PIV-1443-PIV Bulletin 1-2018-v3 · 2018. 3. 6. · Bulletin 1 Inhoud februari 2018 Dit jaar viert...

Bulletin 1In

ho

ud februari 2018

Dit jaar viert het Personenschade Instituut van Verzekeraars haar 20e verjaardag! In 1998 is het PIV – zoals het nu in de wandelgangen heet – opgericht om te zorgen voor meer aandacht en samenwerking op het gebied van letselschade. Van en voor Verzekeraars.

De afgelopen 20 jaar is er veel veranderend in de wereld om ons heen. We hadden 20 jaar geleden in Nederland nog guldens, de krantenpagina’s waren twee keer zo groot en we boekten onze vakantie nog bij een reisbureau. En bedenk eens dat 20 jaar geleden Google werd opgericht. We kunnen dat ons nu bijna niet meer voorstellen. Sinds die tijd heeft het internet een vlucht genomen, zijn we massaal gaan e-mailen, hebben we de fax naast ons neergelegd, gingen we sms-en en kwamen de sociale media in ons leven. Het aantal inwoners in Nederland steeg van zo’n 15 naar 17 miljoen.

Het aantal personenauto’s steeg van bijna 6 naar ruim 8 miljoen exemplaren, we hebben met z’n allen 22,5 miljoen fietsen waarvan ruim een miljoen elektrisch en nog eens zeker zoveel bromfietsen. En we gebruiken al die vervoermiddelen natuurlijk ook. We kunnen dus wel stellen dat het verkeer er behoorlijk drukker op geworden is. Helaas gaat het ook wel eens mis; zo’n 65 duizend keer per jaar maar liefst. Het PIV is 20 jaar geleden opgericht om ervoor te zorgen dat letselschade zo opti-maal mogelijk wordt afgehandeld. En daar werken we met z’n allen onverminderd aan voort.

Hoe de komende twintig jaar eruit zullen zien, kan niemand overzien. Misschien rijden we over een tijdje wel allemaal in zelfsturende auto’s en op smart fietsen, waarbij slimme techniek ons helpt om geen ongelukken te maken. Laten we het hopen, want elk slachtoffer van letselschade is er één te veel. Maar zover zijn we nu nog niet. Dit jaar gaan we vooruit blikken op die toekomst en kijken voor welke opgaven we nu met alle be-trokkenen in de letselschadebehandeling staan. Vandaar de titel van de PIV Jaarconferentie: ‘Evolutie of Revolutie?’ De wereld verandert en wij veranderen mee, maar hoe gaat dat eruit zien? Wordt dat een geleidelijk proces of gaat de boel misschien wel ondersteboven? Laten we die verkenning met elkaar doen en er een mooie, gezonde toekomst van maken. Ik zie u graag op de PIV jaarconferentie van 23 maart!

20 jaar PIV!

Pagina 1

Evolutie of Revolutie?

Pagina 2

Actualiteiten

Werkgeversaansprakelijkheid

Pagina 6

Na de zzp-er volgt de vrijwilliger

Pagina 10

De Hoge Raad en artikel 6:170 BW:

een wissel op de toekomst?

Pagina 15

De lichtere bewijsregel die nooit

bestond

Pagina 19

Studiedag Fraude in de letsel-

schadepraktijk

Pagina 22

De Letselschade Raadsdag 2017:

verslag van voor en tegenspoed

Pagina 26

Opzet en verzekerbare schade onder

de aansprakelijkheidsverzekering

Pagina 29

De punten en komma’s in de

schadebegroting

Marjoleine van der Zwan, Directeur PIV

2

PIV-Bullet in / februari 2018

Het begin van een nieuw jaar is altijd een goed moment om terug te blikken en de balans op te maken. In dit geval de balans op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid. De rechters en raadsheren hebben de afgelopen tijd namelijk niet stilgezeten. Van rechtbanken tot de Hoge Raad, van arbeidsongevallen, beroepsziekten en psychische klachten tot meer formele en processuele vraagstukken; het is allemaal de revue gepasseerd. Een uitputtende bespreking van alle recente uitspraken gaat het bestek van dit artikel te boven en daarom hebben wij een selectie gemaakt van de meest opvallende en betekenisvolle uitspraken. Wij hebben getracht daarbij zoveel mogelijk aspecten, die spelen op het terrein van werkgeversaansprakelijkheid, aan bod te laten komen.

In de uitoefening van de werkzaamhedenHet is aan de werknemer om te stellen en te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Bij arbeidsongevallen spitst de discussie zich over het algemeen toe op de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden, terwijl bij beroepsziekten de nadruk ligt op het causaal verband tussen de werkzaamheden en de gestelde klachten.

Met name wanneer een (arbeids)ongeval net buiten werk-tijd of buiten de gewone arbeidslocatie plaatsvindt, zal ge-discussieerd worden over de vraag of de schade is opgelopen ‘in de uitoefening van de werkzaamheden.’ Zo stelde een werknemer van een supermarkt haar werkgever aanspra-kelijk nadat zij was uitgegleden op een glad stukje vloer. De werknemer had op dat moment haar werkzaamheden net beëindigd en zij deed boodschappen voor eigen gebruik. De Rechtbank Den Haag oordeelde op 8 november 2017 dan ook dat het ongeval de werknemer niet was overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden, maar dat zij

zich als klant in de winkel bevond. Ook de werknemer die, onderweg van werk naar huis een verkeersongeval was overkomen, ving bot. Het Gerechtshof Amsterdam beves-tigde op 20 juni 2017 nog maar eens dat een werkgever in dat geval niet aansprakelijk is, want: “Er was sprake van woon-werkverkeer dat plaatsvond na afloop van de werk-zaamheden, in privé-tijd en buiten het terrein waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd.”

Over het algemeen doen zich meer problemen voor bij het bewijs van het causaal verband tussen de werkzaamheden en het letsel. Het afgelopen jaar is gebleken dat een beroep op de door de Hoge Raad ontwikkelde arbeidsrechtelijke omkeringsregel de werknemer niet altijd kan redden. Zo heeft zowel de Rechtbank Den Haag als de Rechtbank Midden-Nederland (twee maal) een beroep op deze regel afgewezen. In de zaak die speelde bij de Rechtbank Den Haag ging het om een werknemer die stelde polsletsel te hebben opgelopen als gevolg van steeds terugkerende glaszaagwerkzaamheden. In haar vonnis van 16 maart 2017 oordeelde de rechtbank dat voldoende was komen vast te staan dat de werknemer zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn (geweest) voor zijn gezondheid. De werknemer had echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de door hem gestelde klachten daadwerkelijk veroorzaakt konden zijn door de werkzaamheden, waardoor het beroep op de omkeringsregel niet slaagde. Ook de Rechtbank Midden-Nederland heeft in haar vonnissen van respectie-velijk 20 september 2017 en 18 oktober 2017 een beroep op de omkeringsregel afgewezen. In het vonnis van 20 septem-ber 2017 heeft de rechtbank het beroep op de regel afgewezen omdat het verband tussen het gestelde letsel, opnieuw pols-letsel, en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te on-bepaald was. In het vonnis van 18 oktober 2017 oordeelde de rechtbank dat niet was komen vast te staan dat de werk-nemer tijdens het tillen van een tafel een ‘knapje’ in zijn schouder had gevoeld. Daarmee was niet vast komen te staan dat de gestelde klachten door het tillen van de tafel konden zijn veroorzaakt.

ZorgplichtIs de werknemer geslaagd in het bewijs dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dan is het aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht. Deze zorgplicht omvat zowel het ter beschikking stellen van een veilige omgeving en veilig materiaal, als het geven van instructies en het houden van toezicht (art. 7:658 BW).

Een zaak waarin de werkgever volgens de rechtbank aan geen van deze verplichtingen had voldaan, is de zaak die speelde bij de Rechtbank Oost-Brabant. Een personal assistent die in opdracht van zijn werkgever de dakgoten van diens huis schoonmaakte, kwam ten val nadat hij op

Actualiteiten Werkgeversaansprakelijkheid

Lisan Homan en

Petra klein Gunnewiek,

Advocaten bij Van Benthem

en Keulen advocaten &

notariaat

3


een keukentrapje was geklommen dat hij in de dakgoot had gezet. De man liep daarbij ernstig letsel op. In haar vonnis van 29 augustus 2017 oordeelde de rechtbank dat de werkgever aansprakelijk is omdat hij had nagelaten om (adequate) instructies te geven, om hulpmiddelen ter be-schikking te stellen om het valgevaar te voorkomen dan wel te beperken en omdat er geen toezicht werd gehouden op de werkzaamheden.

Hoe ver strekt de zorgplicht van de werkgever nu precies? Een standaardoverweging is de zinsnede dat de maatrege-len die de werkgever treft geen absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemers hoeven te scheppen. De lat ligt echter wel hoog. Zo blijkt uit het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 augustus 2017. Het ging om een situatie waarin een werknemer tijdens het schoonmaken van een oven een smeltspat in zijn oog had gekregen. Hoewel de werkgever diverse veiligheidsmaat-regelen had genomen, onder andere het ter beschikking stellen van veiligheidskleding, kweet dit hem niet van de verplichting om andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel te treffen, zoals het ter beschikking stellen van een “maanmannetjeskostuum”. De werkgever had dan ook niet aan haar verplichting voldaan, aldus het gerechtshof.

Over het algemeen wordt aangenomen dat de zorgplicht van de werkgever in ieder geval niet zo ver strekt dat voor alle mogelijke gevaren gewaarschuwd hoeft te worden. Zo hoeft bijvoorbeeld niet gewaarschuwd te worden voor het evidente feit dat messen scherp zijn. Naar onze mening is de uitspraak van de Rechtbank Limburg van 9 augustus 2017 dan ook opvallend. Een werknemer die letsel op had gelopen doordat tijdens het verplaatsen van betonmatten een andere betonmat op hem was gevallen, heeft zijn werkgever met succes aangesproken. De werkgever stelde dat de werkzaamheden zodanig eenvoudig waren en dat het evident is dat rechtopstaande matten kunnen omvallen wanneer daar tegenaan wordt gestoten, dat er geen aparte instructies of waarschuwingen gegeven behoefde te worden. De rechtbank volgde de werkgever echter niet en oordeelde: “Ieder werk, hoe ogenschijnlijk eenvoudig van aard dit werk ook moge zijn, kent risico’s en het behoort tot de zorgplicht van de werkgever om zijn werknemers op die risico’s te wijzen.”

Goed werkgeverschapNaast de klassieke grondslag voor werkgeversaansprake-lijkheid, artikel 7:658 BW, wordt ook met enige regelmaat een beroep gedaan op artikel 7:611 BW: goed werkgever-schap. Het hoeft dan niet te gaan om situaties waarin sprake is van een ongeval of letsel, maar waarin de werk-nemer door handelen van de werkgever wel is benadeeld. Zo stelde een (oud) werknemer dat de werkgever in strijd met goed werkgeverschap had gehandeld door met haar een arbeidsovereenkomst te sluiten voor een functie waar-van de werkgever wist dat daar geen behoefte aan was en deze overeenkomst reeds op de derde dag te beëindigen. De Rechtbank Amsterdam overwoog in haar vonnis van 14 augustus 2017 dat een werkgever – ook in de proeftijd – zorgvuldig om moet gaan met de belangen van de nieuwe

werknemer. Indien hij dat nalaat, kan de werkgever schade-plichtig zijn op grond van artikel 7:611 BW. Toch wees de rechtbank de vordering af omdat er naar haar oordeel sprake was van een miscommunicatie over de inhoud van de werkzaamheden. Ook de vordering van de werknemer die tijdens een bedrijfsuitje drugs had gebruikt en daardoor in functie was teruggezet, werd afgewezen. Op 13 juli 2017 oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat de werknemer, die een leidinggevende functie had, een duidelijke grens had overschreden en dat de werkgever bij de getroffen maat-regel (degradatie) voldoende rekening had gehouden met de wederzijdse belangen. De werkgever heeft zich dan ook ‘meer dan als goed werkgever gedragen’, aldus de kanton-rechter.

Ook wanneer een werknemer schade oploopt buiten de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar er wel een nauw verband met die werkzaamheden bestaat, kan een werknemer onder omstandigheden een beroep doen op artikel 7:611 BW. Zo had de Rechtbank Amsterdam te oordelen over een werknemer die buiten werktijd, op een compound waar hij verbleef tijdens een zakenreis op Haïti, was gebeten door een jonge hond. Na terugkomst in Nederland is de man overleden aan de gevolgen van rabiës. De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 december 2017 in overweging genomen dat het land bekend staat als risicovol als het gaat om rabiësbesmettingen, dat de werk-nemer niet was ingeënt, dat er tevens een niet-ingeënte jonge hond op de compound rondliep en dat deze hond benaderbaar was voor de werknemer. Hoe uitzonderlijk en onvoorzienbaar de situatie ook is geweest; de werkgever heeft in strijd met het goed werkgeverschap gehandeld door de werknemer bloot te stellen aan een onaanvaard-baar hoog besmettingsgevaar. Partijen moeten zich overi-gens nog wel uitlaten over de mate van eigen schuld van de man, omdat hij niet direct een arts heeft geconsulteerd.

Hoewel artikel 7:611 BW betrekking kan hebben op diver se situaties is de reikwijdte van het artikel niet on-beperkt. Zo heeft de Rechtbank Midden-Nederland op 6 decem ber 2017 namelijk geoordeeld dat zzp’ers niet vallen onder (de bescherming van) art. 7:611 BW. Dit artikel be-oogt, anders dan artikel 7:658 BW, namelijk enkel bescher-ming te bieden aan werknemers. De uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor de werkgever tot het af-sluiten van een behoorlijke verzekering voor werknemers die onder werktijd als bestuurder deelnemen aan het ver-keer, strekt zich dan ook niet uit tot zzp’ers.

Psychische klachten Uit onderzoek is gebleken dat het aantal burn-outs het afge lopen jaar aanzienlijk is gestegen. Dit roept vragen op omtrent de mogelijke aansprakelijkheid. In hoeverre kan een werkgever aansprakelijk worden gehouden voor de psychische klachten van een werknemer met bijvoorbeeld een burn-out? Van belang bij de aansprakelijkheid van werkgevers voor psychische klachten is de kenbaarheid van (het risico op) psychische klachten.

>

4


Zo werd de vordering van een werknemer door het Gerechtshof Amsterdam op 4 april 2017 afgewezen omdat de werknemer onvoldoende naar voren had gebracht dat het voor de werkgever kenbaar was dat hij structureel werd overbelast en dat dit zonder het nemen van maatregelen tot schade zou kunnen lijden. Het gerechtshof heeft de werk-nemer nog wel in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat hij op voldoende klemmende wijze heeft geklaagd bij de werkgever over de overbelasting. Ook de Rechtbank Den Haag verwacht een actieve houding van de werknemer. Een werkgever mag ervan uitgaan dat zijn werknemers over een normale psychische weerstand beschikken, zo oordeelde de rechtbank in haar uitspraak van 31 augustus 2017. Indien dit niet het geval is en bij de werknemer een verhoogd risico op psychisch letsel bestaat, dient de werk-nemer dit aan de werkgever kenbaar te maken. Pas als dat risico voor de werkgever kenbaar was of kenbaar had be-horen te zijn, rust volgens de rechtbank op de werkgever een zorgplicht ter voorkoming van psychisch letsel en dient de werkgever maatregelen te nemen. Dat was niet het geval en de vordering van de werknemer werd afgewezen.

In tegenstelling tot bovengenoemde uitspraken was in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 8 juni 2017 wel kenbaar voor de werkgever dat de werknemer een hoge werkdruk ervoer. Omdat de werkgever de (psychische) klachten van werknemer had onderkend en serieus had genomen, alsmede voldoende maatregelen had getroffen om mogelijke schade bij de werknemer te voorkomen, oordeelde de rechtbank dat de werkgever aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan.

Ter afsluiting is het nog goed om te vermelden dat zowel in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam als in de uit-spraak van de Rechtbank Rotterdam is geoordeeld dat de ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’ niet kon worden toege-past. Dit is volgens beide gerechtelijke instanties met name gelegen in het feit dat psychisch letsel in het algemeen door veel omstandigheden kan ontstaan (multicausaal) en sterk individueel bepaald is, waardoor het verband tussen het psychisch letsel en de arbeidsomstandigheden te onzeker en onbepaald is.

Processuele/ formele aspectenTot slot bepreken wij nog enkele uitspraken waarin meer formele aspecten aan bod zijn gekomen, waaronder ver-jaring, de verhouding tussen de formele en materiele werk-gever, de deelgeschilprocedure en uiteraard de uitspraak van de Hoge Raad over de reikwijdte van artikel 7:658 BW.

VerjaringEr zijn de afgelopen periode diverse uitspraken gewezen over de verjaring van vorderingen, waaronder veel op het gebied van aansprakelijkheid van werkgevers voor bloot-stelling aan asbest. Omdat asbestgerelateerde aandoeningen zich vaak pas na verloop van jaren openbaren, zijn de vorderingen van de werknemers veelal verjaard. Of een beroep op verjaring door de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, dient aan

de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde gezichts-puntencatalogus te worden beoordeeld. De Rechtbank Midden-Nederland en het Gerechtshof Den Haag hebben beiden het beroep van een werkgever op verjaring gehono-reerd. De Rechtbank Midden-Nederland hechtte in haar vonnis van 11 oktober 2017 met name waarde aan gezichts punt c en het feit dat de werkzaamheden en de blootstelling hebben plaatsgevonden in de tijd dat er op grond van de toenmalige stand van de wetenschap nog van uit mocht worden gegaan dat werknemers alleen bij langdurige en intensieve blootstelling aan asbeststof tegen gezondheidsrisico’s behoefden te worden beschermd. Ook het Gerechtshof Den Haag hechtte de meeste waarde aan gezichtspunt c, de verwijtbaarheid van de gedraging van de werkgever, en stond het beroep op verjaring toe.

De Rechtbank Rotterdam oordeelde op 25 januari 2017 anders. Zij vond het beroep van de werkgever op verjaring van de vordering onaanvaardbaar. De voornaamste reden om het beroep op verjaring eventueel toe te staan, was volgens de rechtbank gelegen in het feit dat de werkgever door het tijdsverloop ernstig was bemoeilijkt in haar ver-weer. Daar stond volgens de rechtbank echter tegenover dat de werkgever ten minste enig verwijt kon worden gemaakt en dat de eventueel te betalen schadevergoeding zou worden gedekt door een verzekeraar. Dit maakte, volgens de rechtbank, dat sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat het belang van rechtszekerheid daarvoor moet wijken.

Een andere interessante uitspraak over verjaring is gedaan door de Rechtbank Rotterdam op 24 november 2017. Het betrof geen asbestgerelateerde problematiek, maar lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk was. De rechtbank overwoog dat de verjaringstermijn bij dergelijke klachten gaat lopen op het moment dat er met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In de onderhavige zaak betekende dat, volgens de rechtbank, dat de verjaring is aangevangen op het moment dat de werknemer enige bevestiging had van een deskundige (in casu bedrijfsarts en behandelend chirurg) dat de klachten (in ieder geval mede) arbeidsgerelateerd zijn en dat de vordering reeds was verjaard.

Verhouding formele/ materiële werkgeverEen interessante, maar vaak ook lastige, verhouding is de verhouding tussen de formele en de materiële werkgever, bijvoorbeeld in uitleenconstructies. Wie is aansprakelijk voor de schade van de ingeleende werknemer en op wie rust – in de onderlinge verhouding – de draagplicht? In een geschil tussen de verzekeraar van een uitzendbureau en de inlener oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 14 november 2017 in het voordeel van de verzekeraar van het uitzendbureau (de formele werkgever). De verzekeraar had de aansprakelijkheid voor een arbeids-ongeval afgewezen, maar desondanks een minnelijke rege-ling getroffen met de werknemer. De verzekeraar vorderde in de procedure het betaalde bedrag van de inlener (de

>

5


materiële werkgever) terug. Deze laatste stelde zich op het standpunt dat de verzekeraar onverplicht had betaald, omdat zij de aansprakelijkheid immers had afgewezen. Het feit dat de verzekeraar ten aanzien van de werknemer het formele standpunt had ingenomen niet aansprakelijk te zijn, stond er volgens de rechtbank niet aan in de weg dat de formele werkgever wel aansprakelijk was. Zij oor-deelde dat niet is komen vast te staan dat de zorgplicht jegens de werknemer in acht is genomen en dat de verze-keraar derhalve niet onverplicht heeft betaald. Op grond van de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de inlener kon de verzekeraar het aan de werkgever betaalde bedrag dan ook terugvorderen van de inlener.

DeelgeschillenDe deelgeschilprocedure is inmiddels niet meer weg te denken uit de letselschadepraktijk. Standaard jurisprudentie is dat de deelgeschilprocedure zich niet leent voor nadere bewijslevering. En hoewel op de werknemer de taak rust te stellen en te bewijzen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden, lijkt de deelgeschil-procedure voor een werknemer toch een mogelijkheid, zelfs wanneer de toedracht niet exact vaststaat. In de praktijk blijkt echter dat hier niet te eenvoudig over moet worden gedacht, omdat voor de zorgplicht (door de werk-gever) veelal wel nader bewijs geleverd zal moeten worden. Wij verwijzen naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 5 december 2017, waarin werd overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de zorgplicht nadere bewijslevering noodzakelijk is en dat de zaak zich daarom niet leent voor afdoening in een deel-geschilprocedure. Vergelijkbaar oordeelde de Rechtbank Rotterdam op 3 november 2017. Omdat voor de beant-woording van de aansprakelijkheidsvraag nadere bewijs-levering was geïndiceerd, leende de zaak zich niet voor behandeling in een deelgeschilprocedure. De beschikking van de Rechtbank Rotterdam is ook om een andere reden interessant. De rechter oordeelde namelijk dat het middel van de deelgeschilprocedure prematuur was ingezet, omdat de werknemer het standpunt van de werkgever ten aanzien van de aansprakelijkstelling niet had afgewacht.

Hoge RaadTen slotte, last but not least, de uitspraak van de Hoge Raad over de reikwijdte van artikel 7:658 BW. Hoewel in lagere rechtspraak al werd aangenomen dat ook vrijwilligers onder de reikwijdte van het artikel vallen (met name wanneer deze werkzaamheden verrichten die ook door het personeel van de organisatie wordt of kon worden verricht) had de Hoge Raad zich tot voor kort nimmer uitgesproken over die vraag. Met het arrest van 15 december 2017 is daar verandering in gekomen. De Hoge Raad had te oordelen over de vraag of een vrijwilliger van een klusgroep van een parochie van een kerk zich met succes kon beroepen op de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW. De Hoge Raad overwoog dat het vierde lid van artikel 7:658 BW is toege-voegd met het oog op uitzendkrachten en ingeleend perso-neel en dat het lid ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in

acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.

Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is voor wie hij die werkzaamheden verricht. Vrijwilligerswerk is als zodanig dan ook niet uitgesloten van het beschermings-bereik van artikel 7:658 lid 4 BW. Voorwaarde is wel dat de werkzaamheden zoals verricht door de vrijwilliger ook door werknemers van het bedrijf uitgevoerd hadden kunnen worden. De Hoge Raad sluit met dit oordeel aan bij de opvatting van de Minister van SZW die op een Kamervraag expliciet antwoordde dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwil-ligers uitstrekt.

ConclusieVan een keukentrapje tot een maanmannetjeskostuum en van hondsdolheid tot een betonmat. Het was een interes-sant en druk jaar op het gebied van werkgeversaansprake-lijkheid. We weten dat de lat voor de werkgever hoog ligt. De werkgever moet bewijs kunnen leveren van de om-standigheid dat hij (fysiek) maatregelen heeft getroffen, algemene en specifieke instructies heeft geven en toezicht heeft gehouden voor een zo veilig mogelijke werkomgeving. Dat is geen makkelijke opgave. Maar ook voor de werknemer is het bewijskarwei niet altijd zomaar geklaard. De causali-teit tussen de werkzaamheden en de gestelde schade blijft een heet hangijzer en ook moge duidelijk zijn dat er nog altijd geen sprake hoeft te zijn van een absolute waarborg.

1 Rechtbank Den Haag 8 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14820.

2 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2802.

3 Rechtbank Den Haag 16 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2703.4 Rechtbank Midden-Nederland 20 september 2017,

ECLI:NL:RBMNE:2017:4692.5 Rechtbank Midden-Nederland 18 oktober 2017,

ECLI:NL:RBMNE:2017:6011.6 Rechtbank Oost-Brabant 29 augustus 2017,

ECLI:NL:RBOBR:2017:5058.7 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 augustus 2017,

ECLI:NL:GHSHE:2017:3803.8 Rechtbank Limburg 9 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7743.9 Rechtbank Amsterdam 14 augustus 2017,

ECLI:NL:RBAMS:2017:6698.10 Rechtbank Rotterdam 13 juli 2017, JAR 2017/214.11 Rechtbank Amsterdam 4 december 2017,

ECLI:NL:RBAMS:2017:9024.12 Rechtbank Midden-Nederland 6 december 2017,

ECLI:NL:RBMNE:2017:6028.13 Zoals blijkt uit het Nationaal Salaris Onderzoek,

Universiteit Nyenrode. Volkskrant 15 november 2017. >

6


Zie: https://www.volkskrant.nl/wetenschap/aantal-burn-outs-zeer-sterk-gestegen-en-dat-komt-deels-door-al-die-tijdelijke-contracten~a4537868/

14 Gerechtshof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:118115 Rechtbank Den Haag 31 augustus 2017,

ECLI:NL:RBDHA:2017:9803.16 Rechtbank Rotterdam 8 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:440417 R.o.3.3.3, HR 28 april 2000, ECLI:NL;HR;2000:AA563518 Rechtbank Midden-Nederland 11 oktober 2017,

ECLI:NL:RBMNE:2017:4994.19 Hof Den Haag 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2498.20 Rechtbank Rotterdam 25 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:657.21 Rechtbank Rotterdam 24 november 2017,

ECLI:NL:RBROT:2017:9468.

22 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017: 9995.

23 Zie voor een recent voorbeeld van een dergelijke overweging: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:220.

24 Rechtbank Rotterdam 3 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8541.

25 Zie bijvoorbeeld: Gerechtshof Arnhem 11 januari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS2588.

26 Hoge Raad 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142.27 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 1651 Aanhangsel van de

Handelingen.

Na de zzp-er volgt de vrijwilliger Nadere invulling van de vereisten van art. 7:658 lid 4 BW

Janneke Kruijswijk Jansen,

Advocaat bij Kennedy Van

der Laan

Op 15 december 2017 heeft de Hoge Raad een arrest gewe zen over de vraag of een vrijwilliger van een parochie bescherming van art. 7:658 lid 4 BW toekomt. De Hoge Raad gaat nader in op de vereisten van art. 7:658 lid 4 BW en de invulling die daaraan in het arrest Davelaar/Allspan is gegeven. Een interessant aspect van dit arrest is niet zozeer dat een vrijwilliger onder lid 4 kan vallen, maar vooral de nadere invulling van het vereiste van ‘bedrijfsuitoefening’. Niet relevant is of de werkzaamheden waarvoor iemand zonder arbeidsovereenkomst wordt ingezet, ook door eigen werknemers (wel eens) worden uitgevoerd.

Achtergrond artikel 7:658 lid 4 BWArtikel 7:658 BW regelt de aansprakelijkheid van de werk-gever voor werkgerelateerde schade van de werknemer. De bepaling gaat ervan uit dat werkgever en werknemer in een arbeidsrelatie tot elkaar staan en dus dat zij met elkaar een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Het beschermingsbereik van art. 7:658 BW strekt zich echter sinds 1 januari 1999 ook uit tot personen die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, toen bij gele-

genheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid lid 4 aan art. 7:658 BW werd toegevoegd. Art. 7:658 lid 4 BW bepaalt: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeids-overeenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uit oefening van zijn werkzaamheden lijdt.”

Volgens de wetsgeschiedenis ziet de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW op werknemers die door hun werkgever bij een derde worden tewerkgesteld, zoals bij uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.1 De bescherming van lid 4 ziet daarnaast ook op degene die niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een andere over-eenkomst arbeid verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander. De wetsgeschiedenis noemt als voorbeeld een stagiair.2 Later zijn ook vrijwilligers als voorbeeld genoemd.3

Ontwikkeling rechtspraak: Davelaar/AllspanIn het Davelaar/Allspan arrest stond de vraag centraal of lid 4 ook bedoeld is voor zzp-ers die werkzaamheden voor hun opdrachtgever verrichten.4 In dit arrest is de Hoge Raad tevens ingegaan op de vraag wanneer sprake is van werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van de opdrachtgever.

In deze zaak sprak Davelaar Allspan aan op grond van art. 7:658 lid 4 BW voor letselschade die hij tijdens reparatie-werkzaamheden in opdracht van Allspan opliep. Davelaar dreef een eenmanszaak, waarmee hij in opdracht van derden onder meer staalconstructies en machines vervaardigde en machines repareerde. Davelaar verrichtte voor Allspan reparatie werkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine

>

7


bij een aan Allspan gelieerde vennootschap. Hij deed dit als (onder)aannemer van Allspan. Bij het uitvoeren van de werkzaamheden aan de vezelverwerkingsmachine is Davelaar met zijn rechterbeen in de draaiende schroef van de machine terechtgekomen.

Ten aanzien van de vraag of een zpp-er ‘een persoon’ als bedoeld in lid 4 van art. 7:658 BW is, oordeelde de Hoge Raad dat de wetgever met art. 7:658 lid 4 BW bedoeld heeft om: “bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgver-plichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. (…) Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrek-king werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veilig-heid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werk-zaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaam-heden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkom-standigheden van degene die de werkzaamheden verricht en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.”5

Wat betreft de vraag wanneer sprake is van werkzaam-heden in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefe-ning wees de Hoge Raad erop dat tijdens de parlemen-taire behandeling van lid 4 van art. 7:658 BW door de minister in dit verband is opgemerkt dat het moet gaan om: “werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.”6 In de wets-geschiedenis worden verder geen criteria gegeven aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van werkzaamheden die tot de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. De Hoge Raad oordeelde in vervolg hierop: “Aangenomen moet worden dat de reik-wijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gere kend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamhe-den vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werk-zaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.”7

Het oordeel van de Hoge Raad in Davelaar/Allspan is een algemeen oordeel over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Het geldt dan ook voor alle situaties waarin een per-soon, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden in het kader van het beroep of in het bedrijf van zijn opdrachtgever verricht.

Hoge Raad 15 december 2017: Parochie H.H. Vier Evangelisten/XOp 15 december 2017 oordeelde de Hoge Raad over de positie van een vrijwilliger van een parochie in relatie tot art. 7:658 lid 4 BW.8 In deze zaak overkwam een 65-jarige vrijwilliger van de klusgroep van de parochie H.H. Vier Evangelisten een ongeval tijdens kluswerkzaamheden. De vrijwilliger was bezig met het onderzoeken van de mogelijk heden om vanaf het dak van de kerk de toren te verlichten. Toen de vrijwilliger zich op het dak van de kerk bevond, is hij ten val gekomen waarbij hij (o.m.) een dwarslaesie opliep.

Het hof stelde in deze zaak vast dat de parochie een duidelijke structuur kende en dat zij enkele werknemers in dienst had, waaronder naast de pastoor een aantal pas-toraal medewerkers (pastors), twee diakens en een aantal secret aresses. Daarnaast was er een koster die een onkosten-vergoeding ontving. De klusgroep was door de Parochie opgericht. Binnen de klusgroep was er een zekere gezags-verhouding. De klusgroep kwam maandelijks bijeen en van de bijeenkomsten werden verslagen gemaakt, die naar het parochiebestuur werden verstuurd. Materialen werden in overleg met de penningmeester aangeschaft en het functioneren van de klusgroep was in diverse besprekingen van het parochiebestuur aan de orde geweest. De Parochie genereerde inkomsten door het verlenen van diensten (zoals het gebruik van de kerk voor uitvaartdiensten en huwelijksvoltrekkingen) en het verhuren van onroerende zaken. Op basis van deze omstandigheden was volgens het hof sprake van bedrijfsuitoefening in de zin van art. 7:658 lid 4 BW door de parochie.

Ten aanzien van de vraag of de kluswerkzaamheden van de vrijwilliger tot de bedrijfsuitoefening van de parochie behoorden, overwoog het hof dat de werkzaamheden met medeweten en goedkeuring van de parochie plaatsvonden en dat er daarom sprake was van een door de parochie verleende opdracht. Dat de kluswerkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van de parochie behoorden blijkt uit het feit dat dat de parochie verantwoordelijk was voor het beheer en onderhoud van het kerkgebouw en het kerkhof. Het hof overwoog vervolgens dat blijkens de wetsgeschiedenis vereist is dat het moet gaan om werk-zaamheden die de werkverschaffer in het kader van de uit-oefening van zijn bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Bepalend is dat werkzaamheden ook door eigen werknemers zouden kunnen worden ver-richt. Of in concreto werknemers in de parochie waren aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten, is dan minder van belang. Het hof verwierp vervolgens het verweer van de parochie dat de werknemers van de paro-chie de kluswerkzaamheden niet zouden hebben kunnen verrichten, nu zij geen technische kennis vergden. Daarbij nam het hof in aanmerking dat de parochie ervoor had gekozen om dit soort werkzaamheden door vrijwilligers te laten uitvoeren waardoor zij personeelskosten kan besparen.

>

8


Het hof achtte de parochie vervolgens aansprakelijk voor de schade van de vrijwilliger, nu zij geen veiligheids-instructies had gegeven (bijvoorbeeld door hem te waar-schuwen voor de gevaren op het dak) en evenmin veilig-heidsmaatregelen had getroffen (zoals het plaatsen van een steiger). De parochie had verder geen rekening gehouden met het verschijnsel dat ook ervaren werknemers of vrij-willigers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.

De parochie is van het arrest van het hof in cassatie gegaan. In cassatie werpt zij als principiële vraag op of werkzaam-heden die een vrijwilliger verricht voor een (religieuze) gemeenschap, terwijl die werkzaamheden nimmer door werknemers van die gemeenschap zijn of zouden worden verricht, onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen. De parochie klaagt tegen het oordeel van het hof dat zij een bedrijf uitoefent en dat de werkzaamheden van de vrijwilliger in de klusgroep tot de uitoefening van dat bedrijf behoren.

De Hoge Raad gaat eerst in op de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW en herhaalt het uit het Davelaar/Allspan arrest afkomstige toetsingskader voor welke ‘personen’ onder het bereik van lid 4 van art. 7:658 BW kunnen vallen. De vrij-williger kan daar ook toe behoren, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis, waarin dit al eens ter sprake kwam: “Beslissend is immers of degene die werk-zaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de wetgever in acht te nemen zorg. Dat ook een vrij-williger zich in deze positie kan bevinden, is in overeenstem-ming met de opvatting van SZW, die op een kamervraag antwoordde “dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.” (Kamerstukken II 2004-2005, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1651).”

De Hoge Raad gaat vervolgens in op de vraag of de onder-havige werkzaamheden, waarvan vast staat dat zij nimmer door werknemers van de parochie zijn of zouden worden verricht, onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen. De Hoge Raad volgt de Parochie niet:

“Dat de werkzaamheden die [verweerder] als vrijwilliger uit-voerde, nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn uitgevoerd, doet, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, niet ter zake, nu uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW volgt dat volstaat dat de Parochie die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechts-positie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).”

De Hoge Raad laat de oordelen van het hof dat (i) de vrij-williger onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt, (ii) de parochie een bedrijf uitoefent in de zin van art. 7:658 lid 4 BW, (iii) de vrijwilliger zijn werkzaamheden in de uitoefening van dat bedrijf uitvoerde en (iv) de Parochie de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten, in stand. Deze oordelen zijn (voor het overige) van feitelijke aard en geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch zijn zij onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

CommentaarZoals in de inleiding genoemd, is het oordeel van de Hoge Raad dat een vrijwilliger onder lid 4 van art. 7:658 BW kan vallen gezien de aanwijzingen daarvoor in de wetsgeschiedenis, niet opmerkelijk. De Hoge Raad loopt daarbij overigens niet de omstandigheden af die van be-lang zijn om vast te stellen dat een vrijwilliger zich in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Het hof deed dat ook niet specifiek. A-G Keus wijst in zijn conclusie voor het arrest echter erop dat uit het arrest van het hof wel blijkt dat hij betekenis heeft toegekend aan die om-standigheden, door te oordelen dat (a) binnen de klus-groep en tussen de klusgroep en de parochie een zekere gezagsverhouding bestond (‘de feitelijke verhouding’), (b) de werkzaamheden geen specifieke technische kennis vergden en ook door de werknemers van de parochie konden worden verricht en de klus niet ongevaarlijk was (‘de aard van de werkzaamheden’) en (c) de parochie ver-antwoordelijk was voor de veiligheid van de vrijwilliger en hem veiligheidsinstructies had moeten geven of veilig-heidsmaatregelen had moeten treffen (‘de mate waarin de “werkgever” invloed heeft op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s’).9

Het belang van het arrest zit mijns inziens met name in het feit dat nader invulling wordt gegeven aan het toet-singskader of sprake is van werkzaamheden in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf. De voorvraag die daarbij eerst dient te worden beantwoord is of er wel sprake is van een beroeps- of bedrijfsuitoefening. Daarna is pas relevant of de werkzaamheden waarbij schade wordt opgelopen, tot die beroeps- of bedrijfsuitoefening horen.

De parochie voerde in dit kader met name aan dat zij een kerkgemeenschap is die zich bezig houdt met het belijden van het katholieke geloof en dus geen beroeps- of bedrijfs-matige activiteiten ontplooit. Zij meende dat zij niet op een lijn kan worden gesteld met een normale op professio-nele wijze opererende arbeidsorganisatie en trok een ver-gelijking met een scoutinggroep. In 2012 had de Rechtbank Utrecht in een zaak over een ongeval van een vrijwilliger van een scouting geoordeeld dat er bij de scou-ting geen sprake was van bedrijfsuitoefening.11 In die zaak oordeelde de rechtbank dat de scouting niet gericht was op economisch profijt en zich uitsluitend bezig hield met vrijetijdsbesteding, waarvan de inhoud en de activiteiten

>

9


geheel door de vrijwilligers werd bepaald en georgani-seerd. De scouting bestond volledig uit leden en er waren geen werknemers in dienst. Ten aanzien van de leden die als vrijwilliger betrokken waren bestond geen gezagsver-houding zoals die tussen een werkgever en werknemer be-staat.In de zaak van de parochie verwierp het hof dit verweer. Volgens het hof waren er wel degelijk bedrijfsmatige aspec-ten aan de parochie verbonden. Dit zat hem onder andere in het feit dat de parochie ook werknemers in dienst had, er een gezagsverhouding was binnen de klusgroep alsook tussen het parochiebestuur en de klusgroep en de parochie inkomsten genereerde met het in gebruik geven van de kerk aan derden voor uitvaartdiensten en huwelijksvoltrekkingen en het verhuren van onroerende zaken. De Hoge Raad liet dit oordeel – vanwege haar feitelijke aard – in stand.

Wat betreft de vervolgvraag of de schade is opgelopen tijdens werkzaamheden die tot de beroeps- of bedrijfs-uitoefening horen, maakt de Hoge Raad duidelijk dat niet relevant noch bepalend is of de betreffende werkzaamheden wel eens door de opdrachtgever zelf worden uitgevoerd. Voldoende is dat de opdrachtgever de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Een theoretische benadering dus. Hieraan ligt de bescher-mingsgedachte ten grondslag. De vrijheid om te kiezen de werkzaamheden door anderen te laten verrichten dan eigen werknemers mag niet tot een ander beschermings-regime voor die anderen leiden. Zoals A-G Keus in zijn conclusie voor het onderhavige arrest schrijft: “Vrijwilligers moeten niet de dupe worden van een dergelijke keuze om geen werknemers in te schakelen.”12

Nu de keuze om werkzaamheden uit te besteden geen rele-vante factor is voor de toets of de werkzaamheden in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn verricht, rijst de vraag op basis waarvan je kan vaststellen dat werk-zaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen. Juist het feit dat de werkzaamheden nimmer door eigen werknemers worden uitgevoerd, kon op zichzelf een hel-der aanknopingspunt zijn dat de werkzaamheden feitelijk niet tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Immers: je zou kortweg kunnen betogen dat de opdracht-gever zijn bedrijf zodanig heeft ingericht dat deze werk-zaamheden door het permanente uitbesteden buiten de bedrijfsuitoefening vallen. Deze gedachtegang gaat thans niet meer op. De feitelijke benadering van bedrijfsuitoefe-

ning in Davelaar/Allspan lijkt wat dit aspect betreft objec-tief te worden ingevuld.

In laatstgenoemd arrest is overigens reeds bepaald dat het feit dat werkzaamheden niet tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen of in het verlengde daarvan liggen, ook niet bepalend is voor de vraag of die werk-zaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen. De voorzichtige conclusie die ik uit beide arresten van de Hoge Raad dan ook trek, is dat de beroeps- of bedrijfsuit-oefening in het kader van art. 7:658 lid 4 BW eerder ruim lijkt te kunnen worden geïnterpreteerd dan strikt. Hoe dit in de praktijk precies uitwerkt, valt te bezien. Voor werk-zaamheden die buiten de beroeps- of bedrijfsuitoefening vallen, zou in elk geval gedacht kunnen worden aan speci-alistische werkzaamheden waarvan de opdrachtgever zelf geen kennis in huis heeft. Deze werkzaamheden had hij in theorie nimmer door eigen werknemers kunnen laten ver-richten. Alles hangt echter af van de specifieke omstandig-heden van het geval. Relevant is immers ook wie bij machte is om veiligheidsmaatregelen te treffen en daar dus verantwoordelijkheid voor te (kunnen) dragen.

1 Zie voor het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW in de wetsgeschiedenis: Kamerstukken II, 1997/1998, 25 263, nr. 14, p. 6.

2 Kamerstukken II, 1997/1998, 25 263, nr. 14, p. 6, waarin ook verwezen wordt naar Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1997, 127.

3 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft destijds naar aanleiding van het arrest Hof Arnhem 11 januari 2005, JAR 2005, 74 aan de Tweede Kamer laten weten zich te kunnen verenigen met de uitspraak van het hof dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen zich ook tot vrij-willigers uitstrekt (Aanhangsel van de Handelingen, 2004 – 2005, nr. 1651).

4 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616.5 Slot r.o. 3.6.2 van Hoge Raad 23 maart 2012,

ECLI:NL:HR:2012:BV0616.6 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15.7 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o. 3.6.3.8 HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142.9 Conclusie A-G Keus (voor HR 15 december 2017),

ECLI:NL:PHR:2017:934, r.o. 3.24.10 Rechtbank Utrecht 14 december 2012,

ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412.11 Conclusie A-G Keus (voor HR 15 december 2017),

ECLI:NL:PHR:2017:934, r.o. 3.22.

10


Hoewel dit arrest niet over een personenschadeclaim gaat, is het voor de personenschadepraktijk wel een vermeldenswaardig arrest omdat sprake is van een uitleeninleen constructie. Daarin wordt een ondergeschikte van de uitlener een fout verweten waardoor een derde schade lijdt. Artikel 6:170 BW kwam hier nadrukkelijk in beeld, terwijl ook contractuele bepalingen waren ingeroepen. Het arrest bevat ook een voorbeeld van een redenering vanuit kennis achteraf die het deze keer niet redt.

Voor het gemak van de lezer vermeld ik art. 6:170 lid 1 BW: “ Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de onder-geschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende dienstbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.” Ter opfrissing van het geheugen voeg ik toe dat de in art. 6:170 lid 1 BW bedoelde fout van de ondergeschikte moet worden opgevat als een gedraging of een nalaten dat kwa-lificeert als onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Eerst als daarvan sprake is en is voldaan aan de overige vereisten van art. 6:170 BW komt de door de ondergeschikte veroor-zaakte schade aan de derde voor vergoeding in aanmerking. Over die overige vereisten bevat dit arrest enige relevante overwegingen.

De feiten:Aannemingsbedrijf BAM verricht in opdracht van ProRail werkzaamheden aan het spoor. Voor deze werkzaamheden heeft BAM een beroep gedaan op JMV Spoorweg Veiligheid B.V., verder te noemen: JMV. In dat kader heeft JMV een werktreinbegeleider, verder te noemen WTB ter beschikking gesteld. JMV had deze persoon ingehuurd van een andere firma, welke in deze procedure niet is betrokken. In de nacht van 19 op 20 februari 2008 is een werktrein waarin de WTB aanwezig was door een wissel gereden,

waardoor deze ernstig beschadigd werd. Het was die nacht erg koud, het vroor streng en er waren mistflarden waardoor het zicht 50 tot 100 meter bedroeg. BAM had voorafgaand aan de werkzaamheden een schrif-telijke werkinstructie verstrekt aan de WTB, die voor de ontvangst had getekend. De van belang zijnde instructies luidden: “ Altijd een dusdanige snelheid aanhouden dat voor elk object gestopt kan worden.” En: “ Let op juiste stand van de wissels”. Op de trein reden naast de WTB ook een machinist en een gereedschapsmachinist. De trein naderde de litigieuze hoge snelheidswissel met een gemiddelde snelheid van 30 km/uur. De WTB heeft de machinist voor nadering van deze wissel opgedragen stapvoets te gaan rijden. Dat ge-schiedde. De werktrein heeft een 12 meter lange bak voor de cabine. De WTB heeft de machinist niet opgedragen voor de wissel te stoppen zodat hij van de trein zou kunnen afstappen. De WTB is dan ook niet van de werktrein afge-stapt. De WTB heeft langs de 12 meter lange bak gekeken en beslist dat doorgereden kon worden, omdat volgens hem de wissel daarvoor goed stond. De gereedschaps-machinist en de machinist waren dat ook van mening. Dat bleek onjuist, de wissel stond niet goed. Op 4 maart 2008, dus na het onderhavige voorval, heeft BAM in de schriftelijke werkinstructie opgenomen dat de WTB bij iedere meerdelige wissel uitstapt en zich ervan overtuigt dat zowel het puntstuk als de tongen van de wissel in de juiste stand liggen. De wissel stond dus niet goed en er trad schade op aan de wissel als gevolg van het doorrijden. De schade is door experts vastgesteld op € 117.910,75. Zürich heeft in haar hoedanigheid van aansprakelijkheids-verzekeraar van BAM deze schade vergoed aan ProRail. Zürich zocht vervolgens verhaal op JMV. Daarvoor moest zij over gaan tot dagvaarding.

Rechtbankprocedure: grondslag vordering Zürich heeft zich ten eerste beroepen op een toerekenbare onrechtmatige daad van een ondergeschikte van JMV, waarvoor JMV op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is. Deze stelling is als volgt nader onderbouwd: ondanks duidelijke instructies en waarschuwingen heeft de WTB de trein niet tot stilstand laten brengen voor het passeren van de wissel. Ook is hij niet van de trein afgestapt om te con-troleren of de wissel goed stond. Dit had hij wel moeten doen, aldus Zürich, nu er sprake was van slecht zicht van-

De Hoge Raad en artikel 6:170 BW: een wissel op de toekomst?HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, RvdW2017/863, JAR 2017/129 (JMV Spoorveiligheid-Zürich)

Rob Meelker,

Advocaat bij Marree &

Dijxhoorn Advocaten

11


>

wege mist en omdat hij over een vóór de trein bevestigde lange bak heen moest kijken. De WTB heeft aldus een fout gemaakt, die op grond van art. 6:170 BW aan JMV kan worden toegerekend. De WTB was ondergeschikte van JMV, nu JMV de bevoegdheid had om de WTB aanwijzingen en bevelen te geven. Als tweede grondslag deed Zürich beroep op de A(lgemene) I(nkoop) en O(nderaanneming) V(oorwaarden) van BAM die van toepassing zijn in de overeenkomst met JMV. Hierdoor heeft JMV zich verplicht de opdracht goed en deugdelijk uit te voeren. Uit het feit dat een ongeval zich heeft voorgedaan volgt dat JMV dit heeft nagelaten. JMV is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met BAM, omdat JMV onkundig personeel ter beschikking heeft gesteld. Daarmee heeft JMV niet zoals was overeengekomen deug-delijke veiligheidsdiensten geleverd. De AIOV bepalen in art. 17 lid 1 voor dat geval dat JMV als opdrachtnemer aansprakelijk is voor alle schade die BAM en/of derden als gevolg van die tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van JMV (mochten) lijden. JMV dient dus ook op grond van deze bepaling de schade te vergoeden. Ten derde voerde Zürich aan dat JMV als opdrachtnemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met BAM in de zin van art. 6:74 BW. JMV was verantwoordelijk voor het gehele veilig-heidsregime op het spoor en was gehouden hiervoor de juiste mensen in te schakelen, aldus Zürich. JMV is volgens Zürich daarnaast aansprakelijk ex art. 6:76 BW, omdat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van de WTB, zijnde een hulppersoon bij de uitvoering van de overeenkomst.

Rechtbankprocedure: verweerJMV heeft dit alles betwist. Allereerst betwistte zij dat de WTB een fout heeft gemaakt. Daartoe wees zij er op dat de WTB geen instructie heeft gehad om de trein te laten stop-pen alvorens de wissel te passeren. Evenmin was de WTB geïnstrueerd om van de trein af te stappen om te controle-ren of de wissel goed stond. Het was niet gebruikelijk dat een WTB op deze manier een wissel controleerde. Dat BAM de WTB niet aldus had geïnstrueerd blijkt daaruit dat BAM naar aanleiding van de onderhavige schade een veiligheidsbericht heeft doen uitgaan waarin is bepaald dat de WTB bij iedere meerdelige wissel moet uitstappen om zich ervan te overtuigen dat zowel het puntstuk als de tongen van de wissel goed liggen. JMV betwistte ook dat sprake was van slecht zicht door mist en of door de aanwezigheid van de 12 meter lange bak. De WTB had als vermoedelijke verklaring voor het verkeerd lezen van de stand van de wissel aangegeven dat op het spoor en de wissel een laagje vocht was aangevroren. Daardoor glansde het spoor, wat erop kan duiden dat het spoor reeds veelvuldig is bereden. Daarvan zou slechts sprake kunnen zijn als de wissel goed stond, aangezien anders de glanzende baan zou zijn onderbroken.

JMV betwistte voorts dat zij op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk was, omdat zij geen zeggenschap had over gedragingen van de WTB. JMV kreeg slechts het verzoek om op een bepaalde dag en tijdstip medewerkers te leveren, maar wist niet welke werkzaamheden zij zouden verrichten en instrueerde hen niet. Dit alles deed BAM. Dit laatste verweer wordt dikwijls gevoerd door de uitlener ter afwering van aansprakelijkheid. De uitlener beperkt zich blijkens diens stellingen tot het vertellen aan de werk-nemer bij wie hij zich moet melden, bij welk bedrijf en op welk tijdstip. Kortom een in dat geval nogal minimalistische invulling van het werkgeverschap.

Oordeel rechtbank:De rechtbank besliste dat uit de overeenkomst volgt dat JMV zich tot niet meer had verbonden dan het leveren van personeel dat voldoende gekwalificeerd was om op en rond het spoor veiligheidswerkzaamheden te verrichten. Niet was gebleken dat de WTB onvoldoende gekwalificeerd was. Uit het enkele feit dat tijdens de werkzaamheden een wissel is opengereden kan niet worden afgeleid dat JMV tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst. Aansprakelijkheid van JMV ex art. 6:170 BW wees de rechtbank ook af. Immers is daarvoor noodzakelijk een fout van de ondergeschikte, waarvoor deze zelf aansprake-lijk is op grond van art. 6:162 BW. Dat laatste is niet af te leiden uit de feiten en omstandigheden. Aan de WTB was overgelaten om te beoordelen of hij zou afstappen of niet. In de instructie die de WTB van Bam had ontvangen vóór het voorval stond niet meer dan: “Let op de juiste stand van de wissels.” Daaruit volgt niet, aldus de rechtbank, dat de WTB moest afstappen om die stand te controleren. Die instructie kwam pas na dit voorval, op 4 maart 2008 van BAM. Dat betekent dat de WTB heeft gehandeld conform de instructies en normen die in de nacht van 19 op 20 februari 2008 golden.

De rechtbank overwoog ook:“ Achteraf kan geconcludeerd worden dat de werktreinbege-leider de situatie niet goed heeft ingeschat en dat hij beter had kunnen uitstappen. Dit betekent echter nog niet dat sprake is van een fout in de hiervoor bedoelde zin.” Ten aanzien van de zicht belemmerende omstandigheden oordeelde de rechtbank dat weliswaar sprake was van mistflarden en dat het zicht 50 à 100 meter was, maar de WTB had verklaard dat op het moment van beoordelen van de betreffende wissel het niet mistig was. De gereed-schapsmachinist had dit bevestigd. Derhalve was niet aan-getoond dat er sprake was van een zichtbeperking op het moment van beoordeling door de WTB. Aan een beoordeling van de overige stellingen van Zürich kwam de rechtbank niet meer toe, nu er volgens haar geen fout van een ondergeschikte was. De vraag of aan het onder geschiktheidsvereiste is voldaan kon daardoor buiten beschouwing blijven.

12


Hofprocedure:In hoger beroep scherpte Zürich haar stellingen aan. Zo stelde zij dat de WTB tot taak had de werktrein veilig en zonder beschadiging over het baanvak te loodsen. Gezien zijn bijzondere taak en expertise had hij er rekening mee moeten houden dat de wissel niet in de juiste stand zou staan. Dat hij in overeenstemming met de hem gegeven instruc ties had gehandeld, maakt niet anders dat hij een inschattingsfout heeft gemaakt, waarvan aansprakelijkheid het gevolg is. Het achteraf verschenen veiligheidsbericht van BAM doet hier niet aan af. Een achteraf, na het schade toebrengend voorval gegeven instructie gericht op voorkoming van dat voorval is in de context van art. 7:658 BW een aanwijzing dat de instructies vóór het voorval niet afdoende waren. Werkgeversaan-sprakelijkheid uit dien hoofde is er dan al gauw. Over art. 6:170 BW griefde Zürich dat het vereiste onder-geschiktheid uit art. 6:170 BW een ruime uitleg kent. Dat JMV niet de formele werkgever was staat er daardoor niet in aan de weg dat zij daarmee gelijkgesteld wordt, in die zin dat JMV bij de opgedragen werkzaamheden aanwij zingen en bevelen kon geven. Ook aan het vereiste van een functi-oneel verband en aan het vereiste van een foutieve gedraging van de ondergeschikte is voldaan.

Voorts griefde Zürich dat de rechtbank ten onrechte geen uit-spraak had gedaan over het beroep op de AIOV van BAM.

Oordeel Hof:Het hof ging uitgebreid in op aansprakelijkheid van JMV ex art. 6:170 BW. Op grond van de over en weer gestelde feiten moest volgens het hof worden geoordeeld dat de WTB jegens Pro Rail onzorgvuldig en onrechtmatig had gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de juiste stand van de wissel te vergewissen door af te stappen van de werktrein. Voor het hof stond vast dat een hoofdtaak van de WTB is te controleren of de wissels goed liggen tijdens werkzaam-heden aan het spoor ter voorkoming van aanzienlijke schade aan de wissel zoals in dit geval is opgetreden. Daarbij stond ook vast, aldus het hof, dat als de stand van de wissel niet goed kan worden gezien, de WTB moet afstappen. Hoewel de WTB zich hiervan bewust was, meende hij – naar is gebleken ten onrechte- toch (voldoende) te kunnen zien dat de wissel goed lag en dat niet behoefde te worden gestopt en niet behoefde te worden afgestapt, aldus het hof. Naar het oordeel van het hof was dit onzorgvuldig en onrecht matig van de WTB tegenover ProRail. Het hof memo reert daarbij nogmaals de omstandigheden van het geval en betrekt daarbij dat de WTB had verklaard dat hij zijn werkwijze na dit voorval had aangepast om ieder risico te vermijden: in plaats van (deels) over de 12 meter lange bak voor de cabine heen te kijken neemt hij sedert-dien vóór op de bak plaats.

Je kunt je afvragen of dat voor zijn persoonlijke veiligheid wel verstandig is. In de gegeven omstandigheden (de vorst, de mist, de in-structie om goed op de wissel te letten, de taak van de WTB, enz.) gaf het hof als zijn oordeel dat de WTB niet had mogen volstaan vanuit de rijdende werktrein, vanachter de voorge-plaatste 12 meter lange bak de stand van de wissel te beoor-delen. Gesteld noch gebleken is volgens het hof dat de WTB door BAM was geïnstrueerd dat de inspectie steeds vanaf de rijdende trein kon geschieden. BAM viel in de ogen van het hof niet te verwijten dat haar instructie niet uitdruk kelijk(er) vermeldde dat moest worden afgestapt om de stand van de wissel te controleren. Ook doet voor het hof niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van de WTB dat de twee machi-nisten op de werktrein – die voor deze beslissing geen (eind)verantwoordelijkheid droegen – hadden gezegd dat volgens hen de wissel goed stond. Inzake de aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW overwoog het hof dat aan het vereiste van de ondergeschiktheid was voldaan, nu JMV de zeggenschap had om de (naar het oordeel van JMV voldoende) gekwalificeerde medewerker al dan niet (in- en) uit te lenen en deze zo nodig niet (langer) op te roepen.

Ten aanzien van de onderlinge draagplicht overwoog het hof: “5.7 (Ook) indien ervan wordt uitgegaan dat ook BAM op grond van artikel 6:170 lid 1 BW jegens Pro-Rail (mede) aansprakelijk is, moet de schade op grond van het onder 5.5 overwogene in de onderlinge verhouding tussen BAM en JMV (artikel 6:102 lid 1 jo 6:101 lid 1 BW) aldus te worden verdeeld dat JMV, dat voor deze specifieke taak aan BAM een daartoe (volgens JMV voldoende) gekwalificeerde werknemer heeft (in- en) uitgeleend die deze taak vervolgens (in beginsel) zelfstandig uitoefent, de schade geheel dient te dragen. Dat BAM op het punt van de werkwijze van de WTB-er een instructiebevoegdheid had en heeft (zoals die later in de nadien uitgebrachte werkinstructie (‘maatregel’) is uitgeoefend) doet hieraan niet af, nu onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om te kunnen oordelen dat BAM ten tijde van het ongeval had behoren te weten dat zij de ingehuurde (specialistische) WTB-ers ter voorkoming van de opgetreden schade nader diende te instrueren, terwijl uit de verklaring van [de werktreinbegeleider] blijkt, dat zijn (kennelijk tijdens zijn eerdere opleiding verworven) kennis en kunde (afstappen bij twijfel over het zicht op de stand van de wissel) op zichzelf voldoende en juist waren, maar [de werktreinbegeleider] een (in de gegeven omstandigheden verwijtbare) inschattingsfout heeft gemaakt. Ook in dit ver-band is onvoldoende gesteld om te oordelen dat de (in wezen overbodige) instructie in de op de bewuste avond afgegeven WTI: ‘let op de stand van de wissels’ onvoldoende was.” De vordering van Zürich acht het hof op grond van het voorgaande toewijsbaar. De overige door Zürich gestelde contractuele grondslagen behoeven daarom volgens het hof verder geen bespreking.

>

13


>

Cassatie:In cassatie klaagde JMV dat het hof zijn onrechtmatig-heidsoordeel onjuist dan wel onvoldoende heeft gemoti-veerd. JMV licht deze klacht in een drie pagina’s omvat-tend relaas toe. Ik laat een volledige weergave van deze klachten achterwege. In de klachten worden thema’s als vereisten voor onrechtmatige gevaarzetting behandeld. Ook klaagt JMV dat de omstandigheid dát het risico zich heeft verwezenlijkt - ten minste als uitgangspunt - geen rele vante omstandigheid vormt bij de beoordeling van het onrechtmatig gevaarzettende karakter van de gedraging. Verder klaagde JMV een volle pagina over de oordelen van het hof inzake de vereisten (van art. 6:170 BW) onder-geschiktheid en functioneel verband. De meest essentiële klachten vermeld ik: Volgens JMV is er nog geen grond voor het aannemen van zeggenschap (opmerking RM: vereiste voor het aannemen van ondergeschiktheid), in het geval zich die zeggenschap beperkt tot het al dan niet oproepen van de WTB. Volgens JMV moet er ten minste sprake zijn van een instructiebevoegdheid van haar, zodat zij aanwijzingen en bevelen kan geven. Functioneel verband als aangenomen door het hof bestreed JMV met de stelling dat het hof had miskend dat art. 6:170 lid 1 BW vereist dat de kans op de fout door de gegeven opdracht is vergroot en JMV ook zeggenschap moet hebben gehad over de gedragingen waarin de fout was gelegen. A-G mr. T. Hartlief geeft eerst een overzicht van de feiten en het procesverloop tot en met het hoger beroep. Vervolgens bespreekt hij de grondslag van de vordering van Zürich, waarna hij de kenmerken en vereisten van art. 6:170 BW in 10 zeer lezenswaardige alinea’s bespreekt. De stand van de rechtspraak en literatuur worden uitgebreid in beeld gebracht. Na bespreking van de klachten conclu-deert Hartlief tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad:De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3.2: “Het onderdeel bestrijdt niet de hier door het hof gehanteerde maatstaf (r.o. 5.4.) dat de betrokken WTB-er had moeten afstappen wanneer niet goed kon worden gezien/beoordeeld of de wis-sel goed lag. Deze maatstaf dient bezien te worden tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoor-deling van de onrechtmatigheid van gevaarzettend gedrag, inhoudend dat niet reeds de enkele mogelijkheid van verwe-zenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaar-scheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van onwaarschijnlijkheid van die verwezenlijking als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576, NJ 1996/403). Daarbij moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244.”

In de daarop volgende overweging 3.3.3 zet de Hoge Raad ter beoordeling van de klachten 4 punten over de verhaal-baarheid van schade in een situatie als deze voorop. Daarin komt naar voren dat verhaal op de werknemer die de fout beging in art. 7:661 lid 1 BW is beperkt tot schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Spreekt de benadeelde de werknemer recht-streeks aan dan kan deze ingevolge art. 6:170 lid 3 BW regres nemen op zijn werkgever, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In rechtsoverweging 3.3.3 wordt als laatste punt door de Hoge Raad vooropgesteld: “ d. Mede gelet op de betekenis die een op art. 6:170 lid 1 BW gebaseerde, de werkgever veroordelende uitspraak kan hebben in een eventuele (bijvoorbeeld wegens insolventie van de werkgever aangespannen) opvolgende procedure te-gen de werknemer, maar gezien ook het nadeel dat een der-gelijke uitspraak in ander opzicht (zoals voor zijn reputatie) voor de werknemer kan opleveren, dient de rechter in een op art. 6:170 BW stoelende procedure - waarin de werknemer zelf geen partij is - de onrechtmatigheid van het handelen van de werknemer niet anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding is.” In rechtsoverweging 3.3.4 overweegt de Hoge Raad dat JMV terecht heeft geklaagd over ontoereikende motivering door het hof van diens oordeel voor zover dat inhoudt dat de weersomstandigheden de WTB hadden moeten nopen tot afstappen. De WTB, maar ook beide machinisten had-den verklaard dat zij de wissel goed konden zien en dat deze goed lag. Tegen die achtergrond heeft het hof niet duidelijk gemaakt waarom hij tot het oordeel kwam dat de WTB onrechtmatig had gehandeld door niet af te stappen. “ Redengevend voor ’s-Hofs oordeel dat de betrokken WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waar-neming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.” De Hoge Raad verwerpt de klachten van JMV over de overwegingen van het hof inzake zeggenschap en functio-neel verband, in het kader van art. 6:170 BW. Voldoende voor ondergeschiktheid is aldus de Hoge Raad dat bij de aansprakelijk gehouden partij zeggenschap bestaat. De Hoge Raad verwijst daarbij naar zijn arrest van 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896 (Staat-A.). In deze zaak oordeelde de Hoge Raad over de zeggenschap van de gemeente Rotterdam over politieagenten die in op-dracht van de Officier van Justitie een verdachte aanhielden. De kernoverweging luidde: “ Uitgangspunt moet zijn dat een werkgever slechts dan van zijn aansprakelijkheid voor zijn ondergeschikten is ontheven, als hij over de gedragingen van de ondergeschikte waarin diens fout was gelegen, ondanks het bestaan van het dienstverband, geen enkele zeggenschap uit hoofde van zijn rechtsbetrekking met deze ondergeschikte meer had (HR 7 jan. 1983, NJ 1984, 607)”

14


Inzake het vereiste functioneel verband (de kans op de fout moet door de opdracht zijn vergroot) overweegt de Hoge Raad in reactie op het cassatiemiddel van JMV dat het hof het ter beschikking stellen als opdracht heeft aangemerkt en geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de (door het hof aangenomen) fout van de betrokken WTB-er, die taken had te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk. De Hoge Raad vernietigt dan het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 februari 2016 en verwijst dit ter verdere beslissing naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Commentaar: Met dit arrest bevestigt de Hoge Raad nog eens van oordeel te zijn dat aan het vereiste functionele verband van art. 6:170 BW al gauw is voldaan. Zoals A-G Hartlief in zijn conclusie heeft laten zien, is sprake van een ruime uitleg. Het ondergeschiktheidsvereiste wordt zowel in de literatuur, als in de rechtspraak ruim uitgelegd, aldus Hartlief. Hij con-stateert dat dit ook geldt voor de kansvergroting op schade door een fout bij de uitvoering van de opgedragen werk-zaamheden. Zelfs “opgedragen werkzaamheden” zijn in dit opzicht onderhevig aan een ruime uitleg, zoals HR 9 no-vember 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7557, RvdW 2007/960 (Groot Kievitsdal) leert. Je zou ook kunnen zeggen dat met de hiervoor geciteerde kernoverweging uit het politieagent arrest de toon wel is gezet. Alleen als de werkgever geen en-kele zeggenschap heeft over gedragingen van de werknemer kan de werkgever aan de ruime uitleg ontsnappen. De uitleg is dermate ruim geworden, dat je de vraag kunt stellen of hier nog wel sprake is van criteria waarop aan-sprakelijkheid van een werkgever voor een als onrecht-matige daad te kwalificeren fout van een werknemer kan afstuiten. In ieder geval is de conclusie op zijn plaats dat de Hoge Raad op dit onderdeel een duidelijke en consistente lijn aanhoudt. Dat is op zichzelf voor de rechtspraktijk erg plezierig. De Hoge Raad heeft hiermee wederom piketpalen geslagen. Het is daardoor goed mogelijk op dit onderdeel de rechtspositie in te schatten. Interessanter vind ik de instructie van de Hoge Raad aan de rechter voor de beoordeling van de aansprakelijkheid. De opdracht van de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 aan de rechter is duidelijk: hoewel de werkgever partij is in een civiele procedure ex art. 6:170 BW, moet de rechter de aanspraak beoordelen als of deze tegen de werknemer zelf is inge-steld. Op het eerste gezicht geen verrassende overweging. Eigenlijk meer het intrappen van een open deur. Het gaat om een fout van de werknemer, welke moet kunnen wor-den gekwalificeerd als onrechtmatige daad. Dat bepaalt het beoordelingskader. Logisch dus dat de gestelde aan-sprakelijkheid van een werkgever ex art. 6:170 BW moet worden beoordeeld op die manier.

Het valt op dat de Hoge Raad hier niet volstaat met die enkele zin waarmee het beoordelingskader wordt gegeven.

Integendeel, in r.o. 3.3.3 staat de Hoge Raad met 4 deeloverwegingen stil bij het feit dat het gaat om schade die uiteindelijk voor rekening kan komen c.q. voor reke-ning komt van de werknemer. En hoewel de slotzin van 3.3.3. d. negatief is geformuleerd (“ niet anders te beoorde-len dan”) kan ik moeilijk aan de indruk ontkomen dat een beoordeling verlangd wordt, die aansluit bij de beschermings-gedachte welke ten opzichte van werknemers in relatie tot hun werkgever geldt. Die indruk wordt versterkt doordat de Hoge Raad in r.o. 3.3.3. zo uitdrukkelijk en tame lijk uit-gebreid ingaat op de positie van de werknemer zelf, hoewel die dus niet zelf in de procedure is betrokken en in het gevoerde partijdebat dit niet zo, in deze vorm naar voren was gekomen. Daarbij vermeldt de Hoge Raad tot twee-maal toe dat gelet op art. 7:661 lid 1 BW de schade slechts voor rekening van de werknemer komt in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. Als we daar wat dieper op ingaan dan valt voorts op dat in de interne verhouding werkgever-werknemer laatstge noemde vergaand wordt beschermd. Een recent voorbeeld daarvan is HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629, NJ 2016/396 (diefstal leaseauto). De werknemer liet in Amsterdam even de auto, een BMW, langs de straat staan om zijn hond de woning van een goede vriend in te geleiden. De autosleutels waren bevestigd aan de sleutelbos waar zich ook de deursleutel aan bevond. De deursleutel had hij in het deurslot gelaten met daar dus ook de autosleutel aan. Toen hij terugkwam was de BMW gestolen. Op grond van lease-voorwaarden werd de schade doorbelast aan de werkgever, die vervolgens vergeefs verhaal zocht op zijn werk nemer, want de vordering strandde op het ontbreken van opzet, dan wel aan opzet grenzende roekeloosheid. In het geval van de gestolen leaseauto was geen sprake van letselschade bij de werknemer. De werknemer was een ver-zekeringsarts in loondienst. De schade die van hem werd teruggevorderd bedroeg € 11.453,55. Weliswaar geen ge-ring bedrag, maar toch ook geen bedrag dat door een arts in loondienst onmogelijk zou kunnen worden opgebracht. Desondanks gaf de Hoge Raad als zijn oordeel dat verhaal op de werknemer niet kon. Daarmee werd de lijn die door de Hoge Raad al op 26 juni 1959 werd ingezet met zijn arrest De Bont-Zuidooster, ECLI:NL:HR:1959:AG2039, NJ 1959/551 consequent doorgetrokken.

Uiteraard is de onderlinge verhouding werkgever-werk-nemer een andere dan die van de derde die schade heeft geleden en deze wil verhalen op de werknemer. Gezien evenwel het besproken arrest zal het mij niet verbazen indien blijkt dat de drempel voor aansprakelijkheid in de art. 6:170 BW situatie hierdoor hoger ligt dan in het geval waarin die achter grond er niet is. De toekomst zal het ons leren.

>

15


In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 8 sep-tember 2017 geeft A-G Wuisman twee heldere antwoorden als het gaat om de inmiddels langslepende en weerbarstige discussie in de rechtspraktijk2 over de lichtere bewijsregel betreffende het causaal verband tussen subjectieve klachten en een ongeval sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001 (Zwolsche Algemeene/De Greef3). De eerste conclusie van Wuisman is dat Zwolsche Algemeene/De Greef geen door de Hoge Raad gegeven lichtere bewijsregel bevat. Die conclusie is niet nieuw. In de afgelopen jaren is in het hoogste juridisch resort deze conclusie ook al getrokken, maar staat verscholen tussen hectische casuïs-tiek4. De conclusie van Wuisman staat alles behalve ver-scholen en is daardoor niet mis te verstaan. De tweede conclusie van Wuisman is dat met name in de lagere recht-spraak onvoldoende is onderkend dat de lichtere bewijs-regel over het oorzakelijk verband tussen subjectieve klachten en een ongeval geen eigen oordeel is van de Hoge Raad. Anders gezegd, de lagere rechtspraak is aan de haal gegaan met een lichtere bewijsregel die niet bestond en niet bestaat. Deze expliciete vingerwijzing naar de lagere rechtspraak is zowel nieuw als zorgelijk te noemen. In de lagere rechtspraak is immers de afgelopen 16 jaar een lich-tere bewijsnorm gecreëerd, terwijl daartoe noch de Hoge Raad noch de rechtswetenschap een grondslag heeft aan-gereikt. Hierdoor is aan een benadeelde met subjectieve klachten de afgelopen jaren vaak, maar niet altijd, ten onrechte lichter bewijs gevraagd. Dat maakte het voor een benadeelde met niet-objectiveerbare klachten eenvoudiger dan voor een benadeelde met objectiveerbare klachten bij de fase van de te bespreken schade te komen. Ten onrechte.

Geen lichter bewijs bij het causaal verband van subjectieve klachten en een ongevalIn noot 4 van zijn conclusie5 concludeert Wuisman dat de Hoge Raad in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef geen rechtsregel geeft, dat aan het bewijs tussen een onge-val en subjectieve klachten (whiplashklachten) ‘niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld’. Deze passage is een oordeel van het hof in de procedure Zwolsche Algemeene/de Greef en is in cassatie niet bestreden. De passage geeft

dus niet een eigen oordeel van de Hoge Raad weer, aldus Wuisman.

Zoals gezegd is deze conclusie niet nieuw. Ook Lindenbergh heeft in de Spier-bundel6 (2016) vastgesteld dat het een ‘misverstand’ is dat de Hoge Raad een lichtere bewijsregel zou hebben aangenomen als het gaat om het vaststellen van het causaal verband ingeval van whiplashklachten. Spier had eveneens reeds in lijn met Wuisman en Lindenbergh in zijn ‘wervelende’ noot bij het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 20157 in zijn afronding (punt 5.14) – los van de casuïstiek die in die kwestie speelt – gecon cludeerd: ‘London wijst er terecht op dat ik eerder heb betoogd dat in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef door uw Raad geen eigen regel wordt geformuleerd op het terrein waarom het thans gaat. Ik vind dat nog steeds. (5.15) Ik deel ook de mening van London dat voorzichtigheid past om teveel en al helemaal doorslaggevend gewicht toe te kennen aan louter subjectieve belevingen van een slachtoffer. Het komt dan aan op de vraag wat ‘teveel’ is’.8

Wezenlijk bewijslastverschil tussen art. 6:162 BW en art. 6:98 BWDe lagere rechtspraak is meer dan eens aan de haal gegaan met een lichtere bewijsregel als zou de Hoge Raad die hebben uitgeschreven. Dit laat zich mogelijk verklaren door het feit dat de lagere rechtspraak de lichtere bewijsregel vaak, maar niet altijd, in de verkeerde ‘bewijssleutel’ plaatst en/of soms de lichtere bewijsregel eenvoudigweg voorop plaatst in het bewijskader (als uitgangspunt), om van daaruit verder ‘te wegen’. Goede voorbeelden zijn de twee arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch van 19 november 2013 en 14 mei 2013, met een noot van Lindenbergh9. Lindenbergh wijst er terecht op dat het hof de norm ‘lichter’ verkeerd plaatst en/of bewijs en toerekening door elkaar haalt.

Als het gaat om ‘lichter’, is de volgorde: allereerst dient in de zin van art. 6:162 BW het causaal verband tussen ‘een ongeval en de klachten’ en de dientengevolge ontstane beperkingen en de daardoor ontstane schade te worden be-wezen. Eerst nadat dit causaal verband, dat dus als het ware een drietrapsraket betreft, is vastgesteld, wordt toegekomen aan de toerekeningsvraag in de zin van art. 6:98 BW (“voor vergoeding komt in aanmerking”). Pas dan – in de zin van art. 6:98 BW – geldt een ruimere toerekeningsnorm.

‘Men kan dus niet – ook niet in het geval van whiplash-klachten – tot een ruimere toerekening in de zin van art. 6:98 BW komen zonder eerst het conditio sine qua non-ver-band tussen het ongeval en de schade te hebben vastgesteld.’, aldus Lindenbergh10. Kortom, in de eerste fase (art. 6:162 BW) draagt een bena-deelde een ‘normale’ bewijslast van het causaal verband.

De lichtere bewijsregel die nooit bestondHoge Raad 8 september 2017 (art. 81 lid 1 Ro.), conclusie A-G Wuisman1.

Henriek Kragt,

Advocaat bij Dirkzwager advocaten

& notarissen

>

16


Indien dat bewijs is geleverd, wordt aan een benadeelde in de zin van het toerekenen van de schade (art. 6:98 BW) een ruimere toerekening gegund.

Naast onderkenning rechtspraak heeft ook de rechtsliteratuur zich ‘vertild’In de hoogste juridische kringen is dus in de afgelopen jaren aan de rechtspraktijk toegelicht en uitgelegd dat de lichtere bewijsregel in het voordeel van een benadeelde, als het gaat om het bewijs van subjectieve klachten en een ongeval, onjuist is, niet bestaat, of althans niet door de Hoge Raad is uitgevaardigd11.

Een waaghals die het aandurft te stellen dat, nu de Hoge Raad zich nooit zelf heeft uitgelaten over de lichtere bewijs regel, Wuisman, Spier en Lindenbergh het niet bij het juiste eind hebben. Dat lijkt mij onwaarschijnlijk. Niet alleen de lagere rechtspraak is aan de haal gegaan met de lichtere bewijsregel bij subjectieve klachten. Ook de rechtsliteratuur heeft zich na het verschijnen van het arrest in 2001 aan het arrest ‘vertild’. Vrijwel direct na de publicatie van Zwolsche Algemeene/De Greef is in de rechtsliteratuur de bom gebarsten, als zou in dat arrest een belangrijke handreiking staan als het gaat om het causali teits vraagstuk voor benadeelden, die een whiplashtrauma hebben door-gemaakt. In Verkeersrecht 200112 staat ‘Het vraagstuk naar het verband tussen ongeval en klachtenpatroon was voor haar nog een bijkans onneembare hobbel.’ In Nieuwsbrief Personenschade 200113 wordt Zwolsche Algemeene/De Greef een zeer belangwekkend arrest genoemd voor de letselschadepraktijk waaruit zou volgen dat de optocht van orthopeden, neurologen, zenuwartsen en psychiaters rechts-omkeert kan maken. Maar er is ook tegengeluid. In het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, TVP 200114, en ook in het tijdschrift van de Nederlandse Vereniging van Revalidatieartsen, VRA 200215, wordt erop gewezen dat de waarde van het arrest van de Hoge Raad betrekkelijk is.

Wat na verloop van jaren steeds meer op de achtergrond raakt, en in feite zelfs verdwijnt, is de eenvoudige constate-ring dat de Hoge Raad in Zwolsche Algemeene/De Greef niet zelf heeft geoordeeld in de zin van een lichtere bewijs-regel. In plaats daarvan is een andere discussie opgedoken, die naar de vraag ‘hoe’ het bewijs van subjectieve klachten moet worden geleverd. Er zijn in dat kader verschillende smaken ontstaan waarin veelal, dus ten onrechte, de aan-name van de lichtere bewijsregel is vervlochten16. In de praktijk betekent dat, afhankelijk van bij welke rechtbank of hof een procedure wordt aangebracht, de advocatuur zich haast kennis te nemen van de lijn van de betreffende rechtbank of hof17. De ene rechtbank vraagt van een benadeelde ‘niet veel bewijs’, terwijl de andere rechtbank ‘gewoon’ bewijs vraagt. Een dergelijk onderscheid is vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid onwenselijk.

Los van de verschillende lijnen, als het gaat om vonnissen en arresten, springt de onjuiste aanname van de lichtere bewijsregel nog wel het meest in het oog tijdens de com-parities van partijen en/of bezwarenzittingen. Over de

inhoud van die zittingen wordt vrijwel niets aan het papier toevertrouwd. Maar het is niet zelden zo dat tijdens een zitting de rechtbank en/of het hof de lichtere bewijsregel aan partijen voorhoudt, al was het maar om in het kader van het beproeven van een minnelijke regeling aan de verzekeraar een teken af te geven ‘dat van een benadeelde niet zoveel bewijs mag worden gevraagd’. Daarmee dreigt mogelijk een eenvoudig aan te nemen causaal verband aan de horizon. Die 1-0 achterstand, waartegen een verzekeraar in dit verband veelal al voor aanvang van een zitting aan-kijkt, is dus niet juist.

Tegen de juiste bewijsrechtelijke achtergrond, andere uitkomsten?Zo stellig als ik het thans aandurf te zeggen dat het ‘nu dan toch echt eens’ klaar moet zijn met ‘het roepen’ dat Zwolsche Algemeene/De Greef een standaardarrest is waarin een lichtere bewijsregel staat, zo terughoudend ben ik als het gaat om het antwoord op de vraag of procedures een andere uitkomst zouden hebben gehad indien de lich-tere bewijsregel niet zou zijn toegepast in de fase van het te leveren bewijs van het causaal verband tussen het ongeval en de klachten, de beperkingen en de schade.

Die terughoudendheid komt vooral voort uit het feit dat het te leveren bewijs in de zin van art. 6:162 BW (het bewijs van het causaal verband) wordt voorgeschreven door art. 150 Rv. Kortweg ‘wie eist bewijst’. Maar bovenal bepaalt art. 152 Rv., de vrije bewijsleer, uiteindelijk of het bewijs is geleverd. De vrije bewijsleer betekent in praktische zin dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan het oordeel van de rechter, die na weging van de bewijsmiddelen definitief oordeelt over de subjectieve klachten in relatie tot het ongeval.

Vanwege de vrije bewijsleer is het niet goed mogelijk achter de schermen te kijken hoe een rechter het bewijs weegt. Hoe, en of de lichtere bewijsregel is geëffectueerd c.q. doel heeft getroffen en/of juist niet, is dus moeilijk te herleiden. Een goed voorbeeld is het recente vonnis van de Rechtbank Gelderland van 13 september 2017 ongepubliceerd18 waarin na opeenvolgende medisch deskundigen berichten, waarin de klachten als niet-reëel werden bestem peld, de rechtbank in de eindbeoordeling allereerst de lichtere be-wijsregel expliciet voorop stelt, om vervolgens dan toch op basis van de deskundigenberichten te oordelen dat de vor-dering van de benadeelde volledig moet worden afgewezen.

Wat ik wel zeker weet, is dat veel comparities over de afgelo-pen 16 jaar veelal een ander verloop c.q. een ander vertrek-punt zouden hebben gehad indien de lichtere bewijsregel geen onderdeel zou zijn geweest van het juridisch debat.

Hoe levert een benadeelde bewijs zonder de lichtere bewijsregel?De vraag die nog steeds overeind staat, is ‘hoe’ een bena-deelde met subjectieve klachten ‘normaal’ bewijs levert. Nog relevanter is de vraag ‘welk’ bewijs een rechter ten minste nodig heeft (zonder de lichtere bewijsregel) om

>

17


te komen tot het oordeel, dat het bewijs is geleverd in de fase van het causaal verband (art. 6:162 BW).

In de rechtsliteratuur, alsook rechtspraak, zijn over het ‘hoe’ vele ‘smaken’ terug te vinden. De Hek noemt in TVP 2011 ‘Whiplash-observaties van een rechter’19 twee (bewijs) hoofdlijnen, een subjectieve en een objectieve lijn: ‘Kolder spreekt in dat verband over een herontdekking van het criterium uit Zwolsche Algemeene/De Greef. In veel gevallen wordt door de rechter dus al ‘subjectief gekeken’ naar het slachtoffer. En de verzekeraar zal in die gevallen nolens volens, mee moeten kijken. De tweede hoofdlijn is objectief kijken naar een benadeelde. Die is weliswaar ver-keersslachtoffer, maar dat betekent niet per definitie dat zijn situatie louter en alleen bepaald wordt door het ongeval.‘

Naar ik meen is het koersen op de anamnese van een be-nadeelde (het subjectief kijken naar de benadeelde) in de zin van art. 150 Rv. beslist onvoldoende. Sterker nog, indien de lichtere bewijsregel wordt weggelaten, is de norm van het te leveren bewijs in feite ‘een redelijke mate van waar-schijnlijkheid’20 en die kan haast onmogelijk worden ge-vormd op basis van een anamnese. Een benadeelde zal met meer bewijs moeten komen om door de toegangspoort te komen van art. 150 Rv. Is naast een anamnese dan een vol-ledig medisch dossier (van voor, tijdens en na het ongeval) voldoende of is er meer nodig? Ik meen dat laatste en wel in de vorm van een medisch deskundigenbericht.

Ten minste een medisch deskundigenbericht in de mand van bewijsmiddelenIndien een benadeelde stelt dat hij subjectieve klachten heeft als gevolg van een hem overkomen ongeval, dient er voldoende bewijs op tafel te komen die deze stelling kan dragen. Dat geldt helemaal indien tevens de stelling wordt betrokken, dat door de klachten verlies arbeids-vermogen wordt geleden. Hoe hoger het belang, hoe meer eisen er aan het bewijs mogen worden gesteld. Ten behoeve van de bewijsfase met betrekking tot het vereiste causaal verband is dan eerst een niet-juridische beoorde-ling nodig in de vorm van een medische beoordeling. Zonder een medisch deskundig oordeel is het in het kader van art. 150 Rv. niet ‘verantwoord’ te komen tot een ‘verantwoord’ juridisch bewijsoordeel (art. 152 Rv.), dat de door de benadeelde gestelde subjectieve klachten ‘reëel’ zijn of ‘bestaan’ en door het ongeval zijn veroor-zaakt. Niet voor niets heeft de rechtspraktijk de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD)-vraagstelling ontwikkeld, die als centraal doel heeft niet medici uitsluitsel te bieden of sprake is van een medisch causaal verband tussen klachten en een ongeval. In dat kader is uiteraard aanbeveling 2.2.16 Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (RMSR) relevant. Een medisch deskundige beantwoordt de causaliteits-vraag uitsluitend vanuit medisch perspectief. Dat ingeval van subjectieve klachten neurologen niet van dienst zouden kunnen zijn om ‘mee te werken’ aan het te leve ren bewijs vanwege de uitgangspunten van de richtlijnen voor de bepaling van invaliditeit bij neurologische aandoe-

ningen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, is onjuist. In medische zin is de neuroloog de specialist bij uitstek die de benadeelde kan ‘helpen aan’ het bewijs, dat de subjectieve klachten kunnen bestaan en zijn ontstaan door het ongeval, ook al kan een neuroloog geen percentage in-validiteit daaraan toekennen21. Zonder een medische indica-tie van een medisch deskundige lijkt het, in de zin van het te leveren bewijs, conform art. 150 Rv., haast niet mogelijk dat het komt tot het bewijs van de klachten. In dat kader is ui-teraard zeer relevant dat een medisch deskundigenbericht ook ‘licht in de tunnel’ geeft, of er voor het ongeval niet al vergelijkbare klachten en (medische) beperkingen bestonden, alsook duidelijk maakt in hoeverre de klachten niet een an-dere medische oorzaak hebben22. Het deskundigenrapport (het medisch onderzoek) levert dus bewijs op in de zin van art. 150 Rv., waarmee een benadeelde zijn voordeel kan doen. Of uiteraard daardoor nadeel kan ondervinden. Dat lot, het niet kunnen bewijzen van het causaal verband, kan ook een benadeelde treffen met een objectief letsel. Ook van die benadeelde wordt in de rechtspraktijk vrijwel altijd ook eerst bewijs in de vorm van een medisch deskun-digenbericht verlangd. Waarom dat anders zou moeten zijn, als het gaat om een benadeelde met subjectieve klachten, is onder weglating van de lichtere bewijsregel niet goed te verantwoorden.

Uiteraard geldt in Nederland de vrije bewijswaardering, maar juist bij subjectieve klachten zal een medisch des-kundigenbericht aanwezig moeten zijn. Niet alleen omdat op de benadeelde een ‘gewone’ bewijslast rust, maar vooral ook omdat het ingeval van subjectieve klachten in de rede ligt, dat de rechter zich eerst in medische zin laat voorlich-ten, alvorens wordt overgegaan tot de bewijsweging van het geheel.23

Kortom, zonder dat op zijn minst de medische causaliteit is beoordeeld, kan het niet komen tot een juridische be-oordeling van de causaliteit.

Hoe verder zonder de lichtere bewijsregel?Vraagt u het mij dan is het kader van het te leveren bewijs van het causaal verband tussen subjectieve klachten, beper kingen en de schade door het ongeval eenvoudig. Of althans, indien de vertroebeling door verwijzing naar de niet bestaande lichtere bewijsregel uit Zwolsche Algemeene/De Greef door alle betrokken partijen achter-wege wordt gelaten, zijn de bewijsregels helder. Net zoals het bewijs dat wordt gevraagd van een benadeelde met een objectief letsel, rust op een benadeelde met een subjectief letsel de plicht bewijs te leveren dat er ‘reële’ klachten zijn ontstaan door het ongeval. Dat bewijs dient ten minste te worden geleverd meteen medisch deskundigenrapport (bericht). Of in ieder geval, de rechter zou zich ten minste door een deskundige moeten laten voorlichten, alvorens het geheel aan bewijs wordt beoordeeld.Indien een medisch onderzoek in de eerste essentiële bewijs fase wordt overgeslagen, loopt een benadeelde het risi co in de fase van het te leveren bewijs van de beperkin-gen en/of de schade bot te vangen, omdat dan op een veel >

18


later moment duidelijk kan worden dat er (helemaal) geen sprake is van voldoende klachten die leiden tot beperkingen en vervolgens schade. Als dat het geval blijkt te zijn, dient een benadeelde net zoals uiteindelijk De Greef een ontvan-gen schadevergoeding terug te betalen. Dat is onwenselijk voor alle partijen.

1 HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2273 (art. 81 lid 1 RO), conclusie A-G Wuisman, ECLI:PHR:2017:647

2 Vgl. Oskam en Reitsma ‘Causaal verband in whiplashzaken: een beschouwing vanuit juridisch en medisch perspectief ’, TVP 2014, p.1-27

3 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, ECLI:NL:HR:2001:AB20544 ECLI:NL:2015:308; RAV 2015, 45, 5.14 en 5.155 “De vaste jurisprudentie, waarvan sub 2.7 t/m 2.11 van de schrifte-

lijke toelichting aan de van [Eiser] melding wordt gemaakt, betreft het bewijs van het verband tussen een ongeval en whiplash-klachten. Bij het citaat sub 2.7 uit het arrest van 8 juni 2001 van de Hoge Raad (arrest Zwolsche Algemeene/[…]) past de aantekening dat de Hoge Raad met de passage dat “niet al te hoge eisen aan het bewijs van het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten kunnen worden gesteld” aanhaakt bij een in cassatie niet bestreden oordeel van het hof. De passage geeft derhalve niet een eigen oordeel van de Hoge Raad weer. Dat is met name in lagere rechtspraak on-voldoende onderkend. Zie in dit verband S. Lindenbergh, Zwolsche Algemeene/[…]), in M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel, Deventer 2016, blz. 177 e.v.”

6 S. Lindenbergh, Zwolsche Algemeene/De Greef, in M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel, Deventer 2016 blz. 177.185

7 ECLI:NL:HR:2015:308, RAV 2015, 458 Vgl. ook A-G Spier bij het arrest HR 20 mei 2005,

ECLI:NL:PHR:2005:AS4406, voetnoot 66: ‘Zij zien er m.i. aan voorbij dat uw Raad op dit punt geen enkel eigen oordeel geeft en ook niet behoeft te geven’

9 NJ 2016,13310 NJ 2016, 13311 Voor degenen die nog twijfelen, lees de uitgebreide beschrijving

van de Zwolsche Algemeene/De Greef I en II-procedures van mijn kantoorgenoot Van Huizen, PIV-bulletin april 2017, pag. 3 e.v.

12 Verkeersrecht 2001, 16813 Nieuwsbrief Personenschade juli/augustus 2001, pag. 2 e.v.14 TVP 2001, nr. 3, pag. 89 staat expliciet vermeld dat in de procedure

bij de Hoge Raad helemaal niet in debat was dat aan het bewijs tus-sen whiplashklachten en een ongeval geen al te hoge eisen mogen worden gesteld

15 VRA 2002, pag. 4216 Vgl. mr. Kolder in zijn uitgebreide bijdrage in TVP 2011 over de

juridische beoordeling van het postwhiplashsyndroom.17 Het is uiteindelijk zelfs zover gekomen dat uit de literatuur een

overzicht valt te destilleren van de wijze waarop de verschillende rechtbanken en hoven een verschillend plan van aanpak hanteren in de Zwolsche Algemeene/De Greef-problematiek. Vgl. mr. Kolder, TVP 2011 en mr. Oskam en drs. Reitsma TVP 2014, p. 111-122, waarin de verschillende lijnen in de rechtspraak staan opgesomd

18 Zaaknummer C/05/313155 / HA ZA / 16-645; PIV-site https://stichtingpiv.nl/rb-door-aggravatie-niet-vastgesteld-dat-klachten-aanwezig-reeel-niet-ingebeeld-niet-voorgewend-en-niet-overdre-ven-zijn/

19 TVP 2011, nr. 2, pag. 37 t/m 4320 S. Lindenbergh, Zwolsche Algemeene/De Greef, in M. Fauge en

T. Hartlief (Red.), de Spier-bundel, Deventer 2016 blz. 177 21 Zie E.M.H. van den Doel, whiplash en de neuroloog. De nieuwe

richtlijnen voor de bepaling van invaliditeit bij neurologische aan-doeningen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, TVP 2008/1, p. 4 en G.F. Koerselman, TVP 2008/4, p. 132-135.

22 Vgl. in dit kader bijvoorbeeld het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 april 2016; ECLI:NL:RBROT:2016:2803

23 Lindenbergh NJ 2016, 133.

>

19


Fraude signaleren, fraude bewijzen en daarbij de privacy van betrokkenen respecteren waren de belangrijkste thema’s tijdens de drukbezochte studiedag ‘Fraude in de letselschadepraktijk’. Deze bijeenkomst van Studiecentrum Kerckebosch in Hotel Breukelen op donderdag 9 november 2017 bood een boeiend programma van drie inleidingen in de ochtend en vier workshops in de middag. Duidelijk werd dat in de werkwijze bij een vermoeden van fraude volop risico’s en aandachtspunten zitten. Hoe verkrijg je bewijs? Wat mag je onderzoeken? Op welke valkuilen moet je letten?

De studiedag werd ingeleid en voorgezeten door prof. mr. J.H. Wansink, die tot zijn emeritaat in 2011 bijzonder hoogleraar Verzekeringsrecht aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam was. In zijn inleiding vertelde Han Wansink over zijn persoonlijke betrokkenheid bij het onderwerp fraude in de letselschadepraktijk. Om te beginnen is hij lid van het tuchtcollege van het NIVRE, dat klachten over het gedrag van experts beoordeelt. Bij de behandeling van die klachten komen geregeld zaken naar voren die bij fraude-onderzoeken zijn misgegaan. “Vaak is het de vraag wanneer het moment is aangebroken waarop je zegt dat er voldoende reden is om een fraudeur te signaleren en te registreren”, aldus Wansink. “Als je iemand registreert, is dat niet niks, dan gebeurt er toch wel wat met degene die geregistreerd wordt. Die krijgt een heel vet zwart kruis op zijn voorhoofd.” Wansink is ook lid van de Tuchtraad Financiële Dienstverlening (Assurantiën) en hij is voorzitter van de commissie die bij artsen medische informatie kan opvragen wanneer een verzekeraar vermoedt dat iemand bij het aan-gaan van een levensverzekering de gezondheidsverklaring niet correct heeft ingevuld. “Ook daarbij heb je te maken met gevoelige verhoudingen tussen waarheidsvinding ener-zijds en privacybescherming anderzijds”, aldus Wansink.

Fraude-indicatorenDe eerste spreker tijdens de studiedag was Marius Rademaker NIVRE-re, registercoördinator fraudebeheer-sing en onderzoeksexpert bij Generali Verzekeringsgroep. Hij definieerde verzekeringsfraude als opzettelijk een on-juiste voorstelling van zaken geven met als doel onrecht-matig een verzekeringsdekking, een verzekeringsuitkering of een service te verkrijgen bij de totstandkoming of de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst. Hij onder-scheidde verschillende soorten verzekeringsfraude: fraude door consumenten, fraude door of met behulp van een in-termediair, fraude door dienstverleners en fraude door de eigen medewerkers van de verzekeraar. De omvang van verzekeringsfraude mag volgens Rademaker op 10 à 12 procent van de totale schadelast worden geschat. Dit zou een financieel belang van 900 miljoen tot 1 miljard euro betekenen. De hoofdvormen van externe fraude in de letsel-schadepraktijk zijn het majoreren of aggraveren van het letsel, het fingeren van een letsel, het ensceneren van de schadeveroorzakende gebeurtenis en het niet voldoen aan de mededelingsplicht. Marius Rademaker ging uitgebreid in op de fraude-indicatoren, dus de signalen dat er van fraude sprake kan zijn. Hij noemde het opvallend gedrag van betrokkenen, onregelmatigheden in bijvoorbeeld of-fertes en nota‘s, onduidelijke bewijsstukken, (een vermoeden van) een slechte financiële situatie van betrokkene, een snelle onderbouwing van de schadeomvang, bekendheid met processen in de schadebehandeling, een bedenkelijke toedracht en nog tal van andere indicatoren.

Stappenplan“Als je alle indicatoren hebt vastgelegd”, aldus Rademaker, “ofwel, in ons vakjargon, ‘gestapeld’, dan kan er op enig moment gerede twijfel ontstaan. Dit is nog meer het geval als er een anonieme maar concrete tip wordt gegeven of als er informatie in die richting komt van de medisch adviseur of zelfs de belangenbehartiger. Ik adviseer dan om redelijk snel de fraudecontactpersoon op de afdeling erbij te betrekken en samen met hem of haar een stappenplan te maken. Daar hoort een aantal beslismomenten bij, waarbij ook de coördinator fraudebeheersing en de manager van de afdeling zal worden betrokken. Deze beslismomenten betreffen het in onderzoek nemen van het dossier ofwel het feitenonderzoek, de evaluatie na dit feitenonderzoek en ook de evaluatie na een persoonlijk onderzoek. Bedenk bij dit alles dat het aan de kant van de ver-zekeraar en ook aan de kant van de belangenbehartiger onbe-kend is wat er precies is gebeurd waardoor het letsel is ontstaan. Onderzoek dit daarom meteen nadat de melding is binnen-gekomen. Interview de verzekerde, de tegenpartij, de politie, de brandweer als die erbij is geweest, en maak vervolgens een rapport op waarin gewoon de feiten vastliggen. Misschien heb je nog jarenlang plezier van dat rapport, in de schadebehande-ling, maar zeker ook in een eventueel fraudeonderzoek.”

Studiedag Fraude in de letselschadepraktijkPvS

>

20


Privacy in de praktijk Privacy in de praktijk is het kennisgebied bij uitstek van mr. Petra Oskam, advocaat bij Kennedy Van der Laan. Zij behandelde wat wel en niet mag in een internetonderzoek door verzekeraars, hoe je met medische gegevens moet om-gaan en tot slot nog een aantal privacyaspecten vanuit ver-schillende onderzoeken. Vanzelfsprekend behandelde zij bij dit alles het juridisch kader, dat wil zeggen de Grondwet en het EVRM waarin het grondrecht op privacy is vastgelegd, het Handvest Grondrechten EU waarin het grondrecht op de bescherming van persoonsgegevens is vastgelegd en tot slot de Richtlijn bescherming persoonsgegevens. Uit dit alles zijn de Wet bescherming Persoonsgegevens (Wbp), de Gedragscode verwerking persoonsgegevens Financiële Instellingen (GVP) en de Gedragscode persoonlijk onder-zoek afgeleid. In deze laatste gedragscode is met name artikel 2 van belang. Hierin is bepaald dat de verzekeraar bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging moet maken tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Een hoofdstuk apart in de letselschaderege-ling is natuurlijk het medisch traject. Daarvoor biedt de Medische Paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade de nodige regels en richtlijnen. “Hoe zit het bijvoorbeeld met het medisch advies?”, aldus Petra Oskam. “Hoe gaan we daarmee om?”

Nuance bij medische adviezen“De Medische Paragraaf gaat uit van transparantie”, ver-volgde zij. “Is het een medisch advies over de gevolgen van de schadeveroorzakende gebeurtenis, dan verstrekken de belan-genbehartiger en de verzekeraar dat aan elkaar. Is het echter een medisch advies in een medische aansprakelijkheidszaak, dan ligt dat anders. Hierover heeft het Hof Den Haag zich onlangs nog uitgesproken1. Deze uitspraak betrof een zaak waarin gesteld werd dat er een fout was gemaakt bij een ge-boorte met behulp van een keizersnede. De moeder gaf aan dat haar ter ore was gekomen dat verzekeraar Centramed een radioloog had geraadpleegd en dat in dat overleg zou zijn gebleken dat er inderdaad iets mis was gegaan. Zij stelde dat zij op grond van artikel 35 van de Wet bescherming persoons-gegevens mocht inzien welke gegevens over haar werden ver-werkt en eiste daarom inzage daarvan. Het hof heeft echter bepaald, dat de informatie van zo’n overleg tussen de verzeke-raar en een partijdeskundige over de vraag of er een fout is gemaakt, geen informatie is die door de betrokkene op grond van artikel 35 Wbp op juistheid kan worden gecontroleerd. Dat is dus een belangrijke nuance bij die medische adviezen, want dit betreft informatie die je niet zonder meer met de we-derpartij hoeft te delen. En ik denk dat dit ook logisch is, want het is natuurlijk informatie aan de hand waarvan je als partij je positie bepaalt en je standpunt gaat onderbouwen.”

ValkuilenMr. Peter Knijp, advocaat bij Stadermann Luiten Advocaten, sprak over de valkuilen die zich kunnen voordoen bij een vermoeden van fraude en bij fraudeonderzoek. Deze hebben te maken met de bewijspositie in civiel recht. In het alge-

meen is het zo dat wie stelt, moet bewijzen. Een slachtoffer die een schadevergoeding vraagt, moet bewijzen dat die vordering terecht is. Wanneer een verzekeraar stelt dat de vordering frauduleus is, zal hij moeten bewijzen dat bij-voorbeeld facturen vervalst zijn of dat het letsel wordt ge-aggraveerd. Vermoedt een verzekeraar dat bepaalde voor-schotten ten onrechte zijn uitgekeerd, dat zal hij moeten aantonen dat die uitkeringen onverschuldigd zijn betaald. “Dit brengt allerlei bewijsrechtelijke complicaties met zich mee”, aldus Peter Knijp. “Je kunt wel gaan werken met het omdraaien van de bewijslast en dergelijke, maar dat zijn altijd lastige discussies. In ieder geval is het vertrekpunt van de vordering heel belangrijk: wie ben ik en wat wil ik. Het kan daarom in de loop van de behandeling van zo’n letsel-schadezaak waarin een vermoeden van fraude is ontstaan, verstandig zijn om een tactische afweging te maken. Misschien moet je niet vorderen dat alles wat al is uitgekeerd, meteen wordt terugbetaald, maar moet je de lijn die eerst is ingezet uitzitten en bekijken hoe het afloopt. Er is immers een belangrijke valkuil in dergelijke zaken en die heeft te maken met de onderverdeling van het civiel recht in het aansprakelijkheidsrecht en het verzekeringsrecht.”

Probaat middelPeter Knijp besprak ter illustratie van een en ander de zaak waarin een kampeerder, slapend in zijn tent op een veldbed, door een automobilist werd aangereden die op de camping onhandig aan het manoeuvreren was. De kampeer der viel van zijn veldbed, liep daardoor een armblessure op en raakte arbeidsongeschikt. Knijp: “De aansprakelijkheids-verzekeraar van de automobilist kijkt naar de aard van het ongeval, de persoon van de bestuurder en het slachtoffer en de precieze toedracht. De ongevallenverzekeraar kijkt naar de persoon van het slachtoffer, het veldbed en de val. De on-gevallenverzekeraar heeft een contractuele relatie met het slachtoffer en deze wordt mede bepaald door titel 7:17 BW. Daar staat in dat de verzekerde een medewerkingsplicht heeft. Hij moet alle gegevens verstrekken die voor de verze-keraar van belang zijn om de schade te kunnen bepalen en de vergoeding vast te stellen. Heeft de verzekerde de opzet dat niet te doen, dan kan het recht op schadevergoeding onder die polis in zijn geheel komen te vervallen. De verzekeraar heeft dus in de verzekeringsrechtelijke verhouding ten op-zichte van de verzekerde een heel probaat middel om met fraude om te gaan. Dat is volkomen anders in de aansprake-lijkheidsrechtelijke situatie. Het maakt dus veel uit of je een ongevallenverzekeraar of een aansprakelijkheidsverzekeraar bent.”

Trends in fraudeNa de lunchpauze werden vier workshops aangeboden, waaruit de meer dan honderd deelnemers aan de studie-dag er twee konden kiezen. Marius Rademaker NIVRE-re, registercoördinator fraudebeheersing en onderzoeksexpert bij Generali Verzekeringsgroep, ging nader in op een aan-tal elementen uit zijn presentatie in het ochtendprogramma. Hij besprak onder meer het stapelen van fraude-indicatoren en de trends die in die indicatoren kunnen worden opge-merkt. Zo mag men fraude vermoeden bij scooterongevallen

>

21


met licht letsel maar veel schade aan dure kleding, bij claims van studenten in verband met studie vertraging, bij aanrijdingen op bepaalde rotondes in de stad Utrecht en bij aanrijdingen op een bepaald industrieterrein in Rotterdam. Rademaker besprak ook de rol van de fraude-contactpersoon en van de coördinator fraude beheersing en de bijzonderheden van methodisch onderzoek, feiten-onderzoek, persoonlijk onderzoek en derdenonderzoek.

LeugenaarsBram van der Meer MSc, recherchepsycholoog en direc-teur van Van der Meer Investigative Psychologists, ging in op de psychologische aspecten bij letselschadefraude. Hij karakteriseerde leugenaars als vaak dominant, zelfverzekerd en populair. Ze hebben nogal eens een oppervlakkige kijk op relaties, gebruiken anderen in hun eigen voordeel en laten zich niet door maatschappelijke en normatieve regels sturen. Sociaal angstige mensen zijn over het algemeen slechte leugenaars, aldus Van der Meer. Hij benadrukte dat er culturele verschillen in deze patronen zijn en ook dat er verschillende soorten leugens zijn, zoals bewust en opzettelijk liegen, liegen na beïnvloeding en ‘pseudologica fantastica’ (de neiging tot magisch denken en fantasierijk-heid, in combinatie met een borderline-persoonlijkheids-problematiek en aandachttrekkerij). Van der Meer ging ook nog uitgebreid in op de wijze waarop verhalen over het verleden tot stand komen en op verschillende vormen van geheugenverlies. Hij sloot tot slot aan bij de uiteenzet-ting van Marius Rademaker met een overzicht van fraude-indicatoren, indicatoren van malingering en onjuiste ziekte-claims.

RechtsbeschermingDe rechtsbescherming van het slachtoffer was het thema van de workshop van mr. Jasper Keizer, advocaat bij SAP letselschade advocaten. Hij ging in op de vraag welke stappen een slachtoffer kan ondernemen wanneer hij of zij meent ten onrechte van fraude te worden verdacht. De rechtsbe-

scherming van het slachtoffer is vooral geregeld in de Wet bescherming persoonsgegevens, de Algemene verordening gegevensbescherming en de Uitvoeringswet hierbij. Daarbij gaat het dan om zaken als het recht op informatie en het recht op de correctie of de verwijdering van verwerkte gegevens. Jasper Keizer besprak diverse zaken waarin een hof of de Hoge Raad zich over deze aspecten had uitge-sproken. Hij sloot af met een statement van Loesje (“Ik heb niets te verbergen, maar dat hoeven ze niet te weten”) en een aantal praktische tips voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een persoonlijk onderzoek en voor de keuze van het type procedure en de soort vordering.

AfwikkelingDe vierde workshop ging over de afwikkeling van een fraudezaak. Mr. Peter Knijp, advocaat bij Stadermann Luiten Advocaten, besprak de situatie waarin fraude is aangetoond, maar de schade nog wel moet worden afge-wikkeld. Op welke schadevergoeding heeft een betrokkene dan nog recht en wat vordert de verzekeraar eventueel terug? In de workshop waren diverse casusposities, moeilijke afwegingen en rekenvoorbeelden aan de orde. De casus betrof een slachtoffer met een whiplashsyndroom, maar de schadebehandelaar kreeg een anonieme tip dat het slachtoffer zich zou aanstellen en zelfs bijna fulltime aan het bijklussen was. Ook werd een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden behandeld over de rechtmatigheid van een observatieonderzoek door een verzekeraar. Het slachtoffer vroeg een rechtbank in een deelgeschil om voor recht te verklaren dat het persoonlijk observatieonderzoek onrechtmatig was geweest. De recht-bank wees het verzoek af, waarna het slachtoffer hoger beroep instelde bij het hof en dat kwam tot een andere uitkomst dan de rechtbank.

1 Hof Den Haag 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2723

22


De Letselschade Raadsdag 2017, op donderdag 16 november 2017 in Hotel Theater Figi in Zeist, was om verschillende redenen een memorabele. Het was de eerste voor de nieuwe voorzitter mr. Tjibbe Joustra en het was de laatste voor ouddirecteur drs. Deborah Lauria. Bovendien waren niet de minst belangrijke onderwerpen aan de orde: de voorspoedige gang van zaken met betrekking tot de Handreiking Zorgschade en de daarentegen moeizame start van het Register Letselschade.

De circa 120 deelnemers aan De Letselschade Raadsdag 2017 werden welkom geheten door mr. Tjibbe Joustra, die in mei 2017 tot voorzitter van De Letselschade Raad werd benoemd. Joustra is tevens voorzitter van de Onderzoeksraad voor Veiligheid en in zijn welkomst-woord legde hij een verband tussen beide functies. Hij zei: “In het werk van de Onderzoeksraad hebben we met mensen te maken die letsel hebben opgelopen, maar helaas ook met veel nabestaanden. Ik vind het opvallend dat nabestaanden meestal niet in de eerste plaats over schade willen praten, maar wel over wat er precies is gebeurd. Voor hun verwer-kingsproces staat dat centraal. Daarnaast gaat de Onderzoeksraad niet over schuld of boete, maar wij willen lering voor de toekomst trekken. Van nabestaanden horen we dan, nadat ze dit op zich hebben laten inwerken, dat het overlijden van hun naasten misschien toch nog ergens goed voor is geweest. Het verhindert misschien dat iemand anders hetzelfde als hun geliefden zal overkomen. Dit zijn zaken die van groot belang zijn.” Gaat het om mensen die een letsel hebben opgelopen, dan is van belang dat men op een gege-ven moment met het leven verder moet. “En dat vind ik het mooie van De Letselschade Raad”, aldus Joustra, “dat u daar met z’n allen mee bezig bent, ieder vanuit zijn eigen professionaliteit. Centraal staat hoe je met het slachtoffer omgaat.” Tjibbe Joustra vertelde dat hij De Letselschade Raad in het halfjaar van zijn voorzitterschap heeft leren kennen als een fragiele organisatie, grotendeels op vrij-willigheid gebaseerd en op het professionele verlangen slachtoffers goed te behandelen. “En misschien is het die fragiliteit die De Letselschade Raad sterk maakt en een buiten-gewoon nuttig instrument”, zei hij. Tot slot memoreerde Joustra zijn gehoor eraan dat De Letselschade Raad in 2018 twintig jaar bestaat. “Na een aarzelend begin, ik geloof met regels voor kilometervergoedingen en dergelijke, heeft de raad bewezen bestaansrecht te hebben. Als ik zie wat er vandaag op de agenda staat en wat we de komende tijd gaan aanpakken, dan denk ik dat De Letselschade Raad zijn nut en plaats in de samenleving duidelijk heeft gemaakt.” Aansluitend gaf Tjibbe Joustra het woord aan prof. mr. Ivo Giesen, hoogleraar Privaatrecht aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van Universiteit Utrecht, die

voor de zesde keer in successie dagvoorzitter van De Letselschade Raadsdag was.

Handreiking ZorgschadeDe eerste presentatie betrof meteen ook het pièce de rési-stance van De Letselschade Raadsdag 2017, namelijk de toelichting bij en de overhandiging van het eerste exem-plaar van de Handreiking Zorgschade. Erwin Audenaerde, gerechtelijk deskundige, arbeidsdeskundige bij Heling & Partners en lid van het Platformoverleg van De Letselschade Raad, is vanaf het begin in 2014 betrokken geweest bij de totstandkoming van de Handreiking Zorgschade. Dit do-cument is in feite het resultaat van de consultaties omtrent het ‘Consultatievoorstel schadevergoeding zorg en affectie-schade’. Met dit voorstel beoogde de wetgever de zorgvrager, dus het slachtoffer of de patiënt met een zorgbehoefte, nog meer de regie te geven over de organisatie van de verzorging die hij als gevolg van het ongeval of incident nodig heeft. De letselschadebranche heeft destijds aangeboden gezamen-lijk tot een regeling te komen die recht doet aan de uitgangs-punten en doelstellingen van het voorstel, waarin vooral aandacht wordt besteed aan de positie van de zorgvrager. In werkgroepen, georganiseerd door De Letselschade Raad, heeft de letselschadebranche de bestaande proble-matiek onderzocht en de uitkomsten daarvan in de hand-reiking verwerkt. Met de Handreiking Zorgschade heeft de letselschadebranche bijgedragen aan het voorkomen van een langdurig wetgevingstraject over dit onderwerp.

Doelstellingen De Handreiking Zorgschade is van toepassing op letsel-schadezaken waarin sprake is van een blijvende, intensieve en complexe zorgvraag. De handreiking behelst een be-schrijving van de processtappen die kunnen of moeten

De Letselschade Raadsdag 2017:verslag van voor en tegenspoedPvS

Fotografie: Wilmar Dik

23


worden gezet bij de afwikkeling van zorgschadezaken. De Handreiking Zorgschade heeft twee doelstellingen. Om te beginnen biedt de handreiking een beoordelings-kader bij het vaststellen van de noodzakelijke zorgbehoefte en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Daarnaast geeft de handreiking concrete handvatten voor een meer in-zichtelijke schadevaststelling en schadebegroting bij zorgsituaties waarin sprake is van een bovennormale zorgvraag die niet volledig vanuit reguliere private en publieke middelen kan worden gefinancierd. In zijn presentatie ging Erwin Audenaerde onder meer in op de knelpunten die zich momenteel nog in deze letselschade-zaken voordoen. Hij zei: “In de huidige praktijk is er voor letselschadeslachtoffers en patiënten met een blijvende, intensieve en complexe bovennormale zorgvraag niets geregeld en niets afgesproken. Het is aan ons de taken van de mantelzorger of de individuele zorgverlener in kaart te brengen, te begroten en daar een prijskaartje aan te hangen, maar wat zijn de kaders? Waar moeten we vanuit gaan? Er is geen definitiekader, we weten niet onder welke noemer we bepaalde activiteiten moeten brengen en er is onduide-lijkheid over de vaststelling van de omvang van de zorguren. Als we het bijvoorbeeld hebben over iemand die vieren-twintig uur per dag toezicht nodig heeft, moet er dan ook inderdaad vierentwintig uur per dag aan zorg worden toegeschreven? Of moeten we alleen kijken naar de uren waarin daadwerkelijk een activiteit plaatsvindt? Omdat bovendien afspraken over tarieven ontbreken, is er simpel-weg geen uniformiteit.”

Actualiseren en doorontwikkelen De Handreiking Zorgschade bestaat uit tien paragrafen over onder meer toegangscriteria voor een bovennormale zorg-vraag, de kring van informele zorgverleners, de proces-beschrijving, de kwaliteitsborging voor wat betreft de inge-schakelde deskundigen, taken en activiteiten, aanpassingen, hulpmiddelen en voorzieningen en de zorgregelingen. Wat nog ontbreekt, is een financiële paragraaf. Erwin Audenaerde: “Daar wordt nog aan gewerkt. Het is niet zo dat we hebben gedacht: we zijn al een heel eind, we vechten die financiële kant in de praktijk wel uit. Nee, we waren zelfs bijna in staat u vandaag ook de financiële paragraaf te pre-senteren, ware het niet dat bepaalde ontwikkelingen een ander licht doen schijnen over de bruto-netto-betalingen van vergoedingen. Dat vereist dat we nader onderzoek zullen moeten doen en deskundigen zullen moeten raadplegen. De praktijk is complex, maar we hopen over een aantal maanden zover te zijn dat we ook de financiële paragraaf kunnen pre-senteren.” Audenaerde benadrukte nog dat de Handreiking Zorgschade een levend document is. “Het begin is er”, zei hij. “en daar zijn we trots op, maar we zullen het voortdurend moeten actualiseren, doorontwikkelen en we zullen het na een jaar moeten evalueren. En misschien maken we het wel zo mooi, dat we op een gegeven moment van de handreiking een richtlijn maken. In ieder geval is deze handreiking door de branche gemaakt en wordt die door de branche gedragen. De Handreiking Zorgschade bevordert de uniformiteit en dat is precies wat we willen bereiken.”

Mooie stap voorwaartsHet eerste exemplaar van de Handreiking Zorgschade werd door Tjibbe Joustra uitgereikt aan mevrouw mr. dr. Gerry ter Huurne, directeur wetgeving en juridische zaken bij het ministerie van Justitie en Veiligheid. Daaraan voor-afgaand zei Joustra dat de Handreiking Zorgschade een gezamenlijke inspanning is van veel verschillende profes-sionals uit de letselschadebranche. “De branche heeft het initiatief genomen en daadkracht getoond en verdient daar-voor complimenten. Het is moedig geweest aan de wetgever voor te stellen zelf met een oplossing te komen voor een opti-male afwikkeling van letselschadezaken waarin zorgschade een belangrijke rol speelt. Overigens heeft het ministerie evenveel moed getoond door de markt de kans te bieden om met een alternatief voor de wet te komen.” Volgens Joustra heeft het feit dat veel verschillende professionals aan de totstandkoming van de Handreiking Zorgschade hebben bijgedragen, tot een mooi product geleid. “Deze professio-nals hebben laten zien wat krachtenbundeling kan opleveren”, zo zei hij. Volgens hem waren twee vraagstukken in de be-sprekingen cruciaal, namelijk de identificatie van de meest aangewezen persoon om de zorgbehoefte vast te stellen en de vaststelling van de meest aangewezen personen om de taak van informeel zorgverlener op zich te nemen. “Ik spreek het vertrouwen uit”, zei hij tot slot, “dat de Handreiking Zorgschade de afwikkeling van delicate letselschadezaken zal verbeteren. De regie is in handen van de persoon om wie het gaat, ondersteund door gekwalificeerde professionals die hem goed van advies kunnen voorzien. En dat is een heel mooie stap voorwaarts.”

Beter dan wetgevingGerry ter Huurne was naar De Letselschade Raadsdag geko men ter vervanging van Sander Dekker, minister voor Rechtsbescherming, die vanwege Kameroverleg verhinderd was. Zij zei, nadat haar de Handreiking Zorgschade was aangeboden: “Ik vind dit een heel belangrijk initiatief en ik denk dat iedereen dat begrijpt wanneer je je in het slachtoffer van een ongeval of in de naaste van een slachtoffer verplaatst. Terwijl zij nog kampen met de fysieke en emotionele gevolgen van het ongeval moeten zij ook al naden ken over de alles-bepalende vraag hoe het leven opnieuw vorm kan worden gegeven. Het is ongelofelijk belangrijk dat zij op dat moment de juiste bijstand krijgen. En daarom vind ik het prachtig dat deze Handreiking Zorgschade tot stand is gekomen.” Volgens Ter Huurne was bijstand aan slachtoffers met om-vangrijke letsels en aan degenen die deze slachtoffers zorg gaan verlenen ook de intentie van het departement toen met een voorontwerp van een wetsvoorstel voor zorg en affectieschade werd begon nen. “Maar dat voorontwerp riep enorm veel discussie op”, zei ze. “En dat was ook wel begrij-pelijk, want als de casuï stiek zo groot en omvangrijk is als bij zorgschade, is dat een heikel karwei. Het is erg moeilijk die casuïstiek in wettelijke regels te vatten. Daarvoor is wet-geving gewoon veel te star. Daardoor riep de uitvoering van onze mooie voornemens meer vragen op dan we met behulp van wetgeving konden beantwoorden. En het was daarom des te beter dat de praktijk er zelf mee aan de slag ging. Het ministerie is dan ook heel erkentelijk voor het feit dat >

24


De Letselschade Raad de handschoen heeft opgepakt en naar alternatieven voor wetgeving heeft gezocht. Het is ge-woon knap dat u erin geslaagd bent tegengestelde belangen bij elkaar te brengen, verschillen te overbruggen en tot dit resultaat te komen. Het laat zien dat u allen betrokken bent bij de menen om wie het echt gaat: de slachtoffers en hun naasten. Deze Handreiking Zorgschade is een mooi staaltje van zelfregulering, iets wat in mijn ogen, als wetgevings-jurist, echt is te prefereren boven nieuwe wetgeving.”

Drie pijlersNa een korte pauze was het woord aan Deborah Lauria, oud-directeur van De Letselschade Raad. Op 1 november 2017 heeft zij een andere functie aanvaard en het was daarom de laatste keer dat zij de deelnemers aan De Letselschade Raadsdag toesprak. Zij gaf allereerst uitleg aan het thema van de dag, ‘Of(f) course’, waarmee wordt aangegeven dat De Letselschade Raad graag tot oplossingen komt die vanzelfsprekend zijn, maar waarvoor nogal eens ingewikkelde trajecten moeten worden afgelegd. Volgens Lauria is het werk van De Letselschade Raad op drie pijlers gebaseerd: aandacht voor toetsbaarheid, kwaliteit en trans-parantie van procedures. Over het belang hiervan zei ze: “Als je met elkaar afspraken maakt, moet je kunnen toetsen of die afspraken werken. Je moet ze af en toe evalueren om te kijken of je nog steeds op de juiste manier bezig bent. Wil je mensen met letselschade optimaal ondersteunen en bege-leiden, dan moet je natuurlijk wel goede kwaliteit leveren. Belangrijk daarbij zijn opleidingen en de juiste cultuur en de juiste aandacht voor de persoon om wie het gaat. Dat betekent dat we niet paternalistisch te werk moeten gaan, maar goed moeten luisteren naar wensen en behoeften. Bij kwaliteit hoort ook dat je over financiële aspecten eerlijk en trans-parant bent, dus ook over de buitengerechtelijke kosten en over alle procedures waarmee slachtoffers hebben te maken.” In haar presentatie ging Deborah Lauria nog in op de pro-ducten waar De Letselschade Raad momenteel aan werkt, waaronder de GOMA 2.0, de financiële paragraaf van de Handreiking Zorgschade, de Handreiking Traumatisch hersenletsel, de Richtlijn Rekenrente, de Richtlijn Huishoudelijke hulp, de Aanbeveling Werken met 1 medisch adviseur, de inbedding van herstelgerichte dienstverlening, een mogelijke Gedragscode Behandeling Beroepsziekten en eventueel een Gedragscode Behandeling Letselschade 3.0. “Ik hoop”, zo besloot ze, “dat we in de letselschadebranche niet meer zullen vechten en dat letselschadezaken voortaan in alle rust en met veel wijsheid zo simpelweg mogelijk worden afgewikkeld.”

Register LetselschadeDe bijeenkomst werd vervolgd met een heikel punt op de agenda, te weten de fusie van De Letselschade Raad en de Stichting Keurmerk Letselschade per 1 januari 2017. “Die fusie loopt niet zo soepel als verwacht”, zei mr. Diederik Wachter, voorzitter van de Commissie Register Letselschade. “Door personele en ‘invultechnische’ problemen hebben we dit jaar niet alles gedaan wat we hadden moeten doen. De taakstelling was in ieder geval voor alle bloedgroepen in dit kwaliteitsstelsel reglementen te maken die op elkaar

aansluiten. Voor de belangenbehartigers komen de uit het Keurmerk Letselschade betekent dit een aanpassing aan de nieuwe situatie, maar dat is geen grote ingreep. Die regle-menten zijn met enige vertraging net in concept opgeleverd en worden aan alle betrokkenen ter consul tatie voorgelegd. Het zal iets moeilijker zijn om de regle menten te ontwikkelen voor de andere bloedgroepen in het register, dus de WA-verzekeraars, de medisch aansprakelijkheidsverzekeraars, de expertisebureaus aan de WA-kant en de rechtsbijstand-verzekeraars. Voor al deze groeperingen hebben we mensen bereid moeten vinden om in de Commissie Register Letselschade zitting te nemen. Vervolgens ontstond binnen de branche discussie over de vraag of dit een wenselijke samen-voeging is. Ik denk nog steeds van wel. Iedereen die in de letselschade actief is, is aan eigen vormen van regelgeving en verschillende vormen van kwaliteitstoetsing onderworpen, maar op enig moment moet het toch mogelijk zijn de spel-regels die voor iedereen gelden op elkaar te laten aansluiten.”

Onafhankelijk Diederik Wachter benadrukte dat de Commissie Register Letselschade onafhankelijk van De Letselschade Raad is. Vanuit De Letselschade Raad bestaat dus geen zeggenschap over de reglementen en de daarop gebaseerde audits en selfassessments. Ook stelde hij nog eens nadrukkelijk vast dat er geen juridische basis is om te veronderstellen dat normeringsrichtlijnen van welke aard dan ook bindend kunnen zijn voor partijen bij de afwikkeling van een letsel-schade. “En dat denken wij dus ook niet!”, aldus Wachter. Wel is het wenselijk, zo zei hij, dat normen over bijvoor-beeld dossierbehandeling, responstijden, snelheid van (door)betaling en de inrichting van medische adviezen op elkaar worden afgestemd, met het oog op overzichtelijk-heid en efficiëntie in het belang van de benadeelde. “En dat kan alleen op basis van consensus binnen de Commissie”, aldus Wachter. Hij schetste een toekomstbeeld waarin het Register Letselschade als een vindplaats kan fungeren voor dienstverleners, gericht op kwaliteit voor slachtoffers, en dat ‘Register Letselschade’ een kwaliteits-keur kan zijn op het netvlies van slachtoffers en potentiële slachtoffers. Hij zei tot slot: “Er moet nog veel gebeuren voordat het register er helemaal staat en dat zal de uitdaging zijn voor het komende jaar. Ik hoop dat we per 1 januari 2018 in ieder geval werkende reglementen voor alle bloed-groepen hebben, zodat op basis daarvan de audits en de selfassessments doorgang kunnen vinden. Daarna is er nog veel werk te doen om het verder uit te bouwen.”

DrijfveerOver deze kwestie sprak ook drs. Victor Jammers. Hij was voorzitter van Stichting Keurmerk Letselschade en is nu bestuurslid van De Letselschade Raad. “Mijn drijfveer bij alles wat ik met betrekking tot dit onderwerp doe”, zo zei hij, “is dat we uiteindelijk voor de slachtoffers aan het werk zijn. Ik heb in dit verband twee stellingen. De eerste is dat het Register Letselschade een vindplaats voor dienstverleners is, gericht op kwaliteit voor slachtoffers. Ik heb het dan nadruk-kelijk over de ‘good guys’ in de branche, niet alleen in de klassieke groepen, maar evenzeer de groepen die wat mij

>

25


betreft ook een plek in het Register Letselschade moeten krijgen. Ik noem als voorbeeld de medisch adviseurs, adviseurs op het gebied van zorgschade, aanbieders van herstelgerichte dienstverlening enzovoort. Als je alle ‘good guys’ in de branche bij elkaar vindt, hebben de slachtoffers daar gemak van, maar ook de dienstverleners. Voor al deze doelgroepen geldt dat er een vorm van normering zou moeten zijn op maat toegesneden van het type werk. Mijn tweede stelling is dat het Register Letselschade een kwaliteitskeur kan zijn op het netvlies van slachtoffers. Met grote regelmaat komen mensen bij mij klagen, over bepaalde dienstverleners, over geldstromen, over te weinig ruimte voor nieuwe initiatieven in de branche. Ik denk dat ook op deze gebieden het Register Letselschade een rol kan spelen, door richting slachtoffers en potentiële slachtoffers de juiste signalen af te geven.”

Toekomstige ontwikkelingen Na de lunch en een programma van vier workshops – de aanwezigen konden zich aanmelden voor actualiteiten om-trent de Letselschade Richtlijnen, een brainstorm over de herziening van de GBL, de gang van zaken met betrekking tot het Register Letselschade en netwerkgelegenheid op het Letselschade Plein – werd de afsluitende presentatie verzorgd door prof. mr. Siewert Lindenbergh, hoogleraar Privaatrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Lindenbergh was gevraagd enkele toekomstige ontwikke-lingen in de letselschade te schetsen en hij deed dat langs drie lijnen, te weten de schade op zich, het recht en de afwik keling van de schade. Voor wat betreft de schade op zich wees Lindenbergh erop dat het aantal verkeersongeval-len in vier jaar tijd met 27 procent is gestegen, na een lange periode van daling met 1 à 2 procent per jaar. Als mogelijke oorzaken noemde hij het gebruik van smart phones in het verkeer, de e-bikes en het verkeersgedrag van tieners. Lindenbergh wees ook op de toename met 14 procent van het aantal bedrijfsongevallen en de grotere risico’s die met ons voedsel hebben te maken. In de afgelopen jaren waren daar de salmonella in zalm en de finopril in eieren voor-beelden van. Lindenbergh zei er niet gerust op te zijn dat de toenemende modificatie van voedsel geheel veilig zal geschieden. Nog andere trends die hun weerslag op het schadebeeld zullen hebben, zijn de vergrijzing, de toename van het aantal zzp’ers, de terugtredende overheid en de

robotica en domotica. Lindenbergh noemde de buitenge-rechtelijke kosten een splijtzwam. Hij zei: “In Engeland zijn de buiten gerechtelijke kosten de pan uit gerezen en dat is niet goed voor de branche geweest. Ik denk daarom dat de branche hier echt iets mee moet. Ik vrees dat de branche zich ervoor moet schamen, dat er zoveel tijd uitgaat naar het debat hierover.”

Verharding of onderbezetting?Ook in het recht zijn volgens Siewert Lindenbergh tal van ontwikkelingen te verwachten, hoewel het letselschaderecht volgens hem minder dan in de afgelopen twintig jaar leidend zal zijn op het gebied van rechtsontwikkeling. Die rol wordt meer en meer door het schadevergoedingsrecht op het ge-bied van financiële producten overgenomen. (In Engeland en Duitsland ligt dat anders. Daar is het schadevergoedings-recht vooral ontwikkeld op het gebied van respectievelijk de scheepvaart en het automobilisme.) Enkele vraagstuk-ken die zich in de toekomst zullen aandienen zijn die met betrekking tot de vergoeding van affectieschade, de norme-ring van buitengerechtelijke kosten, het first partymodel voor verkeerschades, een first partymodel voor beroeps-ziekten, ‘no fault’ ten aanzien van medische aansprakelijk-heid, een third partymodel ook voor strafrechtelijke delicten, gelijke behandeling op het punt van verlies van arbeidsver-mogen, de kindschades en de zorgschades. Evenzo zijn er toekomstige items te noemen op het gebied van schade-afwikkeling, bijvoorbeeld schadevoorkomingsclaims, herstelgerichte dienstverlening, een betere bevoorschotting, vaker een periodieke afwikkeling, meer fraudeprocedures en tot slot verharding in de branche. Hierover zei Lindenbergh: “Gaat het over verharding of over onderbezet-ting bij verzekeraars? Het hangt er een beetje van af hoe je er zelf ingaat. Als je Feyenoordsupporters vraagt wat ze van Ajax vinden, krijg je ook een bepaald beeld. Dat hoort er een beetje bij. Onderbezetting bij verzekeraars met een enorme dossierlast als gevolg daarvan werkt wellicht verhar-ding in de hand, maar zorgt in elk geval voor problemen.” En hij sloot af met: “De Letselschade Raad is nog niet klaar, op naar de volgende twintig jaar!”

AfscheidDe Letselschade Raadsdag werd afgesloten met een bij-eenkomst voor genodigden ter gelegenheid van het vertrek van oud-directeur Deborah Lauria. Per 6 november 2017 heeft zij de functie aanvaard van directeur Cliëntenbelang Amsterdam, een belangenorganisatie voor mensen met een psychische, lichamelijke of verstandelijke beperking, chronisch zieken, kwetsbare ouderen en mantelzorgers. Tijdens haar afscheidsbijeenkomst werd zij toegesproken door de huidige voorzitter van De Letselschade Raad Tjibbe Joustra, door de vorige voorzitter Aleid Wolfsen en door Siewert Lindenbergh. Vanzelfsprekend werd zij ook in het zonnetje gezet door haar collega’s van het bureau van De Letselschade Raad. Deborah Lauria zal in de komende maanden door oud-PIV-directeur mr. Theo Kremer worden vervangen. Tijdens deze periode zal het bestuur van De Letselschade Raad een nieuwe directeur werven.

26


Het is een jaarlijks terugkerend evenement: een door de master Aansprakelijkheid en Verzekering van de Erasmus School of Law georganiseerd symposium over een aansprakelijkheids en/of verzekeringsrechtelijk onderwerp. Het symposium, dat in 2017 op 7 december plaatsvond, stond dit jaar in het teken van opzet en verzekerbare schade onder de aansprakelijkheidsverzekering. Onder leiding van dagvoorzitter professor Han Wansink1 passeerden verscheidene onderwerpen de revue, met de opzetclausules als rode draad.

De opzetladder en een visie op (een nieuwe invulling van) voorwaardelijk opzetDe eerste spreker van deze middag was Jonathan Overes.2 Hij sprak allereerst over de ‘opzetladder’: deze ladder geeft de verschillende gradaties van schuld en opzet weer. Na de snelle opfriscursus van de verschillende gradaties sprak Overes over de verschillende opzetclausules door de jaren heen. In 1980 luidde de opzetclausule als volgt: “Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.” Deze clausule sloot dekking uit voor degenen die met opzet als oogmerk en opzet als zekerheids-bewustzijn (de twee zwaarste vormen van opzet) hebben gehandeld. Daarna kwam het arrest Aegon/Van der Linden,3

waarin de Hoge Raad heeft beslist dat deze clausule geen verdere strekking heeft dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Deze uitspraak zorgde voor veel onrust onder verzekeraars en vormde de aanleiding tot het formuleren van een nieuwe opzetclausule, de zogeheten opzetclausule 2000. Deze nieuwe opzetclausule bracht als belangrijkste verandering met zich dat de koppeling van het opzet niet langer zag op de gevolgen van de gedraging, maar op de gedraging zelf. De vraag die Overes hierbij stelde was, of het voorwaarde-lijk opzet nu wel of niet onder de opzetclausule valt. De meningen zijn verdeeld over wat het antwoord op deze vraag moet zijn. De opvatting dat voorwaardelijk opzet onder de opzetclausule valt wordt gesteund door onder anderen Han Wansink, Mop van Tiggele-van der Velde4 en uitspraken van verscheidene rechtbanken en hoven.5 Johanna Cornelia van Eijk-Graveland6 is een van de rechtsgeleerden die een andere mening heeft en ook zij wordt gesteund door verscheidene gerechtelijke uitspraken.7 Overes meent dat de vraag die hij opwierp een strikvraag is, want de vraag veronderstelt dat het bedoelde opzet op het gevolg ziet. Echter, zoals besproken ziet de opzetclausule 2000 op de gedraging. Desalniettemin meent Overes dat

voorwaardelijk opzet onder de opzetclausule valt, onder andere omdat volgens hem logischerwijs sprake is van een opzettelijke gedraging als er sprake is van voorwaardelijk opzet. Overes sloot zijn bespreking af met een tweede vraag, namelijk of het opzet van de opzetclausule ook op de wederrechtelijkheid ziet. Ook hierover zijn de meningen verdeeld. Overes meent dat de wederrechtelijkheid niet op de opzetclausule ziet. In de opzetclausule gaat het om de gerichtheid van de opzettelijke gedraging tegen de persoon of zaak, want anders zou alles wederrechtelijk zijn. Die ge-richtheid veronderstelt een bepaalde intentie op het gevolg. Overes sloot zijn presentatie af met de conclusie dat uit-sluitend opzet op de gedraging een illusie is, ook bij de op-zetclausule 2000. De opzetclausule behoeft in dit verband dan ook herziening, aldus Overes.

De opzetclausule als onaanvaardbaar beding en art. 6:248 BW als poortwachterPeter Verbeek8 besprak vervolgens hoe art. 6:248 BW kan fungeren als zijnde poortwachter bij de opzetclausule als onaanvaardbaar beding. Art. 6:248 BW bepaalt dat een tussen partijen overeengekomen regel niet van toepassing is voor zover die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hoe fungeert dit artikel dan als poortwachter? De Hoge Raad heeft beslist in het Valschermzweef toestel-arrest9 dat een verzekeraar in de primaire dekkingsom-schrijving bepaalde schades mag uitsluiten, en dat de redelijkheid en billijkheid een beroep op deze primaire dekkingsomschrijving van de verzekeraar niet onaanvaard-baar maakt. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzeke-raar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond. Met deze uitspraak van de Hoge Raad in het achterhoofd besprak Verbeek vervolgens een aantal arresten, waaronder het Bosentan-arrest.10 Dit arrest is een voorbeeld waarin art. 6:248 BW optreedt als poortwachter: het beroep van de

EUR symposium

Opzet en verzekerbare schade onder de aansprakelijkheidsverzekeringOver onduidelijkheid, onaanvaardbaarheid en ontwikkelingen

27


>

verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving werd – ondanks het zojuist beschreven Valschermzweeftoestelarrest – in het geval van een zorgverzekering onaanvaardbaar geacht. Volgens de meeste auteurs is de opzetclausule zo’n primaire dekkingsomschrijving. Kan de verzekerde dan een beroep doen op de onaanvaardbaarheid van de opzetclausule gelet op de redelijkheid en billijkheid? Verbeek besprak een aantal uitspraken die licht werpen op de verhouding van art. 6:248 BW ten opzichte van de opzetclausule. Denk hierbij aan de zaken over het shaken baby-syndroom11 en de jongedame die door een oudere man wordt lastiggevallen in een café en vervolgens, nadat de man al wordt weggetrok-ken door een vriend, een bierglas naar zijn hoofd werpt.12 In het algemeen geldt bij de toepassing en uitleg van de opzetclausule dat bij twijfel de uitleg moet worden gekozen die voor de verzekerde het gunstigst is. Dit vereist allereerst dat een beding een kernprestatie van dat contractuele kader vastlegt, die als zodanig kenmerkend is en ten tweede dat een beding duidelijk en begrijpelijk is (‘transparantievereiste’). Verbeek gaf aan dit transparantievereiste nog een nadere invulling, onder andere dat de consument normaal geïn-formeerd, redelijk omzichtig en oplettend is. De conclusie van de presentatie van Verbeek is dat art. 6:248 BW als poortwachter bij de (onaanvaarbare) opzetclausule kan fungeren. Bij toepassing en uitleg van de opzetclausule moet bij twijfel de uitleg worden gekozen die voor de verzekerde het gunstigst is.

Polisvoorwaarden op B1-niveauNa de onderbreking was het woord aan Berry Pasztjerik. 13 Hij sprak over de opzetclausule in polisvoorwaarden op B1-niveau. Taalniveau B1 maakt deel uit van een systeem met taalniveaus, variërend van A1 tot C2-niveau, dat door de Raad van Europa is opgesteld. Kenmerkend voor taal-niveau B1 is het eenvoudige taalgebruik. Pasztjerik startte zijn presentatie met een uiteenzetting van de achtergrond en het doel van polisvoorwaarden op B1-niveau. Geconstateerd werd dat de afgelopen tijd veel aandacht is ontstaan voor taalgebruik dat helder en begrij-pelijk is. De Autoriteit Financiële Markten wil bijvoorbeeld dat financiële dienstverleners transparant communiceren met consumenten. Zij hanteert hierbij de norm dat de in-formatie die naar de consumenten wordt gecommuniceerd, eenvoudig taalgebruik moet bevatten en op een zo eenvoudig mogelijke wijze moet zijn vormgegeven. Het Verbond van Verzekeraars heeft dit initiatief overgenomen en gewezen op het belang van polisvoorwaarden op B1-niveau. Het doel daarvan is gelegen in het herstel van het vertrouwen dat de consument heeft verloren. Deze tendens werpt vol-gens Pasztjerik de volgende vraag op: “Kan dit functioneren in de praktijk?”. Een blik op die praktijk leert ons, aldus Pasztjerik, dat de opzetclausule op B1-niveau geformuleerd wel degelijk ver-schilt van de huidige, in de meeste aansprakelijkheidsver-zekeringen voorkomende opzetclausule. Pasztjerik schetste deze ontwikkeling aan de hand van een aantal voorbeelden van polisvoorwaarden. De gevolgtrekking luidde dat B1-voorwaarden vaak op meerdere manieren zijn uit te leggen,

ondanks – of juist door – het gebruik van B1-taalgebruik. Wel is zichtbaar dat is getracht om het opzet te blijven koppelen aan de gedraging, maar dat komt niet in elke va-riant duidelijk naar voren. De taal is dus wel eenvoudiger, maar niet per se begrijpelijker. Rechtspraak ten aanzien van de opzetclausule op B1-niveau is schaars. Pasztjerik kon ons slechts één uitspraak, afkom-stig van de Rechtbank Midden-Nederland van 14 oktober 2015,14 voorschotelen. In de casus die aan deze zaak ten grondslag lag, ging het om een verzekerde die zich hevig verzette bij aanhouding. De agent in kwestie hield hier zwaar lichamelijk letsel aan over en stelde de verzekerde aansprakelijk. De opzetclausule in de B1-polisvoorwaarden luidde: “Veroorzaakt u schade met opzet, dan betalen we niet voor de schade. Bijvoorbeeld: als u met opzet iets deed of juist iets niet deed; en als dat gericht is op personen of zaken; en als dat volgens de wet is verboden”. De verzekeraar beriep zich op de opzetclausule en haakte aan bij de toelichting van het Verbond van Verzekeraars op de opzetclausule 2000, waarin duidelijk staat dat het opzet wordt gekoppeld aan de gedra-ging. Verzekerde verweerde zich hiertegen met een beroep op de opzetclausule zoals die in de polis was opgenomen, waarin de opzet toch meer aan het gevolg gekoppeld lijkt te worden. De rechtbank volgde die opvatting en oordeelde dat de eerste frase van de opzetclausule het opzet koppelt aan de schade, ondanks dat in de door de verzekeraar gegeven voorbeelden de opzet aan de gedraging werd gekoppeld. Door wijziging van de standaardtekst van de opzetclausule 2000 was geen beroep meer mogelijk op de toelichting van het Verbond van Verzekeraars. Pasztjerik kwam na deze bespreking tot de conclusie dat verzekeraars gehoor hebben gegeven aan de oproep om polisvoorwaarden op B1-niveau te gebruiken. De uitwer-kingen ervan lopen desondanks uiteen, zodat hieromtrent geen duidelijke conclusies kunnen worden getrokken. Ofschoon de opzetclausule overwegend eenvoudiger is geformuleerd, is het de vraag of die ook begrijpelijker is. De uitspraak van de rechtbank maakt duidelijk dat verze-keraars moeten oppassen met het gebruik van voorbeelden in de opzetclausule.

Een vierde opzetclausule?Na de lezing van Pasztjerik was het woord aan Jan de Jongh.15 Hij sprak over de niet uit te sluiten nieuwe opzet-clausule. Na een korte schets van de verschillende aspecten van de huidige opzetclausule, concludeerde De Jongh dat die clausule tot veel discussie leidt. Dit ziet men terug bij het brengen van culpoos gedrag onder de opzetuitsluiting, maar nog meer bij de vraag of voorwaardelijk opzet is ge-dekt. Die onduidelijkheid roept de vraag op of het misschien beter is om de huidige opzetclausule te verlaten voor een nieuwe, vierde opzetclausule. Voor de huidige uitleg en dus ook voor een eventueel toe-komstig nieuw kader van de opzetclausule zijn volgens De Jongh verschillende uitganspunten essentieel. Zo moet de opzetclausule objectief worden uitgelegd, nu daarover niet is onderhandeld. Openbare bronnen waarin een authentieke interpretatie is gegeven, zoals de toelichting van het Verbond van Verzekeraars, komt in het kader van die uitleg relevantie

28


toe. Daarnaast is de reikwijdte van de opzetclausule blijkens de tekst, strekking en de toelichting aanzienlijk verruimd en dus niet beperkt tot extreme gevallen. Ook was en is het de bedoeling van verzekeraars om maatschappelijk onge-wenst gedrag uit te sluiten. Voorts ziet de vereiste opzet op de gedraging zelf en niet op de gevolgen van die gedraging. Uitgangspunt is evenzeer dat voorwaardelijk opzet, gelet op de tekst, strekking en de toelichting, in beginsel onder de opzetclausule valt. Tot slot is niet vereist dat de dader de schade heeft beoogd of gewild. De Jongh sloot zijn lezing af met een bespreking van opties die verzekeraars op het terrein van de opzetclausule hebben. Een eerste optie is het afwachten van een uitspraak van de Hoge Raad. Als deze immers de strekking en de uitleg van de huidige opzetclausule bevestigt, dan biedt die uitspraak een houvast voor verzekeraars. Ten tweede kan een geheel nieuwe adviesclausule ‘opzet’, een waarin concreet uitge-sloten opzetvormen worden genoemd, uitkomst bieden. Ten derde is de gebruikmaking van een opzetclausule waarin de categoriebenadering van Mendel wordt om-schreven een optie. Ten vierde zou Volgens De Jongh gebruik gemaakt kunnen worden van de door Wansink zelf geconstrueerde opzetclausule, waarin is uitgesloten “schade die het gevolg is van diens opzettelijk en op het doen ontstaan van letsel en/of zaaksbeschadiging gericht handelen of nalaten”. Voorts zou de oplossing gelegen kunnen zijn in het creëren van een toelichting op de huidige toelichting van het Verbond van Verzekeraars. De laatste oplossing die De Jongh noemt, is dekking onder de first party verzeke ring. Bij een dergelijke verzekering krijgt het slachtoffer van opzettelijk veroorzaakte schade dekking onder zijn eigen aansprakelijkheidsverzekering, ondanks dat deze is uitgesloten bij de verzekeraar van de aansprake-lijke partij.

De opzetuitsluiting exit?Arlette Schijns16 sloot de middag af met een presentatie die stof deed opwaaien en ons een geheel andere visie op de opzetclausule gaf, namelijk weg ermee in gevallen waarin het gaat om slachtoffers van misdrijven. Zij gaf tijdens haar presentatie de conclusies weer van haar onderzoek naar de mogelijkheden die het private verzekeringsrecht biedt om de verhaalspositie van slachtoffers van misdrijven te verbeteren. Aan de hand van twee casus illustreerde Schijns hoe het slachtoffer in het ene geval wel de directe actie jegens de verzekeraar kon instellen en in het andere geval niet wegens het door de verzekeraar succesvol kunnen tegenwerpen van de opzetclausule. Gevolg is dat het slachtoffer dan met een substantieel deel van de schade blijft zitten. Schijns stelde een verandering in het huidige verzekeringsrecht voor. Een wetswijziging zou de al bestaan de directe actie van een slachtoffer op de aanspra-kelijkheidsverzekeraar van de dader kunnen combineren met een verbod voor de verzekeraar om zich jegens het slachtoffer erop te beroepen dat opzettelijk veroorzaakte schade van dekking is uitgesloten. Het systeem van het verweermiddelenverbod zoals dat bestaat in de WAM wordt dan uitgebreid naar de WA-verzekering. Dit is moge lijk vanwege de hoge dekkingsgraad van bijna 100%

van de WA-verzekering. Dit past volgens Schijns bij de veranderde maatschappelijke opvattingen en in ons rechtssysteem. Schijns verwacht niet dat de voorgestelde wetswijziging tot een substantieel lagere dekkingsgraad zal leiden, ook niet als de premies stijgen.Het uitgangspunt blijft dat de dader betaalt. Het gevolg zou zijn dat de verzekeraar ook bij opzettelijke veroorzaking van een schadevoorval aan het slachtoffer uitkeert en vervolgens verhaal neemt op de dader. Dit systeem is niet nieuw: andere landen zoals Denemarken en Spanje kennen dit al. De verzekeraars kunnen in deze landen niet aan de slacht offers tegenwerpen dat het schadevoorval opzettelijk is veroorzaakt. Bij dit systeem wordt het verhaals- en incasso risico verschoven van het slachtoffer naar de verzekeraar. Het verdient aanbeveling dat de verzekeraars over een effectief verhaalsrecht beschikken: de verzekeraars moeten kunnen profiteren van de wettelijke mogelijkheden die reeds bestaan voor het primaire slachtoffer. Te denken valt aan de voeging in het strafproces. Schijns sloot haar presentatie af met enkele conclusies. Allereerst concludeert Schijns dat de opzetuitsluiting exit moet zijn jegens de slachtoffers. Daarnaast moet de regres- en incassopositie van de verzekeraar worden versterkt. En parallel aan de invoering van dit verweermiddelenverbod zal verder praktijkonderzoek moeten worden gedaan naar de bereidheid en mogelijkheden binnen de verzekerings-branche tot een brede introductie van de first party-dekking op de WA-polis. Het idee dat slachtoffers van misdrijven worden bevrijd van de lasten die nu op hun schouders rusten klinkt de aanwezigen mooi in de oren, maar of dit bereikt kan worden, en zo ja, hoe dat bereikt zou moeten worden, daar bleven de meningen deze middag over verdeeld.

AfrondingDe opzetclausule houdt de gemoederen flink bezig en dat zal zij in de nabije toekomst blijven doen. Onduidelijk is immers nog altijd of voorwaardelijk opzet onder de huidige clausule is gedekt. Ook de rol die de redelijkheid en billijk-heid in dit kader speelt of dient te spelen is onhelder. De uitwerking heeft bovendien onwenselijke consequenties tot gevolg. Zo wordt bijvoorbeeld culpoos gedrag door verzekeraars onder de opzetclausule gebracht. Om deze disorde het hoofd te bieden is de werkgroep van het Verbond van Verzekeraars aan het bezien of een nieuwe opzetclausule te realiseren valt.

>

Foto’s: ESL

29


Het symposium heeft getracht deze bestaande complexi-teiten inzichtelijker te maken, doordat verschillende spre-kers de opzetclausule vanuit verschillende perspectieven belichtten. De toegevoegde waarde van de presentaties is dan ook groot te noemen. Na een korte discussie en een hartelijk applaus voor de sprekers, kwam het inhoudelijke gedeelte van het symposium tot een einde.

1 Emeritus hoogleraar verzekeringsrecht Erasmus School of Law en Leiden Law School.

2 Advocaat bij Kennedy van der Laan en alumnus van de master A&V.

3 Hoge Raad 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220.

4 Hoogleraar Verzekeringsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

5 Bijvoorbeeld Rb. Arnhem 22 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT1507; en Hof Den Haag 17 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3916.

6 Universitair docent aan de Universiteit Utrecht. 7 Bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 22 mei 2007,

ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6950.8 Senior raadsheer bij Gerechtshof Den Haag.9 Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326. 10 Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ

2015/344.11 Rechtbank Oost-Brabant 13 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4480;

Gerechtshof Den Haag 17 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3916.

12 Hof Amsterdam 9 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1149, RAV 2014/4.

13 Advocaat bij Van Traa Advocaten en alumnus van de master A&V.14 Rb. Midden-Nederland 14 oktober 2015,

ECLI:NL:RBMNE:2015:7321.15 Senior jurist schadeverzekeringen bij ASR en voorzitter van het

Platform Aansprakelijkheid van het Verbond van Verzekeraars.16 Als onderzoeker verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam

en advocaat bij Beer advocaten

Professionals in de letselschadebranche kunnen het leed van slachtoffers niet wegnemen, maar moeten hen per slot van rekening tevredenstellen met de spreekwoordelijke zak met geld. Het 29e LSA Symposion, op vrijdag 26 januari 2018 in Grand Hotel Huis ter Duin in Noordwijk, stond in het teken van dat geld. Kunnen schades anno 2018 nog wel door middel van een lumpsum worden afgerekend? Hoe kan een redelijke schadebegroting worden opgesteld? Deze en andere vragen waren aan de orde, waarbij thema’s werden besproken als de schadebegroting bij letselschade van ondernemers, de speelruimte van rechters bij een schadebegroting, de vaststellingsovereenkomst, de voordeelstoerekening en natuurlijk ook de herstelgerichte schaderegeling. Meer dan 400 aanwezigen hadden in Noordwijk een leerzame en inspirerende dag.

Het LSA Symposion werd geopend door de net benoemde nieuwe voorzitter van LSA, mr. Armin Vorsselman, advocaat aansprakelijkheids -en verzekeringsrecht bij PlasBossinade Advocaten en Notarissen. Vorsselman blikte terug op de jaarvergadering van de LSA die traditiegetrouw de dag ervoor had plaatsgevonden. Hij dankte Geertruid van Wassenaer voor haar werk als LSA-voorzitter in de afgelopen drie jaren en hij introduceerde de nieuwe website van LSA

met een promotiefilm. Over het thema van het congres, de punten en komma’s bij de schadebegroting, zei hij: “Het is een belangrijk en zeer actueel thema. Wij zijn als professionals jarenlang gewend geweest om achter elke letselschadezaak zo snel mogelijk een punt te zetten. Uiteindelijk komt die punt er natuurlijk ook wel, maar in de praktijk zien wij steeds vaker dat er toch eerder een komma komt. Denk bijvoorbeeld aan de lang-lopende zorgschadezaken, waarbij het maar de vraag is of

29e LSA Symposion

De punten en komma’s in de schadebegrotingPvS

>

Foto’s: Jeannine Govaers

30


een afwikkeling ineens nog wel kan.” Aansluitend introdu-ceerde hij dagvoorzitter Jort Kelder, die de zogenoemde ‘presenterswall’ toelichtte: een middel om met smart-phones vragen te stellen, opmerkingen te maken en opinies te geven bij hetgeen tijdens het congres te berde werd gebracht.

Letselschade van ondernemers De eerste spreker, drs. Marco van der Eijk, besprak de punten en komma’s – of vraagtekens – bij letselschade van ondernemers. Van der Eijk is adviseur in economische verzekeringszaken en directeur bij Van Dalen & Van der Eijk. Dit bureau verricht economisch onderzoek om schade van ondernemers te begroten. Gaat het daarbij om verlies aan arbeidsvermogen, dan zijn vier vragen aan de orde: hoe ging betrokkene voor het ongeval te werk, wat is daarin veranderd, hoe zou hij zonder ongeval te werk zijn gegaan en welk financieel nadeel volgt daaruit. Van der Eijk benadrukte dat de jaarcijfers uit de periode voor en na het ongeval een weerslag van de werkzaamheden van de ondernemer vormen, maar dat het interpreteren daar-van niet mogelijk is zonder het onderliggende verhaal en kennis van de omstandigheden. Men mag dus niet extra-poleren, indexeren of normaliseren op basis van cijfers alleen, aldus Van der Eijk. Hij illustreerde een en ander aan de hand van een casus waarin een autohandelaar met een garage bedrijf een ongeval had gehad en trok daar drie lessen uit: 1) kijk niet naar de omzet, maar naar de toege-voegde waarde van de ondernemer, 2) de bedrijfsecono-mische analyse staat of valt bij een arbeidsanalyse en een goede onderbouwing van beperkingen en 3) het eigen verhaal van de ondernemer is mede bepalend voor de uitkomst van de schadebegroting.

Grijs gebiedOver dat eigen verhaal zei Van der Eijk: “Het verhaal achter de cijfers zul je moeten kennen en daarbij speelt dus onherroepelijk een rol dat je met betrokkene, die natuurlijk zelf belanghebbende is, over zijn bedrijf moet praten. Dat is een belangrijke pijler achter ieder onderzoek. De eigen infor-matie, de anamnese mogen we wel zeggen, van de onderne-mer is medebepalend voor de uitkomsten. Om dat verhaal te kunnen beoordelen is het belangrijk alvast naar de cijfers geke ken te hebben en daaruit vragen gedestilleerd te hebben. Ook wanneer een quick scan wordt gemaakt, moet die wat mij betreft op het stellen van vragen worden gericht en niet op het trekken van conclusies. Is het verhaal achter de cijfers een ander verhaal dan je had gedacht, wees dan bereid om die eerste indruk bij te stellen. Het kan moeilijk zijn daarvan los te komen: de bekende tunnelvisie.” Marco van der Eijk moest toegeven dat het gedrag van de ondernemer altijd een grijs gebied blijft. “We moeten dat gedrag gaan beschrijven in een situatie die zich niet meer kan voordoen en dus moeten we daarbij met een bepaalde onzekerheidsmarge rekening houden. Bedenk daarbij dat de handelende mens, de ‘homo economicus’, vaak niet zo rationeel is als we denken.”

Speelruimte van de rechterMr. Bert de Hek, senior raadsheer bij het Gerechtshof

Arnhem-Leeuwarden, besprak de mogelijkheden en onmogelijkheden van de rechter bij de begroting van een schade. De speelruimte van de rechter wordt bepaald door onder meer de vordering en het verweer, de feitelijke grondslag, de grieven (in hoger beroep) en de motive-ringseisen. De rechter kan die speelruimte enigszins aan de hand van de schadestaat vergroten. Ook kan hij een begro ting van de toekomstschade tot later datum uitstellen en zijn invloed laten gelden in het debat bij een comparitie of een mondelinge behandeling. De Hek illustreerde deze beperkingen en mogelijkheden aan de hand van een casus waarin een negenjarig meisje als gevolg van een ongeval ernstig hersenletsel opliep en in een rolstoel belandde. Van de schadeposten in zo’n casus leveren het smartengeld, de kosten van aanpassingen in de woning, de kosten van opvang en hulp en de medische kosten doorgaans weinig discussie op. Anders is dit met het verlies van verdien-vermogen. De Hek schetste daarbij de verschillen tussen de hypothetische situaties waarin het slachtoffer geschikt wordt geacht voor wetenschappelijk onderwijs of voor middelbaar beroepsonderwijs. Onder de streep kan de schade in het eerste geval twee keer zo hoog uitvallen. Kernprobleem is dat zulke toekomstige opties nooit bewezen, maar hooguit benaderd kunnen worden, waarbij de basis wankeler wordt naarmate er minder aanknopings-punten zijn en de looptijd langer is.

PerspectiefNatuurlijk kan statistische informatie bij het benaderen van een onzekere toekomst behulpzaam zijn, aldus De Hek, maar de statistiek kent ook beperkingen. Statistische informatie kijkt immers terug en is algemeen, terwijl een vertaalslag nodig is naar toekomstige ontwik-kelingen en naar het specifieke slachtoffer. Bovendien kan statistische informatie tot een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen leiden en tot heel grote ver-schillen in de verdiencapaciteit per opleidingsniveau. Bert de Hek sloot af met een perspectief. “Gewenst is een manier van schade begroten waarbij veel meer dan nu reke ning wordt gehouden met maatschappelijke factoren en met de behoefte van de benadeelde. Dus een begroting die realistisch is en sociaal. Daar is allereerst moed voor nodig, om het eens een keer anders te doen dan zoals het altijd is gedaan. Het is wel gemakkelijk, al die statistiek. Het geeft houvast, maar doe het nou eens op een andere manier. Het tweede wat nodig is, is vertrouwen. Het ver-trouwen tussen verzekeraars en belangenbehartigers is een lastige. Er wordt gekissebist en negatief over elkaar gespro-ken. Begin daarom eens met een zaak die heel duidelijk is, waarbij dus geen onduidelijkheid over het letsel of over causaliteit is, maar waarbij het alleen nog maar gaat over wat de benadeelde nodig heeft. Begin eens met zo’n zaak. Dat vertrouwen in elkaar is nodig om zo’n zaak als van het meisje met hersenletsel goed op te lossen.”

VaststellingsovereenkomstProf. mr. dr. Edwin van Wechem is eigenaar van Law@Work en zelfstandig juridisch adviseur. Hij is tevens raadsheer-plaatsvervanger bij het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch en

>

31


hoogleraar Corporate legal counseling aan de Open Universiteit in Heerlen. Van Wechem sprak op het Symposion over de vaststellingsovereenkomst. In artikel 7:900 BW is bepaald dat partijen bij een vaststellingsover-eenkomst, ter beëindiging of ter voor koming van onzeker-heid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Van Wechem ging in zijn presentatie na of zo’n vaststellingsovereen-komst moeilijker aantastbaar is dan een gewone overeen-komst en of die de mogelijkheid biedt tot afwij king van dwingend recht. Ook besprak hij de betekenis in dit kader van de finale kwijtingsclausule en de verjaringstermijn in relatie tot de vaststellingsovereenkomst. Dit laatste punt lichtte hij met een casus toe. Daarbij ging het om een talentvolle tandartsstudent die in 1980 een auto-ongeluk overkwam als gevolg waarvan hij last van zijn knie had. In 1985 sloot zijn advocaat een vaststellingsovereenkomst met de verzekeringsmaatschappij, die de mogelijkheid openliet een toekomstige schade te claimen. In 2007, dus 22 jaar later, kreeg de inmiddels succesvolle tandarts meer last van zijn knie, hetgeen uiteindelijk resulteerde in een uitval van 30-35 procent. Een deskundige verklaarde dat die uitval in causaal verband stond met het ongeluk in 1980. Bij de verzekeringsmaatschappij werd een claim ingediend, maar die wees deze af omdat de vordering verjaard zou zijn.

Verjaringstermijn verlengdVan Wechem: “Inderdaad is in de wet bepaald, maar volgens mij erg onduidelijk en ook ten onrechte, dat een vordering in ieder geval twintig jaar na de schadeveroorzakende gebeur-tenis verjaart. De verzekeringsmaatschappij deed een beroep op deze bepaling en stelde dat de tandarts in 2007, dus na tweeëntwintig jaar indien de vastellingsovereenkomst in 1985 als nakomingsactie werd gezien, gewoon te laat was. Het hof gaf de verzekeraar geen gelijk en de Hoge Raad was het daarmee eens. Het hof stelde dat de verzekeraar een be-lofte omtrent een toekomstige schade had gedaan en dat de verjaringstermijn dus pas was gaan lopen nadat die toekom-stige schade zich had voorgedaan. Zo werd het puzzeltje dus gelegd. Ik denk echter dat als de verzekeringsmaatschappij niet deze vaststellingsovereenkomst had gesloten, het voor de tandarts einde oefening was geweest. Dan immers was zijn claim meer dan twintig jaar na het schadeveroorzakende feit gekomen. De vaststellingsovereenkomst heeft met andere woorden in deze casus de verjaringstermijn verlengd.”

Deutsche AnwaltsvereinigungDe eerste spreker na de lunch was al in de ochtend als de ‘keynote speaker’ aangekondigd, namelijk Dr. Markus Becker, vicevoorzitter van de Duitse vereniging van advo-caten. Nadat Becker in ras tempo en vloeiend Duits – voor velen ongetwijfeld te vloeiend – de geschiedenis en het doel van de ‘Deutsche Anwaltsvereinigung’ had uiteengezet, greep Jort Kelder in, omdat Becker immers te kennen had gegeven dat hij ook Nederlands sprak en de aanwe zigen in het Nederlands zou toespreken. Aldus geschiedde en snel

daarna werd duidelijk dat Markus Becker door een cabare-tier werd neergezet, te weten Pieter de Rijk, die in het ver-volg van zijn presentatie de ene na de andere bijzon der geestige grap over vooral de verschillen tussen Nederland en Duitsland te berde bracht. Het optreden van De Rijk bleek een uitstekende ingreep van de congresorganisatie om de aanwezigen na de traditioneel zeer uitgebreide lunch weer bij de les te krijgen.

VoordeelstoerekeningMr. Chris van Dijk, advocaat bij Kennedy Van der Laan, rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Den Haag en raadsheer-plaatsvervanger bij het Hof Arnhem-Leeuwarden, besprak een ook in zijn ogen bijzonder ingewikkeld onder-werp, namelijk de voordeelstoerekening. Iemand maakt een fout, een ander krijgt daardoor letsel en dan is het de vraag of het voordeel dat de benadeelde krijgt, bijvoorbeeld een uitkering uit een verzekering, de veroorzaker toekomt omdat het de schade vermindert. Van Dijk stond eerst stil bij dit begrip schade, dat in de wet minder duidelijk is ge-definieerd dan menigeen denkt. Het is immers niet alleen een feitelijk gegeven, maar ook een normatief begrip en de opvattingen daarover zijn aan verandering onder hevig. Heeft nu een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, aldus artikel 6:100 BW, dan moet dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. Van Dijk behandelde in zijn presentatie twee voorwaarden die in dit artikel zijn verwoord, namelijk ‘een zelfde gebeurtenis’ en ‘voor zover redelijk’.

Superzachte, open normOver dit laatste aspect zei Van Dijk: “Wij werken graag met dit begrip, maar het is natuurlijk superzacht, het is een open norm. Zonder invulling zegt ‘voor zover redelijk’ helemaal niets. Het gaat om de onderbouwing van dat redelijkheids-oordeel en daar gaan wij in Nederland, denk ik, langzaam-aan wat meer naartoe. We weten dat we bij letselschade voordeel minder moeten toerekenen dan bij zaakschade, maar in het algemeen is de rechtspraak heel weinig gul met algemene gezichtspunten op dit gebied en heel erg op het specifieke geval toegesneden.” Bij de normatieve toets ‘voor zover dit redelijk is’, zo legde Van Dijk uit, gaat het om vier aspecten, namelijk 1) dat het voordeel de aansprakelijke partij moet aangaan, 2) dat immateriële voordelen in reke-ning moeten worden gebracht bij het vaststellen van de immateriële schade, 3) dat de aard van de aansprakelijk-heid en de aard van de schade in ogenschouw moeten worden genomen en 4) dat het moet gaan om werkelijk genoten of te genieten voordeel. Chris van Dijk behan-delde in dit verband tal van arresten van de Hoge Raad, die nogal eens meer vragen opwerpen dan beantwoorden, “maar is het nou zo vreemd wat de Hoge Raad doet?” vroeg hij zich af. “Dat vind ik niet. Het heeft er veel mee te maken dat je soms op verschillende manieren naar een zaak kunt kijken. Daar zit het BW vol mee. En dat wil niet zeggen dat het systeem van het BW fout is, maar het zijn soms wel arbitraire keuzes.”

>

32


>

Co

lofo

n

Het PIV-Bulletin is een regelmatig verschijnende uitgave van

de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars.

Niets uit deze uitgave mag worden overgenomen zonder

uitdrukkelijke toestemming van de redactie.

Redactiesecretaris

Corita van Schravendijk, Stichting PIV

[email protected]

Postbus 93450

2509 AL Den Haag

Telefoon: 070 333 88 73

e-mail: [email protected]

Website: www.stichtingpiv.nl

M.m.v. drs. P. (Peter) J.M. van Steen, tekstschrijver

Creatie: Elan, Rijswijk

Realisatie: Quantes, Rijswijk


> Herstelgerichte schaderegelingToine Raasveld, directeur bij Raasveld Expertise, besprak het vergoeden van schade in natura. ‘De euro als valuta voor menselijk leed?!’ was de titel van zijn presentatie. Deze bestond uit drie blokken, over het fundament van de herstelgerichte schaderegeling, over de opinies van enkele autoriteiten in de letselschaderegeling en over de uitwerking ervan in de praktijk. Raasveld zei in de hulpbehoefte van slachtoffers het fundament van de schadevergoeding in natura te vinden. “Als wij als professionals in het leven van slachtoffers komen, krijgen wij de kans hun behoeften te ver-vullen. Zij hebben vooral in het begin allerlei vragen die op hen afkomen en daar moeten wij in beginsel iets mee doen. Wie doet de boodschappen, hoe gaat het met de kinderen, wie brengt ze naar school, wie doet het huishouden, welke hulpmiddelen zijn er nodig en waar zijn die te koop, hoe kan het vervoer worden geregeld, hoe gaat het verder met de studie of het werk. Wij kijken dus primair naar de hulpbehoefte van mensen en doen daar wat mee, om zo hun leven weer in evenwicht te krijgen. Het gaat erom dat zij uiteindelijk zonder ons met hun leven kunnen doorgaan. Wij moeten daarom de verantwoordelijkheid bij de betrokkenen zelf laten en dan weer uit hun leven verdwijnen. Dat vraagt van ons dat wij mensen weer in hun eigen kracht zetten en hun autonomie herstellen.”

De juiste wegToine Raasveld citeerde vier hoogleraren in het aansprake-lijkheidsrecht – Akkermans, Lindenbergh, Hartlief en Van Dijck – en oud-directeur Lauria van De Letselschade Raad, die zich allen positief over herstelgerichte dienstverlening hebben uitgelaten. “Als we kijken naar de filosofie als basis en waar de markt zich naartoe beweegt en wat erover wordt gezegd”, aldus Raasveld, “dan moeten wij zo vroeg mogelijk in kaart brengen op welke hulp het slachtoffer zit te wachten. Misschien vraagt dat nieuwe initiatieven en werkwijzen van ons. In dat geval moeten we daar met elkaar het gesprek over voeren.” Toine Raasveld illustreerde een en ander aan de hand van twee casussen, met bijna identieke uitgangs-punten, maar met grote verschillen in het resultaat door sterk afwijkende schaderegelingstrajecten. Ook behandelde

hij een casus waarin door een onconventionele aanpak bij een gelijkblijvende schadelast een veel beter resultaat werd geboekt voor wat betreft doorlooptijd en klanttevredenheid. “Een herstelgerichte schaderegeling, is dat een evolutie of een revolutie?” zo sloot Raasveld af. “Met deze vraag haak ik graag aan bij het thema van de PIV-Jaarconferentie in maart. Ik denk dat we eerder met een evolutie hebben te maken. De trend is er al langer, de aanpak wordt steeds gemakkelijker, maar we moeten nu wel doorzetten. Er zijn misschien nog veel vragen die moeten worden beantwoord en waarover moet worden gediscussieerd, en dat moeten we dan ook doen, maar langzaamaan breidt de olievlek zich uit en gaan we een weg op die naar mijn mening de juiste is.”

De kracht van aandachtHet 29e LSA Symposion werd afgesloten met het inspire-rende verhaal van Jaap Bressers, die tijdens een vakantie in Portugal in zee dook, op de bodem terechtkwam, zijn nek brak en grotendeels verlamd aldaar in het ziekenhuis belandde. Zijn verhaal ging over de kracht van aandacht. “Het zit vaak in kleine dingen”, vertelde hij, “meestal vele malen kleiner dan alle zaken die hier vandaag zijn behan-deld.” In het ziekenhuis kreeg hij aanvankelijk weinig aan-dacht, maar de verpleegkundige Carlos maakte uiteindelijk het verschil, door zijn collega’s te instrueren af en toe naar Jaap toe te gaan en even een hand op zijn schouder te leggen. “Dat was alles wat er nodig was, even een hand op mijn schouder, op een plek waar ik dat nog kon voelen.” Carlos veranderde zijn leven, aldus Bressers, en later is hij daar-over gaan nadenken, dat zoiets kleins zoveel betekenis kan hebben. “Het voordeel daarvan is, dat we dat allemaal kunnen, ieder op zijn eigen manier, zo het verschil maken”, gaf hij zijn gehoor als boodschap mee. Toen Jaap Bressers een boek had geschreven, belde hij Carlos op om hem voor de presentatie ervan uit te nodigen. Die kwam, hield een toe-spraak en werd uiteindelijk als een broer voor Jaap. “Ik zal nooit vergeten wat hij op het vliegveld bij het afscheid tegen mij zei: je zegt wel steeds dat ik jouw leven heb veranderd, maar jij hebt mijn leven ook veranderd. Kortom, als je iets kleins doet voor een ander, vanuit je eigen werk of je eigen passie, komt dat altijd een keer terug.”

PIV-1443-PIV Bulletin 1-2018-v3 · 2018. 3. 6. · Bulletin 1 Inhoud februari 2018 Dit jaar viert...

Documents

Transcript of PIV-1443-PIV Bulletin 1-2018-v3 · 2018. 3. 6. · Bulletin 1 Inhoud februari 2018 Dit jaar viert...