MC magazine jur. verb. en bpr

1 MCJ0415

MAGNA CHARTA JURISPRUDENTIE VERBINTENISSENRECHT EN BURGERLIJK PROCESRECHTapril 2015

Kwalificatie overeenkomst van kinderopvang

Binck grijpt (te) hard in bij Beleggingsclub

Toepasselijkheid verschillende sets algemene voorwaarden en het verschil tussen “en” en “of”

Uitleg franchiseovereenkomst

Tenuitvoerlegging Arbitraal vonnis: Nederlandse Rechter is steeds bevoegd, ongeacht of de wederpartij vermogensbestanddelen in Nederland bezit

De handhavende overheid Een struikelblok: de invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld

Bescherming werknemer staat voorop bij afwijkende opzegtermijn

2 MCJ0415

RedactieDr. mr. Etienne van BladelArien Pons

Ontwerp en vormgevingMark Pollema

ISBN9789462286375

CiteertitelMagna Charta 2015/01

Abonnementen gratisHet abonnement is gratis en gaat in wanneer u dit wenst. U kunt een abonnement afsluiten via www.avdr.nl/lawtv/U bent dan ook direct abonnee van het magazine Magna Charta digital Law Review.

Alle rechten voorbehouden

MCJ0415 3

WHATVoor u ligt het digitale magazine Magna Charta Jurisprudentie Verbintenissenrecht en Burgerlijk procesrecht.

Dit is een digitaal tijdschrift waar de belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en de rechtbanken worden besproken door advocaten die bij de betreffende zaak waren betrokken. Dat niet alleen de uitspraken worden besproken door de advocaat die de betreffende zaak ook heeft “gewonnen”. Het grote voordeel is dat men een annotatie leest van de advocaat die ook alle details weet en ook weet waar de rechter de nadruk op heeft gelegd tijdens de zitting.

NIEUW!

Wilt u ook abonnee worden van de GRATIS Magna Charta Magazines zoals:

• Magna Charta Magazine (Leading Men / First Ladies)

• Magna Charta The Specialists• Magna Charta Jurisprudentie

6 MCJ0415

CONTENTRechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2015:1523 p 8 - p 11


mr. Joris van Hulst

Rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2015:1246 p 12 - p 15


mr. Jasper Hagers

Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 p 16 - p 19

Toepasselijkheid verschillende sets algemene voorwaarden en het verschil tussen “en” en “of”

mr. Carla Vinken-Geijselaers

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:1353 p 22 - p 24


mr. Willem Weijmans

Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2014:2442 p 26 - p 29

Tenuitvoerlegging Arbitraal vonnis: Nederlandse Rechter is steeds bevoegd, ongeacht of de wederpartij vermogensbestanddelen in Nederland bezit

mr. Carlijn van Rest

Rechtbank Midden-Nederland d.d. 18 maart 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:1865) p 32 - p 37

De handhavende overheid Een struikelblok: de invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld

mr. Jaap-Willem Roozemond

Bescherming werknemer staat voorop bij afwijkende opzegtermijn p 40 - p 43 mr. Fraukje Panis

Clare College, we’ve been there p 44 - p 45

MCJ0415 7

JOURNAAL ARBEIDSRECHTmet gespreksleider Wouter Kurpershoek

START NAJAAR 2015Presented by

NEW!

8 MCJ0415

Joris van Hulst

MCJ0415 9

Joris van Hulst

Rechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2015:1523

MCJ001


mr. Joris van Hulst

Inleiding

In deze procedure hadden partijen een conflict over een overeenkomst van kinderopvang. Rechtsvraag: is de overeenkomst van

kinderopvang een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW?

Feiten

Gedaagde heeft in oktober 2012 een overeenkomst gesloten met eiseres, een kinderdagverblijf, voor de opvang van haar twee

kinderen. Op deze overeenkomst

waren de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing, waarin een opzegtermijn van twee maanden was opgenomen.

In september 2013 heeft gedaagde de betreffende overeenkomst opgezegd. Gedaagde heeft zich vervolgens op het standpunt

gesteld dat zij niet gebonden is aan de hiervoor genoemde opzegtermijn van twee maanden. Volgens gedaagde moest de over-

eenkomst van kinderopvang namelijk worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.1

Gedaagde stelde dat zij om die reden ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW te allen tijde bevoegd was op te zeggen.

Eiseres heeft gesteld dat gedaagde wel degelijk is gebonden aan een opzegtermijn, aangezien geen sprake is van een overeen-

komst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.2 Tijdens de comparitie heeft eiseres echter wel haar eis verminderd naar een

opzegtermijn van een maand. Deze opzegtermijn van een maand is conform de Wet-van Dam.3 De algemene voorwaarden van

eiseres, waarin een opzegtermijn van twee maanden was opgenomen, waren ten tijde van de procedure nog niet aangepast aan

de Wet-van Dam.

1 Gedaagde verwijst daarbij naar Rb. Oost-Nederland 22 maart 2013 (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ7205). In deze uitspraak overweegt de Rechtbank Oost-Nederland als volgt: “4.1. [gedaagde partij] voert onder meer aan dat zij (op grond van art. 7:408 BW) gerechtigd is de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. 4.2. De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer slaagt. De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW.”

2 Onder verwijzing naar Rb. Haarlem 24 maart 2010 (ECLI:NL:RBHAA:2010:BM2514) en Rb. Haarlem 9 maart 2011 (ECLI:NL:RBHAA:2011:BP7629). In beide zaken werden de ouders (grotendeels) gehouden aan de overeengekomen opzegtermijn. Daarbij moet worden opgemerkt dat de vraag of sprake is van een overeenkomst van opdracht in beide uitspraken niet expliciet aan de orde kwam.

3 Een beding dat een consument bindt aan een opzegtermijn langer dan één maand wordt op grond van artikel 6:237 onder o BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

10 MCJ0415

Beslissing

De hoofdvraag is of een overeenkomst van kinderopvang moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht in de zin

van artikel 7:400 BW.

De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.

In r.o. 3.2. stelt de kantonrechter voorop dat een overeenkomst van opdracht wordt aangegaan met het oog op bepaalde verrich-

tingen van de opdrachtnemer.

Daarbij worden als voorbeelden genoemd een advocaat, notaris, deurwaarder, accountant, architect of makelaar.

In r.o. 3.3. overweegt de rechtbank als volgt:

“Nu de overeenkomsten zijn aangegaan met het oog op opvang van kinderen en niet met het oog op bepaalde verrichtingen

kunnen, naar het oordeel van de

kantonrechter, de overeenkomsten van kinderopvang niet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht (…).”

De kantonrechter sluit zich op grond van voornoemde Wet-van Dam aan bij een opzegtermijn van een maand. De kantonrechter

volgt eiseres aldus geheel in haar vorderingen en veroordeelt gedaagde in de hoofdsom, wettelijke rente, proceskosten en nakosten.

MCJ0415 11

Conclusie

De kantonrechter overweegt expliciet dat een overeenkomst van kinderopvang niet moet worden aangemerkt als een overeen-

komst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Om die reden is het voor de ouder niet mogelijk ingevolge artikel 7:408 lid 1

BW de overeenkomst zonder opzegtermijn op te zeggen.

Het oordeel van de kantonrechter is begrijpelijk. Het zou voor de bedrijfsvoering van een kinderdagverblijf zeer nadelig zijn

indien ouders hun overeenkomsten per direct kunnen opzeggen.

Nu geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, gaat het om een onbenoemde overeenkomst. De ouder dient de over-

eengekomen opzegtermijn in acht te nemen. Die opzegtermijn mag echter op grond van de Wet-van Dam niet langer zijn dan

een maand.

Overigens is de opzegtermijn bij bedrijven die zijn aangesloten bij de Brancheorganisatie Kinderopvang al per 1 maart 2014

teruggebracht van twee maanden naar een maand in verband met de invoering van de Wet-van Dam.

12 MCJ0415

Jasper Hagers

MCJ0415 13

Rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2015:1246

MCJ002


mr. Jasper Jagers

Inleiding

De vraag die in dit kort geding speelde is of Binck een portefeuille mocht liquideren op basis van niet geverifieerde

vermoedens/meningen. De Voorzieningenrechter oordeelde dat Binck haar boekje te buiten is gegaan. Binck heeft onvoldoende

onderzoek verricht en de situatie rechtvaardigde geenszins de onverhoedse, onnodige en schadeveroorzakende liquidatie van

de portefeuille.

Feiten

Beleggingsvereniging Fibonacci bankierde al sinds jaar en dag bij Binck (execution-only). Fibonacci verricht voornamelijk

langlopende beleggingsstrategieën (short strangle), gericht op (in)verdienen van ontvangen optiepremies. 1 Aan de goede

relatie tussen partijen kwam begin januari 2015 een einde. Twee maanden voor de breuk heeft Binck aan de drie bestuurders

van Fibonacci verzocht een vrijwaring te ondertekenen, inhoudende een bevestiging dat de vereniging niet vergunning- en

registratieplichtig was en een vrijwaring voor Binck van aansprakelijkheid.

Relevant is dat Fibonacci in februari 2014 bij de AFM had geïnformeerd naar het mogelijk vergunningplichtig zijn. De AFM heeft

vervolgens de integrale tekst van artikel 2:66a Wft gemaild en aangegeven: “Indien Beleggingsvereniging Fibonacci de rechten

van deelneming aan minder dan 150 personen aanbiedt, dan is artikel 2:65 Wft niet van toepassing. De hoogte van de minimale

inleg is in dit geval niet van belang (…)”

In januari 2015 heeft Binck de penningmeester van Fibonacci uitgenodigd voor een tweetal gesprekken wegens ‘vermoedens

van onregelmatigheden’. De door Binck gevraagde informatie is vervolgens door de penningmeester zowel mondeling als per

e-mailbericht verstrekt.

1 De financiële positie van Fibonacci was per 1 januari 2015 zo dat zij een kastegoed van EUR 7.111.994,58 had, een portefeuille met een negatieve waarde van EUR 5.098.599,00, resterend in een positief bedrag van EUR 2.013.395,50. De strategieën zijn in zes jaar tijd weinig veranderd en staan uitgebreid op de (besloten) website van de vereniging omschreven.

14 MCJ0415

Op donderdag 22 januari 2015 is aangegeven dat de beleggingsrekening zou worden geblokkeerd en alleen nog opdrachten

tot verkoop zouden worden uitgevoerd. Op de opvolgende maandagochtend heeft Fibonacci een tekortenbericht van Binck

ontvangen, waarbij wordt aangegeven dat vóór vrijdag 30 januari 2015 een tekort van EUR 334.795,42 moest worden aangevuld.

Op diezelfde dag ontving Fibonacci vanaf 14:38 uur circa om de minuut sms-berichten dat Binck in twee uur tijd alle posities

van Fibonacci (ongeveer 16.000 optiecontracten) had verkocht. Na liquidatie van de gehele portefeuille, die om 16:57 uur was

afgerond, resteerde een positief kassaldo van EUR 1.233.316,02, die vervolgens (ook) werd geblokkeerd door Binck. Later die

maandag ontving Fibonacci een bericht van Binck, waarin onder meer werd aangegeven dat posities prudent afgebouwd

zouden worden.

Beslissing

De rechtbank stelt voorop dat een bank een maatschappelijke zorgplicht kan hebben ten opzichte van de leden van Fibonacci

en dat die zorgplicht kan meebrengen dat maatregelen genomen moeten worden.

De rechtbank gaat eerst in op de vraag of het standpunt van Binck, dat een vergunning was vereist, juist was. Binck stelde zich

- anders dan de wettekst - op het standpunt dat, naast het voldoen aan 2:66a lid 1, sub a, onder 1 Wft, de beleggingsvereniging

eveneens moest voldoen aan artikel 2:66a lid 1, sub onder 2 en 3 Wft. Deze uitleg staat haaks op de memorie van toelichting

én de visie van de AFM. De rechtbank overweegt dat Binck onder die omstandigheden juist niet kon aannemen dat Fibonacci

vergunningsplichtig is. Wel overweegt de rechtbank dat Fibonacci voorshands registratieplichtig is, ex 2:66 lid 3 Wft.

De rechter neemt in haar overweging mee dat Fibonacci juist steeds over de naleving van de Wft met de AFM heeft

gecommuniceerd. Het mogelijk niet voldoen aan die registratieplicht, noch de twijfel over de vergunningplicht, kan de liquidatie

van de gehele portefeuille van Fibonacci, op de wijze als Binck heeft gedaan, rechtvaardigen. Ook de wijze waarop Fibonacci

haar resultaten berekent, is volgens de rechtbank niet misleidend, juist omdat op de website deze methode uitvoerig wordt

uitgelegd.

Naar het oordeel van de rechter had Binck uitgebreider onderzoek moeten doen. Ook wordt Binck kwalijk genomen dat zij zich

alleen heeft gericht tot de penningmeester en niet tot het (voltallige) bestuur van Fibonacci. Tot slot overweegt de rechtbank

dat bij de beoordeling van de liquidatie van groot belang is dat Binck niet van tevoren schriftelijk en ondubbelzinnig Fibonacci op

de hoogte heeft gesteld. De rechtbank overweegt dat niet kan worden ingezien “dat de situatie een zo onverhoedse, totale,

en voorzienbaar tot aanzienlijke schade lijdende, liquidatie nodig maakte.”

MCJ0415 15

Conclusie

De strekking van de maatschappelijke zorgplicht van een bank om zich de belangen van derden aan te trekken, is om die der-

den te beschermen. 2 De op Binck rustende zorgplicht bracht met zich mee dat er daadwerkelijk onderzoek had moeten worden

verricht en niet dat er op basis van niet geverifieerde vermoedens / ideeën de meest verstrekkende maatregelen zouden worden

getroffen. De dienstverlening was door Binck toch al opgeschort. Als Binck de beleggers zou hebben willen beschermen, dan is

de maatregel van blokkade in afwachting van het onderzoek nog te begrijpen, maar overigens niet terecht. De liquidatie is echter

onbegrijpelijk.

Gedwongen verkoop (artikel 86 Bgfo) heeft juist als strekking om bescherming te bieden tegen te grote financiële risico’s.

Liquidatie is dan alleen mogelijk voor zover er een tekort was. Binck heeft de door haar gestelde (en uit de wet voortvloeiende)

vijf daagstermijn niet afgewacht, heeft onwaar gesteld dat de portefeuille prudent zou worden afgebouwd (terwijl de liquidatie

toen al was gebeurd) en heeft alles geliquideerd (dus niet tot zover het tekort reikte). In de bodemprocedure zal de totale schade

moeten worden vastgesteld.

Op de vraag of Fibonacci registratieplicht is, is de uitleg van de AFM over de AIFMD buiten beschouwing gelaten.

Beleggingsstudieclubs kunnen onder bepaalde voorwaarden volgens de AIFM-richtlijn ook buiten de registratieplicht vallen.

2 Arrest Safe Haven (ECLI:NL:HR:2005:AU3713). Recenter bevestigd in uitspraak rechtbank Amsterdam van 10 september 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:8275)

16 MCJ0415

Carla Vinken-Geijselaers

MCJ0415 17

Carla Vinken-Geijselaers

Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125

MCJ003

Toepasselijkheid verschillende sets algemene voorwaarden

en het verschil tussen “en” en “of”

mr. Carla Vinken-Geijselaers

Inleiding

Als op een overeenkomst meerdere sets algemene voorwaarden van toepassing zijn en daarin onderling strijdige bedingen zijn

opgenomen, dient door uitleg te worden bepaald welke van die bedingen prevaleert.

Feiten

Een leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen en ForFarmers, een producent/verkoper van voer

voor gangbare soorten landbouwdieren, hebben een koopovereenkomst gesloten ter zake van de levering van biomais. In de

verkoopovereenkomst (sales contract) is achter “Contract Conditions:” ingevuld: “C.N.G.D.” . Het betreft branchevoorwaarden

(Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoederstoffen). Voorts is onderaan het contractsformulier in een klei-

ner lettertype de voorgedrukte verwijzing opgenomen: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en

Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag. All our

transactions are subject to our general conditions, an English version of which is available on request.” Op het punt van de ge-

schillenbeslechting bevatten de twee sets onderling tegenstrijdige regelingen. In de branchevoorwaarden is een arbitraal beding

opgenomen, terwijl de Algemene Voorwaarden een forumkeuzebeding bevatten voor de rechtbank te Middelburg.

Tussen parten ontstaat een geschil over een door de leverancier geleverde partij biomais; de mais zou een te hoog dioxinegehalte

hebben gehad. ForFarmers daagt de leverancier voor de rechtbank te Middelburg. De leverancier beroept zich op onbevoegdheid

van de rechtbank, gelet op het feit dat partijen arbitrage zouden zijn overeengekomen.

In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat het arbitragebeding van toepassing was en verklaarde zich onbevoegd.

18 MCJ0415

In hoger beroep kwam het gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot hetzelfde oordeel, zij het met een andere motivering. Het hof over-

woog dat in het onderhavige geval twee sets algemene voorwaarden op het sales contract van toepassing waren verklaard, te

weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van de leverancier. Dat was voor ForFarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg

vatbaar. Er was geen sprake van een situatie waarin niet was aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing was

zoals bedoeld in het arrest Visser/Avéro1. Aan de hand van de Haviltex-maatstaf diende te worden onderzocht welke geschillen-

regeling tussen partijen gold. Bij zijn onderzoek achtte het hof van belang dat de CNGD waren vermeld in een specifiek voor de

transactie ingevuld gedeelte en de Algemene Voorwaarden in een in kleine letters voorgedrukte standaardverwijzing. Daarnaast

nam het hof in aanmerking de duur van de handelsrelatie tussen partijen, de professionaliteit van ForFarmers en diens bekend-

heid met de inhoud de CNGD. Het hof kwam vervolgens tot het oordeel dat het arbitragebeding uit de CNGD gold.

Beslissing

ForFarmers stelt in cassatie dat de beide sets algemene voorwaarden niet tegelijk van toepassing kunnen zijn wegens hun onver-

enigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenregeling. Net als in de zaak Visser/Avéro zou sprake

zijn van een situatie waarin niet is aangegeven welke van de beide sets ook daadwerkelijk van toepassing was.

Dat standpunt blijkt onjuist. De Hoge raad overweegt:

“3.3.2 In de zaak Visser/Avéro, waarop het onderdeel een beroep doet, was in geschil of de toepasselijkheid algemene voorwaar-

den was overeengekomen. Het betrof een geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was

verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die

sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets al-

gemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een

van de sets algemene voorwaarden te kiezen.

1 HR 28 november 1997, NJ 1998/705 (Visser/Avéro), ECLI:NL:HR:1997:ZC2507.

MCJ0415 19

3.3.3 Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid

van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toe-

passing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeen-

komst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert.

3.3.4 Bij de beoordeling van hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen

hebben mogen afleiden en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan de rechter gewicht toeken-

nen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd

(vgl HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506)2. Het hof heeft dit gedaan door betekenis te hechten aan de omstan-

digheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van [Verweerster], niet is voorge-

drukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie werd ingevuld.”

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie

Bij verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden met gebruik van het woord “of” (alternatieve dubbele verwijzing) is niet

duidelijk welke van beide sets algemene voorwaarden van toepassing is. Het gevolg daarvan is dat geen van beide sets deel uit-

maakt van de overeenkomst3.

Als aangegeven is dat twee sets algemene voorwaarden van toepassing zijn en om welke algemene voorwaarden het gaat

(cumulatieve dubbele verwijzing), is van een dergelijke onduidelijkheid geen sprake en maken beide sets – indien aanvaard

door de wederpartij – deel uit van de overeenkomst, ook als daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In dat geval

dient door uitleg (Haviltex-maatstaf ) te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert.

2 HR 13 juni 2003, NJ 2003/506 (Vos/Heipro), ECLI:NL:HR:AF5538.3 Aldus de Hoge Raad in Visser/Avéro, zie voetnoot 1.

20 MCJ0415

“ A pessimist sees the difficultyin every opportunity;an optimist sees the opportunityin every difficulty”

22 MCJ0415

Willem Weijmans

MCJ0415 23

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2015:1353

MCJ004


mr. Willem Weijmans

Inleiding

Er is een geschil omtrent de uitleg van de franchiseovereenkomst tussen partijen, gesloten voor de duur van één jaar.

Franchisegever X stelt dat franchisenemer Y de entreevergoeding is verschuldigd, ondanks het feit dat de overeenkomst binnen

een jaar (tussentijds) door Y is opgezegd. Y stelt niets verschuldigd te zijn en legt het artikel over de entreevergoeding anders uit

dan X, die stelt dat op basis van de overeenkomst vanaf aanvang overeenkomst een entreevergoeding verschuldigd is. Y bestrijdt

dit en stelt dat bij (tussentijdse) opzegging geen vergoeding verschuldigd zou zijn.

Feiten

Is Y gehouden de entreevergoeding aan X te betalen?

In eerste aanleg beantwoordt de kantonrechter deze vraag positief en veroordeelt Y tot het betalen aan X van de entree-

vergoeding, vermeerderd met rente en kosten. In appèl grieft Y (grief 1) dat de kantonrechter de vordering ten onrechte heeft

toegewezen, want Y zou (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zijn geworden na aanvang van de overeenkomst. Tevens grieft Y

(grief 2) tegen de overweging van de kantonrechter dat de vorderingen van X voor toewijzing gereed liggen vanwege de niet

weersproken stellingen van X. Y stelt niet in staat te zijn geweest zich tijdens de comparitie (waar zij afwezig was) te verweren

tegen de stellingen van X.

X stelt dat voor het eerst in appèl een beroep wordt gedaan op voornoemde arbeidsongeschiktheid en dat zulks gesteld noch

bewezen is. X stelt verder dat de overeenkomst geen tussentijdse opzegmogelijkheid kent en dat Y reeds bij aanvang uitvoering

van de overeenkomst was gehouden tot het betalen van een entreevergoeding (hetgeen overigens gebruikelijk is bij franchise).

24 MCJ0415

Beslissing

Het hof is van oordeel dat de overeenkomst in beginsel niet tussentijds kan worden opgezegd, daar het contract deze

mogelijkheid niet kent en arbeidsongeschiktheid (waarbij tussentijdse opzegging wel mogelijk zou zijn) onvoldoende gesteld

en bewezen is. Noch is er ruimte voor een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 2:248 BW. Aangezien

Y uitvoering heeft gegeven aan de franchiseovereenkomst, en op grond van de overeenkomst een entreevergoeding

verschuldigd is, is zij deze dan ook verschuldigd. Grief 1 faalt.

Ten aanzien van grief 2 stelt het hof dat Y in hoger beroep alsnog verweer gevoerd heeft tegen de stellingen van X en deze

aldus heeft weersproken. Grief 2 faalt eveneens.

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (de vordering is inmiddels aanzienlijk verhoogd met rente en kosten met

veroordeling van Y in de proceskosten aan de zijde van X).

Wat opvalt is dat het hof, vanwege het voortijdige falen van de tweede grief, niet toekomt aan het verweer van X tegen de stelling

van Y ter zake de beweerdelijke schending van het beginsel van hoor en wederhoor door de rechtbank. X heeft hiertegen

ingebracht dat daar geen sprake van kan zijn daar Y er als eiseres zelf voor gekozen heeft niet bij de comparitie aanwezig te zijn

en dat het door de rechter bewaakte procesrecht voldoende waarborgen biedt voor een eerlijk proces. De rechter kan immers uit

de handelingen van procespartijen de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Conclusie

Pacta sunt servanda.

MCJ0415 25

NEW!Jurisprudentie

Journaal HOGE RAADciviel recht

Presented by

START NAJAAR 2015Gespreksleider: Wouter Kurpershoek

26 MCJ0415

Carlijn van Rest

MCJ0415 27

Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194

MCJ005

Tenuitvoerlegging Arbitraal vonnis: Nederlandse Rechter is steeds bevoegd,

ongeacht of de wederpartij vermogensbestanddelen in Nederland bezit

mr. Carlijn van Rest

Inleiding

De Hoge Raad heeft in Sonera/Çukurova1 - voor arbitrale vonnissen waarop het Verdrag van New York van toepassing is -

bevestigd dat de Nederlandse rechter steeds bevoegd is kennis te nemen van een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging,

ongeacht of de wederpartij hier vermogensbestanddelen heeft.

Feiten

In maart 2005 zijn partijen een overeenkomst aangegaan op grond waarvan Çukurova aandelen in Turkcell Holding A.S. verkoopt en

levert aan Sonera tegen een koopprijs van ruim USD 3,1 miljard. De overeenkomst bevat in artikel 5.4 een arbitraal beding, waarin

partijen op voorhand afstand doen van het recht om een beslissing van de arbiters aan te tasten bij de overheidsrechter.2 In het ar-

bitrale eindvonnis van 1 september 2011 is Çukurova veroordeeld om USD 932 miljoen te betalen aan Sonera, omdat Çukurova haar

verplichting tot levering van de aandelen niet is nagekomen. Sonera heeft onder andere in Nederland het verzoek gedaan dat strekt

tot tenuitvoerlegging van dit arbitrale eindvonnis en heeft op 28 maart 2013 van de voorzieningenrechter

verlof verkregen. Tegen deze beschikking heeft Çukurova hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft Çukurova niet-ontvankelijk verklaard en heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aangezien tegen de verlening van

verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een binnenlands arbitraal vonnis geen hoger beroep openstaat, zou het aannemen

van een mogelijkheid van hoger beroep tegen de verlening van zodanig verlof met betrekking tot een buitenlands arbitraal

vonnis in strijd zijn met art. III van het Verdrag van New York (‘substantially more onerous condition’). Dit artikel verbiedt een “aan-

merkelijk bezwarender voorschrift” ten aanzien van de procedure voor de tenuitvoerlegging van onder het Verdrag vallende buiten-

landse arbitrale vonnissen en houdt in zoverre een afwijkende voorziening in3 ten opzichte van art. 985 t/m 991 Rv, waarvan art. 989

lid 2 Rv wel hoger beroep openstelt. Het bedoelde verbod brengt daarom mee dat tegen de verlening van het verlof tot

tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis door de voorzieningenrechter in beginsel geen hoger beroep openstaat.4

1 Hoge Raad, 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194.2 R.o. 3.1.3 zoals bedoeld in art. 1075 Rv (oud).4 R.o. 2.6.

Het rechtsmiddelenverbod kan slechts uitzondering lijden als (i) een grond voor doorbreking voordoet of (ii) als de toepassing

daarvan zou lijden tot een schending van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Ten aanzien van de eerste uitzondering verwerpt het hof het verweer dat de voorzieningenrechter buiten het toepassingsgebied

van artikel 1075 Rv zou zijn getreden doordat hij zich ten onrechte bevoegdheid heeft geacht. De onbetwiste stelling van Sonera dat

Çukurova gelet op de vennootschapsstructuur vermogensbestanddelen in Nederland op enig moment zal verkrijgen brengt volgens

het hof mee dat de voorzieningenrechter bevoegd is. Ten aanzien van de tweede uitzondering oordeelt het hof – kort samengevat -

dat Çukurova zelf afstand heeft gedaan van het recht om een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis te kunnen instellen.

Dat de révisionprocedure geen effectief middel was, lag aan het feit dat Çukurova’s vordering is afgewezen. Het hof is van oordeel

dat Çukurova als gevolg van de uitsluiting van hoger beroep tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland

niet zodanig is benadeeld, dat het recht op een eerlijk proces krachtens art. 6 EVRM, is geschonden. Tegen het arrest van het hof

voert Çukurova twee cassatiemiddelen aan. Ten eerste voert zij aan dat het hof onterecht heeft geoordeeld dat het beginsel van

‘equality of arms’ er niet toe noopt om een uitzondering te maken op de uitsluiting van hoger beroep.

Ten tweede keert zij zich tegen het oordeel van het hof dat de voorzieningenrechter niet is getreden buiten het toepassingsgebied

van art. 1075 Rv door zich bevoegd te achten om te beslissen op het verzoek van Sonera om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging

van het arbitrale vonnis.

Beslissing

Ten aanzien van het eerste middel oordeelt de Hoge Raad dat Çukurova niet heeft aangevoerd dat de ‘waiver’ niet rechtsgeldig over-

een is gekomen dan wel in strijd is met het recht.5 Art. 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat partijen een beding overeenkomen waar-

bij zij op voorhand afstand doen van het recht om een arbitraal vonnis in een geding ten overstaan van de overheidsrechter aan te

tasten ook indien dat recht door art. 6 EVRM gewaarborgd zou zijn.6 Vereist is daarbij volgens de rechtspraak van het EHRM dat elke

partij die afstand uit vrije wil en ondubbelzinnig doet en dat deze afstand niet in strijd komt met enig zwaarwegend openbaar

belang. Çukurova heeft niet aangevoerd dat de wijze waarop partijen afstand hebben gedaan van het recht om het arbitrale

eindvonnis ten overstaan van een overheidsrechter aan te tasten, niet strookt met deze eisen.7

5 R.o. 3.3.5. 6 R.o. 3.3.6 tweede alinea. 7 R.o. 3.3.6. laatste alinea.

28 MCJ0415

MCJ0415 29

Op grond van bovenstaande oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de ‘asymmetrie’ in het rechtsmiddelen-

verbod van de exequaturprocedure Çukurova ten opzichte van Sonera niet in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk

proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is.8

Ten aanzien van het tweede middel oordeelt de Hoge Raad dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 aanhef en onder c Rv

steeds rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een

in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis.9 De partij die in het buitenland een arbitraal vonnis heeft gekregen en zich derhalve

wenst te verhalen op vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden is immers aangewezen op een geding voor de

Nederlandse rechter, teneinde op de voet van art. 1075 dan wel art. 1076 Rv het vereiste verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen.

Conclusie

De beslissing van de Hoge Raad is in lijn met de recente beschikking inzake NRSL/Kompas.10 In die zaak ging het om het verzoek tot

tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op grond van art. 1076 Rv. A-G Vlas bewandelde in die zaak nog de route van art. 9 Rv om

bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan te nemen. De Hoge Raad kwam aan de toepassing van dat artikel niet toe en baseerde

de rechtsmacht op art. 3 aanhef en onder c Rv (“zaak is anderszins voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden”). Volgens

de Hoge Raad is een verzoek tot tenuitvoerlegging “naar haar aard” voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden. In Sone-

ra/Çukurova koos A-G Vlas een andere grond voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en wel artikel 3 sub a Rv: Nederland

is immers de vestigingsplaats van de verzoekster Sonera. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en gebruikt een identieke bewoording

als in de NRSL/Kompas beschikking om tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te komen. Wat in deze zaak verstaan moet

worden onder “naar haar aard” verbonden met de Nederlandse rechtssfeer wordt niet door de Hoge Raad uitgewerkt. Het oordeel

van de Hoge Raad is consistent met art. V van het Verdrag van New York. Dat voor verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging niet ver-

eist dat op de plaats van tenuitvoerlegging zich vermogensbestanddelen van de wederpartij bevinden. Indien art. 985 Rv. zou eisen

dat het bestaan van vermogensbestanddelen aannemelijk zou moeten worden gemaakt zou dat een met het Verdrag van New York

strijdige bepaling zijn.

Met de beslissing van de Hoge Raad is het aan Sonera verleende verlof eindelijk definitief.

8 R.o. 3.3.7. 9 R.o. 3.4.2. 10 HR 17 april 2015, ECLI:HR:2015:1077

30 MCJ0415

Kasteel Waardenburg.20 juni 2015

Omdat 2014-2015 de Magna Charta 800 jaar bestaat en daarmee de grondlegger is van de rechtstaat, willen wij een nieuwe traditie in het leven roepen.

De Magna Charta Oldtimer Rally, een dag vol plezier!De rally is zeker geen snelheidsevenement. Er wordt op de openbare weg gereden en die regels gelden. Hoe kunt u dan de wisseltrofee en het prijzenpakket van Schoenfabriek H. Greve bemachtigen?

Onderweg naar de pitstop en terug naar Kasteel Waardenburg ziet u opdrachten. De equipe die deze opdrachten het beste maakt, wint de Rally. Mocht u graag mee willen doen, maar u heeft geen beschikking over een oldtimer of een Engelse auto, neemt u dan even contact op. Wij hebben op Kasteel Waardenburg ook een aantal Oldtimers staan. Wellicht vinden we daar gezamenlijk een oplossing voor.

Kosten per equipe (2 personen) €600,-U ontvangt hiervoor:• 2 lunches• 2 barbecue diners• 1 pakketje benodigdheden voor de rally• 2 deurstickers met nummer• 1 actiefoto van uw equipe gemaakt door een professionele fotograaf• Inclusief een jurisprudentie webinarabonnement(minimaal 10 PO punten)

naar keuze per persoon

Wilt u zich alleen inschrijven, dat kan uiteraard, maar neem dan even contact op!WANNEER: 20 JUNI 2015

TIJD: 12:00 UUR - 21:00 UUR LOCATIE: KASTEEL WAARDENBURG TE WAARDENBURG

OLDTIMER RALLY

OLDTIMER RALLY

OLDTIMER RALLY

MCJ0415 31

Kasteel Waardenburg.

OldtimerRally

OldtimerRally

Programma

12.15 - 13.00 uur : lunch

13.00 - 13.30 uur : uitleg en instructie voor de rally

13.30 - 15.00 uur : 1e etappe van de rally

15.00 - 15.30 uur : pitstop

15.30 - 17.00 uur : 2e etappe van de rally

17.00 - 18.00 uur : aankomst bij Kasteel Waardenburg

18.00 - 20.00 uur : afsluitende borrel, prijsuitreiking en barbecue

20.00 uur : einde van de dag

Kosten: EURO 600,- per equipe van 2 personen, inclusief lunch, bbq diner, pakketje rallybenodigd- heden, deurstickers, actiefoto en een jurisprudentie webinarabonnement(minimaal 10 PO punten) naar keuze per persoon, excl. BTW

WANNEER: 20 JUNI 2015TIJD: 12:00 UUR - 21:00 UUR

LOCATIE: KASTEEL WAARDENBURG TE WAARDENBURG

32 MCJ0415

Jaap-Willem Roozemond

MCJ0415 33

Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2015 ECLI:NL:RBMNE:2015:1865

MCJ006

De handhavende overheid

Een struikelblok: de invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld

mr. Jaap-Willem Roozemond

Inleiding

Dat de overheid kan en moet handhaven is logisch. Ze verliest anders haar geloofwaardigheid. Zij is namelijk enerzijds de

wetgevende en anderzijds de uitvoerende macht. Zonder handhaving zou uitgevaardigde weten regelgeving tot een dode letter

verworden.1 Echter dienen de handhavingsinstrumenten met waarborgen omkleed te zijn, zodat de overheid haar geloofwaardig-

heid niet verliest.

Algemene opmerkingen over handhaving

Kortweg gezegd zijn er in ieder geval vijf manieren waarmee de overheid kan handhaven.2 Ten eerste door het opleggen van een be-

stuurlijke boete. Ten tweede door het bepalen van een last onder dwangsom. Ten derde kan het betreffende bestuursorgaan beslui-

ten tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Ten vierde kan de overheid tot terugvordering van een bestuursrechtelijke

schuld overgaan. Uiteraard heeft niet elke bestuursorgaan de wettelijke bevoegdheid tot het opleggen van deze sancties.3 Tot slot

kan de overheid handhaven door simpelweg in overleg te treden met de betreffende overtreder. Niet door alleen slechts een kennis-

geving van de overtreding te versturen waarin een overtreding van een wettelijk voorschrift wordt geconstateerd en onderbouwd.

Mijns inziens door simpelweg te polderen, zodat een minnelijke oplossing wordt gevonden binnen de wettelijke grenzen. Uiteraard

dienen alsdan de belangen van derden belanghebbenden gewaarborgd te blijven.4 Dit voorkomt bovendien dat partijen eerst de

bezwaarfase doorlopen en vervolgens alsnog op de gang bij de bestuursrechter tot een schikking komen.5 Indien (hoger) beroep

openstaat, zal daar alsdan afstand van gedaan kunnen worden door partijen ter finale beslechting.6 Deze mogelijkheid wordt helaas

niet of nauwelijks aangeboden door bestuursorganen. Uiteraard kunnen belanghebbenden en hun advocaten wel zelf het initiatief

hiertoe nemen.

1 Hieruit vloeit voort de beginselplicht tot handhaven. Hiervan kan slechts van worden afgezien indien er concreet zicht is op legalisatie of dat handhaving onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen doel (Raad van State 30 juni 2004 ECLI:NL:RVS:2004:AP4683)

2 Zie art. 5:2 Awb3 Voorbeelden: in de Waterschapswet is in art. 61 bestuursdwang neergelegd. In art. 125 Gemeentewet is de bestuursdwangbevoegdheid voor het college van B&W neergelegd. 4 A.F.M. Brennikmeijer, Mediation als middel voor effectieve en efficiënte conflictoplossing in het bestuursrecht, NTB 2004, p. 212-2205 Dit is eveneens in lijn met de nieuwe zaaksbehandeling, waarin de bestuursrechter er naar streeft om een geschil finaal te beslechten (al dan niet d.m.v. een bestuurlijke lus). Literatuur: A.T. Marseille, Comparitie en regie

in de bestuursrechtspraak, Groningen: RUG, faculteit rechtsgeleerdheid 2010, A.T. Marseille, “Comparitie en regie als panacee voor het bestuursrechtelijke beroep?”, in: Trema, nr. 3, jaargang 2010, p. 92-101, B.J. van Ettekoven en D.A. Verburg, Nieuwe zaaksbehandeling bij de bestuursrechter, http://prettigcontactmetdeoverheid.nl

6 Voor zover het e.e.a. niet in strijd is met de openbare orde zoals neergelegd in art. 3:40 BW

34 MCJ0415

De aard van de handhavinsinstrumenten

Het opleggen van een last onder dwangsom, het terugvorderen van een geldschuld of het toepassen van bestuursdwang zijn herstelsancties

in tegenstelling tot de bestuurlijke boete. Een boete is gewoonweg een belanghebbende een tik of zelfs een ferme tik op de vingers te geven.

De vraag blijft natuurlijk of een bestuurlijke boete wel het gewenste effect heeft. Dit is in ieder geval niet het geval geweest in het sociale zeker-

heidsrecht waar standaard 100% boetes werden opgelegd over het gehele terugvorderingsbedrag.7 De gesanctioneerde kwam dit handhaven

door de overheid financieel vaak niet meer te boven. Dit schaadde de geloofwaardigheid van de overheid, doordat elke vorm van evenredig-

heid ontbrak. Daarbij zij opgemerkt dat de bestuursorganen en gemeenten – voor zover na te gaan – slaafs de wetgever hebben gevolgd.

Uiteindelijk is dit voor de bestuursrechter beslecht. De geloofwaardigheid van de overheid was mijns inziens hiermee in het geding.

Als we dit toepassen op invorderingen van bestuursrechtelijke geldschulden, dan is de rode draad dat er sprake moet zijn van rechtszekerheid

en niet van een duaal systeem: de keuze voor het bestuursorgaan om of via de bestuursrechtelijke weg tot invordering over te gaan of via de

civielrechtelijke weg, zoals hierna uiteengezet.

Last onder dwangsom opgelegd en gevorderd

In deze annotatie zullen de perikelen met betrekking tot de invordering van dwangsombesluiten worden behandeld. De bepalingen

uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) met betrekking tot het invorderen van een bestuursrechtelijke geldschuld zijn

hierop van toepassing en daarom relevant voor overige bestuursrechtelijke invorderingen.

Feiten

Eiseres heeft in 2011 een perceel grond gekocht in Kockengen gelegen aan de voet van een dijk (Geerkade). Zij heeft op dit stukje

grond een vervallen kas gesloopt en een tuinhuisje daarvoor in de plaats neergezet. Hiervoor was door eiseres geen watervergun-

ning aangevraagd. Het betreffende waterschap (gedaagde) is vervolgens tot handhaving overgegaan door in november 2011 een

last onder dwangsom op te leggen aan eiseres. De last hield in dat het tuinhuisje in december 2011 verwijderd diende te zijn, op

straffe van een dwangsom van EUR 500,- per week tot een maximum van EUR 15.000,-. Tegen het dwangsombesluit is bezwaar

ingesteld en vervolgens beroep aangetekend bij de rechtbank (en om een voorlopige voorziening gevraagd, zodat de werking

van het dwangsombesluit geschorst zou worden totdat er finaal beslecht zou zijn).

Partijen hebben uiteindelijk tot en met de Raad van State geprocedeerd. De Raad van State heeft in januari 2014 het vonnis van de

rechtbank vernietigd en het waterschap in het gelijk gesteld.8 Na de uitspraak van de Raad van State heeft het Waterschap in febru-

ari 2015 een dwangbevel van mei 2014 - met daarin een aantal invorderingsbeschikkingen opgesomd – aan eiseres betekend. Par-

tijen hebben vervolgens geprocedeerd in kort geding over de rechtsvraag of het waterschap tot invordering kon overgaan van deze

dwangsommen. Hierna zal eerst het wettelijke kader worden uiteengezet.

7 http://www.brdh.nl/jurisprudentie8 Hierbij was de auteur van dit artikel niet de raadsman van eiseres

MCJ0415 35

Invordering van een bestuursrechtelijke geldschuld: in casu dwangsommen

Zoals uiteengezet bij de algemene opmerkingen, zal het betreffende bestuursorgaan eerst een last onder dwangsombesluit nemen

(5:37 Awb). In het dwangsombesluit zal de last zijn beschreven welke inhoudt dat er geheel of gedeeltelijk tot herstel moet worden

overgegaan.9 De bekendmaking vindt plaats aan de overtreder of de rechthebbende van de zaak waarop de last betrekking heeft.10

Er wordt een begunstigingstermijn gegeven waarbinnen de betreffende last kan worden nagekomen (art. 5:32a Awb). Wordt de last

niet tijdig uitgevoerd, dan zal er een dwangsom verschuldigd zijn per overtreding, tijdseenheid of ineens. Er dient een maximum

bedrag aan verschuldigde dwangsommen bepaald te zijn.11 De bedragen moeten bovendien in redelijke verhouding staan tot de

zwaarte van de geschonden norm.12 Het dwangsombesluit kan overigens alleen aan de overtreder worden opgelegd die de

mogelijkheid heeft om de overtreding ook daadwerkelijk te beëindigen (art. 5:32 Awb). Het bestuursorgaan mag niet twee keer

een hestelsanctie opleggen voor dezelfde overtreding (zie art. 5:6 Awb). Dit mag wel als er twee verschillende voorschriften zijn

overtreden (art. 5:8 Awb). Er zullen in de regel kosten voor het dwangsombesluit worden vastgesteld en opgelegd (art. 5:25 Awb).

De betalingstermijn is zes weken nadat de dwangsom van rechtswege is verbeurd.13 Dit is dus het geval vanaf het moment dat de

begunstigingstermijn is verstreken zonder dat de last is uitgevoerd door de overtreder.14 Het bestuursorgaan beslist vervolgens met

een invorderingsbeschikking om tot invordering van de betreffende dwangsom over te gaan (5:37 Awb lid 1).15 In een invorderings-

beschikking wordt opgenomen de grondslag en welk bedrag er betaald dient te worden en op welke rekening. De inhoud van de

invorderingsbeschikking wordt alleen getoetst aan de hand van het dwangsombesluit. Er dient door de rechter uitgegaan te worden

van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit. Vervolgens kan er – niet eerder dan de invorderingsbeschikking is gegeven –

aangemaand worden tot betaling.16 Dit is een voorwaarde om uiteindelijk tot dwanginvordering middels een dwangbevel over te

gaan. Dit kan dus pas nadat de overtreder door de aanmaning in verzuim verkeert.17 Ook kan een derde belanghebbende om invor-

dering verzoeken van het dwangsombesluit waarbinnen vier weken door het bestuursorgaan op beslist moet worden.18

Voor de overtreder is het overigens mogelijk om betalingsuitstel te verzoeken aan het bestuursorgaan.19

9 Indien een overtreder niet kan voldoen aan de verplichtingen die zijn opgelegd, kan deze het bestuursorgaan verzoeken om de last op te heffen, de looptijd op te schorten of de dwangsom te verminderen (zie art. 5:34 Awb). Ook kan er een verzoek ingediend worden om een last op te heffen door de overtreder indien deze een jaar van kracht is geweest en er geen dwangsom is verbeurd. Het genomen dwangsombesluit hangt alsdan niet meer als het zwaard van Damocles boven het hoofd van de overtreder

10 Zie art. 5:24 Awb11 Zie art. 5:32 b lid 1 Awb12 Veel gemeenten hebben hiervoor beleid ontwikkeld, welke in de regel is gepubliceerd. Dit is eveneens verankerd in art. 5:32 b lid 3 Awb 13 Zie art. 5:35 Awb. Op dat moment is de overtreder in verzuim (art. 4:97 Awb) en kan er wettelijke rente in rekening worden gebracht (zie art. 4:98 Awb)14 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 11515 Er bestaat geen hoorplicht conform op grond van art. 4:12 Awb16 Zie art. 5:37 lid 1 Awb17 Zie art 4:112 lid 1 Awb jo art. 4:117 lid 1 Awb. Bij wet kan worden afgeweken dat er eerst aangemaand moet worden voordat bij dwangbevel wordt ingevorderd 18 Zie art. 5:37 lid 2 en 3 Awb19 Zie art. 4:94 Awb. Het bestuursorgaan kan alsdan ook beslissen dat er geen wettelijke rente is verschuldigd op gond van art. 4:101 Awb

36 MCJ0415

Tegen een dwangsombesluit kan uiteraard bezwaar worden ingesteld omdat dit een beschikking in de zin van art. 1:3 Awb betreft.

Indien de invorderingsbeschikkingen worden betwist in het bezwaar tegen het dwangsombesluit – ik zou zeggen gemotiveerd

worden betwist –, dan ziet het bezwaar eveneens op deze invorderingsbeschikkingen. Alsdan hoeft er niet apart bezwaar gemaakt

te worden tegen deze invorderingsbeschikkingen.20 Nadat de invorderingsbeschikking is gegeven en er tot aanmaning is overge-

gaan, kan er middels een dwangbevel (welke betekend dient te worden) tot invordering worden overgegaan. Terzijde, er staat tegen

de aanmaning en het dwangbevel geen bezwaar open.21 Tegen een dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan kan overeenkom-

stig art. 438 en 438 a Rechtsvordering een executiegeschil (civielrechtelijk) gestart worden.22 Dit heeft uiteraard geen schorsende

werking, zodat er een kort-geding geëntameerd zal moeten worden.

Er geldt een verjaringstermijn voor het dwangsombesluit van één jaar gerekend vanaf het moment waarop de dwangsom is

verbeurd.23 Zoals aangegeven is dit dus het geval vanaf het moment dat de begunstigingstermijn is verstreken zonder dat de last is

uitgevoerd door de overtreder. Deze termijn gaat van rechtswege lopen. Er hoeft dus niet eerst een invorderingsbeschikking

gegeven te worden. Terzijde, dit is dus ook het moment waarop de betalingstermijn van zes weken een aanvang neemt. De verjaring

kan onder andere gestuit worden door een aanmaning en het dwangbevel. De invorderingsbeschikking stuit niet de verjaring. Als

de aanmaning is verstuurd voordat de invorderingsbeschikking is gegeven, stuit dit evenmin de verjaring.24

Beslissing

Gezien het feit dat er lang is geprocedeerd over de watervergunning, is eiseres – nadat aan haar het dwangbevel werd betekend –

een executie kort geding gestart op grond van art. 438 Rechtsvordering. De meest verstrekkende eis was dat de vordering van het

waterschap is verjaard.

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de laatst opgelegde dwangsom verjaarde per 13 juli 2012. Kortweg stelt de rech-

ter dat de vorderingen zijn verjaard omdat er voor die tijd geen tijdige aanmaning heeft plaatsgevonden en de invorderingschik-

kingen geen stuitende werking hebben. Verwezen wordt naar het arrest van het gerechtshof `s-Hertogenbosch van 12 november

2013.25

20 Zie artikel 5:39 Awb. Zie hierover Raad van State: ECLI:NL:RVS:2011:BR2318. Dit artikel is vergelijkbaar met de werking van art. 6:19 lid 1 Awb waarin van rechtswege beroep ontstaat tegen bijvoorbeeld een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van een bestreden besluit. Anders zou er processuele onzekerheid kunnen ontstaan als er apart nog bezwaar of beroep zou moeten worden ingesteld naderhand

21 Zie art. 8:4 sub m Awb22 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (Mastermonografieën staats- en bestuursrecht), p.212. Dit kan slechts sinds de invoering van de vierde Tranche van de AWB per 1 juli

2009 (voor geldschulden voor deze datum geldt het oude regime te weten de verzetprocedure) 23 Zie art. 5:35 Awb24 Zie het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:817)25 Zie het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5332)

MCJ0415 37

Het interessante aan dit vonnis is in ieder geval dat de voorzieningenrechter stelt dat het waterschap had kunnen kiezen tussen

enerzijds invordering langs de civielrechtelijke weg of via de bestuursrechtelijke weg. De voorzieningenrechter verwijst naar art.

4:124 Awb waarin het volgende is bepaald:

Het bestuursorgaan beschikt ten aanzien van de invordering ook over de bevoegdheden die een schuldeiser op grond van het

privaatrecht heeft.

De Hoge Raad heeft reeds bekrachtigd dat het voornoemde ‘kiezen’ tot de mogelijkheid behoort.26 Ook heeft de Hoge Raad

bekrachtigd dat een invorderingsbeschikking geen stuitende werking heeft als de bestuursrechtelijke weg is gekozen.27 De Hoge

Raad stelt dat het systeem van de wet gevolgd dient te worden met het oog op rechtszekerheid en dat daarmee invorderingsbe-

schikkingen geen stuitende werking hebben. De vraag is dan ook of een invorderingsbeschikking of een vergelijkbare stuitingbrief

– waarin nakoming ondubbelzinnig wordt voorbehouden – wel stuitende werking heeft als er voor de civiele weg wordt gekozen.

Deze vraag heeft de voorzieningenrechter en de Hoge Raad vooralsnog onbeantwoord gelaten.

Conclusie

In het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2015 komt duidelijk naar voren dat het systeem van de wet gevolgd dient te worden met

het oog op rechtszekerheid. Zoals geschreven, staat inmiddels vast dat een ‘civielrechtelijke aanmaning’ of een invorderingsbeschikking

niet de verjaring stuit indien voor de bestuursrechtelijke weg is gekozen (de Hoge Raad en de Raad van State zitten op dezelfde lijn

dienaangaande). De vraag is of dit anders zal zijn indien het bestuursorgaan wel voor de civielrechtelijke weg heeft gekozen. Dit is nog

niet uitgemaakt door de Raad van State of de Hoge Raad. Indien dit mogelijk zou zijn, lijkt het erop dat het bestuursorgaan zou kunnen

switchen, wat mijns inziens rechtsonzekerheid met zich meebrengt. Op het laatste moment kan het bestuursorgaan er dan voor kiezen

om niet middels een dwangbevel in te vorderen – en daarmee de limitatief opgesomde stuitinghandelingen in de Awb kan pareren

– afhankelijk van hoe het dossier is opgebouwd. Nogmaals, dit zal rechtsonzekerheid voortbrengen en daarmee afbreuk doen aan de

geloofwaardigheid van de overheid. De limitatief opgesomde sluitingshandelingen in de Awb zullen dan ook dienen te gelden als de

civielrechtelijke weg wordt ingeslagen door het bestuursorgaan. Te meer omdat in een civiele procedure ervan wordt uitgegaan dat

partijen gelijkwaardig zijn aan elkaar en de rechter lijdelijk dient te zijn.28 Deze gelijkwaardigheid tussen het bestuursorgaan en de

belanghebbende is mijns inziens niet aanwezig.29 De waarborgen die zijn neergelegd in de Awb met betrekking tot een invorderings-

procedure dienen eveneens te gelden op het moment dat de civiele weg wordt ingeslagen. De stelling is dan ook dat de limitatief

opgesomde stuitinghandelingen eveneens gelden indien gekozen worden om civielrechtelijk te gaan invorderen.

26 Zie het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:233) 27 Zie het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:817)28 Zie art. 24 Rechtsvordering29 Het primaire besluit staat centraal in een bestuursrechtelijke procedure (in hoger beroep natuurlijk het vonnis van de betreffende rechtbank). De rechter is diegene die het handelen van het bestuursorgaan

toetst aan vingerende weten regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechter dient daarin niet lijdelijk te zijn ter bescherming van de belangen van de belanghebbende.

38 MCJ0415

MCJ0415 39

Sprekersmr. G.J. Visser senior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Hollandmr. dr. M.R. Ruygvoorn advocaat Van Benthem & Keulen N.V.mr. C. Jeloschek advocaat bij Kennedy Van der Laanmr. drs. J.H.M. Spanjaard advocaat La Gro Advocatenmr. K.J.O. Jansen advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. prof. mr. J.H.M. van Erp hoogleraar Vermogensrecht en Europees Privaatrecht Maastricht Universitymr. W.L. Valk vice-president Hof Arnhem-Leeuwarden, redacteur Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek

en Vermogensrecht, bestuurslid Vereniging Burgerlijk Rechtmr. dr. H. Wammes raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden, universitair hoofddocent Burgerlijk Recht

Radboud Universiteit Nijmegenmr. G.J. Rijken senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwardenmr. A.V.T. de Bie raadsheer Hof Amsterdammr. R.J.Q. Klomp raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdamprof. mr. J.B. Spath hoogleraar Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegenmr. J.J. Dammingh universitair hoofddocent Burgerlijk Recht Radboud Universiteit Nijmegenmr. F.J.P. Lock senior raadsheer Hof Arnhem-LeeuwardenH.L. Swaffield barrister and owner Helen Swaffield Associates Ltd.

LEERGANG CONTRACTRECHT SESSIE III

START NOVEMBER 2015

40 MCJ0415

Fraukje Panis

MCJ0415 41

Hoge Raad Amsterdam, ECLI:NL:HR:2015:1191

MCJ007

Bescherming werknemer staat voorop bij afwijkende opzegtermijn

mr. Fraukje Panis

Op 1 mei jl. wees de Hoge Raad een arrest over afwijkende opzegtermijnen in de arbeidsovereenkomst. Op basis van de wet

zal bij een afwijkende opzegtermijn voor de werknemer, voor de werkgever minimaal de dubbele opzegtermijn dienen te

gelden Indien echter in de arbeidsovereenkomst alleen de (afwijkende) opzegtermijn voor de werknemer is bepaald, komt

de werknemer een beroep toe op de vernietigbaarheid van de verlenging van zijn opzegtermijn. Hij kan met andere woorden

afdwingen dat voor hem toch de kortere wettelijke opzegtermijn geldt. Er geldt volgens de Hoge Raad een schriftelijkheids-

vereiste voor de werkgever om ook de opzegtermijn die voor de werkgever geldt vast te leggen. Doet de werkgever dat niet

dan zal de werkgever de werknemer niet aan de langere opzegtermijn kunnen houden.

Feiten

In 2011 trad de werknemer in dienst bij de werkgever. Op basis van deze arbeidsovereenkomst gold voor hem een opzeg-

termijn van twee maanden, terwijl niets was vastgelegd over de opzegtermijn van de werkgever. Artikel 7:672 lid 6 BW schrijft

voor dat de opzegtermijn van de werknemer kan worden verlengd, indien de voor de werkgever geldende opzegtermijn

(tenminste) het dubbele bedraagt. Eind 2012 accepteerde de werknemer een aanbod van een andere werkgever en zegde zijn

dienstverband op met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand in de plaats van de langere opzegtermijn

die in het contract stond. De werkgever ging hier niet mee akkoord en eiste schadevergoeding op artikel 7:677 lid 2 BW.

Op basis van dit artikel is een partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen overeengekomen schadeplichtig .

Op basis van 7:677 lid 4 BW jo. 7:680 BW vorderde de werkgever een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het in geld

vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd.

42 MCJ0415

Beslissing

In eerste aanleg werd de vordering van de werkgever toegewezen. Volgens de kantonrechter strekt artikel 7:672 lid 6 BW ter

bescherming van de werknemer, maar zijn de daaraan te verbinden gevolgen afhankelijk van de situatie. De kantonrechter

stelde dat het voor de werknemer duidelijk was dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden gold. Het opzegbeding

bood voldoende bescherming en voldeed aan het vereiste van rechtszekerheid. Het beroep van de werknemer op een

uitspraak van de Centrale Raad van Beroep wees de kantonrechter van de hand. In die uitspraak was bepaald dat, vanuit het

oogpunt van rechtszekerheid, schriftelijke vastlegging van de opzegtermijn van de werkgever vereist is wanneer wordt

afgeweken van de wettelijke opzegtermijn voor de werknemer.1 Nu dit verweer werd gepasseerd, kwam de werknemer geen

beroep op vernietiging toe.

De werknemer voerde in hoger beroep aan dat de bedoeling van de wetgever bij artikel 7:672 lid 6 BW was dat partijen bij

een verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer tevens schriftelijk afspraken maken over de voor de werkgever

geldende opzegtermijn. Nu artikel 7:672 lid 6 BW verder beoogt de werknemer te beschermen, mag (enkel) een werknemer

overgaan tot vernietiging ex artikel 3:40 lid 2 BW in het geval een opzegbeding wordt overeengekomen dat niet in lijn is met

dit artikel.2 Ten slotte stelde de werknemer dat conversie ex 3:42 BW niet kon nu niet duidelijk was welke (geldige) opzeg-

termijn –een verlengde opzegtermijn voor de werkgever of een verkorte termijn voor de werknemer- partijen gehanteerd

zouden hebben indien zij zouden hebben geweten dat de overeengekomen opzegtermijnen ongeldig zijn. Het Hof

onderschreef het standpunt dat in geval van afwijking van de opzegtermijn van de werknemer de opzegtermijn van de

werkgever eveneens schriftelijk moet worden vastgelegd. Bij gebreke hiervan, komt een werknemer een beroep toe op de

vernietigbaarheid en geldt de wettelijke opzegtermijn.

MCJ0415 43

De werkgever ging in cassatie. Volgens de werkgever had het Hof miskend dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:672

lid 6 BW slechts ziet op de verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer en dat indien deze verlenging overeenkomstig

die bepaling is overeengekomen, vaststaat dat de opzegtermijn voor de werkgever (tenminste) het dubbele is van die voor

de werknemer. Verder had het Hof suo sponte tot conversie ex 3:42 BW moeten overgaan. De Hoge Raad bekrachtigde

echter het vonnis van het Hof met verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij artikel 7:672 lid 6 BW. Daarin is te lezen dat

“afwijking mogelijk is. Bij schriftelijke overeenkomst of cao kunnen langere opzegtermijnen worden overeengekomen die

voor de werknemer niet langer dan zes maanden zijn en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de

werknemer.”3 In de toelichting bij is opgemerkt dat “van deze termijn schriftelijk kan worden afgeweken. Om afspraken af te

remmen die een werknemer tot te lange opzegtermijnen zouden verplichten is bepaald dat bij verlenging de termijn van de

werkgever tenminste twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer.”4 Kortom, het schriftelijkheidsvereiste ziet ook

op de verlenging van de opzegtermijn van de werkgever.

Conclusie

De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat indien in een arbeidsovereenkomst enkel voor de werknemer een afwijkende

opzegtermijn is bepaald, de werknemer zich op vernietiging kan beroepen en niet schadeplichtig is. Deze uitkomst is niet

onbegrijpelijk ook omdat het aan de werkgever is om duidelijkheid te scheppen en het niet veel vergt om ook de voor hem

geldende opzegtermijn deugdelijk vast te leggen.

(Endnotes)1 Centrale Raad van Beroep, 18-7-2012, LJN:BX25262 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 5-6-2012, LJN:BW77953 Kamerstukken II 1989-1990, 21 479, nr. 3, p. 94 Kamerstukken II 1996–1997, 25 263, nr. 3, p. 30-31

44 MCJ0415

Clare College, we’ve been there...

MCJ0415 45

Early History

Clare College is the second oldest of Cambridge’s thirty-one colleges (its foundation having been anticipated, among surviving institutions, only by Peterhouse). It was founded in 1326, and generously endowed a few years later by Lady Elizabeth de Clare (Lady de Burgh), a granddaughter of King Edward I (1272-1307). In 1336 King Edward III (1327-77) granted licence ‘to his cousin Elizabeth de Burgo’ to establish a collegium (the word originally meant ‘a corporation of scholars’, not, as in modern English ‘college’, the buildings in which the scholars were housed); although it was in the first instance referred to unspecifically as ‘the House of the University of Cambridge’, it became known as Clare Hall as early as 1339 (the present simplified title, ‘Clare’, dates from 1856). The original endowment consisted of estates at Great Gransden and Duxford, and provided for the maintenance of a maximum of fifteen ‘Scholars’ (subsequently to be called ‘Fellows’), of whom no more than six were bound strictly by priestly orders.

Source: http://www.clare.cam.ac.uk/college-history/

Studiereis Cambridge Contracteren en Procederen.26 t/m 30 september 2015Sprekers: mr. G.J. Visser, mr. R.J.Q. Klomp, prof. mr. R.J. Verschoof en prof. mr. W.D.H. Asser.

46 MCJ0415

this ismagna charta

MC magazine jur. verb. en bpr

Documents

Transcript of MC magazine jur. verb. en bpr