Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

Prof. mr. Hub. Hennekens De corona-noodverordeningen zijn onverbindend

Mr. M.H.W.C.M. Theunisse Star Wars en staatsrecht

Mr. dr. J.M. VeenbrinkMoet de voorzichtige marktdeelnemer alwetend zijn?

Nº211 OKTOBER 2020

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

Beste lezer,Voor u ligt de eerste editie van het nieuwe collegejaar 2020-2021. Een nieuw collegejaar betekent nieuwe uitdagingen, ontwikkelingen en vele leerzame momenten. Voor Actioma betekent het einde van een collegejaar en de start van het nieuwe een wisseling van de wacht: de ‘oude’ bestuursleden dragen hun kennis en kunde over aan een nieuw fris bestuur. Gelukkig hoeven we dit jaar niet te vrezen voor een definitief afscheid van het oude bestuur. Inge Bakker, voormalig penningmeester, neemt nu plaats in de redactie als voorzitter en tevens hoofdredacteur. Bovendien blijven Sanne van der Aart, voormalig secretaris, en Dominique van Trappen, voormalig voorzitter, betrokken als redactieleden. Daarnaast blijven ook Jelte Jorritsma en Thijmen van Hoorn ons team versterken als redactielid. Onze nieuwe gezichten voor het komende jaar zijn Tristan Blankers en Maartje Ribberink. Tristan treedt in de voetsporen van Sanne en Maartje neemt het stokje van Inge over. Het nieuwe bestuur wil Sanne en Dominique hartelijk bedanken voor hun inzet van het afgelopen jaar, met als hoogtepunt uiteraard het compleet nieuwe jasje van Actioma. Wij hopen dit collegejaar wederom een succesvolle bijdrage te kunnen leveren aan ons faculteitsblad.

In deze eerste editie hebben de auteurs weer hun uiterste best gedaan om een mooi stuk af te leveren. De variëteit is dan ook groot. Deze editie bevat artikelen over fiscaal recht, Europees recht, ondernemingsrecht, staatsrecht en zelfs Star Wars komt even om de hoek kijken in het artikel van

mr. Theunisse. Ook de rubriek ‘Maak kennis met’ is deze editie weer gevuld, ditmaal is de beurt aan Fabiënne Taks: onze nieuwe studentassessor. Ze stelt zich graag aan u voor.

Promovendus Max Theunisse heeft een bijzonder en zeer interessant stuk voor deze editie geschreven. Als u trouw fan bent van Star Wars zal deze bijdrage u ongetwijfeld interesseren, maar ook voor de ‘niet-fan’ is het artikel een waar – staatsrechtelijk - avontuur om te lezen. Het artikel heeft voornamelijk betrekking op de prequel trilogie van Star Wars, waarin het verhaal van Darth Vader wordt verteld. Zijn verhaal wordt verteld tegen de achtergrond van conflicten in de Galactische Republiek, waardoor de kijker informatie verkrijgt over het staatsrecht van het fictieve overheidsverband. In het artikel bespreekt mr. Theunisse staatsrechtelijke aspecten van de Galactische Republiek en maakt hij koppelingen met niet-fictief staatsrecht.

Mr. Hildebrandt deelt in haar bijdrage de nieuwe ruimte van het recht. Op het moment bevinden we ons in een veranderende ruimte. ICT, specifiek legal tech, gaat een steeds grotere rol spelen. Daarmee bevinden we ons in een geheel nieuw en onbekend kennisdomein. De auteur gaat in op de gevolgen hiervan voor de jurist en stelt de vraag of legal tech de speelruimte van het recht vergroot, of juist verkleint.

Woord vooraf

Mr. Van Hout beargumenteert in haar bijdrage hoe belastingrechtelijke procedures kunnen worden verbeterd. Aanleiding hiervoor is het feit dat mediation, een vorm van Alternative Dispute Resolution (ADR), in het belastingrecht nauwelijks van de grond is gekomen. Dat lijkt vreemd. In 2002 en 2003 hebben namelijk succesvolle pilots plaats-gevonden omtrent mediation in het belastingrecht. Er wordt gezocht naar een goed systeem van conflicthantering.

Emeritus hoogleraar Hub. Hennekens bekritiseert de Wet veiligheidsregio’s. Aan de hand van de coronacrisis stelt hij de gebreken van deze wet aan het licht. Hij gaat onder meer in op de grondslag van de noodverordening en de minister van VWS in relatie tot de voorzitters. De vraag naar de rechtmatigheid van de noodverordening om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan wordt beantwoord.

Veenbrink schrijft over het EU-mededingingsrecht, met name over de vraag hoe ver de verplichting reikt voor ondernemingen om het kartelverbod en het verbod op misbruik van een dominante positie te kennen. Dit onderwerp wordt besproken aan de hand van jurisprudentie over het rechtszekerheidsbeginsel. Hij beantwoordt de vraag in hoeverre een marktdeelnemer alwetend moet zijn.

Masterstudenten Daphne Meijers en Anouk Diepeveen schrijven een bijdrage namens NSO Eques. Zij haken in op de actualiteit en stellen de vraag of het tijdens de coronacrisis

nog gepast is om dividend uit te keren, nu door de komst van het virus een mogelijke economische crisis dreigt. Ze staan hierbij stil bij het wettelijk kader rondom de dividend-uitkering, ook wordt aandacht besteed aan de maat-schappelijke zorgvuldigheid die ondernemingen al dan niet in het oog moeten houden. Een echt ondernemings rechtelijk artikel, dat goed aansluit bij de vragen die spelen in deze tijd.

De auteurs hebben hun uiterste best gedaan om een mooi stuk voor u als lezer neer te zetten. Wilt u zelf ook een bij drage opstellen over een actueel juridisch vraagstuk? Neem dan contact met ons op via [email protected]. Actioma biedt graag een podium aan eenieder met passie voor de rechtsge leerdheid: van propedeuse- tot masterstudent, van promo vendus tot hoogleraar en van academicus tot praktijkjurist.

Tot slot bedanken wij namens de hele redactie de auteurs van deze editie voor hun bijdragen. Wij wensen u veel succes het komende collegejaar en uiteraard veel leesplezier toe!

Het bestuur van Actioma,

Inge Bakker, Tristan Blankers en Maartje Ribberink

2 | Actioma Nº211 3

STAATSRECHTStar Wars en staatsrecht Mr. M.H.W.C.M. Theunisse

RECHT- EN COMPUTERWETENSCHAPPENDe nieuwe ruimte van het recht Prof. mr. dr. M. Hildebrandt

FISCAAL RECHT Ruzie met de fiscus Prof. dr. mr. M.B.A. van Hout

STAATSRECHT De corona-noodverordeningen zijn onverbindend Prof. mr. Hub. Hennekens

RUBRIEK ‘MAAK KENNIS MET…’Fabiënne Taks

EUROPEES RECHT Moet de voorzichtige marktdeelnemer alwetend zijn?Mr. dr. J.M. Veenbrink

ONDERNEMINGSRECHT Dividenduitkering in tijden van corona Daphne Meijers en Anouk Diepeveen; NSO Eques

In dit nummer

06

12

20

27

31

32

38

5 november 2020, promotie, 16:30The Plight of the Unauthorized Stayer. Faith-based Organizations and Local Governments Challenge the State’s Legal Monopoly over Migration, promotie de heer D. Dzananovic.

13 november 2020, symposium, 13:30 tot 17:30Symposium ‘Is and ought in de rechtswetenschap’.

19 november 2020Seminar Handboek Jaarrekeningenrecht.

1 december 2020, promotie, 16:30De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board, promotie mevrouw N. Kreileman.

4 december 2020, seminar, 10:00 tot 16:00Schengen Seminar.

5 februari 2021, promotie, 12:30Het tuchtrecht in de gezondheidszorg als kwaliteitsinstrument, promotie mevrouw C.A. Bol.

Agenda Faculteit der Rechtsgeleerdheid

NOVEMBER TOT EN MET FEBRUARI


STAATSRECHT

Star Wars en staatsrecht

1 De ondertitel A New Hope ontbrak overigens bij de release van de film in 1977.

2 De eerste trilogie is later opnieuw genummerd. De eerste film uit 1977 is qua interne chronologie – en daarom qua nummering – het vierde deel in de reeks.

3 Een Jedi is lid van de Jedi Order. Dat is een oude orde van beschermheren en -vrouwen die gemeen hebben dat ze de Force kunnen gebruiken. Ze houden

daarbij vast aan de zogenoemde light side. Een Jedi streeft naar innerlijke rust en probeert zo emoties te vermijden die worden geassocieerd met de

zogenoemde dark side, zoals woede en haat. Zie ‘Jedi’, starwars.fandom.com. De Force is een ietwat ongrijpbaar concept in Star Wars. Duidelijk is wel dat

Jedi – dankzij de Force en hun verhouding daarmee – bijzondere krachten kunnen ontwikkelen. Zo kunnen (de meeste) Jedi voorwerpen laten bewegen met

hun gedachten.

4 Door de jaren heen is ongelooflijk veel materiaal gerelateerd aan Star Wars verschenen. Behalve de in de inleiding genoemde negen films over de familie

Skywalker, zijn onder meer twee spin-off-films (Rogue One: A Star Wars Story en Solo: A Star Wars Story), een live-actiontelevisieserie (The Mandalorian),

verschillende animatieseries, videospellen en talloze stripboeken uitgebracht. Mijn eigen onderzoek in het universum van Star Wars is beperkt gebleven

tot de live-actionvertellingen. Voor wat meer diepgang heb ik gebruikgemaakt van de doorgaans betrouwbare fanpagina Wookieepedia (starwars.fandom.

com).

5 Mijn bespreking is absoluut niet uitputtend bedoeld. Ik richt me hierna vooral op het politieke staatsrecht van de Galactische republiek. Ik laat bijvoorbeeld

grondrechtenbescherming aldaar buiten beschouwing. Daarover is op zich nog best wat te zeggen. Zo komt in A Phantom Menace ter sprake dat de

Galactische republiek anti-slavernijrecht kent. Ook blijkt uit die film dat de handhaving daarvan niet op elke planeet perfect verloopt.

6 Zie in die zin ook ‘Galactic Republic’, starwars.fandom.com.

7 P.P.T. Bovend’Eert, J.L.W. Broeksteeg, C.N.J. Kortmann & B.P. Vermeulen, C.A.J.M. Kortmann. Constitutioneel recht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 40.

1. Inleiding: A long time ago in a galaxy far, far away. . .

In 1977 kwam het eerste deel van Star Wars uit: A New Hope.1 De film was direct een van de populairste films van dat jaar. Mensen konden geen genoeg krijgen van de avonturen van Luke Skywalker, Leia Organa, Han Solo en Chewbacca, de geheimzinnige slechterik Darth Vader en de prachtige film-muziek gecomponeerd door John Williams. De eerste film kreeg in eerste instantie twee vervolgen in de vroege jaren tachtig met The Empire Strikes Back (bekend van de gevleu-gelde uitspraak “No. I am your father”) en The Return of the Jedi. In 2015 kwam met The Force Awakens het eerste deel van een vervolgtrilogie uit die het afgelopen jaar werd afgesloten met The Rise of Skywalker.

No. I am your father

Dit artikel heeft voornamelijk betrekking op de zogenaamde prequeltrilogie van Star Wars, de filmreeks die qua chronolo-gie voorafgaat aan de eerste film uit 1977.2 The Phantom Men-ace (1999), Attack of the Clones (2002) en The Revenge of the Sith (2005) vertellen het verhaal van Anakin Skywalker, alias Darth Vader. In de films wordt duidelijk waar Anakin vandaan komt, hoe hij als Jedi3 ongelooflijke krachten verwerft en hoe hij afglijdt naar de dark side.

Het verhaal van Anakin wordt verteld tegen de achtergrond van conflict en intrige in de Galactic Republic (hierna: Galac-tische republiek). Door die strubbelingen komt de kijker in de prequeltrilogie aardig wat te weten over het staatsrecht van dat fictieve overheidsverband. Dat brengt me bij het onderwerp van deze bijdrage: het staatsrecht in Star Wars. In dit artikel bespreek ik wat aspecten van het staatsrecht van vooral de Galactische republiek4 en probeer ik koppelingen te maken met niet-fictief staatsrecht.5

2. StaatsvormDe Galactische republiek is (waarschijnlijk) een federatie.6 Kenmerkend voor de federale staatsvorm is dat, anders dan bij een eenheidsstaat zoals Nederland, het overheidsgezag niet steeds uiteindelijk bij een centraal overheidsorgaan ligt. De afzonderlijke delen, de deelstaten, zijn in grote mate zelf-standig en hebben op bepaalde terreinen het hoogste gezag. Ze hebben een eigen wetgever, bestuur en rechterlijke macht.7 Bekende federaties op onze planeet zijn onder meer de Verenigde Staten en de Bondsrepubliek Duitsland.

De afzonderlijke delen van de Galactische republiek zijn niet deelstaten, zoals op aarde, maar zonnestelsels. Hoe de bevoegdheden tussen de republiek enerzijds en de afzonder-lijke zonnestelsel anderzijds verdeeld zijn, blijkt niet tot in detail uit de films. Ook krijgt de kijker geen diepgaand inzicht in het bestuur of de interne organisatie van de afzonderlijke zonnestelsels. Wel blijkt uit The Phantom Menace dat het zon-

Mr. M.H.W.C.M. Theunisse*Max Theunisse is promovendus bij de vaksectie Bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

* De auteur dankt Toni van Gennip, Manisha Pankow, Irene Theunisse en de redactie van Actioma voor hun waardevolle commentaar op eerdere versies van dit artikel.


één kamer doorgaans bestaat uit een afvaardiging van de deel-staten. In de Verenigde Staten is dat bijvoorbeeld de Senaat (artikel 1, sectie 3, van the Constitution of the United States) en in Duitsland de Bondsraad (artikel 50 van het Grundgesetz). De andere kamer wordt meestal op een andere manier samenge-steld, zodat daar niet zozeer de belangen van de deelstaten centraal staan.

Die paar federaties met een eenkamerstelsel hebben, voor zover ik kan overzien, in het parlement doorgaans niet (alleen) vertegenwoordigers van de deelstaten zitten. In bijvoorbeeld de Aziatische dwergstaat Micronesië vertegenwoordigt een deel van de parlementariërs een kiesdistrict en een ander deel een deelstaat.21 In de Caraïbische dwergstaat Saint Kitts en Nevis wordt een deel van de leden van de National Assembly gekozen op basis van een districtenstelsel22 en een deel wordt benoemd door de gouverneur-generaal.23 Die laatste leden worden zelfs senator genoemd. tot slot is onder omstandig-heden ook de Attorney-General, de belangrijkste juridisch adviseur van de regering,24 lid van de National Assembly.25

4.2 De kanselierRegeringsleider en staatshoofd van de Galactische republiek is de Supreme Chancellor.26 Deze wordt door de senatoren uit hun midden gekozen. Deze kanselier heeft vervolgens blijvend het vertrouwen nodig van de senaat. Over het vertrouwen wordt gestemd als een senator een motie van wantrouwen indient. Wordt die motie gesteund, dan treedt de zittende kanselier af en kiest de senaat een nieuwe. Dit gebeurt in The Phantom Menace, wanneer de senaat het vertrouwen opzegt in kanselier Valorum vanwege de formalistische en (daardoor) te trage en ineffectieve aanpak van de crisis op Naboo in het conflict met de Handelsfederatie.

In parlementaire stelsels is het geen bijzonderheid dat de rege-ringsleider (min of meer) gekozen wordt door (een kamer van) het parlement en/of het vertrouwen nodig heeft van (een kamer van) het parlement. Neem bijvoorbeeld Duitsland. Uit artikel 63 van het Grundgesetz volgt dat de bondskanselier in beginsel gekozen wordt door (de meerderheid van) de Bonds-dag op voordracht van de president (die de gekozene vervol-gens benoemt).27 In artikel 67 van het Grundgesetz is de ver-trouwensregel verankerd. Men spreekt wel over een ‘konstruktives Misstrauensvotum’, omdat de Bondsdag het ver-trouwen opzegt door een opvolger te kiezen.

21 Zie artikel IX, sectie 8 van de Grondwet van Micronesië: “The Congress consists of one member elected at large from each state on the basis of state

equality, and additional members elected from congressional districts in each state apportioned by population.” 22 Sectie 26, onder (1) (a) en sectie 29 van de Grondwet van Saint Christopher and Nevis.

23 Sectie 26, onder (1) (b) en sectie 30 van de Grondwet van Saint Christopher and Nevis.

24 Sectie 64, onder (1) van de Grondwet van Saint Christopher and Nevis.

25 Sectie 26, onder (4) van de Grondwet van Saint Christopher and Nevis.

26 ‘Supreme Chancellor’, starwars.fandom.com.

27 Zie het eerste en tweede lid. In het derde en vierde lid is bepaald wat achtereenvolgens de mogelijke scenario’s zijn wanneer de voorgedragen persoon

niet wordt gekozen.

28 Zoals gebeurde vlak na het aantreden van het kabinet-Colijn V.

In Nederland wordt de minister-president niet gekozen door het parlement. Ingevolge artikel 43 van de Grondwet wordt hij bij koninklijk besluit benoemd. Het koninklijk besluit waarbij de minister-president wordt benoemd, wordt mede door hemzelf ondertekend (artikel 48 van de Grondwet). Op de achtergrond speelt het parlement wel een belangrijke rol. De vertrouwensregel schrijft voor dat een bewindspersoon zijn ontslag moet aanbieden aan de Koning wanneer het par-lement laat blijken geen vertrouwen meer in hem te hebben. Dat kan het parlement bijvoorbeeld doen via een motie van wantrouwen. Nadat de Koning het ontslag heeft geaccep-teerd, wordt het bij koninklijk besluit verleend (zie artikel 43 van de Grondwet). Het parlement kan het vertrouwen in de minister-president direct na zijn aantreden (of op elk later moment) opzeggen.28 Bij de totstandkoming van het kabinet is het dan ook van belang om ervoor te zorgen dat de minis-ter-president (net als de rest van het kabinet) voldoende ver-trouwen van het parlement heeft. Doorgaans is de minis-ter-president de partijleider van de grootste partij die deelneemt aan de coalitie.

Regeringsleider en staatshoofd van de Galactische republiek is de Supreme Chancellor

4.3 De rechterDe Galactische republiek kent een rechterlijke macht. De rechters komen weliswaar niet in beeld in de films, maar wor-den wel genoemd. In The Phantom Menace bespreekt (dan nog) senator Palpatine met Amidala om het conflict met de Handelsfederatie via de rechter aan te pakken. Die weg wordt uiteindelijk niet gevolgd. In Attack of the Clones blijkt wel dat de actie van de Handelsfederatie juridische gevolgen heeft gehad. De rechter beslist dat de Handelsfederatie zijn leger moet verkleinen. Duidelijk wordt ook dat Nute Gunray, leider van de Handelsfederatie, ondanks vier procedures bij de Supreme Court zijn positie mocht behouden.

nestelsel Naboo8 (aanvankelijk) ten minste twee overheids-verbanden kent: één voor elk ras dat op de planeet leeft. De mensen op Naboo worden geregeerd door een monarch die wordt gekozen voor maximaal twee termijnen van elk een periode van twee jaar.9 De monarch heeft de beschikking over een adviesraad van ministers, voorgezeten door de gou-verneur van de planeet, maar blijft uiteindelijk zelf de bevoegde instantie.10 Ten tijde van de gebeurtenissen in The Phanton Menace is Padmé Amidala de heersende koningin. Op Naboo leeft naast de mens ook een intelligent amfibieras: de Gungan. Het ras leeft in (een soort) stadstaten. Het bestuur van de stadstaten legt verantwoording af aan een overkoepelend orgaan: de High Council.11

3. Intermezzo: de Handelsfederatie als machtige commerciële partij

Een organisatie die hier niet onbesproken kan blijven, is de Trade Federation (hierna: Handelsfederatie). De Handelsfe-deratie is, volgens Wookieepedia, “an interstellar shipping and trade conglomerate.”12 Zij is (van oorsprong) een commerci-ele organisatie, maar is machtiger dan menig zonnestelsel. De Handelsfederatie heeft een eigen leger, de bevoegdheid om verdragen te sluiten en heeft zelfs indirect publiekrechte-lijke bevoegdheid. Wat dat laatste punt betreft: de Handels-federatie heeft een zetel in de hierna te bespreken senaat.13 Volgens Wookieepedia is de Handelsfederatie gebaseerd op de Nederlandse VOC.14

In The Phantom Menace komt een ernstig handelsconflict tus-sen de Handelsfederatie en de Galactische republiek (aange-wakkerd door de sluwe senator Sheev Palpatine) tot een hoogtepunt op de planeet Naboo. Dat conflict is een van de onderliggende oorzaken voor de uiteindelijke val van de Galactische republiek. Daarop kom ik terug in paragraaf 5.

4. Regeringsvorm en instituties Wat betreft regeringsvorm is de Galactische republiek een parlementaire democratie. Hierna bespreek ik de twee belangrijkste politieke organen, de senaat en de kanselier, en de positie van de rechter binnen de Galactische republiek.

8 Vernoemd naar de enige (voor het publiek bekende) planeet uit het zonnestelsel.

9 Zo volgt uit de Grondwet van Naboo. Daarover Attack of the Clones.

10 Vergelijk ‘Naboo Royal Advisory Council’, starwars.fandom.com.

11 ‘Gungan’, starwars.fandom.com.

12 ‘Trade federation’, starwars.fandom.com.

13 Dit blijkt allemaal uit The Phantom Menace.

14 ‘Trade federation’, starwars.fandom.com.

15 Zie ‘Galactic Republic, starwars.fandom.com. Vergelijk ook de uitspraak van Amidala in die zin in Revenge of the Sith.

16 Iets soortgelijks geldt voor de Handelsfederatie: de senator hoeft niet per se het hoofd van de organisatie te zijn.

17 Uit Revenge of the Sith lijkt te volgen dat de monarch van Naboo bepaalt wie Naboo vertegenwoordigt in de senaat.

18 ‘Vote of No Confidence’, starwars.fandom.com.

19 Zie hierover hoofdstuk III, afdeling 1 van de Grondwet van de Volksrepubliek China.

20 Behalve het lid dat de Handelsfederatie vertegenwoordigt.

Op verschillende fronten is het parlement van de Galactische republiek naar aardse standaarden wat atypisch

4.1 De senaatHet parlement van de Galactische republiek bestaat uit één kamer: de senaat. De senaat bestaat beweerdelijk uit tweedui-zend leden. Elk zonnestelsel en de Handelsfederatie mag één senator afvaardigen.15 Die senator is niet (noodzakelijkerwijs) ook de regeringsleider of het staatshoofd van het zonnestelsel dat hij in de senaat vertegenwoordigt.16 Amidala is in The Phan-tom Menace koningin van Naboo, maar is op dat moment geen senator. De senator voor Naboo is in die fase van de filmreeks nog Palpatine.17 Anders dan bijvoorbeeld in Nederland, kunnen parlementariërs in de Galactische republiek hun zetel verliezen na een motie van wantrouwen. Deze motie wordt in stemming gebracht door de ethische commissie van de senaat.18

Op verschillende fronten is het parlement van de Galactische republiek naar aardse standaarden wat atypisch. Wat in de eerste plaats opvalt, is dat het parlement van de Galactische Republiek met tweeduizend leden een behoorlijke omvang heeft. Op aarde heeft slechts één parlement meer dan twee-duizend leden: het Nationaal Volkscongres van China. Het Chinese parlement komt eenmaal per jaar voor een korte periode bijeen. De rest van de tijd neemt het Permanente Comité de taken van het Nationaal Volkscongres waar.19 Dat de Galactische senaat zoveel leden heeft, is overigens niet vreemd, gelet op de vermoedelijk enorme bevolkingsomvang van de Galactische republiek.

Ten tweede verdient opmerking dat het parlement van de Galactische republiek slechts één kamer heeft en dat de leden daarvan de zonnestelsels vertegenwoordigen.20 Federaties met een eenkamerstelsel zijn zeldzaam op aarde. De meeste federa-ties op onze planeet hebben een tweekamerstelsel, waarvan


zijn de geavanceerde wapens en militaire technieken waar-over het keizerrijk de beschikking heeft (met als hoogtepunt de Death Star, een wapen dat planeten kon vernietigen) en de bijzondere krachten van zowel Palpatine als zijn adjudant Darth Vader.37 In de originele trilogie komt het keizerrijk ten val door de inspanningen van Luke Skywalker, zijn zus Leia Organa en hun vrienden Han Solo en Chewbacca.

De machtsgreep en -uitbreiding van Palpatine was democra-tisch gelegitimeerd en paste binnen de kaders van het (staats)recht van de Galactische republiek. Palpatine maakte handig gebruik van zijn sluwheid, maar doorslaggevend was de timing van zijn acties. De tactiek om in tijden van crises macht te grijpen en/of uit te bouwen, is zo oud als de weg naar Rome. Ook bijvoorbeeld Adolf Hitler greep een crisisstu-atie aan om zijn macht te vestigen en verder uit te breiden.38

6. Tot slotDeze uiteenzetting is vooral bedoeld voor het plezier van de lezer. Kunnen we ter afsluiting van dit verhaal misschien niet toch iets leren van het staatsrecht in Star Wars? Het gaat wat ver om harde lessen te trekken uit een filmreeks over een staatsinrichting die behoorlijk ver van onze werkelijkheid af staat. Daarnaast betwijfel ik of het systeem uit de films geschikt is om een intergalactische staat in te richten.

Wat opvalt in Star Wars is dat – voor zover bekend – alle levende wezens uiteindelijk onderworpen zijn aan hetzelfde overheidsverband: de Galactische republiek

Desondanks biedt de Galactische republiek een interessant en nieuw perspectief. Wat opvalt in Star Wars is dat – voor zover bekend – alle levende wezens uiteindelijk onderworpen zijn aan hetzelfde overheidsverband: de Galactische repu-bliek. Op aarde is dat niet zo. Het uitgangspunt is dat staten soeverein zijn. Er is met de Verenigde Naties weliswaar een wereldwijde intergouvernementele organisatie, maar het pri-maat ligt toch overduidelijk bij de aangesloten staten. Dat is ook waar in eerste instantie de (democratische) besluitvor-

37 Zowel Palpatine, in zijn hoedanigheid als Darth Sidious, als Darth Vader zijn Dark Lords of the Sith. De Sith zijn – min of meer – de tegenhangers van de

Jedi. Ze hebben zich overgegeven aan de dark side of the Force en laten zich vooral leiden door negatieve emoties. Zie ‘Sith’, starwars.fandom.com.

38 Hitler is overigens ook een van de historische figuren op wie Palpatine is gebaseerd. De primaire inspiratiebron van de bedenker van Star Wars, George

Lucas, voor Palpatine is opvallend genoeg echter geen autocraat, maar voormalig president van de Verenigde Staten Richard Nixon. Zie ‘Darth Sidious’,

starwars.fandom.com.

39 Zie ‘Galactic Republic’, starwars.fandom.com.

ming is geregeld. Dat is vaak logisch. Dat inwoners van Nij-megen geen zeggenschap hebben over het planologische regime van een klein stadje in California, is niet verrassend.

Soms zijn er evenwel goede redenen om mensen zeggen-schap te geven over aangelegenheden aan de andere kant van de wereld. De kap van het Amazoneregenwoud en de hygiënevoorschriften in bijvoorbeeld China hebben niet alleen invloed op de mensen in Brazilië respectievelijk China, maar ook op andere aardbewoners. Een probleem als kli-maatverandering wordt veroorzaakt niet door één staat of door één groep mensen, maar door letterlijk iedereen op aarde. Het gedrag in en van staten kan kortom invloed heb-ben op de rest van de wereld. Een overkoepelend overheids-verband zou wellicht kunnen helpen om mondiale problemen als hiervoor geschetst het hoofd te kunnen bieden. Is een zo vergaande – en ook succesvolle – samenwerking op mondiaal niveau (science)fiction of werkelijk haalbaar? De Galactische republiek heeft het in ieder geval duizend jaar volgehouden.39

In de animatieserie The Clone Wars zien we de rechterlijke macht van de Galactische republiek wél in actie. Jedi Ahsoka Tano wordt voor een militair tribunaal vervolgd voor hoogver-raad.29 Ze zou de hangar van de tempel van de Jedi hebben gebombardeerd. Opmerkelijk is dat de kanselier de gerechte-lijke procedure voorzit en dat leden van de senaat dienstdoen als jury.30 Zulke vermengingen van functies zijn om verschil-lende redenen problematisch. Ten eerste staan ze op gespan-nen voet met de gedachte van machtenscheiding. Ten tweede staat de onpartijdige positie van het gerecht onder druk. Dat is in dit het geval in het bijzonder zo, omdat de senaat de beslis-sing heeft genomen om Ahsoka Tano te vervolgen. Het gevaar bestaat dat de leden van de jury – als leden van de senaat – hun oordeel al klaar hebben. Ten derde is de positie van de kan-selier als rechter vanuit het perspectief van rechterlijke onaf-hankelijkheid twijfelachtig. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bijvoorbeeld benadrukt in zijn rechtspraak her-haaldelijk het belang van onafhankelijkheid van de rechter ten opzichte van de uitvoerende macht.31 Een dergelijke onafhanke-lijkheid is onmogelijk te waarborgen als (een lid van) de uitvoe-rende macht rechterlijke taken vervult, zoals in dit geval.32

5. De val van de Galactische republiek en de opkomst en ondergang van het Galactische keizerrijk

In de laatste jaren van de Galactische republiek ging het bergafwaarts. De senaat werd geteisterd door corruptie, was een log, bureaucratisch vehikel, en de macht van kanselier Valorum was verdampt. De machtsbeluste Palpatine greep tijdens het conflict met de Handelsfederatie de kans om kan-selier te worden.

In het volgende conflict, ook door Palpatine georkestreerd, zorgt hij op slinkse wijze voor uitbreiding van zijn bevoegd-heid als kanselier. Een aantal zonnestelsels wil zich – gesteund door commerciële partijen, zoals de Handelsfedera-tie33 – afscheiden van de Galactische republiek. De senaat is verdeeld over de juiste aanpak. Een deel van de senaat wil een leger tot stand brengen om zo de separatisten te ‘bestrij-den’.34 Een ander deel ziet meer in een vreedzame oplossing.

29 Daarvoor moet Ahsoka Tano eerst uit de Jedi Order worden verwijderd. De suggestie wordt gewekt dat Jedi alleen intern berecht kunnen worden.

30 Zie ‘Trial of Ahsoka Tano’, starwars.fandom.com.

31 Zie onder meer r.o. 49 van EHRM 18 juli 2013, EHRC 2013/238, m.nt. K.J. Zeegers (Maktouf en Damjanović t. Bosnië en Herzegovina).

32 Vergelijk ook EHRM 16 december 1999, EHRC 2000/15 (T. t. Verenigd Koninkrijk).

33 Amidala vat de gevaren kernachtig samen in haar gesprek met Dooku, leider van de separatisen, in Attack of the Clones: “I know of your treaties with the

Trade Federation, the Commerce Guilds, and the others, Count. What is happening here is not government that has been bought out by business... it’s

business becoming government!”

34 De Military Creation Act. De Galactische republiek had lange tijd geen leger.

35 Beide uitspraken zijn van Mon Mothma in Revenge of the Sith. Veelzeggend is ook de megalomane uitspraak van Palpatine nadat Jedi Master Mace Windu

hem in naam van de senaat probeert te arresteren: “I am the Senate!” De uitspraak doet denken aan de uitspraak “L’état, c’est moi”, die aan Lodewijk XIV

wordt toegeschreven.

36 Generaal Tarkin in A New Hope: “The Imperial Senate will no longer be of any concern to us. I’ve just received word that the Emperor has dissolved

the council permanently. The last remnants of the Old Republic have been swept away.” En later: “The regional governors now have direct control over

territories. Fear will keep the local systems in line. Fear of this battle station.”

Palpatine bespeelt de tijdelijke vervanger van dan senator Amidala. Deze doet vervolgens een voorstel om de kanselier noodbevoegdheden toe te kennen. Die noodbevoegdheden geven de kanselier de mogelijkheid om, zonder nadere parle-mentaire interventie, een leger tot stand te brengen. Dit voorstel wordt aangenomen. Palpatine maakt van zijn bevoegdheid gebruik en werpt de Galactische republiek in een oorlog met de separatistenbeweging. Tijdens de oorlog versterkt Palpatine zijn positie langzaam verder en verder, zowel feitelijk als juridisch, tot het punt dat zelfs wordt beweerd dat de senaat feitelijk niet meer bestaat en Palpa-tine een dictator is geworden.35

Aanvankelijk was de veronderstelling dat de noodbevoegdhe-den van de kanselier zouden worden ingetrokken en terugge-geven aan de senaat op het moment dat de crisis ten einde was. Niets blijkt echter minder waar. Na afloop van de oorlog en een door hem beweerde rebellie van de Jedi Order, roept Palpatine in een speciale bijeenkomst van de senaat het Galactische keizerrijk uit. Hij benoemt zichzelf tot soevereine heerser voor het leven. De beslissing wordt in de senaat met gejuich ontvangen. “So this is how liberty dies, with thunder-ous applause…”, merkt Amidala snedig op.

Het Galactische keizerrijk valt vanaf een zeker moment het best te typeren als een autoritair en militair regime

Het Galactische keizerrijk valt vanaf een zeker moment het best te typeren als een autoritair en militair regime. In eerste instantie liet Palpatine de senaat bestaan. Zo gaf hij de zon-nestelsels het gevoel zeggenschap te hebben. Dat zou de kans op rebellie beperken. Toen zijn positie sterk genoeg was, liet Palpatine het volksvertegenwoordigend orgaan ech-ter ontbinden.36 Cruciaal voor de machtspositie van Palpatine


RECHT- EN COMPUTERWETENSCHAPPEN

Computationeel tegenspel De nieuwe ruimte van het recht

Prof. mr. dr. M. HildebrandtMireille Hildebrandt is hoogleraar ‘Smart Environments, Data Protection and the Rule of Law’ bij de Faculteit Natuurwetenschappen van de Radboud Universiteit, bij het institute for Computing and Information Sciences (iCIS). Zij is tevens onderzoekshoogleraar ‘Interfacing Law and Technology’ aan de Vrije Universiteit Brussel (VUB), aangesteld door de VUB onderzoeksraad. Dit artikel berust mede op onderzoek verricht in het kader van de Advanced Grant die haar in 2018 werd toegekend door de European Research Council (ERC) voor grondslagen onderzoek naar computationeel recht, zie www.cohubicol.com (ERC-2017-ADG No 788734).


Het dubbelspel van aanvecht-baarheid en voorspelbaarheid vormt aldus de kern van de rechtsstaat

omdat steeds ook aansluiting moet worden gezocht bij de morele grondslagen van het recht (denk aan het samenspel van vrijheid, gelijkheid, voorspelbaarheid, rechtvaardigheid en effectieve bescherming daarvan).8 De interne consistentie van het recht moet steeds worden bevochten op nieuwe argumenten die samen kunnen hangen met de veranderende omstandigheden waarin het recht opereert maar ook met de morele uitgangspunten van het recht die in het licht van nieuwe omstandigheden om herinterpretatie kunnen vragen. Positief recht is gelukkig – juist vanwege de multi-interpreta-biliteit van natuurlijke taal – ten gronde adaptief. En dan niet in de zin van willekeurig ‘met alle winden meewaaien’, maar in de zin van een voortdurende verfijning van rechtsregels met het oog op een integere rechtsbedeling. Ambiguïteit is dus geen ‘bug’ maar een ‘feature’, het biedt de mogelijkheid om steeds opnieuw af te stemmen op veranderende omstan-digheden en inzichten.

Beginselen van de rechtsstaatTwee jonge vissen komen een oudere vis tegen die vriendelijk knikt en zegt: goedemorgen, hoe is het water vandaag? De jonge vissen zwemmen verder, en na een tijdje zegt de ene vis tegen de andere: weet jij wat water is? 9

Voor juristen is het lastig zich bewust te worden van het feit dat het moderne positieve recht is verankerd in de ‘technolo-gie van tekst’. 10 De idee dat tekst überhaupt een technologie is, laat staan dat de aard van het recht voor een groot deel door die technologie wordt bepaald, zal niet gauw opkomen bij wie geheel afhankelijk zijn van wat ‘tekst’ vermag; tekst is voor de jurist wat water is voor de vis. Hoewel we als jurist natuurlijk heel goed denken te weten wat tekst is, is het posi-tieve recht zo afhankelijk van de technologie van de drukpers dat we er niet meer bij stilstaan. Het is onze default, de lens waardoor we de ruimte van het recht bezien. Maar zoals hier-boven al aangegeven is de ambiguïteit van natuurlijke taal niet zonder gevolgen, en die gevolgen worden nog versterkt door de ‘sedimentering’ van taal in geschreven of gedrukte

8 Dworking sprak van de ‘implied philosophy’ die met het recht is gegeven, cf. RONALD DWORKIN, LAW’S EMPIRE (1991).

9 DAVID FOSTER WALLACE, THIS IS WATER: SOME THOUGHTS, DELIVERED ON A SIGNIFICANT OCCASION, ABOUT LIVING A COMPASSIONATE LIFE

(2009).

10 WALTER ONG, ORALITY AND LITERACY: THE TECHNOLOGIZING OF THE WORD (1982); JACK GOODY, THE LOGIC OF WRITING AND THE

ORGANIZATION OF SOCIETY (1986).

11 ELISABETH EISENSTEIN, THE PRINTING REVOLUTION IN EARLY MODERN EUROPE (2005).

12 PAUL RICOEUR, TEKST EN BETEKENIS. OPSTELLEN OVER DE INTERPRETATIE VAN LITERATUUR (1991).

tekst. 11 Tekst gaat een eigen leven leiden, emancipeert zich als het ware van de betutteling van de auteur, doordat de lezer de tekst ‘tot zich’ neemt in afwezigheid van de auteur.12 De laatste kan de manier waarop de lezer de tekst ‘verstaat’ niet meer corrigeren, zoals dat in face-to-face communicatie wel kan. Daarmee verkrijgt de tekst een zekere autonomie ten opzichte van de auteur, maar ook ten opzichte van opvol-gende lezers, want een tekst kan niet naar willekeur worden uitgelegd, dat zou de tekst iedere betekenis ontnemen.

Het geschreven recht deelt een aantal eigenschappen met de technologie van de tekst. Vanaf het moment dat de drukpers een steeds belangrijker rol ging spelen en het recht steeds meer geënt raakte op het gedrukte woord spelen interpreta-tie en complexe argumentatie een steeds grotere rol in het recht. De wetgever (auteur) kan maar in beperkte mate bepa-len hoe de wet uiteindelijk wordt geïnterpreteerd door dege-nen die er onder vallen, en uiteindelijk wordt het de rechter die gezaghebbend vaststelt wat de betekenis van de wet is als daarover onenigheid ontstaat. In het samenspel tussen wetgever (auteur), bestuur en burger (lezer) en rechter (uit-legger) verkrijgt het recht zo een eigen autonomie. De eigen aard van de technologie van de tekst leidt ertoe dat het recht verschuift van een ‘rule by law’, dat will zeggen het recht als instrument waarmee de overheid de eigen zin doordrijft, naar een ‘rule of law’, dat will zeggen het recht als systeem van checks and balances dat woord en wederwoord combi-neert met macht en tegenmacht, zodat ook de overheid onder het recht komt te staan. Daarmee blijken de beginse-len van de rechtsstaat niet in een historisch vacuüm te zijn ontstaan, maar direct samen te hangen met de flexibiliteit van natuurlijke taal en de relatieve autonomie van tekst-ge-stuurde normativiteit.

Het geschreven recht deelt een aantal eigenschappen met de technologie van de tekst

Wat zijn de beginselen van de rechtsstaat? In ieder geval legaliteit en doelbinding, onafhankelijke rechtspraak en effectieve bescherming van grondrechten. Die zijn allemaal afhankelijk van de institutionalisering van tegenmachten die elkaar in evenwicht houden. Legaliteit hangt samen met de rechtszekerheid die hierboven al even werd aangestipt: de combinatie van aanvechtbaarheid en voorspelbaarheid hangt

In dit artikel ga ik kort in op code-gestuurd ‘recht’, dat op het punt staat een steeds belangrijker rol te spelen binnen de ruimte van het recht. Daarvoor bespreek ik eerst de tekst-ge-stuurde aard van het huidige, positieve recht en de samen-hang daarvan met onze rechtstatelijke beginselen. In de con-clusie keer ik terug naar die beginselen en zal bepleiten dat zij verankerd moeten worden in de nieuwe ruimte van het recht in de vorm van ‘juridische bescherming by design’. Daarmee bepleit ik computationeel tegenspel als bescher-ming tegen geautomatiseerde juridische besluitvorming, die ondoorzichtig, onjuist en/of onrechtvaardig kan zijn.

De ruimte van het tekst-gestuurde positieve rechtIn 1992 hield mijn Leuvense promotor Rene Foqué zijn oratie onder de titel: ‘De ruimte van het recht’. 1 Een geleerde ver-handeling over de aard en het belang van het positieve recht en de grondstructuur van de rechtsstaat in een democratie. Foqué benadrukte dat het recht een taal is, dat de studie van het recht kan worden gezien als het leren van een nieuwe taal en dat de rechtswetenschap in de eerste plaats een argu-mentatieve wetenschap is. Het gaat daarbij niet zozeer om (mono)logisch redeneren, maar om het beargumenteren van standpunten in het zicht van tegenspraak. Die tegenspraak wordt in het leven geroepen door de ambiguïteit of ‘open texture’ die inherent is aan rechtsbegrippen.2 Foqué heeft dat samen met ’t Hart uitgewerkt in de idee van ‘contrafakti-sche begripsvorming’, een bevestiging van het feit dat begripsvorming in natuurlijke taal eo ipse wankel blijft en juist daardoor een subversieve kern heeft, die verzet tegen een gebruikte interpretatie als het ware ‘van nature’ mogelijk maakt. In deze bijdrage zal ik verduidelijken dat taal en tekst juist vanwege hun kunstmatige karakter ‘van nature’ tegen-spraak oproepen.3

De studie van het recht kan worden gezien als het leren van een nieuwe taal

1 RENÉ FOQUÉ, DE RUIMTE VAN HET RECHT (1992).

2 Over ‘open texture’ H.L.A. HART, THE CONCEPT OF LAW (1994). Over het belang van ambiguïteit voor tegenspraak in de democratie, zie SONIA KRUKS,

SIMONE DE BEAUVOIR AND THE POLITICS OF AMBIGUITY (2012).

3 Over het feit dat de mens van nature kunstmatig is, zie HELMUTH PLESSNER & J. M. BERNSTEIN, LEVELS OF ORGANIC LIFE AND THE HUMAN: AN

INTRODUCTION TO PHILOSOPHICAL ANTHROPOLOGY (2019); Mireille Hildebrandt, The Artificial Intelligence of European Union Law, 21 GERMAN LAW

JOURNAL 74–79 (2020).

4 K.M. SCHÖNFELD, MONTESQUIEU EN “LA BOUCHE DE LA LOI” (1979). Zie ook K.M. Schönfeld, Rex, Lex et Judex: Montesquieu and la bouche de la loi

revisited, 4 EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW REVIEW 274–301 (2008).

5 NEIL MACCORMICK, INSTITUTIONS OF LAW: AN ESSAY IN LEGAL THEORY (2007); van der Kaaij Hester & Jaap Hage, Rechtshandelingen als taalhandelingen,

10 ARS AEQUI 712-19 (2012).

6 Jeremy Waldron, The rule of law and the importance of procedure, 50 NOMOS 3–31 (2011).

7 Id.

De onzekerheid die gegeven is met het gebruik van natuur-lijke taal vraagt om stabilisering van de betekenis (hoewel niet om het stollen of verstenen daarvan). Een van de manie-ren waarop onze samenleving die stabilisering gestalte geeft is de uitvaardiging en handhaving van het positieve (gepo-neerde) recht. Het biedt rechtszekerheid juist omdat de vast-stelling in beginsel vooraf wordt gegaan door een debat op tegenspraak – zowel wanneer de wetgever de wet vaststelt als wanneer de rechter een geschil beslecht. Met die geschil-beslechting stelt de rechter in feite de betekenis van de wet vast voor het voorliggende geval en daarmee ook voor opvol-gende gevallen. Rechtspraak kan immers geen willekeur zijn. In zijn oratie verwees Foqué onder meer naar de Nederlandse rechtshistoricus Schönfeld,4 die op basis van bronnenonder-zoek constateerde dat Montesquieu’s beroemde kwalificatie van de rechter als ‘bouche de la loi’ (iudex lex loqui) moet worden begrepen tegen de achtergrond van een nog ouder maxime waarin niet de rechter maar de koning als ‘bouche de la loi’ wordt aangewezen (rex lex loqui). Het ging er bij Mon-tesquieu dus om te voorkomen dat de wetgever of het bestuur rechter kan spelen in eigen zaak: niet de wetgever en niet het bestuur maar de rechter bepaalt in concreto - in laat-ste instantie - welke rechtsgevolgen de wet toekent. Daar-mee worden de wetgever en het bestuur onder de wet gesteld en wordt voorkomen dat democratie gelijk staat aan een meerderheidsdictatuur.

De ruimte van het tekst-gestuurde recht wordt in het leven geroepen door een complex samenspel van taalhandelingen5, die bevoegdheden in het leven roepen en langs die weg spe-cifieke institutionele machtsevenwichten scheppen. Daarmee wordt de mogelijkheid van verzet opengehouden tegen spe-cifieke interpretaties van het recht, terwijl tegelijkertijd wordt voorzien in een gezaghebbende interpretatie (die ech-ter moet worden gemotiveerd met het oog op de ingebrachte argumentatie).6 Het dubbelspel van aanvechtbaarheid en voorspelbaarheid vormt aldus de kern van de rechtsstaat.

Volgens Waldron is dat dan ook de betekenis van rechtsze-kerheid7, nu het daarbij niet zomaar om interne consistentie gaat maar om de argumentatieve aard van die consistentie. Tegelijk gaat het om wat Dworkin de ‘integriteit’ van het recht noemde, die meer omvat dan logische samenhang


beslisboom) beslissingen of adviezen produceren. Het gaat om algoritmes die ‘leren’ op basis van zogenaamde ‘trainings-data’, om wiskundige en statistische verbanden te detecteren binnen de data. De inzet van zulke technieken komt voort uit de hoge verwachtingen die sommigen hebben van kunstma-tige intelligentie als oplossing voor allerhande problemen, vaak gebaseerd op een wat naïeve opvatting van wat infor-matica wel en niet vermag. Precies vanuit de informatica zelf kunnen vraagtekens worden gesteld bij de betrouwbaarheid, de toegankelijkheid en de geschiktheid van dit type systemen voor de ‘ontginning’ van het recht als ware het een olieveld dat te gelde moet worden gemaakt.18 Een voorbeeld van zo’n techniek is het voorspellen van rechterlijke uitspraken op basis van wiskundige correlaties binnen datasets die bestaan uit juridische teksten.19 Het zou interessant zijn om nader in te gaan op de vooronderstellingen die ten grondslag liggen aan dit type correlaties en de houdbaarheid van de statisti-sche verbanden waar het om gaat. Daarvoor is in het bestek van dit artikel geen ruimte, maar ik som hieronder een serie aandachtspunten op, om aan te geven dat we hiermee een geheel nieuw kennisdomein betreden, dat voor de meeste juristen abracadabra is. Zo kan worden gewezen op: de kwali-teit van de dataset (gaat het alleen om de gepubliceerde uit-spraken of ook om onderliggende bewijsmiddelen en memo-randa, of gaat het ook om relevante zaken die de rechter niet bereikten); de kwaliteit van de bewerking van de data (het uitlichten van metadata zoals de behandelend rechter, het rechtsgebied, de achtergrond van eiser en gedaagde, de tijd-spanne tussen aanbrengen van de zaak en uitspraak); de keuze tussen ‘supervised’ of niet ‘supervised’ machinaal leren, en in geval van ‘supervised’ kan worden gewezen op het labelen van de data (de keuze voor bepaalde variabelen, het kwalificeren van individuele data in termen van de geko-zen variabelen). Verder zijn van belang: het ontwikkelen van een hypotheseruimte (de opmaak van wiskundige functies die verbanden leggen tussen de data); het bepalen van de ‘performance metrics’ (zoals ‘accuracy’, ‘precision’, ‘sensiti-vity’); en ten slotte de keuze voor bepaalde wiskundige opti-maliseringstechnieken (zoals kostenfuncties).

18 ‘Legal tech’ wordt dan ook vaak verkocht onder verwijzing naar de ‘legal services industry’, en voorgesteld als een onvermijdelijk gevolg van marktwerking, cf.

Daniel Martin Katz, Quantitative Legal Prediction - Or - How I Learned to Stop Worrying and Start Preparing for the Data-Driven Future of the Legal Services Industry

The 2012 Randolph W. Thrower Symposium: Innovation for the Modern Era: Law, Policy, and Legal Practice in a Changing World, 62 EMORY L.J. 909–966 (2012).

19 Frank Pasquale, A Rule of Persons, Not Machines: The Limits of Legal Automation, 87 THE GEORGE WASHINGTON LAW REVIEW 1–55 (2019); Mireille

Hildebrandt, Algorithmic regulation and the rule of law, 376 PHILOS TRANSACT A MATH PHYS ENG SCI (2018); Mireille Hildebrandt, Law as computation

in the era of artificial legal intelligence: Speaking law to the power of statistics, 68 UNIVERSITY OF TORONTO LAW JOURNAL 12-35 (2018); GENEVIÈVE

VANDERSTICHELE, The Normative Value of Legal Analytics. Is There a Case for Statistical Precedent? (2019), https://papers.ssrn.com/abstract=3474878.

20 RICHARD SUSSKIND, THE END OF LAWYERS?: RETHINKING THE NATURE OF LEGAL SERVICES (Revised edition ed. 2010); Daniel Martin Katz, Quantitative

Legal Prediction – or – How I Learned to Stop Worrying and Start Preparing for the Data Driven Future of the Legal Services Industry, 62 EMORY LAW JOURNAL

909-66 (2013); THE LEGALTECH BOOK, supra note 14; HARTUNG, BUES, AND HALBLEIB, supra note 14.

21 Paul Lippe, Daniel Martin Katz & Dan Jackson, Legal by Design: A New Paradigm for Handling Complexity in Banking Regulation and Elsewhere in Law, 93

OREGON LAW REVIEW 832-51 (2015).

22 Danielle K. Citron, Technological Due Process, 85 WASHINGTON UNIVERSITY LAW REVIEW 1249–1313 (2008).

Wat betekent het als juristen geen idee hebben welke keuzes er zijn gemaakt bij het ontwerp van de software die ze gebruiken, laat staan welke trade-offs daarmee aan de orde zijn?

Dit uitstapje naar de methodologie van code-gestuurde tech-nieken laat goed zien dat zowel juristen als burgers hier wor-den geconfronteerd met hun onvermogen om te bevatten hoe ‘legal tech’ argumentatielijnen, voorspellingen of advie-zen afleidt en wat zo’n afleiding nu eigenlijk betekent. Mogen we ervan uitgaan dat die afleidingen ‘waar’, ‘juist’ of ‘waar-schijnlijk waar of juist’ zijn? Waar hangt dat van af en wie kunnen dat overzien: juristen of informatici, beiden of geen van beiden? Moeten juristen leren om dit soort technieken zelf toe te passen of kunnen ze dat rustig uitbesteden aan Big Tech, Big Law of aan handige startups die een gat in markt zien? 20 Moeten juristen aan informatici uitleggen hoe het recht in elkaar steekt en waarom het belangrijk is dat juridische begrippen niet worden dichtgetimmerd? Vergroot ‘legal tech’ de speelruimte van het recht, doordat veel precie-zer kan worden recht gedaan aan alle omstandigheden, die als variabelen kunnen worden ingebracht? 21 Of verkleint ‘legal tech’ de speelruimte van het recht, doordat het kiezen van variabelen een onzichtbare vorm van interpretatie impli-ceert die door de makers van de software wordt vastgesteld, waarna het systeem als het ware wordt vastgeschroefd op die ene interpretatie?22 Wat betekent het als juristen geen idee hebben welke keuzes er zijn gemaakt bij het ontwerp van de software die ze gebruiken, laat staan welke trade-offs daarmee aan de orde zijn? In hoeverre kunnen juristen justi-tiabelen bijstaan als die de uitkomsten van ‘legal tech’ willen betwisten? Moeten juristen een nieuwe taal leren, namelijk die van machinaal leren, om verweer te kunnen voeren tegen

direct samen met de noodzaak om de gelijkblijvende tekst van wetgeving en rechtspraak in veranderende omstandighe-den steeds opnieuw te interpreteren. De fixatie die eigen is aan tekst vraagt om flexibiliteit bij het gebruik van de tekst, zonder daarbij te vervallen in willekeur (die tot ‘anomie’ zou leiden). Daartoe is de gezaghebbende vaststelling van het recht op tegenspraak toebedeeld aan de onafhankelijke rech-ter, die zich laat leiden door het hele ‘gebouw’ van het recht enerzijds en de steeds veranderende werkelijkheid ander-zijds. Daarmee is de opdracht aan de rechter om de spanning tussen algemene regels en unieke handelingen en gebeurte-nissen levend te houden. Niet om die spanning op te lossen; verval in rigide toepassing zou tot legalisme leiden, terwijl verval tot ‘Einzelfallgerechtigkeit’ tot willekeur zou leiden. 13 Effectieve bescherming van grondrechten bevestigt de rol van de staat bij het ‘waarmaken’ van het respect voor natuur-lijke personen: dat respect impliceert oog voor de samen-hang tussen bijvoorbeeld vrijheid en non-discriminatie, pri-vacy en vrijheid van informatie, tussen onschuldpresumptie en veiligheid en meer in het algemeen tussen subjectieve rechten en het belang van een staat die de facto in staat is die rechten te beschermen – ook tegen de staat zelf. Dat laatste vraagt om een goed doordachte institutionalisering van macht en tegenmacht, een interne verdeling van de soe-vereiniteit, zodat de bescherming niet afhankelijk is van zelf-binding maar van onafhankelijk geregisseerd tegenspel. Die institutionalisering ‘bestaat uit’ een geheel van taalhandelin-gen die bijvoorbeeld bepalen welk ambt welke beslissingen kan nemen, wat geldt als een gezaghebbende beslissing en onder welke voorwaarden welke rechtsgevolgen tot stand komen.

Kortom, de beginselen van de rechtsstaat hangen direct samen met de tekst-gestuurde aard van het positieve recht – zonder daarmee in technologisch determinisme te vervallen. Het gaat hier niet om logische of causale dwang maar om wat de grootschalige inzet van tekst mogelijk en onmo-gelijk maakt.

13 Dit heeft te maken met de rol van discretie, zie Ronald Dworkin, Judicial Discretion, 60 THE JOURNAL OF PHILOSOPHY 624–638 (1963). En voor bijvoorbeeld

de politie M Hildebrandt, New Animism in Policing: Re-animating the Rule of Law?, in THE SAGE HANDBOOK OF GLOBAL POLICING 406–428 (Ben

Bradford et al. eds., 2016). Anders: Wolswinkel, die zelfs pleit voor een ‘recht op algoritmische besluitvorming’ binnen het bestuursrecht, suggereert dat

daarmee het probleem van bestuurlijke willekeur opgelost zou worden. Daarmee verwart hij naar mijn mening legaliteit met legalisme, en discretionaire

bevoegdheden met willekeur. Zie zijn overigens verfrissende oratie JOHAN WOLSWINKEL, WILLEKEUR OF ALGORITME?: LAVEREN TUSSEN ANALOOG

EN DIGITAAL BESTUURSRECHT (2020), 53-54, https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/willekeur-of-algoritme-laveren-tussen-analoog-en-

digitaal-bestuur.

14 MICHAEL A. LIVERMORE, LAW AS DATA: COMPUTATION, TEXT, AND THE FUTURE OF LEGAL ANALYSIS (Daniel N. Rockmore ed., 2019); KEVIN D.

ASHLEY, ARTIFICIAL INTELLIGENCE AND LEGAL ANALYTICS: NEW TOOLS FOR LAW PRACTICE IN THE DIGITAL AGE (2017); MARKUS HARTUNG,

MICHA-MANUEL BUES & GERNOT HALBLEIB, LEGAL TECH: HOW TECHNOLOGY IS CHANGING THE LEGAL WORLD (2018); THE LEGALTECH BOOK:

THE LEGAL TECHNOLOGY HANDBOOK FOR INVESTORS, ENTREPRENEURS AND FINTECH VISIONARIES, (Susanne Chishti et al. eds.,2020).

15 FRANCO MORETTI, GRAPHS, MAPS, TREES. ABSTRACT MODELS FOR A LITERARY HISTORY (2005).

16 THE LEGALTECH BOOK, supra note 14; HARTUNG, BUES, AND HALBLEIB, supra note 14.

17 Bijvoorbeeld Nikolaos Aletras et al., Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights: a Natural Language Processing perspective, 2 PEERJ

COMPUT. SCI. e93 (2016); Ilias Chalkidis, Ion Androutsopoulos & Nikolaos Aletras, Neural Legal Judgment Prediction in English, ARXIV:1906.02059 [CS]

(2019), http://arxiv.org/abs/1906.02059.

Ruimte voor code-gestuurd ‘recht’?Inmiddels bevinden we ons in een veranderde ruimte. ICT is niet langer een kwestie van tekstverwerkers en elektronische beschikbaarheid van rechterlijke uitspraken, wetgeving en verdragen, maar een gereedschapskist waarmee de ‘output’ van het tekst-gestuurde recht op slimme wijze doorzocht kan worden. Het gaat dan bijvoorbeeld om het lokaliseren van relevante leerstukken, het afleiden van argumentatielijnen binnen een rechtsdomein en om het voorspellen van de uit-komst in lopende zaken.14

Tot nu toe was dat een kwestie van ‘close reading’, de noeste arbeid van individuele juristen die relevante tekst corpora bijeenzochten (wellicht na raadpleging van een of meer zoek-machines) en die vervolgens nauwgezet bestudeerden. Hetzij om daaraan argumenten te ontlenen voor een bepaald stand-punt (redenerend naar analogie of a contrario), hetzij om daaruit grotere lijnen te abstraheren die als vuistregels kun-nen gelden bij de interpretatie van het recht (doctrine). In de literatuurwetenschap heeft de opkomst van computationele technieken zoals machinaal leren inmiddels geleid tot een nieuwe manier van ‘lezen’ van grote tekst corpora. Franco Moretti spreekt van ‘distant reading’,15 waarbij software grote hoeveelheden tekst doorzoekt op wiskundige verbanden die relevant (kunnen) zijn voor het herkennen van bijvoorbeeld genre, voor het beschrijven van ontwikkelingen in de geschiedenis van de roman, of voor het ontdekken van voor-heen onzichtbare verbanden tussen auteurs, gender, genre, taalgebruik, culturele achtergrond en zo meer.

Dit type technologieën wordt nu ook aangewend binnen het recht – vaak onder de noemer van ‘legal tech’.16 De technie-ken waar het hier om gaat maken deel uit van de technologie van ‘machinaal leren’, meer in het bijzonder die van ‘natural language processing’ (NLP).17 Ik vat deze technieken hier samen onder de noemer van code-gestuurde systemen, omdat ze uiteindelijk berusten op computer code. Bij machi-naal leren gaat het echter niet om deterministische algorit-mes die op voorspelbare wijze (via een geautomatiseerde


of wat ook. Geen daarvan kan ten grondslag worden gelegd aan een rechterlijke beslissing. Het recht perkt de beslis-ruimte van de rechter in. Rechters kunnen – wat hun per-soonlijke motivatie or irritatie ook mag wezen – hun beslis-singen alleen rechtvaardigen op basis van het geldende recht. Die inperking van de beslisruimte geldt ook voor rech-ters die gebruik zouden maken van ‘deep learning’ of andere code-gestuurde systemen. Hoe accuraat die voorspelling vanuit statistisch perspectief ook mag zijn, de rechter zal daarvoor alsnog de juiste juridische argumentatie moeten opbouwen. En de geldigheid van die argumentatie hangt niet af van een statistische correlatie met vergelijkbare argumen-taties in eerdere uitspraken, maar van de geldigheid en toe-passelijkheid van materiële en procedurele rechtsnormen. Wat is dan de betekenis van computationeel tegenspel? Hoe kunnen juristen samenzitten met de ontwerpers van de nieuwe, deels code-gestuurde, architectuur van de rechts-staat om zulk tegenspel in te bouwen? Hoe kan juridische bescherming by design geïnitieerd en gewaarborgd worden? Vijf adviezen, die uiteraard nadere uitwerking vragen: (1) bij het voorbereiden van weten regelgeving moet op het niveau van de wetgever worden voorzien of en hoe code-ge-stuurd ‘recht’ een rol gaat spelen; aandacht voor de implica-ties daarvan valt niet onder ‘uitvoering’ omdat die implicaties ook zien op rechtsvorming, 26 (2) bij de ontwikkeling of inkoop van software door de rechterlijke macht, het open-baar ministerie en de politie moet in kaart worden gebracht wat het doel is van de software, die zowel wiskundig als empirisch testbaar moet zijn; daarbij gaat het eerder om fal-sificatie dan verificatie, dus aandacht voor de mate waarin en de wijze waarop de software iets anders ‘doet’ dan bedoeld,27 (3) bij de inzet van code-gestuurd ‘recht’ moet op computati-oneel niveau tegenspel mogelijk zijn voor justitiabelen, dat wil allereerst zeggen dat kenbaar is dat beslissingen worden genomen op basis van dan wel door code-gestuurde syste-men,28 (4) dat zij op relatief eenvoudige wijze verweer moe-ten kunnen voeren tegen de manier waarop het systeem hun handelen kwalificeert, nu juist die kwalificatie aanleiding kan geven tot nader onderzoek, discriminatie, onzichtbare mani-pulatie, inmenging in het privé leven, en tot rechtsgevolgen die worden toegekend op basis van correlaties in plaats van een juridische rechtvaardiging,29 (5) idem dito moeten betrokkenen zich, juist nu het gaat om ‘legal tech’, kunnen

26 Zie nogmaals het ongevraagde ‘ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT’ inzake Informatie en mommunicatietechnologie

(ICT), Kamerstukken II 2017/18, 26643, 557, 25-6.

27 Peter Polack, Beyond algorithmic reformism: Forward engineering the designs of algorithmic systems, 7 BIG DATA & SOCIETY 1-15 (2020).

28 Art. 22 jo art. 13-15 Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) geven in die context een recht op informatie over het feit dat beslissingen op

basis van geautomatiseerde systemen zijn genomen. Zie ook EDPB (voorheen Art. 29 Werkgroep), 3 oktober 2017, WP251rev.01, Richtsnoeren inzake

geautomatiseerde individuele besluitvorming en profilering voor de toepassing van Verordening (EU) 2016/679.

29 De kwalificatie zal vaak een afgeleide zijn van het ‘labellen’ van de trainingdata, en niet gebaseerd zijn op een geïndividualiseerde afweging. Hoewel ook

zonder inzet van ‘legal tech’ vaak sprake zal zijn van oordelen op basis van generaliseringen, is het punt hier dat betrokkenen zich daartegen moeten

kunnen weren.

30 Maar dan niet in de zin van WOLSWINKEL, supra note 13, die in zijn oratie een lans breekt voor een recht op algoritmische besluitvorming, dus een recht

op ‘computer in the loop’. Mijn punt is dat code-gestuurd recht ten dienste hoort te staan van de mens en niet omgekeerd.

verzetten tegen de rechtsgevolgen die op basis van of door het systeem in het leven worden geroepen. Op computatio-neel niveau vraagt dit om een gebruiksvriendelijke omgeving, waarin moeiteloos de knop ‘bezwaar’ of ‘beroep’ kan worden gevonden, met een gelaagde ‘achterkant’ die vlotte, begrijpe-lijke en effectieve interactie mogelijk maakt. Bij die interactie hoort menselijke interventie, niet als ‘human in the loop’, 30 maar als bekwaam aanspreekpunt. In een rechtsstaat is het de machine die – als dat toegevoegde waarde heeft – ‘in the loop’ hoort, niet de mens.

Bij die interactie hoort menselijke interventie, niet als ‘human in the loop’, maar als bekwaam aanspreekpunt. In een rechtsstaat is het de machine die – als dat toegevoegde waarde heeft – ‘in the loop’ hoort, niet de mens

de uitkomsten van de ‘legal tech’ van de tegenpartij? Of moe-ten juristen dat weigeren en zich verlaten op hun traditionele vaardigheden, die voor een groot deel voortbouwen op ‘close reading’ van juridische teksten? Of is het mogelijk om zonder kennis van machinaal leren de systemen die daarop zijn gebaseerd te integreren als een soort van snelkoppeling; kunnen we overgaan tot ‘distant reading’ van de rechtsbron-nen en daarmee een mate van efficiëntie bereiken die bij het uitdijende reservoir van juridische teksten broodnodig is? 23

Afsluiting: computationeel tegenspelHierboven gaf ik aan dat effectieve juridische bescherming vraagt om ‘oog voor de samenhang tussen bijvoorbeeld vrij-heid en non-discriminatie, privacy en vrijheid van informatie, tussen onschuldpresumptie en veiligheid en meer in het algemeen tussen subjectieve rechten en het belang van een staat die de facto in staat is die rechten te beschermen – ook tegen de staat zelf. Dat laatste vraagt om een goed door-dachte institutionalisering van macht en tegenmacht, een interne verdeling van de soevereiniteit, zodat de bescher-ming niet afhankelijk is van zelfbinding maar van onafhanke-lijk geregisseerd tegenspel’.

Net als bij tekst-gestuurd recht mag de mogelijkheid van tegenspel niet afhangen van de welwillendheid van wie die software ontwerpen, inrichten en gebruiken; het gaat niet om zelfbinding, maar om de institutionalisering van macht en tegenmacht

In geval van de inzet van code-gestuurd ‘recht’ of ‘legal tech’ vraagt het dubbelspel van aanvechtbaarheid en voorspel-baarheid ook en juist om tegenspel op het niveau van de technologie. Macht en tegenmacht moeten worden veran-kerd in de code-gestuurde architectuur van de nieuwe ruimte

23 M Hildebrandt, The Meaning and Mining of Legal Texts, in UNDERSTANDING DIGITAL HUMANITIES: THE COMPUTATIONAL TURN AND NEW

TECHNOLOGY 145-160 (D.M. Berry ed., 2011); Mireille Hildebrandt, Law as Information in the Era of Data-Driven Agency, 79 THE MODERN LAW REVIEW

1–30 (2016).

24 Rechtbank Den Haag, 5 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:865. De rechtbank acht de inzet van het systeem onrechtmatig vanwege schending van het

recht op privacy (art. 8 EVRM). Deze conclusie is gebaseerd op schending van de proportionaliteitseis, waarbij de aanmerkelijke inmenging in privacy en

het gebrek aan transparantie en aanvechtbaarheid niet opwegen tegen de mogelijke voordelen bij het opsporen van fraude.

25 Kamerstukken II 2017/18, 26643, 557, p. 13. Over de inzet van SyRI ook Mireille Hildebrandt, ICT en Rechtsstaat, in RECHT EN COMPUTER 25–45 (S. Van der

Hof, A.R. Lodder, & G.J. Zwenne eds., 2014).

van het recht. Bij tekst-gestuurd recht is het tegenspel tekst-gestuurd; hoor en wederhoor, tegenspraak, verzet, bezwaar en beroep zijn ingebed in de narratieve, argumenta-tieve structuur van de natuurlijke taal. Bij code-gestuurd ‘recht’ zal het tegenspel bovendien op het niveau van de soft-ware moeten worden ingebouwd (zowel in de zin van interfa-ces als in de zin van de achterkant van het systeem, waar tegenspel tot heroriëntatie moet leiden en niet tot het afser-veren van de mondige burger). Net als bij tekst-gestuurd recht mag de mogelijkheid van tegenspel niet afhangen van de welwillendheid van wie die software ontwerpen, inrichten en gebruiken; het gaat niet om zelfbinding, maar om de insti-tutionalisering van macht en tegenmacht. Het inbouwen van tegenspel in code-gestuurd ‘recht’ is dus niet alleen een kwestie van institutionalisering, maar wordt tegelijk een kwestie van ontwerp of ‘design’. Het gaat niet alleen om taal-handelingen, maar om design beslissingen, die gaan bepalen of, wanneer en welke taalhandelingen door wie kunnen wor-den verricht.

In de uitspraak inzake het Systeem Risico Indicatie (SyRI) dat was ontwikkeld voor het geautomatiseerd opsporen van onder meer fraude in de sociale zekerheid en belastingfrau-de,24 citeert de rechtbank het advies van de Raad van State inzake zogenaamde ‘deep learning’ systemen (r.o. 6.46):25

De term “zelflerend” is verwarrend en misleidend: een algoritme kent en begrijpt de werkelijkheid niet. Er zijn voorspelalgoritmen die inmiddels redelijk accuraat zijn in het voorspellen van de uit-komst in een rechtszaak. Ze doen dat echter niet op basis van de inhoudelijke merites van de zaak. Ze kunnen hun voorspellingen dan ook niet juridisch deugdelijk motiveren, terwijl dat wel voor elke juridische procedure voor elk afzonderlijk geval vereist wordt. Het omgekeerde geldt ook: de menselijke gebruiker van zo’n zelflerend systeem begrijpt niet waarom het systeem con-cludeert dat er een verband is. Een bestuursorgaan dat zijn han-delen (mede) baseert op zo’n systeem kan zijn optreden niet goed verantwoorden en zijn besluiten niet goed motiveren.

Hier slaat de Raad van State de spijker op zijn kop. Zelfs als we zouden kunnen uitleggen hoe een voorspelalgoritme tot een voorspelling komt, is daarmee nog geen juridische recht-vaardiging voorhanden. Het gaat er dan ook niet om te weten hoe ‘deep learning’ werkt, maar of de uitkomst juri-disch houdbaar is. Zo gaat het er bij rechterlijke beslissingen ook niet om of de beslissing is genomen onder invloed van sikkeneurigheid, een verkeerd dieet, persoonlijke affiniteiten


FISCAAL RECHT

Ruzie met de fiscus

1 M.B.A. van Hout, Mens, Maatschappij en Mediation in het belastingrecht. Een theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek, Den Haag: Sdu Uitgevers

2013, par. 1.1, 7.2.1 en 8.2.1 en M.B.A. van Hout, Mediation in Nederland: nu ook in fiscale zaken, Fiscaal Praktijkblad 2005/6, p. 19-23.

2 Ibid.

3 Zie voor een nadere uitleg van de betreffende cijfermatige gegevens: M.B.A. van Hout, Mens, Maatschappij en Mediation in het belastingrecht. Een theoretisch,

rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, par. 8.1.

4 Zie voor een nadere uitleg van de betreffende cijfermatige gegevens: M.B.A. van Hout, Mens, Maatschappij en Mediation in het belastingrecht. Een theoretisch,

rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, par. 8.3.1.

5 R.J.M. Vogels en P.Th. van der Zeijden, De stand van Mediation in Nederland, Stratus: Zoetermeer, 16 april 2010, p. 43.


2013, par. 8.3.3.

InleidingIn talloze nationale en internationale wetenschappelijke artikelen wordt al jarenlang gesteld dat het aantal beroeps-procedures toeneemt, de rechterlijke macht dichtslibt, de doorlooptijden toenemen, en dat het recht niet altijd de werkelijke problemen oplost. Met deze argumenten wordt decennialang en in diverse rechtsgebieden het belang van Alternative Dispute Resolution (ADR) bepleit. Een van de bekendste alternatieve vormen van conflicthantering is mediation. Deze vorm van conflicthantering is in het begin van deze eeuw vanuit de Verenigde Staten in het Nederlandse civiel recht en later in het belastingrecht geïntroduceerd.

In het fiscale recht heeft van oktober 2002 tot mei 2003 een pilot met mediation plaatsgevonden bij de belastingkamer van het Gerechtshof te Arnhem. De Belastingdienst is op zijn beurt in juni 2003 gestart met een pilot met mediation. Beide pilots waren toentertijd een groot succes. Geschillen werden gemiddeld in 66 dagen opgelost, waar een gemiddelde inves-tering van vijf uur voor nodig was.1 Bovendien werd het sla-gingspercentage bij fiscale mediations vastgesteld op ruim 75%.2 In 2005 is mediation in fiscale zaken bij zowel de rech-terlijke macht als bij de Belastingdienst geïmplementeerd als alternatief ten opzichte van de reguliere vormen van geschil-beslechting zoals bezwaar en beroep.

Geschillen werden gemiddeld in 66 dagen opgelost, waar een gemiddelde investering van vijf uur voor nodig was

Bovengenoemde gegevens geven de indruk dat mediation een snelle en efficiënte wijze van conflicthantering is. Toch is mediation als conflicthanteringsmethode in het belasting-recht nooit goed van de grond gekomen waardoor het momenteel nauwelijks wordt toegepast. In deze bijdrage analyseer ik kort waarom mediation in het Nederlandse belastingrecht niet goed heeft kunnen functioneren en waarom het in andere landen wel een succes is. Aan de hand van deze bevindingen zal ik beargumenteren hoe bestaande procedures in het belastingrecht kunnen worden verbeterd. Daarbij vermeld ik dat met deze bijdrage vooral ten doel heeft om de interesse te wekken voor verdere verdieping in dit onderwerp.

Relativering van slagingspercentagesUit de onderzoekscijfers van diverse pilots met mediation bleek dat het overgrote deel van de mediations eindigden in overeenstemming. Deze cijfers werden met betrekking tot de jaren 2005 tot en met 2009 bevestigd.3 Het aantal belasting-zaken dat met volledige of gedeeltelijke overeenstemming is geëindigd bedroeg in die tijd gemiddeld 82,6% bij gemiddeld 500 verwijzingen naar mediation.4 Uit later empirisch onder-zoek naar de toepassing van mediation in Nederland, blijkt dat 70% van de mediators aangeeft dat hun mediation is geëindigd met volledige overeenstemming, maar dat slechts 31% van de partijen vindt dat hun geschil geheel is opgelost.5 De partijen die de categorie “overheid” vertegenwoordigen gaven zelfs aan dat het geschil doorgaans groter is geworden (24,8%) in plaats van helemaal opgelost (10,9%).6 Een hoog slagingspercentage betekent dus niet zonder meer dat de conflicten voor partijen genoegzaam zijn opgelost. Voor zover ik heb kunnen nagaan zijn de slagingspercentages die in de pilot met fiscale mediation bij het Gerechtshof Arnhem zijn genoemd, de slagingspercentages zoals aangegeven door de mediators. Hierdoor is het mogelijk dat het perspectief Prof. dr. mr. M.B.A. van Hout

Diana van Hout is bijzonder hoogleraar Formeel belastingrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.


mediation het conflict efficiënter kan oplossen. Daarnaast dient onderzocht te worden waarom belastingplichtigen geen procedures starten. Hiervoor is immers uiteengezet dat in de tijd het aantal belastingplichtigen is toegenomen. Het aantal bezwaar- en beroepsprocedures dat jaarlijks aan-hangig wordt gemaakt, zou dus net zo goed een signaal kun-nen zijn dat er veel te weinig procedures worden gestart en dat het huidige systeem van rechtsbescherming misschien wel niet goed functioneert in de praktijk.

Implementatie van fiscale mediation in andere landen.Fiscale mediation is in een aantal landen ingevoerd, zoals: Australië, België, Canada, Mexico, Nieuw-Zeeland, de Ver-enigde Staten en Zuid-Afrika. Van al deze landen is mediation alleen in België en in Mexico tot wasdom gekomen. In Canada is mediation in de afgelopen 20 jaar zelfs maar in één belastingzaak toegepast. Daarbij merk ik op dat mediation als conflicthanteringsmethode in deze verschillende landen niet zonder meer vergelijkbaar is. Bij de transplantatie van ‘mediation’ van het ene rechtsstelsel naar het andere, zijn namelijk niet altijd alle kenmerken overgenomen en zijn eigen keuzes gemaakt om mediation te kunnen laten functio-neren binnen het bestaande systeem van rechtsbescherming. In België is mediation (bemiddeling) door de FOD Financiën dan ook meer vergelijkbaar met een onafhankelijk en niet bindend ‘advies’ met het doel om de standpunten van par-tijen te verzoenen.16 In Nederland en Canada daarentegen, wordt bij de toepassing van mediation veel meer de autono-mie van partijen als uitgangspunt genomen waardoor wordt gestimuleerd dat partijen zelf met oplossingen komen.17

Daarnaast kan geen goed inzicht in de functionaliteit en effectiviteit van mediation in het fiscale recht worden verkre-gen zonder het gehele systeem van rechtsbescherming in beeld te hebben. In Mexico bijvoorbeeld wordt mediation toegepast door een fiscale ombudsman18 (PRODECON).19 De PRODECON is een onafhankelijk overheidsorgaan dat opkomt voor de rechten van belastingplichtigen en overeen-

16 Art. 116, par. 1, (Franse tekst), Wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen, beschikbaar via < https://financien.belgium.be/nl/over_de_fod/structuur_

en_diensten/autonome_diensten/fiscale_bemiddeling/wetgeving>.

17 In het belastingrecht wordt vooral faciliterende mediation toegepast.

18 Een fiscale ombudsman vervult in verschillende landen verschillende functies. De PRODECON wordt in Mexico vergeleken met een fiscale ombudsman

maar vanuit mijn optiek heeft de PRODECON veel meer de eigenschappen van een Taxpayer Advocate Service. Daarom wordt een fiscale ombudsman

en Taxpayer Advocate Service vaak met elkaar vergeleken. Zie voor meer informatie hierover: P. Baker & P. Pistone, The practical protection of taxpayers’

fundamental rights, General report, IFA Cahiers 2015 – Volume 100B.

19 Paper gepresenteerd door D. Bernal Ladrón de Guevara, tijdens de International Conference on Taxpayer Rigths, Washington D.C., November 2015, p. 2 en

3, <https://taxpayerrightsconference.com/wp-content/uploads/2015/11/Role_Prodecon.pdf.>

20 Zie voor meer informatie <http://www.prodecon.gob.mx/.>.

21 Dit is wel een gecertificeerd mediator.

komsten tussen de belastingadministratie en belastingplich-tigen faciliteert.20 Gechargeerd gezegd is de PRODECON meer een vorm van kosteloze rechtsbijstand voor belasting-plichtigen om de machtsbalans tussen belastingplichtigen en de belastingadministratie in evenwicht te houden. De PRO-DECON is daarbij bevoegd om mediation en andere ADR toe te passen zodat conflicten tussen belastingplichtigen en de belastingadministratie vóór de beroepsfase kunnen worden opgelost. In Mexico wordt mediation dus toegepast in het fiscale recht, maar door de plaats die het middel inneemt in het systeem van rechtsbescherming is de functie heel anders dan in Nederland. In Nederland is de mediator in de bezwaar-fase doorgaans een andere medewerker van de Belasting-dienst.21 Bovendien is het in Nederland gebruikelijk dat belas-tingplichtigen en belastinginspecteurs zonder tussenkomst van een derde een overeenkomst proberen te sluiten. De behoefte om onderhandelingen tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst te faciliteren is daardoor mogelijk min-der dan in Mexico. België en Mexico zijn de enige landen waar fiscale mediation is geïnstitutionaliseerd en een wette-lijke basis heeft. Het kan zijn dat een wettelijke basis bij-draagt aan het succes van mediation maar dat is niet zeker omdat ook de functionaliteit fundamenteel afwijkt ten opzichte van de andere landen. Het succes van mediation in België en Mexico is daarom mede te verklaren vanuit de plaats die mediation inneemt in het systeem van rechtsbe-scherming en de leemte waarin het voorziet.

België en Mexico zijn de enige landen waar fiscale mediation is geïnstitutionaliseerd en een wettelijke basis heeft

van de partijen hiervan afwijkt.7 Daar komt bij dat in de pilot bij het Gerechtshof Arnhem slechts de gegevens zijn gepre-senteerd van de verwijzingen naar mediation. Daarbij is niet meegenomen dat door het hof ook veel uitnodigingen voor mediation zijn verstuurd (1240 brieven) maar dat het over-grote deel van de partijen daar niet op in is gegaan (152 medi-ations waarvan toen 85 geslaagd).8 Voor een goede beoorde-ling van de effectiviteit van mediation is het dus belangrijk om kritisch naar dit soort cijfermatige gegevens te kijken.

Oorzaken van conflictenUit de jaarverslagen van de Raad voor de Rechtspraak blijkt dat de gemiddelde instroom van fiscale beroepsprocedures ongeveer 26.000 zaken per jaar bedraagt.9 Het aantal dat betrekking heeft op rijksbelastingen (Belastingdienst) bedraagt ongeveer tussen de 6.000 en 14.000.10. Bij de beoordeling van dit soort cijfers wordt vaak gekeken naar absolute aantallen maar veel belangrijker is waarom belas-tingplichtigen procederen of waarom niet. Diverse factoren beïnvloeden immers die cijfers. De instroom van het aantal fiscale beroepszaken laten naar mijn mening vooral een gril-lig beeld zien waarbij de fluctuaties per jaar soms oplopen tot wel 42%.11 Doorgaans worden deze grote fluctuaties toege-schreven aan bepaalde soorten procedures die vaak massaal worden gestart vanuit een bepaalde fiscale problematiek, zoals de zogenoemde KB-Lux zaken, vermogensrendements-heffing (box 3) en de BPM-heffing. Echter, andere factoren zoals wetswijzigingen kunnen eveneens relevant zijn. Sinds 2003 is bijvoorbeeld het aantal zelfstandigen zonder perso-neel (zzp) bijna verdubbeld: van 634.000 in 2003 naar 1,1 mil-joen zzp’ers in 2019.12 Door de toename van het aantal zzp’ers is simpel gezegd het aantal belastingplichtigen ook erg gestegen en is het risico op fiscale geschilpunten fundamen-teel toegenomen. Dat komt omdat een zzp’er ten opzichte van een werknemer voor meer belastingsoorten belasting-plichtig is (zoals de omzetbelasting) en met meer fiscale regelingen te maken heeft (zoals de ondernemersfaciliteiten in de Inkomstenbelasting). Het aantal belastingplichtigen of

7 Ibid.


2013, Par. 8.3.2.

9 Deze gegevens zijn gedestilleerd uit de jaarverslagen van de Raad voor de Rechtspraak en beschikbaar via < https://www.jaarverslagrechtspraak.nl/>.

10 De cijfers zijn zeer indicatief bijvoorbeeld omdat sommige belastingen door de Belastingdienst of ministeries in andere categorieën worden gegroepeerd

zodat de vergelijking en controle van deze cijfers nauwelijks mogelijk is. Doorgaans zijn de beroepsprocedures ten aanzien van rijksbelastingen tussen de

30% en 50% ten opzichte van het totale aantal van 26.000 zaken.

11 Jaarverslag Raad voor de Rechtspraak 2019, p. 21: afname appelzaken in 2017 ten opzichte van 2016. Beschikbaar via: <https://jaarverslagrechtspraak.nl/

pagina/inkomende-zaken>.

12 Zie hiervoor <https://www.cbs.nl/nl-nl/dossier/dossier-zzp/hoofdcategorieen/ontwikkelingen-zzp>.

13 Th.O. Vreugdehil, Meer toegang, minder geding, Ministerie van Financiën, Den Haag februari 1999.

14 Ibid, p. 13-28.

15 Zie onder andere K. van den Bos, Procedurele rechtvaardigheid; beleving en implicaties, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 304 en K. van den

Bos, Vertrouwen in de overheid: wanneer hebben burgers het, wanneer hebben ze het niet, en wanneer weten ze niet of de overheid te vertrouwen is? Een essay

over de sociaal-psychologische werking van het vertrouwen en de mens als informatievergarend individu, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en

Koninkrijksrelaties 2011, p. 40.

de inrichting van de fiscale weten regelgeving zijn dus even-eens bepalende factoren voor wat betreft de hoeveelheid bezwaar- en beroepszaken.

Sinds 2003 is bijvoorbeeld het aantal zelfstandigen zonder personeel (zzp) bijna verdubbeld: van 634.000 in 2003 naar 1,1 miljoen zzp’ers in 2019

Om te kunnen beoordelen in hoeverre fiscale bezwaar- en beroepsprocedures door middel van ADR efficiënter kunnen worden opgelost, is het van belang om goed inzicht te heb-ben in de oorzaken van die geschillen. Daarbij is het belang-rijk dat verschillende wetenschapsdisciplines met elkaar samenwerken om te voorkomen dat te veel gesteund wordt op de bestaande visies van individuele wetenschapsdiscipli-nes. Uit fiscaal onderzoek blijkt namelijk dat de oorzaak van het aantal fiscale beroepsprocedures vooral is gelegen in de wijze waarop de wetgeving is vormgegeven.13 Sommige wet-geving wordt bijvoorbeeld als bijzonder conflictgevoelig gezien omdat het een ruime formulering kent en de uitvoe-ring van deze wetgeving een hoge mate van Einzelfallgerech-tigkeit vereist van de Belastingdienst.14 Sociaalpsychologen daarentegen stellen weer dat conflictgedrag vooral voort-komt uit ‘onbegrip’ bij burgers waardoor deze zich meer gaan concentreren op de kwaliteit van de procedure (‘procedurele rechtsvaardigheid’).15

Als echter niet precies duidelijk is waarom belastingplichti-gen procedures starten heeft het geen zin om alternatieve vormen van conflicthantering te implementeren. Als immers blijkt dat belastingplichtigen een bezwaarprocedure starten omdat ze de regelgeving niet goed begrijpen dan kan goede voorlichting wellicht procedures voorkomen in plaats van dat


Meer van hetzelfdeIn België wordt bemiddeling aangeboden door middel van een onafhankelijk orgaan binnen de FOD Financiën.29 De vraag is hoe deze bemiddelingsprocedure zich verhoudt ten opzichte van een bezwaarfase. In Nederland is een bezwaar-procedure bedoeld als een administratieve heroverweging30 door een andere ambtenaar dan degene die bij het primaire besluit betrokken is geweest31. Waarom is het dan nodig om de mogelijkheid te scheppen dat belastingplichtigen onafhan-kelijk advies in kunnen winnen van een bemiddelingsservice van de belastingadministratie teneinde het fiscale geschil op te kunnen lossen? Bij het ontwerpen van een goed con-flicthanteringssysteem is het dus van belang om te beoordelen of, en in hoeverre, ADR een toevoeging is ten opzichte van bestaande procedures. Recentelijk heeft bijvoorbeeld de meerderheid van de Tweede Kamer de motie van het lid Slootweg c.s. gesteund voor de eventuele invoering van een fiscale ombudsman als reactie op de toeslagenaffaire.32 Er kan echter worden afgevraagd wat een fiscale ombudsman toevoegt ten opzichte van de huidige Nati-onale ombudsman. Temeer nu de Nationale ombudsman (al in 2017) zo adequaat gereageerd heeft ten aanzien van de toesla-genaffaire.33 Ervan uitgaande dat hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht op dit onderdeel niet wordt aangepast zal een fiscale ombudsman hetzelfde gaan doen als de huidige Nationale ombudsman, maar dan alleen ten aanzien van klach-ten over de Belastingdienst. Er is dan gewoon een parallelle procedure ontworpen terwijl de Nationale ombudsman relatief weinig klachten ontvangt over de Belastingdienst.34

Ter afsluitingVanuit retroperspectief is het natuurlijk makkelijk om te bear-gumenteren waarom mediation in het Nederlandse belasting-recht geen succes is geworden. Daarbij is het belangrijk om te vermelden dat er in geen van de hierboven genoemde landen empirisch is onderzocht waarom mediation in het belasting-recht zo weinig wordt toegepast of waarom het in Mexico en België wel is aangeslagen. Dit is ook wel het manco van de belastingwetenschap; er wordt onvoldoende gebruik gemaakt van empirisch onderzoek en/of niet altijd kritisch genoeg gekeken naar cijfermatige gegevens.

29 Art. 1, sub. 3° KB 3 december 2009 houdende regeling van de diensten andere dan operationele van de Federale Overheidsdienst Financiën [Royal Decision

of 3 Dec. 2009 regarding arrangement of services other than operational services of the Federal Public Service Finance], BS 9 Dec. 2009; KB 9 mei 2007, art.

13, to implement “Hoofdstuk 5 van Titel VII” of the legislation of 25 April 2007 to incorporate the “Fiscale Bemiddelingsdienst” [Fiscal Mediation Service]. 284.

30 Art. 7:11 Algemene wet bestuursrecht.

31 Art. 10:3, lid 3 Algemene wet bestuursrecht.

32 Motie van het lid Slootweg c.s., <https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/moties/detail?id=2020Z12969&did=2020D27666> en voor meer hierover M.

Spanjers, Fiscale ombudsman, WFR 2020/128.

33 Rapport van de Nationale ombudsman, Geen power play maar fair play, Onevenredig harde aanpak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag, augustus

2017, beschikbaar via < https://www.nationaleombudsman.nl/system/files/onderzoek/Rapport%202017-095%20Geen%20powerplay%20maar%20fair%20

play_0.pdf>.

34 https://www.nationaleombudsman.nl/system/files/bijlage/Cijferbijlage%20jaarverslag%202019%20def.pdf, p. 9

35 J.P.H. Donner e.a., Omzien in verwondering 2, Eindadvies Adviescommissie uitvoering toeslagen, Den Haag 2020, p. 72.

Een goed systeem van conflicthantering dient zo ontworpen te worden dat de relevante conflicten kunnen worden opge-lost. In het belastingrecht is dat al een leemte in de rechtsbe-scherming omdat de wet dit beperkt in artikel 26 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bovendien dient het systeem toegankelijk te zijn zodat het voor belastingplichtigen niet praktisch onmogelijk wordt gemaakt om conflicten op te los-sen of om rechtsbescherming te zoeken als dat nodig is. Daarnaast dient een conflicthanteringssysteem drie elemen-ten te bevatten: partijen moeten in onderling overleg het conflict kunnen oplossen, er moet een mogelijkheid zijn voor een vorm van bemiddeling door een onafhankelijke derde en een derde moet kunnen beslissen over het conflict.

Verder is het van belang om niet alleen te kijken naar de beschikbare conflicthanteringssystemen en de toegang daar-toe, maar dient het volledige systeem van rechtsbescherming in ogenschouw te worden genomen. De toeslagenaffaire is in veel opzichten ‘schrijnend’ maar wetenschappelijk gezien geeft de affaire veel informatie over waar leemtes kunnen zitten in de rechtsbescherming en hoe die opgelost zouden kunnen worden. Volgens Donner hadden bijvoorbeeld de meeste gedupeerden in de toeslagenaffaire bezwaar inge-diend en waren veel van de gedupeerden - die niet in het gelijk waren gesteld of niet ontvankelijk waren - alsnog in beroep gekomen.35 Daarnaast hadden de gedupeerden de weg naar de Nationale ombudsman gevonden. Voor een goed systeem van rechtsbescherming dienen daarom allerlei aspecten in ogenschouw te worden genomen, zoals goede voorlichting, kosteloze of betaalbare rechtshulp- en bijstand en weten regelgeving die geen conflicten genereert. De uit-daging in de belastingwetenschap is daarnaast om het fiscale systeem van rechtsbescherming zo in te richten dat het pro-ces van ‘checks and balances’ tussen de uitvoerende, recht-sprekende en wetgevende macht continu in evenwicht blijft. Graag vertel ik hier meer over tijdens de colleges formeel belastingrecht!

ConflicthanteringssystemenOp het wetenschapsterrein van (Alternative) Dispute Resolu-tion is veel onderzoek beschikbaar over de wijze waarop pro-cedures moeten worden ingericht om geschillen op te kun-nen lossen.22 Menkel-Meadow betoogt dat een modern systeem van conflicthantering allerlei vormen van con-flicthantering moet bevatten waarbij de vorm kan worden gekozen die passend is voor de situatie of omstandigheid.23 Dit betekent bijvoorbeeld dat bij internationale geschillen, waar doorgaans geen rechter boven partijen kan worden gezet, vormen van bemiddeling mogelijk zouden moeten zijn. Bij geschillen waar de machtsbalans heel onevenwichtig is, zoals tussen een werkgever en werknemer, dienen procedu-res beschikbaar te zijn die rekening houden met deze onevenwichtigheid. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan Fact Finding, waarbij een onafhankelijke deskundige derde of commissie de feiten vaststelt of opheldert ten aan-zien van het desbetreffende geschil.

Met Euwema ben ik van mening dat een conflicthanterings-systeem dient te bestaan uit een drietal componenten waar-bij gesteund kan worden op het bekende conflictmodel van Glasl, te weten: a) partijen moeten zonder interventie van derden in staat

gesteld worden om hun conflicten op te kunnen lossen;b) er moet een vorm van bemiddeling door een onafhanke-

lijke derde mogelijk zijn; en c) een onafhankelijke derde neemt een beslissing over het

conflict.24

Binnen deze drie componenten zijn allerlei varianten van ADR mogelijk.25

In het belastingrecht zijn er aanwijzingen dat vooral belas-tinginspecteurs weigeren om aan een mediation mee te wer-ken.26 Vanuit het bovenstaande is dit te verklaren omdat in

22 Zie bijvoorbeeld: C. Menkel-Meadow, L. Love and A. Kupfer Schneider, Mediation: Practice, Policy and Ethics, Wolters Kluwer, New York 2020, C. Menkel-

Meadow ed., Complex Dispute Resolution, Volumes I-III, Ashgate Press, Aldershot, UK and USA, 2012, F.E.A. Sander, National Conference on the Causes

of Dissatisfaction with the Administration of Justice (1976), opnieuw uitgegeven in: F.E.A. Sander, Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference:

Perspective on Justice in the Future (A.L. Levin & R.R. Wheeler eds., West Publishing Co. 1979). L.L. Fuller, Mediation – Its Forms and Functions, 44 South

California L. Rev. 305, at 325 (1971).

23 C. Menkel-Meadow, Historic Contingencies of Conflict Resolution, Georgetown University Law Center, 2013 < http://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/

viewcontent.cgi?article=2299&context=facpub>, p. 45.

24 F. Glasl, Konfliktmanagement, Bern en Stuttgart 1980 die conflicten als een van de eerste verdeelde in drie fase. Zie verder: M.C. Euwema, L. van der Velden

en C.C.J.M. Koetsenruijter, Prettig contact met de overheid, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties: Den Haag 2010, p. 56 e.v. die deze

theorie hebben verbonden met de drie fasen van conflicthantering tussen overheidsorganen en burgers.

25 Denk aan: Mini-Trial, Fact Finding, Med-Arb en Arb-Med, enzovoorts. Mediation en Early Neutral Evaluation vallen daarbij in de tweede categorie en

arbitrage en rechtspraak in de derde categorie Zie voor een uitleg over deze vormen van conflicthantering: M.B.A. van Hout, Mens, Maatschappij en

Mediation in het belastingrecht. Een theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, par. 3.5.

26 M.B.A. van Hout, Is Mediation the Panacea to the Profusion of Tax Disputes?, World Tax Journal 2018/1 en M.B.A. van Hout, Mens, Maatschappij en Mediation

in het belastingrecht. Een theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, par. 8.3.1. En zie: interview met Roelof in Het

Register, het vakblad van het Register Belastingadviseurs d.d. juni 2017, beschikbaar via < https://www.hertoghsadvocaten.nl/nl/advocaten/mr-r-roelof-

vos/mogelijkheden-mediation-vaak-onderbenut/>.

27 M.B.A. van Hout, Is Mediation the Panacea to the Profusion of Tax Disputes?, World Tax Journal 2018/1.

28 Binnenkort verschijnt hierover een collaborative research waarbij 14 onderzoeksinstituten deze vraag hebben beantwoord ten aanzien van internationale

belastinggeschillen. Dit onderzoek zal naar verwachting dit najaar worden gepubliceerd door het IBFD.

de aanslag- en bezwaarfase de inspecteur de beslissingsbe-voegdheid heeft over het conflict. Door vervolgens te kiezen voor mediation wordt de inspecteur niet meer degene die alleen over het geschil beslist maar wordt hij of zij een partij in het geschil.27 Het is dus belangrijk om te realiseren dat er voor een inspecteur vaak niet zo’n groot belang is om een derde bij het conflict te betrekken. Hetzelfde geldt bijvoor-beeld ook voor een rechter. Voor een rechter brengt een ver-wijzing naar mediation met zich dat een zaak dan moet wor-den aangehouden en de belanghebbende wordt geconfronteerd met extra kosten zoals de mediatorsfee. Daar komt bij dat de belastinginspecteur, rechter en/of gemach-tigde vaak weinig vertrouwen hebben in een mediator omdat die doorgaans niet fiscaal onderlegd is.

Het voorgaande neemt niet weg dat vormen van bemiddeling naar mijn mening een belangrijke aanvulling zouden kunnen zijn in het belastingrecht. Bijvoorbeeld in geval er bij een belastingplichtige meerdere fiscale geschilpunten zijn die zich over meerdere jaren uitstrekken. In dit soort zaken kan een rechter niet altijd de gehele fiscale problematiek oplossen omdat een rechter gehouden is om binnen de rechtsstrijd van partijen te blijven en niet op de stoel van de belastinginspec-teur mag gaan zitten. Hetzelfde geldt voor internationale belastinggeschillen waarbij belastingadministraties in een onderlinge overlegprocedure tot oplossingen moeten komen over welk land terugtreedt bij de heffing van belasting, om dubbele belastingheffing te voorkomen. Een vorm van bemid-deling door een onafhankelijke derde (component b) ont-breekt echter vrijwel volledig bij de oplossing van (internatio-nale) belastinggeschillen. Het is dus belangrijk dat met de kennis van nu goed nagedacht wordt over de vraag hoe, en welke vormen van bemiddeling door een onafhankelijke derde dienen te worden geïmplementeerd.28


“De Wet veiligheidsregio’s is een staatsrechtelijk krot”, zegt emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht Hub. Hennekens. “Ze voldoet op geen enkele wijze aan minimale eisen van overzichtelijkheid en doelmatigheid”

De coronacrisis heeft de gebreken van de Wet veiligheidsre-gio’s bijzonder duidelijk aan het licht gebracht. Menigeen zal nauwelijks beseffen dat een groot deel van de getroffen maatregelen rechtens niet door de beugel kan. Reeds eerder – nog voor de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer – wees ik op ongrondwettigheid in die wet.1 Het voert te ver de tekorten van die wet te behandelen. Tot de belang-rijkste beperk ik mij. Met name betrek ik daarbij aspecten die in de vele onlangs verschenen publicaties niet aan de orde zijn gekomen. De vraag naar de rechtmatigheid van de nood-verordening om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan wordt beantwoord.

De grondslag van de noodverordeningDe wet kent twee grondslagen. Enerzijds houdt zij recht-streeks bepalingen in ter zake van bepaalde bevoegdheden. Anderzijds vereist zij een op grond van de Wet gemeenschap-

1 Zie Gst. 2010/9.

2 Hier begaat de wetgever een formele fout. Tot overdracht (delegatie) van een bevoegdheid is uitsluitend dat ambt bevoegd waaraan die bevoegdheid

toekomt. Artikel 10:20 Awb is in strijd met deze grondregel. Zou een ander bestuursambt dan het bevoegde de bevoegdheid aan het bevoegde ambt

kunnen ontnemen, dan opent dit de deur naar ontwrichting van de staats- en bestuursambten. Dit veroorzaakt chaos in bevoegdheden. Als voorbeeld in

het kader van de onderhavige regeling zou op grond van zo’n regeling een college van B en W de bevoegdheid van de burgemeester aan zichzelf kunnen

overdragen.

pelijke regelingen in te stellen gemeenschappelijke regeling van de colleges van B en W. Om als veiligheidsregio in het rechtsleven intrede te doen, dienen deze colleges zo’n rege-ling te treffen. In die regeling moeten bepaalde bevoegdhe-den zijn geregeld ter voldoening aan de wet. De colleges van B en W worden in artikel 39, lid 1 aanhef en sub b ver-plicht2 alle in de Gemeentewet geregelde bevoegdheden van de burgemeester ter zake van de handhaving van de open-bare orde (artikelen 172 t/m 177) over te dragen aan de voor-zitters van de veiligheidsregio. Zij worden bij koninklijk besluit benoemd. De leden 3 t/m 6 van artikel 176 zijn uitge-zonderd. Daarin is de bevoegdheid van de gemeenteraad tot bekrachtiging en het beroep op de commissaris van de Koning bij niet-bekrachtiging geregeld.

Deze regeling roept problemen op. Uitsluitend de burgemeester heeft tot taak en is bevoegd de openbare orde in de gemeente te handhaven

Deze regeling roept problemen op. Uitsluitend de burge-meester heeft tot taak en is bevoegd de openbare orde in de gemeente te handhaven. Dit is een autonome bevoegdheid. Of en de wijze waarop die bevoegdheid wordt uitgeoefend, is ter beoordeling van hem. Daarvoor kan de gemeenteraad hem ter verantwoording roepen. Deze bevoegdheid wordt in de Wet veiligheidsregio’s ontnomen aan het burgemeesters-

STAATSRECHT

De corona-noodverordeningen zijn onverbindend

Prof. mr. Hub. Hennekens Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht. Hij was enige tijd burgemeester van Nieuw-Vossemeer en later van Cuijk en Sint Agatha. Daarna was hij werkzaam als directeur van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en lid van de Raad van State.


geven voor de gemeentelijke organen in medebewind. Dit betreft onder andere de brandweer. Aldus ontstaat er een pot-pourri van regelingen die niet correleren. Het gaat dan niet over een regionale, maar een gemeentelijke bestuurstaak. Het bestuur van de regio heeft daarmee niet van doen. Opmer-kenswaardig is daarbij dat de colleges van B en W dienen over te dragen de bevoegdheid om hen te adviseren over de uitvoe-ring van hun taak (art. 10, aanhef en sub c). Het vergt heel wat hoofdbrekens om bevoegd verklaard te worden je te laten adviseren en dit over te dragen.

Nog meer verbazing roept artikel 25 van de wet op. In het eerste lid wordt vermeld dat de door het bestuur van de veiligheidsre-gio in het leven geroepen brandweer bepaalde taken moet ver-vullen. Dat strookt in het geheel niet met de op de colleges van B en W rustende opdracht om de brandweerzorg te behartigen. Mag het college van B en W geen brandweerorganisatie stich-ten, of toch wel? Houdt die zorg een papieren tijger in? Wat is de relatie tussen de door de veiligheidsregio ingestelde brand-weer met de zorg van de colleges van B en W? Nog meer vragen kunnen worden gesteld, maar duidelijk is dat deze juridische structuur de toets der houdbaarheid niet kan doorstaan.

Artikel 14 van de Wet publieke gezondheid roept ook heel wat juridische vragen op. Daarin wordt aan de colleges van B en W opgedragen bij gemeenschappelijke regeling een openbaar lichaam in te stellen en in stand te houden als gemeentelijke gezondheidsdienst. Dit dient ter uitvoering van de Wet veilig-heidsregio’s. Die colleges dienen een veiligheidsregio in te stellen om vervolgens ter uitvoering van de door hen inge-stelde veiligheidsregio nog een openbaar lichaam in het leven te roepen voor een eigen - gemeentelijke - gezondheidsdienst. Het is verbazingwekkend dat een wetgever zulke constructies bedenkt.6 Waarom moeten de colleges van B en W ter uitvoe-ring van een door hen gestichte gemeenschappelijke regeling nóg een gemeenschappelijke regeling in het leven roepen? In de Wet publieke gezondheid wordt van de colleges van B en W medebewind gevorderd (art. 2, 5, 5a, 6 en 14). Meer in het alge-meen doet zich hier een fenomeen voor dat de reikwijdte van de Wet gemeenschappelijke regelingen betreft. Op dit vraag-stuk kan in dit verband niet worden ingegaan.

Het is verbazingwekkend dat een wetgever zulke constructies bedenkt

6 Uiteraard wordt inhoudelijk dat alles niet bedacht door de wetgevende machten, maar door ambtenaren. Dezen geven in dit geval op een bijzondere wijze

blijk van onvermogen. Ook de Raad van State had al aardig wat kritische kanttekeningen geplaatst bij het voorontwerp, doch dat heeft niet mogen baten.

7 Dat een wet van ambten in een gemeenschappelijke regeling medebewind vordert, roept vragen op van juridische en praktische aard, die nu niet behandeld

worden. De rechtsfiguur die hier aan de orde is heeft trekken van gedeconcentreerde rijksdiensten.

8 De verordening kent een toelichting. Daarin wordt uitdrukkelijk vermeld: “In deze noodverordening worden de opdrachten van de minister van

Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), mede namens de minister van Justitie en Veiligheid (J en V), in de aanwijzing van 24 april 2020, nr. 1679465-

204590-PG, waar nodig uitgewerkt in algemeen verbindende voorschriften. Deze opdrachten zijn gebaseerd op artikel 7 van de Wet publieke gezondheid.”

Conclusie: naar vorm en inhoud is de Wet veiligheidsre-gio’s niet vatbaar voor instandhouding. Zij schiet tekort in logica en systematiek. De rechtszekerheid is in gedrang.

De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in relatie tot de voorzitters van de regio’sDe minister van VWS kan op grond van artikel 7 van de Wet publieke gezondheid aan de voorzitters van de veiligheidsre-gio’s aanwijzingen geven. De voorzitters zijn bij koninklijk besluit benoemd en als ambt aan de minister in zoverre ‘ondergeschikt’. Dat is de meest vergaande vorm van mede-bewind.7 Op grond van twee redenen kunnen de voorzitters geen voorschriften vaststellen ter nakoming van de aanwij-zingen. Vooreerst niet omdat zij niet optreden in autonomie in de naleving van de Wet publieke gezondheid, maar in medebewind. Vervolgens niet, omdat zij uitsluitend in auto-nomie noodverordeningen kunnen vaststellen die ‘oproerige beweging, ernstige wanordelijkheden of rampen’ (art. 176 jo. 175 Gemeentewet) tegengaan of bestrijden. Op 24 april 2020 is een aanwijzing verstrekt, die bij aanwijzing van 8 mei 2020 is uitgebreid. Die aanwijzingen betreffen uitsluitend maatre-gelen ter bestrijding en voorkoming van infecties door het coronavirus8 en zijn niet gericht tegen oproerige beweging, ernstige wanordelijkheden of rampen. Aan het verzoek van de minister van VWS kon rechtens door de voorzitters niet worden voldaan.

SanctiesIn de Wet publieke gezondheid zijn strafbepalingen voorzien: artikelen 66, 67 en 68. Als voorbeelden vermeld ik de in arti-kel 31, lid 1 van de Wet publieke gezondheid inzake verplichte opname in een ziekenhuis of plaatsing in quarantaine. De sanctie daarop is geregeld in artikel 68, lid 3 dat een straf stelt van maximaal 4 jaar of een geldboete van de vijfde cate-gorie, zijnde maximaal 87.000 euro. Op overtreding van een verbod op het verrichten van beroeps- of bedrijfsmatige acti-viteiten stelt de wet een sanctie van maximaal 6 maanden gevangenisstraf of een geldboete van categorie 3, bedra-gende maximaal 8.700 euro. De vraag rijst waarop opgelegde straffen en boeten gebaseerd zijn.

ambt in geval van ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis (art. 39). Als dit gebeurt wordt de gemeentelijke organisatie aangetast. De gemeente heeft drie bestuursorga-nen ingevolge artikel 125 Grondwet. Eén daarvan is de burge-meester. Toekenning van autonome bevoegdheden aan andere ambten dan de bevoegde is de wetgever niet toegestaan. Dit bepaalt artikel 128 van de Grondwet. Hij kan wel de autonome bevoegdheden beperken door medebewindswetgeving.

De vraag rijst of overdracht van een autonome bevoegdheid aan een ander ambt staatsrechtelijk geoorloofd is. Die vraag beantwoord ik negatief op de volgende gronden:

A) Autonome bevoegdheden zijn aan de diverse ambten in de gemeente overgelaten ten behoeve van de huishou-ding der gemeente. De vaststelling van door straffen gesanctioneerde (nood)verordeningen betreffen de huis-houding van de gemeente. Dat gebeurt in autonomie waarbij in geval van grove verwaarlozing op grond van artikel 132, lid 5 van de Grondwet een specifieke wet voor die gemeente kan ingrijpen.3 De opdracht aan de colleges van B en W om de openbare bevoegdheden van burge-meester over te dragen aan de voorzitters van de veilig-heidsregio is in strijd met onze grondwettelijke systema-tiek. Zou een burgemeester zijn openbare orde-taak zelf wensen over te dragen, dan komt ook hij in conflict met die grondwettelijke regeling.

B) De Wet veiligheidsregio’s is in strijd met de Grondwet, omdat de colleges van B en W de taak en bevoegdheden van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde in de gemeente niet mogen overdragen.

Conclusie: de door de regioburgemeesters vastgestelde noodverordeningen om (verdere) verspreiding van het coronavirus tegen te gaan zijn inconstitutioneel.4

De Wet openbare manifestatiesIn artikel 39, lid 1, aanhef en sub d Wet veiligheidsregio’s is bepaald dat uitsluitend de voorzitter van de veiligheidsregio bevoegd is tot uitoefening van alleen het bepaalde in de arti-kelen 5 t/m 9 Wet openbare manifestaties. De artikelen 3 en 4 van deze wet daarentegen dragen aan de gemeenteraad op verordeningen vast te stellen inzake – kort gezegd – betogin-gen en samenkomsten. Deze verordeningen betreffen onder andere schriftelijke kennisgeving aan de burgemeester van de desbetreffende gemeente. De organisator van een manifesta-

3 Uitsluitend in een dergelijke wet is afwijking mogelijk van de artikelen 125 (inzake gemeentelijke organen) en 127 Grondwet betreffende gemeentelijke

verordeningen, zoals de noodverordening van de burgemeester.

4 Ingevolge artikel 65 Gemeentewet dient de burgemeester te zweren of te beloven dat hij “getrouw zal zijn aan de Grondwet, … de wetten zal nakomen en

(zijn) plichten als burgemeester naar eer en geweten zal vervullen”. Dat lijkt me geen eenvoudige opgave in het kader van de Wet veiligheidsregio’s. Dat

geldt bovendien voor al die burgemeesters die geen voorzitter van een veiligheidsregio zijn.

5 Waarschijnlijk is bij de totstandkoming van de model-noodverordening afgesproken om aan het bepaalde in art. 39, lid 1, aanhef en sub d geen uitvoering

te geven. Ook in andere gemeenten hebben burgemeesters bij aangekondigde manifestaties maatregelen genomen.

tie is verplicht aan die voorschriften te voldoen. Het in die ver-ordeningen gestelde geldt niet voor de veiligheidsregio. De organisator van een manifestatie is ingevolge artikel 3 van de Wet openbare manifestaties en de daarop gebaseerde veror-dening verplicht de burgemeester (dus niet de voorzitter van de veiligheidsregio) op de hoogte te stellen van een demon-stratie. Deze anomalie kan verklaren dat daarom in artikel 1.2 van de noodverordening de Wet openbare manifestaties is uit-gezonderd. De regiovoorzitters wensten waarschijnlijk niet in dezen op te treden. Ter voorkoming van lacunes in regelingen voor te houden manifestaties is het verdedigbaar dat de bur-gemeester compétence de fait toepast. Gelet op het feit dat burgemeester Halsema zich voor haar handelen ter zake van de manifestatie op pinkstermaandag 2020 in de gemeenteraad verantwoord heeft, mag aangenomen worden dat zij5 als bur-gemeester van Amsterdam gehandeld heeft. Dit ligt temeer voor de hand omdat de noodverordening alle mogelijke geval-len omvat en verder geen voorschriften bevat.

Ter voorkoming van lacunes in regelingen voor te houden manifestaties is het verdedig-baar dat de burgemeester compétence de fait toepast

Nu de voorzitters van hun bevoegdheid geen gebruikmaak-ten, restte de burgemeesters niets anders dan hun gehele bevoegdheid aan te wenden, ook al had de Wet veiligheidsre-gio’s anders bepaald. Voor alle duidelijkheid zij ook vermeld dat de bevoegdheden van de burgemeester in de Wet open-bare manifestaties geen autonome, maar medebewindsbe-voegdheden zijn. Zij kent eigen strafsancties: artikel 11.

Conclusie: de Wet veiligheidsregio’s heeft verwarring gesticht en de wet werd door de voorzitters van de veilig-heidsregio’s op haar beloop gelaten.

Van kwaad tot ergerHet bestuur van de veiligheidsregio bestaat uit de burgemees-ters van de regiogemeenten. De wet schrijft alleen voor dat er een algemeen bestuur is en een voorzitter (art. 11). Merkwaar-dig is dat de artikelen 2 t/m 5 van deze wet voorschriften


AlternatiefEr was een andere door de Grondwet geboden mogelijkheid om in buitengewone omstandigheden op te treden: de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag9 en de Coördi-natiewet uitzonderingstoestanden. Aanvullingen zouden (hebben) kunnen plaatsvinden.

Conclusie: de minister van VWS was niet bevoegd de voor-zitters van de veiligheidsregio’s ‘op te dragen’ noodveror-deningen vast te stellen. De regiovoorzitters waren op eigen titel niet bevoegd de gewenste noodverordeningen vast te stellen. Niet alleen rechtens maar ook praktisch is onaanvaardbaar dat de burgemeesters van zo’n 300 gemeenten de openbare orde niet (hebben) kunnen hand-haven gedurende geruime tijd.

Ter afsluitingDe Wet veiligheidsregio’s voldoet op geen enkele wijze aan minimale eisen van overzichtelijkheid en doelmatigheid. Zij brengt zeer uiteenlopende taken en doelstellingen in één kluwen onder in een wet die regionaal bestuur voorschrijft. Een groot deel betreft gemeentebesturen. Voorts worden de commissarissen van de Koning, korpschefs en officieren van justitie en diensthoofden her en der opgevoerd. Een degelijk bouwwerk is hard nodig. Daarvoor zijn goede architecten en bouwlieden nodig. Dit leert ons de coronacrisis ook nog eens.

De Wet veiligheidsregio’s voldoet op geen enkele wijze aan minimale eisen van overzichtelijkheid en doelmatigheid

Dit artikel verscheen eerder op Verder denken. Verder denken is het platform van het CPO voor juristen die verder willen denken over het recht en de kwaliteit van de rechtspraktijk. Met columns van en voor scherpe juristen. Voor inspiratie, reflectie en nieuwe inzichten. Bezoek het platform op verderdenken.nl.

9 Verwezen zij naar artikel 103 Grondwet. Lid 1 van dit artikel luidt: “De wet bepaalt in welke gevallen ter handhaving van de uit- en inwendige veiligheid bij

koninklijk besluit een door de wet als zodanig aan te wijzen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd; zij regelt de gevolgen.” Het is zaak erop te

wijzen dat hier het ruime begrip ‘veiligheid’ als maatstaf geldt en daaronder ook bestrijding en beheersing van de coronacrisis kan vallen. De op grond van

die wet vastgestelde Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijke gezag is op diverse onderdelen nog niet in werking getreden, hetgeen de regering aan

zichzelf te wijten heeft. In dit kader rijst voorts de vraag waarom een aparte coronawet nodig is, als met noodrecht op grond van artikel 103 Grondwet de

mogelijkheid aanwezig is wettelijke voorzieningen te treffen.

Over CPOHet CPO verzorgt als onderdeel van de Radboud Universiteit postacademisch juridisch onderwijs en is sinds 1979 gevestigd op de campus van de universiteit. Het ontwikkelt en organiseert cursussen, symposia, maatwerk-cursussen en beroepsopleidin-gen. Verder verzorgt het CPO voor diverse beroepsverenigingen en stichtingen het (onderwijs-)management.

‘Maak kennis met...’ Fabiënne Taks (student-assessor Faculteit der Rechtsgeleerdheid 2020-2021)

‘Een goed begin is het halve werk’. Afgezaagd? Misschien. Adequaat? Dat zeker. Iedere nieuwe start is spannend. Helemaal als alles net even wat anders uitpakt dan van te voren verwacht was. Toch ben ik van mening dat een goede voorbereiding de kans op een strakke finish aanzienlijk vergroot, zelfs met onverwachte hobbels op de weg. Om dit cliché dus toch maar weer een nieuwe kans te geven, heb ik mijzelf getrakteerd op een goed begin. Want dat was nodig na dit turbulente collegejaar. De coronacrisis heeft van menig student veel aanpassingsvermogen gevergd. Het gaf een hele bijzondere draai aan mijn leven als student. Mijn 16 m2 grote studentenkamer transformeerde zich in een alles-in-1 woon- en slaapkamer, bibliotheek en sportschool. Mijn huisgenoten werden meer collega’s, die mij dagelijks verveeld aankeken als ik vol overgave de nieuwe vraagstukken van mijn Europeesrechtelijke scriptie voorschotelde tijdens de lunchpauze. Daarnaast werden de wekelijkse borrels in de kroeg ingeruild voor boerenbridge-competities, uiteraard thuis, en nieuwe boeken.

Deze veranderingen in mijn structuur gingen gepaard met een interessante ruimte voor zelfreflectie. Daar waar ik normaal gesproken met gepaste haast mijn dagelijks bomvolle agenda afwerkte, ontstond er ineens bewegingsvrijheid om even stil te staan bij wat ik nou eigenlijk precies aan het doen was. Stilzitten? Dat komt niet in mijn woordenboek voor. De afgelopen jaren ben ik actief geweest binnen de Juridische Faculteitsvereniging, ging ik aan het werk bij Wetswinkel Nijmegen en bleef daarnaast fanatiek hockeyen. Als kers op de taart vertrok ik in september 2019 naar Lissabon om daar een half jaar te studeren. Maar dit collegejaar staat in het teken van een volledig nieuw avontuur: de functie student-assessor binnen de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Dit houdt in dat ik aankomend jaar een raadgevende stem in het faculteitsbestuur heb en me daarmee inzet voor het wel en wee van de rechtenstudent en de rechtenopleiding. Daarnaast heb ik veel contact met de twee medezeggenschapsorganen op onze faculteit: de Facultaire Studentenraad (FSR) en de Opleidingscommissie (OLC). Mijn taak als student-assessor, en tevens die van de andere medezeggenschapsorganen, is het opvangen van geluiden vanuit studenten en mee te denken over het facultair beleid. Ondanks dat ik het erg spannend vind, kan ik me geen mooiere plek bedenken om een functie als deze te bekleden. De Nijmeegse rechtenfaculteit is een plek waar de kwaliteit van het onderwijs hoog in het vaandel staat. Alleen samen kunnen we het niveau van het onderwijs naar een nog hoger niveau tillen. Schroom daarom ook niet om mij te benaderen met nieuwe visies rondom het onderwijs. Het lijkt mij ontzettend leuk om hierover te sparren!

Wat de toekomst voor ons in petto heeft blijft natuurlijk altijd een verrassing. Voorlopig zal het nog rustig blijven in het Grotiusgebouw en zal het onderwijs veelal online plaatsvinden. Toch hoop ik dat deze gedachte er niet van weerhouden heeft om dit collegejaar met een vliegende start te beginnen. Een goed begin is immers het halve werk.

Tot snel op de universiteit!


1. InleidingEenieder dient de wet te kennen. Dit geldt voor natuurlijke personen, maar uiteraard ook voor ondernemingen. In het EU-mededingingsrecht kan een onderneming zich maar zel-den succesvol beroepen op het niet kennen van de wet. Zo spreken de Unierechters over de voorzichtige marktdeelne-mer die, eventueel met behulp van juridisch advies, de wet zou moeten kennen.1 Zoals A-G Kokott in 2013 benoemde: “Raadpleging van een juridisch adviseur is onder het huidige stelsel voor ondernemingen dikwijls de enige manier om zich volledig van de rechtssituatie op het punt van het mededin-gingsrecht op de hoogte te stellen.”2 Een onderneming moet actief zien te achterhalen hoe de mededingingsregels in elkaar zitten en kan dus niet zomaar een beroep op rechts-dwaling doen. Ondernemingen die het EU-mededingings-recht onvoldoende kennen en de regels in dit rechtsgebied schenden, zouden hoge boetes kunnen krijgen. Zo heeft de Europese Commissie in 2017, 2018 en 2019 een drietal boetes opgelegd aan Google van respectievelijk € 2.42 miljard, € 4.34 miljard en € 1.49 miljard voor misbruik van een domi-nante positie. Hoge bedragen die desalniettemin nog steeds ver onder het boetemaximum blijven. Zo mag de Commissie voor een overtreding van het kartelverbod of een overtreding van het verbod tot misbruik van een dominante positie boe-tes opleggen tot 10% van de omzet van de betrokken onder-neming in het voorgaande jaar.3 Voor Google gold dat de bedragen slechts op respectievelijk 2,97%, 4,43% en 1,29% van de omzet van Alphabet, het moederbedrijf van Google, uitkwamen. Zelfs al wordt niet altijd de maximale boete opgelegd, zijn de consequenties voor een inbreuk op de mededingingsregels groot. Daarnaast bestaat er een sterke verantwoordelijkheid voor ondernemingen om zorg te dra-

1 Zie bijvoorbeeld Gerecht EU 8 september 2016, T-472/13, ECLI:EU:T:2016:449 (Lundbeck/Commissie), par. 767.

2 Concl. A-G Kokott, ECLI:EU:C:2013:126, par. 57, bij HvJ EU 18 juni 2013, C-681/11 P, ECLI:EU:C:2013:404 (Schenker e.a.).

3 Artikel 23(2) Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het

Verdrag (PbEU 2003, L 1).

4 Zie bijvoorbeeld Gerecht EU 8 september 2016, T-472/13, ECLI:EU:T:2016:449 (Lundbeck/Commissie), par. 767.

gen dat ze de wet kennen en geen inbreuk maken op de EU-mededingingsregels. De vraag is hoe ver de verplichting reikt voor ondernemingen om het kartelverbod en het ver-bod op misbruik van een dominante positie te kennen.

Dit onderwerp zal worden besproken aan de hand van een voorbeeld, namelijk de aansprakelijkheid voor handelingen van een ingehuurde onafhankelijke derde partij. Hierbij zal voornamelijk gekeken worden of deze vorm van aansprake-lijkheid tegen de grenzen van het rechtszekerheidsbeginsel aanloopt. Allereerst zal er naar jurisprudentie van de Unie-rechters over het rechtszekerheidsbeginsel gekeken worden. Daarna wordt het betreffende voorbeeld besproken en zal de jurisprudentie over het rechtszekerheidsbeginsel op dat voorbeeld worden toegepast. Tot slot, komt er een conclusie op de vraag of de voorzichtige marktdeelnemer inderdaad alwetend moet zijn.

2. Het rechtszekerheidsbeginsel in het EU-me-dedingingsrechtOndernemingen zijn in het EU-mededingingsrecht aanspra-kelijk voor de consequenties van hun gedrag zolang zij deze consequenties hadden moeten overzien. De Unierechters zagen zich in meerdere zaken geconfronteerd met betogen van ondernemingen dat een besluit van de Commissie in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Over het algemeen zijn de Unierechters niet bijster onder de indruk van deze argumenten van ondernemingen. Zo wordt er veel-vuldig verwezen naar het concept van de voorzichtige markt-deelnemer die, eventueel met behulp van het raadplegen van juridisch advies,4 had kunnen voorzien dat het eigen gedrag

EUROPEES RECHT

Moet de voorzichtige marktdeelnemer alwetend zijn?

Mr. dr. J.M. VeenbrinkMarc Veenbrink is universitair docent aan de Radboud Universiteit bij de vaksectie Internationaal en Europees recht.


“[o]p de keper beschouwd […] uitsluitend bestaande criteria [hanteert]” om dit nieuwe misbruik te kunnen vaststellen.15 Slechts in uitzonderlijke gevallen, wanneer er geen bestaande praktijk of jurisprudentie is, zal het rechtszeker-heidsbeginsel zich verzetten tegen het vaststellen van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht en dus ook tegen het beboeten van een onderneming.

Slechts in uitzonderlijke gevallen, wanneer er geen bestaande praktijk of jurisprudentie is, zal het rechtszekerheidsbeginsel zich verzetten tegen het vaststellen van een inbreuk op het EU-mededingingsrecht en dus ook tegen het beboeten van een onderneming

Wel kiest de Commissie er soms voor om een symbolische boete op te leggen16 of om zelfs geen boete op te leggen,17 wanneer er omstandigheden zijn die het voor een onder-neming onduidelijk hebben gemaakt of het gedrag in strijd is met het EU-mededingingsrecht. In deze zaken leidde de onzekerheid niet tot een schending van het rechtszeker-heidsbeginsel, maar heeft de Commissie uit coulance beslo-ten de boete te matigen. Hier gaat het dan voornamelijk om zeer complexe zaken.18 Desalniettemin is er geen verplichting voor de Commissie om een boete in dergelijke omstandig-heden te matigen. Onduidelijkheid over de regels zal dan ook sporadisch gezien worden als een boeteverlagende omstandigheid.

15 E. Oude Elferink en R.N.A. Nieuwmeyer, ‘Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak AstraZeneca: een beoordeling ‘on the merits’’, Nederlands Tijdschrift

voor Europees recht 2013, 19(1), p. 20. Vgl. D.W.L.A. Schrijvershof, ‘Mededingingsrecht in de geneesmiddelensector: zaak C-457/10 P, AstraZeneca/Commissie

& de FTC als amicus curiae in Mylan Pharmaceuticals/Warner Chilcott’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk 2013, 13(1), p. 19-20, die ook verwijst naar

een bestaande praktijk, maar wel benoemd dat deze zaak desalniettemin een “geval apart is”.

16 Besluit COMP/C−1/36.915 van de Commissie van 25 juli 2001 (Deutsche Post) (PbEU 2001, L 331), par. 192-193; en Besluit IV/36.888 van de Commissie van 20

juli 1999 (WK voetbal 1998) (PbEU 2000, L 5), par. 123-125.

17 Besluit AT.39985 van de Commissie van 29 april 2014 (Motorola) (PbEU 2014, C 2892), par. 561; en Besluit COMP/38.096 van de Commissie van 2 juni 2004

(Clearstream) (PbEU 2004, C 1958), par. 344-345.

18 Zie de besluiten genoemd in voetnoot 16 en 17.

19 HvJ EU 21 juli 2016, C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578 (VM Remonts).

20 HvJ EU 21 juli 2016, C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578 (VM Remonts), par. 24 en 27.

21 HvJ EU 21 juli 2016, C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578 (VM Remonts), par. 30.


3. Aansprakelijkheid voor het gedrag van een onafhankelijke dienstverlenerIn 2016 oordeelde het Hof van Justitie in de VM Remonts zaak19 dat een onderneming in bepaalde gevallen aansprake-lijk gesteld kan worden voor het gedrag van een onafhanke-lijke derde. Pārtikas kompānija (hierna: PK), een Letse onder-neming, was een onwillige deelnemer aan een kartel. Deze onderneming had een advocatenkantoor gevraagd om hulp te bieden bij een aanbesteding waar het aan wilde deelne-men. Nu bleek dit advocatenkantoor een onderaannemer ingeschakeld te hebben om de offerte verder te controleren. Deze onderaannemer verleende namelijk ook juridische dien-sten. PK stuurde daarop de offerte naar deze onderaannemer om de offerte te controleren. Die onderaannemer was op zijn beurt ingeschakeld door twee concurrenten van PK om een offerte voor dezelfde aanbesteding op te stellen. De onder-aannemer besloot de prijzen in de offertes op elkaar af te stemmen en de prijs van de twee concurrenten van PK res-pectievelijk 5% en 10% lager te maken dan de prijs van PK. Geheel onverwachts werd PK hierdoor opeens deelnemer aan een kartel. De nationale mededingingsautoriteit legde een boete op aan de drie ondernemingen die offertes hadden ingediend. De zaak kwam voor bij de nationale rechter die zich afvroeg of PK wel aansprakelijk gesteld kan worden in deze situatie en stelde daarom vragen aan het Hof van Justi-tie. Uiteraard is het mogelijk om de onderneming aansprake-lijk te stellen als de advocaat een werknemer of schijnzelf-standige van de betreffende onderneming is,20 of wanneer de onderneming door middel van het inhuren van de advocaat een kartel wilde creëren.21 Dit laatste kan natuurlijk wanneer de onderneming met dit doel de advocaat inschakelt of wan-neer de onderneming stilzwijgend ermee instemt dat de advocaat een kartel maakt. Tot slot oordeelde het Hof ook dat “[e]en onderneming die gebruikmaakt van diensten […] ook aansprakelijk [kan] worden gesteld voor een litigieuze onderling afgestemde feitelijke gedraging indien zij redelijker wijs kon voorzien dat de dienstverrichter op wie zij een beroep doet, haar commerciële informatie met haar con-currenten zou delen en zij bereid was het risico ervan te aan-vaarden.”22 Een onderneming kan dus zelfs aansprakelijk worden gesteld voor deelname aan een kartel indien het “redelijkerwijs kon voorzien” dat de advocaat een kartel tus-

in strijd is met het mededingingsrecht en dat daarvoor een bepaalde boete opgelegd kan worden.5 Ondernemingen moeten “grote voorzichtigheid” betrachten bij het uitoefenen van hun bedrijf en moeten daarbij “grote zorg besteden aan de beoordeling van het daaraan verbonden risico”.6 De Unie-rechters doen hiermee een beroep op ondernemingen om actief te achterhalen of hun gedrag de EU-mededingingsre-gels zou kunnen schenden.

Onwetendheid veinzen is dan ook niet mogelijk wanneer de materie reeds verduidelijkt is

Voor dit onderzoek zullen ondernemingen onder meer de bestaande administratieve praktijk van de Commissie en de jurisprudentie van de Unierechters moeten raadplegen.7 Het is voor ondernemingen dan ook van belang om op de hoogte te zijn van de status quo in het mededingingsrecht. Zo bear-gumenteerden Telefónica en Solvay in de gelijknamige zaken bijvoorbeeld dat zij niet konden weten dat ze een dominante positie hadden op de markt. Het Gerecht verwierp deze argumenten in beide zaken.8 Telefónica kon bijvoorbeeld haar “overtuiging dat zij geen machtspositie op [de betreffende] markten bekleedde […] slechts [toeschrijven] aan het feit dat zij de structuur van de markten waarop zij werkzaam was, onvoldoende heeft onderzocht, of aan de weigering om deze structuur in aanmerking te nemen”.9 Over het algemeen zal een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel geen uitkomst bieden wanneer de Commissie of de Unierechters bepaalde materie al verduidelijkt hebben.10 Ondernemingen moeten immers op de hoogte zijn van de praktijk van de Commissie en de jurisprudentie van de Unierechters. Onwetendheid veinzen is dan ook niet mogelijk wanneer de materie reeds verduidelijkt is.

Overigens zal een a contrario redenering niet per definitie slagen. Ondernemingen kunnen ook aansprakelijk gesteld

5 Zie bijvoorbeeld Gerecht EU 13 juli 2011, T-138/07, ECLI:EU:T:2011:362 (Schindler/Commissie), par. 108; bevestigd in hoger beroep: HvJ EU 18 juli 2013, C-501/11

P, ECLI:EU:C:2013:522 (Schindler/Commissie), par. 58.

6 Gerecht EU 8 september 2016, T-472/13, ECLI:EU:T:2016:449 (Lundbeck/Commissie), par. 767.

7 HvJ EU 18 juli 2013, C-501/11 P, ECLI:EU:C:2013:522 (Schindler/Commissie), par. 58; en HvJ EU 22 mei 2008, C-266/06 P, ECLI:EU:C:2008:295 (Degussa/

Commissie), par. 54 en 61.

8 Gerecht EU 29 maart 2012, T-336/07, ECLI:EU:T:2012172 (Telefónica/Commissie), par. 322-325; en Gerecht EU 17 december 2009, T-57/01, ECLI:EU:T:2009:519

(Solvay/Commissie), par. 536-639.

9 Gerecht EU 29 maart 2012, T-336/07, ECLI:EU:T:2012172 (Telefónica/Commissie), par. 325.

10 Gerecht EU 12 juni 2014, T-286/09, ECLI:EU:T:2014:547 (Intel/Commissie), par. 1641; en Gerecht EU 5 oktober 2011, T-11/06, ECLI:EU:T:2011:560 (Romana

Tabacchi/Commissie), par. 226.

11 HvJ EU 6 december 2012, C-457/10 P, ECLI:EU:C:2012:770 (AstraZenica/Commissie), par. 164.

12 Zie bijv. HvJ EU 10 juli 2014, C-295/12 P, ECLI:EU:C:2014:2062 (Telefónica/Commissie), par. 147-149.

13 HvJ EU 10 april 2014, C-247/11 P, ECLI:EU:C:2014:257 (Areva e.a./Commissie), par. 120-142.

14 HvJ EU 10 april 2014, C-247/11 P, ECLI:EU:C:2014:257 (Areva e.a./Commissie), par. 139.

worden voor een schending van het EU-mededingingsrecht wanneer gedrag niet eerder verduidelijkt is. Zo oordeelde het Europees Hof van Justitie in AstraZenica dat de betreffende onderneming “zich ervan bewust was dat haar gedrag sterk mededingingsverstorend was en had moeten verwachten dat het onverenigbaar zou worden verklaard met de mededin-gingsregels van de Unie, ook al hadden de Commissie en de rechterlijke instanties van de Unie zich nog niet specifiek kun-nen uitspreken over een gedraging zoals die welke dit mis-bruik vormde”.11 Gedragingen die nooit eerder beboet zijn, kunnen dus nog steeds beboet worden wegens strijdigheid met de EU-mededingingsregels. Hierbij kan het dan gaan om situaties waarin het recht zich ontwikkelt. Het recht bestaat niet uit normen die eeuwig hetzelfde blijven en ook in het mededingingsrecht vinden dus ontwikkelingen van het recht plaats. Ondernemingen moeten voorzien dat het mededin-gingsrecht langzaam evolueert.12 Het is van belang om ont-wikkelingen in het recht in de gaten te houden en na te gaan of bepaald gedrag de concurrentie op de markt zal aantasten en dus verboden zal zijn. Voorts kan het gaan om situaties die geheel nieuw zijn. Een onderneming zal altijd moeten nagaan of het voorgenomen marktgedrag mededingingsbeperkend is. Het creëren van een nieuwe rechtsregel zal soms wel tot een inbreuk op het rechtszekerheidsbeginsel leiden.Zo hanteerde de Commissie in de Areva zaak een nieuwe regel om twee opeenvolgende moederondernemingen aan-sprakelijk te stellen. Een dergelijke wijze van aansprakelijk-heidsstelling was nog nooit eerder voorgekomen, waardoor het rechtszekerheidsbeginsel in die zaak geschonden was.13 De twee moederondernemingen hadden door deze construc-tie namelijk “niet de mogelijkheid om het juiste bedrag te kennen dat zij dienen te betalen voor de periode waarvoor zij met hun dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk wor-den gehouden voor de inbreuk”.14 Met deze nieuwe rechtsre-gel werd afgeweken van de bestaande aansprakelijkheidscon-structie. In AstraZenica daarentegen werd de onderneming beboet voor misbruik wat nog niet eerder beboet was door de Commissie. Toch lijkt in die zaak niet een geheel onvoor-zienbaar nieuw misbruik gecreëerd te zijn. Zo is er beargu-menteerd in de juridische literatuur dat het Hof van Justitie


den.28 Een onderneming die er niet contractueel voor kan zorgen dat een dienstverlener zich aan het EU-mededin-gingsrecht houdt, kan in een dergelijk geval aansprakelijk gesteld worden voor het gedrag van die onafhankelijke derde. De onderneming had dan kunnen voorzien dat de dienstverlener namens de onderneming in strijd handelt met het EU-mededingingsrecht en heeft een dergelijk risico dan ook bewust genomen. Aangezien een onderneming voorzich-tig op de markt moet handelen, lijken mij deze eisen geens-zins onredelijk. Ontbinding van een overeenkomst van opdracht kan als laatste middel een gepaste sanctie zijn wan-neer de dienstverlener namens de onderneming in strijd han-delt met het EU-mededingingsrecht. Hiermee toont de onderneming aan dat het afstand neemt van het gedrag van de dienstverlener.29 Uiteraard moeten dergelijke bepalingen in een overeenkomst geen dode letter zijn. Enige mate van controle over de dienstverlener is dan ook vereist. Een onderneming zou bijvoorbeeld gedurende de uitvoering van de overeenkomst van opdracht regelmatig contact kunnen hebben met de dienstverlener. Bij signalen dat de dienstver-lener in strijd handelt met het EU-mededingingsrecht zou dan ingegrepen moeten worden. Ik verwacht dat de Unie-rechters noch de Commissie in een dergelijk situatie tot het oordeel komen dat de onderneming aansprakelijk is wanneer de dienstverlener alsnog namens de betreffende onderne-ming mededingingsbeperkend handelt. Een nog intensievere controle zou namelijk het onderscheid vervagen tussen werk-nemers/schijnzelfstandigen enerzijds en onafhankelijke der-den anderzijds. Dit is uiteraard niet de bedoeling geweest van het Hof van Justitie.

In VM Remonts kon de onderneming aansprakelijk gesteld worden voor het gedrag van de juridische dienstverlener. Hier lijkt een contradictie te bestaan met de jurisprudentie over het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien ondernemin-gen juist eventueel met behulp van juridisch advies moeten achterhalen of hun gedrag strijdig zou kunnen zijn met de EU-mededingingsregels. Deze contradictie is wel te verkla-ren. Ook bij het raadplegen van een juridisch expert blijft er een verantwoordelijkheid rusten op de onderneming om zelf te beoordelen of het via de dienstverlener in strijd met het EU-mededingingsrecht zal handelen. Een onderneming kan niet klakkeloos een advies van een juridisch expert overne-men en er dan maar vanuit gaan dat het de mededingingsre-gels niet schendt. Ook in deze situatie was het wellicht juist geweest als de onderneming contractueel had vereist dat de advocaat en een eventueel door de advocaat ingehuurde juri-

28 Concl. A-G Wathelet, ECLI:EU:C:2015:797, par. 66, bij HvJ EU 21 juli 2016, C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578 (VM Remonts).

29 Vgl. bijv. HvJ EU 7 januari 2004, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, ECLI:EU:C:2004:6 (Aalborg Portland), par. 81-87; en

HvJEU 22 oktober 2015, C-194/14 P, ECLI:EU:C:2015:717 (AC Treuhand), par. 31, over het publiekelijk afstand nemen van een kartel na aanwezig te zijn geweest

bij een bijeenkomst waar concurrentiegevoelige informatie is besproken.

30 HvJ EU 18 juni 2013, C-681/11, ECLI:EU:C:2013:404 (Schenker), par. 41.

dische dienstverlener zich aan de wet zou houden. Je kan er dan, blijkens de VM Remonts zaak, niet vanuit gaan dat een juridisch expert dit automatisch zal doen. Dit is niet een geheel verrassende uitkomst, aangezien het Hof van Justitie in het verleden al duidelijk heeft gemaakt dat het advies van een advocaat in mededingingsrechtelijke zaken niet meer geheel zaligmakend is.30

Een onderneming kan niet klakkeloos een advies van een juridisch expert overnemen en er dan maar vanuit gaan dat het de mededingingsregels niet schendt

ConclusieOndernemingen moeten de consequenties van hun gedrag kunnen overzien. Hierbij wordt zwaar getild aan de verant-woordelijkheid van een onderneming om de mededingings-regels te kennen en te voorkomen dat deze geschonden wor-den. Het rechtszekerheidsbeginsel wordt vanwege deze verantwoordelijkheid van een onderneming niet vaak geschonden in het mededingingsrecht. Over het algemeen moet het dan gaan om een afwijking van bestaande rechtsre-gels welke geheel onvoorzienbaar is voor een onderneming. De verplichting om de wet na te leven komt pregnant naar voren in VM Remonts. Mijns inziens zal een onderneming bij het inhuren van een dienstverlener goed onderzoek moeten doen naar die dienstverlener, waarborgen in de overeen-komst van opdracht moeten opnemen dat het recht wordt nageleefd en naleving hiervan tot op zekere hoogte moeten controleren. Het rechtszekerheidsbeginsel zal alleen geschonden worden als een onderneming beboet wordt voor het gedrag van een ingehuurde dienstverlener als zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om te voorko-men dat de derde partij het EU-mededingingsrecht zou schenden. Dit hangt natuurlijk van de omstandigheden van het geval af, maar duidelijk is wel dat een onderneming niet alwetend hoeft te zijn.

sen de ondernemingen zou vormen en daarvan het risico zou aanvaarden. Wanneer kan je nu bepleiten dat je niet redelij-kerwijs kan voorzien dat het kartel gemaakt werd? Met andere woorden, wanneer wordt het rechtszekerheidsbegin-sel door deze aansprakelijkheidsstelling wel geschonden?

Een onderneming kan dus zelfs aansprakelijk worden gesteld voor deelname aan een kartel indien het “redelijkerwijs kon voorzien” dat de advocaat een kartel tussen de ondernemingen zou vormen en daarvan het risico zou aanvaarden

4. Grenzen aan de aansprakelijkheidEen onderneming kan in meerdere situaties aansprakelijk gesteld worden voor het gedrag van een andere entiteit. Het begrip onderneming wordt immers breed uitgelegd in het mededingingsrecht. Zo is iedere entiteit die een economi-sche activiteit verricht aan te merken als een onderneming. Vennootschapsrechtelijke structuren zijn irrelevant om te bepalen of er sprake is van een onderneming. Een moederon-derneming kan bijvoorbeeld aansprakelijk gesteld worden voor het gedrag van een dochteronderneming wanneer er beslissende invloed uitgeoefend kan worden op die dochter-onderneming.23 Ondernemingen zijn daarnaast ook aanspra-kelijk voor het gedrag van hun werknemers24 en voor het gedrag van zogenoemde schijnzelfstandigen.25 Deze laatste worden namelijk niet gezien als zelfstandige ondernemingen, aangezien zij feitelijk onder gezag staan van de betreffende onderneming die hen inhuurde. In VM Remonts breidde het Hof van Justitie deze situaties uit met een geheel nieuwe aansprakelijkheidsvorm. Namelijk, een onderneming kan ook aansprakelijk zijn voor het gedrag van een onafhankelijke dienstverlener wanneer de onderneming redelijkerwijs kan voorzien dat de dienstverlener namens de onderneming mededingingsbeperkend zou handelen en dat risico zou aan-vaarden. Het is sinds VM Remonts dan ook duidelijk dat deze

23 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 10 september 2009, C-97/08 P, ECLI:EU:C:2009:536 (Akzo Nobel).

24 HvJ EU 21 juli 2016, C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578 (VM Remonts), par. 23.Werknemers zijn voor de duur van hun arbeidsrelatie namelijk onderdeel van de

onderneming, zie ook HvJ EU 16 september 1999, C-22/98, ECLI:EU:C:1999:419 (Becu), par. 26.


26 Zie bijv. C. Talbot, ‘The ECJ’s decision in VM Remonts and the extension of liability for the anticompetitive conduct of service providers under article 101(1)

TFEU’, Commercial Law Practitioner 2016, 23(9), p. 235.

27 Concl. A-G Wathelet, ECLI:EU:C:2015:797, par. 66, bij HvJ EU 21 juli 2016, C-542/14, ECLI:EU:C:2016:578 (VM Remonts).

vorm van aansprakelijkheid bestaat, waardoor een beroep op onwetendheid niet snel zal slagen. Deze aansprakelijkheids-constructie is nieuw, maar geen afwijking van een eerder gecreëerde rechtsregel zoals in de eerder genoemde Areva zaak wel het geval was.

Maar wanneer is het voorzienbaar dat een ingehuurde dienstverlener namens de onderneming het mededingings-recht zal schenden? Het Hof van Justitie heeft deze eis van voorzienbaarheid niet nader verduidelijkt in VM Remonts, noch is er tot op heden nieuwe jurisprudentie hierover. In de toekomst kunnen de Commissie en/of het Hof van Justitie deze aansprakelijkheidsvorm verder invullen en duidelijk maken onder welke omstandigheden een onderneming aan-sprakelijk is voor het gedrag van een onafhankelijke dienst-verlener. Het is dan van belang voor ondernemingen om deze ontwikkelingen op de voet te volgen, aangezien een beroep op rechtsdwaling na deze verduidelijking zeer moeilijk zal worden.

Ook zonder deze verduidelijking zal een onderneming vol-doende moeten nagaan of ze niet mededingingsbeperkend handelt. Zoals eerder genoemd zal een onderneming immers grote voorzichtigheid moeten betrachten wanneer het haar bedrijf uitoefent. Voorts moet er grote zorg besteed worden aan het nagaan van de risico’s van de bedrijfsuitvoering. Deze voorzichtigheid zal nu ook betracht moeten worden wanneer een onderneming bepaalde taken uitbesteedt. Enige vorm van controle op de handelingen van de dienstverlener lijkt daarom noodzakelijk. Geheel verschuilen achter de dienst-verlener is in ieder geval sinds VM Remonts niet meer moge-lijk. In de literatuur is wel beargumenteerd dat deze nieuwe aansprakelijkheidsvorm bedoeld is om te voorkomen dat er schimmige dienstverleners ingehuurd worden.26 Deze schim-mige dienstverleners zouden dan, zonder dat de onderne-ming hier expliciet om vraagt, het mededingingsrecht namens de onderneming kunnen schenden. Het lijkt mij ook logisch dat een onderneming zich niet achter een dergelijke dienstverlener kan verschuilen. A-G Wathelet, die overigens niet gevolgd werd door het Hof, wees er in VM Remonts ook op dat de keuze van de dienstverlener belangrijk is.27 Daar-naast ging hij nog een stap verder door aan het Hof van Justi-tie voor te stellen dat er in overeenkomsten van opdracht ook bepalingen opgenomen moeten worden waarin staat dat de dienstverlener (en een eventueel ingehuurde onderaanne-mer) zich aan het (mededingings)recht houdt en dat deze bepalingen door de opdrachtgever gehandhaafd kunnen wor-


ONDERNEMINGSRECHT

Dividenduitkering in tijden van corona

Daphne Meijers Daphne Meijers is masterstudent Ondernemingsrecht en Burgerlijk recht en is actief bij studentenorganisatie NSO Eques en Stichting Wetswinkel Nijmegen.

Anouk DiepeveenAnouk Diepeveen is masterstudent Notarieel recht en Fiscaal recht. Tevens is zij Teamcaptain van Team Update van NSO Eques.


het dividendbesluit geen mogelijkheid. Ook niet als het gaat om een bijzondere omstandigheid als de coronacrisis. Hoewel de coronacrisis een volstrekt begrijpelijke reden kan zijn om de goedkeuring voor het uitkeringsbesluit te willen uitstellen of weigeren. De gevolgen van de crisis zijn op langere termijn immers niet goed te voorzien. Problematisch is dat de wet in deze situatie niet voorziet, waardoor bestuurders in feite met lege handen staan.

2.4 Aansprakelijkheid van bestuurdersKeurt het bestuur de dividenduitkering goed en blijkt later dat de BV niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, dan resulteert dit mogelijk in aansprakelijkheid van de bestuurders.8 Ook kan een bestuurder en/of aandeelhouder aansprakelijk gesteld worden op grond van art. 2:216 BW. De aandeelhouder die wist dat de dividenduitkering ertoe zou leiden dat de opeisbare schulden niet langer kunnen worden voldaan, blijft niet buiten schot. De ontvangen uitkering zal aan de BV moeten worden terugbetaald.

2.5 De invloed van statutaire bepalingenZoals gezegd is in beginsel de AVA bevoegd om te besluiten over bestemming van de winst. De statuten kunnen deze bevoegdheid echter verleggen. Zo kunnen de statuten bepalen dat de AVA uitsluitend op voorstel van het bestuur een besluit kan nemen over de winst. Daarnaast is mogelijk dat op grond van de statuten, in afwijking van de wettelijke regeling, de bevoegdheid tot het nemen van het dividend-besluit volledig aan het bestuur wordt toegekend.9 Ten slotte kunnen de statuten bepalen dat de in de jaarrekening vast-gestelde winst automatisch aan de aandeelhouders ten goede komt. Een andersluidend besluit van de AVA kan hierin geen verandering brengen. De goedkeuring door het bestuur op grond van art. 2:216 BW wordt in dit geval ook automa-tisch gegeven. Het bestuur kan de goedkeuring uitsluitend intrekken door het dividend niet daadwerkelijk aan de aan-deelhouders uit te keren, al zal het bestuur zich wederom moeten beroepen op de wettelijke weigeringsgrond.10 Bestuurders weigeren enkel hun toestemming, indien na de dividenduitkering de BV niet langer bij machte is om de opeisbare schulden te voldoen.

3. NOW-1 en NOW-2Op 12 maart 2020 werden de eerste steunmaatregelen omtrent het coronavirus bekend gemaakt. Een belangrijk onderdeel van het pakket steunmaatregelen is de onmiddel-lijke vervanging van de regeling werktijdverkorting door een

8 Art. 2:9 BW.

9 Art. 2:216 lid 1 BW.

10 Art. 2:216 lid 3 BW.

11 V-N 2020/15.3.

12 Van Slooten, ‘De NOW-regeling 1.0: een loonsubsidie met enkele strategische aspecten’, Ondernemingsrecht 2020/64.

13 ‘Wat is de NOW, voor wie is het en wat zijn de voorwaarden?’, https://www.rijksoverheid.nl.

14 Helstone, ‘Het bonus- en dividendverbod bij een beroep op de NOW-subsidie’, Ondernemingsrecht 2020/123.

tegemoetkoming in de loonkosten (hierna: de wtv-regeling).11 De oude wtv-regeling was niet berekend op een crisis van deze omvang. Om die reden heeft het kabinet onmiddellijk de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging werkbehoud (hierna: de NOW) geïntroduceerd. De regeling is bedoeld voor werkgevers die kampen met een omzetverlies van mini-maal 20% gedurende een aaneengesloten periode van drie maanden, als gevolg van het coronavirus. Ondernemingen van iedere omvang kunnen een beroep doen op de regeling.12 Ondernemers hebben de mogelijkheid om bij het UWV een aanvraag in te dienen voor een tegemoetkoming in de loon-kosten. Zij ontvangen direct een voorschot van maximaal 90% van de loonkosten, zodat werknemers kunnen worden doorbetaald en het aantal ontslagen wordt beperkt.13 Dat de regeling gewild is blijkt wel uit het feit dat op grond van de NOW-1 aan ruim 138.000 ondernemingen subsidie is verstrekt.14 Het noodpakket zou aanvankelijk drie maanden geldig zijn, maar is met ingang van 26 juni onder de naam ‘NOW-2’ voor vier maanden verlengd. De inhoud van de NOW is tussentijds op twee belangrijke punten gewijzigd. Niet alleen kent de NOW nu een concernregeling, maar de inhoud van het uitkeringsverbod is ook aangepast.

Dat de regeling gewild is blijkt wel uit het feit dat op grond van de NOW-1 aan ruim 138.000 ondernemingen subsidie is verstrekt

3.1 UitkeringsverbodVoor ondernemingen die de NOW-subsidie ontvangen geldt een verbod om gedurende een bepaalde periode dividend en/of bonussen uit te keren (hierna: het uitkeringsverbod). Het uitkeringsverbod heeft de strekking te voorkomen dat de subsidie via de achterdeur direct aan de aandeelhouders, bestuurders of directeuren ten goede komt. De voorwaarde is immers dat de subsidie ten gunste van de werknemers wordt aangewend. Door uitkering van dividend en/of bonus-sen en het inkopen van eigen aandelen in het kader van de subsidieverstrekking te verbieden, hoopt de wetgever derge-lijke gevolgen te voorkomen. De beperking geldt voor winst over het jaar 2020, dat wil zeggen: tot en met de datum waarop de jaarrekening in 2021 wordt vastgesteld.

1. InleidingHet is maart 2020 als Nederland te maken krijgt met een virus dat niet alleen de volksgezondheid treft, maar ook impact heeft op het bedrijfsleven. Zo werd in korte tijd de aandelenbeurs hard geraakt en moest de spoedwet voor digi-tale aandeelhoudersvergaderingen zorgen dat de besluitvor-ming niet stil zou komen te liggen. Een groot punt van dis-cussie hieromtrent vormt daarnaast het al dan niet uitkeren van dividend. In mei gaf BMW te kennen - ondanks de crisis - 1,65 miljard euro aan dividend uit te keren aan de aandeel-houders.1 Ook DWS Group, de vermogensbeheerder van Deutsche Bank, houdt vast aan de dividenduitkering.2 Op het uitkeren van dividend in deze tijd is veel kritiek geuit. Het argument is dat uitkering ten tijde van een pandemie en een mogelijke economische crisis ethisch onverantwoordelijk is, met name wanneer een onderneming tegelijkertijd financiële steun van de overheid ontvangt.

De wereld bevindt zich door de coronacrisis in een uitzonder-lijke toestand. In deze bijdrage zullen wij dieper ingaan op de gevolgen van de coronacrisis voor het dividendbeleid van ondernemingen, waarbij het accent ligt op de BV. Hierbij gaan wij in op de vraag of het nog gepast is om dividend uit te keren, nu door de komst van het coronavirus een economi-sche crisis dreigt. Allereerst schetsen wij het wettelijk kader van dividenduitkering (paragraaf 2), vervolgens bespreken wij de NOW-regeling (paragraaf 3), en gaan wij in op de maat-schappelijke zorgvuldigheid die ondernemingen al dan niet in het oog moeten houden (paragraaf 4). Ten slotte bespreken wij de mogelijkheid om een verplichting tot responsible cor-porate citizenship voor bestuurders en commissarissen te introduceren (paragraaf 5).

2. Wettelijk kader

2.1 Rolverdeling tussen AVA en bestuurBij dividenduitkering speelt de vraag welk vennootschappe-lijk orgaan de touwtjes in handen heeft een centrale rol. De wet bepaalt dat zowel de algemene vergadering van aandeel-houders (hierna: de AVA) als het bestuur van de vennoot-schap direct betrokken zijn bij dividenduitkering. Op grond van de wet is de AVA bevoegd om te besluiten over dividend-uitkering.3 Een dergelijk besluit heeft echter geen gevolgen zolang het bestuur van de BV het besluit niet heeft goedge-keurd.4 De raad van commissarissen (hierna: RvC) heeft een beperkte rol in dit geheel, te weten het controleren van het handelen van het bestuur.5

1 ‘BMW keert ondanks kritiek toch dividend uit’, Het Financieele Dagblad 15 mei 2020.

2 Van Segerhout, ‘DSM trekt winstverwachting in’, Het Financieele Dagblad 7 mei 2020.

3 Art. 2:216 lid 1 BW.

4 Art. 2:216 BW en Bier, ‘Dividend in coronatijd?’, Ondernemingsrecht 2020/81, p. 443.

5 Art. 2:250 lid 2 BW.

6 Bier, ‘Dividend in coronatijd?’, Ondernemingsrecht 2020/81, p. 443.

7 Art. 2:216 BW.

2.2 BalanstestAlvorens de BV kan overgaan tot dividenduitkering, moeten de balanstest en de uitkeringstest succesvol worden door-lopen. Deze tests geven een beeld van de gezondheid van de vennootschap en vormen een waarborg dat de vennootschap ook na uitkering over voldoende middelen blijft beschikken.De balanstest geeft een beeld van het eigen vermogen van de BV. De vennootschap gaat over tot dividenduitkering wanneer het eigen vermogen van de BV groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. De vrije reserves en het op aandelen gestorte kapitaal, ook wel agio, hoeven niet aange-houden te worden en kunnen daarom wel worden uitgekeerd.

2.3 UitkeringstestHet bestuur weigert goedkeuring van het besluit tot divi-denduitkering, indien de vennootschap na uitkering haar opeisbare schulden niet langer kan voldoen. Dit betreft niet uitsluitend schulden die ten tijde van de uitkering opeisbaar zijn, maar ook om schulden die binnen een redelijke termijn na de uitkering opeisbaar worden. De termijn die doorgaans wordt gehanteerd is ten minste één jaar.6 In het geval dat het uitkeringsbesluit ondanks het ontbreken van de goedkeuring van het bestuur wordt uitgevoerd, is het besluit nietig en geldt de uitkering als onverschuldigd betaald. De BV kan de uitbetaalde gelden bij de bevoordeelde aandeelhouders terugvorderen.7

Goedkeuring kan uitsluitend geweigerd worden indien de vennootschap niet langer haar opeisbare schulden kan voldoen

Het gezag van het bestuur is ten aanzien van dividenduitke-ring beperkt. Zoals gezegd ligt de bevoegdheid om te beslui-ten over dividenduitkering bij de AVA. Beoogt het bestuur de uitkering tegen te houden, dan is het enige effectieve instru-ment het weigeren van goedkeuring op grond van art. 2:216 BW. Goedkeuring kan uitsluitend geweigerd worden indien de vennootschap niet langer haar opeisbare schulden kan vol-doen. Heeft het bestuur de wens om extra financiële middelen te reserveren om onvoorziene omstandigheden het hoofd te bieden, zonder dat er aanwijzingen zijn dat de BV in beta-lingsonmacht komt, dan is het weigeren van goedkeuring voor


vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het ven-nootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevor-deren van het bestendige succes van deze onder neming.”23 Het is dan ook niet vreemd dat ondernemers aanspraak maken op steunmaatregelen, aangezien dit een waarborg vormt voor de continuïteit van de onderneming. Dividenduit-kering past eveneens binnen het kader van het bestendige succes van de onderneming. Betalingsverplichtingen kunnen immers worden voldaan en de vrij uitkeerbare reserves wor-den niet aangetast, waardoor niet alleen het bestuur, maar ook de aandeelhouders tevreden worden gehouden.

Naast het bevorderen van het vennootschappelijk belang dient het bestuur bij haar taakuitoefening rekening houden met de grenzen die door de wet, statuten, reglementen en de openbare orde of goede zeden aan haar handelen worden gesteld. Voorts moeten bestuurders handelen in overeen-stemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid.24 Het is de vraag hoe deze niet nader gedefinieerde en open normen ingekleurd dienen te worden. Kunnen de open normen wor-den ingezet om bestuurders te dwingen zich ethisch verant-woord te gedragen, omdat er anders strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid? Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. De redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW heeft uitsluitend betrekking op interne verhoudingen in de onderneming en biedt geen aanknopingspunt voor een ver-plichting tot ethisch verantwoord handelen.25 Dit geldt tevens voor de plicht tot behoorlijke taakvervulling van art. 2:9 BW.26

In aanvulling op deze wettelijke taakstelling kent Nederland de Corporate Governance Code. Deze gedragscode geeft wel invulling aan het begrip. Het bestuur van een beursvennoot-schap dient zich volgens de code te richten op de langeter-mijnwaardecreatie. Nederland kent slechts één beursgeno-teerde BV, te weten Fastned BV.27 De corporate governance code lijkt daarmee beperkt relevant, aangezien de code slechts van toepassing is op beursvennootschappen. Wel zou de code kunnen fungeren als een voorspeller van toekom-stige regelgeving. Het kan voor een niet-beursgenoteerde onderneming dus verstandig zijn om daarop te anticiperen.28 Voorts draagt de code bij aan de invulling van open normen

23 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun), r.o. 4.2.1.

24 Art. 2:8 BW; Van Solinge, in: Asser 2-IIb 2019/122.

25 Van Schilfgaarde 2016/3.42.

26 Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. A.

27 Bootsma, Hijink & In ‘t Veld, ‘De eerste beurs-BV. Certificaten van aandelen in Fastned BV toegelaten tot de handel op de nieuwe gereglementeerde markt

van Nx’change’, Ondernemingsrecht 2016/111, p. 555.

28 De Kraker, ‘Het praktisch nut van de herziene Corporate Governance Code voor het MKB’, Bb 2017/44, p. 153.

29 Van Solinge, in: Asser 2-IIb 2019/125.

30 Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht

2020/86, p. 471.


2020/86.


2020/86, p. 472.

zoals die van behoorlijk bestuur in art. 2:9 BW en de redelijk-heid en billijkheid in art. 2:8 BW. Strikt genomen is er geen sprake van reflexwerking van de code, maar deze kan wel als leidraad worden gebruikt.

Zoals gezegd moeten bestuurders en commissarissen zich bij het uitvoeren van hun taken richten naar het belang van de vennootschap. Over ethisch verantwoord of moreel handelen wordt noch in de wet, noch in gedragscodes gesproken. Toch wint het maatschappelijk belang de laatste jaren terrein als een van de relevante deelbelangen van de vennootschap. Deze gedachte vloeit voort uit de redenering dat de vennoot-schap functioneert als deelrechtsorde in een groter geheel, waardoor de vennootschap niet los kan worden gezien van haar omgeving. Om die reden zouden maatschappelijke belangen het richtsnoer voor het handelen van bestuurders en commissarissen vormen. Dit alles past in een bredere trend waar bestuurders rekenschap geven van maatschappe-lijk verantwoord ondernemen.29

5. Naar een verplichting tot responsible corporate citizenship?

In ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, wordt door 25 hoogleraren bepleit dat de bovengenoemde waarborgen niet voldoende zijn. Gesteld wordt dat onderne-mingen onvoldoende oog hebben voor morele en sociale ver-plichtingen, doordat het denken in aandeelhouderswaarde in de praktijk dominant is geworden. Hoewel dit al een lange tijd speelt, komt de problematiek door de coronacrisis wederom in de schijnwerpers te staan.30

Om deze reden wordt gepleit voor de introductie van het res-ponsible corporate citizenship in de wettelijke taakstelling van bestuurders en commissarissen.31 Dit begrip is breder dan het vennootschappelijk belang, nu het meer omvat dan slechts het eigen financiële succes van de onderneming. Men denke onder meer aan belastingmoraal, het bijdragen aan een gezond milieu of klimaat en het niet aanvragen van publieke steunmiddelen wanneer dividenduitkering plaatsvindt.32 Het meest voor de

Winstuitkeringen over het jaar 2019 vallen daarentegen niet onder het verbod. Dit geeft de vennootschap de ruimte om de winst over 2019 wel uit te keren. Een in 2019 reeds toegekend dividend kan in 2020 zonder problemen worden uitgekeerd. Het dividendbesluit is immers al genomen voor het ontstaan van de NOW-regeling.15 Dit is opmerkelijk, aangezien de jaar-vergadering niet plaatsvindt voor maart. Anders gezegd: in de exacte periode waarin de eerste aanwijzing van de pandemie zichtbaar werd.16 De situatie is ingewikkelder wanneer het de jaarwinst over 2019 betreft, waarvan de bestemming niet reeds is besloten. De vraag rijst of dividenduitkering over 2019 indruist tegen het uitkeringsverbod. Wederom zal het bestuur de uitkeringstest moeten toepassen, alvorens goed-keuring te verlenen aan de AVA. Verdedigbaar is het stand-punt dat bestuurders bij de uitkering kunnen voorzien dat door de coronacrisis de opeisbare schulden niet kunnen wor-den voldaan, met als gevolg dat zij goedkeuring weigeren.17

Aanvankelijk gold het uitkeringsverbod uitsluitend voor ondernemingen die van de concernregeling gebruikmaakten. Op grond van de NOW-2 geldt het verbod in beginsel voor iedere onderneming die de subsidie aanvraagt. Een uitzonde-ring wordt gemaakt voor ondernemingen die slechts een sub-sidie van beperkte omvang toegekend krijgen. Ontvangt een onderneming een NOW-voorschot van minder dan 100.000 euro of een totale NOW-subsidie die lager ligt dan 125.000 euro, dan is het uitkeringsverbod niet op haar van toepas-sing.18 Opmerkelijk is dat deze grens wordt getrokken, in aan-merking genomen dat ook deze ondernemingen worden gesteund met gemeenschapsgeld. De vraag is waarom niet één lijn wordt getrokken in de toepassing van het uitkerings-verbod. Weliswaar bestaat er geen wettelijke voorwaarde die de BV ervan weerhoudt om een beroep te doen op de NOW, maar de vraag is of zij desondanks de morele verplichting heeft om zich van dividenduitkering te onthouden.

Aanvankelijk gold het uitkeringsverbod uitsluitend voor ondernemingen die van de concernregeling gebruikmaakten

15 Toelichting NOW-2, p. 16.

16 Van Solinge, ‘Accountant moet alert zijn op NOW-misbruik’, Het Financieele Dagblad 16 augustus 2020.

17 Van Solinge, ‘Accountant moet alert zijn op NOW-misbruik’, Het Financieele Dagblad 16 augustus 2020.

18 Art. 16 Wet NOW-2.

19 V-N 2020/24.4; Kamerstukken II, aanhangsel.

20 Ibid.

21 Zie art. 2:250 BW.

22 Van Solinge, in: Asser 2-IIb 2019/122.

4. Maatschappelijke zorgvuldigheid van de onderneming

Vanuit de samenleving komt uit verschillende hoeken kritiek op ondernemingen die aanspraak (willen) maken op steun-maatregelen en tegelijkertijd voornemens zijn dividend uit te keren. Ook het kabinet is van mening dat het ontvangen van overheidssteun zich in de regel niet verenigt met het uitke-ren van dividend en bonussen, het inkopen van eigen aande-len en het betalen van ruime ontslagvergoedingen aan het management.19 Het spanningsveld is duidelijk merkbaar. Enerzijds gaat het om ethisch verantwoord dan wel moreel wenselijk handelen, anderzijds om het optimaliseren van de fiscale en financiële positie van de onderneming.20 Hoewel het vanuit het oogpunt van de ondernemer volstrekt begrijpelijk is dat een beroep wordt gedaan op de steunmaat-regelen, blijft discutabel of dit moreel gezien door de beugel kan. Moet de ondernemer bij dergelijke beslissingen rekening houden met andere factoren, zoals het maatschappelijk belang, of is hij daartoe niet verplicht?

Enerzijds gaat het om ethisch verantwoord dan wel moreel wenselijk handelen, anderzijds om het optimaliseren van de fiscale en financiële positie van de onderneming

4.1 Het vennootschappelijk belang en andere waarborgenBij de vervulling van hun taak richten de bestuurders van een BV zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, aldus art. 2:239 BW. Hetzelfde crite-rium geldt voor de commissarissen, indien een RvC is inge-steld.21 Het begrip vennootschappelijk belang is niet in de wet gedefinieerd en ook in de literatuur is geen eenduidige invul-ling van het begrip te vinden.22 In 2014 liet de Hoge Raad zich hierover uit. Het hoogste rechtscollege oordeelde: “Bij de ver-vulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan een


Afgestudeerd maar nog niet uitgeleerd?

Na je afstuderen aan de Nijmeegse rechtenfaculteit ben je nog

niet uitgeleerd. Hoe blijf je als jurist scherp? Door altijd verder te

kijken, kritisch te zijn, vragen te stellen en te luisteren. En door

samen met beroeps- en leeftijdsgenoten verder te leren in een

beroepsopleiding, specialisatieopleiding, tijdens een cursus of

een congres. Dat kan bij het CPO: het aan de Nijmeegse faculteit

verbonden opleidingsinstituut voor praktijkjuristen.

Het CPO is de grootste opleider van juridisch Nederland. Wij

ontwikkelen en organiseren een groot aantal beroepsopleidingen,

zoals de Beroepsopleiding Advocaten, de Beroepsopleiding

Notariaat, de Beroepsopleiding Bedrijfsjuristen, de Beroeps-

opleiding Gemeentejuristen en de specialisatieopleidingen

van de Grotius Academie. Je kunt bij ons terecht voor

actualiteiten- en verdiepingscursussen, seminars en congressen.

De kans is dus groot dat je ook na je afstuderen nog onderwijs

volgt dat wordt verzorgd vanuit de Nijmeegse rechtenfaculteit.

Kijk op www.cpo.nl. Voor scherpe denkers.

Blijf scherp

hand ligt om het begrip op te nemen in de algemene bestuurs-opdracht van art. 2:239 lid 5 BW en de taakomschrijving van de RvC in art. 2:250 lid 2 BW. Het artikel zou dan als volgt komen te luiden:

“Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderne-ming. Daarbij zorgen zij dat de vennootschap deelneemt aan het maatschappelijk verkeer als een verantwoordelijke vennootschap.”

Een bredere maatschappelijke zorgvuldigheid zou ook kunnen worden bewerkstelligd door het opnemen van een bestaans-grond daarvan in de statuten. Een voorbeeld van een derge-lijke statutaire grondslag is de Franse Loi PACTE, die een wet-telijk belangenpluralisme introduceert, waardoor de verplichting ontstaat voor ondernemingen om de sociale en maatschappelijke consequenties van hun handelen te betrek-ken in hun besluitvorming.33 Nederlandse ondernemingen zou-den er goed aan doen om dit te gebruiken als inspiratiebron.

Weliswaar is de heersende gedachte dat de aandeelhouders uiteindelijk het ondernemersrisico dragen, maar deze gedachte wordt in de verschillende steunmaatregelen onder-mijnd: door de steunmaatregelen wordt het ondernemersri-sico publiek gedragen.34 Het is dan ook niet zo vreemd dat vanuit de samenleving kritiek wordt geuit op ondernemingen die profiteren van de overheidssteun en tegelijkertijd divi-dend uitkeren. In het Financieele Dagblad wordt geschreven dat dividenduitkering louter te rechtvaardigen is voor een onderneming die geen enkele (indirecte) overheidssteun geniet.35 Het is begrijpelijk dat een onderneming vanuit het oogpunt van het vennootschappelijk belang probeert te krij-gen wat er te krijgen valt, maar zoals gezegd strookt dit niet met hoe het een maatschappelijk verantwoordelijke onder-neming betaamt. Om die reden zou het onzes inziens een stap in de goede richting zijn om de norm van responsible corporate citizenship op te nemen in de wettekst.

Weliswaar is de heersende gedachte dat de aandeelhouders uiteindelijk het ondernemers-risico dragen, maar deze gedachte wordt in de verschillende steunmaatregelen ondermijnd


2020/86, p. 471; De Jongh, Ondernemingsrecht 2020/XIII.

34 De Jongh, ‘Onderneming en maatschappij: naar een nieuw sociaal contract?’, Ondernemingsrecht 2020/80, p. 439.

35 Redactie, ‘Stel dividendbetaling ter discussie’, Het Financieele Dagblad 27 maart 2020.

6. ConclusieIn dit artikel stelden wij de vraag centraal of een onderneming in tijden van de coronapandemie en de daaruit voortvloei-ende economisch instabiliteit op gepaste wijze dividenduitke-ring kan voortzetten. In beginsel komt een dividendbesluit tot stand door de AVA, gevolgd door een goedkeuringsbesluit van het bestuur van de BV. Goedkeuring wordt uitsluitend geweigerd indien de vennootschap na uitkering haar opeis-bare schulden niet kan voldoen. Een andere weigeringsgrond-slag, zoals de coronacrisis, biedt geen soelaas.

Onderdeel van het pakket aan steunmaatregelen dat de overheid eerder dit jaar heeft afgekondigd is de veelbespro-ken NOW-regeling. Ondernemingen worden financieel gesteund in de doorbetaling van lonen, onder voorwaarde dat er geen dividend en/of bonussen worden uitgekeerd. Het feit dat de voorwaarde niet geldt voor ondernemingen die slechts een subsidie van beperkte omvang ontvangen, maakt het moreel handelen van deze ondernemingen des te belang-rijker. Momenteel biedt het Nederlandse vennootschapsrecht wellicht onvoldoende aanknopingspunten om moreel hande-len afdwingbaar te maken, maar in de literatuur is hiervoor een oplossing aangedragen. Bepleit wordt om het responsi-ble corporate citizenship toe te voegen aan de algemene bestuursopdracht en de taakstelling van de RvC. Wat ons betreft wordt de wet aangepast, omdat in crisistijden als deze het ondernemersrisico, in plaats van door de aandeel-houders, deels wordt gedragen door de samenleving. Het is niet meer dan gepast om hen te dwingen ook de maatschap-pelijke belangen mee te wegen in de besluitvorming.

Het komt erop neer dat het voor bepaalde ondernemingen mogelijk blijft om in deze tijd dividend uit te keren aan aan-deelhouders en tegelijkertijd gebruik te maken van steun-maatregelen. Naar onze mening kun je niet spreken van ethisch verantwoord ondernemen. Wij zien graag dat onder-nemers een moreel plichtsbesef tonen en bedenken wat de financiële impact is op de samenleving, alvorens zij besluiten van beide walletjes te eten.

Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage was de NOW-3 regeling nog niet in werking getreden.

44 | Actioma Nº211

ContactStichting Nijmeegs Juridisch FaculteitsbladMontessorilaan 106525 HR NIJMEGEN

CorrespondentieadresPostbus 90496500 KK [email protected]

BestuurInge Bakker (voorzitter)Tristan Blankers (secretaris)Maartje Ribberink (penningmeester)

Redactie Inge BakkerTristan BlankersMaartje RibberinkDominique van TrappenSanne van der AartJelte JorritsmaThijmen van Hoorn

RedactieraadProf. mr. C.J.H. JansenProf. mr. R.J.N. Schlössels

Vormgeving OSAGE, Utrechtwww.osage.nl

DrukZalsman, Zwollewww.zalsman.nl

Oplage550 exemplaren

Adverteren?Neem contact op met Tristan Blankers via [email protected]

Schrijf mee!Stuur een mailtje naar [email protected] en wij nemen contact met je op.

WIE SCHRIJFT HET BESTE STUDENT-ARTIKEL VAN DIT COLLEGEJAAR? Sinds dit jaar organiseert het bestuur van Actioma -in samenwerking met SBJS- een kleine competitie! Alle studentartikelen die in de jaargang 2020-2021 gepubliceerd worden in het blad doen automatisch mee in de strijd om het beste studentartikel. Een onafhankelijke jury zal aan het eind van het jaar een winnaar selecteren. De winnaar wint voor € 250 aan studieboeken -te bestellen via de website van SBJS-, naar keuze!


Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Actioma

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Actioma

www.actioma.eu

[email protected]

Actioma is het juridische faculteitsblad van de Radboud Universiteit in Nijmegen. Het wordt geschreven voor en door studenten, docenten en alumni.

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

Documents

Transcript of Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad