Presentation

***date***

Masterclass prijsafspraken en

– overeenkomsten in

overnames1

Overzicht

2

1. Wat is een earn-out clausule?

2. Soorten earn-out clausules

3. Voordelen en risico’s

4. Geldigheidsvoorwaarden van earn-out clausules

5. Aandachtspunten bij het opstellen van earn-out clausules

6. Verhouding tussen earn-out clausules en garanties

7. Conclusie

1. Wat is een earn-out clausule?

3

Definitie:

De overeenkomst of contractuele bepaling waarbij een verkrijger zich er, in het

kader van een overdrachtstransactie, toe verbindt om de overdragende partij een

bepaalde of bepaalbare aanvullende prijs te betalen, op voorwaarde dat de

overgedragen entiteit gedurende een periode na de voltooiingsdatum van de

transactie, bepaalde overeengekomen (financiële) resultaten behaalt.

1. Wat is een earn-out clausule?

4

Voorbeeldclausule:

‘Earn-out-periode’ betekent de periode vanaf, en met inbegrip van, 1 januari [Jaar] en eindigend op, en met

inbegrip van, 31 december [Jaar];

Bovenop de Initiële Koopprijs voor de overdracht van de aandelen door de Verkopers aan de Koper,

aanvaardt de Koper om aan de Verkopers een bedrag van maximaal [240.000] EUR (de ‘Earn-out-vergoeding’) te

betalen.

De Earn-out-vergoeding zal worden bepaald als volgt:

Indien de EBITDA op het einde van de Earn-out-periode gelijk is aan of groter dan [1.000.000] EUR, maar

minder dan [1.100.000] EUR, dan zal de Koper aan de Vertegenwoordiger van de Verkopers een bedrag betalen

van [200.000] EUR bovenop de Initiële Koopprijs voor de overdracht van de Aandelen door de Verkopers aan de

Koper.

2. Soorten earn-out clausules

5

Enkele parameters op basis waarvan de earn-out clausule bepaald kan worden:

Meestal op basis van: 1) de winst van de doelvennootschap

Maar ook mogelijk op basis van: 2) EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization)

3) EBIT (earnings before interest and tax)

4) het eigen vermogen van de doelvennootschap

5) de liquiditeit van de doelvennootschap

6) een combinatie van bovenstaande criteria

3. Voordelen en risico’s

6

1) Voordelen

• Prijsverschillen tussen de koper en de verkoper overbruggen

• De verkoper kan deel blijven uitmaken van het management of op een andere manier betrokken

blijven

• Extra aansporing voor de koper om bepaalde doelen te halen

• De financiering door de koper vergemakkelijken

• ‘Garantie van de garantie’: compensatie te betalen door de verkoper indien deze zijn

garantieverplichtingen niet nakomt

3. Voordelen en risico’s (2)

7

2) Risico’s

• Het gevaar voor een kwalificatie als zuiver potestatieve opschortende voorwaarde- Indien de realisatie van de voorwaarde uitsluitend afhangt van de wil van diegene die zich

verbonden heeft, is de onderliggende verbintenis nietig (art. 1174 BW)

• Aandachtspunten bij het aanhouden van de verkoper als bestuurder- Naleven belangenconflictregeling bij beslissingen van het bestuursorgaan van de doelvennootschap

waartoe ook de verkoper blijft behoren

- Verhouding vennootschapsbelang en groepsbelang

3. Voordelen en risico’s (3)

8

• Aandachtspunten bij het opzetten van een gefaseerde aandelenoverdracht

- Deze overdracht gaat doorgaans gepaard met een optieovereenkomst, waarbij aan de verkoper een

putoptie wordt toegekend op het resterende aandelenpakket. Vaak wordt deze putoptie gekoppeld aan

een vaste (minimum)prijs zodat er destijds een specifiek aandachtspunt was: uitkijken voor het verbod

op het leeuwenbeding (art. 32 W.Venn).

- Sinds het arrest Participatiefonds en gelet op het komend recht (WVV) lijkt dit rechtsgeschiedenis

4. Geldigheidsvoorwaarden van earn-out

clausules

9

1) Bepaalde, minstens bepaalbare prijs (art. 1591 BW)• Indien de interpretatie die de verkopers aan de earn-out clausule geven twijfelachtig is, moet

de clausule uitgelegd worden in het voordeel van de koper, die zich verbond tot het betalen

van de koopprijs (Brussel 13 september 2011, TBH 2012, afl. 7, 729)

2) Geen zuivere potestatieve voorwaarde (art. 1174 BW)• Van een zuiver potestatieve voorwaarde is enkel sprake indien de realisatie van de

voorwaarde uitsluitend afhangt van de wil van diegene die zich verbonden heeft (Cass. 18

januari 1993, R.Cass. 1993, 77, nr. 359, noot W. RAUWS)

4. Geldigheidsvoorwaarden van earn-out

clausules (2)

10

3) Geen leeuwenbeding (art. 32 W.Venn)• Bij een beslissing van het Hof van Cassatie lijkt een nieuw criterium voor de beoordeling van

overeenkomsten onder art. 32 W.Venn naar voor geschoven, nl. het vennootschapsbelang (Cass. 29

mei 2008, TRV 2008, 655, noot T. VLIETINCK)

4) Inachtneming van de ad nutum herroepbaarheid van bestuurders (art. 518 W.Venn)• Deze regel wordt geacht van openbare orde te zijn (Cass. 22 januari 1981, JT 1981, 342)

5. Aandachtspunten bij het opstellen van de

earn-out clausules

11

1) Earn-out vergoeding

• Voorwaarden waarvan de betaling van de earn-out vergoeding afhankelijk is - Financiële voorwaarden: bv. behalen van een bepaald niveau van omzet, bedrijfswinst of winst

per aandeel enz.Keuze van financiële voorwaarden a.d.h.v. omzetgerelateerde of winstgerelateerde parameters

- Niet-financiële voorwaarden: bv. de oplevering van een bepaald product, het verkrijgen van een

octrooi of vergunning enz.

5. Aandachtspunten bij het opstellen

van de earn-out clausules (2)

12

• Vorm en structuur van de earn-out vergoeding

Vorm

- (doorgaans) betaling van een som geld

Structuur

- bedrag earn-out-vergoeding zal in veel gevallen in functie zijn van de mate waarin de doelstellingen

voor de earn-out werden gehaald

- Recht om tekorten in het ene jaar te recupereren in de volgende jaren

- Beperking bedrag earn-out-vergoeding

5. Aandachtspunten bij het opstellen

van de earn-out clausules (3)

13

• Procedure voor het bepalen van de earn-out vergoeding en relevante boekhoudregels- Noodzaak van duidelijke procedures

Deze procedures bepalen wie binnen welke termijn de earn-out-vergoeding zal berekenen, welke documenten de partijen

met elkaar delen voor deze berekening, hoe eventuele geschillen worden beslecht enz.

- Relevante boekhoud- en waarderingsregelsDe verkoper zal verlangen dat de rekeningen opgesteld worden volgens dezelfde principes als deze die de vennootschap

toepaste voorafgaand aan de closing

- Noodzaak van bijkomende correctiesDe resultaten die blijken uit de rekeningen zullen vaak verfijnd moeten worden, bv. de uitsluiting van uitzonderlijke kosten

en opbrengsten

- Recht verkoper om toegang te krijgen tot relevante financiële informatie Om na te gaan of de earn-out-doelstellingen gehaald zijn en om het bedrag van de earn-out-vergoeding te bepalen

5. Aandachtspunten bij het opstellen

van de earn-out clausules (4)

14

• Gevolgen van integratie of herstructureringen- Herstructureringen na de closing

De nodige procedures moeten voorzien worden om ervoor te zorgen dat de doelstellingen meetbaar blijven. De

verkoper zal daarom dan ook verkiezen dat de doelvennootschap als een aparte entiteit blijft functioneren zolang de

earn-out-periode loopt

- Acquisities door de doelvennootschap na de closingDe verkoper dreigt te worden vergoed voor het halen van de earn-out doelstellingen zonder dat hij daaraan zelf

verdienste heeft gehad. Omgekeerd kan dit ook een nadelige impact hebben op de earn-out-vergoedingen waarop de

verkoper aanvankelijk aanspraak kon maken

- Lot van de earn-out-vergoeding bij verkoop van de activiteiten of controlewijziging over de

doelvennootschapDe partijen kunnen overeenkomen dat een doorverkoop niet toegelaten is gedurende de earn-out-periode tenzij bij

betaling ervan

5. Aandachtspunten bij het opstellen

van de earn-out clausules (5)

15

2) Earn-out periode

• Beheer van de doelvennootschap- Handelingen van de koper kunnen de haalbaarheid van de earn-out-doelstellingen bemoeilijken

- Mogelijke belangenconflicten in situaties waarbij de verkoper nog betrokken blijft bij het beheer

van de doelvennootschap

• Duur- gebruikelijk twee tot vijf jaren, in functie van de termijn die nodig is om de vooropgestelde

doelstellingen te halen

• Vervroegde opeisbaarheid en afkoop - de partijen kunnen dit bedingen bij bv. een verkoop van de doelvennootschap, een controlewijziging

over de koper, het ontslag van de vertegenwoordigers van de verkopers in het management van de

doelvennootschap enz.

5. Aandachtspunten bij het opstellen

van de earn-out clausules (6)

16

3) Zekerheidsmechanismen

• Bijzondere risico’s voor de verkoper bij uitgestelde betaling van (een deel van de) koopprijs- Innings-en insolventierisico

- Exceptie van niet-uitvoering

- Schuldvergelijking

• Zekerheidsmechanismen bij uitgestelde betaling van (een deel van de) koopprijs- Hoofdelijke aansprakelijkheid

- Persoonlijke zekerheden

- Zakelijke zekerheden

- Escrow

5. Aandachtspunten bij het opstellen

van de earn-out clausules (7)

17

4) Fiscale aandachtspunten

• Boekhoudkundige behandeling:

- CBN-advies 2012/9 – De boekhoudkundige verwerking van de verwerving van een vast actief voor een

variabele prijs die afhankelijk is van een toekomstige en onzekere gebeurtenis die een rechtstreeks

verband houdt met het nut dat het verworven actief heeft voor de vennootschap

- De variabele prijs vertoont een investeringskarakter: deze kosten moeten geactiveerd worden

- De variabele prijs is onmiddellijk gerelateerd aan opbrengsten die betrekking hebben op één enkel

boekjaar: rechtstreeks ten laste van de resultatenrekening van dit boekjaar leggen

5. Aandachtspunten bij het opstellen

van de earn-out clausules (8)

18

4) Fiscale aandachtspunten

• Risico op her-kwalificatie van de bezoldiging indien de verkoper nog een rol in het management

zal spelen

- Meerwaarden op aandelen zijn in principe vrijgesteld van belastingen

- Risico: prijs voor de aandelen en managementsvergoeding zijn te hard aan elkaar gelinkt en dit kan

leiden tot belastbaarheid

- Oplossing: earn-out clausule en vergoeding verkoper voldoende gescheiden houden van elkaar

6. Verhouding tussen earn-out clausules

en garanties

19

1) Risico op:

• Vergoeding van de garantie

• Aantasting parameter waarop de earn-out gebaseerd is

• Kortom, ondergaan ‘dubbele straf’

2) Wens koper: ‘garantie van de garantie’

• Directe compensatie indien de verkoper zijn garantieverplichtingen niet nakomt

7. Conclusie

20

De earn-out clausule is een mechanisme dat steeds actueel is. Op basis van verschillende parameters, zoals de

winst, EBIT(DA), eigen vermogen enz., kan de clausule opgesteld worden.

Het grote voordeel hierbij is dat prijsverschillen tussen de koper en de verkoper overbrugd kunnen worden. Op

deze manier kan de verkoper ook nog betrokken blijven bij de evolutie van het bedrijf en wordt de financiering

door de koper vergemakkelijkt.

Toch zijn er ook belangrijke aandachtspunten. Om conflicten te voorkomen dient er steeds aandacht besteed te

worden aan de opstelling van de earn-out, alsook aan de voorwaarden voor het behalen van de earn-out. Zo

mogen de voorwaarden niet zuiver potestatief zijn, moet er een bepaalde of bepaalbare prijs overeengekomen

worden, mag de earn-out geen verdoken leeuwenbeding zijn en moet de ad nutum herroepbaarheid van de

bestuurders in acht genomen worden. Ook aan het fiscale aspect dient aandacht besteed te worden om

belastbaarheid van de bezoldiging te voorkomen.

Contactgegevens

21

Waar kan u ons vinden?

22

Adres: Argo Law BCVBA

City Link

Posthofbrug 12

2600 Antwerp

Belgium

Website: www.argo-law.be

Telefoon: +32 (0)3 206 85 30

Fax: +32 (0)3 206 85 55