6

Mededinging, staatssteun en aanbestedenBijeenkomst de Overheid als ondernemer    11 februari 2014Ann-Marie Kühler, juristLisanne Vis-Boer, adviseur

2

Europese mededingingsregels en raakvlak met interne marktregels

Europees mededingingsrecht vastgelegd in Europees recht:- 3 VWEU: Unie exclusief bevoegd tot vaststelling mededingingsregels die voor werking interne markt nodig zijn.

Regels betreffende de mededinging in 101 ev:- 101 VWEU: verbod voor onderneming tot maken van mededingingsbeperkende afspraken (kartelverbod)- 102 VWEU: verbod ondernemingen op maken van misbruik machtspositie- 106 VWEU: mededingingsrecht ook van toepassing op openbare bedrijven en ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten worden verleend (let ook op 18 VWEU: non discriminatie naar nationaliteit). Uitzonderingsregeling voor DAEB

- Concentratietoezicht: Verordening 139/2004 bij fusies en overnames van overheidsbedrijven/ondernemingen

Dus: Europees mededingingsrecht van toepassing op: ondernemingen, overheid als onderneming, openbare/overheidsbedrijven, verlening exclusieve rechten?

Raakvlak met staatssteun en aanbesteden

- Staatssteun: 107 VWEU ev: Regime voor steunmaatregelen die de mededinging vervalsen of ongunstig beïnvloeden

- Aanbesteden: overweging 2 richtlijn 2004/18 ev.: Voor europees aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten aanbestedingsregels opgesteld om ervoor te zorgen dat (onder meer) daadwerkelijke mededinging bij overheidsopdrachten gegarandeerd wordt

- Dus: - mededingingsregels met name gericht op ondernemingen en eerlijke

mededinging- staatssteunregels en aanbestedingsregels met name gericht op

overheden vanuit hun rol als overheid, maar in verhouding met ondernemingen waarbij eerlijke mededinging moet worden gewaarborgd

4

Overheid als onderneming = iedere entiteit die (ongeacht rechtsvorm of financieringswijze) optreedt als aanbieder van goederen of diensten op een markt = plaats waar vraag en aanbod bij elkaar komen. Denk ook aan PPS, pupus, stichtingen, overheidsbedrijven

Overheidsprerogatief (overheids/openbaar gezag): ‘taken die voortkomen uit soevereiniteit van de staat’ – dit zijn geen ondernemingsactiviteiten

De markt moet naar relevantie worden afgebakend, zowel geografisch als naar product en dienst

Bij mededinging/marktwerking gaat het om het optimaliseren van efficiëntie. Deze economische notie botst soms met een overheidstaak van algemeen belang (onderwijs, cultuur, zorg)

Essentiële begrippen (1)

Essentiële begrippen (2)

• Overheid als overheid: bijvoorbeeld als publieke opdrachtgever of financier jegens een marktpartij of een overheids-onderneming. Maar ook een overheid die bijv. een andere overheid of onderneming een bijzonder of exclusief recht verleent handelt als overheid

• Belangrijk: de nuttig effect norm van het HvJEU: de overheid als overheid mag marktpartijen niet stimuleren om het kartel- of misbruikverbod te overtreden

• Ook de overheid als overheid moet zich houden aan de gedragsregels van de Wet M&O.

5

De drie petten

• Overheid als opdrachtgever de markt betreden aanbestedingsregels, met inachtname van

mededingingsregels

• Overheid als financiële steunverlener (niet-marktconform) aan ondernemingen

staatssteunregels, met inachtname van mededingingsregels

• Overheid als ondernemer de markt betreden Europese en nationale mededingingsregels (ACM)

6

Europees aanbesteden en mededinging

Waar raakt aanbesteden mogelijk mededinging?

Praktijkvoorbeelden:• Alleenrecht gemeente aan SW-bedrijf voor groenonderhoud• Opwekken biogas uit afvalwater-zuiveringsactiviteiten door

waterschap• Afspraken over het inzetten van gewonnen bagger en zand bij de

uitvoering van infrastructurele projecten door provincie

• Naast bekende vraagstukken (inschrijverskant)• Mededinging of niet?

7

Publieke samenwerking

• Alleenrechtverlening: overheid als overheid die exclusief recht verleent aan andere overheid (als overheid of als ondernemer?). Hoe verleen je non-discriminatoir en transparant een exclusief recht? Wanneer verricht een overheid marktactiviteiten?

• Inbesteding: gaat het om marktactiviteiten? Hoe autonoom zijn decentrale overheden in het van de markt mogen houden en zelf organiseren van bepaalde activiteiten? Wat is een ‘echte bestuurlijke samenwerking’?

• Samenloop met DAEB en concessies (exclusieve rechten)

• Nuttig effectnorm?

9

‘Bevoordelen’ van eigen organisatiedelen?

Vanuit welke rol handelt de overheid?

Overheid als onderneming: mededingingsrecht in acht nemen. Overheid als overheid: nuttig effect norm

Vanuit de inschrijvende kant

Nuttig effect norm: overheid als aanbestedende dienst: niet ongunstig (laten) beïnvloeden concurrentie en eerlijke mededinging onder inschrijvers

Combinatievorming, onderaanneming

Geen mededingingsbeperkende selectie of gunningscriteria hanteren (voorbeeld: ‘0,01 cent onder de laagste prijs’)

Melden van mededingingsbeperkend gedrag bij ACM

10

De lessen….

• Vanuit aanbestedingsregels: stel vast: overheid als overheid (opdrachtgever) of overheid als ondernemer (opdrachtnemer)

• Werking van het europees mededingingsrecht bij opdrachtgevers: vanuit overwegingen Aanbestedingsrichtlijn en nuttig effectnorm: eerlijke mededinging niet ongunstig beïnvloeden

• Werking van europees mededingingsrecht vanuit ‘opdrachtnemer’:bij ondernemingsactiviteiten in acht nemen

- Exclusieve rechten (alleenrecht, concessie, DAEB): op zich niet verboden maar wel in overeenstemming met verdragsregels

- Nationaal: gedragsregels voor overheden (‘het bestuursorgaan’) die de markt betreden van toepassing. Zie verder ACM.

11

Staatssteun en mededinging

Achtergrond staatssteunverbod:

• Controle op overheidssteun aan ondernemingen zeer belangrijk instrument bij uitvoering van mededingingsrecht EU

• Doel Europees mededingingsrecht: scheppen gelijke voorwaarden voor alle ondernemingen interne markt

• Concurrentievervalsende steunmaatregelen (bevoordeling) niet toegestaan

= Verbod op staatssteun aan ondernemingen

13

Artikel 107, lid 1 VWEU (cumulatief)1. Met staatsmiddelen bekostigd voordeel: niet-marktconform

2. Onderneming zou voordeel niet via normale commerciële weg hebben verkregen

3. Voordeel is selectief

4. (dreigend) Ongunstig effect op mededinging en handelsverkeer tussen de lidstaten

Kansen worden geboden door alle vrijstellingen!

Europa en staatssteun

14

Uw organisatie en staatssteun…? Ja!

Rekening houden met staatssteun bij:

• Cultuur en sport• Woningcorporaties• Nadeelcompensatie bij bedrijfsverplaatsing• Subsidies voor agrariërs • Milieu: hernieuwbare energie en energiebesparing• Grondtransacties (ook erfpacht, opstal, erfdienstbaarheid) • Revolving funds: Garanties en leningen• …

En: • Aanvragen en besteden Europese subsidies: overheid als

subsidieontvanger en subsidieverstrekker

15

Wat is staatssteun? Wet- en regelgeving:

1. Verbod artikel 107 VWEU2. Uitzonderingen artikel 107 VWEU (melding)• Natuurrampen• Economische bedrijvigheid en regionale ontwikkeling• Cultuur en cultureel erfgoed3. Horizontale regelgeving (melding)4. Sectorspecifieke regelgeving (melding)5. Vrijstellingsverordeningen (geen melding)• De-minimis-steun (< €200.000 in 3 jaar) (DAEB, landbouw)• Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) • MKB Landbouwvrijstellingsverordening

Let op: specifieke voorwaarden voor bijzondere vormen van steun (grondtransacties, garanties, risicokapitaal, (achtergestelde) leningen)

Vrijstellingen: alleen kennisgeving (of zelfs dat niet)

Kansen worden geboden door vrijstellingen!

• De minimis: steun minder dan 2 ton over drie jaar• De minimis DAEB: tot 500.000 euro• AGVV:

– Milieu (o.a. hernieuwbare energie, aanschaf vervoersmiddelen)– MKB, werkgelegenheid en opleiding– O&O&I– Risicokapitaal– Regionale steun

• MKB Landbouwvrijstelling

NIEUW per medio 2014: cultuur, sport, infrastructuur, innovatieclusters, breedband, agro-milieumaatregelen, Structuurfondsen…

Koepelvrijstellingen:• Cultureel erfgoed (Nationale monumentenregeling)• Catalogus Groenblauwe Diensten• Omnibus decentraal regeling voor O&O&I• DAEB woningcorporaties

16

Quiz!

Is hier sprake van staatssteun?

• Overdracht fondsen van ministerie aan provincie• Europese subsidie via de gemeente naar een bedrijf• Subsidie aan een natuur- en landschapsbeheerorganisatie

17

18

Raakvlakken met EU mededinging

Welke pet heeft u op?

Als opdrachtgever de markt op? > aanbesteden +

Als financiële steunverlener aan ondernemingen? > staatssteun +

Als ondernemer zelf de markt op? > mededinging

Staatssteun raakt EU mededinging bij economische activiteiten: • Grondtransacties • Revolving funds: Garanties en leningen• Overheidsdeelname in bedrijven• Overheidsbedrijven

19

CasusInnovatieve MKBer krijgt geen lening bij bankRisico te groot bevondenMKBer vraag provincie garant te staan voor de lening

Welke pet heeft u op?

Staatssteun: Ja, MKBer steunenNiet-marktconforme premie rekenen voor garantie Of een subsidie geven Vrijstellingen in staatssteunregels voor innovatief MKB

Mededinging: Nee, MKBer niet steunenMet garantie geven handelt overheid als onderneming

Actief op financiële markt EU Mededingingsregels

20

CasusLokale voetbalclub wil extra sportvelden aanleggen:• trekken nieuwe leden• inkomsten genereren door verhuur aan andere sportclubs Economische crisis: geen budgetGrond in eigendom van gemeenteGemeente wil grond overdoen aan voetbalclub

Welke pet heeft u op?

Staatssteun: Ja, onderneming steunenGeen grondverkoop (economisch), maar subsidie (niet-economisch) Vrijstelling voor sport per medio 2014

Mededinging: Nee, geen steun gevenOverheid handelt als onderneming

Actief op vastgoedmarkt EU Mededingingsregels

Actueel staatssteun• Herziening staatssteunregels• Waaronder MKB landbouwverordening, de minimis en AGVV• Definitieve versies medio 2014

Wat doen wij? • In 10 stappen op de hoogte via de Europese Ster• Staatssteunagenda• Gratis informatiebijeenkomst op 20 maart in Den Haag

En verder…• Omvangrijk dossier staatssteun op de website• Nieuws, praktijkvragen, publicaties• Coordinatiepunt staatssteun voor kennisgevingen• Coördinatie landelijk staatssteunnetwerk

21

Actueel mededinging en aanbesteden

Wat doen wij?

• Helpdeskvragen over (verbindingen met) mededingingsrecht• Input t.b.v. ‘spoorboekje’ ACM en vragen algemeen• ACM agenda 2014-2015: publieke aanbestedingen onder de aandacht• Signaleringsloket• Gratis informatiebijeenkomsten op aanvraag• Op de hoogte via het dossier Europees mededingingsrecht en

Europees aanbesteden op de website en de Europese Ster

22

Services Europa decentraal

• Kennis en expertise bundelen• www.europadecentraal.nl • Juridische helpdesk met gespecialiseerde adviseurs• Digitale nieuwsbrief de Europese Ster• Signaleringsloket• Bijeenkomsten, cursussen en workshops

GRATIS!

Doelgroep: medewerkers van decentrale overheden en het Rijk

23

Heb je een vraag of casus?

Stel een vraag aan onze helpdesk!

Kenniscentrum Europa decentraalwww.europadecentraal.nl070 338 1090info@europadecentraal.nl

@EUdecentraalLinkedIn: Europese subsidies Europaproof

24

Dank voor uw aandacht!

25