakformule is terug te vinden in een arrest van 14

december 201273:

“De rechter is gehouden het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop van toepassing

zijnde rechtsregels. Hij moet de juridische aard van de door de partijen aangevoerde feiten en

66

Jaarverslag Hof van Cassatie 2015, 91. 67

B. WYLLEMAN, “De verplichting van de burgerlijke rechter om ambtshalve rechtsgronden op te werpen” in Jaarverslag Hof van Cassatie 2017, (172) 183, nr. 12. 68

VAN DROOGHENBROEK stelt dit zeer duidelijk: “Cette distinction entre moyens de pur droit et moyens mêlés (ou mélangés) de fait et de droit est incontestablement admise et pratiquée par notre Cour de cassation, qui en fait du rest la pierre angulaire de sa définition de l’office du juge actif" (eigen onderlijning) (J. VAN DROOGHENBROECK, “Chronique de l’office du juge”, JLMB 2013, (1307) 1310, nr. 5). 69

Bij deze middelen worden geen andere feiten onderzocht en beoordeeld dan de feiten die de partijen in het bijzonder hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun eisen (B. WYLLEMAN, “De verplichting van de burgerlijke rechter om ambtshalve rechtsgronden op te werpen” in Jaarverslag Hof van Cassatie 2017, (172) 186-187, nr. 14). 70

Concl. A. HENKES bij Cass. 28 mei 2009, Arr. Cass. 2009, (1465) 1475-1476, nr. 22. 71

De toepassing van deze middelen veronderstelt het in overweging nemen van feiten die de partijen niet in het bijzonder hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun eis of verweer (B. WYLLEMAN, “De verplichting van de burgerlijke rechter om ambtshalve rechtsgronden op te werpen” in Jaarverslag Hof van Cassatie 2017, (172) 186-187, nr. 14). 72

W. VAN EECKHOUTTE, “Schuifelen op de rechterstoel” in Preadviezen 2015, Den Haag, BJU, 2015, (251) 256-257. 73

Cass. 14 december 2012, Arr.Cass. 2012, 2847.

31

handelingen onderzoeken en mag, ongeacht de juridische omschrijving die de partijen daaraan

hebben gegeven, de door hen aangevoerde redenen ambtshalve aanvullen op voorwaarde (1)

dat hij geen betwisting opwerpt waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten,

(2) dat hij enkel steunt op elementen die hem regelmatig werden voorgelegd, (3) dat hij het

voorwerp van de vordering niet wijzigt en (4) dat hij daarbij het recht van verdediging van de

partijen niet miskent. Het feit dat de partijen de toepassing van een bepaalde wetsbepaling niet

hebben opgeworpen, betekent niet dat zij die mogelijkheid bij conclusie hebben uitgesloten.74”

25. De rechter mag de door de partijen aanvoerde redenen ambtshalve aanvullen. Dit

betekent dat de rechter vrij is om ambtshalve tussen te komen in het debat en het debat aan te

vullen of een nieuwe oriëntatie te geven. Hij kan dit doen door andere middelen, andere feitelijke

of juridische argumenten aan te voeren, door andere rechtsgronden aan te reiken, door andere

juridische kwalificaties of de toepassing van andere wettelijke bepalingen voor te staan, …75

26. Uit de hierboven weergegeven taakformule volgt duidelijk dat de rechter hier niet over een

onbegrensde vrijheid beschikt. De rechter dient zich te houden aan de vier hierna besproken

voorwaarden en beperkingen. Deze voorwaarden gelden ook wanneer de rechter verplicht is

ambtshalve op te treden. Al deze voorwaarden vloeien allemaal voort uit het

beschikkingsbeginsel76.

§2. Voorwaarden en begrenzingen

A. De rechter mag geen betwisting opwerpen waarvan de partijen bij conclusie het

bestaan hebben uitgesloten

(1) Gradaties en juridische aard

27. De mogelijkheid om procedureakkoorden te sluiten is een gevolg van het

beschikkingsbeginsel. Partijen beschikken over de mogelijkheid om over bepaalde aspecten elke

betwisting uit te sluiten77. Met een procedureakkoord sluiten de partijen een punt in rechte of in

74

Eigen onderlijning en nummering. 75

P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s. Vierde editie, Antwerpen, Intersentia, 2018, 31. 76

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 297, nr. 178. 77

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 295-306, nrs. 176-188.

32

feite uit het debat uit. De rechter is gebonden door dit akkoord. Dit geldt echter niet voor materies

die de openbare orde raken78.

28. De uitsluiting van betwisting kan in verschillende gradaties voorkomen. De meest

verregaande – tevens zeer uitzonderlijke – is deze waarbij één van de partijen zich volledig

neerlegt bij het standpunt van de tegenstrever. De rechter mag in dat geval de zaak niet meer

afwijzen. Vaker voorkomend is dat partijen een betwisting uitsluiten over een bepaald element.

Enerzijds kunnen partijen elke betwisting over een feitelijk element uitsluiten, wat impliceert dat

de rechter de waarachtigheid van dat feit niet meer in vraag mag stellen. Anderzijds kan de

uitsluiting betrekking hebben op een juridisch gegeven zoals een bepaalde rechtsgrond, een

bepaald middel of een bepaalde kwalificatie. In dat geval moet de rechter zich ervan onthouden

alsnog die rechtsgrond, dat middel of die kwalificatie op te werpen. Tot slot kan een partij

beslissen enkel de grond van de zaak te betwisten en niet de omvang van de vordering. Deze

uitsluiting situeert zich op het niveau van het voorwerp van de vordering79.

29. Over de juridische aard van het concept bestaan twee benaderingen. De ene benadering

beschouwt de uitsluiting van betwisting als een soort processuele afspraak, een “accord

procédural”. Deze zienswijze beschouwt de uitsluiting van betwisting als een meerzijdige

rechtshandeling. De andere benadering ziet het procedureakkoord als een vorm van een daad

van afstand. De uitsluiting van betwisting is een eenzijdige rechtshandeling waar geen akkoord

aan te pas komt. De tegenpartij dient een dergelijke afstand niet te aanvaarden om de rechter te

binden80.

(2) Uitdrukkelijk procedureakkoord

30. Het Hof van Cassatie verduidelijkt voor het eerst in een arrest van 9 mei 2008 dat het

moet gaan om een uitdrukkelijk procedureakkoord81. Voorheen was het onduidelijk of het

voldoende was om te kunnen spreken van een procedureakkoord wanneer de keuze van een

wettelijke grondslag of van een omschrijving door een partij niet stuit op verzet vanwege de

78


B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 295-296, nr. 177. 80


Cass. 9 mei 2008, Arr.Cass. 2008, 1157.

33

andere partij. Dit arrest maakte een einde aan die controverse 82. Afstand van de bescherming

wordt immers nooit vermoed, zodat dit niet kan worden afgeleid uit een stilzwijgen van de

partijen83. Dat het procedureakkoord uitdrukkelijk moet zijn, betekent evenwel niet dat ze in

plechtige bewoordingen moet worden geformuleerd.

De zaak die leidde tot het cassatiearrest van 9 mei 2008 had betrekking op een contract ter

uitvoering waarvan een reservepijpenbundel werd geleverd. De vraag betrof of dit contract als

een verkoopovereenkomst kon worden gekwalificeerd. Het bestreden arrest deed volgende

vaststellingen: (1) de eiseres heeft in haar proceduregeschriften nooit uitdrukkelijk het contract

van aanneming als grondslag van de vordering verworpen, (2) de partijen hebben de vraag naar

de benaming van het contract niet aan de orde gesteld en (3) de eiseres bevestigde mondeling

dat de partijen het geschil altijd beschouwd hebben als een geschil over een koopcontract toen

het hof van beroep haar op de terechtzitting vroeg of het geschil vanuit het oogpunt van een

contract van aanneming moest beschouwd worden. Het Hof van Cassatie was van oordeel dat

de appelrechter uit deze vaststellingen onterecht afleidde dat de partijen een procedureakkoord

hadden gesloten waarbij zij de kwalificatie van het contract als een contract van aanneming

uitsloten.

31. Het Hof van Cassatie preciseerde de vereiste van uitdrukkelijk procedureakkoord in een

arrest van 24 december 200984. Volgens het Hof betekent het enkele feit dat de partijen de

toepassing van een bepaalde wetsbepaling niet hebben opgeworpen niet dat zij die mogelijkheid

bij conclusie hebben uitgesloten. Anders hierover oordelen zou tot gevolg hebben dat de rechter

elke mogelijkheid ontnomen wordt om ambtshalve een andere rechtsgrond voor te stellen85.

32. Afstand van bepaalde juridische gevolgen van de aangevoerde feiten en handelingen kan

enkel met kennis van zaken86. Dit zal niet het geval zijn als de partijen door vergetelheid of

onwetendheid een bepaalde rechtsgrond over het hoofd zien. De voorwaarde van

uitdrukkelijkheid biedt een garantie dat de uitsluiting van betwisting met deze kennis gebeurde.

82

Jaarverslag Hof van Cassatie 2008, 130; B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen,

Intersentia, 2007, 295-302, nr. 176-186. 83

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 304-306, nr. 188; A. MEEUS, “La notion de la loi impérative et son incidence sur la procédure en cassation et sur l’office du juge” (noot onder Cass. 17 maart 1986), RCJB 1988, (498) 516, nr. 19. 84

Cass. 24 december 2009, Arr.Cass. 2009, 3233. 85


S. MOSSELMANS, “Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken” (noot onder Cass. 9 mei 2008), RW

2008-09, (1765) 1766.

34

Het Hof van Cassatie is hier strenger dan normaal in verband met de afstand van recht. Het Hof

aanvaardt immers dat afstand van recht – waarvan de bevestiging een toepassing is87 – ook kan

voortkomen uit een stilzwijgende wilsuiting voor zover de omstandigheden en gedragingen voor

geen enkele andere interpretatie vatbaar zijn88.

(3) Procedureakkoorden kunnen niet gesloten worden voor materies van openbare

orde

33. Het sluiten van procedureakkoorden is niet onbegrensd. Partijen hebben deze

mogelijkheid niet voor materies die de openbare orde raken89. De rechter kan dus nog steeds een

juridisch middel opwerpen van zodra dit de openbare orde raakt, zelfs al hebben de partijen

uitdrukkelijk verklaard zich daarop niet te willen beroepen. Dit is vaststaande rechtspraak van het

Hof van Cassatie90.

34. Partijen kunnen wel een procedureakkoord sluiten omtrent een regel van dwingend recht.

Dit is logisch, aangezien partijen vrij zijn om afstand te doen van de bescherming van dergelijke

regels91. Het Hof van Cassatie oordeelt dat de rechter het beschikkingsbeginsel miskent wanneer

hij ambtshalve een geschil opwerpt dat niet de openbare orde raakt en waarvan partijen in hun

conclusies het bestaan hebben uitgesloten92.

B. De rechter mag zich enkel steunen op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd

35. De rechter mag alleen oordelen op basis van regelmatig door de partijen aan hem

voorgelegde feiten. Hij moet binnen de feiten van het dossier blijven en het is hem verboden zich

te steunen op feiten die niet “in het debat zijn geweest”93. Het Franse recht94 en het Nederlandse

recht95 – in tegenstelling tot het Belgische – leggen dat in een expliciete wetsbepaling vast. De

87


S. JANSEN, “Afstand van recht: een eenzijdige rechtshandeling” (noot onder Cass. 24 december 2009), TBBR 2011, (333) 338, nr. 10. 89

Of beter gezegd: deze uitsluiting van betwisting dringt zich niet op aan de rechter (B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 303, nr. 187). 90

Cass. 17 september 1999, Arr. Cass. 1999, 1119; Cass. 17 oktober 1968, Arr. Cass. 1968, 188; Cass. 11 maart 1960, Pas. 1960, I, 808. Dit wordt ook nog eens bevestigd in het arrest van 28 september 2012 (zie infra nr. 62). 91

Zie deel IV. 92

Cass. 17 september 1999, Arr. Cass. 1999, 1119. 93

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 284-284, nr. 165. 94

Artikel 7, eerste lid C.proc.civ. luidt: “Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat". 95

Artikel 149, eerste lid Rv.

35

rechter kan zich dus steunen op gegevens die de partijen hebben aangebracht en de gegevens

die het resultaat zijn van bevolen onderzoeksmaatregelen96.

Het feit dat de rechter zelf geen feiten mag aanvoeren, betekent niet dat het de rechter verboden

is om te steunen op bijkomstige feiten (“faits adventices”)97. Dit is ook voorzien in artikel 7,

tweede lid C.proc.civ.

Op algemeen bekende feiten en ervaringsregels mag de rechter zich ook baseren98. Dit vormt

een uitzondering op het elementair principe dat enkel de partijen de feiten aanvoeren. Het

Belgische recht – in tegenstelling tot het Nederlandse recht99 – voorziet niet in een wettelijke

bepaling die de rechter toelaat zich op dergelijke feiten te baseren. Artikel 8.2, tweede lid van het

wetsontwerp houdende invoeging van Boek 8 “Bewijs” in het nieuw Burgerlijk Wetboek100 bepaalt

dat algemeen bekende feiten of ervaringsregels niet moeten bewezen worden. De artikelsgewijze

toelichting bij deze bepaling definieert beide begrippen101. Algemeen bekende feiten zijn feiten

die ieder ontwikkeld mens kent of uit algemeen toegankelijke bronnen moet kennen.

Ervaringsregels zijn feiten die iedereen in zijn dagdagelijks leven kan ondervinden.

36. In de vroegere taakformule vermeldde het Hof van Cassatie een verbod om de oorzaak

van de vordering te wijzigen. Zoals hiervoor uiteengezet, wordt de oorzaak van de vordering

voortaan feitelijk ingevuld, wat impliceert dat het verbod de oorzaak van de vordering te wijzigen

neerkomt op de verplichting voor de rechter om zich enkel te steunen op hem regelmatig

voorgelegde elementen. Het verbod de oorzaak van de vordering te wijzigen, is voortaan niet

meer opgenomen in de taakformule. Dit houdt immers een dubbel gebruik in met de voorwaarde

dat de rechter zich enkel mag steunen op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd102.

96


Zie supra nr. 22 voor het gemaakte onderscheid tussen “faits adventices” en “faits générateurs”. 98


Artikel 149, tweede lid Rv. 100

Wetsontwerp houdende invoeging van Boek 8 “Bewijs” in het nieuw Burgerlijk Wetboek, Parl.st. Kamer 2018-19, nr. 3349. 101

Artikelsgewijze toelichting, Parl.st. Kamer 2018-19, nr. 54K3349/001. 102

B. WYLLEMAN, “De verplichting van de burgerlijke rechter om ambtshalve rechtsgronden op te werpen” in Jaarverslag Hof van Cassatie 2017, (172) 173, nr. 1.

36

C. De rechter mag het voorwerp van de vordering niet wijzigen

37. Dit verbod houdt in dat de rechter niet meer en ook niet iets anders mag toekennen dan

het gevorderde103. Dit vormt de harde kern van het beschikkingsbeginsel: de rechter moet zich

houden aan de vordering van de partijen.

Deze voorwaarde heeft, in tegenstelling tot de andere, wel een wettelijke grondslag. Artikel 1138,

enig lid, 2° Ger.W. bepaalt dat er tegen beslissingen in laatste aanleg voorziening in cassatie

openstaat wegens overtreding van de wet indien er uitspraak gedaan is over niet gevorderde

zaken of indien er meer werd toegekend dan er gevraagd was.

38. Het verbod om het voorwerp van de vordering te wijzigen geldt evenzeer in zaken die de

openbare orde raken104. Dit wordt geduid aan de hand van een arrest van 14 februari 2011 en

een arrest van 28 september 2012 van het Hof van Cassatie105. In zijn arrest van 14 februari

2011106 stelt het Hof een schending vast van artikel 1138, enig lid, 2° Ger.W. Het bestreden

arrest had immers een voordeel toegekend zonder beperking in de tijd omdat de aangelegenheid

de openbare orde raakt, terwijl de vordering beperkt was tot een periode van vier maanden.

39. Er bestaan evenwel wettelijke uitzonderingen op het verbod het voorwerp van de

vordering te wijzigen. Deze zijn eerder schaars. Hier wordt een niet-limitatieve opsomming

gegeven. Het bekendste voorbeeld is artikel 1017 Ger.W. naar luid waarvan de rechter in elke

zaak de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwijst, “zelfs ambtshalve”. Zo ook kan de

rechter ambtshalve onderzoeksmaatregelen, zoals een deskundigenonderzoek (art. 962 Ger.W.)

en een getuigenverhoor (art. 916 Ger.W.), bevelen107. De resultaten die hieruit voortvloeien

behoren dan tot de elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd. De rechter heeft ook de

mogelijkheid een hogere dwangsom toe te kennen dan gevorderd (art. 1385bis Ger.W.). De

rechter kan verder de partij die de rechtspleging aanwendt voor kennelijk vertragende of

onrechtmatige doeleinden ambtshalve veroordelen tot een geldboete (art. 780bis Ger.W.).

103

F. PEERAER, Nietigheden en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, doctoraatsthesis KULeuven, 2018, 289, nr. 419. 104

F. PEERAER, Nietigheden en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, doctoraatsthesis KULeuven, 2018, 289, nr. 419. 105

Het arrest van 28 september 2012 komt verder in dit hoofdstuk (afdeling 4) aan bod, zie infra nr. 62. 106

Cass. 14 februari 2011, Arr.Cass. 2011, 492. 107

B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 241-242, nr. 120.

37

40. Bij een in voltallige zitting gewezen arrest van 14 december 2017 heeft het Hof van

Cassatie gekozen voor een feitelijke invulling van het voorwerp van de vordering. Het voorwerp

van de vordering is “het feitelijk resultaat dat de eiser met zijn vordering beoogt”. In casu

oordeelde het Hof dat wanneer een rechter een vergoeding toekent voor het verlies van een

kans, terwijl hij gevat was voor een vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van een

niet gekregen voordeel of een geleden nadeel108, het voorwerp van de vordering niet wijzigt109.

Het is de taak van de rechter om aan de vordering de juiste juridische kwalificatie te geven. Het

Hof geeft zo een sterke impuls aan een meer actieve rol van de rechter als meedenkende en niet

meeprocederende rechter110.

D. De rechter moet de rechten van verdediging eerbiedigen

OPENBARE ORDE EN DWINGEND RECHT: NOG EEN NUTTIG ONDERSCHEID? · 2019. 9. 26. · 2 SAMENVATTING...

Documents

Transcript of OPENBARE ORDE EN DWINGEND RECHT: NOG EEN NUTTIG ONDERSCHEID? · 2019. 9. 26. · 2 SAMENVATTING...