Ondernemings recht

Mr. SAJ. van Rossum*

Islamitisch financieren onder Nederlands civielrecht

86

De markt voor islamitische flnancieringen groeit explosief. Ditleidt ook in Nederland tot toenemende belangstelling voordeze niche. De auteaf faehancfelt" vier islamitische financie-ringsvormen, te weten demurabaha (kobp op afbetaling), is-tisna' (projectfinanciering), ijara (leasing) ;en , musharaka(winstdeling). Elk van deze vormen blijkt goed inpasbaar inhet Nederlandse civiele recht, maar een aaiital civielrechte-lijke obstakels bemoeilijkt introductie van islamitische finan-cieringen in Nederland.In het geval van een sharia-conforme financiering pntvangtde financier geen rente maar.een winstvergoeding, Dezewinst bestaat uit een winstopslag bij huur(Ver)koop of (ver)koop op albetaling:(murafjafta en rstiria'^, een gebruiksvergoe-ding(zjara) of eeri aandeel in de winst (musharaka). De Neder-landse dwingendrechtelijke bepalingen van koop of afbeta-ling en huttrkoop vormen een obstakel voor financiering opbasis van murabaha, istina'en ijara. Daarbij gaat het met nameom de bepalingen inzake de minimumkorting bij vervroegdeafbetaling en de minimum betalingsachterstanddie vereist isom vervroegd te kunnen opeisen.Een musharaka kan bndef Nederlandse civiel recht wordenvormgegeven als een gemeenschap, personenvennootschap,een BVen NVof een cooperatie. Het zou helpen als art 3:178BWen art. 2:36 BW worden aangepast. Om een musharaka testructureren is het belangrijk dat de bevoegdheid verdelingvan de gemeenschap te vorderen c.q. het lidmaatschap vaneen cooperatie op te zeggen voor langere tijd kan wordenuitgesloten.

1. Inleiding

De markt voor islamitische financieringsvormen is de afgelo-pen tien jaar explosief gegroeid. In 2008 werd de omvang vandeze markt geschat op USD 500 miljard per jaar met een groeivan 10 tot 15% per jaar.2 Islamitische financiele instellingenlijken de huidige bankencrisis beter te doorstaan dan wes-terse banken. Aangezien het islamitische financiele instellin-gen onder de sharia niet is toegestaan speculatieve finaneieleproducten (en aandelen in westerse banken) te beleggen, zijnzij gevrijwaard gebleven van de grote verliezen die westersebanken hebben geleden op dergelijke investeringen. De ban-kencrisis is voor een aantal ingewijden in deze markt redeneen versnelling van de groei van islamitische flnancieringente voorspellen.3

Islamitische flnancieringen beperken zich al lang niet meertot islamitische staten. In diverse westerse landen (waaron-

der de VS, Canada en Engeland) zijn islamitische financieleinstellingen opgericht. Deze richten zich op in het westenwoonachtige moslims (en hun ondernemingen) en zakelijkeklanten uit de Arabische wereld. Diverse westerse banken(waaronder ABN AMRO, Barclays, BNP Paribas, Citigroup,Deutsche Bank, HSBC en UBS) hebben aparte divisies opgezetvoor islamitische flnancieringen en financiele diensten.4 Bo-vendien gebruiken westerse geldnemers islamitische finan-cieringsvormen om geld aan te trekken uit rijke islamitischelanden. Hoewel in Nederland circa 1 miljoen moslims wonen,is deze stormachtige ontwikkeling tot op heden aan Neder-land voorbijgegaan. Er is een aantal initiatieven geweest omeen islamitische vorm van hypothecaire financiering te intro-duceren. Die zijn gestrand, met name omdat de Belasting-dienst tot nog toe niet bereid is de Nederlandse hypotheek-renteaftrek toe te passen op islamitische hypotheekvormen.5

Het lijkt een kwestie van tijd totdat dit obstakel wordt weg-genomen. Nederland heeft een grote islamitische gemeen-schap en de ambitie zich te ontplooien als financieel centrum.Daarmee zijn de ingredienten voor een toekomst van islami-tisch financieren in Nederland aanwezig.6 De eerste initiatie-ven voor inbedding van islamitische financieringsvormen inNederland zijn genomen of aangekondigd.7

Het is dan ook niet verwonderlijk dat er in Nederland toene-mende belangstelling bestaat voor islamitische financierings-

1. Mr. SAJ. van Rossum is advocaat te Amsterdam.2. Standard & Poor's Islamic Finance Outlook 2008 en Financial Times, 22

april 2008. Zie ook Loan Market Association (LMA), Users guide toIslamic finance documents, 20 February 2007.

3. Zie The Washington Post, 31 oktober 2008, 'Islamic Banking: Steady inShaky Times'. Sharia investeerders zijn echter niet immuun voor degevolgen van de financieie crisis. Zie het artikel van Moussa Ahmadvan 27 oktober 2008, 'sharia investors not immune from global equitymarket turbulence', te vinden op <www.bi-me.com>.

4. Zie Financial Times, 23 mei 2007, R.P.J.LTjittes, 'Islamitisch financierenin Nederland', RMThemis 2008-4, p. 136 en M. El Idrissi, 'De islamiti-sche financieringsvorm Murabaha', VSfO februari 2008, nr. 2, p. 39

5. Zie Nederlands Dagblad d.d. 24 juli 2008, 'Minister Bos bepaalt lothalal-hypotheek'. Het standpunt van de Belastingdienst wordt overi-gens door diverse auteurs betwist. Zie onder meer C.P. Hooft en N.E.Muller, 'Shari'a-conforme woningfinanciering ontsluierd', WPNR2008/6765, p. 624-632.

6. Zie H. Moison, 'De toekomst(muziek) van islamitisch financieren', tevinden op <www.bankingreview.nl>.

7. Zie het antwoord van de Minister van Financien van 16 juli 2007 opKamervragen van Wilders en Van Dijck (PW), Kamerstukken II2006/07, Aanhangsel, nr. 2140 en de verkennende analyse opgesteld in op-dracht van DNB en AFM door B. Verhoef, S. Azahaf en W. Bijkerk,'Islamitisch financieren en toezicht: een verkennende analyse', DNBOccasional Studies Vol. 6/no. 3, 2008.

360 Ondernemingsrecht 2009-8

Ondernemingsrecht

vormen. De afgelopen twee jaar is een aantal juridische pu-blicaties verschenen, waarin verschillende Nederlandseschrijvers ingaan op de achtergronden van islamitisch finan-cieren, de toegepaste financieringsconstructies, het toezichtop islamitische financiele instellingen en de beslechting vangeschillen in verband met islamitische flnancieringen.8 Dezebijdrage poogt de discussie een stap verder te brengen doorvan de verschillende islamitische financieringsvormen na tegaan hoe deze in het Nederlandse civiele recht kunnen wor-den vormgegeven en de belangrijkste obstakels in kaart tebrengen. Voor een goed begrip van de materie geef ik eersteen korte beschrijving van de voor financiering relevantevoorschriften in de sharia.

2. Islamitische plichtenleer en financiering

De islam verplicht moslims de voorschriften na te leven dieAllah door middel van openbaringen aan Zijn Profeet Mo-hammed aan de mens heeft opgelegd. Deze voorschriften zijnniet beperkt tot morele vraagstukken of religieuze kwesties.Zij hebben betrekking op alle aspecten van het leven, inclusiefsociaal-economische verhoudingen en relaties.9 De voor-schriften zijn neergelegd in de koran (de woorden van Allahals geopenbaard aan Mohammed) en de soenna (de uitleg vande koran door de Profeet en zijn gedragingen die de korannader verklaren).10 De koran en de soenna vormen tezamende sharia (letterlijk vertaald: de weg).De sharia voorziet niet in een verbod op financiering als zo-danig. Financiering is toegestaan, mits dit niet leidt tot over-treding van een van de verboden opgenomen in de sharia.Daarbij gaat het in het bijzonder om de volgende verboden:- het verbod op de betaling en ontvangst van rente (riba);- het verbod op contractuele onzekerheid (gharar); en- het verbod op speculatie en gokken (maisir).

RenteverbodDe westerse wereld kent een tijdswaarde toe aan geld; dui-zend euro die betaalbaar is over een jaar heeft een lagere(contante) waarde dan duizend euro die morgen wordt be-taald. Onder de sharia geldt daarentegen het fundamenteleprincipe dat geld niet meer is dan een ruilmiddel. Het heeftgeen intrinsieke waarde en evenmin een tijdswaarde.11

Krachtens de sharia is het dan ook verboden een vergoedingin rekening te brengen als betaling later plaatsvindt, of af tespreken dat een korting wordt verleend bij vervroegde beta-ling.12 Het renteverbod betekent overigens niet dat een geld-verstrekker in het geheel geen vergoeding zou mogen ont-vangen voor het ter beschikking stellen van kapitaal. Een ver-goeding is toegestaan in de vorm van winstdeling onder devoorwaarde dat de financier ook deelt in een eventueel ver-lies.13 Bovendien staat de sharia het maken van winst uit dehandel in andere activa dan geld uitdrukkelijk toe.14

Verbod op contractuele onzekerheid15

De sharia eist dat vooraf zekerheid bestaat over alle essentia-lia van het contract. Zo dient bij een koopovereenkomst voor-af duidelijkheid te bestaan over het object van de koop, deprijs en het tijdstip van levering. Deze mogen niet afhankelijkzijn van op het moment van het sluiten van de overeenkomst

onzekere factoren.16 In het geval van een koop, dient het ob-ject op het moment van het aangaan van de transactie te be-staan en eigendom te zijn van de verkoper (behoudens eenaantal streng geclausuleerde uitzonderingen, waarover latermeer). Short safes zijn onder de sharia derhalve niet toege-staan. Het verbod op gharar heeft bovendien tot gevolg dathet niet is toegestaan een transactie (bijvoorbeeld een koop-overeenkomst) aan te gaan onder de opschortende voor-waarde dat een andere transactie doorgang vindt.17

Speculatie- en gokverbodContracten die onnodige speculatieve risico's voor een van departijen met zich brengen zijn in de sharia niet toegestaan enworden niet als geldig erkend.18 Dit verbod ziet niet op nor-male commerciele risico's. Het gaat erom vormen van specu-latie te verbieden die lijken op gokken. Winst of verlies opcommerciele risico's wordt verkregen door productieve in-spanning. Winst of verlies als gevolg van speculatie ontstaatdoor het zich al dan niet voordoen van een toevallige omstan-digheid. Aldus kunnen commerciele risico's worden onder-scheiden van verboden speculatie.19 Krachtens dit verbod zijnde in de westerse economic gebruikte derivaten en verzeke-ringen derhalve niet toegestaan.20

Uit de sharia volgt geen verbod op het vestigen van zakelijkeof persoonlijke zekerheden.21 Het is toegestaan zekerheden te

8. Tjittes, ta.p., El Idrissi, t.a.p., Hooft en Muller t.a.p. M.J. Sinke, HalalMortgage, Islamic Banking and Finance (also containing Islamic ContractLaw), Celsus legal publishers 2007 en P. Vine, R. Smorenburg, A.Schaafsma en F. Nagelkerke, The Way' Forward: Islamic law and fi-nancial structures', FR 2008, p. 414-423, nr. 12 (december 2008).

9. Zie Muhammed Taqi Usmani, An introduction to Islamic Finance, DenHaag: Kluwer Law International 2002, p. xiii.

10. Zie Tjittes, t.a.p., p. 136.11. Zie Usmani en en Sinke, p. 23.12. Zie Usmani, t.a.p., p. 55-58 inzake boeterente en p. 60 inzake korting

bij vervroegde betaling.13. Zie Usmani, ta.p., p. xvii.14. Zie Usmani, ta.p., p. 96 en El Idrissi, ta.p., p. 40.15. Zie voor een meer uitvoerige beschrijving van dit verbod Mahmoud

Amin El-Gamal, 2000, 'A basic guide to contemporary Islamic bankingand finance' (te vinden op <www.ruf.rice.edu/~elgamal>), p. 6-8.

16. Klassieke voorbeelden van krachtens dit voorschrift verboden trans-acties zijn de verkoop van nog te vangen vis, een ongeboren kalf ofvruchten die nog aan de boom moeten rijpen. In al die gevallen be-staat het risico dat het object van de koop op het moment van afleve-ring niet zal bestaan. Immers, de vis kan niet gevangen worden, hetkalf kan dood geboren worden, of de vruchten kunnen niet rijpen. Degedachte is dat het in het belang van partijen is het nemen van derge-lijke risico's te voorkomen.

17. Zie Usmani, ta.p., p. 32 en 33. Een eenzijdige belofte om een transactieaan te gaan is een veelgebruikt alternatief voor een opschortendevoorwaarde. Een eenzijdige belofte is in beginsel rechtens afdwing-baar. Belangrijk verschil is echter dat niet-nakoming van de belofteniet leidt tot ongeldigheid van de andere transactie.

18. Sinke, tip., p. 25 en 26 en de daar genoemde literatuur.19. Sinke, ta.p., p. 25.20. De islamitische wereld heeft een alternatieve vorm van coo peratieve

verzekering ontwikkeld genaamd takaful. Deze verzekeringsvorm isgebaseerd op het principe dat de deelnemers bijdragen aan een ge-zamenlijke pool van activa, die wordt belegd in overeenstemming metde sharia. Claims worden dan betaald uit deze pool van activa en niet-uitgekeerde winsten verdeeld onder de deelnemers. Het onderschei-dend criterium is dat in deze opzet er geen verzekeringsmaatschappijis die winst maakt ten nadele van de verzekerden. Vgl. El-Gamal, ta.p.,p. 26.

21. Zie Usmani, ta.p., p. 44 en Sinke, ta.p., p. 26.

Ondernemingsrecht 2009-8 361

Ondernemingsrecht

verkrijgen en te verstrekken voor de nakoming van de eigenverplichtingen.22 Het is ook toegestaan garanties te verstrek-ken of te verkrijgen voor de verplichtingen van een derde,met dien verstande dat een vergoeding voor het stellen vande garantie wordt aangemerkt als rente (riba) en dus niet istoegestaan.23

Islamitische financiele producten mogen niet worden uitge-geven voordat een raad van Schriftgeleerden (de zogenaamdesharia-raad) heeft vastgesteld dat het betreffende productvoldoet aan de sharia.

3. De belangrijkste islamitischefinancieringsvormen en hun inpassing in hetNederlandse civiele recht

Kenmerkend voor islamitische financieringsvormen is dat definanciering is gebaseerd op onderliggende fysieke activa endat de financier een zekere mate van commercieel risiconeemt op de activa c.q. de betreffende onderneming.24 Definancier ontvangt een vergoeding in de vorm van winst inplaats van rente. Ik behandel in deze bijdrage de murabaha(verkoop op afbetaling), istisna' (projectfinanciering), ijara(leasing) en musharaka (risicodragend kapitaal met winstde-ling). De islamitische vormen van werkkapitaalfinanciering(tawarruq en bai salam) laat ik in deze bijdrage buiten be-schouwing.

Murabaha (verkoop op afbetaling)Murabaha is de meest voorkomende islamitische financie-ringsvorm. Meer dan 80% van de islamitische flnancieringenvindt plaats door middel van murabaha.25 In het geval van eenmurabaha koopt de financier de te financieren zaak van deleverancier. Vervolgens verkoopt de financier de zaak aan declient voor een prijs gelijk aan de aankoopprijs waarvoor fi-nancier de zaak heeft verkregen, vermeerderd met een winst-opslag. De overeenkomst voorziet erin dat de client de over-eengekomen prijs, al dan niet in termijnen, betaalt op eenovereengekomen latere datum. Zoals hiervoor uiteengezet,verbiedt het verbod van gharar de koop en verkoop van goe-deren die (nog) geen eigendom zijn van de verkoper. Ten-einde de (toekomstige) partijen vooraf over en weer zeker-heid te verschaffen dat een murabaha tot stand zal komen,tekenen de financier en de klant voordat de financier het goedkoopt een overeenkomst waarin zij over en weer beloven eenkoopovereenkomst aan te gaan in de vorm van een muraba-ha.26 Omdat de winstopslag in de praktijk wordt berekend opbasis van een referentierente (bijv. LIBOR) vermeerderd meteen opslag, is een murabaha economisch gezien vergelijkbaarmet een conventionele rentedragende lening.27 Een muraba-ha onderscheidt zich echter van een lening doordat de finan-cier eigendom van de zaak verkrijgt. Voordat de financier deeigendom levert aan de klant draagt hij het risico van verliesof beschadiging van de zaak.28 Verder moet steeds wordenbedacht dat de sharia niet toestaat dat de financier (boete)rente in rekening brengt als de klant zijn betalingsverplich-tingen uit hoofde van de murabaha niet (tijdig) nakomt.29 Demurabaha wordt gebruikt bij handelsfinanciering, maar is ookgeschikt voor acquisitiefinancieringen.30

De murabaha lijlct eenvoudig in te passen in het Nederlandse

civiele recht. Deze kwalificeert immers als een koop of afbeta-ling. De regeling van art. 7A:1576 e.v. BW is van toepassing.Dat geldt niet alleen als stoffelijke zaken het object van demurabaha zijn. Zoals de Hoge Raad recent heeft geoordeeld, isde regeling ook van toepassing op de koop op afbetaling vanaandelen en andere vermogensrechten.31 Krachtens art.7A:1576 lid 4 BW geldt echter een uitzondering voor de koopop afbetaling van onroerende zaken.32 De bepalingen vanBoek 7A inzake koop op afbetaling zijn van dwingend recht(art. 7A:1576a BW). Bovendien is hun toepassing niet beperkttot transacties met consumenten.33 Derhalve is elke financie-ring in de vorm van een murabaha - met uitzondering vanonroerend goed financiering - onderworpen aan de dwin-gendrechtelijke regels van art. 7A:1576 e.v. BW. Dat heefteen aantal belangrijke consequenties.Krachtens art. 7A:1576c BW kan een tekortkoming in de na-koming van betalingsverplichtingen alleen een grond zijnvoor vervroegde opeisbaarheid als de betalingsachterstandtenminste gelijk is aan (i) 5% van de gehele koopprijs als debetalingsachterstand betrekking heeft op meer dan een ter-mijn of (ii) 10% bij een betalingsachterstand ten aanzien vaneen termijn. Dit zal bij consumptief krediet niet snel op be-zwaren stuiten. Bij bedrijfskredieten is dit echter zeer be-zwaarlijk. Verder bepaalt art. 7A:1576e lid 2 BW dat de koperbij vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschul-digde bedrag recht heeft op een korting van (ten minste) 5%per jaar over de vervroegd betaalde termijnen. Dit leidt totproblemen voor de financier bij een lage rentestand. Boven-dien staat het verlenen van een dergelijke korting op gespan-nen voet met de sharia. De sharia laat vervroegde betalingtoe. Het is echter niet toegestaan vooraf een korting bij ver-

22. Zie Usmani, ta.p., p. 52 e.v.23. Zie Usmani, ta.p., p. 54 e.v.24. Zie Usmani, ta.p., p. xv, LMA ta.p., p. 2-4, El Idrissi, ta.p., p. 40 en Sinke,

ta.p., p. 30.25. Zie El Idrissi, ta.p., p. 39 met vindplaatsen in voetnoot 5.26. Zie Usmani, ta.p., p. 39 en 43. Dergelijke beloftes over een en weer

leiden de facto tot een koop van toekomstige zaken, hetgeen niet istoegestaan. Niettemin wordt een dergelijke overeenkomst door isla-mitische Schriftgeleerden algemeen als geldig aanvaard. Zie Sinke,ta.p., p. 36 en de aldaar aangehaalde literatuur.

27. Zie LMA, ta.p., p. 5.28. Zie Usmani, ta.p., p. 43.29. Zie Sinke, t.a.p., p. 37 en Usmani, ta.p., p. 44 en 58. Omgekeerd geldt

overigens ook dat het niet is toegestaan overeen te komen dat ver-vroegde betaling leidt tot een korting op de koopsom. Zie Usmani,ta.p., p. 60-62. Het verbod op boeterente kan gemakkelijk aanleidinggeven tot misbruik. Teneinde dit te voorkomen stelt Usmani voor datde klant zich vooraf door middel van een eenzijdige belofte verplichtin het geval van wanbetaling een boete te betalen aan een charitatieveinstelling.

30. Zie Usmani, t.a.p., p. 63. Een voorbeeld is de financiering van de le-veraged buy out van Aston Martin door een groep investeerders uithet Midden-Oosten. Deze is deels gefinancierd door een islamitischefinanciering van GBP 225 miljoen. WestLB was een van de underwri-ters.

31. HR 28 maart 2008, RF 2008, 45 enJOR 2008/131.32. Ook de koop op afbetaling van te boek gestelde schepen en lucht-

vaartuigen is uitgezonderd van art. 7A:1576 e.v. BW. Ik laat de finan-ciering van deze activa in deze bijdrage verder buiten beschouwing.

33. Zie J.J. van Hees, Leasing, Serie Onderneming en Recht, deel 8, p. 34.

362 Ondernemingsrecht 2009-8

Ondernemingsrecht

vroegde betaling te bedingen, omdat daarmee een tijds-waarde aan geld zou worden toegekend.34 De dwingendrech-telijke toepasselijkheid van art. 7A:1576e BW zal het derhalvemoeilijk maken een positief oordeel van de sharia-raad teverkrijgen.Het is mogelijk in een murabaha te bepalen dat de eigendompas overgaat nadat de koopsom volledig is voldaan. In datgeval is (ook) sprake van huurkoop in de zin van art.7A: 1576h BW of, in het geval van financiering van onroerendezaken, de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (hierna:TWHOZ).35 De toepasselijkheid van de huurkoopbepalingenvan boek 7A BW (in aanvulling op de bepalingen inzake koopop afbetaling) leidt niet tot grote bezwaren. De financier zalzich er wel van bewust moeten zijn dat de geldnemer krach-tens art. 7A:1576t in het geval van ontbinding wegens wan-prestatie aanspraak kan maken op vergoeding van de over-waarde van het object.36 De toepasselijkheid van de TWHOZbij onroerend goed financiering levert wel problemen op. Al-lereerst eist art. 2 lid 3 sub a TWHOZ dat de notaris in de aktevermeldt welk deel van de te betalen termijnen strekt totbetaling van rente. Betoogd kan worden dat in het geval vaneen murabaha geen rente verschuldigd is.37 Aangezien dewinstopslag over het algemeen wordt berekend op basisvan een referentierente als EURIBOR zal het in de praktijkechter moeilijk zijn een notaris bereid te vinden dit in de akteop te nemen. Anderzijds is het vermelden van de rente slechtseen Nederlands formed vereiste dat geen wijziging brengt inde voorwaarden van de murabaha. Ik kan mij voorstellen dateen sharia-raad bereid is dit (formele) vereiste bij de beoorde-ling van het product buiten beschouwing te laten. Verder be-paalt ook de TWHOZ dat de koper bij vervroegde betalingineens van de gehele resterende koopsom recht heeft opeen korting (art. 12 TWHOZ). In het geval van de TWHOZbedraagt de hoogte van de korting bij vervroegde betalingzelfs minimaal de wettelijke rente. Nog afgezien van strijdmet de sharia (zie hiervoor), zal dit commercieel niet aan-vaardbaar zijn.De financier onder een murabaha van onroerende zaken kantoepasselijkheid van de TWHOZ voorkomen door de eigen-dom bij aanvang over te dragen en tot zekerheid een hypo-theekrecht te bedingen. Dat plaatst de financier feitelijk indezelfde zekerheidspositie als de verstrekker van een con-ventionele hypothecaire lening. De kosten van een dergelijkemurabaha zijn hogerdan die van een hypothecaire lening. Eenmurabaha vereist immers twee opvolgende notariele over-drachtsakten; een voor de overdracht door de verkoper aande financier en een tweede voor de overdracht door de finan-cier aan de koper. Bovendien is mogelijk overdrachtsbelastingverschuldigd over de winstopslag die de financier in rekeningbrengt.38 De bedenktijd als neergelegd in het huidige art. 7:2lid 2 BW maakt de financiering van particuliere woningendoor middel van een murabaha praktisch onmogelijk. Zoalshiervoor uiteengezet, vereist de sharia dat de financier deonroerende zaak pas aan de koper doorverkoopt nadat hijde eigendom heeft verkregen. Een particuliere koper vaneen woning heeft echter krachtens art. 7:2 BW het recht dekoop binnen drie dagen na het opmaken van de koopakte teontbinden. Dat is een risico dat de financier niet zal nemen.De financier wil juist vooraf zekerheid dat hij kan doorver-

kopen in de vorm van een wederzijdse belofte een koopover-eenkomst aan te gaan. De oplossing zou zijn dat de bedenktijdgaat lopen vanaf het moment dat de akte waarin deze belofteis aangegaan aan de koper ter hand wordt gesteld. Dat vereistechter wijziging van art. 7:2 BW.

Istisna' (projectfmanciering)39

De istisna' is een variant van de murabaha, waarbij het objectvan de koopovereenkomst een nog te bouwen of fabricerenzaak is. Een istisna' is een opdracht tot bouw c.q. productie vaneen zaak, waarbij producent de eigendom van de zaak navoltooiing levert aan de opdrachtgever.40 Om istisna' contrac-ten te gebruiken voor financiering sluit de financier twee is-tisna' contracten; een met de leverancier c.q. de aannemer opnormale betalingscondities en een tweede met de geldnemerop basis van een uitgestelde betaling van (een deel van) dekoopsom in termijnen. De koopsom onder de tweede istisna'wordt verhoogd met een winstopslag voor de financier. Deisf/sna' vormt een uitzondering op het verbod op de verkoopvan toekomstige goederen. Het is een voorwaarde voor eengeldige istisna' dat vooraf volledige duidelijkheid bestaat overde prijs en de specificaties van de betreffende zaak. De af-nemer heeft het recht de zaak te weigeren als deze niet aande specificaties voldoet. Derhalve draagt de financier het ri-sico van de transactie totdat de fabricage c.q. bouw is vol-tooid.41 Deze vorm van financiering wordt gebruikt voor definanciering van grote industriele projecten, machines, sche-pen en vliegtuigen.De tweede istisna' tussen de financier en de geldnemer kwa-lificeert - net als de murabaha - naar Nederlands recht als eenkoop op afbetaling c.q. een huurkoop. Derhalve geldt hetgeenhiervoor is opgemerkt ten aanzien van de gevolgen van de

34. Zie Usmani, ta.p., p. 60. Het verbod om een korting bij vervroegdebetaling te bedingen kan problemen geven bij een murabaha met eenlange looptijd. Een kredietnemer die geen korting krijgt bij ver-vroegde betaling zal het gefinancierde object niet voor de einddatumvan de murabaha doorverkopen. De kredietnemer is in dat geval im-mers de gehele winstopslag over de nog te verschijnen termijnenkwijt terwijl hij niet meer beschikt over het object. Volgens de LoanMarket Association bepalen murabaha's in de praktijk dat bij ver-vroegde betaling de financier kan besluiten een deel van de winstop-slag op de vervroegd betaalde termijnen aan de kredietnemer af tedragen. Zie LMA, Lip., p. 19. Partijen blijken dus te vertrouwen op dewelwillendheid van de financier.

35. Zie art. 1 lid 1 TWHOZ; wet van 21 juni 1972, Stb. 1972, 289.36. Zie hierover uitvoerig L.P.W. van Vliet, 'Eigendom als zekerheidsmid-

del: moet overwaarde verrekend worden?', NTBR 2008, 43, p. 327-335.

37. Dit wordt betoogd door Hooft en Muller, ta.p., p. 629.38. Zie Hooft en Muller, t.a.p., p. 628 die betogen dat geen overdrachts-

belasting over de winstopslag verschuldigd is. Kranenborg en Talalzijn daarentegen van mening ook over de winstopslag overdrachtsbe-lasting is verschuldigd. R.P. Kranenborg en R. Talal, 'Islamitisch ban-kieren en de zogenoemde eigenwoningregeling van art. 3.111 Wet IB2001. "Dualiteit of perspectief?" ', WFR 2007/6742,1259.

39. Zie Vine e.a., ta.p. voor een uitvoerige beschrijving van projectfman-ciering in de vorm van een istisna'.

40. Er is alleen sprake van een istisna' als de leverancier het object ver-vaardigt uit zijn eigen materiaal. Als hij het object vervaardigt uitmateriaal dat aan de opdrachtgever toebehoort, is sprake een y'ara.Onder de shiara kan een ijara bestaan uit het 'inhuren' van diensten.Zie Usmani, ta.p., p. 89.

41. Zie Vine e.a., ta.p., p. 418.

Ondernemingsrecht 2009-8 363

Ondernemingsrecht

eventuele toepasselijkheid van art. 7A:1576 e.v. BW en deTWHOH ook voor de istina'.

Ijara (lease)Na murabaha is ijara de meest gebruikte islamitische financie-ringsvorm. Een ijara is in feite een huurovereenkomst. Voorfinancieringsdoeleinden wordt over het algemeen de zj'ara waiqtina gebruikt; huur die eindigt in koop van het object. Daar-toe verplicht de lessor zich het object aan het einde van delooptijd om niet over te dragen of aan de lessee te verkopen.Het kenmerkende onderscheid tussen ijara en een westerse(financial) lease is dat de sharia eist dat het risico van verliesvan of schade aan het object blijft bij de lessor. Het is toege-staan overeen te komen dat de lessee aansprakelijk is voorverlies of schade als gevolg van ongeoorloofd gebruik of na-latigheid en normale slijtage, maar niet voor verlies of schadedoor oorzaken buiten de controle van de lessee.42 De lessorkan de lessee onder een y'ara dus ook niet verplichten hetobject te verzekeren. Verlies van het object betekent dat delessor de lessee niet langer het genot kan verschaffen. Ditheeft krachtens de sharia tot gevolg dat de verplichting vande lessee tot betaling van huurpenningen eindigt.43 Net als bijeen westerse lease wordt in het geval van een y'ara de hoogtevan de leasetermijnen gebaseerd op het investeringsbedragvermeerderd met een winstopslag (die op zijn beurt over hetalgemeen wordt vastgesteld op basis van een referentierentezoals LIBOR). Omdat het verbod op gharar niet toestaat dateen transactie wordt aangegaan onder de voorwaarde dat eenandere transactie wordt aangegaan, wordt verplichting toteigendomsoverdracht over het algemeen neergelegd in eenseparaat gedocumenteerde belofte van de lessor tot verkoopc.q. schenking.44

Een y'ara wa iqtina die voorziet in de belofte van de lessor deeigendom bij het einde van de looptijd om niet over te dragenkwalificeert als huurkoop in de zin van art. 7A:1576h BW ende TWHOZ. In het geval de lessor een koopoptie verleent, ishet de vraag of de ijara wa iqtina valt onder de strekkings-bepaling van het tweede lid van art. 7A: 1576h lid 2 BW en art.1 TWHOZ. Dit zal met name afhangen van de hoogte van deuitoefenprijs. Als de uitoefenprijs van de optie gelijk is aan de(verwachte) restwaarde zijn de huurkoopbepalingen niet vantoepassing. Zij zijn wel van toepassing als de uitoefenprijs eensymbolisch bedrag is. Heeft de uitoefenprijs een substantieleomvang, maar is deze lager dan de (verwachte) restwaarde, isdit onzeker. In dit opzicht verschilt een y'ara overigens nietvan een 'westerse' lease.45 Indien de huurkoopregeling nietvan toepassing is, kwalificeert een y'ara zonder meer als eenhuurovereenkomst in de zin van art. 7:201 BW. Als de huur-koopregeling krachtens de strekkingsbepaling van toepassingis, kan mijns inziens niet worden uitgesloten dat ook de be-palingen inzake huur toepasselijk zijn.46 Dat is bezwaarlijkindien het object van de y'ara woonruimte of bedrijfsruimtein de zin van respectievelijk art. 7:232 BW en art. 7:290 BW is.In dat geval zal de lessor de dwingendrechtelijke bepalingeninzake beeindiging of ontbinding en huurprijsaanpassing te-gen zich moeten laten werken.

Musharaka (risicodragend kapitaal met winstdeling)Bij deze financieringsvorm verstrekken financier en de client

kapitaal voor een gezamenlijk project of onderneming. Kapi-taal kan worden verstrekt in de vorm van geld of activa. Dewinst wordt verdeeld op basis van afspraken, die meestal zozijn gestructureerd dat de financier zijn inleg ontvangt ver-meerderd met een overeengekomen winst. De meesteSchriftgeleerden staan een winstverdeling toe die afwijktvan het aandeel in de totale inbreng, maar de winstgerech-tigdheid mag niet zijn uitgedrukt als een percentage van deinbreng.47 De sharia verplicht dat eventuele verliezen wordenverdeeld over de deelnemers naar rato van (de waarde van)hun respectieve inbreng.48 Een relatief recent ontwikkeldevariant is de zogenaamde aflopende musharaka. Deze voor-ziet erin dat de financier en de geldnemer gezamenlijk eige-naar zijn van een goed of een onderneming. Het aandeel vande financier wordt verdeeld in eenheden. De geldnemer ver-plicht zich jegens de financier de eenheden vervolgens peri-odiek van de financier te kopen een koopsom gelijk aan dekapitaalstorting vermeerderd met een vooraf afgesprokenwinst.49

Het Nederlandse civiele recht biedt ruime mogelijkheden omeen musharaka vorm te geven. Ik behandel achtereenvolgens(i) gemeenschap, (ii) de (personen)vennootschap,50 (iii) NVofBV en (iv) cooperatie.

42. Zie Usmani, ta.p., p. 74. Sommige geleerden zijn van mening dat deuitoefenprijs van de koopoptie gelijk moet zijn aan de marktprijs bijuitoefening, maar veel geleerden accepteren dat partijen een andereprijs overeenkomen. De koopoptie kan zo worden ingericht dat dezede lessee de mogelijkheid geeft door uitoefening de y'ara voortijdig tebeeindigen. Het hiervoor in noot 34 ten aanzien van de murabahagesignaleerde probleem dat geen korting kan worden bedongen bijvervroegde afbetaling doet zich dan niet voor. Zie Hooft en Muller,ta.p., p. 629.

43. Zie LMA, ta.p., p. 7 en Usmani, ta.p., p. 76.44. Zie Usmani, ta.p., p. 79.45. Zie dienaangaand Van Hees, ta.p., p. 29-50. Van Hees betoogt dat,

indien de uitoefenprijs substantieel is, niet zonder meer vaststaat datde lessee de optie zal uitoefenen zodat niet kan worden gezegd dat deleaseovereenkomst strekt tot eigendomsverkrijging door de lessee.Naar de mening van Van Hees zal in dat geval slechts in uitzonde-ringsgevallen huurkoopregeling van toepassing moeten zijn.

46. Interessant in dit verband is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni2007 (N/2007,445 enJOR 2007/225) inzake de vraag of een koopoptieingevolge art. 7:226 BW (koop breekt geen huur) overgaat op eenopvolgende eigenaar. De Hoge Raad overweegt dat een koopoptieovergaat als de huurtermijnen mede een vergoeding voor de uiteinde-lijke verkrijging in zich bergen. Daarmee gaat de Hoge Raad in eendergelijk geval uit van toepasselijkheid van de huurbepalingen. Ditbrengt annotatoren PA Stein en E. Loesberg tot de conclusie dat debepalingen van huurkoop niet van toepassing zijn. Bij toepassing vande strekkingsbepaling zijn de huurkoopbepalingen echter van toepas-sing omdat de overeenkomst de strekking heeft van huur, niet omdatdeze kwalificeert als huurkoop. Mitsdien is mijns inziens in een der-gelijk geval niet uitgesloten dat (ook) de dwingende huurbepalingenvan toepassing zijn.

47. Zie Usmani, La.p., p. 7 en 14.48. Zie Usmani, ta.p., p. 8 en 18.49. Zie Usmani, ta.p., p. 30 e.v. en Sinke, ta.p., p. 32. Deze variant wordt in

Engeland gebruikt voor de financiering van woningen. Zie Tjittes,t.a.p., p. 142.

50. De behandeling van de (personen)vennootschap is gebaseerd op denieuwe titel 7.13 BW die naar het zich laat aanzien binnen afzienbaretijd zal worden ingevoerd. Ik laat de huidige bepalingen inzake maat-schap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschapneergelegd in Boek 7A BW en WvK buiten beschouwing.

364 Ondernemingsrecht 2009-8

Ondernemingsrecht

De aflopende musharaka waarbij de financier een aandeelkrijgt in een goed welk aandeel vervolgens in delen wordtgekocht door de geldnemer lijkt op de figuur van 'groeiendeeigendom' die recent is ontwikkeld voor de financiering vanwoningen.51 Deze figuur kwalificeert als vrije mede-eigen-dom, die wordt beheerst door titel 3.7 BW (gemeenschap).Tot zekerheid van de nakoming door de geldnemer van deverplichting tot koop van (delen van) zijn aandeel kan definancier een pand- of hypotheekrecht bedingen op het aan-deel in de gemeenschap van de geldnemer. Door het aandeelvan de geldnemer bij verzuim tezamen met zijn eigen aandeel(executoriaal) te verkopen kan de financier aan de koper devolledige eigendom leveren. Ook hier vormt de huurkoopre-geling echter een obstakel. Naar alle waarschijnlijkheid zijnde bepalingen inzake huurkoop van toepassing krachtens deeerder besproken strekkingsbepalingen.52 Een ander pro-bleem is art. 3:178 BW, dat iedere deelgenoot het recht geeftverdeling van de gemeenschap te vorderen. Het is niet moge-lijk dit recht contractueel voor langer dan vijf jaar uit te slui-ten.53

Een musharaka tussen de financier en de geldnemer die be-trekking heeft op een onderneming of de exploitatie van eengoed zal in het algemeen gericht zijn op gezamenlijke exploi-tatie en kwalificeren als een overeenkomst van vennootschapin de zin van art. 7:800 BW. Dit heeft als voordeel dat degeldnemer geen verdeling kan vorderen (art. 7:806 lid 1BW). Het recht om uit te treden kan in de vennootschapsover-eenkomst worden beperkt of aan voorwaarden worden ver-bonden. Een faillissement van een vennoot leidt krachtensart. 7:818 lid 1 sub b BW overigens wel van rechtswege totontbinding ten aanzien van die vennoot. Behoudens over-dracht bij opvolging of toetreding van een nieuwe vennoot,kan een vennoot krachtens art. 7:806 BW en art. 7:807 BWniet beschikken over zijn aandeel in het vermogen van devennootschap. Een aflopende musharaka waarbij de financierzijn aandeel in het vennootschapsvermogen in eenheden ver-deelt en periodiek overdraagt is dan ook niet mogelijk. Wel ishet mogelijk de vennootschapsovereenkomst zo in te richtendat de economische deelgerechtigdheid van de vennoten alsbedoeld in art. 7:821 lid 2 BW in eenheden is verdeeld en hunrespectieve aandelen in de winst en het verlies wordt bepaaldop basis van het aantal gehouden eenheden. De geldnemerverplicht zich vervolgens jegens de financier deze partitipa-tierechten periodiek van hem te kopen. De laatste termijn kandan worden betaald op de voet van art. 7:821 lid 2 BW bijwege van vergoeding van de (resterende) economische deel-gerechtigdheid van de financier bij uittreding. Bij uittredingdraagt de financier zijn aandeel in het vennootschapsvermo-gen overeenkomstig art. 7:821 BW over. De overgebleven ven-noten kunnen de onderneming vervolgens voortzetten over-eenkomstig art. 7:821 BW of, indien er slechts een overblij-vende vennoot is, art. 7:831 a BW.54 Belangrijk nadeel van hetgebruik van personenvennootschappen is dat dit krachtensart. 7:813 BW leidt tot aansprakelijkheid van de financier voorde schulden van de vennootschap. In het geval van een open-bare vennootschap zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijken in het geval stille vennootschap zijn de vennoten iedervoor gelijke delen verbonden.55 Door de musharaka vorm tegeven als een commanditaire vennootschap kan de aanspra-

kelijkheid van de financier worden beperkt tot diens inbreng.Hierbij moet wel worden bedacht dat onder de sharia hetwinstaandeel van een commanditaire vennoot niet meermag bedragen dan zijn aandeel in de inbreng.56 Alleen eenopenbare vennootschap kan een CV zijn. Dat vereist dat de CVeen 'beroep of bedrijf uitoefent.57 De financier moet er voorwaken beslissende invloed uit te oefenen op het optreden vande besturende vennoten, aangezien dit krachtens art. 7:837BW kan leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid.Als alternatief voor de personenvennootschap zou de musha-raka kunnen worden gestructureerd door middel van een BVof NV. In dat geval verstrekt de financier kapitaal tegen uit-gifte van aandelen. Door middel van de uitgifte van aandelenvan verschillende klasses kan de gewenste winstverdelingworden bereikt (met inachtneming van de regels die de shariastelt). De mede-aandeelhouder(s) verplicht(en) zich jegens definancier periodiek aandelen te kopen. Aldus komen opeen-volgende kooptransacties tot stand die voorzien in betalingvan de koopsom tegen levering van de aandelen. Van betalingin termijnen is dan geen sprake, zodat deze structuur mijnsinziens buiten het bereik van de strekkingsbepalingen inzakehuurkoop valt. Tot zekerheid van de verplichtingen tot koopvan de aandelen kan de financier een pandrecht bedingen opde andere aandelen van de mede-aandeelhouder(s). De ven-nootschap zelf kan geen zekerheid geven. Dat zou immersleiden tot overtreding van art. 2:98c BW c.q. art. 2:207c BW(verbod op financiele steunverlening).58 De hoge kosten vooronder meer oprichting en periodieke overdracht van aande-len bij notariele akte zijn een nadeel van de BV/NV-structuur.Ook leidt de structuur ertoe dat na afwikkeling van de aflo-pende musharaka eigendom van de gefinancierde objecten

51. Zie hierover AA van Velten, 'Privaatrechtelijke aspecten van onroe-rend goed', Ars Notariatus, 2e druk, 2006, p. 198 en 199 en de aldaaraangehaalde literatuur.

52. Zie in deze zin Van Velten, t.a.p., p. 198.53. Art. 3:178 lid 1 BW beperkt het recht verdeling te vorderen indien dat

'uit de aard van de gemeenschap voortvloeit'. Het is zeer de vraag ofde aard van een musharaka een vordering tot verdeling uitsluit Hetrisico dat een deelgenoot verdeling vraagt op grand van art. 3:178 BWis voor Van Velten aanleiding deze ongeschikt te achten voor timesha-ring. Zie Van Velten, ta.p., p. 358.

54. Art. 7:831 a BW is opgenomen in de Invoeringswet titel 7.13 BW,Voorstel van wet, Kamerstukken II2006/07, 31 065, nr. 2.

55. Het onderscheid tussen openbare en stille vennootschap is geregeldin art. 7:801 BW. Een openbare vennootschap is de vennootschap ge-richt op het uitoefenen van een beroep of bedrijf, die op voor derdenkenbare wijze onder een als zodanig gevoerde naam naar buitentreedt. Een stille vennootschap is een vennootschap die geen open-bare vennootschap is.

56. Zie Usmani, ta.p., p. 17. De figuur van de CV is in de islamitischewereld bekend als mudarabah.

57. De minister heeft bij de parlementaire behandeling gesteld dat ookhoudster- en beleggingactiviteiten onder het begrip bedrijf vallen. Zienota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II2002/03, 28 746, nr. 5, p. 11.

58. Het wetsvoorstel voor de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Voorstel van wet, Kamerstukken II2006/07, 31 058, nr. 2) voor-ziet overigens in afschaffing van het verbod op financiele steunverle-ning voor de BV.

Ondernemingsrecht 2009-8 365

Ondernemingsrecht

niet wordt gehouden door de geldnemer maar door de BV/NV.59 Deze structuur zal dan ook slechts geschikt zijn voorrelatief omvangrijke bedrijfsfinancieringen.Met name vanwege fiscale motieven,60 is de populariteit vande cooperatie de laatste jaren sterk toegenomen. Naast hetfiscale voordeel, is de cooperatie aantrekkelijk vanwege hetontbreken van regels van kapitaalbescherming en het ontbre-ken van het vereiste van een verklaring van geen bezwaarvoor oprichting en statutenwijziging. Bovendien kan de aan-sprakelijkheid van leden worden beperkt of uitgesloten. Hetlijkt goed mogelijk een musharaka te structureren door mid-del van een cooperatie.61 De statuten kunnen voorzien in deuitgifte aan de leden van overdraagbare participaties tegeninbreng waaraan het recht is verbonden op een aandeel inde winst en het liquidatiesaldo.62 De andere leden kunnenzich vervolgens verplichten deze participaties periodiek tekopen van de financier. Ten slotte kunnen de statuten bepalendat het lidmaatschap kan worden beeindigd indien een lidgeen participaties meer bezit.63 Aangezien een verbod op fi-nanciele steunverlening ontbreekt, is het zelfs mogelijk dat decooperatie zekerheid stelt voor de verplichtingen van de le-den tot het kopen van de participaties.64 Een verder voordeelvan de cooperatie ten opzichte van de B.V./N.V. is dat de over-dracht van participaties geen notariele akle vereist. Een be-langrijk nadeel is het dwingendrechtelijk recht van ieder lidkrachtens art. 2:36 lid 1 BW het lidmaatschap op te zeggentegen (maximaal) het einde van het volgende boekjaar. Het ismogelijk uittreevoorwaarden op te nemen in de statuten,maar die kunnen niet zodanig zijn dat zij uittreding feitelijkonmogelijk maken. Bij uittreding zal de cooperatie het uittre-dende lid in beginsel (waarde van) zijn inbreng moeten ver-goeden. Dit kan de continui'teit van de cooperatie in gevaarbrengen.

4. Slot

Islamitische financieringsvormen zijn goed in te passen in hetNederlandse civielrechtelijk systeem. De dwingendrechtelijkebepalingen van Boek 7A BW en de TWHOZ inzake koop opafbetaling en huurkoop vormen echter een obstakel voor deintroductie in Nederland van flnancieringen op basis van mu-rabaha, istina' en y'ara. Dat komt met name door de dwin-gende bepalingen inzake de (minimum)korting bij ver-vroegde betaling. Ook de minimumbetalingsachterstand voorvervroegde opeisbaarheid van art. 7A:1576c BW is problema-tisch, in het bijzonder bij bedrijfsfinancieringen. Als de wet-gever serieus is met het voornemen islamitische financie-

ringsvormen te stimuleren, zullen deze obstakels moetenworden weggenomen door de regeling inzake koop of afbeta-ling en huurkoop te schrappen of grondig te herzien. Er is inieder geval geen reden waarom deze regeling nog langer vantoepassing zou zijn op zakelijke transacties.65 Er zijn goedemogelijkheden financiering in de vorm van een musharakaonder Nederlands civiel recht te structureren. Twee aanpas-singen zouden helpen. In de eerste plaats aanpassing van art.3:178 BW, waardoor het mogelijk wordt verdeling van de ge-meenschap voor langer dan vijf jaar uit te sluiten. In detweede plaats aanpassing van art. 2:36 BW, waardoor hetmogelijk wordt de bevoegdheid tot opzegging door een lidvan een cooperatie voor een bepaalde periode uit te sluiten.66

59. Verder moet worden aangetekend dat deze structuur afwijkt van deklassieke musharaka, die is gebaseerd op gemeenschappelijk eigen-dom van het object c.q. de onderneming. De meerderheid van deSchriftgeleerden is echter van oordeel dat het is toegestaan te in-vesteren en handelen in aandelen uitgegeven door een vennoot-schap, mils de vennootschap zijn onderneming uitoefent overeen-komstig de sharia. Dit laatste verhindert bijvoorbeeld dat de ven-nootschap rentedragende leningen aantrekt. Zie over de voorwaar-den waaronder investeringen in aandelen toelaatbaar zijn: Usmani,ta.p., p. 93 e.v.

60. De cooperatie kan winst uitkeren zonder dividendbelasting te hoe-ven inhouden.

61. De vraag of de cooperatie gebruikt kan worden als holding met(nagenoeg) uitsluitend leden wiens betrokkenheid bij de cooperatieis beperkt tot storting van kapitaal ter belegging is in de literatuuromstreden. Zie voor een weergave van de discussie G.J.H. van derSangen, Rechtskarakter en financiering van de cooperatie, Deventer:TjeenkWillink 1999.J.W.B.M. Kemperink, Vraagstukken rond(terug)storting op nv/bv-aandelen en van cooperatierecht (diss.), Deventer:Kluwer 2006, p. 238-244 en PJ. Dortmond 'De zuivere holding-cob'peratie, een cooperatie?', in: De cooperatie, een eigentijdserechtsvorm, Den Haag: Boomjuridische uitgevers 2007. De praktijklaat zich overigens weinig gelegen liggen aan de aangevoerde be-zwaren.

62. Zie over de toelaatbaarheid van participatiebewijzen Van der San-gen, Lip., p. 361 e.v. en voor toepassing de toepassing in de praktijk(OPG), p. 415 e.v. Volgens Van der Sangen is het mogelijk te bepalendat participaties ook overdraagbaar zijn aan niet-leden.

63. Zie Van der Sangen, t.a.p., p. 317-318.64. Al zal daarbij wel gewaakt moeten worden voor doeloverschrijding

in de zin van art. 2:7 BW.65. Ik sluit mij dan ook graag aan bij het pleidooi van Van Hees. Zie Van

Hees, ta.p., p. 37.66. Galle is een uitgesproken voorstander van invoering van een der-

gelijk gefixeerd lidmaatschap. Zie: Galle, 'Vrijheid en gebondenheidvan de cooperatie en haar leden', TWS 1990, p. 169 en diss. KUB1993, p. 265.

366 Ondernemingsrecht 2009-8