112 Nr. 5 november 2015Tijdschrif t voor JAARREKENINGENRECHT

Netto-vermogenswaarde en de uitzondering van art. 2:389 lid 9 BW

A. Dieleman RA1

1. Inleiding

Deelnemingen waar de deelnemende rechtsper-soon invloed van betekenis uitoefent op het zake-lijke en financiële beleid worden – op basis van de hoofdregel van art. 2:389 lid 1 BW – gewaardeerd te-gen netto-vermogenswaarde. Art. 2:389 BW bevat in lid 9 echter een uitzonderingsbepaling. Om gegron-de redenen mag worden afgeweken van de waarde-ring tegen netto-vermogenswaarde. In de praktijk vindt waardering van het belang dan veelal tegen verkrijgingsprijs plaats. Een in de praktijk regelma-tig terugkerende vraag is welke ruimte deze uitzon-deringsbepaling biedt. In dit artikel ga ik daarop in, op basis van het voorbeeld dat een Nederlandse holding 100% van de aandelen van een onderliggen-de groep bezit. De holding is groepshoofd en maakt op basis daarvan een enkelvoudige en een gecon-solideerde jaarrekening op. De vraag rijst dan of in deze situatie het groepshoofd haar 100%-belang in de enkelvoudige jaarrekening op basis van verkrij-gingsprijs mag waarderen met een beroep op (de uit-zonderingsbepaling van) art. 2:389 lid 9 BW. De rele-vante bepalingen van art. 2:389 BW luiden als volgt:

1. De deelnemingen in maatschappijen waarin de rechtspersoon invloed van betekenis uitoefent op het zakelijke en financiële beleid, worden verantwoord overeenkomstig de leden 2 en 3. Indien de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen een vijfde of meer van de stemmen van de leden, vennoten of aandeelhouders naar eigen inzicht kunnen uitbrengen of doen uitbrengen, wordt vermoed dat de rechtspersoon invloed van be-tekenis uitoefent.

2. De rechtspersoon bepaalt de netto-vermogens-waarde van de deelneming door de activa, voorzieningen en schulden van de maatschap-pij waarin hij deelneemt te waarderen en haar resultaat te berekenen op de zelfde grondslagen als zijn eigen activa, voorzieningen, schulden en resultaat. Deze wijze van waardering moet worden vermeld.

1. Anton Dieleman RA is directeur vaktechniek bij Mazars Accountants in Rotterdam en vaste medewer-ker van dit tijdschrift.

9. Wegens in de toelichting te vermelden gegron-de redenen mag worden afgeweken van toepas-sing van lid 1.

2. Richtlijnen voor de jaarverslaggeving en andere literatuur

De toelichting in de Richtlijnen voor de jaarverslag-geving (hierna: RJ) op deze uitzonderingsbepaling is summier. RJ 214.325 bepaalt in dat kader het vol-gende:

‘Indien er gegronde redenen zijn om art ikel 2:389 BW niet toe te passen in de enkelvoudige jaarrekening, dienen deze in de toelicht ing te worden vermeld. Er kunnen redenen zijn, zoals internat ionale verstrengeling of toepassing van art ikel 2:408 BW, op grond waarvan het ver-antwoord is art ikel 2:389 lid 1 BW in de enkel-voudige jaarrekening niet toe te passen, naast het inzicht dat de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij geef t. Dit betekent dat een rechtspersoon, die art ikel 2:408 BW toe-past, zijn deelnemingen kan waarderen tegen de verkrijgingsprijs.’

De verschillende handboeken externe verslagge-ving zijn veelal ook beperkt tot een verwijzing naar internationale verstrengeling en de toepassing van de tussenhoudstervrijstelling van art. 2:408 BW. Dit wordt veroorzaakt door de parlementaire geschie-denis.

3. Parlementaire geschiedenis

De huidige tekst van art. 2:389 lid BW (voor zover relevant voor het onderwerp van dit artikel) is tot stand gekomen bij de implementatie van de Zeven-de EU-richtlijn2 (de consolidatierichtlijn) in Boek 2 BW.3 Voor die tijd bestond voor deelnemingen waarbij sprake was van invloed van betekenis op het zakelijke en financiële beleid de vrijheid (en

2. Richtlijn 83/349/EEG.3. Tweede en Eerste Kamer, 19813 Bijzondere bepalingen

voor de geconsolideerde jaarrekening.

Nr. 5 november 2015 113Tijdschrif t voor JAARREKENINGENRECHT

Netto-vermogenswaarde en de uitzondering van art. 2:389 lid 9 BW

dus niet de verplichting) om deze belangen in de enkelvoudige jaarrekening te waarderen tegen netto-vermogenswaarde. De Zevende Richtlijn bevatte geen verplichting tot waardering tegen netto-vermogenswaarde, maar gaf de lidstaten wel de mogelijkheid deze optie voor te schrijven.4 Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt door art. 2:389 BW aan te passen, waarbij toepassing van netto-vermogenswaarde verplicht werd gesteld (indien sprake was van invloed van betekenis op het zakelijke en financiële beleid), met een uitzon-dering op basis van gegronde redenen (zoals uit-eengezet). De toelichting op deze uitzondering in de Memorie van Antwoord was destijds even beknopt als de RJ en de handboeken nu laten zien5:

‘Er kunnen evenwel redenen zijn, zoals inter-nat ionale verstrengeling of toepassing van ar-t ikel 408 , op grond waarvan het verantwoord is art ikel 389 niet toe te passen, naast het in-zicht dat de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij geef t. Lid 7 (nu lid 9, toevoeging AD) laat daarom de vrijheid om we-gens dergelijke, in de toelicht ing te vermelden redenen af te wijken van de hoofdregel dat op nettovermogenswaarde wordt gewaardeerd. Het vereiste dat de reden gegrond moet zijn geef t aan dat de vrijheid tot afwijking niet zo ver gaat dat zou mogen worden volstaan met een reden die men niet ernst ig behoeft te ne-men.’

Interessant is overigens de tussenzin ‘naast het inzicht dat de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij geeft’. Wordt hiermee bedoeld dat de geconsolideerde jaarrekening het inzicht moet geven, dat in de enkelvoudige jaarre-kening ontbreekt door gebruikmaking van de vrij-stelling – en de waardering van de desbetreffende deelnemingen tegen verkrijgingsprijs? Vanuit dat perspectief zou in de geschetste casus de vrijstelling nog eerder voor toepassing in aanmerking komen. Immers in het voorbeeld zullen de activa en passi-va van de deelneming in de geconsolideerde jaar-rekening zijn verwerkt op basis van ‘balans’waar-den die behoren bij de netto-vermogenswaarde . En die geconsolideerde jaarrekening wordt samen met de enkelvoudige jaarrekening uitgebracht, zodat de relevante informatie in hetzelfde docu-ment beschikbaar is. En daarvan is bij toepassing van het tussenhoudsterregime van art. 2:408 BW geen sprake, omdat in die situatie wordt verwezen naar een andere jaarrekening. NB Als geen sprake zou zijn van een groepsmaatschappij – en dus geen consolidatie – ligt het nog duidelijker. Op basis van de hoofdregel zal waardering van het belang in de geconsolideerde jaarrekening tegen netto-vermo-genswaarde plaatsvinden (en in de enkelvoudige

4. Art. 59 lid 1 van Richtlijn 83/349/EEG.5. Kamerstukken II 1987/88, 19 813, nr. 5, p. 8.

jaarrekening tegen verkrijgingsprijs). De relevante informatie waarop de tussenzin in de MvA doelt is dan beschikbaar.

4. Internationale vergelijking

Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid, c.q. verplichting, om netto-vermogenswaarde voor te schrijven feitelijk een uitzondering was op de hoofdregel om deelnemingen in de enkelvoudige jaarrekening tegen verkrijgingsprijs te waarderen. Een vergelijkbare systematiek is te vinden bij IFRS. IAS 28 bepaalde vele jaren dat deelnemingen waar-op invloed van betekenis wordt uitgeoefend in de enkelvoudige jaarrekening tegen verkrijgingsprijs (of actuele waarde) moesten worden gewaardeerd. De mogelijkheid om de equity-methode (in belang-rijke mate vergelijkbaar met netto-vermogens-waarde) toe te passen dateert van enkele jaren ge-leden (en is een optie).

5. Parlementaire geschiedenis (vervolg)

Met ingang van 2005 is Titel 9 van Boek 2 ingrij-pend herzien als gevolg van de implementatie van de internationale verslaggevingsstandaarden. Die wijziging is juist in dit kader relevant. Tot die tijd vormde de geconsolideerde jaarrekening (in for-mele zin) een toelichting op de enkelvoudige jaar-rekening. Door het toenemende belang dat aan de geconsolideerde jaarrekening werd gehecht is die relatie met ingang van 2005 gewijzigd.6 Het feit dat tot die tijd (dus ook tijdens de implementatie van de Zevende Richtlijn) de geconsolideerde jaarrekening een toelichting vormde op de enkelvoudige jaarre-kening, was een belangrijke reden om deelnemin-gen waarbij sprake was van invloed van betekenis op het zakelijke en financiële beleid te waarderen op basis van netto-vermogenswaarde. Op die wij-ze werden verschillen tussen de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekening (die zeker in die tijd als onwenselijk werden beschouwd) voorkomen. En het was een logisch gevolg van de gedachte dat de geconsolideerde jaarrekening een toelichting vormde op de enkelvoudige jaarrekening. De enige uitgave die hier uitgebreider aandacht aan besteedt (voor zover ik heb kunnen nagaan) is prof. H.L. Brink in ‘Deelnemingen in de vennootschappelijke en geconsolideerde jaarrekening’.7 Na een inleiding waarin hij wijst op de relatie tussen de enkelvoudi-ge en geconsolideerde jaarrekening (zoals hiervoor uiteengezet), concludeert hij als volgt:

‘Een dergelijke handelwijze (toepassen van de uitzondering, AD) willen wij ten sterkste aan-bevelen en wel om de volgende redenen: a.) het is een belangrijke bijdrage van de Nederlandse

6. Stb. 2005, 377 (aanpassing art. 2:406 BW).7. Delwel, 1995, p. 12-13.

114 Nr. 5 november 2015Tijdschrif t voor JAARREKENINGENRECHT

Netto-vermogenswaarde en de uitzondering van art. 2:389 lid 9 BW

zijde aan de internat ionale harmonisat ie van jaarrekeningen; en b) er behoeft in de enkelvou-dige jaarrekening geen wettelijke reserve deel-nemingen te worden gevormd waardoor deze jaarrekening minder complex en dus gebrui-kersvriendelijker wordt.8‘

Let wel: Dit was in 1995. De wetswijziging van 2005, waardoor de relatie tussen de enkelvoudige en ge-consolideerde jaarrekening verder is losgelaten, zou voor Brink ongetwijfeld een extra argument zijn om een nog bredere toepassing van de vrijstel-ling te propageren.

6. Gegronde redenen

En dan nu de cruciale vraag: Zijn er – naast inter-nationale verstrengeling en de toepassing van het tussenhoudsterregime – andere redenen te beden-ken op grond waarvan de uitzonderingsbepaling mag worden toegepast. Zoals hiervoor uiteengezet zijn er voldoende argumenten om het in ieder geval toe te staan. Van belang blijft echter dat het in de structuur van art. 2:389 BW blijft gaan om een uit-zondering op de hoofdregel. Anders geformuleerd: Er moet allereerst een gegronde reden zijn om de uitzondering toe te passen. Zonder die gegronde reden zou de hoofdregel nagenoeg betekenisloos worden – en daarvan is geen sprake. Aan de andere kant is er geen aanleiding om ‘gegronde redenen’ te beperken tot de twee bekende voorbeelden (inter-nationale verstrengeling en het tussenhoudster-regime). Weliswaar voegt de minister in zijn MvA toe dat niet mag worden volstaan met een reden die niet ernstig genomen behoeft te worden. Maar daar past de kanttekening bij dat deze toevoeging gezien moet worden in het licht van de destijds geldende wettekst en structuur van Titel 9 (inclusief de des-tijds geldende relatie tussen enkelvoudige en ge-consolideerde jaarrekening). Redenen als ‘gebruik in de branche’ en ‘internationale vergelijkbaarheid’ vind ik zonder meer ‘gegrond’ in dit kader. Te meer omdat het ‘zoals’ in de MvA ook al aangeeft dat er meer situaties zijn die een gegronde reden kunnen opleveren. Of ‘eenvoud’ ook een gegronde reden is kan uiteraard worden betwijfeld – zeker als slechts sprake is van één deelneming.

7. Complexiteit wettelijke reserve f lex-BV

Een andere – naar mijn mening gegronde – reden doet zich voor als gevolg van de sinds 1 oktober 2012 van kracht zijnde wettelijke bepalingen in het kader van de f lex-BV. Een deelnemende rechtsper-

8. Hierbij moet worden bedacht dat op het moment dat Brink dit schreef de uitzondering voor het vormen van een wettelijke reserve alleen gold in situaties waarbij de uitkering in Nederland kon worden be-werkstelligd.

soon in zo’n BV moet voor het waarderen van haar belang tegen netto-vermogenswaarde de vraag stellen of het resultaat uitkeerbaar is. Zo niet, dan moet een wettelijke reserve deelneming worden gevormd. Niet zelden zal zich de situatie voordoen dat het bestuur van de deelnemende rechtsper-soon onvoldoende informatie beschikbaar heeft om te beoordelen of een dividendverzoek wordt geblokkeerd door een veto van het bestuur van de deelneming-BV. Dat bestuur moet namelijk zijn goedkeuring aan het dividend onthouden als het weet, of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV niet kan voortgaan met het betalen van de opeis-bare schulden. Als die informatie niet voorhanden is, vormt dit voor de deelnemende rechtspersoon mijns inziens een gegronde reden om niet tegen netto-vermogenswaarde, maar tegen verkrijgings-prijs te waarderen met een beroep op de vrijstelling van art. 2:389 lid 9 BW.

8. Gegronde reden i.v.m. dividendpolitiek

Een interessante vraag doet zich voor of een gegron-de reden ook wordt gevonden in het feit dat waar-dering van de deelneming tegen verkrijgingsprijs niet leidt tot het vormen van een wettelijke reserve deelneming (voor niet uitgekeerde winsten). Een dergelijke wettelijke reserve vormt namelijk een ondergrens (noem het blokkade) voor dividenduit-keringen tot een hoger bedrag. En in veel gevallen zal de wettelijke reserve deelneming de enige wet-telijke reserve zijn die op de balans voorkomt. Zon-der die wettelijke reserve (die immers achterwege blijft als de deelneming tegen verkrijgingsprijs wordt gewaardeerd) is er voor een BV in principe geen maximum aan de hoogte van de dividenduit-kering, onder de voorwaarde dat de uitkeringstoets een hogere dividenduitkering mogelijk maakt. Ik verduidelijk dit met een voorbeeld. Stel het eigen vermogen van de BV bedraagt 1.000, waarvan 200 wettelijke reserve deelneming. De maximale uit-kering bedraagt dan 800. Zou de vorming van de wettelijke reserve deelneming achterwege worden gelaten, omdat de deelneming tegen verkrijgings-prijs wordt gewaardeerd, kan een uitkering tot een hoger bedrag dan 800 plaatsvinden (onder de voorwaarde dat de uitkeringstoets die uitkering toelaat). In zo’n geval acht ik een beroep op gegron-de redenen ook verdedigbaar om de deelneming op basis van verkrijgingsprijs te waarderen.

9. Tot slot

Concluderend ben ik van mening dat toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 2:389 lid 9 BW (op grond waarvan deelnemingen waarin de deelnemende rechtspersoon invloed van beteke-nis op het zakelijke en financiële beleid uitoefent tegen verkrijgingsprijs worden gewaardeerd) een ruimer toepassingsbereik mogelijk maakt dan de

Nr. 5 november 2015 115Tijdschrif t voor JAARREKENINGENRECHT

Netto-vermogenswaarde en de uitzondering van art. 2:389 lid 9 BW

twee voorbeelden die in de MvA worden gegeven. Argumenten hiervoor zijn:

– het is internationaal meer regel dan uitzonde-ring dat dergelijke deelnemingen in de enkel-voudige jaarrekening op basis van verkrijgings-prijs worden gewaardeerd;

– het feit dat de wet de bepaling als uitzondering ziet, moet in het licht worden gezien van de ‘harde’ relatie tussen enkelvoudige en geconso-lideerde jaarrekening waarvan destijds sprake was. Een relatie die inmiddels aanzienlijk min-der ‘hard’ is. Anders geformuleerd: de motive-ring in de MvA is door de ontwikkelingen na-dien en de wetswijziging van 2005 inmiddels gedateerd te noemen;

– en in het verlengde daarvan: de doelstelling van de enkelvoudige jaarrekening is meer juridisch van aard (bepalen van uitkeerbaar vermogen en kapitaalbescherming) dan de geconsoli-deerde jaarrekening die inzicht moet geven in de peformance van de groep. Dat noodzaakt in mindere mate om netto-vermogenswaarde in de enkelvoudige jaarrekening verplicht toe te passen;

– in een enkelvoudige jaarrekening die samen met een geconsolideerde jaarrekening wordt uitgebracht, zijn de gegevens van de deelne-ming in de geconsolideerde cijfers opgenomen en is de relevante informatie (die zou ontbreken door deelnemingen tegen verkrijgingsprijs te waarderen) in hetzelfde document beschik-baar. Dit is nota bene een aspect dat bij het tus-senhoudsterregime niet en bij internationale verstrengeling mogelijk niet aan de orde is.

Uiteraard moet nog steeds sprake zijn van gegronde redenen gelet op het feit dat het een uitzondering is. Maar als die worden gevonden – en daarbij kan wat mij betreft een ruimhartig beleid worden gevoerd – dan staat niets de toepassing van de uitzondering van art. 2:389 lid 9 BW in de weg.