KWARTAALBERICHT

Nieuws en publicaties – Juridische kwartaalberichten

Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling Oktober 2018

2

Inhoudsopgave Introductie 3

1. Ministeriële regeling plankosten exploitatieplan (deel 4) 4

2. Een taxatie onder de nieuwe Mededeling “staatssteun” 8

3. Ontwikkelingen in het bestuursrecht over exceptieve toetsing en schaarse publieke rechten 18

3

Introductie In 2017 zijn we gestart met juridische kwartaalberichten. Uit contacten met meerdere van onze opdrachtgevers uit de private sector bleek dat juridische berichtgeving over actualiteiten in gebiedsontwikkeling wordt gemist, met name op het vlak van grondexploitatie en kostenverhaal. Er zijn allerlei nieuwsbrieven die voorzien in actualiteiten in het omgevingsrecht en ook wel in het vastgoedrecht. Daarmee wordt echter toch niet het geheel van gebiedsontwikkeling gedekt. In eerste instantie was het onze bedoeling met de kwartaalberichten te voorzien in informatie voor private partijen. Al snel werd duidelijk dat er een behoefte was de berichtgeving te verbreden omdat vanuit gemeentelijke organisaties ook de nodige interesse voor ons kwartaalbericht bleek te bestaan. Met ingang van het kwartaalbericht van september 2017 is die verbreding doorgevoerd. In dit vierde kwartaalbericht van 2018 zullen drie onderwerpen behandeld worden. Het eerste artikel zal een vervolg vormen op voorgaande artikelen over de ministeriële regeling plankosten exploitatieplan. Het artikel daarna zal kijken naar het uitsluiten van staatssteun middels een taxatie onder de werking van de nieuwe Mededeling "staatsteun". Het artikel kijkt onder andere naar de verschillen tussen de oude en de nieuwe Mededeling. Het laatste artikel gaat over ontwikkelingen in het bestuursrecht over exceptieve toetsing en schaarse publieke rechten. Indien u nadere informatie of een geheel vrijblijvend kennismakingsgesprek wenst, kunt u contact opnemen met onze juridisch adviseur Evert Jan van Baardewijk. Contactgegevens Evert Jan van Baardewijk Telefoonnummer: 06 239 915 73 E-mailadres: evertjan.van.baardewijk@metafoor.nl Wilt u meer informatie? Voor meer informatie kunt u terecht op www.metafoorro.nl.

4

1. Ministeriële regeling plankosten exploitatieplan (deel 4)

Door Michiel de Haan In drie eerdere kwartaalberichten (juni 2017, september 2017, januari 2018) zijn wij ingegaan op de regeling plankosten exploitatieplan zoals die per 1 april 2017 in werking is getreden. Daarbij hebben twee specifieke punten aandacht gekregen. Dit betreft:

Overgangsrecht: Hoe te handelen bij herzieningen van bestaande exploitatieplannen die zijn

vastgesteld voor 1 april 2017?

Herzieningen: Welke versie van de regeling moet worden gehanteerd bij herzieningen van

exploitatieplannen?

In ons kwartaalbericht van januari 2018 zijn wij ingegaan op een artikel van de opstellers van de

regeling als gepubliceerd in Grondzaken in de Praktijk (december 2017)1 waarin op deze punten

duidelijkheid wordt gegeven. Met betrekking tot de twee punten werd het volgende gesteld:

Overgangsrecht: “Het Ministerie van Infrastructuur en Milieu is hier duidelijk over: bij een

herziening van een exploitatieplan dat al vóór de inwerkingtreding was vastgesteld of ter

inzage was gelegd is de regeling niet van toepassing. Een herziening van een exploitatieplan

levert geen nieuw exploitatieplan op. Het blijft een al lopend exploitatieplan. Anders gezegd

dient artikel 11 letterlijk te worden opgevat: de regeling kan van toepassing worden door een

nieuw exploitatieplan vast te stellen.”

Herzieningen: “De regeling zelf blijft bij een jaarlijkse actualisatie ongewijzigd, evenals de

naam: het blijft regeling 2017. Wel is het belangrijk om zelf een jaar van actualisatie bij te

houden omdat de versie van de regeling die geldt ten tijde van het vaststellen van het

exploitatieplan voor dat plan blijft gelden tot en met de eindafrekening. Immers, als het

exploitatieplan jaarlijks geactualiseerd zou worden met toepassing van de geactualiseerde

regeling dan zou sprake zijn van zowel toerekening van rente in de grondexploitatie, als van

indexatie van tarieven. Dit zou leiden tot een dubbele verhoging. En omdat is gekozen voor de

fictie van realisatie van de plankosten op het moment van vaststellen van het exploitatieplan

zou het ook in strijd zijn met het uitgangspunt van exploitaties, dat indexatie wordt

toegerekend aan bedragen die nog niet gerealiseerd zijn, en rente aan bedragen die dat wel

zijn.”

Bovenstaande antwoorden zijn helder: De regeling is niet van toepassing op exploitatieplannen die al voor 1 april 2017 in werking zijn getreden en bij herzieningen blijft de regeling van toepassing die gold in het jaar van vaststellen van het exploitatieplan. Om de “werkelijke” kosten te bepalen moet die versie van de regeling wel opnieuw worden ingevuld.

1 Regeling plankosten exploitatieplan: enkele verhelderingen, Marlies Krul-Seen en Barbara van Hoek, Grondzaken in de

Praktijk, december 2017.

5

Inmiddels is er ook vanuit het Ministerie een vraag en antwoord document verschenen, gepubliceerd op 26 juni 20182. Onderstaand wordt de reactie op de twee hiervoor behandelde vraagstukken weergegeven alsook wordt ingegaan op twee overige interessante punten. Overgangsrecht Onderstaand is de vraag en het antwoord van het Ministerie op dit punt weergegeven.

Vraag: Moet de nieuwe regeling worden toegepast bij de herziening van een exploitatieplan

waarbij de plankosten aan de hand van de concept regeling uit 2010 zijn bepaald?

Antwoord: Nee, in dat geval hoeft het bevoegd gezag de regeling plankosten exploitatieplan

niet per se toe te passen. Een dergelijk exploitatieplan valt onder het overgangsrecht van

artikel 11 van de regeling. Het is een exploitatieplan dat op 1 april 2017 al was vastgesteld of

waarvan een concept ter inzage was gelegd. Dat neemt niet weg dat het aanbeveling

verdient om de regeling gewoon toe te passen.

Het antwoord van het Ministerie wordt door toevoeging van de laatste zin onduidelijk en biedt dus toch ruimte om de regeling 2017 toe te passen in exploitatieplannen die al zijn vastgesteld voor die datum in tegenstelling tot de verduidelijking die door de opstellers van de regeling in Grondzaken in de Praktijk is opgenomen. Sterker nog, het Ministerie biedt daar niet alleen ruimte toe, maar beveelt dit zelfs aan. Dat is vreemd omdat in hetzelfde antwoord van het Ministerie helder staat dat “een dergelijk exploitatieplan” onder het overgangsrecht van artikel 11 valt. Dit artikel 11 luidt alsvolgt:

Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze regeling blijft van

toepassing ten aanzien van een exploitatieplan waarvan het ontwerp voor dat tijdstip ter

inzage is gelegd.

Omgekeerd kun je daaruit lezen dat voor dergelijke exploitatieplannen het nieuwe recht dus niet van toepassing is. De aanbeveling om dat recht dan toch toe te passen is ons inziens dus verwarrend en onduidelijk. In ons kwartaalbericht van juni 2017 presenteren wij ook nog een praktisch argument waarom het onlogisch is in dergelijke gevallen de nieuwe regeling toe te passen. In dat kwartaalbericht hebben wij het volgende opgenomen. In de praktijk hebben wij een casus waarbij een exploitatieplan voor de 8e keer wordt herzien. Voor de berekening van de plankosten is in het oorspronkelijke exploitatieplan gebruik gemaakt van de regeling 2010. Indien een herziening wordt gezien als een nieuw exploitatieplan zal ineens de regeling 2017 toegepast moeten worden. In deze specifieke casus betekent dit een verschil in plankostenberekening van enkele miljoenen euro’s (waaruit dus ook volgt dat de regeling 2010 en 2017 tot substantiële verschillen kunnen leiden). Dergelijke verschillen zijn niet goed uitlegbaar en ons inziens verdient het in dit geval dus helemaal geen aanbeveling om de regeling 2017 toe te passen waarbij opgemerkt moet worden dat bovenstaand voorbeeld niet op zichzelf staat. Om het dan in het ene plan wel te doen en in het andere plan niet, ruimte die het Ministerie nu biedt, leidt tot een ondoorzichtige werkwijze en biedt aanleiding tot langdurige discussies. Wij zijn verrast door het antwoord van het Ministerie en verwachten dat dit in de praktijk nog tot discussie kan leiden.

2 FAQ Regeling plankosten exploitatieplan 2017, https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2018/06/26/faq-regeling-

plankosten-exploitatieplan-2017

6

Herzieningen Onderstaand is de vraag en het antwoord van het Ministerie op dit punt weergegeven.

Vraag: Moet ik bij een herziening van het exploitatieplan de plankosten opnieuw berekenen

als de tarieven in de bijlagen bij de regeling zijn geïndexeerd?

Antwoord: Nee, de indexering is alleen van belang voor nieuwe exploitatieplannen. In artikel

6 van de regeling is bepaald dat de plankosten boekhoudkundig gezien kosten zijn die in het

jaar van vaststelling van het exploitatieplan ineens zijn betaald. Het zijn historische,

onveranderlijke kosten. De rente op de plankosten wordt ook niet apart geadministreerd,

maar maakt onderdeel uit van de rente op de exploitatie als geheel. Daarom hoeven de

plankosten niet meer te worden aangepast nadat het exploitatieplan is vastgesteld, tenzij het

inhoudelijk wordt gewijzigd omdat het ruimtelijk programma verandert.

De beantwoording op dit punt is gelukkig helderder dan op het vorige punt. De versie van de regeling zoals die gold in het jaar van vaststellen van het exploitatieplan blijft van toepassing, ook bij herzieningen. Wel is het zo dat de vragenlijst van die versie van de regeling opnieuw moet worden ingevuld bij inhoudelijke planwijzigingen waardoor ook het dan reeds als boekwaarde opgenomen bedrag voor plankosten kan wijzigen. Aftrek kosten projectmanagement en planeconomie Interessant is ook onderstaande vraag en bijbehorende beantwoording.

Vraag: Worden de kosten van projectmanagement en planeconomie niet in aftrek genomen

wanneer werkzaamheden door ontwikkelaars in eigen beheer worden uitgevoerd?

Antwoord: De regeling maakt het mogelijk ten hoogste 90% van de kosten van

projectmanagement en planeconomie te vergoeden (artikel 8 tweede lid onder c).

Projectmanagement en planeconomie horen tot de overige producten en activiteiten

waarvan de kosten kunnen worden vergoed of in aftrek genomen. Het zijn de onderdelen 7 en

8 van bijlage 1 bij de regeling.

De regeling is op dit punt inderdaad helder en je zou je dus kunnen afvragen waarom deze vraag gesteld is. Dit komt omdat bij de regeling een excelmodel hoort waarmee de plankosten conform de regeling berekend kunnen worden. In dit excelmodel is ook de optie opgenomen te bepalen welke aftrek aan kosten wordt berekend indien initiatiefnemers die werkzaamheden zelf verrichten. Indien van die optie gebruik wordt gemaakt verschijnen er bij de verschillende plankostensoorten hokjes die aangevinkt kunnen worden om de aftrek te bepalen. Specifiek bij de soorten “Management” en “Planeconomie” verschijnen die hokjes echter niet en verschijnt de term “nvt”. Dit suggereert inderdaad dat voor die kosten de in de regeling opgenomen aftrek niet zou gelden. Wij menen dat het rekenmodel hier per abuis niet strookt met de regeling en dit wordt bevestigd door bovenstaand antwoord van het Ministerie. De regeling vormt het juridisch bindende kader, het excelmodel is “slechts” een hulpmiddel. Ons inziens moet het rekenmodel op dit punt dus nog in overeenstemming worden gebracht met de regeling. Maximum bedrag

Tot slot vinden wij onderstaande vraag en bijbehorende beantwoording nog interessant.

Vraag: Moet het bevoegd gezag voor de plankosten altijd de bedragen rekenen die in de regeling worden genoemd?

7

Antwoord: Nee, de regeling stelt een maximum. Het bevoegd gezag mag geen hogere, maar eventueel wel lagere bedragen in rekening brengen, bijvoorbeeld als de feitelijke kosten lager zijn dan de kosten die aan de hand van de regeling zijn berekend. De regeling plankosten is gebaseerd op artikel 6.2.6 van het Bro. In dat artikel staat dat de regeling plankosten een regeling is met betrekking hoogte en begrenzing van de bij het exploitatieplan verhaalbare plankosten.

Eén van de achtergronden van de regeling is geweest om discussie tussen initiatiefnemers en gemeenten omtrent de hoogte van deze kostensoort te voorkomen. Of het werkelijke c.q. reële bedrag aan plankosten hoger of lager is, doet dan niet ter zake. Om die reden wordt in de praktijk het bedrag dat uit de toepassing van de regeling volgt dan ook gezien als een forfaitair bedrag dat één op één wordt overgenomen in exploitatieplannen. Het bijhouden van de feitelijke kosten door gemeenten is op zich wel aan te bevelen uiteraard, maar blijkt in de praktijk lastig. En ook als wordt gedoeld op “reële kosten” in plaats van werkelijk gerealiseerde kosten biedt dit aanleiding tot discussie. Bij opname van het bedrag uit de regeling als forfaitair bedrag is het bijhouden van de feitelijke kosten ook niet nodig. Bovenstaand antwoord biedt dus ruimte voor discussie en past daarmee niet geheel in het doel van de regeling. Aan de andere kant is het goed dat die ruimte er is. De regeling kan in sommige gevallen in de praktijk inderdaad tot onevenredig hoge plankosten leiden. Een voorbeeld uit de praktijk is een plan voor met name hoogbouw erin. De kosten voor bijvoorbeeld het opstellen van een bestemmingsplan wijzigen niet heel erg als bijvoorbeeld in zes of tien lagen wordt gebouwd. Echter, dit verschil heeft wel substantiële impact op de door de regeling berekende plankosten. In die gevallen is het goed dat er ruimte voor discussie is.

8

2. Een taxatie onder de nieuwe Mededeling “staatssteun”

Door Kristian van de Laar Inmiddels alweer twee jaar geleden is er een nieuwe Mededeling van de Europese Commissie gekomen betreffende het begrip “staatssteun”. Over deze nieuwe Mededeling is al veel geschreven maar het is daarbij wel de vraag of de impact van de nieuwe Mededeling goed is doordrongen. Niet altijd blijkt in de praktijk van verkopen van gronden en gebouwen dat de oude Mededeling is vervallen en dat de nieuwe Mededeling een breder bereik heeft gekregen. Met name het “uitsluiten” van staatssteun middels een taxatie is onder de werking van de nieuwe Mededeling een taxatie niet zonder meer een “optie”. En als die dan wordt gebruikt dan gelden er wel aangescherpte eisen. In dit artikel wordt hier nogmaals aandacht aanbesteed en wordt getracht een aantal verschillen in beeld te brengen. De oude Mededeling3 was een specifiek procedurele richtsnoer voor de verkoop van gronden en gebouwen door overheden. De oude Mededeling was nader uitgewerkt in een Handreiking van het ministerie van VROM4. Procedurele voorzorgsmaatregelen moesten daarbij voorkomen dat bij de verkoop van gronden en gebouwen, die eigendom zijn van overheden, ongeoorloofde staatsteun van toepassing zou zijn. Uitgangspunt was dat openbare eigendom niet beneden de marktwaarde mocht worden verkocht. De nieuwe Mededeling5 heeft een breder bereik dan alleen grondtransacties. De oude Mededeling In de oude Mededeling werd ervan uitgegaan dat het toepassen van 2 beginselen er voor zorg zou moeten dragen dat staatsteun vanzelf uitgesloten zou zijn omdat met het toepassen van de beginselen in feite een marktconforme prijs kan worden gerealiseerd dan wel kon worden aangetoond. In de oude Mededeling werd gesproken over: 1. De verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure; 2. De verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure. Belangrijk aspect van de oude mededeling was dat deze alleen betrekking had op de verkoop van gronden en gebouwen en niet op de aankoop ervan. De oude mededeling gaf daarbij wel aan dat bij de aankoop ook elementen van staatsteun besloten liggen maar geeft vervolgens geen richtsnoer hoe daar dan mee om te gaan. Het begrip marktwaarde alleen nader omschreven indien er sprake is van een verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure omdat bij een biedprocedure de bieding per definitie met de marktwaarde zal overeenstemmen. De verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure Dit beginsel ging ervan uit dat als de verkoop van grond via een open en onvoorwaardelijke biedprocedure die voldoende openbaar is gemaakt, vergelijkbaar is met een veiling, waarbij het beste of enige bod per definitie met de marktwaarde overeenstemt en bijgevolg geen staatssteun inhoudt.

3 Mededeling van de Commissie betreffende staatsteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare

instanties, (97/C 209/03) 4 Handreiking Grondtransacties en Staatssteun met achtergrondinformatie over het Europees kader, Ministerie van VROM, mei

2005 5 Mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip “staatsteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag

betreffende de werking van de Europese Unie, (2016/C 262/01)

9

Bij dit beginsel moesten kort gezegd de navolgende stappen/vragen worden doorlopen/beantwoord: 1. Is er sprake van een biedprocedure? 2. Is er sprake van een voldoende openbaar gemaakte biedprocedure? 3. Is er sprake van een onvoorwaardelijke aanbieding tijdens de biedprocedure? 4. Zijn er speciale verplichtingen en kan een ieder aan deze verplichtingen voldoen? De verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure. Indien overheden geen gebruik maken van een onvoorwaardelijke biedprocedure dan moet voordat de start van de verkooponderhandelingen een taxatie door één of meer onafhankelijke taxateurs van onroerend goed worden verricht om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. Let wel op dat de oude Mededeling hier de minimale aankoopprijs bedoelde die kon worden overeengekomen zonder dat de mogelijkheid van staatssteun aanwezig was. De marktwaarde werd in de oude Mededeling omschreven als: “de prijs waartegen de gronden en gebouwen op de datum van waardering bij onderhandse overeenkomst tussen een willige verkoper en een van de verkoper onafhankelijke koper zouden kunnen worden verkocht, waarbij wordt aangenomen dat de betrokken gronden en gebouwen openlijk op de markt worden aangeboden, dat de marktvoorwaarden een regelmatige transactie mogelijk maken en dat, de aard van de gronden en gebouwen in aanmerking genomen, een normaal tijdsbestek beschikbaar is om over de verkoop te onderhandelen.” Een aanwijzing voor de marktwaarde vormen de kosten die door overheden zijn gemaakt bij de aankoop van gronden en gebouwen. Dit is alleen zo indien er geen aanzienlijke tijd is verstreken tussen de aankoop en de verkoop. In de oude Mededeling werd gesteld dat gedurende een periode van 3 jaar de vastgestelde marktwaarde niet lager kan liggen dan de oorspronkelijke aankoopprijs. Afwijken hiervan was zeker mogelijk omdat dit zeker niet altijd de waarheid is. De voorgaande crisisjaren hebben zeker laten zien dat de marktwaarde van gronden en gebouwen kan dalen. In de oude Mededeling was opgenomen daarom ook opgenomen dat een lagere marktwaarde mogelijk was, mits de taxateur specifiek een algemene daling van de marktwaarde op de relevante markt heeft vastgesteld. De oude Mededeling stelde ook aan de taxateurs bepaalde eisen. De taxateur moest een te goeder naam en faam bekendstaand persoon zijn die: - Het vereiste diploma heeft behaald bij een erkend opleidingsinstituut of een gelijkwaardige

universitaire opleiding heeft gevolgd; - Relevante ervaring moest hebben en in staat moest zijn om de waarde van gronden en

gebouwen te bepalen met in achtneming van de ligging en categorie. Als in een land geen erkende universitaire opleiding aanwezig is dan moest de taxateur zijn aangesloten bij een erkende beroepsorganisatie die zich met taxateren van onroerend goed bezig houdt. Hierbij gold verder nog dat: - Ofwel de taxateur moest zijn aangewezen door een rechtelijke instantie of door een

gelijkwaardige onafhankelijk instantie, ofwel; - Ten minste over een erkend diploma van middelbaar/secundair onderwijs beschikken en

voldoende beroepsscholing met aansluitend minimaal 3 jaar praktijkervaring hebben m.b.t. taxeren van onroerend goed in de betrokken streek.

Onafhankelijkheid was ook een vereiste. Openbare instanties mogen geen orders geven m.b.t. het resultaat. Dit wil niet zeggen dat taxatiesbureaus van overheden per definitie niet onafhankelijk kunnen zijn. Van belang was dat ongepaste invloed op een taxatie daadwerkelijk werd uitgesloten.

10

Het kon voorkomen dat na het vaststellen van de marktwaarde op basis van een taxatie het niet mogelijk is om gebouwen of gronden tegen deze marktwaarde te verkopen. In dat geval was het mogelijk om een marge te hanteren, althans als het verkopen tegen de marktwaarde niet lukt na een redelijke inspanning. In eerste instantie was het dan toegestaan om een marge van 5% te hanteren. Indien het dan na een redelijk inspanning nog steeds niet lukt om de gronden of gebouwen te verkopen dan kon de waarde met de verkregen kennis opnieuw worden vastgesteld. Het was voorts mogelijk om aan de verkoop speciale voorwaarden te verbinden maar die mochten alleen betrekking hebben op de gronden en gebouwen en niet op de koper en diens activiteiten. Hierbij gold het voorbehoud dat iedere koper in staat is aan die voorwaarden te voldoen. Een economisch nadeel van deze speciale voorwaarden moest wel apart inzichtelijk worden gemaakt in de taxatie. Indien uit eigen belang aan bepaalde verplichtingen werd voldaan, dan diende daarmee bij de beoordeling van de verplichtingen rekening te worden gehouden. Verplichtingen waaraan een ieder naar aard volgens gemeen recht aan moet voldoen, mochten geen rol spelen. Hierbij kan worden gedacht aan onderhoud of het betalen van belastingen. Lidstaten waren tot slot verplicht om iedere verkoop die niet via een taxatie of een openbare bieding tot stand kwamen aan te melden bij de Commissie. Aankoop gronden en gebouwen De oude Mededeling was expliciet niet van toepassing op de aankoop van gronden en gebouwen. De Commissie stelde wel dat ook daarbij elementen van staatssteun besloten kunnen liggen. Indien naar analogie van de oude Mededeling een taxatie wordt gebruikt voor de bepaling van de marktwaarde, zou gesteld kunnen worden dat de waarde op basis van die taxatie het maximum vormt en een aankoop daarboven mogelijk staatssteun met zich meebrengt. De nieuwe Mededeling De nieuwe Mededeling is beduidend omvangrijker van aard en betreft een nadere verduidelijking van het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107 lid 1 van het Europese Verdrag. Deze nieuwe Mededeling vormt als het ware het sluitstuk van de modernisering van het staatssteunrecht, welke vanaf 2013 in gang is gezet door het “State Aid Modernisation”-programma. De nieuwe Mededeling brengt enkele praktische en procedurele wijzigingen met zich mee. De nieuwe Mededeling heeft geen apart hoofdstuk over grondtransacties, maar de belangrijkste bepalingen over het staatssteunproof maken van grondtransacties zijn opgenomen in het hoofdstuk van het “marktdeelnemer in een markteconomie”- principe, ofwel het “MEO principe”. Het vervallen van de oude Mededeling brengt echter niet met zich mee dat de commissie een geheel nieuwe weg inslaat en de zienswijze van de oude Mededeling laat vallen. De nieuwe Mededeling biedt ook handvatten over hoe de gemeente de waarde van grond binnen de geldende staatssteunregels moet beoordelen. Voor zover relevant geeft de nieuwe Mededeling aan dat alleen voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd, staatssteun kunnen vormen. De overdracht van staatsmiddelen kan heel uiteenlopend zijn, zoals subsidies, leningen etc. Gesteld wordt dat er geen positieve overdracht van overdracht hoeft plaats te vinden. Het is voldoende dat inkomsten worden gederfd. Ook het afzien van inkomsten die anders aan de staat zouden zijn betaald vormt een overdracht van staatsmiddelen. Het aanbieden van goederen tegen een prijs onder de marktprijs op een wijze die niet strookt met het criterium van marktdeelnemer impliceert dat de staat inkomsten derft. De nieuwe Mededeling leidt tot een meer generalistische benadering m.b.t. grondtransacties. In de nieuwe Mededeling wordt antwoord gegeven op de vraag hoe men kan bepalen dat een bepaalde transactie, zoals een grondtransactie, mogelijk als marktconform gekwalificeerd kan worden. Indien een transactie marktconform tot stand komt, dan valt deze weliswaar binnen de reikwijdte van de

11

staatssteunregels, maar de conclusie is dan dat er geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun. De Commissie hanteert in de nieuwe Mededeling het MEO-principe,. In tegenstelling tot de oude Mededeling zijn er in de nieuwe Mededeling meerdere beoordelingsmethoden opgenomen die de marktconformiteit van een transactie kunnen bepalen. Criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie (MEO-beginsel6) Het criterium van de marktdeelnemer heeft als doel om na te gaan of een overheid een voordeel heeft verleend door niet te handelen als een marktdeelnemer in een markteconomie. Is dat niet het geval dan heeft de ondernemer een voordeel ontvangen dat hij normaal niet zou hebben waardoor de ondernemer in een gunstiger positie is komen te verkeren. De marktconformiteit moet vooraf7 worden bepaald, rekening houdend met de informatie die op dat moment bekend en beschikbaar was. Het gebruik van achteraf gemaakte economische beoordelingen is niet toegestaan. Belangrijk verschil met de oude Mededeling is dat de nieuwe Mededeling spreekt over transacties en niet meer puur over de verkoop van gronden en gebouwen. Onder de nieuwe Mededeling vallen aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere transacties). De nieuwe Mededeling maakt een onderscheid voor het bepalen van de marktconformiteit, namelijk: 1. Gevallen waarin de marktconformiteit rechtstreeks kan worden bepaald, verdeeld in:

a. Een transactie op voet van gelijkheid tussen overheden en private partijen (pari passu); b. De aan- en verkoop van activa, goederen en diensten via een concurrerende, transparante,

niet discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. 2. De marktconformiteit van een transactie bepalen aan de hand van:

a. Benchmarking, of; b. Andere waarderingsmethoden.

Gevallen waarin de marktconformiteit rechtstreeks kan worden bepaald Pari Passu Pari passu wil zoveel zeggen als dat de overheid op gelijke voet staat met een private partij. De transactie moet dus op gelijke voorwaarden plaats zoals die door een private partij zouden zijn gehanteerd indien deze in een vergelijkbare situatie is. Als een private partij en een overheid zich in een vergelijkbare situatie bevinden, gelijktijdig aan dezelfde transactie deelnemen, maar op verschillende voorwaarden dan is dit normaal gesproken een aanwijzing dat de overheid niet marktconform optreedt. Om een transactie als pari passu te kunnen beschouwen zijn de volgende criteria van belang: - De overheid en de marktpartij moeten op hetzelfde moment tot de maatregel besloten en

hebben deze tegelijkertijd uitgevoerd. Een rol speelt of er tussen de maatregelen tijd is verlopen en of de economische omstandigheden zijn veranderd;

- De voorwaarden van de transactie moeten dezelfde zijn voor de overheid en alle betrokken particuliere partijen. Hierbij moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid om de risicograad in de loop van de tijd te verhogen of verlagen;

6 Het zogenaamde Market Economy Operator Principle

7 Arrest van het Hof van Justitie van 5 juni 2012, Commissie/Électricité de France (EdF), C-124/10 P,

ECLI:EU:C:2012:318 en ook arrest van het Hof van Justitie van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie, C-214/12 P, C-215/12 P en C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682, punt 61. Hoe diepgaand een dergelijk onderzoek vooraf dient plaats te vinden is variabel. Het hangt met name af van de complexiteit van de betrokken transactie en de waarde van de betrokken activa, goederen of diensten. Normaal gesproken dient dit soort beoordelingen te worden uitgevoerd met de hulp van deskundigen met de nodige kennis en ervaring. Deze beoordelingen dienen steeds te zijn gebaseerd op objectieve criteria en beleidsoverwegingen mogen daarbij niet meespelen. Beoordelingen door onafhankelijke deskundigen kunnen de geloofwaardigheid van de beoordeling beter helpen te onderbouwen.

12

- De maatregel van de particuliere partij moet een reële economische betekenis hebben en mag niet louter symbolisch of marginaal zijn8.

- De uitgangspositie van de betrokken overheid en de particuliere partij t.a.v. de transactie moet vergelijkbaar zijn rekening houdend met hun eerdere economische blootstelling aan de betrokken ondernemingen, de mogelijke synergie-effecten die kunnen worden behaald, de mate waarin de verschillende investeerders vergelijkbare transactiekosten dragen of alle andere voor de overheidsinstantie of particuliere partij specifieke omstandigheden die de vergelijking vertekenen.

Inschrijvingsprocedure Een inschrijvingsprocedure is vergelijkbaar met de in de oude Mededeling opgenomen onvoorwaardelijke biedprocedure. Bij een transactie (de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten of andere vergelijkbare transacties) middels een onvoorwaardelijke biedprocedure mag worden aangenomen dat deze marktconform is als de biedprocedure9: - Concurrerend; - Transparant; - Niet-discriminerend, en; - Onvoorwaardelijk in overeenstemming met de Verdragsbeginselen voor overheidsopdrachten is

en mits; - De correcte criteria voor het selecteren van de koper en verkoper zijn gehanteerd. Deze criteria

zijn:

Het enige relevante criterium voor de koper is de hoogste prijs, rekening houdend met de verlangde contractuele regelingen. Alleen geloofwaardige en bindende biedingen zijn relevant;

In het geval de overheid koopt dan dienen inschrijvingsprocedures niet discriminerend te zijn en nauw en objectief verband houden met het voorwerp van de opdracht en de specifieke economische doelstelling van de opdracht. Hiermee moet het mogelijk zijn het meest voordelige aanbod te selecteren. De criteria moeten van dien aard zijn dat voor een succesvolle inschrijver een normaal rendement te behalen is. Ofwel bij een inschrijving dient aan het onderdeel “prijs” een behoorlijk gewicht te hangen.

Een potentiele inschrijver moet wel vrij zijn om de te verkopen activa te verwerven en deze voor eigen doeleinden te gebruiken. Op zich mogen er geen bijzondere verplichtingen worden opgenomen die een particuliere verkoper niet zou hebben geëist. Als uitzondering hierop gelden verplichtingen die voortvloeien uit het algemene nationale recht of uit een besluit van de diensten voor ruimtelijke ordening. Hierdoor blijft de mogelijkheid bestaan om bijvoorbeeld bij de verkoop van gronden voor woningbouw te eisen dat op de gronden sociale woningbouw wordt gerealiseerd.

8 Een voorbeeld is de zaak inzake het Glasvezelnet Amsterdam (GNA). Zowel ING RE als Reggefiber hadden

een bedrag van 3 miljoen EURO geïnvesteerd in het samenwerkingsverband GNA. Beiden hebben samen één derde van het totale aandelenkapitaal. De gemeente Amsterdam bezat voorts ook één derde van het vermogen van GNA. De Commissie stelde dat ING RE als Reggefiber marktinvesteerders zijn en dat hun investeringen een reële economische impact hebben, zowel in absolute termen als in relatieve zin, in de context van de aandeelhoudersstructuur van GNA. Anders was het in de steunzaak N 429/2010 (Agricultural Bank of Greece), waar niet voldaan was aan de eis van investering op gelijke voet. Het particuliere aandeel in de investering was slechts 10 % (tegen een overheidsaandeel van 90 %). De kapitaalinjectie door de Staat ging daarbij niet gepaard met een vergelijkbare deelneming door particuliere aandeelhouders en evenmin evenredig was aan het aantal

door de overheid gehouden aandelen. 9 Het is overigens wel mogelijk om slechts met één bod rekening te houden. Indien slechts één bod wordt

ingediend, zou de procedure doorgaans niet voldoende zijn om een marktprijs te garanderen, tenzij er ofwel i) bijzonder stevige garanties zijn in de vormgeving van de procedure die een reële en daadwerkelijke mededinging verzekeren en het er niet naar uitziet dat, realistisch gezien, slechts één partij in staat is een geloofwaardig bod in te dienen, dan wel ii) de overheden via bijkomende wegen zijn nagegaan dat de uitkomst overeenstemt met de marktprijs.

13

De marktconformiteit van een transactie bepalen aan de hand van benchmarking, of andere waarderingsmethoden Indien de marktconformiteit niet rechtstreeks kan worden bepaald (pari passu of biedprocedure) neemt dat niet weg dat de transactie alsnog marktconform kan zijn. De marktconformiteit kan dan worden bepaald door benchmarking of andere waarderingsmethoden. Benchmarking Benchmarking is een van de nieuwe mogelijkheden voor het bepalen van de marktwaarde. Om de marktconformiteit te bepalen kan de transactie worden beoordeeld door deze te vergelijken met de voorwaarden waarop vergelijkbare transacties door vergelijkbare particuliere partijen hebben plaatsgevonden. Aandachtspunten daarbij zijn: - Het soort marktdeelnemer - Het soort transactie - De betrokken markt - Het tijdstip Het is de vraag of benchmarking in alle gevallen even goed werkt omdat de vraag is of deze zijn bepaald met in achtname van marktoverwegingen of verstoord zijn door overheidsmaatregelen. Het zal vaak voorkomen dat benchmarking als resultaat een bandbreedte geeft. Als benchmarking tot doel heeft om na te gaan of de transactie marktconform is, dan geldt vaak als geschikte methode dat gekeken kan worden naar de maatstaven die de centrale tendens weergeven. Denk hierbij aan een gemiddelde of een mediaan van de reeks van vergelijkbare transacties. In het kader van grondtransactie komt benchmarking in de buurt van of kan wellicht zelfs gelijk worden gesteld aan het comparatief bepalen van de waarde van gronden. Immers bij een comparatieve waardebepaling wordt de waarde onder meer bepaald aan de hand van gerealiseerde marktcijfers en/of aan de hand van onder meer vraagprijzen van min of meer vergelijkbare objecten. Andere waarderingsmethoden De marktconformiteit kan ook worden bepaald aan de hand van een algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethode. In de nieuwe Mededeling wordt een tweetal uitspraken10 aangehaald van een algemeen aanvaarde waarderingsmethode. Hierin ging het over een taxatie met toepassing van algemeen aanvaarde waarderingsmethoden en om de methode van het beste bod en van de taxatie, ofwel hieronder valt mede een taxatie. In het geval van een verkoop van gronden is een taxatie die een onafhankelijke deskundige voor de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemene aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria in beginsel voldoende. Ten opzichte van de oude Mededeling lijkt de voorkeur van de Commissie uit te gaan naar een waarderingsmethode waarbij de marktconformiteit rechtstreeks wordt bepaald. Pas als dat niet mogelijk is dan kan een andere methode worden gekozen. In de oude Mededeling was de procedure leidend voor het bepalen van de marktconformiteit en in de nieuwe Mededeling is de economische realiteit leidend geworden. De basis voor de “standaardwaarderingsmethode” moet zijn: - Beschikbare objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens; - Voldoende gedetailleerdheid van de gegevens;

10

Arrest van het Gerecht van 29 maart 2007, Scott SA/Commissie, T-366/00, ECLI:EU:T:2007:99 en het arrest van het Hof van Justitie van 16 december 2010, Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe GmbH & Co. KG/BVVG Bodenverwertungs- und -verwaltungs GmbH, C-239/09, ECLI:EU:C:2010:778.

14

- De gegevens moeten de economische situatie tot uiting brengen zoals die bestond op het tijdstip van het besluit van de transactie;

- Men moet rekening houden met de risicograad en de toekomstige verwachtingen. Voorkeur Europese Commissie in relatie tot gebiedsontwikkelingen Uit de opbouw van de nieuwe Mededeling blijkt duidelijk dat de Europese Commissie een voorkeur voor een benadering op voet van gelijkheid of een inschrijvingsprocedure11 heeft. Andere methodes, zoals een taxatie, zijn nog steeds mogelijk. In de opzet van de nieuwe Mededeling levert een taxatie geen direct en specifiek bewijs voor marktconformiteit, maar is het manier om de marktconformiteit te beoordelen. De vraag is of de door de Commissie voorgestane methode het gewenste effect heeft voor gebiedsontwikkelingen of dat een taxatie hier de voorkeur dient te hebben. Hoewel inschrijvingsprocedures niet ongebruikelijk zijn bij gebiedsontwikkelingen, is het niet altijd mogelijk om een dergelijke procedure te volgen. Het toepassen van “pari passu” zal echter zeer lastig zijn. Het aantonen van transactie “op voet van gelijkheid” zal moeilijk blijken te zijn omdat projecten nu eenmaal niet op elkaar lijken. Grondeigenaren zijn anders, bestaande bestemmingen zijn anders, nieuwe bestemmingen en programma’s zijn anders, etc.. Dat betekent dat voor gebiedsontwikkelingen een “andere waarderingsmethode”, namelijk de al oude taxatie meer voor de hand lijkt te liggen. Impliciet zou kunnen worden gesteld dat de Commissie dit besef ook heeft. Immers onder punt 103 van de nieuwe Mededeling stelt de Commissie: “In het geval van verkoop van gronden is een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóó’r de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatie criteria, in beginsel voldoende”. Taxatie onder de nieuwe Mededeling Nieuw bij een taxatie is dat de nieuwe Mededeling aangeeft dat de robuustheid van de waardering moet worden aangetoond. Deze robuustheid kan worden aangetoond door een gevoeligheidsanalyse uit te voeren. Hierin dienen te worden betrokken: - Het onderzoeken van verschillende scenario’s; - Het opstellen van noodplannen; - De uitkomsten moeten worden vergeleken met alternatieve waarderingsmethoden. Robuustheid Dit wil niet zeggen dat het aantonen van de robuustheid altijd noodzakelijk is. De nieuwe Mededeling geeft namelijk aan dat dit afhankelijk is van de waarde van de transactie, doch laat na aan te geven waar dan een eventuele grens is. Voorts kan het nodig zijn dat er een nieuwe waardering gemaakt moet worden als er sprake is van vertraging omdat in de tussenliggende periode veranderingen in de marktomstandigheden zijn opgetreden. Het aantonen van de robuustheid lijkt een verzwaring van de administratieve lasten te zijn. Het opnemen van een gevoeligheidsanalyse kan een indicatie zijn voor overheden dat er een tweede taxatie opgesteld moet worden, een second opinion wordt gevraagd of bijvoorbeeld een tweede taxateur een beoordeling geeft in het taxatierapport.

11

Een duidelijke verwijzing hiervoor is punt 97 van de nieuwe Mededeling. Hierin is opgenomen dat: “Indien een transactie via een inschrijvingsprocedure of op voet van gelijkheid heeft plaatsgevonden, levert dit direct en specifiek bewijs op dat de transactie marktconform is. Indien een transactie echter niet via een inschrijvingsprocedure plaatsvindt of indien de maatregel van de overheidsinstanties niet op voet van gelijkheid met die van particuliere marktdeelnemers plaatsvindt, betekent dit niet automatisch dat de transactie niet marktconform is. In dit soort zaken kan de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via i) benchmarking of ii) andere waarderingsmethoden.

15

In de nieuwe Mededeling zijn geen eisen opgenomen m.b.t. de taxateur qua kennis, ervaring en opleiding. In de nieuwe Mededeling wordt gesteld dat het moet gaan om een taxatie door een onafhankelijke deskundige. Verwacht mag worden dat, hoewel het niet expliciet in de nieuwe Mededeling is opgenomen, de Commissie verwacht dat aan een taxateur bepaalde eisen mogen worden gesteld. 5% marge Een verschil is voorts het vervallen van de marge van 5% indien het na een redelijke inspanning niet is gelukt om de gronden of gebouwen te verkopen. In dat geval kon worden gesteld dat de transactie nog marktconform is. In de nieuwe Mededeling bestaat hiervoor geen garantie meer. Indien af wordt geweken van de taxatie dan kan dat een indicatie vormen voor staatssteun. Het is daarbij wel zo dat, net als in de oude Mededeling, de nieuwe Mededeling aangeeft dat de waarde opnieuw vastgesteld moet worden als sprake is van vertraging (bijvoorbeeld het niet lukken van de verkoop). Daarbij moet met inachtneming van de vergaarde kennis en ervaring (lees: wijziging van de marktomstandigheden) een nieuwe taxatie wordt gemaakt. De nieuwe Mededeling geeft bij afwijken geen garantie meer dat er sprake is van marktconformiteit. De vraag daarbij is wel of afwijken van een taxatie niet passend is bij het MEO-principe. Bij het MEO-principe geldt immers of onder normale marktomstandigheden een particuliere marktdeelnemer ook bereid zou zijn geweest om af te wijken van de uitkomst van een taxatie. Onder normale marktomstandigheden zou gesteld kunnen worden dat een taxatie de basis is voor het voeren van onderhandelingen waarbij de uitkomst lang niet altijd gelijk is aan de taxatie. Indien een overheid stelt het MEO-principe te hebben toegepast dan dient die overheid daarvoor ook het bewijs te leveren Speciale voorwaarden In de oude Mededeling was het voorts mogelijk om bij de waarde rekening te houden met “speciale voorwaarden”. Hieraan was het voorbehoud verbonden dat deze in het algemeen belang moesten zijn. Hoewel dit thans niet is opgenomen bij het onderdeel “andere waarderingsmethoden” is het nog steeds mogelijk om voorwaarden12 op te nemen. Deze moeten voortvloeien uit het algemene nationale recht of uit een besluit van de diensten voor ruimtelijke ordening. De door een overheid gemaakte kosten zijn in de nieuwe Mededeling geen indicatie meer voor de marktwaarde. Taxatie voorafgaande aan de onderhandelingen In de nieuwe Mededeling staat specifiek opgenomen dat de taxatie dient te worden opgesteld voorafgaand aan de onderhandelingen. Niet staat beschreven wat wordt bedoeld met “onderhandelingen” en ook staat nergens dat een taxatie achteraf niet meer mogelijk is. Het is in de praktijk normaal dat eerst een taxatie wordt opgesteld als de eerste gesprekken over een gebiedsontwikkeling reeds hebben plaatsgevonden. Dit geldt bijvoorbeeld ook in het geval een gemeente een voorkeursrecht heeft gevestigd en eerst een taxatie laat opstellen als de gronden zijn aangeboden en een oriënterend gesprek heeft plaatsgevonden. Het niet meer kunnen laten opstellen van taxaties achteraf brengt voor de praktijk een ernstige belemmering met zich mee en

12

Zie punt 94 van de nieuwe Mededeling waarin bij de inschrijvingsprocedure is opgenomen dat een inschrijvingsprocedure voor de verkoop van activa, goederen of diensten geldt als onvoorwaardelijk wanneer het een potentiële inschrijver in het algemeen vrij staat om de te verkopen activa, goederen en diensten te verwerven en deze voor eigen doeleinden te gebruiken, ongeacht of hij zelf bepaalde ondernemingen drijft. Indien als voorwaarde geldt dat de koper bijzondere verplichtingen ten behoeve van de overheid of in het algemeen belang op zich neemt die een particuliere verkoper niet had geëist — afgezien van die welke voortvloeien uit het algemene nationale recht of uit een besluit van de diensten voor ruimtelijke ordening — kan de inschrijvingsprocedure niet als onvoorwaardelijk worden beschouwd.

16

het zou voorts strijdig zijn met de eigen jurisprudentie van de Commissie. Mede gelet op het feit dat de Commissie naar deze jurisprudentie verwijst in de nieuwe Mededeling lijkt een taxatie achteraf onder bepaalde omstandigheden nog steeds mogelijk. Overzicht verschillen Mededeling 2016/C 262/01 Mededeling 97/C 209/03 Verschil

Reikwijdte De verduidelijking van de sleutelbegrippen m.b.t. het begrip staatssteun. De mededeling heeft betrekking op de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten of andere vergelijkbare transacties.

De verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties

Een verbreding van de reikwijdte

Beginselen bepaling marktconformiteit van de transactie

Procedure regeling m.b.t. de behandeling van de verkoop van gronden en gebouwen zodat staatssteun vanzelf wordt uitgesloten door:

De nieuwe Mededeling gaat van marktconformiteit door de economische realiteit in plaats van een procedurele regeling

De rechtstreekse bepaling van marktconformiteit door: 1. Pari Passu 2. Onvoorwaardelijke

inschrijvingsprocedure

Onvoorwaardelijke biedprocedure

Toepassing van het MEO-beginsel Inhoudelijk zijn beiden vergelijkbaar met elkaar

De marktconformiteit bepalen door benchmarking of een andere waarderingsmethoden door: 1. Benchmarking 2. Andere

waarderingsmethode

Taxatie door een onafhankelijke deskundige

Taxatie Onafhankelijke deskundige Onafhankelijke deskundige, eisen aan opleiding, deskundigheid, diploma, ervaring etc.

In de nieuwe Mededeling worden geen eisen genoemd waaraan een taxateur moet voldoen.

Marktwaarde op basis van algemeen aanvaarde markindicaties en taxatiecriteria

Marktwaarde o.b.v. algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethode

De nieuwe Mededeling noemt specifiek wat de basis voor de standaardwaarderingsmethode is. In feite zijn dat de marktindicaties en de taxatiecriteria

Marge van 5% Een afwijking is geen garantie meer voor de marktconformiteit

Speciale voorwaarden Het is nog steeds mogelijk om voorwaarden te stellen.

Gemaakte kosten Geen indicatie meer

Robuustheid aantonen In de nieuwe Mededeling moet de robuustheid worden aangetoond, hetgeen een verzwaring van de lasten is.

Conclusie De nieuwe Mededeling heeft een veel bredere reikwijdte en gaat met name om het begrip staatssteun. Niet alleen gaat het om de verkoop van gronden en gebouwen maar de nieuwe Mededeling heeft betrekking op de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten of andere vergelijkbare transacties. Een belangrijk verschil is dat de oude Mededeling met name een procedurele regeling was voor het behandelen van de verkoop van gronden en gebouwen om zodoende staatssteun vanzelf uit te sluiten. De nieuwe Mededeling gaat uit van het bepalen van de

17

marktconformiteit door de economische realiteit waarbij uit de nieuwe Mededeling een duidelijke voorkeur naar voren komt voor de toepassing van het “pari passu” beginsel of een inschrijvingsprocedure. Het bepalen van de marktconformiteit middels een taxatie is zeker nog wel mogelijk maar blijkt niet de voorkeur te hebben dan wel zomaar een geschikte methode te zijn. Voor gebiedsontwikkelingen moet worden gesteld dat met name “pari passu” niet een echt geschikt middel is om de marktconformiteit te bepalen, maar dat een taxatie daar nog steeds de voorkeur geniet. Uit de nieuwe Mededeling volgt ook dat een taxatie voor de verkoop van gronden in beginsel voldoende is. Of dat voor de aankoop van gronden en de aan- en verkoop van gebouwen ook zo is, wordt niet gesteld. In ieder geval is het wel zo dat aan de taxatie verzwaarde “eisen” worden gesteld nu de noodzaak voor het aantonen van de robuustheid is opgenomen. Het vervallen van de “marge” heeft tot slot mogelijk tot gevolg dat het afwijken van een taxatie geen garantie meer op marktconformiteit meer is, maar dat ook gesteld kan worden dat afwijken behoort bij onderhandelingen, ook tussen private marktdeelnemers, en dat het MEO-principe nu juist verlangd dat een overheid zich ook gedraagt zoals een normale private marktdeelnemer.

18

3. Ontwikkelingen in het bestuursrecht over exceptieve toetsing en schaarse publieke rechten

Door Hans van der Noord In het vorige juridische kwartaalbericht ging ik in op het gebruik van het begrip ‘marginale toetsing’ door de bestuursrechter(s) in Nederland.13 De verwachting is, dat de bestuursrechters in hun uitspraken minder gebruik zullen gaan maken van de ‘marginale toetsing’. Ik schreef toen, dat ik in een vervolgartikel wilde terugkomen op ontwikkelingen in het bestuursrecht, die te maken hebben met de ‘geest des tijds’ die de oorzaak kan zijn van het minder toepassen van de ‘marginale toetsing’. Ik meen dat dit te maken heeft met hoe het bestuursrecht zich ontwikkelt, met name onder invloed van een veranderende rol van de overheid in deze tijd. Het overheidsbegrip wordt belangrijker. Hierbij is het soevereiniteitsbegrip van belang. Ik laat die achtergrond nu verder rusten. Voor dit artikel wil ik stilstaan bij het verschijnsel dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de Advocaat-Generaal vraagt om ‘conclusies’ te geven (hierna Conclusie(s)). Daar zijn twee recente gevallen van te vermelden die voor gebiedsontwikkeling relevant zijn, namelijk die over exceptieve toetsing en die over schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten. Conclusies van de Advocaat Generaal van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Sinds 1 januari 2013, met de inwerkingtreding van de wet “Wet aanpassing bestuursrechtspraak”, werd het mogelijk om overeenkomstig het nieuwe artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)op verzoek van een meervoudige kamer (3 staatsraden) of van een ‘grote kamer’ (5 staatsraden) door een Advocaat-Generaal Conclusies te laten schrijven inzake een vooraf geformuleerde rechtsvraag.

In mei 2013 werd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor het eerst gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in een rechtsprocedure een Conclusie te vragen van de Advocaat-Generaal, Prof.R. Widdershoven (tevens hoogleraar Europees Bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht). Deze eerste Conclusie behandelde de ‘redelijke termijn’ van artikel 6 EVRM verdrag (het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens). Met het vragen van een Conclusie verwacht men een bijdrage te leveren aan de kwaliteit, de onderbouwing, en de inzichtelijkheid van de rechtsontwikkeling door de rechter, kortom van de ontwikkeling van de jurisprudentie. Hieronder worden enkele belangrijke nieuwe Conclusies van ná 2016 voor het voetlicht gehaald.

Conclusie Advocaat-Generaal Widdershoven van 22 december 2017over exceptieve toetsing Deze Conclusie(ECLI:NL:RVS:2017:3357) had als onderwerp exceptieve toetsing. Hierin schrijft de Advocaat-Generaal dat bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. Zij moeten dat voorschrift buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als dat voorschrift in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De willekeursluis van het arrest Landbouwvliegers (1986) dient daarbij niet langer als extra horde te fungeren.

13

Zie het artikel “De ‘marginale toetsing’ door de bestuursrechter anno 2018” door Hans van der Noord, in: Juridisch Kwartaalbericht Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling (juni 2018).

19

Conclusie Advocaat-Generaal Widdershoven van 6 juni 2018 over schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten Deze Conclusie (ECLI:NL:RVS:2018:1847) had als onderwerp schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten. De zaak waarbij deze Conclusie werd gevraagd ging over de bouw van 91 nieuwe windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines in het zuidelijke deel van Flevoland (Windpark Zeewolde B.V.). De vraag die in hier moest worden beantwoord was of bij een ruimtelijk plan of een omgevingsvergunning zogenoemde “schaarse publieke rechten worden verdeeld”. De Advocaat-Generaal concludeert dat een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal- of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, en een wijzigingsplan geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen. In bijzondere situaties wel een toekenning van een schaars publiek recht In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning of een wijzigingsplan wel een besluit zijn dat een schaars recht toekent. Dat betreft dan kort samengevat bijvoorbeeld:

de situatie dat een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig is vormgegeven

dat voor een vergunning bouwen (ECLI:NL:RVS:2017:1495, gemeente Alphen aan den Rijn,

woonhuis Koudekerk aan den Rijn, en ECLI:NL:RVS:2017:1447, gemeente Almere, Oosterwold) of

een buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan

(ECLI:NL:RVS:2017:2332, Havenbedrijf Amsterdam, twee windturbines Afrikahaven) meer

gegadigden kunnen zijn dan vergunningen, of

de situatie dat er een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor

binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse

exploitatievergunning (Helmond), of

de situatie dat de wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde

milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden.

Vanwege dergelijke uitzonderingen is het van belang om op te letten wanneer via ruimtelijke

besluiten schaarse publieke rechten worden toegekend. Zulke rechten kunnen niet altijd zomaar aan

één enkele gegadigde worden toegekend.

Copyright en disclaimer:

Deze publicatie is een uitgave van Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling B.V. De in deze publicatie

gepresenteerde visie is gebaseerd op gegevens uit door ons betrouwbaar geachte bronnen die

worden genoemd in de verantwoording. Deze bronnen zijn zorgvuldig in onze analyse verwerkt.

Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor het geval dat de in

deze publicatie neergelegde gegevens, prognoses en analyses onjuistheden bevatten, noch voor

eventuele type fouten of onvolledigheden. Het betreft verstrekte informatie die aan veranderingen

onderhevig is, er kunnen derhalve geen rechten aan worden ontleend.

Uit deze publicatie mag worden geciteerd onder vermelding van bron.