lib.ugent.be · ii DANKWOORD Allereerst zou ik graag Prof. dr. Hans De Wulf willen bedanken voor...

RELATED PARTY TRANSACTIONS

EEN VERGELIJKENDE ANALYSE TUSSEN DE VS EN EUROPA

Aantal woorden: 47441

Ellen Soenen

Studentennummer: 01404764

Promotor: Prof. dr. Hans De Wulf

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de rechten

Academiejaar: 2018 – 2019

ii

DANKWOORD

Allereerst zou ik graag Prof. dr. Hans De Wulf willen bedanken voor het aanreiken van dit

erg interessante onderwerp dat me niet alleen de kans bood me verder te ontplooien in het

vennootschapsrecht, maar me ook kennis deed maken met andere jurisdicties en

rechtstelsels. Bovendien gaf hij me tijdens de evaluatiegesprekken steeds verhelderende

opmerkingen en inzichten die de kwaliteit van deze masterproef ongetwijfeld enorm

hebben bevorderd.

Ook mijn ouders en mijn vriend Koen verdienen een woord van dank. Niet alleen voor het

nalezen van dit omvangrijke werk, maar ook voor hun geweldige steun, oppeppende

woorden en geloof in mij de voorbije vijf jaren.

iii

LIJST MET VEEL GEBRUIKTE AFKORTINGEN

Aandeelhoudersrichtlijn Richtlijn nr. 2017/828

ALI American Law Institute

AMF Authorité des Marchés Financiers

ASC Accounting Standard Codification

Audit-Richtlijn Richtlijn nr. 2014/56/EU

Audit-Verordening Verordening nr. 537/2014

BJR Business Judgment Rule

DGCL Delaware General Corporation Law

FCA Financial Conduct Authority

GAAP Generally Accepted Accounting Principles

IAS International Accounting Standards

ISA International Standard on Auditing

IFRS International Financial Reporting Standards

NYSE New York Stock Exchange

NYSE LR New York Stock Exchange Listing Rules

PCAOB Public Company Accounting Oversight Board

RNS Regulatory News Service

RPT Related-Party Transaction

SEC Securities and Exchange Commission

UKCA UK Companies Act 2006

UK LR UK Listing Rules

US GAAP US Generally Accepted Accounting Principles

Vierde Richtlijn Richtlijn nr. 78/660/EEG

iv

WVV Wetboek Vennootschappen en Verenigingen

Zevende Richtlijn Richtlijn nr. 83/349/EEG

v

INHOUDSTAFEL

Dankwoord ......................................................................................................................... ii

Lijst met veel gebruikte afkortingen .................................................................................. iii

Inhoudstafel ....................................................................................................................... v

§ 1. Inleiding ................................................................................................................... 1

§ 2. Wat zijn Related-Party Transactions? ...................................................................... 5

2.1. Definities ............................................................................................................... 5

2.1.1. Algemeen ....................................................................................................... 5

2.1.2. Europees kader .............................................................................................. 5

2.1.3. België ............................................................................................................. 7

2.1.4. Frankrijk ......................................................................................................... 8

2.1.5. Verenigd Koninkrijk ...................................................................................... 11

2.1.6. Verenigde Staten ......................................................................................... 14

2.2. Bepaling van het toepassingsgebied .................................................................. 15

§ 3. Strategieën om Related-Party Transactions te reguleren ...................................... 17

3.1. De openbaarmaking in de jaarrekening .............................................................. 17

3.1.1. Algemeen ..................................................................................................... 17

3.1.2. Europees kader ............................................................................................ 18

3.1.3. België ........................................................................................................... 23

3.1.4. Frankrijk ....................................................................................................... 24



3.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke bestuurders ................................... 30

vi

3.2.1. Algemeen ..................................................................................................... 30

3.2.2. Europees kader ............................................................................................ 36

3.2.3. België ........................................................................................................... 37

3.2.4. Frankrijk ....................................................................................................... 41



3.3. De goedkeuring door de aandeelhouders ........................................................... 56

3.3.1. Algemeen ..................................................................................................... 56

3.3.2. België ........................................................................................................... 59

3.3.3. Frankrijk ....................................................................................................... 60



3.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere financiële experten .............. 67

3.4.1. Algemeen ..................................................................................................... 67

3.4.2. Europees kader ............................................................................................ 67

3.4.3. België ........................................................................................................... 72

3.4.4. Frankrijk ....................................................................................................... 75



3.5. Een verbod op Related Party Transactions ........................................................ 84

3.5.1. Algemeen ..................................................................................................... 84

3.5.2. Frankrijk ....................................................................................................... 85


3.6. De toepassing van controlestandaarden ............................................................ 88

3.6.1. Algemeen ..................................................................................................... 88

vii

3.6.2. België ........................................................................................................... 90

3.6.3. Frankrijk ....................................................................................................... 94


3.6.5. Verenigde Staten ....................................................................................... 102

§ 4. De Aandeelhoudersrichtlijn .................................................................................. 109

4.1. Historiek ............................................................................................................ 109

4.2. Inhoud ............................................................................................................... 112

4.3. Moet België de Aandeelhoudersrichtlijn nog omzetten? ................................... 115

4.3.1. Definiëring van materiële transacties ......................................................... 115

4.3.2. Openbaarmaking van materiële RPT ......................................................... 117

4.3.3. Billijkheidsverslag (optioneel) ..................................................................... 118

4.3.4. Goedkeuring door bestuur of algemene vergadering volgens procedure die

misbruik door de verbonden partij voorkomt ........................................................... 119

4.3.5. Goedkeuring door de aandeelhouders (optioneel) ..................................... 120

4.3.6. Uitsluitingen................................................................................................ 121

§ 5. De ‘beste’ strategie om Related-Party Transactions te reguleren ....................... 122

5.1. De openbaarmaking in de jaarrekening ............................................................ 122

5.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke bestuurders ................................. 125

5.3. De goedkeuring door de aandeelhouders ......................................................... 128

5.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere financiële experten ............ 130

5.5. Een verbod op ‘Related Party Transactions’ ..................................................... 133

5.6. De toepassing van controlestandaarden .......................................................... 134

§ 6. Besluit .................................................................................................................. 138

§ 7. Bibliografie ........................................................................................................... 140

1

§ 1. INLEIDING

1. Het reguleren van transacties die een vennootschap met haar verbonden partijen

sluit is een complex gegeven. Enerzijds omdat het reguleren ervan cruciaal is. Het biedt

de bestuurders, meerderheidsaandeelhouders of managers namelijk de kans om, via het

sluiten van een transactie met de vennootschap, onterecht waarde uit de vennootschap te

halen door het stipuleren van voor hen erg voordelige voorwaarden. Dit gebeurt ten koste

van de vennootschap en haar (minderheids)aandeelhouders, aangezien de uitkomst voor

hen veel voordeliger zou kunnen geweest zijn indien deze transactie zou zijn gesloten met

een onafhankelijke partij aan normale marktvoorwaarden.1 Dit is een problematische

situatie die de wetgever moet trachten te voorkomen.

2. Het bovenstaande verschijnsel van value expropriation ten koste van de

vennootschap wordt in de literatuur met het begrip tunneling aangeduid. 2 Dit fenomeen is

ook een uiting van de agency conflicts die zich binnen een vennootschap afspelen.3 De

verbonden partij, zijnde het bestuur, de meerderheidsaandeelhouder of een manager, kan

immers als agent worden geïdentificeerd die van zijn macht binnen de vennootschap

misbruik maakt en zo de principaal, de (minderheids)aandeelhouders uitbuit. Kortom, alle

strategieën die in deze masterproef zullen worden besproken hebben als uiteindelijke doel

1 L. ENRIQUES, “The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative Analysis”, ICCLJ 2000, afl.

3, 299-300. 2 “Related-party transactions fall under the broader category of “tunneling”, which covers all forms of

misappropriation of value (assets, cash flows, or the company’s equity itself) by corporate insiders.” (L.

ENRIQUES, G. HERTIG, H. KANDA en M. PARGENDLER, “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en

L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York,

Oxford University Press, 2017, 146.) 3 Dit zijn de conflicten die binnen een vennootschap heersen tussen de bestuurders en aandeelhouders of

tussen de meerderheids- en minderheidsaandeelhouders (afhankelijk van de aandeelhouderstructuur).

Telkens gaat het om een principaal (de (minderheids)aandeelhouders) die rekent op de handelingen die de

agent (het bestuur of de meerderheidsaandeelhouder) moet stellen in het belang van die principaal, maar

waarbij het risico bestaat dat de agent zich opportunistisch zal gedragen doordat deze over veel meer

informatie beschikt en de principaal hierdoor moeilijk toezicht kan uitoefenen (zie: J. ARMOUR, H.

HANSMANN en R. KRAAKMAN, “Agency Problems and Legal Strategies” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES

(eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford

University Press, 2017, 29.) Zie infra nr. 88 en 89 voor welk agency conflict het meeste voorkomt bij welke

aandeelhouderstructuur.

2

deze agency conflicts op te lossen en ervoor te zorgen dat de agenten niet hun eigen

belangen maar die van de principaal zullen verdedigen.

3. Anderzijds is een compleet verbod op transacties met verbonden partijen (hierna:

“RPT”) ook uitgesloten. Sommige zijn namelijk noodzakelijk opdat een onderneming kan

functioneren.4 Te denken valt aan het contract gesloten tussen de onderneming en een

van haar topmanagers, waarbij o.a. het loon wordt vastgelegd. Dit is in se een RPT, maar

de wetgever kan deze uiteraard niet verbieden. Een ander voorbeeld is de situatie waarin

de controlerende aandeelhouder van NV X ook de zaakvoerder is van BV Y die bepaalde

goederen produceert die voor NV X noodzakelijk zijn om haar activiteiten te kunnen

uitoefenen. Het zou enorm nadelig zijn voor NV X als NV X geen transactie mag sluiten

met BV Y, simpelweg omdat zij door de aanwezigheid van een gemeenschappelijke

aandeelhouder verbonden vennootschappen zijn.

4. In deze masterproef zal er op zoek gegaan worden naar de beste manier om RPTs

te reguleren. De maatstaf ‘beste’ verwijst hierbij naar de strategie die de noodzakelijke en

waardevolle RPTs voor de vennootschap toelaat, maar die de RPTs verbiedt waarbij een

bestuurder, manager of meerderheidsaandeelhouder onterecht waarde uit de

vennootschap haalt. Het betreft dus een reguleringsstrategie die deze fijne balans moet

bewaren.5 Naast het theoretisch bespreken van de mogelijke strategieën heeft deze

masterproef ook een praktisch aspect. Per strategie zal er namelijk onderzocht worden of

en hoe deze worden geïmplementeerd in België, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en de

Verenigde Staten.

5. In deze masterproef bespreek ik allereerst wat RPTs precies zijn en baken ik het

toepassingsgebied van deze masterproef af (§ 2).

4 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of

Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 146-

147. 5 L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An

Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 411/2018, 9.

3

6. Nadien komen alle mogelijke reguleringsstrategieën6 voor RPTs aan bod en

bespreek ik of en hoe de gekozen jurisdicties deze implementeren (§ 3). Dit betreft

allereerst de openbaarmakingsverplichting, waarbij RPTs op een bepaalde manier in de

jaarrekening van vennootschappen moeten worden bekendgemaakt (3.1). Ten tweede

kunnen vennootschap een rol toebedelen aan het bestuur, die als ware insiders van de

vennootschap in een geschikte positie zitten om RPTs goed te keuren. Een bijzondere

toepassing van deze strategie is het inschakelen van onafhankelijke bestuurders om zo

belangenconflicten binnen het bestuur absoluut te vermijden (3.2). Vervolgens kunnen

vennootschappen ook de bevoegdheid geven aan hun aandeelhouders om de RPTs goed

te keuren (3.3). Een andere strategie is het inschakelen van onafhankelijke financiële

experten (zoals auditoren en leden van het auditcomité) die, afhankelijk van de

bevoegdheid die de jurisdictie hen geeft, kunnen controleren of de vennootschappen hun

RPTs op een correcte wijze hebben openbaar gemaakt, de aandeelhouders kunnen

adviseren wat betreft de billijkheid van de RPTs, enz. (3.4). Ook het verbieden van

bepaalde soorten RPTs is een optie (3.5). Ten slotte bespreek ik de strategie die focust op

de rol van de rechter, die ex post controleert of de RPT in kwestie billijk en dus niet

schadelijk is voor de vennootschap in kwestie (3.6).

7. Vervolgens besteed ik voldoende aandacht aan de Europese richtlijn nr. 2017/828

(hierna: “Aandeelhoudersrichtlijn”) die de lidstaten nieuwe verplichtingen oplegt in het

kader van het reguleren van RPTs.7 Ik vergelijk allereerst het initiële voorstel van de

Europese Commissie met de huidige versie van de richtlijn. Vervolgens bespreek ik de

verschillende verplichtingen voor de lidstaten, die de richtlijn oplegt, inzake de regulering

van RPTs en ga ik na in welke mate de Belgische wetgever deze richtlijn nog moet

omzetten om aan deze nieuwe bepalingen te voldoen (§ 4).

6 Voor deze lijst van verschillende reguleringsstrategieën haalde ik inspiratie uit de volgende bron: L.

ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of the

European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N° 267/2014,

37p. 7 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn

2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft, Pb.L. 20 mei

2017, afl. 132, 1-25.

4

8. In het vijfde hoofdstuk voeg ik alle bevindingen uit de vorige twee hoofdstukken

samen en bespreek ik per reguleringsstrategie de voor-en nadelen ervan en haal ik de

meest interessante implementaties uit de verschillende jurisdicties aan (§ 5). Op die manier

probeer ik de ‘beste’ manier te vinden om RPTs te reguleren.

9. Ten slotte geef ik een conclusie van de verschillende bevindingen die ik heb

opgedaan in deze masterproef (§ 6).

5

§ 2. WAT ZIJN RELATED-PARTY TRANSACTIONS?

2.1. Definities

2.1.1. Algemeen

10. Er kunnen tal van definities en omschrijvingen gegeven worden voor RPTs. In het

algemeen kan men stellen dat RPTs transacties zijn tussen:

“A corporation and a “related party”, a term of art that usually comprises counterparties

who, thanks to their influence over corporate decision-makers, may secure better terms

for themselves than they would obtain following arm’s-length bargaining.”8

11. Deze discussie haalt ook al onmiddellijk het heikele punt aan van RPTs, met name

de onterechte value expropriation door de verbonden partij ten koste van de vennootschap

in kwestie.

12. Omdat er geen algemene, overkoepelende definitie van RPTs bestaat, is het

aangewezen per jurisdictie kort in te gaan op hoe RPTs in hun wetgeving (die ook de

verschillende reguleringsstrategieën bevat die verder in deze masterproef zullen worden

besproken) worden gedefinieerd.

2.1.2. Europees kader

13. Op het Europees niveau wordt er in de Aandeelhoudersrichtlijn9 voor een definitie

van RPTs verwezen naar de International Financial Reporting Standards (hierna: “IFRS”).

Dit zijn de financiële verslaggevingsregels die de Europese vennootschappen moeten

respecteren bij het opstellen van hun jaarrekening. De IFRS bevatten verschillende

International Accounting Standards (hierna: “IAS”). IAS 24 is de regel die de

8 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of

the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°

267/2014, 2. 9 Artikel 1, § 2, h) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot wijziging

van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft,

Pb.L. 20 mei 2017, afl. 132, 12.

6

openbaarmakingsverplichting van RPTs in de jaarrekening van vennootschappen bevat en

omschrijft RPTs als volgt.10

14. Artikel 9, derde lid IAS 24 bepaalt dat een RPT een transfer is van goederen,

diensten of plichten tussen verbonden partijen, ongeacht of dit tegen een bepaalde prijs is

gebeurd.

15. Voor de definitie van ‘verbonden partij’ wordt een onderscheid gemaakt naargelang

dit een natuurlijke persoon of rechtspersoon betreft.

16. Elke natuurlijke persoon die ofwel de controle11 of significante invloed12 heeft over

de onderneming, ofwel die het mandaat bekleedt van een manager in een sleutelpositie13

in de desbetreffende onderneming of haar moedervennootschap moet, krachtens artikel 9,

tweede lid, a) IAS 24, beschouwd worden als een verbonden partij. Daarnaast kunnen ook

alle nauwe verwanten (zoals echtgenoten en kinderen) van deze persoon gekwalificeerd

worden als verbonden partijen.

17. Vervolgens wordt een opsomming gegeven van alle rechtspersonen die, volgens

artikel 9, tweede lid, b) IAS 24, beschouwd worden als een verbonden partij van de

desbetreffende onderneming. Dit zijn o.a. alle entiteiten die tot dezelfde groep als de

onderneming behoren (te denken valt aan haar dochter-, zuster- en

moedervennootschappen), alle entiteiten die samen met de desbetreffende onderneming

10 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 24, november

2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf. 11 Artikel 9, negende lid verwijst voor een omschrijving van het begrip ‘controle’ naar IFRS 10: “An investor

controls an investee when it is exposed, or has rights, to variable returns from its involvement with the

investee and has the ability to affect those returns through its power over the investee.” (artikel 6

INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Financial Reporting Standard 10,

december 2015, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IFRS10.pdf.) 12 Artikel 9, negende lid verwijst voor een omschrijving van het begrip ‘significante invloed’ naar IAS 28:

“Significant influence is the power to participate in the financial and operating policy decisions of the investee

but is not control or joint control of those policies.” Dit wordt vermoed wanneer een persoon over 20 % van

de stemrechten van de vennootschap beschikt. (artikel 3, negende lid en artikel 5 INTERNATIONAL

ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 28, oktober 2017,

http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS28.pdf.) 13 Dit begrip wordt verder in artikel 9, zesde lid IAS 24 erg ruim geïnterpreteerd: “Key management personnel

are those persons having authority and responsibility for planning, directing, and controlling the activities of

the entity, directly or indirectly, including any directors (whether executive or otherwise) of the entity.”

http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf

http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IFRS10.pdf


7

joint ventures zijn van eenzelfde derde partij en alle entiteiten waarover de natuurlijke

personen zoals bedoeld in het vorige randnummer controle uitoefenen.

18. Ten slotte reikt artikel 11 IAS 24 enkele situaties aan waarin er geen sprake is van

verbondenheid. Zo zijn twee vennootschappen niet met elkaar verbonden simpelweg

omdat ze een gemeenschappelijke bestuurder of manager op een sleutelpositie hebben.

Ook zijn twee vennootschappen die samen controle hebben over een joint venture enkel

omwille van die reden niet met elkaar verbonden.

2.1.3. België

19. Voor een definitie van ‘verbonden vennootschappen’ kan verwezen worden naar

artikel 1:20, 1° Wetboek Vennootschappen en Verenigingen14 (hierna: “WVV”) dat stelt dat

verbonden vennootschappen ofwel een controlebevoegdheid over elkaar uitoefenen, ofwel

samen een consortium vormen. Deze maatstaven worden op basis van artikel 1:20, 2°

WVV ook gebruikt om te bepalen of een natuurlijke persoon met een vennootschap is

verbonden.

20. Artikel 1:14, § 1 WVV geeft een definitie van het begrip ‘controle’:

“Onder "controle" over een vennootschap moet worden verstaan, de bevoegdheid in

rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de

meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid.”15

21. Vervolgens worden enkele situaties opgesomd waarin een vorm van controle

onweerlegbaar wordt vermoed (d.i. ‘controle in rechte’), zoals het beschikken over een

meerderheid van de stemrechten, het recht hebben om de meerderheid van de

bestuurders of zaakvoerders te benoemen of te ontslaan, enz. (artikel 1:14, § 2 WVV).

Controle kan ook in feite zijn wanneer deze voortvloeit uit andere factoren. Zo wordt

weerlegbaar vermoed dat een aandeelhouder over de controle in feite beschikt als deze

14 Wet 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende

diverse bepalingen, BS 4 april 2019, 33.239-33.530. 15 Artikel 1:14, § 1 WVV.

8

op de laatste twee algemene vergaderingen van de vennootschap de helft van de

stemrechten heeft uitgeoefend.

22. Ook zijn vennootschappen die samen een consortium vormen ‘verbonden

vennootschappen’ in de zin van het Belgische recht. Artikel 1:19, § 1 WVV definieert het

begrip als volgt:

“Onder "consortium" wordt verstaan, de situatie waarbij een vennootschap enerzijds,

en één of meer andere vennootschappen naar Belgisch of naar buitenlands recht

anderzijds, die geen dochtervennootschappen zijn van elkaar, noch

dochtervennootschappen zijn van één en dezelfde vennootschap, onder centrale

leiding staan.”16

23. Vervolgens worden in artikel 1:19, § 2 WVV twee situaties opgesomd waarin

onweerlegbaar een consortium wordt vermoed: wanneer de centrale leiding van de

vennootschappen voortvloeit uit overeenkomsten of statuten gesloten door deze

vennootschappen of wanneer de bestuursorganen van de vennootschappen voor het

merendeel bestaan uit dezelfde personen. Wanneer de meerderheid van de stemrechten

van vennootschappen gehouden worden door dezelfde personen, vormt dit krachtens

artikel 1:19, § 3 een weerlegbaar vermoeden dat deze vennootschappen onder centrale

leiding staan en dus een consortium vormen.

24. Samenvattend kan men dus stellen dat vennootschappen verbonden zijn naar

Belgisch recht wanneer de ene controle uitoefent op de andere (door bijvoorbeeld een

meerderheid van de stemrechten te hebben in de algemene vergadering) of wanneer ze

onder centrale leiding staan.

2.1.4. Frankrijk

25. De Franse wetgever hanteert twee verschillende definities van RPTs. Enerzijds zijn

er de transacties die beantwoorden aan de definitie van IAS 24 en dus op een bepaalde

manier moeten worden openbaar gemaakt in de jaarrekening. Anderzijds zijn er de RPTs

16 Artikel 1:19, § 1 WVV.

9

die binnen het toepassingsgebied van artikel L225-38 van de code de commerce vallen en

bijgevolg onderworpen zijn aan een speciale goedkeuringsprocedure (zie infra nr. 113).17

26. Deze laatste categorie van RPTs, ook wel de ‘conventions réglementées’ genoemd,

zijn transacties tussen de entiteit en een van de volgende verbonden partijen18:

- CEO van de entiteit

- Gedelegeerden van de CEO van de entiteit19

- Bestuurders van de entiteit

- Aandeelhouders die over meer dan 10 % van de stemrechten van de entiteit

beschikken of, indien de aandeelhouder een rechtspersoon is, de vennootschap die

deze aandeelhouder controleert in de zin van artikel L233-2 code de commerce20

- Vennootschappen wiens “propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant,

administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant

de cette entreprise” ook de CEO, gedelegeerde van de CEO of bestuurder is van

de entiteit21

17 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,

https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 63. 18 Artikel L225-38 code de commerce, 21 april 2019,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. 19 Krachtens artikel L225-53 code de commerce kan de raad van bestuur gedelegeerden van de CEO

benoemen. Hun taak bestaat voornamelijk in het assisteren van de CEO. (zie: H. AZARIAN, “Synthèse –

Sociétés anonymes”, 10 december 2013,

https://www.lexis360.fr/Document/synthese_societes_anonymes/m6k-

twQSZOz9ZJW60A87W8EBL3d70h8BKYZppuBxlnU1?data=c0luZGV4PTImckNvdW50PTE0OTQyJg==&r

ndNum=1722816607&tsid=search4_.) 20 Artikel L233-3 code de commerce bepaalt dat een persoon als ‘controlerend’ wordt beschouwd als deze

over minstens de helft van de stemrechten in de vennootschap beschikt, in feite de uitkomst van de

beslissingen op de algemene vergadering kan bepalen of als aandeelhouder de macht heeft om de

meerderheid van de bestuurders te benoemen of af te zetten. Ook wordt controle vermoed wanneer een

persoon over minstens 40% van de stemrechten in de vennootschap beschikt en geen enkele andere

aandeelhouder een grotere fractie van stemrechten dan dat bezit. 21 Omdat deze bepaling aanleiding zou geven tot de kwalificatie van vele groepsinterne RPTs in conventions

réglementées wordt in artikel L225-39 code de commerce een uitzondering voorzien voor bepaalde

transacties gesloten binnen een vennootschapsgroep, zie infra nr. 29. (P. LE CANNU en B. DONDERO,

Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 540-541.)

https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379

https://www.lexis360.fr/Document/synthese_societes_anonymes/m6k-twQSZOz9ZJW60A87W8EBL3d70h8BKYZppuBxlnU1?data=c0luZGV4PTImckNvdW50PTE0OTQyJg==&rndNum=1722816607&tsid=search4_



10

27. De bijzondere goedkeuringsprocedure moet ook worden gevolgd wanneer deze

personen slechts een indirect belang hebben bij de transactie en dus niet rechtstreeks een

contractspartij zijn (artikel L225-38, tweede lid code de commerce). De Franse Authorité

des Marchés Financiers (hierna: “AMF”) heeft het begrip ‘indirect belang’ als volgt

gedefinieerd:

“Est considérée comme étant indirectement intéressée à une convention à laquelle

elle n’est pas partie, la personne qui, en raison des liens qu’elle entretient avec les

parties et des pouvoirs qu’elle possède pour infléchir leur conduite, en tire ou est

susceptible d’en tirer un avantage.” 22

28. Hoewel deze definitie erg ruim lijkt te zijn, blijkt in de praktijk, uit de geringe

rechtspraak die er bestaat over dit onderwerp, dat de Franse rechters dit begrip erg nauw

interpreteren.23

29. Belangrijk is dat artikel L225-39 code de commerce twee uitzonderingen voorziet.

Transacties tussen de vennootschap en een van de bovenstaande partijen worden dus

niet als een convention réglementée beschouwd indien een van deze gevallen zich

voordoet. Ten eerste worden de “conventions portant sur des opérations courantes et

conclues à des conditions normales” uitgesloten. Om te vermijden dat een te grote vrijheid

wordt gegeven aan de vennootschappen bij het bepalen van wanneer een bepaalde RPT

onder deze uitzonderingsgrond valt, lijkt bij het identificeren van deze courante transacties

een rol weggelegd voor de auditor.24 Vroeger gold, krachtens de wet n° 2001-420 van 15

mei 200125, een aparte regeling voor deze courante RPTs waarbij de procedure van artikel

L225-38 code de commerce niet moest worden gevolgd maar de verbonden partij wel zijn

22 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées générales

d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-

france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-ea1d-445b-a2ba-

e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.2, 9. 23 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 21-22. 24 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 66-69; B. DONDERO,

“Le commissaire aux comptes et les conventions réglementées”, Gazette du Palais 2012, afl. 224, 8p. 25 Artikel 111, 5° Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000223114&categorieLien=id.

https://www.amf-france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-ea1d-445b-a2ba-e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition



https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000223114&categorieLien=id

11

belangenconflict aan de voorzitter van het bestuursorgaan moest meedelen. Deze laatste

moest op zijn beurt een lijst van alle geconflicteerde personen en RPTs communiceren

aan de andere leden van het bestuursorgaan en de auditor (en facultatief aan de

aandeelhouders). Deze regeling werd echter afgeschaft door de wet n° 2014-863 van 31

juli 2014.26 Een tweede uitzondering geldt voor alle transacties gesloten tussen moeder-

en dochtervennootschappen waarbij de moedervennootschap 100 % van het kapitaal van

de dochtervennootschap in handen heeft.27

30. De AMF heeft in 2012 een reeks aanbevelingen omtrent RPTs en beursgenoteerde

vennootschappen gepubliceerd waarin het vennootschappen o.a. adviseerde om een soort

intern charter op te stellen en te publiceren waarin de vennootschap aangeeft o.b.v. welke

criteria het bepaalt of een bepaalde transactie als een convention réglementée wordt

beschouwd.28 Op die manier wordt er meer rechtszekerheid gecreëerd.

2.1.5. Verenigd Koninkrijk

31. Ook het Verenigd Koninkrijk hanteert verschillende definities van het begrip RPTs.

Enerzijds zijn er de RPTs die beantwoorden aan de definitie van IAS 24, anderzijds zijn er

de RPTs die vallen onder het toepassingsgebied van Hoofdstuk 11 van de UK Listing Rules

(hierna: “UK LR”)29.

32. Een van de belangrijkste bronnen inzake de regelgeving voor RPTs binnen het

Verenigd Koninkrijk zijn de UK LR. Dit zijn regels opgesteld door de Financial Conduct

Authority (hierna: “FCA”) die van toepassing zijn op alle genoteerde vennootschappen met

26 Artikel 6 Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en application de

l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des

entreprises,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029322239&categorieLien=id. 27 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 541. 28 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées générales

d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-


e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.1, 9. 29 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p.





https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf

12

een premium listing. 30 Deze regels zijn bindend en de naleving ervan wordt gecontroleerd

en gehandhaafd door de FCA krachtens de Enforcement Guide.31 De FCA heeft deze bijna

‘wetgevende’ bevoegdheid te danken aan de bepalingen van de Financial Services and

Markets Act die haar deze bevoegdheden heeft verleend.32 Het toepassingsgebied van de

UK LR wordt hieronder uiteengezet.

33. Artikels 11.1.3 en 11.1.5 UK LR bepalen dat een RPT een transactie is tussen een

genoteerde onderneming (of haar dochtervennootschap) en een verbonden partij van die

onderneming of een transactie is tussen een genoteerde onderneming (of haar

dochtervennootschap) en een derde partij waaruit een verbonden partij van de genoteerde

onderneming voordeel kan halen.

34. Wie als verbonden partij gekwalificeerd kan worden, wordt opgesomd in artikel

11.1.4 UK LR. Dit zijn:

- Substantiële aandeelhouders33

- Bestuurders (of shadow bestuurders34) van de vennootschap in kwestie of van

haar moeder-, dochter- of zustervennootschap

- Personen die significante invloed uitoefenen op de vennootschap in kwestie

- Associates van een van deze partijen35

30 Deze vennootschappen zullen door deze speciale vorm van notering de hoogste standaarden wat betreft

regulering en corporate governance moeten respecteren, maar krijgen daardoor wel erg veel vertrouwen van

de beleggers en een lagere cost of capital (zie: LONDEN STOCK EXCHANGE, “Listing Regime”,

https://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/main-market/companies/primary-and-

secondary-listing/listing-categories.htm). 31 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, The Enforcement Guide, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG.pdf, 320p. 32 Financial Services and Markets Act, 14 juni 2000, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/contents. 33 Dit is krachtens artikel 11.1.4A UK LR elke aandeelhouder die over 10% of meer van de stemrechten van

de genoteerde onderneming beschikt. 34 “a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed

to act” (section 251 (1) UK Companies Act, 8 november 2006,

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.) 35 Zie Appendix 1.1 voor een omschrijving van dit begrip. Een associate-natuurlijke persoon is de echtgenoot,

het kind, enz. Een associate-rechtspersoon is o.a. de vennootschap op wie de partij in kwestie significante

invloed kan uitoefenen.

https://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/main-market/companies/primary-and-secondary-listing/listing-categories.htm


https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG.pdf

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/contents


13

35. Ook personen die in een periode van twaalf maanden voor het sluiten van de

transactie een significante aandeelhouder of (shadow) bestuurder waren, kunnen als

verbonden partij worden gekwalificeerd.

36. De UK LR voorzien echter ook een aantal uitzonderingen, met als gevolg dat de

bepalingen uit Hoofdstuk 11 van de UK LR niet van toepassing zijn op o.a. de volgende

RPTs:

- Transacties die werden gesloten “in the ordinary course of business” (artikel 11.1.5

UK LR)

- Transacties die onder 0,25% van de percentage ratios vallen (artikel 11.1.6 (1) UK

LR en artikel 1, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)36

- Verstrekken van leningen aan een verbonden partij, mits deze gesloten werden aan

normale voorwaarden en geen ongebruikelijke kenmerken vertonen (artikel 11.1.6

(2) UK LR en artikel 4, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)

- Verstrekken van leningen (onder normale voorwaarden) of vergoedingen aan

bestuurders, mits deze geen ongebruikelijke kenmerken vertonen en voldoen aan

de voorwaarden uit de UK Companies Act (hierna: “UKCA”) (artikel 11.1.6 (2) UK

LR en artikel 5, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)37

- Transacties, die minder dan 10% van de activa van de vennootschap

vertegenwoordigen en geen ongebruikelijke kenmerken vertonen, met een

substantiële aandeelhouder of bestuurder van een dochter van de vennootschap

(artikel 11.1.6 (2) UK LR en artikel 9, Annex 1 van Hoofdstuk 11 UK LR)

36 Zie Annex I van Hoofdstuk 10 UK LR die voorziet in vier verschillende tests om deze ratio te bepalen: the

gross assets test; the profits test; the consideration test; and the gross capital test. 37 Krachtens Section 226B van de UKCA mag een genoteerde vennootschap haar bestuurders slechts

vergoeden indien dit conform het remuneratiebeleid is en werd goedgekeurd door een meerderheid van de

aandeelhouders. Krachtens Section 197 moet ook het verstrekken van een lening aan een bestuurder

worden goedgekeurd door de aandeelhouders. (zie: Companies Act, 8 november 2006,

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.)


14

2.1.6. Verenigde Staten

37. Wat betreft de definitie van RPTs in de Verenigde Staten verwijs ik naar de US

General Accepted Accounting Standards (hierna: “US GAAP”). Dit zijn de

boekhoudprincipes die de Amerikaanse vennootschappen moeten respecteren bij het

opstellen van hun jaarrekening. De Accounting Standard Codification (hierna: “ASC”) 85038

verwijst naar de openbaarmaking van RPT in de jaarrekening van een vennootschap.

38. In de US GAAP kan geen algemene definitie van het begrip RPTs gevonden

worden. Wel geeft ASC 850-10-20 voorbeelden van wat related parties van een bepaalde

entiteit kunnen zijn. Dit zijn o.a. ondernemingen die onder controle39 staan van of controle

hebben over de entiteit, de aandeelhouders van de entiteit die over meer dan 10% van de

stemrechten beschikken (principal owners) en hun familieleden, het management40 en hun

familieleden en elke persoon die het management van de entiteit zodanig kan beïnvloeden

dat deze niet meer handelen in het vennootschapsbelang.

39. Belangrijk te bemerken is dat de US GAAP niet de enige bron van Amerikaanse

regulering is die het begrip ‘verbonden partijen’ definieert. Item 404(a) van de Regulation

S-K41 definieert bijvoorbeeld ook het begrip ‘verbonden partijen’ en deze verschilt van het

gene bepaald is in de US GAAP.42 Omwille van de beperking van het toepassingsgebied

van deze masterproef zal er niet verder worden ingegaan op deze verschillen.

38 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification 850,

https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745. 39 Waarbij controle verwijst naar het direct of indirect beschikken over de macht om het management of het

beleid van de entiteit te sturen. 40 Waarbij het management zeer ruim geïnterpreteerd, dit omvat zowel leden van het bestuursorgaan, als de

CEO, CFO, “vice presidents in charge of principal business functions (such as sales, administration, or

finance), and other persons who perform similar policy making functions.” (ASC 850-10-20) 41 Item 404 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange

Commission, Volume 2, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,

https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-vol2-chapII.pdf, 423. 42 R. KRAL, “A Focus on Related Party Transactions: How PCAOB AS#18 is impacting auditors and

companies”, Candela Solutions Newsletter, 8 februari 2016, http://www.kralussery.com/ace-

files/focus_on_related_party_transactions.pdf, 2.

https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745

https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-vol2-chapII.pdf

http://www.kralussery.com/ace-files/focus_on_related_party_transactions.pdf


15

2.2. Bepaling van het toepassingsgebied

40. Omdat het onderwerp van RPTs erg ruim is, is het aangewezen het

toepassingsgebied van deze masterproef te beperken.

41. Ten eerste zal enkel het vennootschapsrechtelijke aspect van RPTs besproken

worden. Het o.a. fiscaalrechtelijke luik wordt buiten beschouwing gelaten.

42. Ten tweede zullen enkel RPTs onderzocht worden die gesloten zijn door

beursgenoteerde vennootschappen. Private vennootschappen blijven buiten het

onderwerp van deze masterproef. Ook verenigingen, stichtingen en alle ‘bijzondere

rechtspersonen’ (zoals kredietinstellingen en verzekeringsinstellingen) zullen niet worden

behandeld in deze masterproef.

43. Wat betreft België is het toepassingsgebied van deze masterproef beperkt tot

naamloze vennootschappen die gekozen hebben voor een monistisch bestuur (enkel een

raad van bestuur). Wat betreft Frankrijk komen enkel de sociétés anonymes aan bod die

hebben gekozen voor een monistisch bestuur (enkel een conseil d’administration).43 Wat

betreft het Verenigd Koninkrijk zullen enkel vennootschappen aan bod komen die een

premium listing hebben verkregen. Wat betreft de Verenigde Staten zullen enkel de

vennootschappen besproken worden die genoteerd zijn op de New York Stock Exchange

(hierna: “NYSE”).

44. Bovendien zullen enkel voldoende liquide en solvabele vennootschappen aan bod

komen. RPTs die aanleiding hebben gegeven tot het faillissement van de vennootschap of

43 De reden voor de keuze voor vennootschappen met een monistisch bestuur is puur omwille van eenvoud

en het bevorderen van de leesbaarheid van deze masterproef. Het is immers veel eenvoudiger en

overzichtelijker om een voorbeeld te geven over de raad van bestuur/conseil d’administration dan telkens de

tweespalt te moeten maken tussen de raad van toezicht en directieraad/couple directoire en conseil de

surveillance. De keuze voor het monistisch bestuur kan ook worden ondersteund door de populariteit ervan.

Hoewel het in België nog moeilijk te voorspellen is hoeveel beursgenoteerde vennootschappen zullen

opteren voor een monistisch of dualistisch bestuur, is het monistische bestuur voor Franse beursgenoteerde

vennootschappen veel populairder. (K. J. HOPT en P. C. LEYENS, “Board Models in Europe. Recent

Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and

Italy.”, ECGI Working Papers in Law 2004, Working Paper N° 18/2004, 16.)

16

gesloten werden tijdens een periode van insolvabiliteit blijven buiten de strekking van deze

masterproef.

45. Wat betreft de transacties zelf komen in principe alle soorten RPTs aan bod. Dit

betreft o.a. remuneratieovereenkomsten met bestuurders, koop-en

verkoopovereenkomsten van activa met verbonden partijen, enz. De bedoeling van deze

masterproef is namelijk het verstrekken van een algemeen kader dat alle soorten RPTs

omvat. Om die reden zullen er dan ook geen specifieke RPTs uitgebreid worden

besproken, zoals vb. de specifieke voorwaarden waaraan remuneratieovereenkomsten

met bestuurders of managers moeten voldoen. Dit valt de strekking van deze masterproef

te buiten.

46. Omwille van het doel een algemeen kader te verstrekken omtrent RPTs is het niet

relevant met welke verbonden partij de vennootschap een RPT precies sluit. Om deze

masterproef echter overzichtelijk en vlot leesbaar te houden zullen de voorbeelden die

worden gegeven zich wel hoofdzakelijk beperken tot RPTs met een bestuurder of

meerderheidsaandeelhouder.

17

§ 3. STRATEGIEËN OM RELATED-PARTY

TRANSACTIONS TE REGULEREN

3.1. De openbaarmaking in de jaarrekening

3.1.1. Algemeen

47. Volgens deze strategie kan de verplichting voor vennootschappen om hun RPTs

openbaar te maken in hun jaarrekening bijdragen tot de regulering van deze transacties

omwille van verschillende redenen. Ten eerste kan zulke openbaarmaking de

aandeelhouders waarschuwen voor eventueel risicovol gedrag van de

bestuurders/managers of controlerende aandeelhouders (afhankelijk van de

aandeelhoudersstructuur heerst er een verschillend agency conflict, zie infra nr. 88 en 89).

Ten tweede kan het ook de kapitaalmarkten, financiële analisten en de media in het

algemeen alarmeren voor verdachte transacties wat zal leiden tot een lagere

aandelenkoers en een onbetrouwbare reputatie. Bovendien is het ook een handig

controlemiddel voor de overheid.44

48. Het succes hiervan is echter in grote mate afhankelijk van de sterkte en striktheid

van de informatieverplichtingen. Als deze een ruime beoordelingsmarge aan de

vennootschappen laten (door vb. geen gekwantificeerde drempels te voorzien) is het

uiteraard niet ondenkbaar dat bepaalde risicovolle transacties door de mazen van het net

vallen en dus niet (op een correcte manier) worden gepubliceerd.45

49. In dit hoofdstuk bespreek ik eerst de algemene aanpak van de EU, om vervolgens

de regulering van de drie gekozen Europese lidstaten in meer detail te onderzoeken.

Daaropvolgend behandel ik de regulering van de Verenigde Staten in deze materie en

vergelijk ik de Amerikaanse aanpak met die van de EU.

44 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy

of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 147. 45 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique

of the European Commission Proposal)”, ECGI Working Paper Series in Law 2014, Working Paper N°

267/2014, 23-24.

18

50. Als preliminaire opmerking benadruk ik dat dit hoofdstuk zich zal beperken tot de

openbaarmaking van RPTs in de jaarrekening, met een focus op de IFRS en US GAAP.


a. Achtergrond en relevante wetgeving

51. In haar streven naar een gemeenschappelijke interne markt heeft de Europese

wetgever het reeds in de jaren ’70 noodzakelijk geacht een beperkte vorm van

‘harmonisatie’ in te voeren wat betreft jaarrekeningen. Het is inderdaad weinig praktisch

als elke lidstaat haar eigen boekhoudregels opstelt met als gevolg dat het heel moeilijk is

om jaarrekeningen van ondernemingen uit verschillende lidstaten naast elkaar te leggen

en te vergelijken.46 Richtlijn nr. 78/660/EEG47 (hierna: “Vierde Richtlijn”) met betrekking

tot de enkelvoudige jaarrekening en richtlijn nr. 83/349/EEG48 (hierna: “Zevende

Richtlijn”) met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening wilden aan deze

problematiek tegemoetkomen door een soort raamwerk te voorzien waarin er per topic

(bijvoorbeeld het al dan niet aanvaarden van fiscaal georiënteerde waarderingsmethodes)

aan de lidstaten tal van keuzemogelijkheden werd gegeven.49 Beide richtlijnen zijn

ondertussen afgeschaft door richtlijn nr. 2013/3450 die voorziet in een nieuwe en sterker

geharmoniseerde regeling.

46 E. DE LEMBRE en P. VAN CAUWENBERGE, Handboek Boekhouden: IFRS – De IFRS-standaarden

boekhoudkundig vertaald, Antwerpen, Intersentia, 2013, 4-5. 47 Vierde Richtlijn van de Raad nr. 78/660/EG, 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van

het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, Pb.L. 14 augustus 1978, afl.

222, 11-31. 48 Zevende Richtlijn van de Raad nr. 83/349/EEG, 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g)

van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening, Pb.L. 18 juli 1983, afl. 193, 1-17. 49 E. DE LEMBRE en P. VAN CAUWENBERGE, Handboek Boekhouden: IFRS – De IFRS-standaarden

boekhoudkundig vertaald, Antwerpen, Intersentia, 2013, 5. 50 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2013/34/EU, 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse

financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde

ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot

intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad, Pb.L. 29 juni 2013, afl. 182, 19-76.

19

52. De Europese wetgever ging echter nog verder in haar harmoniseringsproces in

2002 met verordening nr. 1606/2002.51 Sindsdien zijn beursgenoteerde vennootschappen

verplicht om hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen overeenkomstig de IFRS. Dit

zijn “een geheel van boekhoudkundige normen die bedoeld zijn om transparante, duidelijke

en vergelijkbare financiële informatie te waarborgen.”52 Bovendien geeft deze verordening

op basis van artikel 5 de lidstaten de mogelijkheid om deze verplichting ook uit te breiden

naar niet-beursgenoteerde vennootschappen of naar de enkelvoudige jaarrekening van

beursgenoteerde vennootschappen.

53. De IFRS zijn van groot belang binnen deze strategie en omvatten verschillende IAS.

IAS 2453 is voor deze masterproef van het grootste belang aangezien deze

informatieverplichtingen bevat waaraan de vennootschap in kwestie moet voldoen wat

betreft haar RPTs.

b. Inhoud relevante Europese wetgeving

54. Wat betreft de enkelvoudige jaarrekening van beursgenoteerde vennootschappen

was de Vierde Richtlijn54 lange tijd van grote relevantie. Oorspronkelijk bevatte deze

richtlijn maar weinig bepalingen omtrent RPTs. Zo waren vennootschappen enkel op basis

van artikel 43, § 1, zevende lid verplicht om in de toelichting van hun enkelvoudige

jaarrekening hun verplichtingen jegens verbonden ondernemingen afzonderlijk te

vermelden. Door deze formulering vielen natuurlijk heel wat transacties met andere

verbonden partijen (zoals transacties met bestuurders en aandeelhouders) uit de boot.

Richtlijn nr. 2006/46/EG55 maakte hier echter een einde aan door dit artikel te amenderen

51 Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 1606/2002, 19 juli 2002 betreffende de

toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, Pb.L. 11 september 2002, afl. 243, 1-4. 52 Y. STEMPNIERWSKY en M. ROLAND, “De IAS-/IFRS-normen”, Pacioli 2012, nr. 335, 1. 53 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 24,

november 2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf. 54 Vierde Richtlijn van de Raad nr. 78/660/EG, 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van

het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, Pb.L. 14 augustus 1978, afl.

222, 11-31. 55 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/46/EG, 14 juni 2006 tot wijziging van de

Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen,

83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad


20

en een uitgebreidere verplichting op te leggen. Uiteindelijk schafte richtlijn nr. 2013/34/EU

de Vierde Richtlijn af en voorzag nieuwe openbaarmakingsverplichtingen. Sindsdien zijn

ondernemingen op basis van deze richtlijn verplicht om de volgende transacties te

vermelden in de toelichting bij hun jaarrekeningen:

“transacties die door de onderneming met verbonden partijen56 zijn aangegaan, met

inbegrip van het bedrag van dergelijke transacties, de aard van de betrekking met

de verbonden partij, alsmede andere informatie over de transacties die nodig is voor

het verkrijgen van inzicht in de financiële positie van de onderneming. Informatie

over individuele transacties kan overeenkomstig de aard daarvan worden

samengevoegd, behalve wanneer gescheiden informatie nodig is57 voor het

verkrijgen van inzicht in de gevolgen van transacties met verbonden partijen voor

de financiële positie van de onderneming.”58

55. Verder bepaalt richtlijn nr. 2013/43/EU in artikel 17, § 1, r) een reeks van

uitzonderingen op de openbaarmakingsverplichting die de lidstaten kunnen invoeren (vb.

transacties met verbonden partijen onder normale marktvoorwaarden; transacties tussen

moeder-, zuster- en dochtervennootschappen mits de dochtervennootschappen die partij

zijn geheel in eigendom zijn van een dergelijk lid; enz.)

56. Wat betreft de geconsolideerde jaarrekening zijn de beursgenoteerde

vennootschappen, zoals hierboven reeds vermeld, krachtens verordening nr. 1606/2002

verplicht om deze op te stellen volgens de IFRS. Deze voorziet in een veel uitgebreidere

betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële

instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening

van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 16 augustus 2006, afl. 224, 1-7. 56 Deze richtlijn definieert het begrip ‘verbonden partijen’ door in artikel 2, § 3 te verwijzen naar verordening

1606/2002 (die op zijn beurt dan weer verwijst naar IAS 24, zie supra nr. 14 en verder). 57 Deze bepaling is conform het materialiteitsbeginsel dat in overweging 17 en artikel 6, § 1, j) van de richtlijn

wordt vermeld. De voorschriften van deze richtlijn hoeven niet te worden nageleefd indien het nalevingseffect

niet van materieel belang is. Zo kunnen vennootschappen informatie die niet van materieel belang wordt

geacht, in totalen (i.p.v. individueel) in de financiële overzichten vermelden. 58 Artikel 17, § 1, r), eerste lid richtlijn nr. 2013/34/EU.

21

informatieverplichting dan de Europese regelgeving omtrent enkelvoudige jaarrekeningen.

IAS 24 bepaalt dat de volgende elementen bekend moeten worden gemaakt59:

- De vermelding van relaties tussen moeder- en dochterondernemingen (inclusief de

naam van de partij die de uiteindelijke controle uitoefent), ongeacht of er transacties

met deze entiteiten werden gesloten (artikel 13 IAS 24)

- De vermelding van de beloning van managers op sleutelposities (in totaal en

uitgesplitst naar verschillende categorieën, zoals ontslagvergoedingen en korte

termijn-personeelsbeloningen) (artikel 17 IAS 24)

- De vermelding van transacties met andere verbonden partijen (inclusief het bedrag

van de transacties en de uitstaande saldi, de aard van de relatie met de verbonden

partij, de voorwaarden van de transactie en alle nodige informatie opdat gebruikers

de mogelijke invloed van de relatie op de jaarrekening kunnen begrijpen) (artikel 26

IAS 24)

57. Artikel 24 IAS 24 bepaalt, in overeenstemming met de richtlijn nr. 2013/43/EU, dat

informatie over gelijkaardige transacties mag worden samengevoegd. Bovendien laat

artikel 27 IAS 24 vennootschappen toe om met de volgende aspecten rekening te houden

bij het bepalen hoe gedetailleerd bovenstaande informatie bekend wordt gemaakt60:

“significant in terms of size; carried out on non-market-terms; outside normal day-to-day

business operations, such as the purchase and sale of business; disclosed to regulatory

or supervisory authorities; reported to senior management; subject to shareholder

approval.”

58. Ten slotte is het belangrijk op te merken dat, hoewel IAS 24 het zelf niet uitdrukkelijk

vermeldt, het een overkoepelend principe is dat informatie slechts moet worden bekend

59 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting Standard 24,

november 2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf. 60 C. VAN DER ELST, “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S

BIRKMOSE (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 208.


22

gemaakt wanneer het van materieel belang is.61 Het International Accounting Standards

Board definieert dit begrip als volgt:

“Information is material if omitting, misstating or obscuring it could reasonably be

expected to influence decisions that the primary users of a specific reporting entity’s

general purpose financial statements make on the basis of those financial

statements.” 62

59. De tekst van IAS 24 moet echter ook gelezen worden samen met de richtlijn nr.

2013/34/EU, die IAS 24 aanvult wat betreft de geconsolideerde jaarrekening van

beursgenoteerde vennootschappen. Artikel 17, § 1, r) van deze richtlijn is namelijk ook van

toepassing op geconsolideerde jaarrekeningen en dus kunnen de vrijstellingen die

hierboven reeds werden vermeld ook op geconsolideerde jaarrekeningen worden

toegepast (zie vb. de mogelijkheid voor de lidstaten om toe te staan dat transacties met

verbonden partijen die onder normale marktvoorwaarden werden gesloten niet moeten

worden openbaargemaakt).

60. Door in beide gevallen (zowel voor de enkelvoudige als de geconsolideerde

jaarrekening) de mogelijkheid te bieden aan ondernemingen om informatie over individuele

transacties met verbonden partijen samen te voegen én de mogelijkheid te bieden aan

lidstaten om bepaalde vrijstellingen te voorzien, kan men stellen dat de huidige Europese

regelgeving omtrent de openbaarmaking van RPT behoorlijk zwak is. Er wordt een zeer

grote discretionaire bevoegdheid gegeven aan de vennootschappen bij het opstellen van

hun jaarrekeningen en het openbaar maken van RPT en de vele vrijstellingen waarin de

61 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 10. Dit principe wordt bovendien ook nog eens benadrukt door artikel 6, § 1, j) en overweging 17

van richtlijn nr. 2013/34/EU. 62 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Definition of Material: Proposed amendments

to IAS 1 and IAS 8, september 2007, https://www.ifrs.org/-/media/project/definition-of-materiality/exposure-

draft/ed-definition-of-material.pdf, 7. Dit amendement werd ondertussen aangenomen (X., “IASB clarifies its

definition of ‘material’”, 31 oktober 2018, https://www.ifrs.org/news-and-events/2018/10/iasb-clarifies-its-

definition-of-material/.).

https://www.ifrs.org/-/media/project/definition-of-materiality/exposure-draft/ed-definition-of-material.pdf


https://www.ifrs.org/news-and-events/2018/10/iasb-clarifies-its-definition-of-material/


23

lidstaten kunnen voorzien zorgen ervoor dat de jaarrekening geen volledig beeld meer

schetst wat betreft de RPT die de vennootschap in kwestie sluit.63

3.1.3. België

61. De verplichtingen om RPTs openbaar te maken kan men terugvinden in het KB bij

het (oude) Wetboek van Vennootschappen.64

62. Artikel 114, § 3 van dit KB bevat wat betreft de geconsolideerde jaarrekening een

verplichting voor beursgenoteerde vennootschappen om de IFRS te respecteren. Voor

niet-beursgenoteerde vennootschappen is dit, krachtens artikel 114, § 2, slechts een

mogelijkheid, maar dergelijke beslissing is niet herroepbaar.

63. Wat betreft de enkelvoudige jaarrekening voorzien de Belgische boekhoudregels

(ingevolge richtlijn nr. 2013/34/EU) een beperktere informatieverschaffingsverplichting.65

Volgens artikel 91 van het KB bij het (oude) Wetboek van Vennootschap moet de

vennootschap volgende zaken openbaar maken: deelnemingen en vorderingen in/op

verbonden ondernemingen, een staat over de betrekkingen met verbonden

ondernemingen, informatie over transacties van enige betekenis met verbonden partijen

buiten normale marktvoorwaarden (zoals het bedrag van de transactie, de aard van de

betrekking met de verbonden partij, enz.), gegevens over financiële betrekkingen met

bestuurders, zaakvoerders en commissarissen.

64. Daarnaast voorzien de artikelen 7:96 en 7:97 ook in de openbaarmaking van

verschillende documenten in het jaarverslag die ook betrekking hebben op RPTs. Deze

specifieke openbaarmakingsverplichtingen zullen besproken worden in hoofdstuk 3.2.2.

63 C. VAN DER ELST, “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S

BIRKMOSE (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 207-209. 64 KB 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen, BS 6 februari 2001, 3008-3151. 65 INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, COMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, BELGISCHE

VERENIGING VAN BEURSGENOTEERDE VENNOOTSCHAPPEN VZW EN FSMA, “Transacties met

verbonden partijen: Toelichtingsnota voor Belgische genoteerde vennootschappen”, 15 februari 2016,

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/page/toelichtingsnota_rpt_

nl_11032016_1.pdf, 10.

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/page/toelichtingsnota_rpt_nl_11032016_1.pdf


24

3.1.4. Frankrijk

65. Ook voor Franse beursgenoteerde vennootschappen is IAS 24 de belangrijkste bron

van informatieverplichtingen voor hun geconsolideerde jaarrekening. Bovendien biedt

artikel L233-24 van de code de commerce ook de mogelijkheid aan niet-beursgenoteerde

vennootschappen om de IFRS regels te volgen.66

66. Wat betreft de enkelvoudige jaarrekening zijn beursgenoteerde vennootschappen

onderworpen aan de Franse Generally Accepted Accounting Principles (hierna: “GAAP”)

(d.i. het Plan Comptable Général) die geïncorporeerd zijn in règlement n° 2014-03.67 Op

grond van artikel 832-16 en 833-16 moeten vennootschappen in hun enkelvoudige

jaarrekening de RPTs bekend maken die niet aan marktvoorwaarden werden gesloten

(inclusief de identiteit van de verbonden partijen, de aard van de relatie, het bedrag van de

transactie en alle andere informatie die noodzakelijk is om de financiële toestand van de

vennootschap te begrijpen).


67. Wat betreft de geconsolideerde jaarrekening is ook voor Britse beursgenoteerde

vennootschappen IAS 24 de belangrijkste bron van informatieverplichtingen.68

68. Britse beursgenoteerde vennootschappen hebben bij het opstellen van hun

enkelvoudige jaarrekening de keuze: zij kunnen de IFRS toepassen of de UK GAAP (ook

wel de Financial Reporting Standard 102 genoemd).69 Aangezien de UK GAAP

66 Artikel L233-24 code de commerce, 21 april 2019,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.; AUTORITÉ DE

CONTROLE PRUDENTIEL ET DE RÉSOLUTION, “Normes comptables internationales (IFRS)”,

https://acpr.banque-france.fr/europe-et-international/cadre-comptable/standards-internationaux/normes-

comptables-internationales-ifrs. 67 AUTORITÉ DES NORMES COMPTABLES, Règlement N° 2014-03, 1 januari 2019,

http://www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1.%20Normes%20fran%C3%A7aises/Recu

eils/Recueil%20comptable%20entreprises/2019/PCG_2019.pdf, 230p. 68 Section 403, UK Companies Act, 8 november 2006,

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 69 Section 395, UK Companies Act, 8 november 2006,

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.


https://acpr.banque-france.fr/europe-et-international/cadre-comptable/standards-internationaux/normes-comptables-internationales-ifrs


http://www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1.%20Normes%20fran%C3%A7aises/Recueils/Recueil%20comptable%20entreprises/2019/PCG_2019.pdf




25

grotendeels gebaseerd zijn op de IFRS normen heeft deze keuze in de praktijk weinig

gevolgen voor de informatieverplichtingen voor RPTs.70

69. De Britse wetgever biedt leden van vennootschapsgroepen bovendien de

mogelijkheid om in hun enkelvoudige jaarrekening te kiezen voor een ‘reduced disclosure

framework’, waarbij aan de vennootschap de mogelijkheid gegeven wordt om van

bepaalde openbaarmakingsverplichtingen af te zien. Deze optie is mogelijk ongeacht de

jaarrekening wordt opgesteld overeenkomstig de IFRS of de UK GAAP.71 Opdat men in

aanmerking komt voor deze regeling moet de vennootschap wel kwalificeren als:

“A member of a group where the parent of that group prepares publicly available

consolidated financial statements which are intended to give a true and fair view (of

the assets, liabilities, financial position and profit or loss) and that member is

included in the consolidation.”72

70. Bovendien moet de vennootschap, wanneer zij kiest voor het ‘reduced disclosure

framework’, dit ook duidelijk maken in haar jaarrekening:

70 PWC, “Practical Guide: Issues for first-time adopters of FRS 102”, September 2013,

https://www.pwc.com/jg/en/publications/practical-guide-for-first-time-adopters-of-frs-102.pdf, 11. 71 Par. 4.2 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, Overview of the financial reporting framework, juli 2015,

https://www.frc.org.uk/getattachment/baa79d97-8bf1-49e3-af14-f0dfd7f1fdfc/Overview-WEB-READY.pdf,

10. 72 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework, maart 2018,

https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-

Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 15; FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 102: The Financial

Reporting Standard applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,

https://www.frc.org.uk/getattachment/69f7d814-c806-4ccc-b451-aba50d6e8de2/FRS-102-FRS-applicable-

in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-(March-2018).pdf, 308.

https://www.pwc.com/jg/en/publications/practical-guide-for-first-time-adopters-of-frs-102.pdf

https://www.frc.org.uk/getattachment/baa79d97-8bf1-49e3-af14-f0dfd7f1fdfc/Overview-WEB-READY.pdf

https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-Disclosure-Framework-(March-2018).pdf


https://www.frc.org.uk/getattachment/69f7d814-c806-4ccc-b451-aba50d6e8de2/FRS-102-FRS-applicable-in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-(March-2018).pdf


26

“A brief narrative summary of the disclosure exemptions adopted and the name of

the parent of the group in whose consolidated financial statements its financial

statements are consolidated, and from where those financial statements may be

obtained.”73

71. Wat betreft de transacties met verbonden partijen kan een vennootschap ervoor

opteren om af te zien van de volgende openbaarmakingsverplichtingen74:

- De beloning van managers op sleutelposities75

- De transacties tussen vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, waarbij de

dochtervennootschap voor 100% in handen moeten zijn van een groepslid


72. Beursgenoteerde vennootschappen in de Verenigde Staten zijn onderhevig aan de

US GAAP, bestaande uit verschillende Accounting Standards. ASC 85076 voorziet in het

openbaar maken van RPTs.

73. Vooraleer er dieper wordt ingegaan op de concrete inhoud van de ASC 850 en de

verschillen tussen de US GAAP en de IFRS die in de EU gelden, moet benadrukt worden

dat er ook nog andere regels gelden in de Verenigde Staten m.b.t. het openbaar maken

73 Par. 5, c) FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework, maart 2018,

https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-

Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 5; par. 1.11, c) FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 102:

The Financial Reporting Standard applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,


in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-(March-2018).pdf, 9. 74 Par. 8, j) en k) FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework, maart

2018, https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-

Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 7; par. 1.12, e) en par. 33.1A FINANCIAL REPORTING COUNCIL,

FRS 102: The Financial Reporting Standard applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,


in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-(March-2018).pdf, 10 en 253. 75 Deze uitsluiting moet genuanceerd worden aangezien de UKCA wel openbaarmakingsverplichtingen voor

de remuneratie van bestuurders voorziet: zie Section 412 en 413 UK Companies Act, 8 november 2006,

https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 76 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,

https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745.











27

van RPTs. Te denken valt aan Item 404(a) van de Regulation S-K dat voorziet in de

verplichting om jaarlijks alle RPTs openbaar te maken die een waarde hebben van meer

dan $120,000 en gesloten werden met een bestuurder, executive officer, aandeelhouder

die beschikt over meer dan 5% van de stemrechten of de familieleden van deze

personen.77 Gezien het toepassingsgebied van deze masterproef (zie supra nr. 50) zal hier

niet verder op worden ingegaan.

a. Inhoud van ASC 850

74. De US GAAP voorzien in de openbaarmaking van RPTs in de jaarrekening wanneer

deze van materiële aard zijn.78 Het begrip ‘van materiële aard’ werd door de Financial

Accounting Standards Board gedefinieerd als volgt:

“Information is material if omitting it or misstating it could influence decisions that

users make on the basis of the financial information of a specific reporting entity. In

other words, materiality is an entity-specific aspect of relevance based on the nature

or magnitude or both of the items to which the information relates in the context of

an individual entity’s financial report. Consequently, the Board cannot specify a

uniform quantitative threshold for materiality or predetermine what could be material

in a particular situation.” 79

75. Alle materiële RPTs, behalve de compensatie van bestuurders en de transacties

aan normale marktvoorwaarden, moeten openbaargemaakt worden. De openbaarmaking

moet de volgende elementen bevatten80:

77 Item 404 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange


https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-vol2-chapII.pdf, 422-423. 78 850-10-50 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,

https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745. 79 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Conceptual Framework – Statement of Financial

Accounting Concept No. 8, september 2010,

https://www.fasb.org/jsp/FASB/Document_C/DocumentPage?cid=1176157498129&acceptedDisclaimer=tr

ue, 17. 80 850-10-50-1 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,




https://www.fasb.org/jsp/FASB/Document_C/DocumentPage?cid=1176157498129&acceptedDisclaimer=true



28

- De aard van de relatie met de verbonden partij

- Een beschrijving van de transactie (die toelaat om te bepalen wat de effecten ervan

zijn op de jaarrekening)

- De waarde van de transactie en de methode aan de hand waarvan deze waarde is

bepaald

- Het bedrag dat de vennootschap/verbonden partij aan de verbonden

partij/vennootschap verschuldigd is

- Als de vennootschap deel uitmaakt van een groep vennootschappen: informatie

over hoe de belastingen verdeeld worden

76. Deze openbaarmakingsverplichting moet, op basis van 850-10-05-5 ASC ook

worden gerespecteerd wanneer de transactie in kwestie wel werd gesloten, maar niet tot

uiting komt in de boekhouding van de vennootschap (vb. het verkrijgen van een gratis

dienst van een verbonden partij).

77. Als de vennootschap samen met andere entiteiten onder gemeenschappelijke

controle staan (op het niveau van de aandeelhouders of het bestuur/management) en dit

het resultaat/de financiële positie van de vennootschap danig beïnvloedt, moet deze vorm

van controle ook worden bekendgemaakt (ook al werden er geen transacties met deze

entiteiten gesloten).81

78. De US GAAP bieden, krachtens 850-10-50-3 ASC, ook de mogelijkheid om de

openbaarmaking van bepaalde gelijkaardige transacties met dezelfde verbonden partij te

groeperen.

b. Verschillen tussen de US GAAP en IFRS

79. In 2011 stelde de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (hierna:

“SEC”) een rapport op waarin het de US GAAP vergeleek met de IFRS. Dit rapport

concludeerde dat de IFRS vaak meer algemene principes formuleren die van toepassing

81 850-10-50-6 FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards Codification - 850,



29

zijn op allerlei industrieën. De US GAAP daarentegen bevatten meer specifieke

richtsnoeren die verschillen per industrie en viseren ook bepaalde US-specifieke

contracten (vb. contracten met de federale overheid) die de IFRS niet omvatten. 82

80. Specifiek voor de openbaarmaking van RPTs zijn de verschillen eerder beperkt.

Beide standaarden hanteren een gelijkaardige definitie van het begrip ‘verbonden partijen’

en voorzien in een min of meer gelijkaardige openbaarmaking.83 De volgende beperkte

verschillen kunnen worden geïdentificeerd:

- De US GAAP bevat geen openbaarmakingsverplichtingen omtrent de beloning van

managers op sleutelposities.84 Dit is echter eenvoudig te verklaren doordat deze

materie geregeld wordt in Item 402 van Regulation S-K.85

- De verplichtingen van de US GAAP inzake het openbaar maken van

gemeenschappelijke controle gelden enkel wanneer dit het resultaat/de financiële

positie van de vennootschap beïnvloedt. Onder IFRS moeten de vennootschappen

steeds hun moeder- en dochtervennootschappen bekend maken, ongeacht of deze

controle een invloed heeft.86

81. Het feit dat ondernemingen uit verschillende landen onderhevig zijn aan

verschillende boekhoudstandaarden heeft als resultaat dat het lezen, begrijpen en

interpreteren van jaarrekeningen geen eenvoudige opdracht is voor investeerders. Om die

82 SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Work Plan for the Consideration of Incorporating

International Financial Reporting Standards into the Financial Reporting System for U.S. Issuers – A

Comparison of U.S. GAAP and IFRS, 16 november 2011

https://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/ifrs-work-plan-paper-111611-gaap.pdf, 8-10. 83 Ibid., 48. 84 Ibid., 48-49. 85 Item 402 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange


https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-vol2-chapII.pdf, 391-421. 86 SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Work Plan for the Consideration of Incorporating

International Financial Reporting Standards into the Financial Reporting System for U.S. Issuers – A

Comparison of U.S. GAAP and IFRS, 16 november 2011,

https://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/ifrs-work-plan-paper-111611-gaap.pdf, 48-49.

https://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/ifrs-work-plan-paper-111611-gaap.pdf



30

reden ondernam de SEC de voorbije jaren reeds enkele pogingen om de standaarden

meer te laten convergeren.87

3.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke

bestuurders

3.2.1. Algemeen

82. Eén van de manieren om tunneling te voorkomen is het inschakelen van

bestuurders. Zij krijgen de taak enkel de RPTs die waardevol zijn voor de vennootschap

goed te keuren en kunnen op die manier controleren of er geen agent is die, door het

sluiten van een RPT, van haar positie misbruik heeft gemaakt. Opdat dit een effectieve

reguleringsstrategie is, is het uiteraard van cruciaal belang dat de bestuurders die de RPTs

moeten goedkeuren zelf geen belangenconflict hebben bij de transactie in kwestie of, nog

beter, helemaal onafhankelijk zijn van de vennootschap.

83. Wat betreft het inschakelen van gewone bestuurders is het grote voordeel dat zij als

leden van een orgaan van de vennootschap perfect weten wat reilt en zeilt en op die manier

geïnformeerde beslissingen kunnen nemen over de RPTs.88 Het nadeel is dat wetgevers

er natuurlijk effectief voor moeten zorgen dat enkel bestuurders zonder enig

belangenconflict bij de transactie in kwestie aan de stemming deelnemen. Bestuurders

moeten de belangen van de aandeelhouders verdedigen en als hun eigen belangen hierop

haaks staan is het logisch dat zij moeten worden uitgesloten van de stemming.89 Zelfs

indien zulke uitsluiting wordt voorzien kan men zich nog vragen stellen bij de effectiviteit

87 Zie o.a.: SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Roadmap for the Potential Use of Financial

Statements Prepared in Accordance with International Financial Reporting Standards by U.S. Issuers, 14

november 2008, https://www.sec.gov/rules/proposed/2008/33-8982.pdf, 165p; SECURITIES AND

EXCHANGE COMMISSION, Commission Statement in Support of Convergence and Global Accounting

Standards, 24 februari 2010, https://www.sec.gov/rules/other/2010/33-9109.pdf, 26p. 88 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy

of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 89 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 50-52.

https://www.sec.gov/rules/proposed/2008/33-8982.pdf

https://www.sec.gov/rules/other/2010/33-9109.pdf

31

van dit systeem aangezien bestuurders bijvoorbeeld onderling kunnen afspreken elkaars

RPT goed te keuren om op die manier vrij spel te creëren.90

84. Een mogelijke oplossing voor al deze problemen is het inschakelen van

onafhankelijke bestuurders, die gezien hun onafhankelijkheid beter in staat zijn om te

oordelen over de billijkheid en redelijkheid van RPTs voor de vennootschap in kwestie.

85. Hieronder wordt eerst dieper ingegaan op het concept van een onafhankelijk

bestuurder, hun functie binnen een vennootschap en de problemen die kunnen rijzen bij

het gebruiken van deze bestuurders in het kader van RPTs. Daarnaast bespreek ik welke

verplichtingen de Europese wetgever reeds heeft opgelegd wat betreft het benoemen van

onafhankelijke bestuurders en hun rol binnen een vennootschap. Vervolgens komen alle

gekozen jurisdicties aan bod waarbij ik zal nagaan welk rol zij de (onafhankelijke)

bestuurders toebedelen in het kader van RPTs.

a. Wat is een onafhankelijke bestuurder?

86. Er zijn talloze definities te vinden van dit begrip, waarbij telkens andere

onafhankelijkheidsvereisten worden gesteld. Puur exemplarisch verwijs ik in deze

masterproef naar de definitie gegeven in artikel 13 van de ‘Aanbeveling van de Commissie

betreffende de taak van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of

commissarissen’:

90 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,

2016, 556-557.

32

“Een bestuurder dient als onafhankelijk te worden beschouwd wanneer hij geen

zakelijke, familie- of andere relatie - met de onderneming, haar grootaandeelhouder

of het bestuur van één van beide - heeft die tot een belangenconflict leidt waardoor

zijn oordeelsvermogen kan worden beïnvloed.”91

b. De rol van de onafhankelijke bestuurder in een vennootschap

87. De rol van de onafhankelijke bestuurder verschilt naargelang het agency conflict dat

speelt binnen een vennootschap. Dit laatste is afhankelijk van de aandeelhouderstructuur

van de vennootschap.

88. In een vennootschap met een gespreide aandeelhouderstructuur (d.i. dispersed

ownership)92 bestaat de functie van de onafhankelijke bestuurder voornamelijk uit het

monitoren van de andere bestuurders. In principe behoort het toezicht uitoefenen op het

bestuur toe aan de aandeelhouders, maar aangezien de aandelen zo verspreid zijn over

de verschillende aandeelhouders en er dus enkel verschillende

minderheidsaandeelhouders zijn, is het voor hen vaak moeilijk om hun monitorfunctie naar

behoren uit te oefenen (zo is het veel moeilijker om een algemene vergadering bijeen te

roepen of om er een meerderheid te bereiken). De grootste zorg van deze aandeelhouders

is dan ook dat het bestuur haar functie eerder zal uitoefenen in lijn met haar eigen belangen

(die vaak meer gebaseerd zijn op de korte termijn) in plaats van in lijn met de belangen

van de aandeelhouders. Dit agency conflict kan het beste opgelost worden door het

benoemen van enkele onafhankelijke bestuurders die ervoor zorgen dat het potentieel

opportunistisch bestuur beter de belangen van de aandeelhouders verdedigt.93 Wat betreft

RPTs bestaat de kans dat bestuurders op wie onvoldoende toezicht werd gehouden, RPTs

91 Artikel 13, § 1 Aanbeveling van de Commissie nr. 2005/162/EG, 15 februari 2005 betreffende de taak van

niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen

en betreffende de comités van de raad van bestuur of van de raad van commissarissen, Pb.L. 25 februari

2005, afl. 52, 56. 92 De meeste vennootschappen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk worden gekenmerkt door

deze aandeelhouderstructuur. (J. ARMOUR, H. HANSMANN, R. KRAAKMAN en M. PARGENDLER, “What

Is Corporate Law?” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative

and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 25-26.) 93 M. GUTIÉRREZ en M. SÁEZ, “Deconstructing Independent Directors”, J. Corp. L. Stud. 2013, afl. 1, 68-

71.

33

sluiten met de vennootschap aan voor hen erg voordelige voorwaarden. Het is de taak van

de onafhankelijke bestuurder om ervoor te zorgen dat de vennootschap enkel RPTs sluit

die voldoende waardevol zijn voor de vennootschap in haar geheel, inclusief haar

aandeelhouders (en dus niet enkel voor de bestuurders).

89. In een vennootschap met een controlerende aandeelhouder94 heeft de

onafhankelijke bestuurder een heel andere functie. Aangezien het voor de algemene

vergadering van aandeelhouders veel makkelijker is om controle uit te oefenen op het

bestuursorgaan (aangezien er door de aanwezigheid van zo’n controlerende

aandeelhouder de facto altijd een meerderheid is binnen de algemene vergadering) is het

niet vereist dat de onafhankelijke bestuurder deze functie waarneemt. Het voornaamste

agency conflict speelt zich af op een ander niveau, namelijk tussen de controlerende

aandeelhouder en de minderheidsaandeelhouders. Het gevaar bestaat immers dat deze

eerste de tweede helemaal uitbuit door beslissingen te nemen die volledig in zijn/haar

voordeel/belang zijn. Om dit probleem op te lossen heeft de onafhankelijke bestuurder de

taak om deze expropriation van de minderheidsaandeelhouder te voorkomen. De meest

voorkomende RPTs binnen deze aandeelhouderstructuur zullen gesloten zijn tussen de

vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder. Het is de taak van de onafhankelijke

bestuurder om ervoor te zorgen dat de vennootschap enkel RPTs sluit die voldoende

waardevol zijn voor de vennootschap in haar geheel, inclusief de

minderheidsaandeelhouders.95

90. De specifieke rol van de onafhankelijke bestuurder in het kader van de regulering

van RPTs kan verschillende vormen aannemen: de verplichting om hen te informeren over

94 De meeste vennootschappen in continentaal Europa worden gekenmerkt door deze

aandeelhouderstructuur (J. ARMOUR, H. HANSMANN, R. KRAAKMAN en M. PARGENDLER, “What Is

Corporate Law?” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative

and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 25-26.) 95 M. GUTIÉRREZ en M. SÁEZ, “Deconstructing Independent Directors”, J. Corp. L. Stud. 2013, afl. 1, 71-

76.

34

mogelijke RPTs, de bevoegdheid om RPTs goed te keuren, een vetorecht of de exclusieve

bevoegdheid om RPTs te sluiten.96

c. Voor- en nadelen van het gebruiken van onafhankelijke bestuurders in het

kader van RPTs

91. Aan deze strategie zijn verschillende voordelen verbonden. Onafhankelijke

bestuurders zullen, door hun onafhankelijke positie tegenover de vennootschap, een

afweging kunnen maken tussen de voor- en nadelen verbonden aan de RPT voor de

vennootschap in het algemeen (en dus niet enkel voor een bepaalde groep binnen die

vennootschap) en zullen bijgevolg enkel die RPTs goedkeuren die voldoende waardevol

zijn.97

92. Er zijn echter ook enkele problemen verbonden aan deze strategie. Ten eerste

betreft dit de informatievergadering. Opdat een onafhankelijke bestuurder een beslissing

kan nemen over een mogelijke RPT is het uiteraard vereist dat hij voldoende geïnformeerd

is over deze transactie. Door zijn onafhankelijkheid en daardoor beperkte betrokkenheid

bij het bestuur en management van de vennootschap moet de onafhankelijke bestuurder

vaak vertrouwen op de informatie die het bestuur hem verstrekt. Het is echter niet

ondenkbaar dat de controlerende aandeelhouder (via het door hem benoemde bestuur) of

opportunistische bestuurder niet het volledige plaatje schetst en bepaalde cruciale

informatie achterhoudt.98

93. Een tweede moeilijkheid is de vereiste van ‘onafhankelijkheid’. Dit is voornamelijk

problematisch in vennootschappen met een controlerende aandeelhouder. Het is namelijk

de algemene vergadering van aandeelhouders (lees: de controlerende aandeelhouder) die

de onafhankelijke bestuurders benoemt. Het is dus niet onwaarschijnlijk dat de

onafhankelijke bestuurder beslissingen zal nemen in het voordeel van de aandeelhouder

96L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of

Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 97 Ibid. 98 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case for

Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in Law

2018, Working Paper N° 399/2018, 14-16.

35

die hen benoemt uit schrik om afgezet te worden of omdat hij bepaalde banden heeft met

de controlerende aandeelhouder.99 Het is duidelijk dat in deze situatie de onafhankelijke

bestuurder geen effectieve reguleringsstrategie is voor RPT.

94. Verschillende auteurs proberen aan deze problematische situatie tegemoet te

komen en dus te vermijden dat de onafhankelijke bestuurder slechts de belangen dient

van de controlerende aandeelhouder. Hieronder worden twee mogelijke oplossingen

besproken.

d. De ‘Enhanced Independence Directors’ of ‘Non-Controlling Shareholder-

Dependent Directors’100

95. Deze bestuurders met een ‘verregaande onafhankelijkheid’ zijn een type

onafhankelijke bestuurders wiens (her)benoeming en ontslag bepaald of toch ten minste

sterk beïnvloed wordt door de minderheidsaandeelhouders. De bevoegdheden van deze

onafhankelijke bestuurders kunnen beperkt zijn tot enkel het goedkeuren van RPTs of het

spelen van een rol bij beslissingen waar de belangen van de meerderheids- en

minderheidsaandeelhouders botsen (en dus niet bij andere bestuursbeslissingen).

96. De redenering achter dit speciaal type van onafhankelijke bestuurders is de

versterking van de vertegenwoordiging van de minderheidsaandeelhouders. Doordat deze

bestuurders benoemd zijn door de minderheidsaandeelhouders (of die er toch een sterke

invloed op hebben) zullen zij automatisch ook hun belangen verdedigen waardoor het veel

moeilijker wordt voor de meerderheidsaandeelhouders om hun wil op te leggen. Opdat

deze bestuurders de belangen van de minderheidsaandeelhouders optimaal kunnen

verdedigen, is het vereist dat zij op z’n minste toch beschikken over een vetorecht op de

beslissing in kwestie. Specifiek voor RPTs zou dit dus betekenen dat dergelijke transacties

99 L. A. BEBCHUCK en A. HAMDANI, “Independent Directors and Controlling Shareholders”, U. Pa. L. Rev.

2017, afl. 6, 1286-1287. 100 L. A. BEBCHUCK en A. HAMDANI, “Independent Directors and Controlling Shareholders”, U. Pa. L. Rev.

2017, afl. 6, 1290-1310 en A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party

Transactions (RPTs): The Case for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”,

ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 22-24.

36

pas kunnen worden uitgevoerd als de onafhankelijke bestuurders hun vetorecht niet

uitoefenen.


97. De Europese Commissie vaardigde in 2005 in het kader van haar actieplan

‘Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance

in de Europese Unie’101 een aanbeveling uit omtrent het gebruik van onafhankelijke

bestuurders (voor definitie zie supra nr. 86) en hun rol bij het versterken van de rechten

van aandeelhouders.102 De Commissie stelt in artikel 3.1 dat onafhankelijke bestuurders

evenwichtig moeten zijn vertegenwoordigd “om te voorkomen dat een persoon of een

kleine groep personen de besluitvorming van deze organen kan overheersen”. Meer

specifiek wordt in artikel 3.5 benadrukt dat onafhankelijke bestuurders een cruciale rol

spelen in drie domeinen: benoeming van bestuurders, beloning van bestuurders en

auditkwesties. De Commissie raadt aan per domein een comité op te richten bestaande

uit onafhankelijke bestuurders dat aanbevelingen verstrekt aan het bestuursorgaan van de

vennootschap.

98. Met betrekking tot deze aanbeveling kunnen er twee problemen worden aangekaart.

Ten eerste is dit een vorm van soft law, lidstaten zijn geenszins verplicht om deze

aanbeveling effectief om te zetten in nationale wetgeving.103 Toch blijkt uit een studie van

Korn Ferry dat vennootschappen uit de meeste Europese lidstaten de drie comités hebben

101 COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Mededeling van de commissie aan de Raad

en het Europees Parlement: Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate

governance in de Europese Unie – Een actieplan, COM(2003) 284, 21 mei 2003, https://eur-

lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52003DC0284&from=NL, 33p. 102 Aanbeveling van de Commissie nr. 2005/162/EG, 15 februari 2005 betreffende de taak van niet bij het

dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen en

betreffende de comités van de raad van bestuur of van de raad van commissarissen, Pb.L. 25 februari 2005,

afl. 52, 51-63. 103 Het auditcomité is later wel door richtlijn nr. 2006/43/EG een verplicht orgaan geworden voor Europese

beursgenoteerde vennootschappen (artikel 41 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr.

2006/43/EG, 17 mei 2006 betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde

jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende

intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad, Pb.L. 9 juni 2006, afl. 157, 103.).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52003DC0284&from=NL


37

opgericht en deze grotendeels zijn samengesteld uit onafhankelijke bestuurders. 104 Een

nuance die hierbij moet worden gemaakt is dat de studie uitgaat van de nationale definitie

van ‘onafhankelijke bestuurder’ en dit dus niet noodzakelijk overeenstemt met de definitie

zoals gegeven in de aanbeveling van de Europese Commissie. Het is namelijk aan elke

lidstaat om zelf te bepalen aan welke criteria een bestuurder moet voldoen om als

‘onafhankelijk’ te kwalificeren.

99. Een tweede probleem is dat volgens deze aanbeveling de rol van de onafhankelijke

bestuurders vrij beperkt is. De comités doen enkel aanbevelingen aan het bestuursorgaan.

Men kan zich dan ook de vraag stellen of onafhankelijke bestuurders veel invloed kunnen

uitoefenen op het al dan niet sluiten van RPTs als hun rol zo beperkt is. Dit valt te betreuren

aangezien uit een rondvraag bij institutionele investeerders blijkt dat de vraag heel hoog is

naar het toeschrijven van een grotere rol aan onafhankelijke bestuurders om zo de

aandeelhoudersrechten te versterken.105

100. Uit het onderzoeken van de regulering van de gekozen jurisdicties kunnen we echter

concluderen dat er wel significantere bevoegdheden aan onafhankelijke bestuurders

worden verleend in het kader van RPTs.

3.2.3. België

a. De rol van het bestuur

101. In principe behoort in België het sluiten van RPTs ten volle tot de bevoegdheid van

het bestuur. De algemene vergadering van aandeelhouders is, krachtens artikel 7:124

WVV, slechts bevoegd voor de aangelegenheden die de wet hen aanwijst (zoals

bijvoorbeeld het wijzigen van de statuten conform artikel 7:153 WVV). Het bestuur beschikt

104 KORN FERRY, Non-executive Directors in Europe 2015, 2016, https://dcgi.org/wp-

content/uploads/2016/12/NEDs_report_2016_WEB.pdf, 55p. 105 G. DALLAS en D. PITT-WATSON, Corporate Governance Policy in the European Union, 2016,

http://integratedreporting.org/wp-content/uploads/2017/01/CFA-Corporate-Governance.pdf, 79p.

https://dcgi.org/wp-content/uploads/2016/12/NEDs_report_2016_WEB.pdf


http://integratedreporting.org/wp-content/uploads/2017/01/CFA-Corporate-Governance.pdf

38

dus over de residuaire bevoegdheden, waaronder het sluiten van RPTs, die het moet

uitoefenen in het belang van de vennootschap106.

102. Aangezien het bestuur in principe het bevoegde orgaan is voor het sluiten van RPTs

is het uiteraard van cruciaal belang dat geen enkel bestuurslid op welke wijze dan ook

verbonden is met de RPT waarover moet gestemd worden. Krachtens artikel 7:96, § 1,

eerste lid WVV is een bestuurder, indien hij een rechtstreeks of onrechtstreeks

vermogensrechtelijk belang heeft bij een bepaalde beslissing die tot de bevoegdheid van

de raad van bestuur behoort en dit belang is strijdig met het belang van de vennootschap,

verplicht om dit mee te delen aan de andere bestuurders. Bovendien mag deze

geconflicteerde bestuurder ook niet deelnemen aan de beraadslagingen en de stemming

van de raad van bestuur over de kwestie waarop het belangenconflict slaat (artikel 7:96, §

1, vierde lid WVV).

103. Daarnaast bevat artikel 7:96, § 1, eerste tot derde lid WVV ook een

transparantieregeling met als doel de aandeelhouders op de hoogte te brengen van de

belangenconflicten die heersen binnen het bestuur.107 Ten eerste moeten in het

jaarverslag van het bestuursorgaan de volgende documenten worden opgenomen: een

verklaring en toelichting over de aard van het strijdig belang door de geconflicteerde

bestuurder en een omschrijving door het bestuursorgaan van de aard en

vermogensrechtelijke gevolgen van de beslissing in kwestie alsook een verantwoording

van het genomen besluit. Ten tweede moet de commissaris in het verslag dat hij opstelt

krachtens artikel 3:74 WVV ook een beoordeling toevoegen van de vermogensrechtelijke

gevolgen van de besluiten van de raad van bestuur waarvoor er een strijdig belang binnen

het bestuur bestond.

106 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS, “[De naamloze

vennootschap] Oprichting – Het bestuur en dagelijks bestuur” in K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS,

F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-2010”,

TPR 2012, afl. 1, (233) 269. 107 C. VAN DER ELST en K. SNEYERS, “Belangenconflicten in beursgenoteerde vennootschappen: hoe

effectief zijn de wettelijke transparantieverplichtingen?”, TRV-RPS 2018, afl. 6, 483-485.

39

104. De bovenstaande procedure (zowel de onthoudingsplicht voor de geconflicteerde

bestuurder als de transparantieverplichtingen) is echter, ingevolge artikel 7:96, § 3 WVV,

niet van toepassing wanneer (i) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking heeft op

transacties tussen vennootschappen waarvan de ene minstens 95% van de stemrechten

bezit of wanneer (ii) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking heeft op gebruikelijke

verrichtingen aan marktvoorwaarden.

105. Ten slotte moet het belang van het Corporate Governance Charter onderstreept

worden. Volgens artikel 9.1 van de Corporate Governance Code108 dienen alle Belgische

beursgenoteerde vennootschappen zo’n charter op te stellen en openbaar te maken. Dit

document, dat is opgesteld door het bestuursorgaan, omvat o.a. het beleid van de

vennootschap betreffende transacties en andere contractuele banden tussen de

vennootschap en haar bestuurders die niet onder de wettelijke belangenconflictenregeling

vallen, de identiteit van de belangrijkste aandeelhouders en alle (on)rechtstreekse banden

tussen de vennootschap en haar belangrijkste aandeelhouders (artikel 9.1./1 van Bijlage

F).

b. De rol van de onafhankelijke bestuurders

106. Wat betreft de onafhankelijke bestuurders is de verplichting voor Belgische

beursgenoteerde vennootschappen om zulke bestuurders aan te stellen terug te vinden in

de Belgische Corporate Governance Code.109 Principe 2.3 bepaalt dat minstens de helft

van de raad van bestuur moet bestaan uit niet-uitvoerende bestuurders (d.i. zij vervullen

geen uitvoerende taken binnen de vennootschap) en minstens drie van hen onafhankelijk

moeten zijn. Artikel 7:87, § 1 WVV bepaalt dat een bestuurder als onafhankelijk wordt

beschouwd wanneer deze geen relatie onderhoudt met de vennootschap of een

belangrijke aandeelhouder die zijn onafhankelijkheid in het gedrang brengt. Het tweede lid

108 COMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, Belgische Corporate Governance Code, 12 maart 2009,

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/page/corporategovnlcode

2009.pdf, 40p. 109 Ibid.

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/page/corporategovnlcode2009.pdf


40

van dit artikel draagt aan de Koning op om een lijst van criteria op te stellen aan de hand

waarvan de onafhankelijkheid van bestuurders zal worden bepaalt.110

107. Wat de precieze rol is van de onafhankelijke bestuurders in het kader van de

regulering van RPTs wordt bepaald door artikel 7:97 WVV. Dit artikel stelt dat wanneer het

bestuur van een beursgenoteerde vennootschap besluit een bepaalde transactie te sluiten

met een verbonden partij een bepaalde procedure moet gevolgd worden. In principe

worden transacties met dochtervennootschappen van de genoteerde vennootschap in

kwestie van het toepassingsgebied uitgesloten, tenzij de genoteerde vennootschap een

deelneming in de dochter aanhoudt die minstens 25% van het kapitaal van de dochter

vertegenwoordigt (artikel 7:97, §1, eerste en tweede lid WVV).

108. Uit het toepassingsgebied van artikels 7:97 WVV worden eveneens gesloten de

gebruikelijke transacties die gesloten worden aan marktvoorwaarden en de transacties

waarvan de waarde minder dan 1% bedraagt van het nettoactief van de genoteerde

vennootschap op geconsolideerde basis (artikel 7:97, §1, vierde lid WVV).

109. In principe moet de hieronder beschreven procedure enkel gevolgd worden

wanneer het bestuur effectief een beslissing neemt tot het sluiten van een bepaalde

transactie. Voorbereidende handelingen (zoals een advies of voorstel) vallen hier in

principe niet onder. Krachtens artikel 7:97, § 2 WVV vallen bepaalde voorstellen

uitzonderlijk toch binnen het toepassingsgebied. Dit is geval voor een voorstel tot inbreng

in natura, een voorstel tot fusie of splitsing met een verbonden vennootschap en een

voorstel tot inbreng van algemeenheid in een verbonden vennootschap.

110. De procedure waarvoor hierboven het toepassingsgebied werd uiteengezet ziet er

als volgt uit (artikel 7:97, § 3 WVV). De beslissing tot het sluiten van de desbetreffende

transactie moet eerst voorafgaandelijk onderworpen worden aan de beoordeling van een

comité van drie onafhankelijke bestuurders, bijgestaan door één of meer onafhankelijke

110 Deze lijst is bij het schrijven van deze masterproef nog niet opgesteld, maar enige inspiratie kan misschien

gevonden worden in artikel 526ter van het (oud) Wetboek van Vennootschappen dat ook criteria bevatte om

te bepalen of een bestuurder als onafhankelijk kan worden beschouwd: zo mag hij in de vijf jaar voorafgaand

aan zijn benoeming geen uitvoerende functie in de vennootschap vervuld hebben, hij mag geen aandelen

bezitten die meer dan 10% van het kapitaal vertegenwoordigen, enz.

41

experts. Dit comité schrijft een advies voor het bestuursorgaan waarin het de volgende

zaken behandelt: de aard van de RPT, een beschrijving en begroting van de

vermogensrechtelijke gevolgen en eventuele andere gevolgen en de voor- en nadelen

ervan voor de vennootschap. Deze evaluatie wordt gekaderd in het algemene beleid dat

de vennootschap voert. Daarbij geeft het comité aan of, indien de RPT nadelen bezorgt

aan de vennootschap, deze kennelijk onrechtmatig zijn of worden gecompenseerd door

andere elementen in het beleid.111

111. Dit blijft echter beperkt tot een advies, waardoor de raad van bestuur dit in principe

naast zich kan leggen. De raad van bestuur moet dan wel, krachtens artikel 7:97, § 4,

tweede lid WVV, in de notulen vermelden op welke gronden het afwijkt van het advies.

Daarnaast velt de commissaris ook een oordeel over eventuele inconsistenties van

materieel belang in de financiële en boekhoudkundige gegevens in de notulen van het

bestuursorgaan en het advies van het comité (artikel 7:97, § 4, derde lid WVV). Zowel het

advies van het comité als het relevante deel van de notulen van de raad van bestuur en

het oordeel van de commissaris worden gepubliceerd in het jaarverslag. Op die manier zijn

de aandeelhouders op de hoogte van eventuele risicovolle RPT die met de vennootschap

worden gesloten.

3.2.4. Frankrijk


112. In Frankrijk zijn de conventions réglementées112, krachtens artikel L225-38 code de

commerce, onderworpen aan de voorafgaandelijke goedkeuring door het

bestuursorgaan.113

113. De procedure verloopt volgens artikels L225-38 en L225-40 code de commerce als

volgt: de verbonden partij brengt het bestuursorgaan op de hoogte van de transactie en

111 Eventueel kan hier rekening gehouden worden met het groepsbelang conform de Rozenblum-doctrine,

zie infra nr. 248. (H. DE WULF, “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003, 15-16.) 112 Zie supra nr. 26 voor een omschrijving van deze RPTs, inclusief de twee uitzonderingsgronden. 113 Artikel L225-38 code de commerce, 21 april 2019,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.


42

onthoudt zich van stemming. Zodra het bestuursorgaan een beslissing heeft genomen over

de transactie brengt de voorzitter de externe auditeurs van de vennootschap op de hoogte.

Zij bereiden dan een verslag voor over de goedgekeurde transactie en stellen dit voor op

een jaarlijkse bijeenkomst waarbij de aandeelhouders alle door het bestuursorgaan

goedgekeurde RPTs van het voorafgaande jaar goedkeuren (zie infra nr. 199). De wet

bepaalt welke elementen zulk verslag moet bevatten.114

114. Artikel L225-38 code de commerce omvat niet alleen de klassieke RPTs gesloten

tussen een vennootschap en bijvoorbeeld een van haar bestuurders, maar ook alle

transacties waarbij bovenstaande personen een indirect belang hebben. De AMF heeft het

begrip ‘indirect belang’ reeds erg ruim geïnterpreteerd (zie supra nr. 27) en het omvat elke

overeenkomst waarbij de verbonden partijen een voordeel kunnen uithalen. Kortom, dit

artikel regelt dus ook belangenconflictregelingen binnen het bestuur. Zodra een bestuurder

een (in)direct belang heeft bij een bepaalde transactie dient bovenstaande procedure

gevolgd te worden en kan de bestuurder bijgevolg niet deelnemen aan de stemming

hieromtrent.115

115. Een belangrijke nuance die dient te worden gemaakt met betrekking tot de

bovenstaande procedure is dat de vennootschap (vertegenwoordigd door het bevoegde

orgaan, bijvoorbeeld een bestuurder) reeds een RPT kan sluiten nog voordat de raad van

bestuur haar goedkeuring heeft gegeven en zelfs indien de raad tegen de RPT stemde. In

die situatie is het mogelijk dat de aandeelhouders ex post de RPT bevestigen en wordt op

die manier een vernietiging ervan vermeden (artikel L225-42, tweede lid code de

commerce). Indien de aandeelhouders dit weigeren of indien de partij die de RPT sloot,

weigert de aandeelhouders op de hoogte te brengen is de RPT in principe vatbaar voor

nietigverklaring. De RPT wordt echter niet automatisch nietig. Een rechterlijke beslissing

én het bewijs dat de RPT schadelijke gevolgen voor de vennootschap heeft berokkend

zijn, krachtens artikel L225-42, eerste lid code de commerce, vereist opdat kan worden

overgegaan tot de nietigverklaring van de RPT.116 In de praktijk blijkt echter wel dat in de

114 Artikel R225-31 code de commerce (zie infra nr. 199 voor de precieze inhoud van dit verslag). 115 D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 62. 116 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 545-548.

43

meeste gevallen om ex ante goedkeuring van het bestuur wordt verzocht, mede om

aansprakelijkheid achteraf te vermijden.117


116. Het gebruik van onafhankelijke bestuurders wordt gestimuleerd in de Franse

Corporate Governance Code.118 Zo raadt artikel 8.3 aan dat minstens de helft van het

bestuursorgaan bestaat uit onafhankelijke bestuurders of minstens 1/3de als het gaat om

vennootschappen met een meerderheidsaandeelhouder. De raad van bestuur

samenstellen uit een significant aantal onafhankelijke bestuurders beantwoordt niet alleen

aan de verwachtingen van de markt, maar verbetert volgende de Franse wetgever ook de

kwaliteit van de beraadslagingen binnen het bestuursorgaan (artikel 8.1).

117. Hoewel het gebruik van onafhankelijke bestuurders binnen Franse

vennootschappen dus wel degelijk wordt aangemoedigd, schrijft de procedure van artikels

L225-38 en L225-40 code de commerce hen geen rol toe. Onafhankelijke bestuurders

spelen dus geen specifieke rol in het kader van RPTs.119


118. Wat betreft de regulering van RPTs zijn voor Britse vennootschappen met een

premium listing twee bronnen van belang: de UK LR120 en de UKCA121. Wanneer een

vennootschap een bepaalde RPT sluit, zal deze als volgt te werk moeten gaan. Eerst moet

de vennootschap nagaan of de RPT in kwestie binnen het toepassingsgebied van de UK

LR valt en desgevallend deze bepalingen toepassen. Is dit niet het geval, dan zal de


https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 64. 118 AFEP en MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juni 2018,

https://www.afep.com/wp-content/uploads/2018/06/Code-Afep_Medef-r%C3%A9vision-du-20-juin_VF.pdf,

44p. 119 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,

https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 64. 120 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p. 121 UK Companies Act, 8 november 2006, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents.


https://www.afep.com/wp-content/uploads/2018/06/Code-Afep_Medef-r%C3%A9vision-du-20-juin_VF.pdf




44

vennootschap de bepalingen van de UKCA moeten respecteren.122 Hieronder zullen beide

bronnen besproken worden in het kader van de rol van het bestuur en de onafhankelijke

bestuurders.


119. Britse vennootschappen hebben in principe alle vrijheid om de bevoegdheden te

verdelen tussen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders. Er zijn

slechts enkele bevoegdheden waarover de aandeelhouders beschikken die niet aan het

bestuur kunnen worden overgedragen, zoals het aanpassen van de statuten, het

ontbinden van de vennootschap, enz. Het goedkeuren en sluiten van RPTs kan in beginsel

dus in de statuten aan een van beide organen worden toegekend.123 Ondanks deze

statutaire vrijheid kiezen de meeste vennootschappen er toch voor om extensieve

bevoegdheden toe te kennen aan de raad van bestuur.124 Dit wordt ook aangemoedigd in

de UK Corporate Governance Code.125

120. Ongeacht deze toekenning bevatten zowel de UK LR als de UKCA specifieke

procedures voor RPTs met een rol voor de (onafhankelijke) bestuurders.

121. De UK LR. Artikel 11.1.7 (2) UK LR voorziet dat het bestuur een circular naar de

aandeelhouders moet verzenden op basis waarvan zij de transactie al dan niet moeten

goedkeuren. Krachtens artikel 13.1.1 UK LR bevat dit document o.a. een duidelijke en

adequate uitleg over het onderwerp waarvoor de goedkeuring van de aandeelhouders

wordt verzocht en alle andere informatie die vereist is voor de aandeelhouders om een

geïnformeerde beslissing te nemen. Daarnaast bevat, volgens artikel 13.6.1 (5) UK LR,

122 M. C. CORRADI, “Corporate Agency Costs in the Shadow of the European Stock Exchanges: A

Comparative Assessment of British and Italian Law on Related Party Transactions and on Corporate

Opportunities”, J. Comp. L. 2011, afl. 2, 42. 123 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,

2016, 364. 124 P. L. DAVIES, The Board of Directors: Composition, Structure, Duties and Powers – OECD, 7 december

2000, https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/1857291.pdf, 5; P. DAVIES, Introduction

to Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, 107-108. 125 Principe A1 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli 2018,

https://www.frc.org.uk/getattachment/88bd8c45-50ea-4841-95b0-d2f4f48069a2/2018-UK-Corporate-

Governance-Code-FINAL.pdf, 7.

https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/1857291.pdf

https://www.frc.org.uk/getattachment/88bd8c45-50ea-4841-95b0-d2f4f48069a2/2018-UK-Corporate-Governance-Code-FINAL.pdf


45

deze circular ook een verklaring van de raad van bestuur126 waarin het bevestigt dat de

transactie billijk en redelijk is voor de investeerders van de vennootschap en dat de

bestuurders bij het opstellen van dit verslag werden bijgestaan door een sponsor. Uit de

formulering van artikels 13.6.1 (5) UK LR127 en 13.6.2 (1) UK LR128 kunnen we ervan

uitgaan dat het bestuur effectief een stemming moet organiseren om tot deze verklaring te

komen. Kortom, het bestuur heeft dus de bevoegdheid om, voordat de aandeelhouders

hierover stemmen, te bepalen of de RPT in kwestie wel billijk en redelijk is voor de

vennootschap.

122. Een beperktere regeling129 wordt voorzien in artikel 11.1.10 UK LR voor transacties

die minder dan 5% maar meer dan 0,25% bedragen van de percentage ratios.130 Voor

dergelijke transacties moet de vennootschap louter beschikken over een geschreven

verklaring van een sponsor dat de transactie billijk en redelijk is voor de aandeelhouders

van de vennootschap. De goedkeuring door het bestuur en de aandeelhouders is niet

vereist.

123. Het is duidelijk dat de sponsor een belangrijke rol speelt. De sponsor, in de praktijk

vaak een investeringsbank131, speelt voornamelijk een rol bij de openbare aanbiedingen

van aandelen op de kapitaalmarkt (waarbij zij controleren of de regelgeving omtrent de

126 Waarbij volgens artikel 13.6.2 UK LR de bestuurders die verbonden zijn met de transactie in kwestie niet

mogen deelnemen aan de stemming hieromtrent. Dit komt ook tot uiting in de Related Party Checklist

opgesteld door de FCA om zo beursgenoteerde vennootschappen te ondersteunen bij het uitvoeren van hun

verplichtingen in de UK LR (FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “Listing Rules Checklists”, 26 april 2019,

https://www.fca.org.uk/markets/ukla/forms/listing-rules-checklists.). 127 Artikel 13.6.1 (5) UK LR: “a statement by the board that the transaction or arrangement is fair and

reasonable” 128 Artikel 13.6.2 (1) UK LR: “any director who is, or an associate of whom is, the related party, or who is a

director of the related party should not have taken part in the board’s consideration of the matter” 129 Deze uitsluiting heeft als gevolg dat slechts enkel de zeer grote transacties de volledige procedure zoals

bepaald in artikel 11.1.7 (2) UK LR zullen moeten ondergaan. Uit een empirische studie blijkt dat maar een

klein aantal van RPTs gevat worden door deze bepaling (P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK

Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 387/2018, 38-41.). 130 Zie Annex I van Hoofdstuk 10 UK LR die voorziet in vier verschillende tests om deze ratio te bepalen: ‘the

gross assets test; the profits test; the consideration test; and the gross capital test’. 131 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 387/2018, 35.

https://www.fca.org.uk/markets/ukla/forms/listing-rules-checklists

46

prospectus is nageleefd), maar wordt ook ingeschakeld bij RPTs.132 Zo zijn

vennootschappen die een RPT willen sluiten krachtens artikel 8.2.3 UK LR verplicht om

een sponsor in te schakelen zodoende dat de transactie in kwestie regelmatig wordt

gesloten. In hoofdstuk 3.4.5. zal er verder ingegaan worden op het belang en de rol van

de sponsor.

124. De UKCA. De UKCA bevat verschillende bepalingen die betrekking hebben op

belangenconflicten binnen het bestuur. Aangezien vennootschappen ervoor kunnen

kiezen het sluiten en goedkeuren van RPTs toe te vertrouwen aan het bestuursorgaan is

het uiteraard van cruciaal belang dat de bestuurders die stemmen over de RPT in kwestie

niet met deze transactie op een of andere manier verbonden zijn. De UKCA viseert twee

verschillende situaties:

- Section 177 UKCA: Wanneer een bestuurder geconfronteerd wordt met een

belangenconflict i.v.m. een bepaalde transactie waarover de raad van bestuur een

beslissing moet nemen, is hij verplicht om voorafgaandelijk de aard en strekking van

zijn belangen mee te delen aan de andere leden. Het is dan aan de andere leden

om te bepalen of ze willen doorgaan met de transactie.133 Deze bepaling omvat

louter een openbaarmakingsverplichting en geen onthoudingsverplichting,

aangezien de betrokken bestuurder nog steeds kan deelnemen aan de stemming

over de transactie in kwestie.134

- Section 182 UKCA: Deze bepaling is zeer gelijkaardig aan section 177, maar omvat

de situatie waarin een bestuurder geconfronteerd wordt met een belangenconflict

i.v.m. een reeds gesloten transactie. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een

nieuwe bestuurder wordt aangesteld en deze bepaalde belangen heeft bij

132 Zie artikels 8.2.1, 8.2.1A, 8.2.2 en 8.2.3 UK LR voor een uitgebreid overzicht van hun taken. 133 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 387/2018, 16-17. 134 Hoewel dit in de ‘Model Articles for Public Companies’ toch eerder wordt afgeraden, zie: Artikel 16

COMPANIES HOUSE, Model Articles for Public Companies, 13 september 2018

https://www.gov.uk/guidance/model-articles-of-association-for-limited-companies#examples-of-model-

articles, 9.

https://www.gov.uk/guidance/model-articles-of-association-for-limited-companies#examples-of-model-articles


47

transacties die de vennootschap in kwestie in het verleden heeft gesloten.135 In dit

geval moet de bestuurder, net zoals voorzien is door section 177, de aard en

strekking van zijn belangen meedelen aan de andere bestuurders.


125. Krachtens artikel 11 van de UK Corporate Governance Code136 moet minstens de

helft van de raad van bestuur bestaan uit niet-uitvoerende, onafhankelijke137 bestuurders.

126. De algemene rol binnen een vennootschap van niet-uitvoerende/onafhankelijke

bestuurders is volgens de UK Corporate Governance het volgende:

“They should provide constructive challenge, strategic guidance, offer specialist

advice and hold management to account”.138

127. Wat betreft de precieze rol van onafhankelijke bestuurders in het kader van RPTs

moet er een onderscheid gemaakt worden naargelang de aandeelhouderstructuur.

128. Indien de vennootschap geen controlerende aandeelhouder heeft, omvatten de UK

LR geen specifieke bepalingen omtrent onafhankelijke bestuurders. Het lijkt me echter niet

ondenkbaar dat de vennootschap hen een rol zal toeschrijven bij het opstellen van de

verklaring omtrent de billijkheid/redelijkheid van een RPT in de circular, aangezien de

geconflicteerde bestuurders aan de stemming hieromtrent niet mogen deelnemen.

Bovendien zou de betrokkenheid van onafhankelijke bestuurders de circular en de

billijkheidsverklaring geloofwaardiger kunnen maken t.a.v. de aandeelhouders.


2016, 523. 136 FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli 2018,


Governance-Code-FINAL.pdf, 15p. 137 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen niet-uitvoerende bestuurders (i.e. de bestuurders die geen

andere functie hebben binnen de vennootschap) en niet-uitvoerende onafhankelijke bestuurders (i.e. de

bestuurders die voldoen aan de extra onafhankelijkheidsvereisten uit artikel 10 van de UK Corporate

Governance Code). 138 Principe H FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli 2018,


Governance-Code-FINAL.pdf, 6.





48

129. Indien er een controlerende aandeelhouder139 in de vennootschap is, schrijven de

UK LR wél een grote rol toe aan onafhankelijke bestuurders. Er moet namelijk op basis

van artikel 9.2.2AD (i) in de statuten van de vennootschap vermeld staan dat de

onafhankelijke bestuurders worden (her)verkozen volgens een bepaalde procedure die de

betrokkenheid van de minderheidsaandeelhouders verzekert140 en (ii) dat er een

geschreven en bindende overeenkomst is tussen de vennootschap en de controlerende

aandeelhouder waarin deze laatste zich verbindt tot de volgende verplichtingen:

“ (1) transactions and arrangements with the controlling shareholder (and/or any of

its associates) will be conducted at arm’s length and on normal commercial terms;

(2) neither the controlling shareholder nor any of its associates will take any action

that would have the effect of preventing the applicant from complying with its

obligations under the listing rules; and

(3) neither the controlling shareholder nor any of its associates will propose or

procedure the proposal of a shareholder resolution which is intended or appears to

be intended to circumvent the proper application of the listing rules.”141

130. Het sluiten van zulke overeenkomst heeft verschillende doeleinden. Het regelt de

invloed die de controlerende aandeelhouder heeft op de vennootschap, zorgt ervoor dat

de statuten van de vennootschap de positie van de minderheidsaandeelhouders niet

ondermijnen en bevestigt de business independence van de vennootschap. Dit betekent

dat de vennootschap in kwestie niet volledig afhankelijk mag zijn in haar functioneren of

financiering van de controlerende aandeelhouder.142

131. Wanneer de onafhankelijke bestuurders deze overeenkomst niet ondersteunen,

moet dit, krachtens artikel 9.8.4A UK LR, vermeld worden in de jaarrekening van de

139 Zie Appendix 1 UK LR: een controlerende aandeelhouder is een aandeelhouder die over minstens 30 %

van de stemrechten beschikt. 140 Zie artikels 9.2.2E en 9.2.2F UK LR: de minderheidsaandeelhouder moet steeds instemmen met de

(her)benoeming van de onafhankelijke bestuurders. 141 Artikel 6.5.4 UK LR 142 R. BARKER en I. H-Y CHIU, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-Controlled Companies –

Evaluating the UK’s Enhanced Listing Regime in Comparison with Investor Protection Regimes in New York

and Hong Kong”, CMLJ 2015, afl. 1, 109-110.

49

vennootschap en kan aan minderheidsaandeelhouders eventueel risicovol gedrag van de

controlerende aandeelhouder gesignaleerd worden. Indirect spelen zij door deze

vermelding dus een rol bij transacties tussen de vennootschap en de controlerende

aandeelhouder.

132. De UK LR stellen een zeer zware sanctie aan het niet-naleven van de

bovenstaande verplichtingen. Wanneer de beursgenoteerde vennootschap niet zo’n

overeenkomst heeft gesloten met zijn controlerende aandeelhouder of de onafhankelijke

bestuurders ondersteunen deze niet, dan gelden alle regels i.v.m. RPTs (o.a. opstellen van

een circular, goedkeuringsprocedure door de aandeelhouders) voor álle transacties. De

uitsluitingen voor bijvoorbeeld kleinere transacties of transacties gesloten “in the ordinary

course of business” gelden hier niet.143 Dit betekent dat de minderheidsaandeelhouders

over een vetorecht beschikken bij elke RPT die de vennootschap wil sluiten.144 Dit is een

zeer sterke incentive voor ondernemingen om bovenstaande verplichtingen te respecteren

en de overeenkomst zo op te stellen dat de onafhankelijke bestuurders deze zullen

ondersteunen.145

133. De FCA lijkt deze verplichting streng te controleren. Toen het bij de invoering van

deze regeling kritiek kreeg van de beursgenoteerde ondernemingen omwille van de

strengheid van de sancties werd dit door de FCA afgewezen:

“The independence provisions are fundamental to the independent operation of any

premium listed company and, if these are breached, we believe that it is appropriate

that the company should spend a certain time in the regime, which will end only when

it can demonstrate that it has behaved appropriately over a period of time.”146

143 Artikel 11.1.1A UK LR en artikel 11.1.1C UK LR. 144 R. BARKER en I. H-Y CHIU, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-Controlled Companies –


and Hong Kong”, CMLJ 2015, afl. 1, 110. 145 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 387/2018, 46. 146 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Response to CP13/15 - Enhancing the effectiveness of the Listing

Regime, mei 2014, https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-08.pdf, 21.

https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-08.pdf

50



134. Krachtens artikel 141 van de Delaware General Corporation Law147 (hierna:

“DGCL”) is het bestuursorgaan bevoegd voor “the business and affairs of every corporation

under this chapter”. De aandeelhouders zijn enkel bevoegd voor het benoemen en

ontslaan van bestuurders, de wijzing van de statuten en bylaws en het goedkeuren van

herstructureringen.148 Het goedkeuren van RPT behoort in principe dus tot de

bevoegdheid van de raad van bestuur. Enkel besloten vennootschappen hebben

krachtens artikel 350 en 351 van de DGCL de mogelijkheid om via

aandeelhoudersovereenkomsten de bevoegdheden van de raad van bestuur te beperken

of zelfs af te schaffen.149

135. Om te vermijden dat bestuurders misbruik maken van hun bevoegdheid binnen de

vennootschap bepaalt artikel 144 van de DGCL dat transacties tussen de vennootschap

en een van haar bestuurders of transacties waarbij een bestuurder een financieel voordeel

heeft slechts kunnen worden gesloten in drie gevallen: indien (i) het belangenconflict wordt

meegedeeld aan de raad van bestuur en een meerderheid van de disinterested (d.i. niet-

geconflicteerde) bestuurders de RPT goedkeuren, of (ii) het belangenconflict wordt

meegedeeld aan en goedgekeurd door de aandeelhouders, of (iii) de RPT als billijk wordt

beschouwd t.a.v. de onderneming.

136. Deze zienswijze strookt volledig met de business judgement rule (hierna: “BJR”) die

door de Delaware rechtspraak wordt toegepast indien aandeelhouders het bestuur

aansprakelijk willen stellen voor foute bestuursbeslissingen. Deze doctrine kan als volgt

worden gedefinieerd:

147 Title 8: Delaware General Corporation Law, Delaware Code, 28 maart 2019,

http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 121p. 148 M. P. DOOLEY, Fundamentals of Corporation Law, New York, The Foundation Press, 1995, 174-177. 149 E. P. WELCH, A. J. TUREZYN en R. S. SAUNDERS, Folk on the Delaware General Corporation Law,

Frederick, Aspen Publishers, 2010, 99-100.

http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf

51

“The presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or

self-dealing, corporate directors act on an informed basis, in good faith, and in the

honest belief that their actions are in the corporation’s best interest. The rule shields

directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if

the transactions were made in good faith, with due care, and within the directors’ or

officers’ authority.”150

137. Door de toepassing van deze regel zal een aandeelhouder een bestuurder slechts

aansprakelijk kunnen stellen voor een bepaalde voor de vennootschap schadelijke

handeling, als de aandeelhouder kan bewijzen dat de bestuurder zijn zorgvuldigheids- of

loyauteitsplicht heeft geschonden (zie infra nr. 289). De redenering hierachter is gebaseerd

op het feit dat bestuurders allerhande risicovolle beslissingen nemen. Het zou onredelijk

zijn – meer zelfs, het zou de werking van een onderneming in het gedrang brengen – indien

zij bij het nemen van elke beslissing schrik zouden moeten hebben voor latere

aansprakelijkheid omdat de beslissing uiteindelijk toch niet zo voordelig voor de

onderneming zou blijken te zijn.151 Kortom, wanneer de raad van bestuur een beslissing

neemt, is er een vermoeden dat het bestuur loyaal en zorgvuldig was bij het nemen van

deze beslissing. Een rechter kan een bestuursbeslissing slechts van tafel vegen en zelf

een beslissing in de plaats stellen wanneer de eiser dit vermoeden kan weerleggen en dus

kan bewijzen dat de zorgvuldigheids- of loyauteitsplicht niet werd nageleefd door het

bestuur.152

138. Wanneer een bestuurder echter zelf partij is of een belang heeft bij een RPT

waarover het bestuur een beslissing moet nemen, kan men zich de vraag stellen of ook in

deze situatie het voordeel van de BJR op de bestuursbeslissing (waarbij de RPT werd

150 B. GARNER, Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Group, 1999, 192. 151 W. KENTON, “Business Judgment Rule”, Investopedia 30 april 2018

https://www.investopedia.com/terms/b/businessjudgmentrule.asp. 152 E. P. WELCH, A. J. TUREZYN en R. S. SAUNDERS, Folk on the Delaware General Corporation Law,

Frederick, Aspen Publishers, 2010, 125-129.

https://www.investopedia.com/terms/b/businessjudgmentrule.asp

52

gesloten) kan worden toegepast, aangezien in dit geval in principe niet aan de

loyauteitsplicht is voldaan.153

139. De Delaware rechtspraak is hier duidelijk in: dit is slechts mogelijk wanneer de

desbetreffende RPT werd goedgekeurd door een meerderheid van disinterested

bestuurders (of disinterested aandeelhouders, zie infra nr. 173).154 Bestuurders zijn

volgens de rechtspraak slechts disinterested wanneer zij geen partij zijn bij de transactie

of er geen persoonlijk financieel voordeel uit kunnen halen.155 Dit heeft als gevolg dat

wanneer de eiser kan bewijzen dat bepaalde betrokken bestuurders interested waren, het

vermoeden van de BJR is weerlegd en de bewijslast in principe verschuift naar de

bestuurders. Ofwel kunnen zij toch nog genieten van de bescherming van de BJR door

aan te tonen dat de RPT werd goedgekeurd door een meerderheid van disinterested

aandeelhouders. Ofwel zullen de bestuurders moeten bewijzen dat de RPT de entire

fairness standard kan doorstaan (zie infra nr. 296).156

140. Voor transacties die worden gesloten tussen de vennootschap en haar

controlerende aandeelhouder is de Delaware rechtspraak strenger en wordt de

tussenkomst van onafhankelijke bestuurders vereist (zie infra nr. 146 en 147).


141. De verplichting voor Amerikaanse genoteerde ondernemingen om onafhankelijke

bestuurders aan te duiden is terug te vinden in de noteringsregels van de NYSE (hierna:

153 Ibid., 107-109. 154 L. E. STRINE, “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We

(and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 677-678. Het is deze zienswijze die duidelijk tot uiting

komt in artikel 144 DGCL. 155 Delaware Supreme Court 1 maart 1984, 473 A.2d 805, Aronson v. Lewis,

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1984/473-a-2d-805-4.html. Het is duidelijk dat men hier

louter bestuurders zonder enig belangenconflict bedoelt en geenszins de ‘klassieke’ onafhankelijke

bestuurder die we eerder in dit hoofdstuk zagen (L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some)

Finance of Related Party Transactions: An Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 411/2018, 11.). 156 B. S. SHARFMAN, “The importance of the business judgment rule”, N.Y.U. J. L. & Bus. 2017, afl. 1, 52.

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1984/473-a-2d-805-4.html

53

“NYSE LR”). Deze bepalen dat de raad van bestuur voor minstens de helft uit

onafhankelijke bestuurders moet bestaan.157

142. De NYSE LR maken een uitzondering voor controlled companies (i.e. een

onderneming met een aandeelhouder die over meer dan 50 % van de stemrechten

beschikt), die ingevolge artikel 303A.00 ervoor kunnen opteren om niet aan de hierna

besproken verplichtingen (behalve deze m.b.t. het auditcomité) te voldoen. Hoewel men

door deze uitzondering zou kunnen vrezen voor de expropriation van de

minderheidsaandeelhouders doordat er geen onafhankelijke bestuurders zijn benoemd die

hun belangen kunnen verdedigen, blijkt uit een studie van Jeffery A. Born dat dit niet het

geval is. In tegendeel, de samenstelling van de raden van bestuur van controlled

companies die kiezen voor deze uitzondering en zij die er niet voor kiezen is zeer

gelijkaardig. Ook blijken er maar heel weinig RPTs gesloten te worden tussen de

vennootschap en haar meerderheidsaandeelhouder. 158

143. Artikel 303A.02 NYSE LR bepaalt wanneer een bestuurder als onafhankelijk kan

worden beschouwd:

“i) No director qualifies as "independent" unless the board of directors affirmatively

determines that the director has no material relationship with the listed company

(either directly or as a partner, shareholder or officer of an organization that has a

relationship with the company).

(ii) In addition, in affirmatively determining the independence of any director who

will serve on the compensation committee of the listed company's board of

directors, the board of directors must consider all factors specifically relevant to

determining whether a director has a relationship to the listed company which is

157 Artikel 303A.01 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,

http://wallstreet.cch.com/LCM/. 158. Zie hierover meer: J. A. BORN, “Opting for a Controlled-Firm Majority Independent Directors Exemption

to NYSE or NASDAQ Listing Requirements: Much Ado about Nothing?”, International Journal of Financial

Research 2016, afl. 1, 195-206.

http://wallstreet.cch.com/LCM/

54

material to that director's ability to be independent from management in connection

with the duties of a compensation committee member, including, but not limited to:

(A) the source of compensation of such director, including any consulting, advisory

or other compensatory fee paid by the listed company to such director; and

(B) whether such director is affiliated with the listed company, a subsidiary of the

listed company or an affiliate of a subsidiary of the listed company.”159

144. Vervolgens worden er nog enkele situaties weergegeven waarin een bestuurder

nooit als onafhankelijk kan worden beschouwd: vb. hij is een werknemer van de

genoteerde onderneming (of hij is het geweest in de voorbije drie jaren) of van een andere

onderneming waarmee de genoteerde onderneming belangrijke transacties heeft gesloten.

145. De precieze rol van onafhankelijke bestuurders bij het sluiten van RPTs wordt

bepaald door de NYSE LR. Artikel 314.00 stelt dat elke RPT geëvalueerd (d.i. controleren

of het de belangen dient van de genoteerde onderneming en haar aandeelhouders) moet

worden door “an appropriate group within the listed company involved”. De noteringsregels

suggereren dat het auditcomité of een vergelijkbaar orgaan (d.i. samengesteld uit

onafhankelijke bestuurders) het best geplaatst is om deze evaluatie uit te voeren. Er wordt

niet expliciet vermeld welke waarde deze evaluatie heeft, maar uit de bewoording160 kan

men afleiden dat de genoteerde onderneming bij het nemen van een beslissing over de

transactie in kwestie gebonden is door de evaluatie van dit comité.

146. Naast de bovenstaande bevoegdheid wordt de tussenkomst van onafhankelijke

bestuurders ook gestimuleerd door de Delaware rechtspraak in haar toepassing van de

BJR op RPTs tussen de vennootschap en haar controlerende aandeelhouder.

159 Artikel 303A.02 New York Stock Exchange, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/. 160 Artikel 314.00 New York Stoch Exchange, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/.:

“Following the review, the company should determine whether or not a particular relationship serves the best

interest of the company and its shareholders and whether the relationship should be continued or eliminated.”



55

147. In dit geval is het duidelijk dat de controlerende aandeelhouder161 in principe haar

loyauteitsplicht schendt (als een controlerende aandeelhouder moet beslissen om een

RPT te sluiten waar zij zelf partij bij is, is het logisch dat zij niet loyaal kan handelen) . De

eiser kan dus op erg eenvoudige wijze het vermoeden van de BJR weerleggen.162 In dit

geval heeft de controlerende aandeelhouder twee mogelijkheden. Ofwel kan deze

bewijzen dat de desbetreffende RPT werd goedgekeurd door een ‘Independent Special

Committee’ dat effectief kon functioneren (het beschikte over de macht om de transactie

tegen te houden) en voldoende onafhankelijk van de controlerende aandeelhouder was.163

Dit heeft niet als gevolg dat de controlerende aandeelhouder beschermd wordt door de

BJR en haar beslissingen onaantastbaar zijn geworden. De bewijslast i.v.m. de entire

fairness standard wordt louter verschoven naar de eisende partij. Als deze wil dat de

beslissing i.v.m. de RPT in kwestie wordt vernietigd zal de eiser moeten aantonen dat de

RPT deze standaard niet doorstaat. Een tweede mogelijkheid voor de controlerende

aandeelhouder is te bewijzen dat de RPT zowel door een Independent Special Committee

is goedgekeurd als door de meerderheid van de minderheidsaandeelhouders. In dat wordt

de beslissing i.v.m. de RPT wel ten volle beschermd door de BJR.164

148. Het is duidelijk dat het ‘Independent Special Committee’ een cruciale rol speelt. Dit

comité is door het bestuursorgaan exclusief samengesteld uit onafhankelijke

bestuurders165 met als taak te onderhandelen en te beslissen over de RPT in kwestie en

161 Ook een controlerende aandeelhouder heeft een zorgen loyauteitsplicht t.a.v. de

minderheidsaandeelhouders en kan als fiduciary worden gekwalificeerd, waardoor indien aan alle

voorwaarden zijn voldaan ook in principe op hem de BJR kan worden toegepast. (zie infra nr. 287). 162 Delaware Supreme Court 1 februari 1983, 457 A.2d 701, Weinberger v. UOP, Inc.,

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1983/457-a-2d-701-4.html. 163 Delaware Supreme Court 1 februari 1994, 638 A.2d 1110, Kahn v. Lynch Communication Systems,

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1994/272-1993-3.html. 164 E. B. ROCK, “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working Paper Series in Law

2018, Working Paper N° 389/2018, 4; Delaware Supreme Court 14 maart 2014, 88 A.3d 635, Kahn v. M & F

WORLDWIDE CORP, https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/2014/334-2013.html; Delaware

Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders Litigation,

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html. 165 Indien een bestuurder volgens de NYSE LR kwalificeert als onafhankelijk is de kans groot dat ook

Delaware rechters deze bestuurder als onafhankelijk beschouwen. (Delaware Court of Chancery 25 januari


https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1994/272-1993-3.html

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/2014/334-2013.html

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html

56

eventueel te zoeken naar andere contractspartijen. Door de volledige controle die dit

comité bezit over het beslissingsproces, zijn er heel wat voordelen verbonden aan dit soort

gebruik van onafhankelijke bestuurders en deze worden door professor Luca Enriques als

volgt verwoord:

“Their involvement is more timely, their (access to) information better, no serious

holdout risk exists, and the procedural costs should be lower.”166

149. De Delaware rechtspraak verbindt enkele voorwaarden aan dit comité om de

effectiviteit en onafhankelijk ervan te verzekeren. Zo moet het worden bijgestaan door

onafhankelijke juridische en financiële experten (die geen enkele connectie hebben met

de controlerende aandeelhouder), toegang hebben tot allerlei informatie en in de

mogelijkheid zijn om de transactie in zijn geheel te onderzoeken (zonder tussenkomst van

de controlerende aandeelhouder) en over te onderhandelen.167

150. Hoewel bovenstaande redenering tot stand is gekomen in de context van een fusie

lijkt deze denkwijze ook te kunnen worden toegepast op andere soorten RPTs.168

3.3. De goedkeuring door de aandeelhouders

3.3.1. Algemeen

151. Eén van de meest voor de hand liggende manieren om de belangen van de

(minderheids)aandeelhouders te beschermen bij het sluiten van RPTs is uiteraard om te

vereisen dat deze transacties slechts kunnen worden gesloten wanneer de

(minderheids)aandeelhouders hiermee akkoord gaan. Deze redenering gaat natuurlijk

2016, 9962-VCL, In Re Ezcorp Inc. Consulting Agreement Derivate Litigation,

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2016/ca-9962-vcl.html.) 166 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 21-22. 167 J. ROSENBERG en A. LEWIS-REISEN, “Controlling-Shareholder Related-Party Transactions Under

Delaware Law – A Primer and Practical Guide”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance and

Financial Regulation, 30 augustus 2017,

https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delaware_controlling_sharehold

er_article.pdf, 2. 168 Ibid., 10.

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2016/ca-9962-vcl.html

https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delaware_controlling_shareholder_article.pdf


57

volledig in tegen een van de meest belangrijke karakteristieken van de vennootschap,

namelijk de delegatie van controle van de aandeelhouders naar het bestuur.169 Om die

reden (en omwille van de vele transactiekosten die met deze strategie gepaard gaan),

passen vele jurisdicties deze strategie slechts toe wanneer de RPT in kwestie een

bepaalde materialiteitsdrempel heeft overschreden.170

152. Het is vanzelfsprekend dat wanneer de verbonden partij één van de

aandeelhouders is deze niet mag deelnemen aan de stemming. In vennootschappen met

een controlerende aandeelhouder zal deze vaak de verbonden partij zijn en wordt deze

strategie ook wel de ‘majority-of-the-minority approval’ genoemd.171

153. Opdat de niet-verbonden aandeelhouders op een efficiënte en effectieve wijze

RPTs kunnen screenen, moeten er enkele voorwaarden zijn voldaan:

- De aandeelhouders moeten effectief de mogelijkheid krijgen om over de RPTs te

stemmen.

- De aandeelhouders moeten op een onafhankelijke manier kunnen stemmen, d.i.

zonder banden te hebben met de verbonden partij of betaald te worden om op een

bepaalde wijze te stemmen

- De aandeelhouders moeten voldoende geïnformeerd zijn alvorens te stemmen over

een RPT. Dit vereist een volledige transparantie over de transactie in kwestie.


of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 156.

Zie meer over deze delegatie van controle: J. ARMOUR e.a., “What Is Corporate Law?” in J. ARMOUR en

L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York,

Oxford University Press, 2017, 11-13. 170 L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An

Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 411/2018, 13. 171 Ibid., 12.

58

- De aandeelhouders moeten over de RPT stemmen op het moment dat er nog

effectief een keuze is voor de vennootschap om de transactie al dan niet te

sluiten.172

154. Er zijn ook nadelen verbonden aan deze strategie. Voor

minderheidsaandeelhouders zal het niet eenvoudig zijn om zich te coördineren, een

meerderheid te bereiken en op die manier de RPT tegen te houden. Ook bestaat het risico

bestaat dat de niet-verbonden aandeelhouders misbruik gaan maken van de macht die

hen is gegeven en ook billijke en redelijke RPTs gaan tegenhouden puur om persoonlijke

redenen.173 Andere problemen zijn dat niet-verbonden aandeelhouders vaak slecht of

onvoldoende geïnformeerd zijn174 en dat het hele proces van coördinatie, vergaderen,

enz. vaak gepaard gaat met heel wat transactiekosten.175 Ten slotte spelen ook de relaties

die de (minderheids)aandeelhouders met de controlerende aandeelhouder en/of het

management hebben een belangrijke rol. Het is mogelijk dat de

(minderheids)aandeelhouders niet ‘durven’ oppositie te voeren om zo een goeie relatie te

behouden.176



267/2014, 17-19. 173 E. B. ROCK, “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working Paper Series in Law

2018, Working Paper N° 389/2018, 7-9. 174 De problemen betreffende het volledig afhankelijk zijn van de bestuurders om informatie over RPTs te

verkrijgen worden wel deels opgelost door de opkomst van hedge funds en aandeelhoudersactivisme. Zie

hierover meer: A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs):

The Case for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper

Series in Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 16-18. 175 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 19. 176 N. LI, “Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence from Related Party

Transactions”, SSRN Paper 2018, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3128408, 2-3.


59

3.3.2. België

155. België voorziet weinig bevoegdheden voor de aandeelhouders bij het sluiten van

RPTs. Er wordt slechts voorzien in een zeer beperkte goedkeuringsbevoegdheid en enkele

openbaarmakingsverplichtingen die eerder een signalerende functie hebben.

156. Ten eerste zijn de aandeelhouders, krachtens artikel 7:96, § 1, vierde lid, bevoegd

om een bepaalde RPT goed te keuren wanneer alle leden van de raad van bestuur een

belangenconflict over deze transactie hebben en bijgevolg van de stemming worden

uitgesloten.177

157. Daarnaast bevatten zowel artikel 7:96 als 7:97 WVV enkele

openbaarmakingsverplichtingen in het jaarverslag (zie supra nr. 103 en 111) ten laste van

het bestuur. Hierdoor zijn de aandeelhouders op de hoogte van de verschillende

belangenconflicten die in het bestuur speelden (incl. de manier waarop het bestuur

hiermee is omgegaan) en de eventuele RPTs die de vennootschap sloot (incl. het

voorafgaandelijke besluitvormingsproces). Doordat deze openbaarmaking slechts

geschiedt in het jaarverslag en de feiten dan natuurlijk al lang achter de rug zijn, zijn de

mogelijkheden beperkt voor een aandeelhouder die niet tevreden is met desbetreffende

RPT of de manier waarop het bestuur is omgegaan met een belangenconflict. Het enige

wat deze kan doen is ex post naar de rechter stappen als de voorgeschreven wettelijke

procedure (i.v.m. openbaarmaking, verslag van het comité, enz.) niet is gevolgd of als de

transactie schade heeft bezorgd aan de vennootschap (zie hoofdstuk 3.6.2.).178

177 De belangenconflictprocedure kent enkele uitzonderingen. De geconflicteerde bestuurders worden niet

van de stemming uitgesloten en de aandeelhouders kunnen bijgevolg geen bevoegdheid verkrijgen wanneer

(i) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking heeft op transacties tussen vennootschappen waarvan

de ene minstens 95% van de stemrechten bezit of wanneer (ii) de beslissing van het bestuursorgaan

betrekking heeft op gebruikelijke verrichtingen aan marktvoorwaarden (artikel 7:96, § 3 WVV). 178 Zie bestuursaansprakelijkheid: zie artikels 2:56 en 7:122 WVV.

60

3.3.3. Frankrijk

158. De aandeelhouders van een Franse onderneming beschikken, krachtens artikel

L225-40 code de commerce179, over een ex post goedkeuringsbevoegdheid van de

conventions réglementées180. Zoals hierboven reeds aangehaald moeten de externe

auditeurs een verslag opstellen over alle door het bestuur ex ante goedgekeurde RPTs en

dit voorstellen op de algemene vergadering. De aandeelhouders kunnen op die manier op

een geïnformeerde basis de RPTs al dan niet goedkeuren. Alle aandeelhouders die een

belang hebben bij een van deze transacties mogen daarbij niet deelnemen aan de

stemming (artikel L225-40, vierde lid code de commerce).

159. Indien de aandeelhouders weigeren de RPT in kwestie goed te keuren, zal volgens

artikel L225-41 code de commerce het bewijs van bedrog vereist zijn opdat een rechter de

transactie kan vernietigen. Indien er geen sprake is van fraude blijft de niet-goedgekeurde

RPT dus bestaan. De aandeelhouders hebben wel de mogelijkheid om de bestuurders

aansprakelijk te stellen. Het is dus niet zo dat zodra de aandeelhouders een RPT niet

goedkeuren, deze automatisch nietig of ontbonden is.181

160. Opmerkelijk is dat de Franse wetgever geen materialiteitsdrempel voorziet. Alle

transacties die als een convention réglementée kunnen worden gekwalificeerd, moeten

voor goedkeuring van de aandeelhouders worden voorgelegd. Uit onderzoek blijkt dat heel

wat transacties die vennootschappen sluiten vrij klein zijn. Amper 15 % kan als ‘significant’

(d.i. het vertegenwoordigen van een waarde van 1% of meer van het netto-actief van de

vennootschap) worden beschouwd.182 Dit betekent dat erg veel RPTs worden

onderworpen aan de goedkeuringsverplichting door de aandeelhouders, hoewel hun

waarde vrij gering is.


https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. 180 Zie voor het toepassingsgebied van deze RPTs de artikels L225-38 en L225-39 code de commerce en

supra nr. 26. 181 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 545-548. 182 CFA INSTITUTE, Shareowner Rights across the Markets: A Manual for Investors, 2009,

https://www.cfainstitute.org/-/media/documents/support/advocacy/shareowner-rights/ccb-v2009-n2-1.ashx,

21.


https://www.cfainstitute.org/-/media/documents/support/advocacy/shareowner-rights/ccb-v2009-n2-1.ashx

61

161. Het is duidelijk dat het Franse model enkele zwakheden vertoont. Ten eerste is de

informatiestroom van het bestuursorgaan naar de algemene vergadering via het rapport

van de externe auditeur niet optimaal. Vele investeerders klagen dat zij over onvoldoende

informatie beschikken om een beslissing over de RPT te kunnen nemen.183 Bovendien

staan de aandeelhouders in een vrij zwakke positie doordat zij slechts ex post een

beslissing kunnen nemen over de transactie én de desbetreffende RPT slechts kunnen

aanvechten voor de rechter indien ze bewijs leveren dat er sprake is van fraude.184 Ten

slotte kan men zich afvragen of de vennootschappen niet onderworpen worden aan te

excessieve administratieve lasten en kosten door het gebrek aan materialiteitsdrempel.


162. De Britse wetgever heeft een stevige positie toegekend aan de aandeelhouders van

een vennootschap met een premium listing inzake het goedkeuren van RPTs. Enerzijds

zijn er de algemene bepalingen uit de UK LR185 die in een goedkeuringsverplichting voor

de aandeelhouders voorzien. Anderzijds, indien de RPT in kwestie niet binnen het

toepassingsgebied van de UK LR valt, voorziet de UKCA186 ook in een rol voor de

aandeelhouders bij bepaalde RPTs gesloten tussen de vennootschap en een van haar

bestuurders.

163. De UK LR. Volgens artikel 11.1.7 UK LR moet elke RPT die binnen het

toepassingsgebied van de UK LR valt,187 worden goedgekeurd door de aandeelhouders

alvorens deze transactie mag worden gesloten. Dit doen zij o.b.v. een circular die is


https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 70. 184 P. CONAC, “Related Parties Transactions: the French Model”, Convegno Diritto Societario Europeo ed

Operazioni con Parti Correlate, 29 maart 2014, https://cesifin.it/wp-content/uploads/2017/01/009_-

_Conac_30_05_14.pdf, 18. 185 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p. 186 UK Companies Act, 8 november 2006, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 187 De UK LR heeft een complex toepassingsgebied met veel uitzonderingen, zie daarvoor supra nr. 103 en

verder. Belangrijk is daarbij te herhalen dat deze uitzonderingen, krachtens artikel 11.1.1C UK LR, niet

gelden indien de vennootschap een controlerende aandeelhouder heeft en bepaalde

beschermingsprocedures ten voordele van de minderheidsaandeelhouders niet werden nageleefd. (zie

supra nr. 132).


https://cesifin.it/wp-content/uploads/2017/01/009_-_Conac_30_05_14.pdf




62

opgesteld door het bestuursorgaan (zie supra nr. 121). Bovendien mag de aandeelhouder

die verbonden is met de transactie zelf niet deelnemen aan de stemming en moet de

vennootschap alle redelijke maatregelen nemen opdat ook zijn associates niet stemmen

over de desbetreffende transactie. Artikel 11.1.7A UK LR voegt daar aan toe dat wanneer

de RPT na de goedkeuring van de aandeelhouders bepaalde materiële veranderingen

ondergaat, er opnieuw goedkeuring moet worden verzocht.

164. Het is duidelijk dat deze vorm van ex ante goedkeuring een veel grotere macht geeft

aan de aandeelhouders dan de Franse regeling, waarbij de aandeelhouders slechts

kunnen stemmen nadat de RPT in kwestie is gesloten.188

165. De UKCA. Wat betreft de UKCA moeten de aandeelhouders bepaalde transacties

tussen de vennootschap en haar bestuurders goedkeuren. Deel 10A, Hoofdstuk 4189 van

de UKCA maakt in deze materie een onderscheid tussen twee soorten transacties: de

‘substantial property transactions’ enerzijds en kredietovereenkomsten anderzijds.

166. De eerste vorm van transacties tussen de vennootschap en een van haar

bestuurders die de aandeelhouders moeten goedkeuren zijn de substantial property

transactions. Krachtens section 190 (1) UKCA moet elke overeenkomst tussen een

vennootschap en een van haar bestuurders (of een bestuurder van haar

moedervennootschap) waarbij een van de partijen een substantieel190 actief overdraagt

aan de andere, vooraf worden goedgekeurd door de aandeelhouders. Indien de

overeenkomst werd gesloten tussen een vennootschap en een bestuurder van haar

moedervennootschap moeten de aandeelhouders van zowel de dochtervennootschap als


of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 158. 189 Ook directors’ long-term service contracts en de overeenkomsten m.b.t. payment for loss of office moeten

door de aandeelhouders worden goedgekeurd. Deze masterproef zal zich echter beperken tot de

belangrijkste overeenkomsten die aan de goedkeuring van de aandeelhouders moeten worden

onderworpen. (Ibid., 154.) 190 Een actief is substantieel wanneer (i) ofwel de waarde ervan 10 % van de totale activa van de

vennootschap overstijgt en meer bedraagt dan £ 5000, ofwel (ii) de waarde ervan meer bedraagt dan £

100.000 (section 191 UKCA).

63

de moedervennootschap deze transactie goedkeuren, tenzij het een dochtervennootschap

betreft die volledig in handen is van de moedervennootschap.191

167. De UKCA voorziet ook enkele uitzonderingen op deze goedkeuringsverplichting. Op

basis van section 192 (b) UKCA zijn transacties tussen moeder- en

dochtervennootschappen en tussen dochtervennootschappen onderling, waarbij de

dochtervennootschappen voor 100 % in handen zijn van de moedervennootschap, uit het

toepassingsgebied van section 190 UKCA gesloten. Ook zijn transacties tussen een

vennootschap en een van haar bestuurders die tegelijk ook aandeelhouder (section 192

(a) UKCA) is niet aan de goedkeuringsverplichting onderworpen.

168. De tweede vorm van transacties tussen de vennootschap en een van haar

bestuurders die de aandeelhouders moeten goedkeuren zijn kredietovereenkomsten.

Krachtens sections 197 en 201 UKCA mag een vennootschap geen leningen of

zekerheden192 verstrekken aan een van haar bestuurders en mag de vennootschap geen

kredietovereenkomst met een kredietinstelling sluiten in het voordeel van een van haar

bestuurders, tenzij dit vooraf werd goedgekeurd door de aandeelhouders. Dit soort

overeenkomsten, vaak aan erg voordelige en niet-commerciële voorwaarden, kunnen

makkelijk door de bestuurders worden gesloten gezien hun verantwoordelijkheden binnen

een vennootschap. Om deze vorm van value expropriation ten koste van de vennootschap

en haar aandeelhouders te vermijden is zulke goedkeuringsverplichting van cruciaal

belang om de aandeelhouders te beschermen.193

169. Aangezien het nemen van een beslissing over het al dan niet goedkeuren van zo’n

lening of kredietovereenkomst geen eenvoudige taak is, voorzien sections 197 (3) en (4)

en 201 (4) en (5) UKCA een belangrijk hulpmiddel voor aandeelhouders. Vooraleer zij een

beslissing moeten nemen op de algemene vergadering, moet er eerst een memorandum


2016, 528. 192 Krachtens sections 198 en 203 UK Companies Act vallen ook ‘quasi-leningen’ en ‘related arrangements’

binnen het toepassingsgebied, maar deze zullen, gezien de strekking van deze masterproef, niet verder

worden besproken. 193 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,

2016, 533.

64

worden opgesteld en hen worden bezorgd dat de volgende informatie bevat: de aard van

de transactie, het bedrag van de lening/kredietovereenkomst en het doel waarvoor het zal

worden gebruikt en de aansprakelijkheid van de vennootschap onder de

lening/kredietovereenkomst.

170. Indien de overeenkomst werd gesloten tussen een vennootschap en een bestuurder

van haar moedervennootschap moeten de aandeelhouders van zowel de

dochtervennootschap als de moedervennootschap deze transactie goedkeuren, tenzij het

een dochtervennootschap betreft die volledig in handen is van de moedervennootschap.194

171. Ook voor deze goedkeuringsverplichting voorziet de UKCA een hele reeks van

uitzonderingen: het verstrekken van een lening van max. £ 10.000 (section 207 (1) UKCA),

het sluiten van een kredietovereenkomst ten voordele van een bestuurder van max. £

15.000 (section 207 (2) UKCA), het verstrekken van een lening van max. £ 50.000 om

bestuurders te vergoeden voor kosten die zij hebben gemaakt voor de vennootschap

(section 204 UKCA), enz.


172. RPTs laten goedkeuren door aandeelhouders wordt op dezelfde manier

gestimuleerd door de Delaware rechtspraak als de goedkeuringsvereiste van RPTs door

niet-geconflicteerde bestuurders (zie supra nr. 134 en verder).

173. Wanneer er bijvoorbeeld een transactie wordt gesloten tussen een bestuurder en

de vennootschap, kan deze bestuurder slechts bescherming genieten van de BJR

wanneer deze RPT werd goedgekeurd door ofwel een meerderheid van niet-

geconflicteerde bestuurders of een meerderheid van niet-geconflicteerde

aandeelhouders.195

194 Sections 197(2) en (5)(b); sections 201(3) en (6)(a); P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of

Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2016, 536. 195 L. E. STRINE, “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We

(and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 678. Deze zienswijze komt ook tot uiting in artikel 144(a)

Title 8: Delaware General Corporation Law, Delaware Code, 28 maart 2019,

http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 21.


65

174. Wanneer er een transactie wordt gesloten tussen de controlerende

aandeelhouder196 en de vennootschap, is de Delaware rechtspraak strenger. De

controlerende aandeelhouder schendt in principe, door het sluiten van zo’n transactie met

de vennootschap, haar loyauteitsplicht. Het zal slechts van de bescherming van de BJR

kunnen genieten (en haar beslissing i.v.m. de RPT blijft dus slechts onaangetast) indien

deze aandeelhouder kan bewijzen dat de RPT in kwestie zowel door een Independent

Special Committee (zie supra nr. 148 voor een uitgebreide omschrijving van dit comité) is

goedgekeurd als door een meerderheid van de minderheidsaandeelhouders.197 Indien de

RPT slechts door het Independent Special Committee is goedgekeurd of slechts door een

meerderheid van minderheidsaandeelhouders, kan de rechter de BJR niet toepassen. In

dit geval verschuift de bewijslast wel naar de eiser: deze zal dan moeten aantonen dat de

RPT in kwestie de entire fairness standard niet doorstaat.198

175. Als de eiser kan bewijzen dat een bestuurder/controlerende aandeelhouder

betrokken was bij een bepaalde RPT en het bestuur niet kan aantonen dat de RPT in

kwestie werd goedgekeurd door een meerderheid van niet-geconflicteerde bestuurders/

het ‘Independent Special Committee’ en/of niet-geconflicteerde aandeelhouders, moet het

bestuur bewijzen dat de RPT in kwestie de entire fairness standard (zie infra nr. 296)

doorstaat. Dit is een zware bewijslast en creëert dus een grote incentive voor het

bestuur/de controlerende aandeelhouder om deze reguleringsstrategieën te respecteren.

176. De NYSE LR199 voorzien inzake het goedkeuren van RPTs in principe geen rol voor

aandeelhouders, enkel voor “an appropriate group within the listed company involved”.200

Enkel voor een zeer specifiek type van RPT is de goedkeuring van de aandeelhouders

196 Op wie ook de BJR kan worden toegepast, aangezien een controlerende aandeelhouder ook over

bepaalde verplichtingen beschikt t.a.v. de minderheidsaandeelhouders (zie infra nr. 287) 197 E. B. ROCK, “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working Paper Series in Law

2018, Working Paper N° 389/2018, 4; Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW

Shareholders Litigation, https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html. 198 Delaware Supreme Court 1 februari 1994, 638 A.2d 1110, Kahn v. Lynch Communication Systems,

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1994/272-1993-3.html. 199 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/. 200 Waarbij dan verwezen wordt naar het auditcomité of een gelijkaardig orgaan dat ook uit volledig uit

onafhankelijke bestuurders is samengesteld, zie artikel 314.00 NYSE.


https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1994/272-1993-3.html


66

vereist201, namelijk de situatie waarbij de genoteerde vennootschap aandelen uitgeeft aan

de volgende verbonden partijen:

“(1) a director, officer or substantial security holder202 of the company (each a “Related

Party”);

(2) a subsidiary, affiliate or other closely-related person of a Related Party; or

(3) any company or entity in which a Related Party has a substantial direct or indirect

interest.”203

177. Wanneer een genoteerde vennootschap aandelen (of effecten die converteerbaar

zijn in aandelen) uitgeeft aan één van deze verbonden partijen én deze vertegenwoordigen

min. 1% van de aandelen of stemrechten verbonden aan de vennootschap vóór deze

nieuwe uitgifte, moet dit o.b.v. artikel 312.03, b) NYSE LR door de aandeelhouders worden

goedgekeurd.

178. Artikel 312.03 NYSE LR voorziet in twee uitzonderingen. Wanneer de uitgevende

genoteerde vennootschap gekwalificeerd kan worden als een ‘Early Stage Company’204 en

de uitgifte werd voorafgaandelijk goedgekeurd door het auditcomité (of een gelijkaardig

orgaan dat volledig is samengesteld uit onafhankelijke bestuurders), is een goedkeuring

door de aandeelhouders niet vereist. Een tweede uitzondering is voorzien wanneer de

verbonden partij een substantiële aandeelhouder is en de prijs in ruil voor de uitgegeven

aandelen minstens de boeken marktwaarde van de aandelen bedraagt. In dit geval is de

goedkeuring van de aandeelhouders slechts vereist wanneer de uitgifte van de nieuwe

201 R. BARKER en I. H-Y CHIU, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-Controlled Companies –


and Hong Kong”, CMLJ 2015, afl. 1, 126. 202 Volgens artikel 312.04, e) NYSE LR is dit een aandeelhouder die over minstens 5% van de aandelen of

stemrechten van de genoteerde vennootschap beschikt. 203 Artikel 312.03, b) NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,

http://wallstreet.cch.com/LCM/. 204 Dit is volgens artikel 312.04, l) NYSE LR: “a company that has not reported revenues greater than $20

million in any two consecutive fiscal years since its incorporation and any Early Stage Company will lose that

designation at any time after listing on the Exchange that it files an annual report with the SEC in which it

reports two consecutive fiscal years in which it has revenues greater than $20 million in each year.”


67

aandelen min. 5% (i.p.v. 1%) vertegenwoordigt van de aandelen of stemrechten verbonden

aan de vennootschap voor deze nieuwe uitgifte.

3.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere

financiële experten

3.4.1. Algemeen

179. Deze strategie gaat over de rol van onafhankelijke experten in het reguleren van

RPTs. Wanneer deze financiële experten – bijvoorbeeld externe auditkantoren – de

gesloten RPT gaan onderzoeken en een verslag opstellen waarin zij het resultaat van deze

controle meedelen en eventueel oordelen over het billijk karakter van de RPT, kan dit de

aandeelhouders waarschuwen voor het risicovol gedrag van de controlerende

aandeelhouder of opportunistische bestuurder. In jurisdicties die de goedkeuring van de

aandeelhouders vereisen, kan dit verslag de aandeelhouders ook helpen om op een meer

geïnformeerde basis een beslissing hieromtrent te nemen.205

180. In dit hoofdstuk zal ik allereerst het Europese kader omtrent het gebruik en de

vereiste onafhankelijkheid van auditors en auditcomités binnen een vennootschap

schetsen. Vervolgens wordt er per Europese lidstaat besproken welke specifieke rol

auditors en auditcomités spelen bij het sluiten van RPT en welke rol zij eventueel

toebedelen aan andere financiële experts. Ten slotte onderzoek ik het gebruik en de

onafhankelijkheid van auditors, auditcomités en andere financiële experts in de Verenigde

Staten.


a. De auditor

181. Wat de rol betreft van auditoren binnen de regulering van RPTs zijn de International

Standards on Auditing (hierna: “ISA”) van groot belang. Deze standaarden werden door



267/2014, 24-25.

68

richtlijn nr. 2014/56/EU (hierna: “Audit-Richtlijn”)206 van toepassing verklaard op alle

controles die de Europese auditors en auditkantoren op de financiële overzichten van

vennootschappen uitvoeren. ISA 550 is de standaard die verband houdt met de controle

op RPTs. 207 Deze standaard bepaalt dat de auditor de volgende verplichtingen heeft:

- De auditor moet op basis van risico-inschattingswerkzaamheden inzicht verwerven

in de relaties en RPTs van de vennootschap in kwestie (artikels 11 tot 17).

- De auditor moet, op basis van bovenstaande risico-inschattingswerkzaamheden, de

risico’s op een materiële afwijking die verband houden met de transacties en relaties

met verbonden partijen identificeren en inschatten (artikels 18 en 19).

- De auditor moet niet eerder aangewezen of toegelichte verbonden partijen of

significante RPTs identificeren en eventueel het management verzoeken hiervan

mededeling te doen of extra inlichtingen te verstrekken (par. 21-22).

- De auditor moet, zodra er significante RPTs buiten het kader van de normale

bedrijfsuitvoering zijn geïdentificeerd, deze inspecteren. Hij moet nagaan of er

zakelijke beweegredenen zijn die doen vermoeden dat de transacties met het oog

op frauduleuze financiële verslaggeving of het verhullen van oneigenlijke toe-

eigening van activa werden aangegaan. Ook moet de auditor controleren of de

voorwaarden van de transacties consistent zijn met de uitleg die het management

daarover heeft verstrekt (artikel 23).

- De auditor moet, wanneer het management beweert dat een bepaalde RPT

marktconform is, controleren of deze transactie effectief onder dezelfde

voorwaarden als een marktconforme transactie is uitgevoerd (par. 24).

206 Artikel 1, 21) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2014/56/EU, 16 april 2014 tot wijziging

van Richtlijn 2006/43/EG betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde

jaarrekeningen, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 211. 207 INTERNATIONAL FEDERATION OF AUDITORS, International Standard on Auditing: ISA 550 – Related

Parties, 2009, https://www.ifac.org/system/files/downloads/a029-2010-iaasb-handbook-isa-550.pdf, 29p.

https://www.ifac.org/system/files/downloads/a029-2010-iaasb-handbook-isa-550.pdf

69

- Ten slotte dient de auditor te evalueren of de RPTs en de relaties met de verbonden

partijen op een passende, betrouwbare en niet-misleidende manier administratief

zijn verwerkt en toegelicht in de jaarrekening (par. 25).

182. Wanneer de auditor bij het uitvoeren van deze controles stuit op bepaalde

significante aangelegenheden (zoals vb. significante RPTs die door het management

onvoldoende werden toegelicht, bepaalde significante RPTs die fraude kunnen doen

vermoeden, enz.) dient hij dit mee te delen aan de met governance belaste personen

(artikels 27 en A50 van ISA 550). In de Belgische praktijk worden vaak de raad van bestuur

of het auditcomité als de ‘met governance belaste personen’ aangeduid.208

183. Op Europees niveau is de rol van de auditors bij de regulering en controle van RPTs

dus behoorlijk aanzienlijk. Toch is het opvallend dat de auditor niet verplicht is de

redelijkheid en billijkheid van de transactie voor de vennootschap in kwestie te beoordelen

en daarover verslag te doen.209 Het staat de lidstaten natuurlijk vrij om dit wel in hun

nationale wetgeving te schrijven.

184. Het belang van de onafhankelijkheid van auditors werd door de Europese

Commissie in haar ‘Groenboek - Beleid inzake controle van financiële overzichten: lessen

uit de crisis’ benadrukt. Het is namelijk van groot belang voor o.a. beleggers en

kredietverstrekkers dat auditkantoren hun wettelijke opdracht, nl. het controleren van

financiële overzichten, naar behoren en in volle onafhankelijkheid kunnen uitvoeren.210

Tijdens het schrijven van dit groenboek was richtlijn nr. 2006/43/EG211 van kracht die

208 INFORMATIECENTRUM VOOR HET BEDRIJFSREVISORAAT, “Wie zijn de in België met governance

belaste personen?”, 26 april 2018, http://www.icci.be/nl/faqs/Pages/wie-zijn-belgie-governance-belaste-

personen.aspx. 209 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,

ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 21-22. 210 EUROPESE COMMISSIE, Groenboek: Beleid inzake controle van financiële overzichten: lessen uit de

crisis, COM(2010) 561, 13 oktober 2010, https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-

/publication/08744053-2f56-415a-a985-7ceaef3d3b3a/language-nl, 11. 211 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/43/EG, 17 mei 2006 betreffende de wettelijke

controles van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen

78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad,

Pb.L. 9 juni 2006, afl. 157, 87-107.

http://www.icci.be/nl/faqs/Pages/wie-zijn-belgie-governance-belaste-personen.aspx


https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/08744053-2f56-415a-a985-7ceaef3d3b3a/language-nl


70

volgens de Commissie onvoldoende waarborgen op deze onafhankelijkheid bood.212 Zij

stelde dan ook een hervorming voor van deze richtlijn die uiteindelijke resulteerde in

verordening nr. 537/2014 (hierna: “Audit-Verordening”)213 en de Audit-Richtlijn (die

wijzigingen aanbracht aan Richtlijn 2006/43/EG).

185. De Audit-Richtlijn voorziet in artikel 1, 13), 14), 15), 16) en 18) extra waarborgen

voor de onafhankelijk van auditoren. Dit omvat o.a. het respecteren van de beginselen van

de beroepsethiek (m.b.t. integriteit, objectiviteit, enz.), het nemen van alle redelijkerwijs te

verwachten maatregelen om hun onafhankelijkheid te waarborgen, een onthoudingsplicht

indien er een bepaalde relatie is tussen de auditor en de gecontroleerde vennootschap,

een onthoudingsplicht indien de auditor in de periode van twee jaar voorafgaand aan zijn

functie als auditor een leidinggevende functie waargenomen heeft waargenomen in de

vennootschap, enz.

186. De Audit-Verordening voorziet in de volgende nog verdergaande waarborgen op de

onafhankelijkheid van auditoren, die krachtens artikel 2 enkel van toepassing zijn op

auditoren die controles uitvoeren bij organisaties van openbaar belang:

- Een verbod op het leveren van niet-controlediensten, zoals bepaalde consultancy-

en adviesdiensten (artikel 5)

- Een jaarlijkse beoordeling van de onafhankelijkheid van de auditor en eventueel

een bespreking met auditcomité over de bedreigingen van de onafhankelijkheid en

de te nemen veiligheidsmaatregelen (artikel 6)

- Een verstrekte rol voor het auditcomité bij de selectie van een nieuwe auditor (artikel

16)

212 Volgens de Commissie is een krachtiger beleid m.b.t. de auditoren vereist om het (markt)vertrouwen te

herstellen dat tijdens de financiële crisis van 2007-2009 volledig is verdwenen. Zie: Voorstel (Comm.) voor

een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende specifieke eisen voor de wettelijke

controles van financiële overzichten van organisaties van openbaar belang, 20 november 2011,

COM(2011)779 – 2011/0359 (COD). 213 Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 537/2014, 16 april 2014 betreffende specifieke

eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten van organisaties van openbaar belang en tot

intrekking van Besluit 2005/909/EG van de Commissie, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 77-112.

71

- De verplichte rotatie van auditors na het verstrijken van een bepaalde duur (in

principe 10 jaar) van hun controleopdracht om een te grote vertrouwelijkheid met de

vennootschap in kwestie te vermijden (artikel 17)

- De toezichthoudende autoriteiten zijn voldoende onafhankelijk van de

beroepsgroep van auditors (artikel 21)

b. Het auditcomité

187. Beursgenoteerde vennootschappen zijn krachtens artikel 41 van de richtlijn nr.

2006/43/EG verplicht om een auditcomité op te richten.214

188. Deze auditcomités hebben o.b.v. artikel 1, 32) van de Audit-Richtlijn o.a. de

volgende bevoegdheden:

- De raad van bestuur van de vennootschap in kennis stellen van het resultaat van

de door de auditoren uitgevoerde wettelijke controle

- Het financiële verslaggevingsproces en de wettelijke controle van de financiële

overzichten monitoren

- De onafhankelijkheid van de auditoren beoordelen en monitoren

- Het selecteren en voordragen van te benoemen auditoren (overeenkomstig artikel

16 van de Audit-Verordening)

189. Samenvattend kan men stellen dat de auditcomités inzake de regulering van RPTs

dus eerder een indirecte rol spelen door voornamelijk het werk en de onafhankelijkheid

van de auditoren te monitoren en het resultaat van hun controles te communiceren aan de

vennootschap in kwestie. Er gaan echter stemmen op in de rechtsleer die pleiten voor een

meer uitgebreide rol voor auditcomités. Zij zijn door hun specifieke samenstelling (zie infra

nr. 373) namelijk in staat om met voldoende onafhankelijkheid en expertise te kunnen

oordelen over RPTs, eventueel met behulp van een rapport van de auditoren waarin zij de

214 Artikel 41 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/43/EG, 17 mei 2006 betreffende de

wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen

78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad,

Pb.L. 9 juni 2006, afl. 157, 103.

72

RPT controleren op hun redelijkheid en billijkheid. Dit maakt van hen het geschikte orgaan

om een beslissing te nemen over de goedkeuring van RPTs. Men kan dan ook pleiten voor

een sterk verankerde goedkeuringspositie voor het auditcomité.215

190. Wat betreft de samenstelling van de auditcomités is ook voor deze actor

onafhankelijkheid erg belangrijk. Het auditcomité speelt namelijk een doorslaggevende rol

in het leveren van een bijdrage aan wettelijke controles van hoge kwaliteit, wat een grote

mate van betrouwbaarheid en onafhankelijkheid vereist.216 Artikel 1, 32) van de Audit-

Richtlijn stelt dat auditcomités moeten zijn samengesteld uit niet bij het dagelijks bestuur

betrokken bestuursleden en/of uit leden die werden benoemd door de algemene

vergadering. Ook moet minstens de meerderheid van de leden onafhankelijk zijn van de

gecontroleerde entiteit. Bovendien moet ten minste één van hen over de nodige

deskundigheid op het gebied van financiële verslaggeving en/of controle van financiële

overzichten beschikken.

3.4.3. België

a. De auditor

191. De Belgische wetgever geeft auditors (‘commissaris’ in het WVV) voornamelijk een

ondersteunende en signalerende rol, zowel voor belangenconflicten binnen het bestuur als

voor transacties die de vennootschap sluit met haar verbonden partijen.

192. Wat betreft belangenconflicten binnen het bestuur is het de taak van de commissaris

om krachtens artikels 7:96, §1, derde lid de vermogensrechtelijke gevolgen van de

besluiten van de raad van bestuur (die werden genomen n.a.v. het belangenconflict) voor

de vennootschap te beschrijven. Deze beschrijving maakt deel uit van het verslag waarin

de commissaris o.b.v. artikel 3:74 WVV een controle van de jaarrekening uitvoert. Dit stelt

de aandeelhouders in staat om op de algemene vergadering deze beschrijving te

215 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,

ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 26p.; C. VAN DER ELST, “The Duties

of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S BIRKMOSE (ed.), Shareholders’

Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 224. 216 Overweging 24 Audit-Richtlijn.

73

vergelijken met de vermogensrechtelijke gevolgen die de raad van bestuur in het

jaarverslag aangeeft. Het doel van deze bepaling is dan ook het signaleren van verdachte

transacties en de aandeelhouders hiervan op de hoogte te stellen. Opvallend is dat de

commissaris geen beoordeling of toetsing van de beslissing (die werd genomen n.a.v. het

belangenconflict) moet uitvoeren, het beschrijven van de vermogensrechtelijke gevolgen

volstaat.217

193. Het Instituut voor Bedrijfsrevisoren heeft reeds verduidelijkt wat precies de taken

van de commissaris zijn binnen de belangenconflictregeling.218 Zo dient de commissaris

o.a. na te gaan of de notulen die melding maken van het belangenconflict voldoende

gedetailleerd zijn en voldoende verantwoording van het besluit geven, melding te maken

van de ontoereikendheid van de notulen, melding te maken van de vaststelling dat er

bepaalde tegenstrijdigheden van belangen zijn die het bestuur had moeten onderwerpen

aan de belangenconflictprocedure, enz.

194. Bovenstaande procedure (en de rol van de commissaris) vindt, krachtens artikel

7:96, § 3 WVV, geen toepassing wanneer (i) de beslissing van het bestuursorgaan

betrekking heeft op transacties tussen vennootschappen waarvan de ene minstens 95%

van de stemrechten bezit of wanneer (ii) de beslissing van het bestuursorgaan betrekking

heeft op gebruikelijke verrichtingen aan marktvoorwaarden.

195. Binnen de procedure die een genoteerde vennootschap moet volgen wanneer het

RPTs sluit, speelt de commissaris een gelijkaardige signalerende rol. Krachtens artikel

7:97, § 4, derde lid moet de commissaris beoordelen of er geen inconsistenties van

materieel belang zijn in de financiële en boekhoudkundige gegevens in het advies van het

onafhankelijk comité en in de notulen van de raad van bestuur. Deze beoordeling wordt

aan de notulen van de raad van bestuur gehecht en in het jaarverslag gepubliceerd. Het

217 P. ERNST, “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2004, (1) 30. 218 INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, “Bijkomende norm bij de in België van toepassing zijnde

internationale auditstandaarden (ISA'S) – Het commissarisverslag in het kader van een controle van

financiële overzichten overeenkomstig de artikelen 144 en 148 van het wetboek van vennootschappen en

andere aspecten met betrekking tot de opdracht van de commissaris”, 29 maart 2013, http://www.cspe-

hreb.be/ysite/pdf/normes/Bijkomende%20norm%20van%2029%20maart%202013.pdf, 15.

http://www.cspe-hreb.be/ysite/pdf/normes/Bijkomende%20norm%20van%2029%20maart%202013.pdf


74

doel van deze bepaling is opnieuw het waarschuwen van de aandeelhouders voor

verdachte RPTs. Ook binnen deze procedure blijft de rol van de commissaris beperkt, nl.

het louter beoordelen van de getrouwheid van gegevens. Dit houdt geenszins een

opportuniteitsoordeel of de toetsing van de RPTs op billijkheid in.219

196. Bovenstaande procedure (en de rol van de commissaris) vindt, krachtens artikel

7:97, § 1, vierde lid WVV, geen toepassing wanneer (i) de beslissing van de raad van

bestuur betrekking heeft op gebruikelijke verrichtingen aan marktvoorwaarden of wanneer

(ii) de waarde van de beslissing van de raad van bestuur minder dan 1 % van het

nettoactief van de vennootschap op geconsolideerde basis bedraagt.

b. Het auditcomité

197. Wat betreft het auditcomité voorziet het WVV in artikel 7:99, § 4 WVV in een rol die

zeer gelijkaardig is aan deze die is bepaald op het Europees niveau (monitoring van het

financiële verslaggevingsproces, beoordeling en monitoring van de onafhankelijkheid van

de commissaris, enz.). Om die reden zal er dan ook niet verder op worden ingegaan.

c. Andere financiële experten

198. Er is ten slotte nog een derde actor die, hoewel hij geen commissaris/lid van het

auditcomité is, een belangrijke rol speelt in het financiële verslaggevingsproces. Volgens

artikel 7:97, § 3, eerste lid moet het comité van onafhankelijke bestuurders dat oordeelt

over de RPTs zich namelijk laten bijstaan door één of meerdere onafhankelijke experten

wiens opmerkingen in het advies van het comité worden verwerkt of als bijlage aan het

advies worden toegevoegd. Het is de taak van de onafhankelijke bestuurders om deze

expert aan te stellen. Er bestaan geen wettelijke criteria omtrent de onafhankelijkheid van

de expert, maar men kan er van uitgaan dat deze o.a. onafhankelijk moet zijn t.a.v. de

RPT, geen bank-of consultancydiensten mag uitvoeren die verbonden zijn aan de RPT,

niet de commissaris van de vennootschap mag zijn, enz.220

219 H. DE WULF, “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003, (1) 16-17. 220 Ibid., 14.

75

3.4.4. Frankrijk

a. De auditor

199. Zoals hierboven reeds aangehaald speelt de auditor in Franse vennootschappen

een belangrijke rol inzake de regulering van RPTs. Wanneer aandeelhouders op de

algemene vergadering moeten stemmen over de door het bestuur goedgekeurde RPTs is

het natuurlijk van groot belang dat zij dit op een geïnformeerde basis doen. Het is de taak

van de auditor om een verslag op te stellen over deze RPTs, op basis waarvan de

algemene vergadering kan stemmen221. Artikel R225-31 code de commerce bepaalt dat

dit verslag de volgende elementen moet bevatten:

- Een omschrijving van de transacties en verplichtingen die onderhevig zijn aan de

goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders

- De naam van de bestuurders met een belangenconflict

- De naam van de CEO of gedelegeerden van de CEO met een belangenconflict

- De aanduiding van de aandeelhouders met een belangenconflict die over meer dan

10 % van de stemrechten van de vennootschap beschikken en, indien het gaat om

een aandeelhouder-rechtspersoon, de vennootschap die deze aandeelhouder

controleert in de zin van artikel L233-3 code de commerce222

- De aard en het doel van de transacties en verplichtingen

- De essentiële modaliteiten van de transacties en verplichtingen, zoals de

overeengekomen prijs en commissies; het tijdstip van betaling; de interesten; de

zekerheden; de aard, het bedrag en de modaliteiten van de voor - en nadelen die


https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. 222 Artikel L233-3 code de commerce bepaalt dat een aandeelhouder als ‘controlerend’ wordt beschouwd als

deze over minstens de helft van de stemrechten in de vennootschap beschikt, in feite de uitkomst van de

beslissingen op de algemene vergadering kan bepalen of als aandeelhouder de macht heeft om de

meerderheid van de bestuurders te benoemen of af te zetten. Ook wordt controle vermoed wanneer de

aandeelhouder over minstens 40 % van de stemrechten in de vennootschap beschikt en geen enkele andere

aandeelhouder een grotere fractie van stemrechten bezit.


76

zijn vermeld in de artikels L225-22-1 en L225-42-1223 en alle andere informatie die

de aandeelhouders toelaat om het belang verbonden aan de transacties en

verplichtingen te begrijpen en te analyseren

- Het belang van de geleverde goederen en diensten alsook de betaalde of

ontvangen bedragen bij het uitvoeren van de transacties en verplichtingen die zijn

vermeld in artikel R225-30, tweede lid224

200. Auditors spelen dus een cruciale rol in het goedkeuringsproces van RPTs door de

aandeelhouders heel wat informatie over deze transacties te verstrekken. Het gaat echter

niet verder dan dat. Het is namelijk niet de taak van de auditors om hun mening te geven

over de desbetreffende RPT of om te oordelen of deze transacties werden gesloten in het

belang van de vennootschap, dit is de taak van de aandeelhouders.225 Dit blijkt in de

praktijk vaak een probleem te zijn. Doordat een auditor in principe geen beoordeling doet

van de RPT is het verslag dat hij over de transactie in kwestie opstelt geen behulpzaam

instrument voor de aandeelhouders. Bovendien blijken de verslagen vaak erg ouderwets

en formalistisch te zijn opgesteld.226

201. Een tweede probleem dat kan worden aangekaart betreft de informatiestroom.

Auditoren zijn bij het opstellen van hun verslag sterk afhankelijk van de informatie die hen

door het bestuursorgaan wordt verschaft. Het is bijgevolg niet ondenkbaar dat het

bestuursorgaan bepaalde RPTs niet ter kennis brengt of over een bepaalde RPT

onvoldoende of zelfs incorrecte informatie verstrekt.227 Om aan dit probleem tegemoet te

komen stelde de AMF reeds voor dat wanneer de auditoren vaststellen dat de bestuurders

onvoldoende hebben aangegeven hoe de vennootschap baat kan hebben bij de RPT, de

223 Deze artikels handelen over de remuneratie van bestuurders. 224 Dit artikel legt vennootschappen de verplichting op om wanneer in het vorige boekjaar afgesloten

overeenkomsten en verbintenissen in het volgende boekjaar worden verdergezet, de auditors hiervan op de

hoogte te brengen. 225 M. NEKHILI en M. CHERIF, “Related parties transactions and firm’s market value: the French case”,

Review of Accounting and Finance 2011, afl. 3, 293; B. DONDERO, “Le commissaire aux comptes et les

conventions réglementées”, Gazette du Palais 2012, afl. 224, 8p. 226 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 20. 227 Ibid.


77

auditoren dit in hun verslag moeten aangeven.228 Deze vermelding zou de dialoog tussen

de aandeelhouders en het bestuur moeten versterken.229

b. Het auditcomité

202. Krachtens artikel L823-19 code de commerce en artikel 15 van de Franse Corporate

Governance Code230 zijn beursgenoteerde vennootschappen verplicht een auditcomité op

te richten. Aangezien dit comité enkel belast is met de taken die op het Europese niveau

zijn opgelegd231 en dus geen directe rol speelt in de regulering van RPTs232 zal er in deze

masterproef dan ook niet verder op worden ingegaan


203. Ten slotte verdient een aanbeveling van de AMF hier nog enige aandacht.233 Deze

strekt ertoe vennootschappen aan te zetten een onafhankelijk expert aan te duiden

wanneer een significante RPT wordt gesloten. Deze moet de RPT evalueren en in het

bijzonder nagaan of deze billijk is voor de vennootschap. Zijn rapport hierover moet publiek

gemaakt worden.234

228 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées

générales d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018, https://www.amf-


e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.4, 9. 229 I. PARACHKÉVOVA, “Les dispositions relatives aux conventions réglementées dans l’ordonnance du 31

juillet 2014: en attendant la prochaine réforme”, Bulletin Joly Sociétés 2014, afl. 11, 481. 230 Artikel 15 AFEP en MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juni 2018,

https://www.afep.com/wp-content/uploads/2018/06/Code-Afep_Medef-r%C3%A9vision-du-20-juin_VF.pdf,

13-14. 231 Zie artikel L823-19 code de commerce en artikel 15.2 van de France Corporate Governance Code voor

een oplijsting van deze bevoegdheden. 232 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,

https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 64. 233 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées



e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.6, 9. 234 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 11.










78


a. De auditor

204. Er wordt door de Britse wetgever geen extra verantwoordelijkheden of taken

voorzien voor de auditor inzake het sluiten van RPTs.235 Zijn taak blijft dan ook beperkt tot

de opdrachten die in de ISA 550 zijn beschreven (zie supra nr. 181).236

b. Het auditcomité

205. Krachtens artikel 7.1.1 van de Disclosure Guidance and Transparancy Rules237 Zijn

Britse genoteerde vennootschappen verplicht om een auditcomité op te richten. Artikel

7.1.3 van deze regelgeving omschrijft de taken van dit comité op een manier die sterk

overeenkomt met wat op het Europese niveau is bepaald. Om die reden zal er in deze

masterproef dan ook niet op worden ingegaan.


206. Een andere financiële expert die bij Britse vennootschappen met een premium

listing een belangrijke rol speelt in het kader van RPTs is de sponsor, in de praktijk vaak

een investeringsbank.238 Deze actor is eerder al aan bod gekomen bij de goedkeuring van

RPTs door het bestuursorgaan (zie supra nr. 121) en wordt door de FCA als volgt

gedefinieerd:

235 PWC, “Continuing obligations for companies listed in the UK”, januari 2018, https://www.pwc.co.uk/audit-

assurance/assets/pdf/continuing-obligations-for-uk-listed-companies-2017.pdf, 23p. 236 Zie voor de Britse versie hiervan: FINANCIAL REPORTING COUNCIL, International Standard on Auditing

(UK) 550: Related Parties, juni 2016, https://www.frc.org.uk/getattachment/50f3a672-04f8-497a-beb0-

01477165f134/ISA-(UK)-550.pdf, 24p. 237 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Disclosure Guidance and Transparency Rules, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DTR.pdf, 112. 238 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 387/2018, 35.

https://www.pwc.co.uk/audit-assurance/assets/pdf/continuing-obligations-for-uk-listed-companies-2017.pdf


https://www.frc.org.uk/getattachment/50f3a672-04f8-497a-beb0-01477165f134/ISA-(UK)-550.pdf


https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DTR.pdf

79

“Sponsors are firms we approve to advise premium listed companies on their

obligations under the listing regime and to provide important assurances to us

regarding certain transactions.”239

207. Sponsors spelen voornamelijk een belangrijke rol bij de openbare aanbiedingen

van aandelen op de kapitaalmarkt (waarbij zij controleren of de regelgeving omtrent de

prospectus is nageleefd), maar worden dus ook ingeschakeld bij RPTs.240 Zo zijn

vennootschappen die een RPT willen sluiten krachtens artikel 8.2.3 UK LR241 verplicht om

een sponsor in te schakelen zodoende dat de transactie in kwestie regelmatig wordt

gesloten. Daarnaast bevat artikel 11.1.7 UK LR de verplichting voor het bestuur om een

circular op te stellen en deze naar de aandeelhouders te verzenden. De artikels 13.3 en

13.6 LR sommen de informatie-elementen op die dit document moet bevatten (zoals de

naam van de verbonden partij, een verklaring dat, indien toepasselijk, de verbonden partij

niet zal deelnemen aan de stemming over de RPT, enz.). Artikel 13.6.1 (5) UK LR bepaalt

dat deze circular ook een verklaring van het bestuursorgaan moet bevatten die stelt dat de

RPT redelijk en billijk is voor de vennootschap en dat deze visie bevestigd werd door een

sponsor. Men kan er van uitgaan dat deze adviseurs de RPTs op een effectieve manier

zullen controleren en dus een eerlijk oordeel zullen vormen242 omwille van hun

onafhankelijkheid én omwille van hun geprivilegieerde status (d.i. de erkenning door de

FCA) die ze niet willen verliezen.243

208. De artikels 8.3.7A tot 8.3.12A UK LR voorzien in een uitgebreide regeling omtrent

de onafhankelijkheid van deze adviseurs. Zo moeten sponsors mogelijke

239 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “The sponsor regime”, 20 september 2018,

https://www.fca.org.uk/markets/ukla/sponsor-regime. 240 Zie artikels 8.2.1, 8.2.1A, 8.2.2 en 8.2.3 UK LR voor een uitgebreid overzicht van hun taken. 241 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 103. 242 Artikel 8.3.5B UK LR bepaalt ook dat: “A sponsor must, in relation to a sponsor service, act with honesty

and integrity.” 243 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 387/2018, 35.

https://www.fca.org.uk/markets/ukla/sponsor-regime


80

belangenconflicten op tijd identificeren en mechanismen voorzien die voorkomen dat deze

conflicten een effect hebben op de uitvoering van hun taken.


a. De auditor

209. De Public Company Accounting Oversight Board (hierna: “PCAOB”) heeft op basis

van section 101 van de Sarbanes & Oxley-Act244 de bevoegdheid gekregen om bepaalde

auditregels voor Amerikaanse ondernemingen uit te vaardigen. Auditing Standard 2410 is

er daar één van en gaat over de rol van auditors m.b.t. RPTs. De controle op deze

transacties door auditors heeft volgens het PCAOB het volgende doel:

“To obtain sufficient appropriate audit evidence to determine whether related parties

and relationships and transactions with related parties have been properly identified,

accounted for, and disclosed in the financial statements.”245

210. Zij beschikken, krachtens auditing standard 2410, o.a. over de volgende taken246:

- Een goed begrip krijgen van de relaties die de vennootschap heeft met haar

verbonden partijen en de transacties die ze met deze partijen sluit (artikels 4 tot 7)

- Identificeren en inschatten van de risico’s verbonden aan het incorrect weergeven

van informatie m.b.t. (transacties met) verbonden partijen in de jaarrekening en in

andere financiële verslagen (artikel 10)

- Op de bovenstaande problematiek een antwoord bieden door voor iedere RPT die

moet worden bekendgemaakt of die een significant risico inhoudt o.a. het volgende

na te gaan: stemmen de voorwaarden van de RPT overeen met het zakelijk doel

van de transactie?; is de transactie goedgekeurd conform het beleid en de

procedures die gelden binnen de vennootschap voor RPT?; zijn de verbonden

244 Section 101 Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-

107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 6-9. 245 Artikel 2, PUBLIC COMPANY ACCOUNTING OVERSIGHT BOARD, AS 2410: Related Parties, 10 juni

2014, https://pcaobus.org/Standards/Auditing/Pages/AS2410.aspx. 246 Ibid.

https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf


https://pcaobus.org/Standards/Auditing/Pages/AS2410.aspx

81

partijen voldoende financieel capabel om aan hun verplichtingen in de transactie te

voldoen?; enz. (artikels 11 en 12)

- Evalueren of de vennootschap haar verbonden partijen en haar relaties of

transacties met deze partijen voldoende heeft geïdentificeerd (artikels 14 tot 16)

- Controleren of de RPTs op een correcte manier zijn openbaargemaakt in de

jaarrekening (artikels 17 en 18)

- Communiceren met het auditcomité over de bovenstaande evaluaties en controles

(artikel 19)

211. De vermeende onafhankelijkheid van auditors werd een groot punt van discussie na

de schandalen rond Enron en Worldcom die mede werden veroorzaakt door een gebrek

aan toezicht door de auditoren op het frauduleuze gedrag van het management.247

Investeerders verloren hun vertrouwen in de integriteit van ondernemingen en hun

jaarrekeningen.248 De Amerikaanse wetgever wilde hier aan tegemoet komen en vaardigde

de Sarbanes Oxley-Act uit die regels bevat over o.a. de interne controlemechanismen van

een onderneming en de onafhankelijkheid van haar auditors.249

212. Sections 201 tot 206 van de Sarbanes Oxley-Act250 bevatten de volgende

bepalingen die in een grotere onafhankelijkheid van auditoren moeten voorzien:

- Auditoren mogen geen non-audit service uitoefenen in vennootschappen waarvoor

ze reeds een auditfunctie uitvoeren (zoals de boekhouding, management,

personeelszaken, enz.).

247 J. C. COFFEE, “What Caused Enron?: A Capsule Social and Economic History of the 1990’s”, Cornell L.

Rev. 2004, afl. 2, 281-282. 248 Y. ZHANG, J. ZHOU en N. ZHOU, “Audit Committee Quality, Auditor Independence, and Internal Control

Weaknesses”, Journal of Accounting and Public Policy 2007, afl. 3, 301. 249 Uit onderzoek blijkt dat door de invoering van deze wet de onafhankelijkheid van auditors effectief

verhoogd is: zie K. W. LAI, “The Sarbanes-Oxley Act and Auditor Independence: Preliminary Evidence from

Audit Opinion and Discretionary Accruals”, SSRN paper 2003,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=438280, 29p. 250 Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-

107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 28-31.




82

- Het auditcomité moet alle auditing services voorafgaand goedkeuren.

- Een auditor mag maximaal vijf achtereenvolgende fiscale jaren een auditfunctie

uitoefenen voor dezelfde onderneming.

- De auditor moet regelmatig rapporteren aan het auditcomité.

- Het is verboden voor de auditor om bepaalde posten in de onderneming waar te

nemen, zoals vb. die van CEO, CFO, enz.

b. Het auditcomité

213. Daarnaast speelt ook het auditcomité een belangrijke rol. Dit is krachtens artikel

303A.06 van de NYSE LR251 een verplicht comité binnen het bestuursorgaan. Het

auditcomité speelt net als in de EU een belangrijke rol inzake het monitoren van de controle

door de auditor. De Sarbanes-Oxley Act verwoordt hun functie als volgt:

“The audit committee of each issuer, in its capacity as a committee of the board of

directors, shall be directly responsible for the appointment, compensation, and

oversight of the work of any registered public accounting firm employed by that issuer

(including resolution of disagreements between management and the auditor regarding

financial reporting) for the purpose of preparing or issuing an audit report or related

work, and each such registered public accounting firm shall report directly to the audit

committee.252

214. Naast het monitoren van de controle door de auditor moet er in herinnering gebracht

worden dat artikel 314.00 van de NYSE LR nog een andere rol weglegt voor het

auditcomité, nl. het reviewen en evalueren van RPTs. De onderneming kan echter ook

kiezen voor een vergelijkbaar orgaan (d.i. ook samengesteld uit onafhankelijke

bestuurders), zie supra nr. 145.

251 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual, http://wallstreet.cch.com/LCM/. 252 Section 301(2) Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-

107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 33.




83

215. Ook de Amerikaanse wetgever ziet het belang in van de onafhankelijkheid van het

auditcomité en besteedt er grote aandacht aan. Zo stelt het SEC dat:

“An audit committee comprised of independent directors is better situated to assess

objectively the quality of the issuer’s financial disclosure and the adequacy of internal

controls than a committee that is affiliated with management.”253

216. Deze zienswijze stemt overeen met de Sarbanes-Oxley Act die in section 301(3)

bepaalt dat alle leden van het auditcomité ook lid moeten zijn van het bestuursorgaan en

als ‘onafhankelijk’254 moeten zijn gekwalificeerd.

217. Ook de NYSE LR bepalen in artkel 303A.07 dat alle leden van het auditcomité

onafhankelijk moeten zijn. Voor welke onafhankelijkheidsstandaard gehanteerd wordt door

de NYSE kan verwezen worden naar supra nr. 143.


218. Ten slotte is het belangrijk op te merken dat de Delaware rechtspraak ook erg veel

belang hecht aan fairness opinions van onafhankelijke financiële experten.255 In zulke

adviezen geven financiële experten een beschrijving van de voorgestelde transactie, een

beschrijving en evaluatie van de nauwkeurigheid van de documentatie die hen ter

beschikking werd gesteld en een conclusie wat betreft de eerlijkheid en billijkheid van de

transactie voor de niet-verbonden aandeelhouders. Wanneer het bestuursorgaan, bij het

nemen van een beslissing over een RPT, zich baseert op zo’n fairness opinion is de kans

veel groter dat ofwel de bestuurders als voldoende geïnformeerd worden beschouwd en

de BJR wordt toegepast, ofwel het proces dat voorafgegaan is aan de RPT als eerlijk

beschouwd wordt en de RPT de entire fairness review doorstaat (zie infra nr. 296). Kortom,

door de kans te vergroten dat bestuurders beschermd worden door deze standaarden

253 U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Release Nos. 33-8220 Standards Relating To

Listed Company Audit Committees, 4 oktober 2003, https://www.sec.gov/rules/final/33-8220.htm. 254 Waarbij ‘onafhankelijk’ gedefinieerd wordt als iemand die, behalve in zijn/haar hoedanigheid als

bestuurslid of lid van het auditcomité, geen enkele vergoeding ontvangt of geen affiliated person is van de

vennootschap in kwestie of haar dochtervennootschappen. 255 Zowel de auditors als de leden van het auditcomité beschikken bij het vervullen van hun wettelijke

opdrachten immers niet over de taak om de billijkheid of redelijkheid van de RPTs te beoordelen.

https://www.sec.gov/rules/final/33-8220.htm

84

stimuleert de Delaware rechtspraak het gebruik van fairness opinions, hoewel het in

principe niet formeel verplicht wordt.256

219. Men kan zich echter vragen stellen bij de betrouwbaarheid en effectiviteit van deze

fairness opinions. Het is voor auditoren, krachtens section 201 van de Sarbanes Oxley-

Act, immers verboden om non-auditing services te verrichten, zoals het opstellen van deze

adviezen. Daarom vragen bestuurders vaak aan investeringsbankiers om een fairness

opinion op te stellen. Doordat deze praktijk compleet ongereguleerd is, is het niet

ondenkbaar dat bestuurders naar bevriende bankiers stappen met de vraag een positief

advies te schrijven.257 In deze gevallen fungeren de fairness opinions naturlijk niet als een

effectieve en betrouwbare reguleringsstrategie om tunneling tegen te gaan.

3.5. Een verbod op Related Party Transactions

3.5.1. Algemeen

220. Eén van de meest voor de hand liggende en schijnbaar eenvoudige manieren om

RPTs te reguleren is natuurlijk het verbieden van deze transacties.

221. Deze strategie heeft echter ook enkele grote nadelen, waardoor een algemeen

verbod op RPTs een onrealistisch scenario is. Ten eerste is het voor een kleine

onderneming soms enkel mogelijk om te contracteren met verbonden partijen zoals haar

bestuurders of aandeelhouders. Ook zijn bepaalde veel voorkomende en absoluut

noodzakelijke transacties, zoals de compensatie van bestuurders of managers van een

vennootschap, in se RPTs die uiteraard niet kunnen worden verboden.258 Ten derde gaat

een strikt verbod op RPTs te kort door de bocht: ook voor de vennootschap erg

256 A. AMARAL, C. F. BARNES en J. STEVENSON, “When and Why Should a Board Require an Independent

Fairness Opinion”, BDO Knowledge, mei 2016, https://www.bdo.com/getattachment/Events/When-and-Why-

Should-a-Board-Require-an-Independent/Presenters/Handouts_BDO-Knowledge-Fairness-Opinions-

Presenters.pdf.aspx, 26p en Delaware Supreme Court 29 januari 1985, 488 1.2d 858 Smith v. Van Gorkom,

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1985/488-a-2d-858-4.html. 257 Y. OHTA en K. K YEE, “The Fairness Opinion Puzzle: Board Incentives, Information Asymmetry, and

Bidding Strategy”, J. Legal Stud. 2008, afl. 1, 229-233. 258 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy

of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 146p.

https://www.bdo.com/getattachment/Events/When-and-Why-Should-a-Board-Require-an-Independent/Presenters/Handouts_BDO-Knowledge-Fairness-Opinions-Presenters.pdf.aspx




85

waardevolle RPTs gesloten aan eerlijke marktvoorwaarden zouden uitgesloten zijn.

Bovendien kan zo’n verbod in de praktijk slechts werken in combinatie met een adequaat

handhavingssysteem. Beschikt de jurisdictie in kwestie hier niet over, zullen de

bestuurders/de meerderheidsaandeelhouder van een vennootschap andere, functioneel

equivalente manieren zoeken om hun belangen voorop te stellen ten koste van de

(minderheids)aandeelhouders.259

222. Omwille van deze bovenstaande nadelen heeft geen enkele van de gekozen

jurisdicties een algemeen verbod op RPTs. Enkel Frankrijk en de Verenigde Staten

voorzien een verbod op bepaalde soorten RPTs. Om die reden zullen in dit hoofdstuk dan

ook enkel deze jurisdicties besproken worden.

3.5.2. Frankrijk

223. De Franse wetgever verbiedt leningen en het stellen van zekerheden tussen

vennootschappen en de leden van haar bestuursorgaan:

“A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les

personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts

auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou

autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers

les tiers.”260

224. Artikel L225-43, derde lid voorziet een gelijkaardig verbod voor de CEO,

gedelegeerden van de CEO en permanente vertegenwoordigers van het bestuur. Ook de

echtgenoten en familieleden van al deze personen (inclusief de bestuurders) vallen onder

het toepassingsgebied van het verbod.



267/2014, 15-16. 260 L225-43, eerste lid code de commerce, 21 april 2019,



86

225. Wanneer het verbod geschonden wordt en er bijvoorbeeld wel een

leningsovereenkomst wordt gesloten tussen de vennootschap en één van haar

bestuurders is deze overeenkomst voor nietigheid vatbaar.261

226. Er worden twee uitzonderingen voorzien. Het verbod geldt, krachtens artikel L225-

43, tweede lid code de commerce niet wanneer de vennootschap in kwestie een bank of

andere financiële instelling is, het verlenen van leningen en zekerheden tot haar normale

bedrijfsvoering behoort en de transactie aan normale marktvoorwaarden wordt gesloten.

Ook vindt het verbod geen toepassing wanneer het een bestuurder-rechtspersoon (en dus

geen natuurlijke persoon) betreft.262

227. De ratio voor dit verbod is dat het zeer verleidelijk is voor bestuurders en CEO’s om

hun lening ‘vergeten’ terug te betalen en dat zij, gezien hun machtige positie, de

vennootschap aanzetten deze lening kwijt te schelden.263

228. Leningen met aandeelhouders vallen niet onder dit verbod, maar kunnen in

sommige gevallen uiteraard wel als een convention réglementée gekwalificeerd worden en

dus onder het toepassingsgebied van artikels L225-38 en L225-40 code de commerce

vallen.264


229. Section 402 van de Sarbanes Oxley-Act voorziet een verbod dat zeer gelijkaardig

is aan dat van Frankrijk:

“It shall be unlawful for any issuer (as defined in section 2 of the Sarbanes-Oxley Act of

2002), directly or indirectly, including through any subsidiary, to extend or maintain

credit, to arrange for the extension of credit, or to renew an extension of credit, in the

261P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, 548-549. 262 Ibid. 263 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 9-10. 264 OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,

https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 65.



87

form of a personal loan to or for any director or executive officer (or equivalent thereof)

of that issuer.”265

230. Zoals blijkt uit de inhoud van bovenstaand artikel vindt het verbod ook toepassing

wanneer het een executive officer betreft. Hoewel dit begrip niet gedefinieerd is in de

Sarbanes Oxley-Act kan voor een omschrijving verwezen worden naar Rule 3b-7 van de

Securities Exchange Act266:

“The term executive officer, when used with reference to a registrant, means its

president, any vice president of the registrant in charge of a principal business unit,

division or function (such as sales, administration or finance), any other officer who

performs a policy making function or any other person who perform similar policy

making functions for the registrant.”267

231. Dit verbod treft enkel ‘persoonlijke leningen’, wat betekent dat het door de

vennootschap verleende krediet hoofdzakelijk voor privédoeleinden moet bestemd zijn.

Leningen die worden uitgegeven in het kader van de bedrijfsvoering van de vennootschap

in kwestie worden dus niet getroffen (te denken valt bijvoorbeeld aan het gebruik van de

vennootschapskredietkaart voor bepaalde professionele uitgaven, het verlenen van cash

om professionele reiskosten te vergoeden, enz.).268

232. Net zoals in Frankrijk wordt er een uitzondering voorzien voor vennootschappen

wiens normale activiteit het verlenen van krediet uitmaakt. Wanneer zulke

vennootschappen bepaalde vormen van krediet verlenen269 in hun “ordinary course of

265 Section 402(k) Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-

107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 44. 266 X., “Executive Compensation and the Sarbanes-Oxley Act of 2002”, Perkins Coie, 8 december 2002,

https://www.perkinscoie.com/en/news-insights/executive-compensation-and-the-sarbanes-oxley-act-of-

2002.html. 267 Section § 240.3b-7 Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and Exchange


https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol3/pdf/CFR-2011-title17-vol3-chapII.pdf, 41. 268 X, “Sarbanes-Oxley Act: Interpretive Issues Under §402 – Prohibition of Certain Insider Loans”,

https://www.friedfrank.com/siteFiles/Publications/BB8E77817F5FE59346AB95F4AFF95FAF.pdf, 15

oktober 2002, 2-3. 269 Het betreft o.a.: “open-ended credit plans, consumer credit, charge cards, home improvement and

manufactured home loans” (DORSEY & WHITNEY LLP, “Sarbanes-Oxley’s New Ban on Loans to Directors



https://www.perkinscoie.com/en/news-insights/executive-compensation-and-the-sarbanes-oxley-act-of-2002.html



https://www.friedfrank.com/siteFiles/Publications/BB8E77817F5FE59346AB95F4AFF95FAF.pdf

88

consumer credit business” en dit aan normale marktvoorwaarden, valt deze vorm van

kredietverlening niet onder het verbod.270

233. De ratio voor dit verbod moet uiteraard samen bekeken worden met de context

waarin de Sarbanes Oxley-Act tot stand is gekomen, waarbij de problematiek rond de

verschillende schandalen en het gebrek aan vertrouwen van de investeerders niet enkel

ging over een onvoldoende toezicht door de auditoren (zie supra nr. 211) maar ook over

leningen bestemd voor persoonlijk gebruik die werden uitgekeerd aan de

bestuurders/managers die later nooit bleken te zijn terugbetaald. Op die manier worden er

natuurlijk belangenconflicten gecreëerd die vaak nooit met de aandeelhouders werden

gecommuniceerd.271

3.6. De toepassing van controlestandaarden

3.6.1. Algemeen

234. Deze reguleringsstrategie focust op de rol van de rechter, die ex post de gesloten

RPTs controleert.272 Op basis waarvan de rechter de RPT in kwestie controleert is

afhankelijk van de soort standaard die wordt gehanteerd, een procedurele of substantieve

standaard. De procedurele controle door de rechter houdt in dat deze louter zal nagaan of

de procedurele voorwaarden voor RPTs in de jurisdictie in kwestie werden gerespecteerd

(vb. goedkeuring door de onafhankelijke bestuurders, openbaarmaking, enz.).

Substantieve controle gaat veel verder en betekent dat de rechter de inhoud van de RPT

and Executive Officers: What You Need to Know”, 16 augustus 2002,

http://files.dorsey.com/files/upload/New_Ban.pdf, 3-4.) 270 Section 402(k) Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-

107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf, 44. 271 C. BULAN, “A Small Question in the Big Statute: Does Section 402 of Sarbanes-Oxley Prohibit Defense

Advancements?”, Creighton L. Rev. 2006, afl. 2, 362-363. 272 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 25.

http://files.dorsey.com/files/upload/New_Ban.pdf



89

in kwestie gaat evalueren en nagaan of deze wel billijk is voor de vennootschap waarmee

de RPT werd gesloten.273

235. Substantieve controle heeft als grote nadeel dat rechters bepaalde

bestuursbeslissingen zullen heroverwegen en dit hindsight bias274 als gevolg heeft.

Procedurele controle vangt dit probleem op, omdat de rechter zich moet beperken tot het

controleren van het al dan niet vervuld zijn van enkele procedurele voorwaarden. Het

nadeel verbonden aan deze vorm van controle is dat de actoren die de RPTs ex ante

moeten goedkeuren (vb. de onafhankelijke bestuurders, de minderheidsaandeelhouders)

niet altijd over voldoende informatie beschikken om een geïnformeerde beslissing te

nemen of onvoldoende onafhankelijk zijn. Bijgevolg garandeert deze vorm van controle

dus niet dat de RPTs waarvoor de procedurele voorwaarden werden vervuld geen vorm

van tunneling inhouden.275

236. Zodra de rechter, na een procedurele en/of substantieve controle, heeft vastgesteld

dat er effectief bepaalde problemen aan de RPT verbonden zijn (ofwel procedureel, ofwel

inhoudelijk), moet er natuurlijk een sanctie worden opgelegd. Bestuursaansprakelijkheid is

hierbij vaak de meest interessante tool, ongeacht of het nu gaat om bestuurders die een

belangenconflict hebben en hier op een incorrecte manier mee zijn omgegaan of om

controlerende aandeelhouders die zodanige controle kunnen uitoefenen op het

bestuur/management dat ze als de facto bestuurder kunnen worden beschouwd.276

273 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case

for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in

Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 2-3. 274 Rechters hebben de neiging om ervan uit te gaan dat bestuurders, op het moment dat ze de verkeerde

bestuursbeslissing in kwestie namen, hadden moeten weten dat dit verkeerd was, puur omdat de rechter

zich in deze ex post positie bevindt. Dit is een psychologisch fenomeen dat tot de foute redenering leidt:

rechters moeten zich op het moment terug in de tijd plaatsen en nagaan over welke informatie de bestuurders

toen beschikten. (E. PEER en E. GAMLIEL, “Heuristics and Biases in Judicial Decision”, Court Review 2013,

afl. 2, 114-118.) 275 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case


Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 2-3. 276 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy

of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 162-

163.

90

237. De verschillende jurisdicties hebben verschillende controlestandaarden, die

hieronder zullen worden besproken.

3.6.2. België

238. In België kunnen rechters reeds gesloten RPTs zowel procedureel als substantief

controleren. Dit kan gebeuren zowel in het kader van bestuursaansprakelijkheid, als in het

kader van de vernietiging van de transactie. Vooraleer dieper in te gaan op de mogelijke

vormen van controle in België bespreek ik eerst kort de drie vormen van

bestuursaansprakelijkheid die relevant zijn voor deze masterproef.

239. Ten eerste zijn bestuurders op basis van artikel 2:56, eerste lid WVV aansprakelijk

voor alle fouten begaan in de uitoefening van hun opdracht. Zij moeten bij het uitvoeren

van hun bestuursmandaat voldoende blijk geven van zorgvuldigheid die normaal kan

worden verwacht van een bestuurder die zich in de gegeven omstandigheden bevindt.277

240. Ten tweede zijn bestuurders krachtens artikel 2:56, derde lid WVV aansprakelijk

voor elk overtreding van de bepalingen van het WVV of de statuten van de vennootschap

in kwestie.

241. Ten slotte bepaalt artikel 7:122 WVV dat bestuurders aansprakelijk zijn voor de

schade geleden door de vennootschap of door derden ten gevolge van een bepaalde

beslissing of verrichting, waarvoor de belangenconflictprocedure van artikel 7:96 WVV wel

correct is nageleefd, maar die toch een onrechtmatig financieel voordeel aan hen of een

van hen heeft bezorgd ten nadele van de vennootschap.

242. Meer specifiek voor RPTs kunnen er zich verschillende scenario’s afspelen. Ten

eerste kan het bestuur bij het nemen van een bepaalde bestuursbeslissing het

vennootschapsbelang hebben geschonden (a). Ten tweede is het mogelijk dat de vereiste

toepasselijke procedures (uit de artikels 7:96 en 7:97 WVV) voor de transactie niet werden

gevolgd (b). Een derde situatie is nog mogelijk waarbij de vereiste

277 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS, “[De naamloze

vennootschap] Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders” in K. GEENS M. WYCKAERT, C.

CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER en S. COOLS (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen

1999-2010”, TPR 2012, afl. 1, (290) 296.

91

belangenconflictprocedure wel werd toegepast maar het belangenconflict toch resulteert

in een onrechtmatig financieel voordeel voor het bestuur ten nadele van de vennootschap

(c). Ten slotte kunnen bestuurders zich ook schuldig maken aan misbruik van

vennootschapsgoederen (d).

243. Al deze mogelijke situaties inclusief de vorm van controle die rechter kan uitoefenen

zullen hieronder worden besproken.

a. Schending van het vennootschapsbelang

244. Wanneer bestuurders besluiten om een RPT te sluiten en zij bij deze beslissing hun

eigen belang doen primeren op dat van de vennootschap en haar aandeelhouders

handelen zij niet conform een zorgvuldige bestuurder en kunnen zij op basis van artikel

2:56, eerste lid WVV aansprakelijk gesteld worden. De rechter kan deze

bevoegdheidsafwending marginaal toetsen.278 De reden voor deze marginale toetsing is

dat de rechter niet mag fungeren als oneigenlijke beroepsinstantie tegen beslissingen van

het bestuursorgaan en een bestuurder bijgevolg slechts aansprakelijk mag stellen wanneer

deze gedragingen heeft gedaan die elk redelijk mens als onredelijk zou beschouwen.279

245. De schending van het vennootschapsbelang heeft niet alleen

bestuursaansprakelijkheid tot gevolg, maar de beslissing van het bestuur die door deze

schending is aangetast kan op basis van artikel 2:42, 2° WVV ook nietig worden

verklaard.280

246. Deze vorm van controle is duidelijk van substantieve aard. Om te kunnen oordelen

over de schending van het vennootschapsbelang zal de rechter de inhoud van de RPT in

kwestie moeten onderzoeken.

247. Hoewel een bestuurder in principe, conform artikel 7:96 WVV, niet mag deelnemen

aan de stemming over een bepaalde transactie als deze een hiermee conflicterend belang

heeft, is het toepassingsgebied van dit artikel beperkt tot een vermogensrechtelijk

278 R. HOUBEN, Misbruik binnen de onderneming, Mortsel, Intersentia, 2018, 22-25. 279 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Mortsel, Intersentia, 2009,

66-67. 280 D. VAN GERVEN, Handboek vennootschappen, Brussel, Larcier, 2016, 503 en 700.

92

belangenconflict en voorziet het ook enkele uitzonderingen. Artikel 2:56, eerste lid WVV

heeft een veel ruimere strekking en dus een grote relevantie.

248. Het is echter wel mogelijk voor bestuurders van vennootschappen die deel uitmaken

van een groep om, bij groepsinterne verrichtingen, het groepsbelang voorop te stellen (dus

voor het eigenlijke vennootschapsbelang) zonder aansprakelijkheid op te lopen zolang de

voorwaarden van de Rozenblum-doctrine zijn vervuld. Dit betekent dat wanneer een

bestuurder van vennootschap X, die tegelijkertijd aandeelhouder is van de moeder van X,

beslissingen mag nemen i.v.m. transacties tussen X en haar moeder waarbij X bepaalde

offers brengt ten voordele van haar moeder, als twee voorwaarden zijn vervuld. Enerzijds

mag de hulp die X aan haar moeder biedt niet buiten verhouding staan tot haar eigen reële

draagkracht en de verleende hulp mag ook het voortbestaan van X niet in gevaar

brengen.281

b. Schending van artikels 7:96 en 7:97 WVV

249. Krachtens artikel 2:56, derde lid WVV kan de rechter volledig, en dus niet marginaal,

toetsen of de bepalingen omtrent de belangenconflictprocedure in het bestuur (artikel 7:96

WVV) en de procedure voor RPTs (artikel 7:97 WVV) zijn nageleefd. De loutere overtreding

ervan volstaat om een sanctie op te lopen.282 Bovendien heeft de schending van deze

artikels, krachtens artikels 2: 42, 7:96, § 2 en 7:97, § 5 WVV, ook de nietigheid van de

transactie tot gevolg indien de wederpartij bij de RPT van deze overtreding op de hoogte

was of had moeten zijn. In het geval van overtreding van artikel 7:97 WVV zal dit laatste

geen probleem zijn aangezien de wederpartij normalerwijze een groepsvennootschap is

en deze, gezien de groepsbanden, vaak op de hoogte zal zijn (of zou moeten zijn) van de

onregelmatigheid.283

281 E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Financial Law

Institute Working Paper Series 2008, WP 2008-03, 8; H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur

in de nv, Mortsel, Intersentia, 2002, 795-796. 282 P. ERNST, “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2000, (1) 3. 283 H. DE WULF, “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003, (1) 20.

93

250. Dit is duidelijk een vorm van procedurele controle aangezien de schending van de

bovenstaande artikels voldoende is om te besluiten tot bestuursaansprakelijkheid en de

vernietiging van de RPT zonder enige vorm van inhoudelijke controle.

c. Onrechtmatig financieel voordeel voor het bestuur ten nadele van de

vennootschap

251. Deze situatie heeft betrekking op de beslissing van het bestuursorgaan waarvoor

de vereiste belangenconflictprocedure werd gevolgd maar het belangenconflict toch

resulteert in het sluiten van een RPT met een onrechtmatig financieel voordeel voor het

bestuur ten nadele van de vennootschap (artikel 7:122 WVV)

252. De eiser zal moeten bewijzen dat ingevolge een verrichting of beslissing waarbij de

bestuurder(s) een persoonlijk belang had(den) en de bijzondere

belangenconflictprocedure werd gevolgd, de vennootschap benadeeld is en de

bestuurder(s) onrechtmatig bevoordeeld is/zijn geworden.284

253. De rechter zal slechts tot bestuursaansprakelijkheid o.b.v. artikel 7:122 WVV

kunnen besluiten wanneer er sprake is van een duidelijke onevenredigheid tussen het

voordeel voor de bestuurder en het nadeel voor de vennootschap. Dit betreft dus een

marginale toetsing van de voorwaarden. De bestuurder moet zijn bestuursrecht hebben

uitgeoefend op zo’n onredelijke wijze dat een weldenkende bestuurder in diezelfde

omstandigheden dit nooit had gedaan.285 De reden voor deze marginale toetsing en

vastknoping aan het rechtsmisbruikbegrip is dat er reeds voldoende procedurele

waarborgen bestaan (d.i. de belangenconflictprocedure) en een rechter zelden beter in

staat zal zijn om te bepalen wat billijk is voor de vennootschap dan de bestuurders

betrokken bij de belangenconflictprocedure.286

284 P. ERNST, “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2000, (1) 2-3. 285 P. ERNST, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 570-571. 286 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de nv, Mortsel, Intersentia, 2002, 654-655.

94

254. Om de onevenredigheid tussen het voordeel voor de bestuurder en het nadeel voor

de vennootschap vast te stellen zal de rechter moeten overgaan tot een inhoudelijke

controle van de RPT. Dit is dus een vorm van substantieve controle.

d. Misbruik van vennootschapsgoederen

255. Krachtens artikel 492bis van het Strafwetboek287 worden bestuurders, in rechte of

in feite, met een gevangenisstraf tot vijf jaar en een geldboete tot 500,000 euro bestraft

wanneer zij met bedrieglijk opzet en voor persoonlijke doeleinden gebruik hebben gemaakt

van de goederen of het krediet van de vennootschap in kwestie, hoewel zij wisten dat dit

gebruik op betekenisvolle wijze in het nadeel was van de belangen van de vennootschap

en die van haar schuldeisers of aandeelhouders. De rechter heeft hierbij een marginaal

toetsingsrecht om te vermijden dat hij zich zou inlaten met de beoordeling van de

opportuniteit van beleidsbeslissingen van het bestuur. Het gebruik van de

vennootschapsgoederen moet manifest in strijd zijn met het vennootschapsbelang.288

256. Om het gebruik van de activa van de vennootschap voor persoonlijke doeleinden

vast te stellen zal de rechter moeten overgaan tot een inhoudelijke controle van de RPT.

Ook dit is dus een vorm van substantieve controle.

3.6.3. Frankrijk

a. Algemeen

257. In Frankrijk bestaan er twee vormen van bestuursaansprakelijkheid waarvoor de

rechter telkens een andere vorm van controle moet uitvoeren. Artikel L225-251 code de

commerce289 stelt dat bestuurders t.a.v. de vennootschap of derden aansprakelijk zijn voor

schendingen van wettelijke bepalingen en de statuten van de vennootschap en voor “des

fautes commises dans leur gestion”. Dit laatste moet beoordeeld worden in het licht van

287 Artikel 142 Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, 28.585. 288 S. LOSSY, “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2014, (129) 142. 289 Artikel L225-251 code de commerce, 21 april 2019,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379..


95

het vennootschapsbelang: “Le critère de la faute de gestion réside dans la notion d’intérêt

social: est jugé fautif le comportement du dirigeant non confome à l’intérêt de la société.”290

b. Specifiek voor RPTs

258. Specifiek voor RPTs kunnen er verschillende hypotheses worden uitgewerkt,

naargelang de transactie in kwestie als een convention réglementée kan beschouwd

worden en naargelang de transactie in het kader van deze bijzondere kwalificatie is

goedgekeurd door het bestuursorgaan en/of de algemene vergadering van

aandeelhouders (conform de artikels L225-38 en L225-40 code de commerce). Deze

verschillende hypotheses en de manier waarop de rechter deze ex post kan controleren

worden hieronder uiteengezet.

259. De convention réglementée is zowel door het bestuur als door de

aandeelhouders goedgekeurd. Zelfs indien alle toepasselijke procedures van de code

de commerce i.v.m. conventions réglementées werden nageleefd, kunnen de

aandeelhouders de bestuurders aansprakelijk stellen en dit zowel op burgerrechtelijk als

strafrechtelijk vlak. Beide vormen van aansprakelijkheid houden een vorm van

substantieve controle in door de rechter.

260. Wanneer bij het verlenen van goedkeuring aan een bepaalde RPT de eigen

belangen van enkele bestuurders meer doorwogen dan het vennootschapsbelang en de

belangen van alle aandeelhouders kan dit gekwalificeerd worden als een “faute commise

dans leur gestion” en kunnen de aandeelhouders de bestuurders burgerrechtelijk

aansprakelijk stellen op basis van artikel L225-251 code de commerce.291 Deze

mogelijkheid wordt ook impliciet voorzien in artikel L225-41 code de commerce. In de

praktijk komt het echter niet vaak voor dat een rechter een bestuurder op deze manier

aansprakelijk stelt. Rechters stellen zich namelijk erg terughoudend op bij het

heroverwegen van bestuursbeslissingen.292 Om te bepalen of het eigen belang zwaarder

290 M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Parijs, Lexis Nexis, 2016, 174. 291D. SCHMIDT, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999, 283-284. 292 C. GERNER-BEUERLE, P. PAECH en E. P. SCHUSTER, Study on Directors’ Duties and Liability - LSE

Enterprise, april 2013, http://eprints.lse.ac.uk/50438/1/__Libfile_repository_Content_Gerner-

http://eprints.lse.ac.uk/50438/1/__Libfile_repository_Content_Gerner-Beuerle%2C%20C_Study%20on%20directors%E2%80%99%20duties%20and%20liability%28lsero%29.pdf

96

doorweegt dan het belang van de vennootschap en de aandeelhouders zal de rechter

moeten overgaan tot een substantieve controle.

261. Wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid is artikel L242-6, 3° en 4° code de

commerce van belang. Dit artikel stelt dat de CEO, de bestuurders en de gedelegeerden

van de CEO aansprakelijk kunnen gesteld worden voor het te kwader trouw handelen in

strijd met de belangen van de vennootschap, in hun eigen belang of voor de belangen van

een andere vennootschap. Het ‘handelen in strijd’ moet hierbij ruim worden opgevat en

omvat zowel het gebruik van de activa van de vennootschap (‘abus de biens sociaux’) als

het stemgedrag op de vergaderingen van het bestuursorgaan. De sanctie die aan dit

misdrijf gekoppeld kan worden is een gevangenisstraf van vijf jaar en een geldboete van

375,000 euro.

262. In de praktijk blijkt dat rechters een vordering voor ‘abus de biens sociaux’

ontvankelijk verklaren zonder dat er een erg zware bewijslast op de eiser rust.293 Het

volstaat dat deze het volgende aantoont:

“Il suffit que les circonstances sur lesquelles elle s'appuie permettent au juge d'admettre

comme possible l'existence du préjudice allégué et la relation directe de celui-ci avec

une infraction à la loi pénale.”294

263. Om de handelingen vast te stellen die te kwader trouw werden verricht in strijd met

het vennootschapsbelang is opnieuw een substantieve controle door de rechter vereist.

264. Net zoals de Belgische rechtspraak voorziet ook de Franse rechtspraak een

uitzondering voor bestuurders van groepsvennootschappen. Zij zullen niet aansprakelijk

worden gesteld voor bestuursbeslissingen die werden genomen in het voordeel van de

groep in haar geheel (en dus in strijd met het eigenlijke vennootschapsbelang), indien deze

beslissing kaderde in het gemeenschappelijke economisch, sociaal of financieel belang

Beuerle%2C%20C_Study%20on%20directors%E2%80%99%20duties%20and%20liability%28lsero%29.pd

f, 110. 293 E. JOLY en C. JOLY-BAUMGARTNER, L’abus de biens sociaux: À l’épreuve de la pratique, Parijs,

Economica, 2002, 288. 294 Cass. Crim. 5 november 1991, 90-82.605,

https://www.lexis360.fr/Attachment.ashx?docPath=1991003024dc&attachType=pdf, 3.



https://www.lexis360.fr/Attachment.ashx?docPath=1991003024dc&attachType=pdf

97

van de groep als geheel, het offer dat werd gemaakt door de vennootschap in kwestie haar

financiële mogelijkheden niet overschreed en er een tegenprestatie tegenover staat.295

265. De convention réglementée is niet door het bestuur goedgekeurd. Een RPT

waarvoor de goedkeuringsprocedure van artikels L225-38 en L225-40 code de commerce

niet werd gevolgd is vatbaar voor nietigverklaring. Dit is echter niet voldoende om effectief

over te gaan tot de vernietiging van de transactie. Conform artikel L225-42 code de

commerce heeft de rechter namelijk slechts de mogelijkheid om binnen een termijn van

drie jaar na het sluiten van de overeenkomst de transactie nietig te verklaren indien deze

schade heeft toegebracht aan de vennootschap. De eiser zal dit laatste dus moeten

bewijzen.

266. De aandeelhouders hebben, krachtens artikel L225-42, derde lid code de

commerce, ook de mogelijkheid om de niet door het bestuur goedgekeurde transactie te

bevestigen volgens de procedure van artikel L225-40 code de commerce (inclusief het

verslag van de auditor).

267. Opmerkelijk is dat het niet-respecteren van een procedurele voorwaarde dus

geenszins automatisch resulteert in de nietigheid van de transactie. Het is duidelijk dat dit

de positie van de aandeelhouders verzwakt.296 Eventueel kunnen de aandeelhouders het

bestuur nog aansprakelijk stellen op basis van artikel L225-51 code de commerce voor

een schending van artikels L225-38 en L225-40 code de commerce.

268. Deze hypothese brengt beide vormen van controle door de rechter met zich mee.

Om de bestuurders aansprakelijk te kunnen stellen zal de rechter louter moeten overgaan

tot een procedurele controle (zijn de artikels L225-38 en L225-40 code de commerce

geschonden?). Om de transactie te vernietigen zal de rechter zowel een procedurele (zijn

295 Cass. Crim. 4 februari 1985, 84-91581,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007064646; F. PAGNERRE, “Une

mère indigne”, La Semaine Juridique Social 2018, afl. 29, 1252. 296 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 27.

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007064646

98

de artikels L225-38 en L225-40 code de commerce geschonden?) als een substantieve

(brengt deze RPT schade toe aan de vennootschap?) moeten uitvoeren.

269. De convention réglementée is niet door de aandeelhouders goedgekeurd. Een

RPT die niet conform artikel L225-40 code de commerce door de aandeelhouders op basis

van het verslag van de auditor werd goedgekeurd is in principe niet vatbaar voor

nietigverklaring.297 Artikel L225-41, eerste lid code de commerce bepaalt dat zulke

transacties slechts nietig kunnen worden verklaard in het geval van bedrog.

270. Artikel L225-41, tweede lid code de commerce bepaalt wel dat de aandeelhouders

de bestuurders aansprakelijk kunnen stellen voor schending van artikel L225-40 code de

commerce. Dit kan een mogelijke oplossing zijn indien de transactie bij gebrek aan de

fraudevoorwaarde niet nietig kan worden verklaard.

271. Binnen deze hypothese zal de rechter dus louter overgaan tot een procedurele

controle (is artikel L225-40 code de commerce geschonden?). Is dit het geval, dan kan de

rechter de bestuurders aansprakelijk stellen op basis van artikel L225-251 code de

commerce. Indien deze schending gepaard ging met fraude, dan kan de rechter de RPT

in kwestie ook vernietigen.

272. De transactie in kwestie kan niet als een convention réglementée worden

gekwalificeerd. In dit geval moet er natuurlijk geen toepassing gemaakt worden van de

procedures uit artikel L225-38 en L225-40 code de commerce.

273. Toch kan ook in deze hypothese de rechter overgaan tot beide vormen van controle.

Indien het bestuur, bij het nemen van de beslissing om de RPT te sluiten, handelingen

stelde die niet conform de wetsbepalingen of de statuten van de vennootschap zijn, kan zij

hiervoor op basis van L225-251 code de commerce aansprakelijk worden gesteld. Om

deze vorm van bestuursaansprakelijkheid vast te stellen zal de rechter een louter

procedurele controle moeten uitvoeren.

297 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,



99

274. Ook kunnen beslissingen tot het sluiten van bepaalde transacties, hoewel zij niet als

convention réglementée kunnen worden gekwalificeerd, toch duidelijk de belangen van de

vennootschap benadelen met als gevolg dat zij als “des fautes commises dans leur

gestion” beschouwd worden waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn krachtens artikel

L225-251 code de commerce. Anderzijds kan men ook proberen het bestuur strafrechtelijk

aansprakelijk te stellen op basis van artikel L242-6, 3° en 4° code de commerce indien er

bijvoorbeeld sprake is van een abus de biens sociaux. Om beide vormen van

bestuursaansprakelijkheid vast te stellen zal de rechter moeten overgaan tot een

substantieve controle.


275. Wat betreft de rechterlijke bevoegdheid i.v.m. RPTs in het Verenigd Koninkrijk moet

er een onderscheid gemaakt worden naargelang het soort van de geschonden bepaling.

Indien het een bepaling betreft uit de UK LR298 geldt er immers een ander regime dan voor

de bepalingen uit de UKCA299.

276. Indien een bepaling uit de UK LR werd geschonden (vb. de aandeelhouders hebben

niet de mogelijkheid gekregen om te stemmen over de RPT), bezitten private personen,

zoals bijvoorbeeld aandeelhouders, geen vorderingsrecht om deze overtreding te

herstellen.300 Het is aan de FCA om, overeenkomstig de Enforcement Guide301, de

conformiteit met de UK LR te verzekeren.302 Indien een genoteerde vennootschap een van

298 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/LR.pdf, 410p. 299 UK Companies Act, 8 november 2006, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents. 300 High Court of Justice Queen’s Bench Division Commercial Court 21 juli 2009, Hall v Cable and Wireless

PLC, Parry v Cable and Wireless PLC, Martin v Cable and Wireless PLC,

https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I129B07408C6C11DE9322912018312023/View/Full

Text.html?originationContext=document&transitionType=DocumentItem&contextData=%28sc.Default%29&

comp=wluk. 301 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, The Enforcement Guide, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG.pdf, 320p.. 302 Zie o.a. S. FADIL, “UK Listing Rules: Enforcement Activity And Trends”, Mondaq, 10 maart 2014,

http://www.mondaq.com/uk/x/298494/listing+rules+flotation/UK+News+Listing+Rules+Enforcement+Activity

+And+Trends.



https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I129B07408C6C11DE9322912018312023/View/FullText.html?originationContext=document&transitionType=DocumentItem&contextData=%28sc.Default%29&comp=wluk




http://www.mondaq.com/uk/x/298494/listing+rules+flotation/UK+News+Listing+Rules+Enforcement+Activity+And+Trends


100

de regels uit de UK LR heeft geschonden, kan de FCA een boete opleggen. Dit is duidelijk

een toepassing van de procedurele controle.303

277. Welk gevolg er precies kleeft aan het schenden van een bepaling uit de UKCA is

natuurlijk afhankelijk van welke bepaling precies geschonden is. Belangrijk is te

benadrukken dat rechters de inhoud van een bepaalde RPT niet gaan controleren op hun

billijkheid of redelijkheid voor de vennootschap in kwestie. Er zal dus enkel worden

overgegaan tot een procedurele controle van de volgende bepalingen.304

278. Schending van de openbaarmakingsverplichting van een belangenconflict

i.v.m. een toekomstige transactie. Wanneer een bestuurder de aard en strekking van

zijn belangen i.v.m. een bepaalde transactie waarover de raad van bestuur nog een

beslissing moet nemen niet meedeelt aan de andere leden conform section 177 UKCA is

volgens section 178 UKCA de “corresponding common law rule or equitable principle” van

toepassing.

279. P. Davies en S. Worthington lijsten de volgende, meest voorkomende maatregelen

op:

“(a) injunction or declaration; (b) damages or compensation; (c) restoration of the

company’s property; (d) rescission of the contract; (e) account of profits; and (f)

summary dismissal.”305

280. Het is onnodig de bovenstaande maatregelen extensief te bespreken aangezien in

de praktijk blijkt dat rechters, in het geval na een procedurele controle werd vastgesteld

dat bepaalde ‘no-conflict duties’ (waarvan section 177 UKCA een voorbeeld is) zijn

geschonden, slechts overgaan tot twee sancties. Indien de overtreding werd ontdekt nog

voor er een transactie werd gesloten, kan de rechter overgaan tot een injunctie om zo de

303 Een voorbeeld van een zaak waarin de FCA een boete heeft opgelegd n.a.v. de schending van regels

i.v.m. RPTs uit de UK LR is de ‘Asia Resource Minerals plc’ zaak. (zie: FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY,

Final Notice: Asia Resource Minerals plc, 12 juni 2015, https://www.fca.org.uk/publication/final-notices/asia-

resource-minerals.pdf, 38p.) 304 A. M. PACCES, “Controlling the Corporate Controller’s Misbehaviour”, JCLS 2011, afl. 1, 205. 305 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,

2016, 562.

https://www.fca.org.uk/publication/final-notices/asia-resource-minerals.pdf


101

geplande transactie te voorkomen. Indien de transactie reeds werd gesloten, is deze

vatbaar voor nietigheid of ontbinding. Er zal in principe niet overgegaan worden tot

compensatie van de vennootschap, aangezien volgens de rechters het voordeel dat de

bestuurders genoten hebben niet te kwantificeren is.306

281. Schending van de openbaarmakingsverplichting van een belangenconflict

i.v.m. een reeds gesloten transactie. Wanneer bijvoorbeeld een nieuw aangestelde

bestuurder zijn belangen i.v.m. door de vennootschap reeds gesloten transacties niet

meldt aan de andere bestuurders overeenkomstig section 182 UKCA begaat deze

bestuurder krachtens section 183 UK Companies Act een misdrijf en zal de rechter na het

uitvoeren van een procedurele controle een strafrechtelijke boete opleggen.

282. Het is belangrijk om de verschillende belangenconflicten (zie supra nr. 124) die

kunnen rijzen in het bestuursorgaan correct te kwalificeren opdat, bij overtreding van de

openbaarmakingsverplichting, de juiste sanctie wordt toegepast.

283. Schending van de aandeelhoudersgoedkeuringsverplichting van transacties

gesloten tussen bestuurders en de vennootschap. Wanneer een bestuurder een

bepaalde transactie sluit met de vennootschap waar hij of zij het bestuurdersmandaat

waarneemt, moet deze transactie goedgekeurd worden door een meerderheid van de

aandeelhouders (zie supra nr. 165 en verder). Indien deze goedkeuringsverplichting niet

werd gerespecteerd, gelden er bepaalde sancties. Hoewel de UKCA een onderscheid

maakt naargelang de soort RPT, is dit onderscheid voor de toepasselijke sancties en

maatregels niet relevant.307 Hieronder worden de regels voor substantial property

transactions uiteengezet, maar kunnen dus ook op leningen of kredietovereenkomsten

tussen een bestuurder en de vennootschap worden toegepast.

284. Wanneer een substantial property transaction wordt gesloten tussen een

vennootschap en een van haar bestuurders en de rechter stelt n.a.v. een procedurele


2016, 522. 307 P. L. DAVIES en S. WORTHINGTON, Principles of Modern Company Law, Londen, Sweet & Maxwell,

2016, 537.

102

controle vast dat section 190 UKCA (die in een goedkeuringsverplichting voor

aandeelhouders voorziet) niet gerespecteerd werd, bepaalt section 195 UKCA de

toepasselijke sancties en maatregelen. Enerzijds is de niet-goedgekeurde transactie in

kwestie vatbaar voor nietigheid. Anderzijds is de bestuurder waarmee de transactie werd

gesloten aansprakelijk voor de schade geleden door de vennootschap en is de bestuurder

verplicht de winsten die hij door deze transactie heeft genoten terug te betalen aan de

vennootschap.


285. Zoals reeds besproken in deze masterproef bestaan er in de Verenigde Staten twee

verschillende standaarden aan de hand waarvan rechters een RPT beoordelen: de BJR

(d.i. een vorm van procedurele controle) en de entire fairness standard (d.i. een vorm van

substantieve controle).

286. De Delaware rechters passen deze standaarden toe op beslissingen gemaakt door

fiduciaries:

“One who owes to another the duties of good faith, trust, confidence, and candor.”308

“However, it is generally accepted that what makes a fiduciary a fiduciary is her power

to make decision with regard to another person’s property or person. Because of that

power, the fiduciary must act in the best interests of the other person.”309

287. Het is duidelijk dat bestuurders aan deze definitie beantwoorden. Zij zijn dan ook de

fiduciaries ten aanzien van de aandeelhouders, de beneficiaries.310 Delaware rechtspraak

beschouwt echter ook meerderheidsaandeelhouders als de fiduciaries ten aanzien van de

minderheidsaandeelhouders.311 Dit wordt duidelijk uit volgend citaat:

308 B. GARNER, Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Group, 1999, 640. 309 P. J. DALLEY, “Shareholder (and Director) Fiduciary Duties and Shareholder Activism”, Hous. Bus. & Tax

L. J. 2008, afl. 2/3, 303. 310 F. H. EASTERBROOK en D. R. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge,

Harvard University Press, 1991, 90-91. 311 S. M. BAINBRIDGE, “Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance”, Nw. U. L. Rev.

2002, afl. 2, 570.

103

“The rule, independently of state or national anti-trust statutes, is fundamental that one

in control of a majority of the stock and of the board of directors of a corporation

occupies a fiduciary relation towards the minority stockholders, and is charged with the

duty of exercising a high degree of good faith, care, and diligence for the protection of

such minority interests.”312

288. Kortom, rechters zullen deze standaarden dus ook op RPTs gesloten met de

controlerende aandeelhouder kunnen toepassen.

a. Business judgment rule

289. Opdat een eiser een beslissing van het bestuursorgaan313 zou kunnen nietig

verklaren of het bestuur aansprakelijk zou kunnen stellen dient hij het vermoeden van

zorgvuldigheid en loyauteit te weerleggen en dient hij dus aan te tonen dat de verschillende

elementen van de BJR niet werden gerespecteerd.314

290. Omdat er geen uniforme, wettelijke definitie bestaat van de BJR en de

omschrijvingen ervan in de rechtsleer en rechtspraak heel wat afwijkingen vertonen315,

wordt in deze masterproef verwezen naar de definitie gegeven door het ‘American Law

Institute’ (hierna: “ALI”):

“A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfils the duty under

this Section if the director or officer:

(1) Is not interested [§ 1.23]316 in the subject of the business judgment;

312 Delaware Circuit Court of Appeals 30 juni 1947, 162 F.2d 36, Zahn v Transamerica Corporation,

https://casetext.com/case/zahn-v-transamerica-corporation. 313 Of een beslissing van de controlerende aandeelhouder. 314 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de nv, Mortsel, Intersentia, 2002, 475. 315 AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and recommendation (Parts

I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 4.01, 173. 316 Er is sprake van een belangenconflict in hoofde van de bestuurder wanneer deze partij is bij een RPT,

een bepaalde relatie heeft met een persoon die partij is bij een RPT of een bepaald financieel voordeel kan

halen uit de RPT. (AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and

recommendation (Parts I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 1.23, 25.)

https://casetext.com/case/zahn-v-transamerica-corporation

104

(2) Is informed with respect to the subject of the business judgment to the extent the

director or officer reasonably believes to be appropriate under the

circumstances; and

(3) Rationally believes that the business judgment is in the best interests of the

corporation.”317

291. Het is duidelijk dat wanneer een bestuurder partij is bij de transactie waarover het

bestuur een beslissing moet nemen of wanneer de bestuurder verbonden is met een van

de partijen de eerste voorwaarde niet voldaan is. In principe is het bestuur dan

aansprakelijk en de beslissing nietig. Zoals hierboven vermeld kan dit verholpen worden

door de beslissing te laten goedkeuren door een meerderheid van niet-geconflicteerde

bestuurders of aandeelhouders.318 Wanneer een controlerende aandeelhouder betrokken

is bij een RPT zijn de vereisten strenger (zie supra nr. 147).319

292. Wat betreft de tweede voorwaarde is het belangrijk dat de rechter rekening houdt

met de concrete omstandigheden ten tijde van het beslissingsmoment, zoals de beperkte

tijd die er was, de kost die het vergaren van alle feitelijke elementen met zich meebracht,

het belang van de beslissing in kwestie, enz. Het is dus geenszins vereist dat de

bestuurders (of controlerende aandeelhouder) over alle informatie beschikten bij het

nemen van de beslissing. Hoewel het nemen van een bepaalde beslissing zonder volledig

geïnformeerd te zijn een zekere vorm van risico inhoudt is dit volgens de ALI toegelaten in

de mate dat de bestuurders op het moment van het nemen van de beslissing vonden dat

ze redelijkerwijze voldoende geïnformeerd waren.320

317 AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and recommendation (Parts

I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 4.01, 139. 318 L. E. STRINE, “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We

(and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 678; Artikel 144(a) Title 8: Delaware General Corporation

Law, Delaware Code, 28 maart 2019, http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 21; Delaware Supreme

Court 1 maart 1984, 473 A.2d 805, Aronson v. Lewis, https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-

court/1984/473-a-2d-805-4.html. 319 Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders Litigation,

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html. 320 AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and recommendation (Parts

I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994, § 4.01, 178.





105

293. De derde voorwaarde geeft de bestuurders (of controlerende aandeelhouder) een

grote discretionaire bevoegdheid bij het nemen van een beslissing. De voorwaarde is

slechts niet voldaan en de bewijslast wordt dus slechts omgekeerd wanneer er sprake is

van ‘reckless disregard’.321 Auteurs S. S. Arsht en J. Hinsey vatten de opvatting van de

Delaware rechters over dit punt als volgt samen:

“But a court will interfere with the discretion vested in the board of directors upon a

finding that he judgment of the directors was arbitrary, resulted from a reckless

disregard of the corporation’s and its stockholders’ best interests, or is simply so

removed of reason that it cannot be sustained.”322

294. Kortom, de drie elementen die een rechter zal moeten controleren in het kader van

de BJR zijn van procedurele aard, de rechter zal geenszins de inhoud van de RPT

evalueren.

295. Het is belangrijk te benadrukken dat zodra de eiser heeft bewezen dat de beslissing

van het bestuur (of de controlerende aandeelhouder) de test van de BJR niet heeft

doorstaan dit geenszins de nietigheid van de beslissing of de aansprakelijkheid van het

bestuur automatisch tot gevolg heeft. Er zal louter worden overgegaan tot een omkering

van bewijslast, het zal namelijk het bestuur (of de controlerende aandeelhouder) zijn die

zal moeten aantonen dat hun beslissing in kwestie de entire fairness standard doorstaat.

Slechts in het geval zij deze fairness niet kunnen aantonen, kan de rechter overgaan tot

het toekennen van een schadevergoeding, enz. 323

b. Entire fairness standard

296. Wat de entire fairness standard precies inhoudt, wordt in volgend citaat uit de

baanbrekende Weinberger v UOP case eenvoudig uitgelegd:

“The concept of fairness has two basic aspects: fair dealing and fair price. The former

embraced questions of when the transaction was times, how it was initiated, structured,

321 Ibid., 180. 322 S. S. ARHST en J. HINSEY, “Codified Standard – Same Harbor but Chartered Channel: A Response”,

Bus. Law. 1980, afl. 4, 959. 323 B. S. SHARFMAN, “The importance of the business judgment rule”, N.Y.U. J. L. & Bus. 2017, afl. 1, 52.

106

negotiated, disclosed to the directors, and how the approval of the directors and the

stockholders was obtained. The latter aspect of fairness related to the economic and

financial considerations of the proposed merger, including all relevant factors: assets,

market value, earnings, future prospects, and any other elements that affect the intrinsic

or inherent value of a company’s stock. … However, the test for fairness is not

bifurcated one as between fair dealing and price. All aspects of the issue must be

examined as a whole since the question is one of entire fairness.”324

297. Hoewel bovenstaande zaak gaat over een uitkoopbod is het algemeen aanvaard

dat deze standaard geldt voor alle beslissingen die een fiduciary met belangenconflict

neemt.325 Beslissingen van bestuurders of een controlerende aandeelhouder om RPTs te

sluiten vallen bijgevolg binnen het toepassingsgebied.

298. Twee elementen zijn dus belangrijk binnen de entire fairness standard: zowel de

prijs (zijnde de economische en financiële bepalingen van de RPT) als het proces (zijnde

de timing, aanleiding, structuur, onderhandeling en openbaarmaking van de RPT) dat is

voorafgegaan aan de beslissing moeten eerlijk zijn t.o.v. de aandeelhouders.326 De entire

fairness standard omvat dus beide vormen van controle. Wat betreft het eerlijk proces zal

de rechter een procedurele controle uitvoeren, wat betreft de prijs zal de rechter een

substantieve controle uitvoeren. Het is duidelijk dat de entire fairness standard sterk

verschilt van de BJR die een puur procedurele controle inhoudt en waarbij de rechter

geenszins een uitspraak doet over de inhoud van de beslissing in kwestie.327

299. Wat het eerlijk proces betreft is enerzijds de openbaarmaking van het

belangenconflict van belang en anderzijds mag de fiduciary met het belangenconflict het

324 Delaware Supreme Court 1 februari 1983, 457 A.2d 701, Weinberger v. UOP, Inc.,

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1983/457-a-2d-701-4.html. 325 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working

Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 4-5. 326 S. H. CHALIAN en K. M. BANDURA, “The Business Judgment Rule and the Entire Fairness Doctrine”,

Robinson & Cole LLP,

http://www.rc.com/documents/Primer%20on%20Business%20Judgment%20Rule.pdf, 3. 327 S. DE GEYTER, Organisatieaansprakelijheid. Bestuurdersaansprakelijkheid, corporate governance en

risicomanagement, Antwerpen, Intersentia, 2012, 302-303.


http://www.rc.com/documents/Primer%20on%20Business%20Judgment%20Rule.pdf

107

bestuur niet gedwongen hebben om een bepaalde beslissing te nemen. Kortom, het

beslissingsproces moet zo sterk mogelijk lijken alsof de transactie in kwestie werd gesloten

met een derde partij.328 Transacties waarbij een controlerende aandeelhouder betrokken

is, moeten worden goedgekeurd door een comité onafhankelijke bestuurders die de

bevoegdheid hebben om te onderhandelen over de voorwaarden van transactie, alsook de

mogelijkheid hebben om hun eigen adviseurs in te schakelen en tevens de bevoegdheid

hebben om van de transactie af te zien indien dit nodig zou zijn. Ook moet de vennootschap

dit volledige onderhandelingsproces openbaar maken.329

300. Wat betreft de eerlijke prijs is het niet de taak van de rechter om na te gaan wat

precies een eerlijke prijs is voor de transactie in kwestie, maar wel of de bedongen prijs

binnen een range van acceptabele waardes valt330:

“For purposes of determining fairness, as opposed to crafting a remedy, the court’s task

is not to pick a single number, but to determine whether the transactions price falls

within a range of fairness. The value of a corporation is not a point on a line, but a range

of reasonable values.”331

301. Hoewel beide elementen in principe op gelijke voet staan en moeten aangevuld

worden met de specifieke omstandigheden van de zaak blijkt uit de praktijk dat het vaak

de eerlijke prijs is die de doorslag geeft en er voor zorgt dat een bepaalde beslissing,

hoewel het proces dat hieraan vooraf ging niet altijd voldoende fair is, de entire fairness

328 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working

Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 7-8. 329 J. ROSENBERG en A. LEWIS-REISEN, “Controlling-Shareholder Related-Party Transactions Under

Delaware Law – A Primer and Practical Guide”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance and

Financial Regulation, 30 augustus 2017,


er_article.pdf, 4-5. 330 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working

Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 8. 331 Delaware Court of Chancery 27 augustus 2015, 8703-VCL, In Re Dole Food Co. Inc. Stockholder

Litigation, https://cases.justia.com/delaware/court-of-chancery/2015-ca-9079-vcl-0.pdf?ts=1440684039.



https://cases.justia.com/delaware/court-of-chancery/2015-ca-9079-vcl-0.pdf?ts=1440684039

108

standard toch doorstaat.332 Deze zienswijze wordt heel duidelijk verwoord in de Dole Food

case:

“Fair price can be the predominant consideration in the unitary entire fairness inquiry.

Even a controller that has effected a squeeze-out unilaterally with no process at all

conceivably could prove at trial that the transaction was entirely fair. … The concept of

“process” is non-existent, but even under those circumstances, I believe that a

controller who proved that the price was indeed fair would not have breached his

duties.”333

332 A. N. LICHT, “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness Review”, ECGI Working

Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019, 8-10. 333 Delaware Court of Chancery 27 augustus 2015, 8703-VCL, In Re Dole Food Co. Inc. Stockholder

Litigation, https://cases.justia.com/delaware/court-of-chancery/2015-ca-9079-vcl-0.pdf?ts=1440684039.


109

§ 4. DE AANDEELHOUDERSRICHTLIJN

4.1. Historiek

302. Vooraleer dieper wordt ingegaan op de inhoud van de Aandeelhoudersrichtlijn en

de vraag in welke mate België deze nog moet omzetten, wordt eerst de historiek van deze

richtlijn in kaart gebracht.

303. De Aandeelhoudersrichtlijn brengt wijzingen aan aan richtlijn nr. 2007/36.334 Deze

laatste bevat geen bepalingen omtrent RPTs, maar focust voornamelijk op het versterken

van de rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen (o.m. door

ruimere transparantieregels te voorzien en manieren om het stemmen op de algemene

vergadering voor aandeelhouders te vergemakkelijken).

304. Door de financiële crisis werd het echter al snel duidelijk dat er meer actie nodig

was om de rechten van de aandeelhouders te versterken. In haar ‘Actieplan: Europees

vennootschapsrecht en corporate goverance - een modern rechtskader voor meer

betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen’335 schetst de Europese

Commissie – op basis van publieke raadplegingen en besprekingen met verschillende

belanghebbenden – in grote lijnen de basis voor de Aandeelhoudersrichtlijn. Drie

actielijnen worden geïdentificeerd:

- Meer transparantie voor de vennootschap en haar aandeelhouders: zowel m.b.t. de

corporate governance van de vennootschap als m.b.t. de identificatie van

aandeelhouders en institutionele beleggers (alsook hun stembeleid)

- Grotere betrokkenheid van aandeelhouders

334 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2007/36/EG, 11 juli 2007 betreffende de uitoefening

van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, Pb.L. 14 juli 2007, afl.

184, 17-24. 335 EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het

Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s: Actieplan: Europees

vennootschapsrecht en corporate governance - een modern rechtskader voor meer betrokken

aandeelhouders en duurzamere ondernemingen, COM(2012) 740, 12 december 2012, https://eur-

lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0740&from=NL, 4-5.



110

- Ondersteunen van de groei en de concurrentiekracht van vennootschappen

305. De problematiek inzake RPTs komt voor onder de tweede actielijn. Volgens de

Commissie kunnen deze transacties schade toebrengen aan de

(minderheids)aandeelhouders doordat de verbonden partij de gelegenheid krijgt zich de

aan de vennootschap toebehorende waarde toe te eigenen. Om dit te vermijden benadrukt

de Commissie dat het noodzakelijk is dat de aandeelhouders meer controle hebben op

deze transacties.336

306. De Commissie heeft haar actielijnen uiteindelijk omgezet in een Voorstel voor de

Aandeelhoudersrichtlijn. 337 Wat betreft de regulering van de transacties met verbonden

partijen kunnen de volgende bepalingen worden aangehaald (zie artikel 9quater).

307. Dit zijn de bepalingen die de lidstaten verplicht moeten omzetten:

- De RPTs die meer dan 1% van de activa van de vennootschap vertegenwoordigen

worden openbaar gemaakt op het moment dat de vennootschap deze aangaan

samen met een verslag van een onafhankelijke derde (waarin deze oordeelt over

de voorwaarden en eerlijkheid en billijkheid van de transactie voor de

aandeelhouders) en extra informatie over de transactie (zoals de aard van de relatie

met de verbonden partij).

- De RPTs die meer dan 5% van de activa van de vennootschap vertegenwoordigen

(of die aanzienlijke gevolgen hebben voor de winst/omzet) moeten bovendien

voorafgaandelijk door de aandeelhouders op een algemene vergadering worden

goedgekeurd. Indien een aandeelhouder bij deze transactie is betrokken mag deze

niet deelnemen aan de stemming.

336 Ibid., 10-11. 337 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn

2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van

Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, 9 april

2014, COM(2014) 213.

111

- Alle transacties die in een periode van 12 maanden zijn aangegaan met dezelfde

verbonden partij worden samengevoegd voor de berekening van de drempel voor

de goedkeuringsclausule.

308. Dit zijn de bepalingen die de lidstaten facultatief kunnen omzetten:

- De vennootschap kan de aandeelhouders vrijstellen van de verplichting om bij de

openbaarmaking van de RPT een verslag van een onafhankelijke derde te voegen

en van de verplichting om de transactie goed te keuren, als het gaat om duidelijk

omschreven soorten herhaaldelijk terugkerende transacties die een waarde van

meer dan 1 % maar minder dan 5 % van de activa van de vennootschap

vertegenwoordigen en die met een aangewezen verbonden partij over een periode

van niet meer dan 12 maanden na verlening van de vrijstelling werden gesloten.

- Transacties tussen de vennootschap en leden van het concern kunnen worden

vrijgesteld van alle bovenstaande verplichtingen indien deze leden van het concern

volledige eigendom van de vennootschap zijn.

309. De inhoud van de definitieve richtlijn338 (na amendementen van het Europees

Parlement en de Raad die uiteindelijk de bovenhand haalden339) verschilt sterk van het

bovenstaande voorstel van de Commissie. Dit zijn de opvallendste verschillen (zie artikel

9quater):

- De lidstaten kunnen zelf de drempel bepalen (i.t.t. de vaste drempels van 1 % en 5

% van de activa) vanaf wanneer RPTs onder de bepalingen vallen door het begrip

‘materiële transactie’ te definiëren.

338 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn

2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft, Pb.L. 20 mei

2017, afl. 132, 1-25. 339 Zie o.a.: Amendementen Europees Parlement nr. 2017/C 265/35, 8 juli 2015 op het voorstel van de

Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG

wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn

2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, Pb.L. 11

augustus 2017, afl. 265, 177-197.

112

- Het opstellen en openbaar maken van een verslag van een onafhankelijke derde

over de transactie in kwestie wordt slechts een facultatieve bepaling voor de

lidstaten en bovendien mag dit verslag ook worden opgesteld door het

bestuursorgaan van de vennootschap, een auditcomité of een comité van

onafhankelijke bestuurders.

- Het is voldoende dat ofwel het bestuur, ofwel de aandeelhouders volgens bepaalde

procedures die machtsmisbruik door de verbonden partij onmogelijk maken, de

RPTs goedkeuren. Daarenboven kunnen lidstaten bepalen dat aandeelhouders het

recht hebben om reeds door het bestuur over goedgekeurde transacties te

stemmen, maar dit is slechts een facultatieve bepaling.

- In principe mogen verbonden bestuurders of aandeelhouders niet deelnemen aan

de stemming over de betrokken RPT. De lidstaten echter kunnen bepalen dat deze

onthoudingsplicht niet geldt voor verbonden aandeelhouders wanneer voldoende

waarborgen voorzien zijn (zodat de belangen van de vennootschap en de

minderheidsaandeelhouders beschermd zijn).

- Er worden meer vrijstellingen voorzien.

310. Men kan eenvoudig concluderen dat de verplichtingen voor de lidstaten een stuk

minder streng zijn geworden in de uiteindelijke versie van de Aandeelhoudersrichtlijn, door

bijvoorbeeld bepalingen zoals het onafhankelijk verslag en de goedkeuringsverplichting

voor aandeelhouders slechts van optionele aard te maken. Dit valt te betreuren aangezien

een van de doelstellingen van deze richtlijn juist het bevorderen van de betrokkenheid van

de aandeelhouders in het kader van RPTs was.

4.2. Inhoud

311. Het is onnodig om de inhoud van de Aandeelhoudersrichtlijn volledig uit de doeken

te doen. Hieronder wordt dan ook enkel ingegaan op de meest belangrijke bepalingen in

het kader van deze masterproef.

312. Voor de definitie van verbonden partijen verwijst artikel 1, § 2, b), h) naar de IFRS

(zie supra nr. 14 en verder).

113

313. De Aandeelhoudersrichtlijn voegt (in artikel 1, § 4) een nieuw artikel 9quater toe in

richtlijn nr. 2007/36/EG genaamd ‘Transparantie en goedkeuring van transacties met

verbonden partijen’. Hieronder volgt een korte samenvatting van de bepalingen onder dit

artikel:

- Definitie van ‘materiële transacties’ (artikel 9quater, § 1 en § 8)

314. De lidstaten moeten, rekening houdend met de invloed die de informatie over de

RPT kan hebben op de economische beslissingen van de aandeelhouders en het risico

dat de RPT inhoudt voor de vennootschap en haar niet-verbonden aandeelhouders, het

begrip ‘materiële transacties’ definiëren (a.d.h.v. een of meer kwantitatieve ratio’s). Dit is

van groot belang aangezien enkel deze transacties onderhevig zijn aan de onderstaande

bepalingen. Er kunnen wel verschillende definities van het begrip worden vastgesteld voor

de verschillende regels.

315. Om te bepalen of een bepaalde RPT deze drempel behaalt, worden transacties die

in hetzelfde (boek)jaar met dezelfde verbonden partijen zijn aangegaan samengevoegd.

- Verplichte openbaarmaking (artikel 9quater, § 2)

316. Vennootschappen moeten minstens op het moment dat de transacties worden

gesloten de materiële RPT bekend maken. Deze mededeling bevat een hele reeks aan

informatie, zoals de aard van de relatie met de verbonden partij, de naam van de

verbonden partij, enz.

- Verslag (artikel 9quater, § 3)

317. De lidstaten kunnen ervoor opteren dat zulke openbaarmaking vergezeld wordt van

een verslag waarin de redelijkheid en billijkheid van de transactie uit het oogpunt van de

vennootschap en haar niet-verbonden aandeelhouders wordt beoordeeld. Dit verslag kan

worden opgesteld door o.a. een onafhankelijke derde, het bestuursorgaan, enz.

- Goedkeuring van de materiële transactie door het bevoegde orgaan (artikel 9quater,

§ 4, eerste, derde en vierde lid)

318. Het orgaan dat bevoegd is voor het goedkeuren van de materiële RPT (zijnde de

algemene vergadering of het bestuurs-of toezichthoudend orgaan) doet dit volgens

114

procedures die voorkomen dat de verbonden partij misbruik maakt en die de

(minderheids)aandeelhouders beschermen.

319. Indien bij de materiële RPT een bestuurder of aandeelhouder betrokken is, neemt

deze geen deel aan de goedkeuring/stemming. Lidstaten kunnen echter bepalen dat de

betrokken aandeelhouder toch kan deelnemen mits de passende waarborgen worden

geboden opdat de belangen van de vennootschap en haar niet-verbonden

(minderheids)aandeelhouders worden beschermd.

- Goedkeuring van de materiële transactie door de algemene vergadering (artikel

9quater, tweede, derde en vierde lid)

320. De lidstaten kunnen bepalen dat materiële transacties met een verbonden partij die

reeds door het bestuurs-of toezichthoudend orgaan werden goedgekeurd ook nog eens

moeten worden goedgekeurd door de algemene vergadering. Indien er een aandeelhouder

betrokken is bij de RPT gelden bovenstaande waarborgen.

- Materiële RPTs en de dochtervennootschap (artikel 9quater, § 7)

321. De vennootschap moet materiële RPTs tussen een met haar verbonden partij en

haar dochtervennootschap openbaar aankondigen. De lidstaten kunnen bepalen dat deze

aankondiging vergezeld gaat van het bovenstaande verslag.

- Opt-out vrijstellingen (artikel 9quater, § 5)

322. Transactie die in het kader van de normale bedrijfsvoering en volgens normale

marktvoorwaarden werden verricht zijn vrijgesteld van de bovenstaande regels. Enkel een

interne controleprocedure is vereist.

- Opt-in vrijstellingen (artikel 9quater, § 6)

323. De lidstaten hebben de mogelijkheid om bepaalde transacties vrij te stellen: o.a.

bepaalde transacties met kredietinstellingen, transacties m.b.t. de bezoldiging van

bestuurders (een andere regeling is hierop van toepassing340), transacties met

340 Zie hiervoor artikel 9bis Aandeelhoudersrichtlijn: de bestuurders worden beloond volgens een door de

aandeelhouders goedgekeurd bezoldigingsbeleid.

115

dochtervennootschappen (indien deze volledig in handen van de moedervennootschap

zijn of het nationale recht voldoende bescherming voorziet).

4.3. Moet België de Aandeelhoudersrichtlijn nog

omzetten?

324. Het is interessant om na de bespreking van de Aandeelhoudersrichtlijn de inhoud

ervan te vergelijken met de huidige Belgische regelgeving om op die manier na te gaan of

en in welke mate de Belgische wetgever deze richtlijn nog hoeft om te zetten.341

325. Hieronder worden dan ook de verschillende verplichtingen voor de lidstaten uit

artikel 9quater van de Aandeelhoudersrichtlijn opgelijst en vergeleken met de huidige

stand van de Belgische regelgeving inzake RPTs.

4.3.1. Definiëring van materiële transacties

326. Momenteel heeft de Belgische wetgever nog geen algemene definitie gegeven van

‘materiële transacties’.

327. Wat betreft het openbaar maken van RPTs legt het KB bij het (oude) Wetboek van

Vennootschappen in artikel 91 louter de verplichting op om RPTs ‘van enige betekenis’

openbaar te maken, zonder verder in detail te gaan of de RPTs een bepaalde waarde

moeten overstijgen opdat zij onder een openbaarmakingsverplichting vallen.

328. Ook de IFRS bieden in deze materie geen verdere hulp. Hoewel het een

overkoepelend principe van deze standaarden is dat informatie slechts bekend moet

worden gemaakt wanneer het van materiële waarde is342, worden er ook door de IFRS

geen gebruik gemaakt van bepaalde kwantitatieve ratio’s.

329. Het definiëren van ‘materiële transacties’ zou een grote invloed op de Belgische

praktijk kunnen hebben aangezien uit een studie van de FSMA blijkt dat de RPTs die

Belgische vennootschappen in hun jaarrekening bekend maken eerder van kleine aard

341 De Aandeelhoudersrichtlijn bepaalt in artikel 2, § 1, eerste lid dat de lidstaten tot 10 juni 2019 de tijd

hebben om de richtlijn om te zetten. 342 Zie supra nr. 58.

116

zijn.343 Afhankelijk van welke ratio de Belgische wetgever kiest, betekent dit dat een groot

deel van de RPTs die een vennootschap sluit niet zullen moeten worden

bekendgemaakt.344

330. Wat betreft de belangenconflictregeling binnen het bestuur voorziet artikel 7:96

WVV ook geen drempel. Dit artikel bepaalt louter dat de procedure niet moet worden

gevolgd voor beslissingen van de raad van bestuur die betrekking hebben op gebruikelijke

verrichten die plaatshebben onder marktvoorwaarden.

331. Betreffende de procedure die door een vennootschap moet gevolgd worden

wanneer het RPTs sluit, is er wel een drempel door de Belgische wetgever voorzien.

Krachtens artikel 7:97, § 1, vijfde lid, 1° en 2° WVV moet voor beslissingen en verrichtingen

(i) die voor de genoteerde vennootschap gebruikelijk zijn en onder marktvoorwaarden

werden gesloten of (ii) waarvan de waarde minder dan 1 % van het nettoactief van de

genoteerde vennootschap op geconsolideerde basis bedraagt de procedure uit artikel

7:97, § 3 WVV (i.v.m. het verslag door een onafhankelijk comité) niet worden gevolgd.

332. Bij het definiëren van het begrip ‘materiële transacties’ moeten de lidstaten

verschillende beleidskeuzes maken. Ten eerste moet er gekozen worden voor een

bepaalde ‘denominator’, d.i. een kenmerk van de vennootschap waarmee de transactie in

kwestie moet worden vergeleken. Dit kan ofwel een element zijn dat gelinkt is aan het

effect van de transactie op de aandeelhouders, zoals het kapitaal of de winst, ofwel een

element dat gelinkt is aan de algemene toestand van de vennootschap, zoals de totale

activa of de totale omzet. De tweede keuze die door de lidstaten moet worden gemaakt is

natuurlijk de drempel van deze ‘denominator’. Het is hierbij van belang dat het juiste

343 Amper 19 % van de openbaargemaakte RPTs hebben een waarde die hoger is dan 1 % van het totaal

actief van de vennootschap in kwestie en 5 % hebben een waarde die hoger is dan 5 % van het totaal actief.

Zie: FSMA, Beschouwingen over de informatie over relaties en transacties met verbonden partijen, februari

2015, https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/study/study45.pdf,

19. 344 Indien de Belgische wetgever de drempel zou gebruiken die de Europese Commissie in haar voorstel

hanteerde (zie supra nr. 307, RPTs zijn materieel wat betreft de openbaarmakingsverplichting wanneer zij

meer dan 1 % van de activa van de vennootschap vertegenwoordigen), zou meer dan 80 % van de

openbaargemaakte RPTs die door de FSMA werden onderzocht niet hoeven te worden bekendgemaakt.

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/study/study45.pdf

117

evenwicht wordt gevonden.345 Een te lage drempel resulteert in overmatige lasten en

kosten voor de vennootschap, een te hoge drempel daarentegen ondermijnt het hele doel

van de Aandeelhoudersrichtlijn, nl. de vennootschap en aandeelhouders beschermen

tegen verbonden partijen die door het sluiten van RPTs de mogelijkheid krijgen om zich

aan de vennootschap toebehorende waarde toe te eigenen.346

333. Zoals reeds hierboven gesteld heeft de Europese Commissie in haar voorstel twee

mogelijke materialiteitsdrempels gegeven (1 % of 5 % van de totale activa van de

vennootschap)347, maar in principe hebben de lidstaten absolute vrijheid, zolang er

krachtens artikel 9quater, § 1 Aandeelhoudersrichtlijn maar rekening wordt gehouden met

de invloed die de informatie over de RPT kan hebben op de economische beslissingen van

de aandeelhouders en met het risico dat de RPT inhoudt voor de vennootschap en haar

niet-verbonden aandeelhouders

334. We kunnen concluderen dat de Belgische wetgever nog niet heeft voldaan aan de

definiëringsverplichting uit artikel 9quater, § 1 van de Aandeelhoudersrichtlijn. Het is

mogelijk dat bij het opstellen van de definitie van ‘materiële transacties’ inspiratie zal

worden gezocht bij het toepassingsgebied van artikel 7:97 WVV en dat er dus gekozen zal

worden voor een materialiteitsdrempel van 1 % van het nettoactief van de genoteerde

vennootschap in kwestie.348

4.3.2. Openbaarmaking van materiële RPT

335. De Belgische wet voorziet in het KB bij het (oude) Wetboek van Vennootschapsrecht

reeds in openbaarmakingsverplichtingen van de RPTs in de jaarrekening van de

345 A. ENGERT en T. FLORSTEDT, “Which Related Party Transactions Should Be Subject to Ex Ante

Review? Evidence from Germany”, ECGI Working Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 440/2019,

9-11. 346 Overweging 42 Aandeelhoudersrichtlijn. 347 Artikel 9quater, § 1 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot

wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van

aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake

corporate governance betreft, 9 april 2014, COM(2014) 213. 348 H. DE WULF, “Impact of the SRD on Belgian law”,

https://www.guberna.be/sites/default/files/general/Presentation%20SRD%20-%20H%20De%20Wulf_0.pdf,

10.

https://www.guberna.be/sites/default/files/general/Presentation%20SRD%20-%20H%20De%20Wulf_0.pdf

118

vennootschappen. Dit is conform IAS 24 en richtlijn nr. 2013/34/EU. Het problematische

van artikel 9quater, § 2 Aandeelhoudersrichtlijn is dan ook niet de

openbaarmakingsverplichting an sich (deze wordt vandaag al opgelegd van op Europees

niveau), maar wel het moment waarop deze verplichting moet worden volbracht, namelijk

ten minste op het moment dat de vennootschap in kwestie de RPT sluit. RPTs

bekendmaken in de jaarrekening, zoals momenteel voorzien wordt in de Belgische

wetgeving, is dus te laat.

336. We kunnen bijgevolg concluderen dat de Belgische wetgever nog niet heeft voldaan

aan de verplichting uit artikel 9quater, § 2 van de Aandeelhoudersrichtlijn, wat betreft het

tijdstip van de openbaarmaking. Een mogelijke oplossing die de Belgische wetgever kan

implementeren is het oprichten van een website waarop de vennootschappen hun RPTs

dadelijk moeten bekendmaken, zoals reeds is voorzien in de UK LR (zie infra nr. 353).349

Een andere oplossing lijkt me een bekendmakingsverplichting doorvoeren in het Belgisch

Staatsblad. Wat betreft de handhaving van deze openbaarmakingsverplichting is volgens

mij hier een belangrijke rol weggelegd voor de auditor van de vennootschap die kan toezien

op de naleving ervan, aangezien dit voor de outsiders van de vennootschap een bijna

onmogelijke opdracht zou zijn. Eventueel kan ISA 550 aangepast worden om deze nieuwe

taak van de auditor te omvatten.

4.3.3. Billijkheidsverslag (optioneel)

337. De Belgische wet voorziet reeds in een verslag dat moet worden opgesteld door

onafhankelijke bestuurders conform artikel 7:97, § 3 WVV. Dit verslag kan echter

onderscheiden worden van het billijkheidsverslag dat artikel 9quater, § 3

Aandeelhoudersrichtlijn oplegt. Artikel 7:97 WVV bepaalt namelijk niet dat de

onafhankelijke bestuurders, zoals de Aandeelhoudersrichtlijn het verwoordt, moeten

beoordelen of de transactie al dan niet redelijk en billijk is uit het oogpunt van de

vennootschap en de niet-verbonden aandeelhouders (wel moeten zij de

349 H. DE WULF, “Impact of the SRD on Belgian law”,


10.


119

vermogensrechtelijke gevolgen van de transactie beschrijven alsook de voor- en nadelen

ervan voor de vennootschap). Bovendien geschiedt de openbaarmaking van dit verslag,

conform artikel 9:97, § 4, vierde lid WVV, in het jaarverslag. Artikel 9quater, § 3 van de

Aandeelhoudersrichtlijn vereist echter een openbaarmaking van het verslag samen met de

RPT op het ogenblik dat de transactie wordt gesloten.

338. We kunnen bijgevolg concluderen dat de Belgische wetgever niet heeft voldaan aan

artikel 9quater, § 3 van de Aandeelhoudersrichtlijn. Dit is echter geen probleem, aangezien

deze bepaling slechts van optionele aard is voor de lidstaten.

4.3.4. Goedkeuring door bestuur of algemene vergadering volgens

procedure die misbruik door de verbonden partij voorkomt

339. De Belgische wet bepaalt reeds dat alle beslissingen binnen de vennootschap in

principe ofwel door het bestuursorgaan, ofwel door de algemene vergadering van

aandeelhouders worden genomen.350

340. Wat betreft het voorzien van een procedure die voorkomt dat de verbonden partij

misbruik maakt van haar positie en die adequate bescherming biedt voor de belangen van

de vennootschap en de niet-verbonden aandeelhouders is de Belgische situatie minder

duidelijk.

341. Indien er een vermogensrechtelijk belangenconflict bestaat in hoofde van een

bestuurder bepaalt artikel 7:96, § 1, vierde lid WVV duidelijk dat de bestuurder in kwestie

niet mag deelnemen aan de beraadslagingen over de transactie in kwestie. Het

toepassingsgebied van de belangenconflictregeling en dus van de onthoudingsplicht van

geconflicteerde bestuurders is echter erg beperkt aangezien deze procedure namelijk

slechts moet worden toegepast bij vermogensrechtelijke belangenconflicten (en dus niet

bij functionele).351

350 H. DE WULF, “Impact of the SRD on Belgian law”,


11. 351 Ibid., 13.


120

342. In België bestaat er geen formele regel die aandeelhouders met een

belangenconflict verbiedt deel te nemen aan de stemming over de transactie waarop het

belangenconflict betrekking heeft. Het kan echter wel slim zijn voor een aandeelhouder (a

fortiori voor een meerderheidsaandeelhouder) met een belangenconflict om niet deel te

nemen aan de desbetreffende stemming. Op die manier wordt namelijk vermeden dat een

rechter ex post toetst op bevoegdheidsafwending.352


aan artikel 9quater, § 4, eerste en derde lid van de Aandeelhoudersrichtlijn. Wat betreft de

bestuurders is de belangenconflictregeling en de onthouding voorzien in het WVV te

restrictief. Wat betreft de aandeelhouders wordt geen formele onthoudingsplicht voor

geconflicteerde aandeelhouders voorzien. Dit laatste lijkt echter niet problematisch te zijn

aangezien artikel 9quater, § 4, vierde lid van de Aandeelhoudersrichtlijn lidstaten toelaat

om aandeelhouders die een verbonden partij zijn toch toe te staan deel te nemen aan de

stemming mits passende waarborgen worden voorzien. Echter, zelfs indien de Belgische

wetgever voor dit laatste opteert, zal het in zijn implementatie toch nog deze waarborgen

moeten voorzien.

4.3.5. Goedkeuring door de aandeelhouders (optioneel)

344. Momenteel laat de Belgische wetgever niet toe dat aandeelhouders RPTs

goedkeuren die reeds door het bestuursorgaan werden goedgekeurd. De aandeelhouders

bezitten naar Belgisch recht immers slechts over de wettelijk toegewezen bevoegdheden

en het goedkeuren van RPTs is daar geen van. De enige bevoegdheid die in deze materie

wordt voorzien is bepaald in artikel 7:96, § 1, vierde lid WVV. In het geval alle leden van

het bestuursorgaan een vermogensrechtelijk belangenconflict hebben en bijgevolg niet

352 Waarbij de rechter in het kader van haar marginale toetsing op bevoegdheidsafwending moet nagaan of

de aandeelhouder in kwestie, bij het nemen van de aangevochten beslissing, rationeel, subjectief te goeder

trouw en loyaal was. Als een aandeelhouder niet heeft deelgenomen aan de stemming over een bepaalde

beslissing worden op die manier alle twijfels over diens loyauteit weggenomen. Zie: N. HALLEMEESCH,

“Loyauteitsplicht van meerderheidsaandeelhouders: Aard en misbruik van stemrecht herbekeken”, TPR

2018, afl. 1/2, 323-391.

121

mogen deelnemen aan de stemming over de desbetreffende transactie moet deze

beslissing worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.


aan artikel 9quater, § 4, tweede lid van de Aandeelhoudersrichtlijn. Dit is echter niet

problematisch aangezien deze bepaling slechts optioneel is voor de lidstaten.

4.3.6. Uitsluitingen

346. Naast de bovenstaande verplichtingen bepaalt de Aandeelhoudersrichtlijn ook een

hele reeks van opt-out en opt-in uitzonderingen (zie artikel 9quater, § 5 en § 6).

347. De Belgische wetgever heeft reeds enkele van deze uitzonderingen voorzien. Zo

moet artikel 91 KB bij het (oude) Wetboek van Vennootschappen (dat

openbaarmakingsverplichtingen m.b.t. RPTs in de enkelvoudige jaarrekening oplegt) niet

gevolgd worden voor transacties binnen normale marktvoorwaarden. Ook moet de

belangenconflictprocedure binnen het bestuur en de procedure voor RPTs niet gevolgd

worden voor gebruikelijke transacties tegen marktvoorwaarden (artikels 7:96, § 3, tweede

lid en 7:97, § 1, vierde lid, 1° WVV). Daarnaast moet de belangenconflictprocedure niet

gevolgd worden voor transacties tussen dochter- en moedervennootschappen en tussen

dochtervennootschappen onderling, wanneer de moedervennootschap minstens 95 %

bezit van de stemmen verbonden aan het geheel van de door de dochtervennootschappen

uitgegeven effecten (artikel 7:96, § 3, eerste lid WVV).

122

§ 5. DE ‘BESTE’ STRATEGIE OM RELATED-PARTY

TRANSACTIONS TE REGULEREN

348. In dit hoofdstuk zal ik elke strategie die in deze masterproef werd besproken

evalueren en de best mogelijke combinatie van regels en technieken uit de verschillende

gekozen jurisdicties voorstellen.

5.1. De openbaarmaking in de jaarrekening

349. De voor- en nadelen van deze strategie zijn vrij duidelijk. Vennootschappen

verplichten om hun RPTs openbaar te maken in de jaarrekening heeft voornamelijk een

waarschuwingsfunctie, t.a.v. zowel de aandeelhouders, als de markt, de overheid, enz.

Bovendien blijft de administratieve last voor vennootschappen vrij beperkt.353 Het grote

nadeel van deze strategie is dat het succes ervan in grote mate afhangt van de sterkte en

striktheid van de informatieverplichtingen. In dit hoofdstuk zal hier verder op worden

ingegaan.

350. Ten eerste moet de nationale wetgever een duidelijke drempel opleggen vanaf

wanneer RPTs bekend moeten worden gemaakt. Het materialiteitsbeginsel niet definiëren

en toelaten dat het volgens zijn internationaal algemeen aanvaarde betekenis354 wordt

toegepast zou te veel ruimte laten voor potentieel misbruik door de vennootschappen.355

Zoals reeds hierboven besproken is het bepalen van zo’n drempel geen eenvoudige


of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 147. 354 “Het begrip materieel wordt gebruikt in de (in de context van jaarrekeningen) internationaal algemeen

aanvaarde betekenis van het woord, volgens dewelke informatie materieel is indien het weglaten of het

onjuist weergeven daarvan een invloed zou kunnen hebben op de economische beslissingen die gebruikers

op basis van de jaarrekening nemen.” (zie: COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN, “CBN-

advies 2010/1 – De interpretatie van de openbaarmakingsverplichting van transacties van enige betekenis

met verbonden partijen buiten normale marktvoorwaarden, zoals bepaald in het koninklijk besluit van 10

augustus 2009”, 13 januari 2010, https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/de-interpretatie-van-de-

openbaarmakingsverplichting-van-transacties-van-enige-betekenis#footnote6_szzji7c.) 355 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 23.

https://www.cbn-cnc.be/nl/adviezen/de-interpretatie-van-de-openbaarmakingsverplichting-van-transacties-van-enige-betekenis#footnote6_szzji7c


123

oefening. Een te lage drempel legt een te grote administratieve last op de

vennootschappen, een te hoge drempel heeft als gevolg dat te veel RPTs uit de boot

vallen. Kortom, het bestaan van de correcte materialiteitsdrempel die zulke balans bewaart

is een belangrijk punt.

351. Alle gekozen jurisdicties laten vennootschappen toe enkel die RPTs bekend te

maken die niet in het kader van de normale bedrijfsvoering en niet volgens normale

marktvoorwaarden werden gesloten. De vraag die hier natuurlijk kan gesteld worden is

wanneer een RPT precies in het kader van de normale bedrijfsvoering en aan normale

marktvoorwaarden wordt gesloten? Wordt er door het voorzien van deze uitzondering niet

te veel vrijheid gegeven aan vennootschappen? Het is de taak van de auditor om op een

effectieve en efficiënte wijze te vermijden dat vennootschappen misbruik zouden maken

van deze uitzondering. Een mogelijke oplossing die de voorspelbaarheid en

rechtszekerheid zou verhogen is te vinden in Frankrijk. De AMF heeft in 2012 een reeks

aanbevelingen i.v.m. RPTs verstrekt aan beursgenoteerde vennootschappen waaronder

het advies om een soort intern charter op te stellen en te publiceren waarin de

vennootschap aangeeft o.b.v. welke criteria het bepaalt of een bepaalde transactie als een

convention réglementée wordt beschouwd.356

352. Wat betreft de precieze inhoud van de openbaarmakingsverplichtingen lijken alle

gekozen jurisdicties vrij gelijkaardige informatie-elementen te vereisen. Opdat de

aandeelhouders voldoende op de hoogte zijn van de RPTs die een vennootschap sluit, is

het natuurlijk vereist dat de vennootschappen deze informatie op een duidelijke en

leesbare wijze openbaar maken. Uit een studie van de FSMA blijkt dat dit niet altijd het

geval is.357 Ook het feit dat vennootschappen de mogelijkheid hebben om gelijkaardige

individuele transacties samen te voegen draagt niet bij tot de duidelijkheid van de

356 AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les assemblées



e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, proposition n°4.1, 9. 357 FSMA, Beschouwingen over de informatie over relaties en transacties met verbonden partijen, februari

2015, https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/study/study45.pdf,

30p.





124

openbaarmaking en geeft een (te) grote discretionaire bevoegdheid aan

vennootschappen.358 Een mogelijke oplossing voor deze onduidelijkheid is het verlenen

van een verregaande bevoegdheid aan een externe, onafhankelijke, financieel expert (vb.

de auditor359) die een billijkheidsverslag over de RPTs moet opstellen en daarin moet

vermelden op basis van welke documentatie, methodes en vermoedens dit verslag is

opgesteld.360 Zo’n verslag kan de aandeelhouders helpen de RPTs in kwestie beter te

begrijpen. Een goed voorbeeld hiervan is de rol van de sponsor in de UK LR. Een ander

voorbeeld is het openbaar maken van de fairness opinions uit de Verenigde Staten.

353. Een ander belangrijk gegeven dat bijdraagt tot een grotere betrokkenheid van de

aandeelhouders is het moment van de openbaarmaking van de RPT. Indien dit slechts in

de jaarrekening gebeurt (met als gevolg dat er slechts eenmaal per jaar RPTs worden

bekendgemaakt), kunnen aandeelhouders natuurlijk veel minder kort op de bal spelen dan

in het geval van onmiddellijke openbaarmaking of, nog beter, openbaarmaking nog voor

de transactie is gesloten (bijvoorbeeld als onderdeel van de goedkeuringsprocedure door

de aandeelhouders).361 Het is daarom ook een goede zaak dat de Aandeelhoudersrichtlijn

een onmiddellijke openbaarmaking vereist. Een voorbeeld van onmiddellijke

openbaarmaking is te vinden in de UK LR362. Artikel 11.1.7 (1) UK LR bepaalt dat wanneer

een vennootschap een RPT sluit deze ex ante een kennisgeving moet versturen naar de

358 C. VAN DER ELST, “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S

BIRKMOSE (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 209. Uit een

onderzoek in Chili blijkt ook dat het risico op tunneling verlaagt als een jurisdictie de openbaarmaking van

individuele RPTs vereist en dus niet toelaat de transacties samen te voegen in de jaarrekening. (zie: D.

BUCHUK, B. LARRAIN, F. MUNOZ, F. URZUA, “The Internal Capital Markets of Business Groups: Evidence

from Intra-Group Loans”, J. Financ. Econ. 2014, afl. 2, 190-212.) 359 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,

ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 26p. 360 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 25. 361 Ibid., 24. 362 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,



125

Regulatory News Service (hierna: “RNS”).363 Deze kennisgeving bevat o.a. de naam van

de verbonden partij, de aard van de RPT en de belangen van de vennootschap in deze

transactie. De RNS is het communicatiekanaal van de Londen Stock Exchange en fungeert

als tussenpersoon tussen de beursgenoteerde vennootschappen en de beleggers.364

354. Ten slotte valt of staat elke reguleringsstrategie natuurlijk met de handhaving ervan.

Het controleren of vennootschappen hebben voldaan aan hun

openbaarmakingsverplichtingen is een complexe taak. Het is voor outsiders namelijk zeer

moeilijk om na te gaan welke RPTs er precies zijn gesloten en aan welke voorwaarden en

vennootschappen kunnen vrij eenvoudig bepaalde RPTs verbergen en ze niet (of

incorrect) openbaar maken. De taak om deze strategie te handhaven is dan ook

voornamelijk weggelegd voor auditoren die vanwege hun onafhankelijkheid en expertise

geschikt zijn om vennootschappen op een effectieve wijze te controleren. In alle jurisdicties

hebben auditoren deze taak én er is voldoende aandacht voor hun onafhankelijkheid, wat

een essentieel punt is voor een correcte handhaving.

5.2. De rol van het bestuur en de onafhankelijke

bestuurders

355. Het inschakelen van het bestuur heeft als grote voordeel dat zij, als insiders van de

vennootschap, erg geschikt zijn om RPTs goed of af te keuren en dat zij zo op een voor

de vennootschap vrij goedkope manier kunnen voorkomen dat een opportunistische

bestuurder of meerderheidsaandeelhouder zich aan tunneling schuldig maakt.365 De

voorbeelden in de gekozen jurisdicties zijn talrijk. In Frankrijk bijvoorbeeld moet het bestuur

alle conventions réglementées goedkeuren (artikel L225-38 code de commerce366). In het

363 P. DAVIES, “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 387/2018, 36. 364 LONDEN STOCK EXCHANCE, “RNS”, https://www.londonstockexchange.com/products-and-

services/rns/rns.htm. 365 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy

of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 366 Artikel L225-38 code de commerce, 21 april 2019,


https://www.londonstockexchange.com/products-and-services/rns/rns.htm



126

Verenigd Koninkrijk zal het bestuur in een verklaring in de circular moeten aangeven of het

de RPT in kwestie als billijk en redelijk beschouwt voor de aandeelhouders.

356. Opdat de goedkeuringsvereiste door het bestuur als een effectief mechanisme kan

functioneren om tunneling te voorkomen is het natuurlijk essentieel dat de bestuurders die

over de RPT moeten beslissen zelf niet verbonden zijn met de transactie en dus niet over

een belangenconflict beschikken. Zulke bestuurders moeten in principe uitgesloten worden

van het deelnemen aan de stemming. Dit is bijvoorbeeld reeds het geval in Frankrijk (artikel

L225-40, eerste en vierde lid code de commerce) en in het Verenigd Koninkrijk (artikel

13.6.2 UK LR).

357. Omdat bovenstaande regeling nog altijd bepaalde risico’s met zich mee meebrengt

(bestuurders kunnen bijvoorbeeld onderling afspreken steeds elkaars RPTs goed te

keuren, zodat er op die manier natuurlijk vrij spel wordt gecreëerd), is het gebruik van

onafhankelijke bestuurders te verkiezen. Toch brengt ook dit problemen met zich mee. Ten

eerste moet hun onafhankelijkheid natuurlijk gegarandeerd worden. Dit is erg moeilijk in

vennootschappen met een meerderheidsaandeelhouder aangezien het vaak de facto deze

persoon zal zijn die de onafhankelijke bestuurders zal aanstellen. Het is niet ondenkbaar

dat dit een soort loyauteit creëert tussen hen wat de onafhankelijkheid uiteraard sterk in

het gedrang brengt. Verschillende auteurs hebben reeds geprobeerd aan deze

onafhankelijkheidsvereiste tegemoet te komen door minderheidsaandeelhouders een

belangrijke rol te geven in het benoemen van deze bestuurders.367 Een tweede probleem

is dat door hun onafhankelijkheid en beperkte betrokkenheid in het bestuur en

management van de vennootschap de onafhankelijke bestuurders vaak over onvoldoende

informatie beschikken om RPTs goed te keuren. Een mogelijke oplossing lijken we te



Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 28p.; L. A. BEBCHUCK en A. HAMDANI, “Independent Directors

and Controlling Shareholders”, U. Pa. L. Rev. 2017, afl. 6, 1271-1315.

127

vinden in de Verenigde Staten waarbij het Independent Special Committee over eigen

adviseurs beschikt, zelf onderzoeken kan uitvoeren, enz.368

358. Daarnaast hangt de effectiviteit van het gebruik van onafhankelijke bestuurders

natuurlijk ook sterk af van de bevoegdheden die de vennootschap hen verleent. Opdat

onafhankelijke bestuurders tunneling op een effectieve wijze kunnen voorkomen is het

verlenen van een vetorecht de meest geschikte oplossing369, dit in tegensteling tot

bijvoorbeeld de situatie in België waarbij zij slechts een niet-bindend advies kunnen

verschaffen (zie artikel 7:97 WVV). De sterkste vorm van betrokkenheid is te vinden in de

Verenigde Staten waar het Independent Special Committee zelfs de bevoegdheid krijgt om

te onderhandelen over de RPT in kwestie. Een andere sterke en originele vorm van

betrokkenheid wordt bepaald in de UK LR, waar de onafhankelijke bestuurders de

onafhankelijkheidsovereenkomst tussen de controlerende aandeelhouder en de

vennootschap moet ondersteunen. Indien deze bestuurders dit weigeren, worden alle

RPTs onderworpen aan de bepalingen uit Hoofdstuk 11 van de UK LR en beschikken de

minderheidsaandeelhouders dus over een vetorecht over elke RPT (artikels 11.1.1A en

11.1.1C UK LR).

359. Ten slotte is ook de manier waarop deze strategie wordt gehandhaafd van groot

belang. Of vennootschappen hun bestuur en eventueel onafhankelijke bestuurders

inschakelen in het goedkeuren van RPTs hangt natuurlijk sterk af van de gevolgen indien

zij dit niet doen. In Frankrijk bijvoorbeeld blijven de gevolgen erg beperkt. Het bewijs van

schadelijke gevolgen voor de vennootschap én een rechterlijke beslissing zijn vereist om

de RPT die niet werd goedgekeurd door het bestuursorgaan te vernietigen (artikel L225-

368 Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders Litigation,

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html; J. ROSENBERG en A.

LEWIS-REISEN, “Controlling-Shareholder Related-Party Transactions Under Delaware Law – A Primer and

Practical Guide”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 30

augustus 2017,


er_article.pdf, 2. 369 L. ENRIQUES, “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique


267/2014, 21-22.




128

42 code de commerce). In de Verenigde Staten (geen toepassing van de BJR)

daarentegen wordt het gebruik van (onafhankelijke of niet-geconflicteerde) bestuurders

zeer sterk gestimuleerd en deze beleidsoptie valt uiteraard te prefereren.

5.3. De goedkeuring door de aandeelhouders

360. Aandeelhouders zelf laten beslissen over welke RPTs de vennootschap kan sluiten

is natuurlijk een voor de hand liggende manier om hun belangen te beschermen. De

(minderheids)aandeelhouders zijn het meest geschikt om zelf te bepalen wanneer een

bepaalde meerderheidsaandeelhouder of bestuurder zich aan tunneling schuldig maakt en

wanneer een RPT voldoende waardevol is t.a.v. de vennootschap en haar

aandeelhouders.

361. Enkele nadelen zijn, in het geval het gaat om een ‘majority-of-the-minority approval’,

ten eerste de hoge transactie- en coördinatiekosten die gepaard gaan met het

samenroepen van een algemene vergadering en het trachten te bekomen van een

meerderheid telkens een RPT met de vennootschap wordt gesloten. Om die reden passen

vele jurisdicties deze strategie slechts toe wanneer de RPT in kwestie een bepaalde

materialiteitsdrempel heeft overschreden.370 Dit gebeurt echter niet altijd. Een voorbeeld

daarvan is Frankrijk die de goedkeuringsprocedure door de aandeelhouders steeds

toepast, ongeacht de grootte van de transactie (artikel L225-38, eerste lid code de

commerce).

362. Opdat de (minderheids)aandeelhouders op een effectieve manier ‘tunneling’

kunnen afweren moeten er enkele voorwaarden vervuld zijn.

363. Ten eerste is het natuurlijk van cruciaal belang dat indien de verbonden partij zelf

een aandeelhouder is of indien een aandeelhouder op een of andere manier met de

transactie is verbonden deze niet mag deelnemen aan de stemming hieromtrent. In

vennootschappen met een meerderheidsaandeelhouder zal het vaak deze zijn die

370L. ENRIQUES en T. TRÖGER, “The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An

Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 411/2018, 13. Zie bijvoorbeeld de

UK LR die de gehele procedure slechts toepassen op RPTs die meer dan 5 % van de percentage ratios

bedragen (zie artikel 11.1.10 (1) UK LR a contrario).

129

verbonden is en zullen de minderheidsaandeelhouders dus over de transactie moeten

stemmen. Het is echter niet ondenkbaar dat deze niet zullen willen of durven ingaan tegen

de meerderheidsaandeelhouder en dus steeds de RPTs zullen goedkeuren. Het belang

van voldoende onafhankelijkheid t.a.v. de verbonden aandeelhouder is dus van cruciaal

belang opdat deze strategie als een beschermingsmechanisme kan werken tegen

tunneling.371

364. Ook het moment waarop de aandeelhouders over de RPT moeten stemmen is

belangrijk. Opdat zij de meeste macht krijgen en dus op de meest effectieve manier kunnen

werken zou deze stemming moeten plaatsvinden alvorens de RPT wordt gesloten. Dit is

bijvoorbeeld het geval in het Verenigd Koninkrijk (zie artikel 11.1.7 (2) UK LR). In Frankrijk

daarentegen vindt de stemming over de RPTs slechts plaats op de eerstvolgende

algemene vergadering en moeten de aandeelhouders dus ex post een beslissing nemen

over de reeds gesloten en door het bestuur goedgekeurde RPT. Het is duidelijk dat dit

laatste de aandeelhouders in een veel zwakkere positie brengt.372

365. Ten derde moeten de (minderheids)aandeelhouders over voldoende informatie over

de RPT beschikken alvorens zij een beslissing kunnen nemen. Dit is echter niet

vanzelfsprekend aangezien de verbonden partij, een meerderheidsaandeelhouder of het

bestuur vaak zullen proberen cruciale informatie achter te houden om zo de goedkeuring

van de transactie te verkrijgen.373 Een mogelijke oplossing hiervoor is het inschakelen van

een onafhankelijke tussenpersoon die deze informatiestroom moet leiden en objectiveren.

Een voorbeeld daarvan is te vinden in Frankrijk waarbij de auditoren een verslag moeten

opstellen over de RPT en dit moeten voorstellen op de algemene vergadering alvorens de

aandeelhouders erover stemmen (artikel L225-40, derde lid code de commerce). Een

ander voorbeeld is de circular uit de UK LR die enerzijds allerlei informatie over de RPT



267/2014, 17. 372 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy

of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 153. 373N. LI, “Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence from Related Party

Transactions”, SSRN Paper 2018, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3128408, 13-14.


130

moet bevatten en anderzijds een verklaring van het bestuur die stelt dat de RPT redelijk

en billijk is voor de vennootschap en dat deze visie bevestigd werd door een sponsor

(artikel 13.6.1 UK LR). Echter ook bij deze informatiestroom kan men zich vragen stellen

en lijkt me het inschakelen van het auditcomité de beste oplossing (zie infra nr. 371).

366. Ten slotte zal ook bij deze strategie de naleving ervan sterk afhangen van de manier

waarop deze wordt gehandhaafd en valt een strikte handhaving met grote incentives en

disincentives te prefereren. Een slecht voorbeeld is Frankrijk waarbij, indien de

aandeelhouders tegen een bepaalde RPT stemmen, deze transactie slechts nietig kan

worden verklaard door een rechter in het geval van fraude (artikel L225-41 code de

commerce). Een beter voorbeeld is het systeem in de Verenigde Staten waarbij de

goedkeuring door een meerderheid van de aandeelhouders (eventueel in combinatie met

de goedkeuring door een Independent Special Committee) de toepassing van de BJR als

gevolg heeft.374

5.4. De rol van de auditors, het auditcomité en andere

financiële experten

367. Wat betreft de rol van de auditors schakelen alle besproken jurisdicties hen in om

toezicht uit te oefenen op de jaarrekeningen van vennootschappen, inclusief de passages

over RPTs. Kortom, de eerste taak van auditoren is controleren of alle RPTs die de

vennootschap heeft gesloten op een correcte manier zijn weergegeven in de jaarrekening.

Dit is een belangrijke opdracht aangezien de jaarrekening een betrouwbare bron moet zijn

voor zowel de aandeelhouders, als derde partijen, zoals bijvoorbeeld schuldeisers.

368. De bevoegdheden van de auditoren kunnen echter ook verder gaan dan dat. In

België bijvoorbeeld moet de auditor telkens een bestuurder een belangenconflict heeft een

verslag opstellen over de vermogensrechtelijke gevolgen van de besluiten van de raad van

bestuur (die werden genomen n.a.v. het belangenconflict) voor de vennootschap (artikel

7:96 WVV). Dit verslag wordt bekendgemaakt en heeft als doel de aandeelhouders op de

374 Zie o.a. Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496, IN RE: MFW Shareholders Litigation,

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-cs.html.


131

hoogte te stellen van verdachte transacties. De bevoegdheden van de auditor gaan verder

in Frankrijk waarbij het ook zijn taak is om een verslag op te stellen (conform artikel R225-

31 code de commerce) op basis waarvan de aandeelhouders de RPTs moeten

goedkeuren.

369. Zoals hierboven reeds uitgelegd zijn de jaarrekeningen op basis van de huidige

informatieverplichtingen voor zowel aandeelhouders als ook derde partijen (zoals

beleggers) erg moeilijk te lezen en is voor hen niet altijd eenvoudig om uit te maken aan

welke voorwaarden een bepaalde RPT is gesloten. Een verslag van de auditor, die ook in

de jaarrekening wordt gepubliceerd, waarin deze de RPTs evalueert en aangeeft of deze

redelijk/billijk zijn voor de vennootschap zou een grote hulp zijn.375 Het valt dan ook te

betreuren dat in alle onderzochte jurisdicties de auditoren deze rol niet op zich nemen.

370. Kortom, de auditor zou een belangrijke rol kunnen spelen in het waarschuwen van

aandeelhouders en op die manier dus in het voorkomen van tunneling. Opdat deze echter

op een betrouwbare en objectieve manier de jaarrekening kan controleren en verslagen

kan opstellen is zijn onafhankelijkheid natuurlijk cruciaal. Om die reden hebben alle

besproken jurisdicties uitgebreide onafhankelijkheidsvereisten voorzien.

371. Ten slotte is de kwaliteit van het werk van de auditoren niet enkel afhankelijk van

hun onafhankelijkheid maar ook van de informatie waarop deze auditoren zich baseren.

Het is immers niet ondenkbaar dat het bestuur of een meerderheidsaandeelhouder

bepaalde informatie achterhouden en dus niet het volledige plaatje schetst.376 Een

mogelijke oplossing daarvoor lijkt me ofwel het inschakelen van het auditcomité als een

soort objectieve tussenpersoon die de informatiestroom moet leiden en ervoor moet zorgen

dat de auditor over alle correcte informatie beschikt om de gesloten RPTs te controleren

en niet- of onvoldoende openbaar gemaakte RPTs kan signaleren, ofwel het verlenen van

375 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,

ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 26p; C. VAN DER ELST, “The Duties

of Significant Shareholders in Transactions with the Company” in H. S. BIRKMOSE (ed.), Shareholders’

Duties, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2017, (199) 224. 376 G. HELLERINGER, “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,



132

sterkere bevoegdheden aan de auditor opdat deze alle nodige en correcte informatie zelf

kan verzamelen.

372. Wat betreft de rol van het auditcomité blijft deze in alle gekozen jurisdicties vrij

indirect aangezien deze comités slechts toezicht moeten uitoefenen op de auditoren en

hen moeten benoemen. Enkel in de Verenigde Staten gaat het verder. De NYSE LR raden

namelijk aan dat een orgaan, zoals het auditcomité, bevoegd zou moeten zijn om RPTs

goed te keuren.377

373. Deze visie zou ook in Europa een goede oplossing zijn en dit voornamelijk omwille

van de specifieke samenstelling van de auditcomités. Enerzijds moeten ze het werk van

de auditoren monitoren en zijn ze dus erg betrokken bij het financiële

verslaggevingsproces van de vennootschap. Anderzijds zijn de leden van auditcomités ook

(vaak onafhankelijke) bestuurders waardoor ze dus, hoewel in beperkte mate, betrokken

zijn bij het bestuur van de vennootschap. Met andere woorden, het auditcomité is een erg

adequaat orgaan om er de goedkeuring van RPTs aan toe te vertrouwen.378 Het is dan

ook jammer dat geen enkele jurisdictie een verregaandere rol weglegt voor het

auditcomité. De enige voorwaarde hiervoor is dat het comité moet samengesteld zijn uit

echte onafhankelijke bestuurders (die op geen enkele manier verbonden zijn met de

vennootschap, de RPT en de verbonden partij in kwestie) en dit is, zoals reeds hierboven

is uiteengezet, niet altijd vanzelfsprekend.

374. Ten slotte zijn er ook nog de adviezen van andere financiële experten. Zowel in het

Verenigd Koninkrijk (door sponsors in de circular) als in de Verenigde Staten (door

bankiers in fairness opinions) hebben deze een belangrijke rol in het bepalen van de

redelijkheid en billijkheid van de RPTs voor de vennootschap. Toch valt het Britse systeem

met de gereguleerde sponsors te verkiezen aangezien door hun onafhankelijkheid en

benoeming de kans veel groter is dat zij op kritische wijze en in lijn met de belangen van

de vennootschap en haar aandeelhouders de RPTs zullen evalueren. Het Amerikaanse

377 Artikel 303A.06 NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,

http://wallstreet.cch.com/LCM/. 378 C. VAN DER ELST, “Empowering the Audit Committee and the Auditor in Related Party Transactions”,

ECGI Working Paper Series in Law 2016, Working Paper N° 318/2016, 22-23.


133

systeem daarentegen is compleet ongereguleerd waardoor de betrouwbaarheid van deze

fairness opinions in het gedrang kan komen.379

5.5. Een verbod op ‘Related Party Transactions’

375. Zoals reeds in de inleiding werd vermeld is een algemeen verbod op RPTs

onrealistisch en onwenselijk. Sommige RPTs zijn immers noodzakelijk voor

vennootschappen en een algemeen verbod zou ook transacties omvatten die erg

waardevol zijn voor de vennootschap en aan eerlijke marktvoorwaarden werden

gesloten.380

376. Om die redenen voorziet dan ook geen enkele besproken jurisdictie een algemeen

verbod op RPTs. Er bestaan wel verbodsbepalingen op bepaalde soorten transacties. Zo

zijn in Frankrijk en de Verenigde Staten leningen tussen de vennootschap en haar

bestuurders (en bepaalde managers) verboden.

377. Het voordeel van zo’n verbod is dat de geviseerde RPT inderdaad bepaalde

significante risico’s met zich meebrengt. Bestuurders en managers kunnen omwille van

hun cruciale positie binnen de vennootschap namelijk vrij eenvoudig voor hen voordelige

voorwaarden bedingen die daarentegen voor de vennootschap erg schadelijk zijn.381 Ook

kunnen leningen een verkapte en niet-openbaargemaakte vorm van remuneratie inhouden

indien deze bijvoorbeeld nooit worden terugbetaald of de bedongen rente veel minder

bedraagt dan de marktrentevoet.382 Kortom, leningen (of bij uitbreiding

kredietovereenkomsten die de vennootschap aangaat in het voordeel van een van haar

379 Y. OHTA en K. K YEE, “The Fairness Opinion Puzzle: Board Incentives, Information Asymmetry, and

Bidding Strategy”, J. Legal Stud. 2008, afl. 1, 229-233. 380 L. ENRIQUES e.a., “Related-Party Transactions” in J. ARMOUR en L. ENRIQUES (eds.), The Anatomy

of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017, 146-

147. 381 C. BULAN, “A Small Question in the Big Statute: Does Section 402 of Sarbanes-Oxley Prohibit Defense

Advancements?”, Creighton L. Rev. 2006, afl. 2, 362-363; G. HELLERINGER, “Related Party Transactions

in France: A Critical Assessment”, SSRN paper 2019,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570, 9-10. 382 L. BEBCHUK en J. FRIED, Pay without performance: the unfulfilled promise of executive compensation,

Cambridge, Harvard University Press, 2004, 115-117.


134

bestuurders) tussen een vennootschap en haar bestuurders/managers kunnen de

aandeelhouders sterk benadelen en een verbod op dit type RPT tracht dit te voorkomen.

378. Toch zijn er ook nadelen verbonden aan deze strategie. Een verbod zal in de praktijk

immers slechts werken en bovenstaande schadelijke leningen effectief voorkomen indien

een adequaat handhavingssysteem hierover waakt. Beschikt de jurisdictie in kwestie hier

niet over, zal het opportunistische bestuur of de meerderheidsaandeelhouder van een

vennootschap andere, functioneel equivalente manieren zoeken om hun belangen voorop

te stellen ten koste van de (minderheids)aandeelhouders.383 Een beter systeem lijken we

te vinden in het Verenigd Koninkrijk waar leningen die door de vennootschap worden

verstrekt aan bestuurders en kredietovereenkomsten die in het belang van bestuurders

door de vennootschap worden aangegaan voorafgaandelijk moeten worden goedgekeurd

door de aandeelhouders.

379. Kortom, een verbod op RPTs is alleen een effectieve reguleringsstrategie indien

slechts enkele, erg risicovolle transacties worden geviseerd en indien deze strategie

gepaard gaat met een gesofisticeerd en adequaat handhavingssysteem dat functioneel

equivalente technieken kan onderscheppen.

5.6. De toepassing van controlestandaarden

380. De mogelijkheid om naar een rechter te stappen en hem te vragen een bepaalde

controlestandaard op een RPT toe te passen heeft als grote voordeel dat het een extra

laag bescherming biedt aan de (minderheids)aandeelhouders, bovenop de reeds

voorziene procedurele waarborgen. In Frankrijk bijvoorbeeld kunnen bestuurders

aansprakelijk gesteld worden voor abus de biens sociaux ook al is de procedure voor RPTs

uit de code de commerce toegepast.384

381. Het nadeel van deze strategie is dat de rechter deze extra bescherming uiteraard

alleen kan bieden wanneer de (minderheids)aandeelhouders, de slachtoffers van



267/2014, 15-16. 384 Ibid., 26-27.

135

tunneling, effectief de mogelijkheid hebben om een vordering bij een rechter in te stellen.

Jurisdicties zouden deze vorderingsmogelijkheden moeten ondersteunen en niet,

financieel of bewijsrechtelijk, onmogelijk maken. In de Verenigde Staten zijn de

omstandigheden optimaal door de aanwezigheid van contingency fees385, het principe dat

elke partij haar eigen gerechtskosten betaalt en de bereidheid van vennootschappen om

de gerechtskosten die hun aandeelhouders opliepen terug te betalen.386 In Europa

daarentegen geldt het ‘the loser pays’ principe waardoor het financiële risico voor de

aandeelhouder-eiser erg groot is en het aantal vorderingen die door

(minderheids)aandeelhouders worden ingesteld dan ook erg gering is.387

382. Zoals hierboven uitvoerig besproken bestaan er twee soorten controlestandaarden

die door de rechter kunnen worden toegepast: substantieve en procedurele standaarden.

Hieronder worden respectievelijk de voor- en nadelen van beide soorten standaarden op

een rijtje gezet.

383. Het voordeel van de substantieve controlestandaard is uiteraard de grote mate van

bescherming voor de aandeelhouders. RPTs zullen slechts de controle doorstaan wanneer

deze transacties effectief redelijk en billijk zijn voor de vennootschap en haar

aandeelhouders. De problemen die verbonden zijn aan deze controlestandaard zijn

enerzijds de neiging van rechters om bestuursbeslissingen te heroverwegen en zich op die

manier schuldig te maken aan hindsight bias, anderzijds de manier waarop deze billijkheid

en redelijkheid bepaald wordt. Vaak zullen rechters teruggrijpen naar het ‘arm’s length’

principe, waarbij de voorwaarden van de RPT worden vergeleken met de situatie waarin

de transactie zou zijn gesloten met een onafhankelijke partij en waarbij de RPT minstens

385 “A fee charged for a lawyer’s services only if the lawsuit is successful or is favorably settled out of court.

Contingent fees are usually calculated as a percentage of the client’s net recovery (such as 25 % of the

recovery if the case is settled, and 33 % if the case is won a trial).” (zie B. GARNER, Black’s Law Dictionary,

St. Paul, West Group, 1999, 315) 386 J. ARMOUR, B. BLACK, B. CHEFFINS, R. NOLAN, “Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical

Comparison of the United Kingdom and the United States”, J. Empirical Legal Stud. 2009, afl. 4, 687-722; M.

M. SIEMS, “Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon”, SSRN

paper 2010, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1699353, 6-7. 387 M. SIEMS, “Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon”, SSRN

paper 2010, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1699353, 10.



136

identiek of, nog beter, voordeliger moet zijn voor de vennootschap in kwestie dan de

voorwaarden van de transactie met een onafhankelijke partij. Enkel in dat geval wordt de

RPT als billijk en redelijk beschouwd. Dit is echter een problematische vergelijking. Als de

voorwaarden minstens identiek moeten zijn, waarom zouden vennootschappen dan nog

met verbonden partijen contracteren? Vaak ligt aan de basis van een RPT de identiteit van

de verbonden partij (er is bijvoorbeeld een groot vertrouwen tussen de partijen) of de

reductie van de transactiekosten. In die gevallen is het logisch dat bijvoorbeeld de prijs die

is bepaald voor de RPT hoger uitvalt dan in het geval er met een niet-verbonden partij zou

zijn gecontracteerd. Het is erg moeilijk voor een rechter om met al deze elementen

rekening te houden.388

384. Het toepassen van de procedurele controlestandaard is veel eenvoudiger. Zodra

een bepaalde procedureregel (vb. goedkeuring door een meerderheid van

aandeelhouders) werd geschonden, wordt de RPT als onbillijk of onredelijk beschouwd

voor de aandeelhouders. De rechter hoeft de inhoud van de RPT niet te controleren en

hoeft geen bestuursbeslissingen te herbekijken. Het nadeel van deze controlestandaard is

dat alles natuurlijk afhankelijk is van het succes en de effectiviteit van de procedureregels.

Als de procedureregel bijvoorbeeld is dat de RPT moet goedgekeurd worden door de

onafhankelijke bestuurders van de vennootschap betekent dit dat zij voldoende

onafhankelijk moeten zijn en over voldoende informatie moeten beschikken opdat de

procedureregel zijn doel bereikt, namelijk het beschermen van de aandeelhouders tegen

tunneling. Zoals hierboven reeds uitvoerig is besproken, zijn deze voorwaarden van

onafhankelijkheid en informatie niet vanzelfsprekend.389



Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 12-13; A. M. PACCES, “Controlling the Corporate Controller’s

Misbehaviour”, JCLS 2011, afl. 1, 194. 389 A. M. PACCES, “Procedural and Substantive Review of Related-Party Transactions (RPTs): The Case


Law 2018, Working Paper N° 399/2018, 14-15.

137

385. Wat betreft de gekozen jurisdicties hanteren zowel België, Frankrijk als de

Verenigde Staten beide controlestandaarden.390 Alleen het Verenigd Koninkrijk maakt

enkel gebruik van de procedurele standaard.391

390 Hierbij is het wel belangrijk te benadrukken dat de substantieve controle die de rechter zal uitoefenen in

België en Frankrijk eerder beperkt en van marginale aard zal zijn. De substantieve controle in de Verenigde

Staten daarentegen zal de rechter ten volle kunnen uitvoeren. 391 A. M. PACCES, “Controlling the Corporate Controller’s Misbehaviour”, JCLS 2011, afl. 1, 205.

138

§ 6. BESLUIT

386. Deze masterproef begon met het beklemtonen dat het reguleren van RPTs een

noodzakelijke, doch moeilijke zaak is. Een correcte balans moet worden gevonden tussen

enerzijds het belang van de vennootschap om met haar verbonden partijen te contracteren

en anderzijds het beschermen van de vennootschap en haar aandeelhouders tegen

tunneling. Ik lijstte de verschillende mogelijke strategieën op om deze transacties te

reguleren en formuleerde het ultieme doel van deze masterproef, nl. het ontdekken van de

‘beste’ strategie om RPTs te reguleren. Vervolgens besprak ik elke strategie, de voor- en

nadelen ervan en hoe de verschillende jurisdicties deze in hun regulering hebben

geïmplementeerd. Daarna kwam de Aandeelhoudersrichtlijn aan bod en kwam ik tot het

besluit dat de bepalingen in de finale versie veel minder strikt zijn voor de lidstaten. Ten

slotte bepaalde ik per strategie de voorwaarden die moeten vervuld zijn opdat deze op een

effectieve manier tunneling kan voorkomen en welke implementaties uit de besproken

jurisdicties de meest interessante zijn en welke niet.

387. De belangrijkste conclusie die uit deze masterproef kan worden getrokken is dat

RPTs op erg veel verschillende manieren kunnen worden gereguleerd, doch dat geen

enkele strategie zaligmakend is en alle schadelijke RPTs kan uitsluiten. Zowel de

openbaarmaking in de jaarrekening, de goedkeuring door het (onafhankelijk) bestuur of de

aandeelhouders, de controle door auditoren, auditcomités of andere financiële experten,

als een verbod op bepaalde soorten RPTs en de ex post controle door de rechter hebben

allemaal voor- en nadelen. Kortom, er bestaat niet zoiets als de ‘beste’ strategie om RPTs

te reguleren. Een combinatie van deze strategieën waarbij de voorwaarden uit hoofdstuk

§ 5 worden gerespecteerd zal vereist zijn om alle RPTs waarbij de verbonden partij zich

schuldig maakt aan tunneling te identificeren en uit te schakelen.

388. Ook geen enkele jurisdictie die besproken werd in deze masterproef reguleert RPTs

op een ‘perfecte’ manier. Zoals duidelijk is geworden in hoofdstuk § 5 beschikt elke

jurisdictie over interessante implementaties van reguleringsstrategieën. In de ideale wereld

zouden al deze interessante implementaties die de belangen van de vennootschap en haar

(minderheids)aandeelhouders optimaal beschermen moeten gecombineerd worden.

139

389. Het is ongetwijfeld een positieve evolutie dat de Europese wetgever de noodzaak

heeft gezien om RPTs ook op Europees niveau sterker te reguleren om op die manier de

betrokkenheid van de aandeelhouders in het kader van deze transacties te versterken. Het

valt echter te betreuren dat de striktheid en de sterkte van de verplichtingen voor de

lidstaten significant verminderd zijn in de finale versie van de Aandeelhoudersrichtlijn in

vergelijking met het oorspronkelijke voorstel van de Europese Commissie. Dit is een

spijtige zaak aangezien de amendementen die werden doorgevoerd door het Europees

Parlement en de Raad (die uiteindelijk hebben geleid tot de finale versie van de richtlijn)

duidelijk de bescherming van de aandeelhouders hebben afgezwakt.

390. Bovendien is het duidelijk dat op Europees niveau de invoering van de

Aandeelhoudersrichtlijn niet voldoende is om een all-round regulering te voorzien voor

RPTs. Ook de aanpassing van de ISA 550 en de Audit-Richtlijn en - Verordening zal vereist

zijn om de rol van de auditor en het auditcomité te versterken en hen op die manier op een

effectievere manier in te schakelen in het reguleren van RPTs.

391. Op het Belgische niveau is het duidelijk dat de Aandeelhoudersrichtlijn voor enkele

veranderingen zal zorgen in de nationale wetgeving. Dit betreft hoofdzakelijk het definiëren

van het begrip ‘materiële transacties’, de openbaarmaking van RPTs op het moment dat

ze worden gesloten en het voorzien van sterkere waarborgen opdat de verbonden partij

niet deelneemt aan de stemming binnen de vennootschap omtrent de RPT om op die

manier de belangen van de vennootschap en haar (minderheids)aandeelhouders te

beschermen. Het is dan ook reikhalzend uitkijken naar de Belgische implementatie die op

10 juni 2019 moet voltooid zijn. Op het ogenblik van het indienen van deze masterproef

was er nog geen concrete informatie hieromtrent beschikbaar.

140

§ 7. BIBLIOGRAFIE

Wetgeving

Internationale standaarden

- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Financial

Reporting Standard 10, december 2015,

http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IFRS10.pdf.

- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting

Standard 24, november 2009, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS24.pdf.

- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, International Accounting

Standard 28, oktober 2017, http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IAS28.pdf

- INTERNATIONAL FEDERATION OF AUDITORS, International Standard on

Auditing: ISA 550 – Related Parties, 2009,

https://www.ifac.org/system/files/downloads/a029-2010-iaasb-handbook-isa-

550.pdf, 27p.

Europese Unie

- Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 1606/2002, 19 juli 2002

betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen,

Pb.L. 11 september 2002, afl. 243, 1-4.

- Verordening van het Europees Parlement en de Raad nr. 537/2014, 16 april 2014

betreffende specifieke eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten

van organisaties van openbaar belang en tot intrekking van Besluit 2005/909/EG

van de Commissie, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 77-112.

- Vierde Richtlijn van de Raad nr. 78/660/EG, 25 juli 1978 op de grondslag van artikel

54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde

vennootschapsvormen, Pb.L. 14 augustus 1978, afl. 222, 11-31.

- Zevende Richtlijn van de Raad nr. 83/349/EEG, 13 juni 1983 op de grondslag van

artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende de geconsolideerde

jaarrekening, Pb.L. 18 juli 1983, afl. 193, 1-17.

- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/43/EG, 17 mei 2006

betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde

jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de

Raad en houdende intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad, Pb.L. 9 juni

2006, afl. 157, 87-107.

http://eifrs.ifrs.org/eifrs/bnstandards/en/IFRS10.pdf





141

- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/46/EG, 14 juni 2006 tot

wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening

van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de

geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad betreffende de

jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële

instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de

geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen, Pb.L. 16 augustus

2006, afl. 224, 1-7.

- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2007/36/EG, 11 juli 2007

betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in

beursgenoteerde vennootschappen, Pb.L. 14 juli 2007, afl. 184, 17-24.

- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2013/34/EU, 26 juni 2013

betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële

overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot

wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot

intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad, Pb.L. 29 juni

2013, afl. 182, 19-76.

- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2014/56/EU, 16 april 2014 tot

wijziging van Richtlijn 2006/43/EG betreffende de wettelijke controles van

jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158,

196-226.

- Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2017/828, 17 mei 2017 tot

wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de

langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft, Pb.L. 20 mei 2017, afl. 132,

1-25.

- Voorstel (Comm.) voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad

betreffende specifieke eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten

van organisaties van openbaar belang, 20 november 2011, COM(2011)779.

- Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot


langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU

wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, 9

april 2014, COM(2014) 213.

- Amendementen Europees Parlement nr. 2017/C 265/35, 8 juli 2015 op het voorstel

van de Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot


langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU

142

wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft,

Pb.L. 11 augustus 2017, afl. 265, 177-197.

- Aanbeveling van de Commissie nr. 2005/162/EG, 15 februari 2005 betreffende de

taak van niet bij het dagelijks bestuur betrokken bestuurders of commissarissen van

beursgenoteerde ondernemingen en betreffende de comités van de raad van

bestuur of van de raad van commissarissen, Pb.L. 25 februari 2005, afl. 52, 51-63.

- COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Mededeling van de

commissie aan de Raad en het Europees Parlement: Modernisering van het

vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese

Unie – Een actieplan, COM(2003) 284, 21 mei 2003, https://eur-lex.europa.eu/legal-

content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52003DC0284&from=NL, 33p.

- EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de commissie aan het Europees

Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité

van de Regio’s: Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate goverance -

een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere

ondernemingen, COM(2012) 740, 12 december 2012, https://eur-

lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0740&from=NL,

20p.

- EUROPESE COMMISSIE, Groenboek: Beleid inzake controle van financiële

overzichten: lessen uit de crisis, COM(2010) 561, 13 oktober 2010,

https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/08744053-2f56-

415a-a985-7ceaef3d3b3a/language-nl, 23p.

België

- Faillissementswet 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997, 28.562-28.586.

- Wet 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en

verenigingen en houdende diverse bepalingen, BS 4 april 2019, 33.239-33.530.

- KB 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen, BS 6

februari 2001, 3008-3151.

- COMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, Belgische Corporate Governance

Code, 2009,

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/p

age/corporategovnlcode2009.pdf, 40p.

- COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN, “CBN-advies 2010/1 – De

interpretatie van de openbaarmakingsverplichting van transacties van enige

betekenis met verbonden partijen buiten normale marktvoorwaarden, zoals bepaald

in het koninklijk besluit van 10 augustus 2009”, 13 januari 2010, https://www.cbn-










143

cnc.be/nl/adviezen/de-interpretatie-van-de-openbaarmakingsverplichting-van-

transacties-van-enige-betekenis#footnote6_szzji7c.

- INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, “Bijkomende norm bij de in België van

toepassing zijnde internationale auditstandaarden (ISA'S) – Het

commissarisverslag in het kader van een controle van financiële overzichten

overeenkomstig de artikelen 144 en 148 van het wetboek van vennootschappen en

andere aspecten met betrekking tot de opdracht van de commissaris”, 29 maart

2013, http://www.cspe-

hreb.be/ysite/pdf/normes/Bijkomende%20norm%20van%2029%20maart%202013.

pdf, 36p.

Frankrijk

- Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000223114

&categorieLien=id.

- Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en

application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le

Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises,

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029322239

&categorieLien=id.

- AUTORITÉ DES NORMES COMPTABLES, Règlement N° 2014-03, 1 januari 2019,

http://www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1.%20Normes%20f

ran%C3%A7aises/Recueils/Recueil%20comptable%20entreprises/2019/PCG_201

9.pdf, 230p.

- Code de commerce, 21 april 2019,


- AFEP en MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juni

2018, https://www.afep.com/wp-content/uploads/2018/06/Code-Afep_Medef-

r%C3%A9vision-du-20-juin_VF.pdf, 44p

- AUTHORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Recommandation AMF 2012-05: Les

assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 5 oktober 2018,

https://www.amf-

france.org/technique/multimedia?docId=workspace://SpacesStore/8d4c30c1-

ea1d-445b-a2ba-e0ed3eab16bc_fr_4.0_rendition, 11p.

Verenigd Koninkrijk

- Financial Services and Markets Act, 14 juni 2000,





















144

- UK Companies Act, 8 november 2006,


- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, International Standard on Auditing (UK) 550:

Related Parties, juni 2016, https://www.frc.org.uk/getattachment/50f3a672-04f8-

497a-beb0-01477165f134/ISA-(UK)-550.pdf, 24p.

- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 101: Reduced Disclosure Framework,

maart 2018, https://www.frc.org.uk/getattachment/a7d5c00c-93a4-4796-b23a-

7cc50af34a94/FRS-101-Reduced-Disclosure-Framework-(March-2018).pdf, 54p.

- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, FRS 102: The Financial Reporting Standard

applicable in the UK and Republic of Ireland, maart 2018,

https://www.frc.org.uk/getattachment/69f7d814-c806-4ccc-b451-

aba50d6e8de2/FRS-102-FRS-applicable-in-the-UK-and-Republic-of-Ireland-

(March-2018).pdf, 398p.

- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, The UK Corporate Governance Code, juli

2018, https://www.frc.org.uk/getattachment/88bd8c45-50ea-4841-95b0-

d2f4f48069a2/2018-UK-Corporate-Governance-Code-FINAL.pdf, 15p.

- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Disclosure Guidance and Transparency

Rules, april 2019, https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DTR.pdf, 166p.

- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Listing Rules, april 2019,


- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, The Enforcement Guide, april 2019,

https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/EG.pdf, 320p.

- COMPANIES HOUSE, Model Articles for Public Companies, 13 september 2018

https://www.gov.uk/guidance/model-articles-of-association-for-limited-

companies#examples-of-model-articles, 34p.

Verenigde Staten

- Sarbanes-Oxley Act of 2002, 24 juli 2002,

https://www.govinfo.gov/content/pkg/CRPT-107hrpt610/pdf/CRPT-107hrpt610.pdf.

- Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and

Exchange Commission, Volume 2, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,

https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol2/pdf/CFR-2011-title17-

vol2-chapII.pdf, 783.

- Titel 17 – Commodity and Securities Exchanges, Chapter II – Securities and

Exchange Commission, Volume 3, Code of Federal Regulations, 1 april 2011,

https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2011-title17-vol3/pdf/CFR-2011-title17-

vol3-chapII.pdf, 1046p.











https://www.handbook.fca.org.uk/handbook/DTR.pdf










145

- Title 8: Delaware General Corporation Law, Delaware Code, 28 maart 2019,

http://delcode.delaware.gov/title8/title8.pdf, 121p.

- NEW YORK STOCK EXCHANGE, Listed Company Manual,

http://wallstreet.cch.com/LCM/.

- FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Accounting Standards

Codification - 850, https://asc.fasb.org/topic&trid=2122745.

- PUBLIC COMPANY ACCOUNTING OVERSIGHT BOARD, AS 2410: Related

Parties, 10 juni 2014, https://pcaobus.org/Standards/Auditing/Pages/AS2410.aspx.

- U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Release Nos. 33-8220

Standards Relating To Listed Company Audit Committees, 4 oktober 2003,

https://www.sec.gov/rules/final/33-8220.htm.

Rechtspraak

Frankrijk

- Cass. Crim. 4 februari 1985, 84-91581,


.

- Cass. Crim. 5 november 1991, 90-82.605,

https://www.lexis360.fr/Attachment.ashx?docPath=1991003024dc&attachType=pd

f.

Verenigd Koninkrijk

- High Court of Justice Queen’s Bench Division Commercial Court 21 juli 2009, Hall

v Cable and Wireless PLC, Parry v Cable and Wireless PLC, Martin v Cable and

Wireless PLC,

https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Document/I129B07408C6C11DE9322

912018312023/View/FullText.html?originationContext=document&transitionType=

DocumentItem&contextData=%28sc.Default%29&comp=wluk.

Verenigde Staten

- Delaware Supreme Court 1 februari 1983, 457 A.2d 701, Weinberger v. UOP, Inc.,

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1983/457-a-2d-701-4.html.

- Delaware Supreme Court 1 maart 1984, 473 A.2d 805, Aronson v. Lewis,


- Delaware Supreme Court 29 januari 1985, 488 1.2d 858 Smith v. Van Gorkom,





https://pcaobus.org/Standards/Auditing/Pages/AS2410.aspx

https://www.sec.gov/rules/final/33-8220.htm











146

- Delaware Supreme Court 14 maart 2014, 88 A.3d 635, Kahn v. M & F WORLDWIDE

CORP, https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/2014/334-2013.html.

- Delaware Court of Chancery 29 mei 2013, 67 A.3d 496 IN RE: MFW Shareholders

Litigation, https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2013/ca-6566-

cs.html.

- Delaware Court of Chancery 27 augustus 2015, 8703-VCL, In Re Dole Food Co.

Inc. Stockholder Litigation, https://cases.justia.com/delaware/court-of-

chancery/2015-ca-9079-vcl-0.pdf?ts=1440684039.

- Delaware Court of Chancery 25 januari 2016, 9962-VCL, In Re Ezcorp Inc.

Consulting Agreement Derivate Litigation,

https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2016/ca-9962-vcl.html.

- Delaware Circuit Court of Appeals 30 juni 1947, 162 F.2d 36, Zahn v Transamerica

Corporation, https://casetext.com/case/zahn-v-transamerica-corporation.

Rechtsleer

Boeken

- ARMOUR, J. en ENRIQUES, L. (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A

Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University Press, 2017,

304p.

- AMERICAN LAW INSTITUTE, Principles of corporate governance: Analysis and

recommendation (Parts I-VI), St. Paul, American Law Institute Publishers, 1994,

432p.

- BEBCHUK, L. en FRIED, J., Pay without performance: the unfulfilled promise of

executive compensation, Cambridge, Harvard University Press, 2004, 278p.

- COZIAN, M., VIANDIER, A. en DEBOISSY, F., Droit des sociétés, Parijs, Lexis

Nexis, 2016, 867p.

- DAVIES, P., Introduction to Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, 352p.

- DAVIES, P. L. en WORTHINGTON, S., Principles of Modern Company Law,

Londen, Sweet & Maxwell, 2016, 1225p.

- DOOLEY, M. P., Fundamentals of Corporation Law, New York, The Foundation

Press, 1995, 1071p.

- DE LEMBRE, E. en VAN CAUWENBERGE, P., Handboek Boekhouden: IFRS – De

IFRS-standaarden boekhoudkundig vertaald, Antwerpen, Intersentia, 2013, 590p.

https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/2014/334-2013.html





https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2016/ca-9962-vcl.html

https://casetext.com/case/zahn-v-transamerica-corporation

147

- DE GEYTER, S., Organisatieaansprakelijheid. Bestuurdersaansprakelijkheid,

corporate governance en risicomanagement, Antwerpen, Intersentia, 2012, 531p.

- DE WULF, H., Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de nv, Mortsel, Intersentia,

2002, 910p.

- EASTERBROOK, F. H. en FISCHEL, D. R., The Economic Structure of Corporate

Law, Cambridge, Harvard University Press, 1991, 370p.

- ERNST, P., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen,

Intersentia, 1997, 1216p.

- GARNER, B., Black’s Law Dictionary, St. Paul, West Group, 1999, 1613p.

- HOUBEN, R., Misbruik binnen de onderneming, Mortsel, Intersentia, 2018, 192p.

- JOLY, E. en JOLY-BAUMGARTNER, C., L’abus de biens sociaux: À l’épreuve de

la pratique, Parijs, Economica, 2002, 492p.

- LE CANNU, P. en DONDERO, B., Droit des sociétés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ,

2018, 1128p.

- SCHMIDT, D., Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Parijs, Joly, 1999,

296p.

- VANDENBOGAERDE, M., Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders,

Mortsel, Intersentia, 2009, 210p.

- VAN GERVEN, D., Handboek vennootschappen, Brussel, Larcier, 2016, 1300p.

- WELCH, E. P., TUREZYN, A. J. en SAUNDERS, R. S., Folk on the Delaware

General Corporation Law, Frederick, Aspen Publishers, 2010, 1173p.

Bijdragen in tijdschriften

- ARHST, S. S. en HINSEY, J., “Codified Standard – Same Harbor but Chartered

Channel: A Response”, Bus. Law. 1980, afl. 4, 947-962.

- ARMOUR, J., BLACK, B., CHEFFINS, B. en NOLAN, R., “Private Enforcement of

Corporate Law: An Empirical Comparison of the United Kingdom and the United

States”, J. Empirical Legal Stud. 2009, afl. 4, 687-722.

- BAINBRIDGE, S. M., “Director Primacy: The Means and Ends of Corporate

Governance”, Nw. U. L. Rev. 2002, afl. 2, 547-606.

- BARKER, R. en CHIU, I. H-Y, “Protecting Minority Shareholders in Blockholder-

Controlled Companies – Evaluating the UK’s Enhanced Listing Regime in

Comparison with Investor Protection Regimes in New York and Hong Kong”, CMLJ

2015, afl. 1, 98-132.

148

- BEBCHUCK, L. A. en HAMDANI, A., “Independent Directors and Controlling

Shareholders”, U. Pa. L. Rev. 2017, afl. 6, 1271-1315.

- BORN, J. A., “Opting for a Controlled-Firm Majority Independent Directors

Exemption to NYSE or NASDAQ Listing Requirements: Much Ado about Nothing?”,

International Journal of Financial Research 2016, afl. 1, 195-206.

- BUCHUK, D., LARRAIN, B., MUNOZ, F. en URZUA, F., “The Internal Capital

Markets of Business Groups: Evidence from Intra-Group Loans”, J. Financ. Econ.

2014, afl. 2, 190-212.

- BULAN, C., “A Small Question in the Big Statute: Does Section 402 of Sarbanes-

Oxley Prohibit Defense Advancements?”, Creighton L. Rev. 2006, afl. 2, 357-386.

- COFFEE, J. C., “What Caused Enron?: A Capsule Social and Economic History of

the 1990’s”, Cornell L. Rev. 2004, afl. 2, 269-309.

- CORRADI, M. C., “Corporate Agency Costs in the Shadow of the European Stock

Exchanges: A Comparative Assessment of British and Italian Law on Related Party

Transactions and on Corporate Opportunities”, J. Comp. L. 2011, afl. 2, 23-50.

- DALLEY, P. J., “Shareholder (and Director) Fiduciary Duties and Shareholder

Activism”, Hous. Bus. & Tax L. J. 2008, afl. 2/3, 301-336.

- DONDERO, B., “Le commissaire aux comptes et les conventions réglementées”,

Gazette du Palais 2012, afl. 224, 8.

- ENRIQUES, L., “The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative

Analysis”, ICCLJ 2000, afl. 3, 297-333.

- GUTIÉRREZ, M. en SÁEZ, M., “Deconstructing Independent Directors”, J. Corp. L.

Stud. 2013, afl. 1, 63-94.

- HALLEMEESCH, N., “Loyauteitsplicht van meerderheidsaandeelhouders: Aard en

misbruik van stemrecht herbekeken”, TPR 2018, afl. 1/2, 323-391.

- NEKHILI, M. en CHERIF, M., “Related parties transactions and firm’s market value:

the French case”, Review of Accounting and Finance 2011, afl. 3, 291-315.

- OHTA, Y. en YEE, K. K, “The Fairness Opinion Puzzle: Board Incentives,

Information Asymmetry, and Bidding Strategy”, J. Legal Stud. 2008, afl. 1, 229-273.

- PACCES, A. M., “Controlling the Corporate Controller’s Misbehaviour”, JCLS 2011,

afl. 1, 177-214.

- PAGNERRE, F., “Une mère indigne”, La Semaine Juridique Social 2018, afl. 29,

1252.

149

- PARACHKÉVOVA, I., “Les dispositions relatives aux conventions réglementées

dans l’ordonnance du 31 juillet 2014: en attendant la prochaine réforme”, Bulletin

Joly Sociétés 2014, afl. 11, 481.

- PEER, E. en GAMLIEL, E., “Heuristics and Biases in Judicial Decision”, Court

Review 2013, afl. 2, 114-118.

- SHARFMAN, B. S. ,“The importance of the business judgment rule”, N.Y.U. J. L. &

Bus. 2017, afl. 1, 27-69.

- STEMPNIERWSKY, Y. en ROLAND, M., “De IAS-/IFRS-normen”, Pacioli 2012, nr.

335, 1-4.

- STRINE, L. E., “The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the

New Challenges We (and Europe) Face”, Del. J. of Corp. L. 2005, afl. 3, 673-996.

- VAN DER ELST, C. en SNEYERS, K., “Belangenconflicten in beursgenoteerde

vennootschappen: hoe effectief zijn de wettelijke transparantieverplichtingen?”,

TRV-RPS 2018, afl. 6, 479-497.

- ZHANG, Y., ZHOU, J., en ZHOU, N., “Audit Committee Quality, Auditor

Independence, and Internal Control Weaknesses”, Journal of Accounting and Public

Policy 2007, afl. 3, 300-327.

Bijdragen in verzamelwerken

- DE WULF, H., “Art. 524 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2003,

28p.

- ERNST, P., “Art. 529 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2000, 6p.

- ERNST, P., “Art. 523 W. Venn.” in X. (ed.), Vennootschappen en verenigingen.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2004,

76p.

- GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER, S. en

COOLS, S., “[De naamloze vennootschap] Oprichting – Het bestuur en dagelijks

bestuur” in GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER,

S. en COOLS, S. (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-

2010”, TPR 2012, afl. 1, 233-290.

- GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER, S. en

COOLS, S., “[De naamloze vennootschap] Aansprakelijkheid van bestuurders of

zaakvoerders” in GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE

DIER, S. en COOLS, S. (eds.), “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen

1999-2010”, TPR 2012, afl. 1, 290-350.

150

- LOSSY, S., “Misbruik van vennootschapsgoederen”, in X. (ed.), Strafrecht en

strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en

rechtsleer, 2014, 129-162.

- VAN DER ELST, C., “The Duties of Significant Shareholders in Transactions with

the Company” in BIRKMOSE, H. S., (ed.), Shareholders’ Duties, Alphen aan den

Rijn, Wolters Kluwer, 2017, 199-228.

Papers

- DAVIES, P., “Related Party Transactions: UK Model”, ECGI Working Paper Series

in Law 2018, Working Paper N° 387/2018, 53p.

- ENGERT, A. en FLORSTEDT, T., “Which Related Party Transactions Should Be

Subject to Ex Ante Review? Evidence from Germany”, ECGI Working Paper Series

in Law 2019, Working Paper N° 440/2019, 50p.

- ENRIQUES, L., “Related Party Transactions: Policy Options and Real-World

Challenges (With a Critique of the European Commission Proposal)”, ECGI Working

Paper Series in Law 2014, Working Paper N° 267/2014, 37p.

- ENRIQUES, L. en TRÖGER, T., “The Law and (Some) Finance of Related Party

Transactions: An Introduction”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working

Paper N° 411/2018, 24p.

- HELLERINGER, G., “Related Party Transactions in France: A Critical Assessment”,

SSRN paper 2019, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3316570,

24p.

- HOPT, K. J. en LEYENS, P. C., “Board Models in Europe. Recent Developments of

Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom,

France, and Italy.”, ECGI Working Papers in Law 2004, Working Paper N° 18/2004,

24p.

- LAI, K. W., “The Sarbanes-Oxley Act and Auditor Independence: Preliminary

Evidence from Audit Opinion and Discretionary Accruals”, SSRN paper 2003,

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=438280, 29p.

- LI, N., “Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence

from Related Party Transactions”, SSRN Paper 2018,


- LICHT, A. N., “Farewell to Fairness: Towards Retiring Delaware’s Entire Fairness

Review”, ECGI Working Paper Series in Law 2019, Working Paper N° 439/2019,

58p.

- PACCES, A. M., “Procedural and Substantive Review of Related-Party

Transactions (RPTs): The Case for Non-Controlling Shareholder-Dependent (NCS-




151

Dependent) Directors”, ECGI Working Paper Series in Law 2018, Working Paper N°

399/2018, 28p.

- ROCK, E. B., “MOM Approval in a World of Active Shareholders”, ECGI Working

Paper Series in Law 2018, Working Paper N° 389/2018, 23p.

- SIEMS, M. M., “Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a

Global Phenomenon”, SSRN paper 2010,


- WYMEERSCH, E., “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de

vennootschapsgroepen”, Financial Law Institute Working Paper Series 2008, WP

2008-03, 23p.

Online artikels

- AMARAL, A., BARNES, C. F. en STEVENSON, J., “When and Why Should a Board

Require an Independent Fairness Opinion”, BDO Knowledge, mei 2016,

https://www.bdo.com/getattachment/Events/When-and-Why-Should-a-Board-

Require-an-Independent/Presenters/Handouts_BDO-Knowledge-Fairness-

Opinions-Presenters.pdf.aspx, 26p.

- AUTORITÉ DE CONTROLE PRUDENTIEL ET DE RÉSOLUTION, “Normes

comptables internationales (IFRS)”, https://acpr.banque-france.fr/europe-et-

international/cadre-comptable/standards-internationaux/normes-comptables-

internationales-ifrs.

- AZARIAN, H., “Synthèse – Sociétés anonymes”, 10 december 2013,

https://www.lexis360.fr/Document/synthese_societes_anonymes/m6k-

twQSZOz9ZJW60A87W8EBL3d70h8BKYZppuBxlnU1?data=c0luZGV4PTImckNv

dW50PTE0OTQyJg==&rndNum=1722816607&tsid=search4_.

- CHALIAN, S. H. en BANDURA, K. M., “The Business Judgment Rule and the Entire

Fairness Doctrine”, Robinson & Cole LLP,

http://www.rc.com/documents/Primer%20on%20Business%20Judgment%20Rule.

pdf, 6p.

- CONAC, P., “Related Parties Transactions: the French Model”, Convegno Diritto

Societario Europeo ed Operazioni con Parti Correlate, 29 maart 2014,

https://cesifin.it/wp-content/uploads/2017/01/009_-_Conac_30_05_14.pdf, 61p.

- DE WULF, H. “Impact of the SRD on Belgian law”,

https://www.guberna.be/sites/default/files/general/Presentation%20SRD%20-

%20H%20De%20Wulf_0.pdf, 23p.
















152

- DORSEY & WHITNEY LLP, “Sarbanes-Oxley’s New Ban on Loans to Directors and

Executive Officers: What You Need to Know”, 16 augustus 2002,

http://files.dorsey.com/files/upload/New_Ban.pdf, 4p.

- FADIL, S., “UK Listing Rules: Enforcement Activity And Trends”, Mondaq, 10 maart

2014,

http://www.mondaq.com/uk/x/298494/listing+rules+flotation/UK+News+Listing+Rul

es+Enforcement+Activity+And+Trends.

- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “The sponsor regime”, 20 september 2018,

https://www.fca.org.uk/markets/ukla/sponsor-regime.

- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, “Listing Rules Checklists”, 26 april 2019,

https://www.fca.org.uk/markets/ukla/forms/listing-rules-checklists.

- INFORMATIECENTRUM VOOR HET BEDRIJFSREVISORAAT, “Wie zijn de in

België met governance belaste personen?”, 26 april 2018,

http://www.icci.be/nl/faqs/Pages/wie-zijn-belgie-governance-belaste-

personen.aspx.

- INSTITUUT VOOR BEDRIJFSREVISOREN, COMMISSIE CORPORATE

GOVERNANCE, BELGISCHE VERENIGING VAN BEURSGENOTEERDE

VENNOOTSCHAPPEN VZW EN FSMA, “Transacties met verbonden partijen:

Toelichtingsnota voor Belgische genoteerde vennootschappen”, 15 februari 2016,

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/p

age/toelichtingsnota_rpt_nl_11032016_1.pdf, 28p.

- KENTON, W., “Business Judgment Rule”, Investopedia, 30 april 2018

https://www.investopedia.com/terms/b/businessjudgmentrule.asp.

- KRAL, R. “A Focus on Related Party Transactions: How PCAOB AS#18 is impacting

auditors and companies”, Candela Solutions Newsletter, 8 februari 2016,

http://www.kralussery.com/ace-files/focus_on_related_party_transactions.pdf, 4p.

- LONDEN STOCK EXCHANGE, “Listing Regime”,

https://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/main-

market/companies/primary-and-secondary-listing/listing-categories.htm.

- LONDEN STOCK EXCHANCE, “RNS”,

https://www.londonstockexchange.com/products-and-services/rns/rns.htm.

- PWC, “Practical Guide: Issues for first-time adopters of FRS 102”, september 2013,

https://www.pwc.com/jg/en/publications/practical-guide-for-first-time-adopters-of-

frs-102.pdf, 11p.

http://files.dorsey.com/files/upload/New_Ban.pdf



https://www.fca.org.uk/markets/ukla/sponsor-regime

https://www.fca.org.uk/markets/ukla/forms/listing-rules-checklists





https://www.investopedia.com/terms/b/businessjudgmentrule.asp







153

- PWC, “Continuing obligations for companies listed in the UK”, januari 2018,

https://www.pwc.co.uk/audit-assurance/assets/pdf/continuing-obligations-for-uk-

listed-companies-2017.pdf, 23p.

- ROSENBERG, J. en LEWIS-REISEN, A., “Controlling-Shareholder Related-Party

Transactions Under Delaware Law – A Primer and Practical Guide”, Harvard Law

School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 30 augustus

2017,

https://www.omm.com/omm_distribution/delaware_controlling_shareholder/delawa

re_controlling_shareholder_article.pdf, 10p.

- X, “Sarbanes-Oxley Act: Interpretive Issues Under §402 – Prohibition of Certain

Insider Loans”,

https://www.friedfrank.com/siteFiles/Publications/BB8E77817F5FE59346AB95F4A

FF95FAF.pdf, 15 oktober 2002, 12p.

- X., “Executive Compensation and the Sarbanes-Oxley Act of 2002”, Perkins Coie,

8 december 2002, https://www.perkinscoie.com/en/news-insights/executive-

compensation-and-the-sarbanes-oxley-act-of-2002.html.

- X., “IASB clarifies its definition of ‘material’”, 31 oktober 2018,

https://www.ifrs.org/news-and-events/2018/10/iasb-clarifies-its-definition-of-

material/.

Studies

- CFA INSTITUTE, Shareowner Rights across the Markets: A Manual for Investors,

2009, https://www.cfainstitute.org/-

/media/documents/support/advocacy/shareowner-rights/ccb-v2009-n2-1.ashx,

106p.

- DALLAS, G. en PITT-WATSON, D. , Corporate Governance Policy in the European

Union, 2016, http://integratedreporting.org/wp-content/uploads/2017/01/CFA-

Corporate-Governance.pdf, 79p.

- DAVIES, P. L., The Board of Directors: Composition, Structure, Duties and Powers

– OECD, 7 december 2000,

https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/1857291.pdf, 29p.

- FSMA, Beschouwingen over de informatie over relaties en transacties met

verbonden partijen, februari 2015,

https://www.corporategovernancecommittee.be/sites/default/files/generated/files/st

udy/study45.pdf, 30p.

- GERNER-BEUERLE, C., PAECH, P. en SCHUSTER, E. P., Study on Directors’

Duties and Liability - LSE Enterprise, april 2013,















https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/1857291.pdf



154

http://eprints.lse.ac.uk/50438/1/__Libfile_repository_Content_Gerner-

Beuerle%2C%20C_Study%20on%20directors%E2%80%99%20duties%20and%2

0liability%28lsero%29.pdf, 396p.

- KORN FERRY, Non-executive Directors in Europe 2015, 2016, https://dcgi.org/wp-

content/uploads/2016/12/NEDs_report_2016_WEB.pdf, 55p.

- OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights, 2012,

https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf, 118p.

Varia

- FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Conceptual Framework –

Statement of Financial Accounting Concept No. 8, september 2010,

https://www.fasb.org/jsp/FASB/Document_C/DocumentPage?cid=1176157498129

&acceptedDisclaimer=true, 32p.

- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Response to CP13/15 - Enhancing the

effectiveness of the Listing Regime, mei 2014,

https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-08.pdf, 35p.

- FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, Final Notice: Asia Resource Minerals plc, 12

juni 2015, https://www.fca.org.uk/publication/final-notices/asia-resource-

minerals.pdf, 38p.

- FINANCIAL REPORTING COUNCIL, Overview of the financial reporting framework,

juli 2015, https://www.frc.org.uk/getattachment/baa79d97-8bf1-49e3-af14-

f0dfd7f1fdfc/Overview-WEB-READY.pdf, 12p.

- INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, Definition of Material:

Proposed amendments to IAS 1 and IAS 8, september 2007, https://www.ifrs.org/-

/media/project/definition-of-materiality/exposure-draft/ed-definition-of-material.pdf,

21p.

- SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Roadmap for the Potential Use of

Financial Statements Prepared in Accordance with International Financial Reporting

Standards by U.S. Issuers, 14 november 2008,

https://www.sec.gov/rules/proposed/2008/33-8982.pdf, 165p.

- SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Commission Statement in Support

of Convergence and Global Accounting Standards, 24 februari 2010,

https://www.sec.gov/rules/other/2010/33-9109.pdf, 26p.

- SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Work Plan for the Consideration of

Incorporating International Financial Reporting Standards into the Financial

Reporting System for U.S. Issuers – A Comparison of U.S. GAAP and IFRS, 16









https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-08.pdf







https://www.sec.gov/rules/proposed/2008/33-8982.pdf

https://www.sec.gov/rules/other/2010/33-9109.pdf

155

november 2011, https://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/ifrs-

work-plan-paper-111611-gaap.pdf, 50p.



lib.ugent.be · ii DANKWOORD Allereerst zou ik graag Prof. dr. Hans De Wulf willen bedanken voor...

Documents

Transcript of lib.ugent.be · ii DANKWOORD Allereerst zou ik graag Prof. dr. Hans De Wulf willen bedanken voor...