Hoofdstuk 3 Aansprakelijkheidsgronden in het Duit- se ... · alle strafbare vormen van medewerking...

55AANSPRAKELIJKHEIDSGRONDEN IN HET DUITSE STRAFRECHT

Hoofdstuk 3

Aansprakelijkheidsgronden in het Duit-se strafrecht

3.1 Enkele begrippen

3.1.1 Verbrechen, Vergehen, Ordnungswidrigkeiten

In het Strafgesetzbuch worden de strafbare feiten onderverdeeld in ‘Verbrechen’en ‘Vergehen’. Verbrechen zijn volgens § 12 StGB die delicten die met eenminimum vrijheidsstraf1 van één jaar of meer zijn bedreigd (§ 12(1) StGB).2Vergehen zijn de delicten met een strafminimum van minder dan één jaar(§ 12(2) StGB). Het in § 12 StGB gemaakte onderscheid tussen Verbrechen enVergehen is van groot belang voor de reikwijdte van de strafrechtelijke aanspra-kelijkheid, met name waar het de toepasbaarheid van de leerstukken poging(‘Versuch’, § 22 StGB) en poging tot deelneming (‘Versuch der Beteiligung’,§ 30 StGB) betreft. Poging tot een Verbrechen is volgens § 23(1) altijd strafbaar,poging tot een Vergehen alleen wanneer de wet dit uitdrukkelijk bepaalt. ‘Po-ging tot deelneming’ (‘Versuch der Beteiligung’) is volgens § 30 alleen strafbaarbij Verbrechen.

Buiten het Strafgesetzbuch kent men nog de zogenaamde Ordnungswidrig-keiten. Dit zijn overtredingen die door de administratieve rechter (Verwaltungs-gericht) worden afgedaan en slechts met Geldbuße3 kunnen worden bestraft.Deze zijn geregeld in het Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG). In hetkader van dit onderzoek kunnen zij verder buiten beschouwing worden gelaten.

1. Het StGB kent zowel minimum als maximum straffen. Indien in de bijzondere strafbepaling geen

minimum en/of maximum zijn vermeld, gelden de algemene bepalingen van § 38(2) StGB. Te we-ten, een minimum vrijheidsstraf van één maand en een maximum van vijftien jaren.

2. De verzameling delicten die onder het begrip Verbrechen vallen is enigszins vergelijkbaar met demisdrijven waarop in ons WvSr een maximum gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld.Wel vallen hieronder de zware geweldsmisdrijven, niet o.a. de eenvoudige diefstal en diefstal invereniging.

3. In tegenstelling tot de ‘Geldstrafe’ kan de ‘Geldbuße’ niet worden afgedwongen door middel vaneen vervangende vrijheidsstraf.

56 STRAFBARE VOORBEREIDING

3.1.2 Vorsatz, Fahrlässigkeit

Anders dan in het Nederlandse strafrecht is het opzetvereiste in de regel niet inde delictsomschrijving opgenomen, maar wordt opzet als gegeven beschouwd.§ 15 StGB bepaalt echter dat alleen ‘vorsätzliches Handeln’strafbaar is, tenzij dewet uitdrukkelijk bepaalt dat ‘fahrlässiges Handeln’ strafbaar is.

De termen ‘Vorsatz’ en ‘Fahrlässigkeit’ zijn vergelijkbaar met de respectie-velijke bestanddelen opzet en culpa in het Nederlandse strafrecht. De grens tus-sen Fahrlässigkeit en Vorsatz wordt gevormd door de ‘bewusste Fahrlässigkeit’enerzijds en het ‘bedingter Vorsatz’ anderzijds.

Het bedingter Vorsatz vertoont grote overeenkomst met het voorwaardelijkopzet. Van bedingter Vorsatz is volgens de heersende leer sprake, indien dedader serieus rekening houdt met de mogelijkheid van delictsvoltooiing en hijdit gevolg aanvaardt.4 In de rechtspraak van het BGH zijn een aantal uitsprakente vinden die vergelijkbaar zijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad op hetterrein van het voorwaardelijk opzet.5

3.2 Täterschaft und Teilnahme

3.2.1 Inleiding

De regeling van daderschap en deelneming in het Duitse strafrecht verschilt ophet eerste gezicht weinig van de Nederlandse. De centrale bepaling in het Straf-gesetzbuch met betrekking tot het daderschap is § 25 StGB:6

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen ande-ren begeht.(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täterbestraft (Mittäter).

In deze bepaling ligt de wettelijke grondslag van drie vormen van Täterschaftdie voor de wijziging van het Algemeiner Teil van het Strafgesetzbuch in 19757

reeds in de rechtspraak werden gehanteerd. Het ‘unmittelbare Täterschaft’ isvergelijkbaar met het plegen. Eén persoon vervult zelf de gehele delictsom-schrijving (Tatbestand). Het mittelbare Täterschaft kan het beste worden verge-leken met het doen plegen. De dader laat het strafbare feit door een − niet volle-dig aansprakelijke − derde begaan. Het ‘Mittäterschaft’ ten slotte, vertoont grotegelijkenis met het medeplegen. De delictsomschrijving wordt vervuld door 4. Jescheck AT, p. 299: ‘Bedingter Vorsatz bedeutet, daß der Täter die Verwirklichung des Tatbestan-

des ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet’.5. O.a. BGHSt 7 363 vergeleken met HR 3 januari 1978, NJ 1978, 627.6. Evenals art. 47 Sr gebruikt § 25 StGB de woorden ‘als Täter wird bestraft’. Ook in de Duitse litera-

tuur wordt betoogd dat dit eigenlijk moet zijn: ‘sind Täter’. Zie (m.b.t. mittelbare Täterschaft) o.a.Maurach/Gössel AT 2, p. 287.

7. Wijziging in werking getreden op 1 januari 1975. In de oude regeling werd alleen het Mittäterschaftgenoemd. § 47 StGB (oud) luidde: ‘Wenn mehrere eine strafbare Handlung gemeinschaftlich aus-führen, wird jeder als Täter bestraft.’


meerdere, opzettelijk samenwerkende personen die allen als dader verantwoor-delijk zijn.

Naast deze drie vormen van Täterschaft kent men nog een buitenwettelijkevorm, het ‘Nebentäterschaft’.8 Deze figuur is vergelijkbaar met wat in het Bor-ner-spoorwegarrest9 werd aangeduid als ‘mededaderschap’. Meerdere personenhebben onafhankelijk van elkaar bijgedragen tot het strafbare gevolg en zijnallen los van elkaar als dader aansprakelijk. Deze vorm van daderschap doetzich dan ook met name voor bij culpose (gevolgs)delicten. In de literatuur om-trent het Täterschaft wordt aan het Nebentäterschaft geen zelfstandige betekenistoegekend, maar wordt het veeleer gezien als een causaliteitsvraagstuk.10

Het Duitse strafrecht kent twee vormen van Teilnahme, de ‘Anstiftung’ (§ 26StGB) en de ‘Beihilfe’ (§ 27 StGB). In het tweede lid van § 28 StGB wordt hetoverkoepelende begrip Beteiligung geïntroduceerd. De Beteiligung impliceertalle strafbare vormen van medewerking aan een strafbare feit (Täter en Teil-nehmer).

Eén van de meest in het oog springende verschillen tussen de Nederlandseen de Duitse wetgeving is het feit dat de uitlokking in het WvSr als vorm vandaderschap (in de wetstechnische betekenins van art. 47 Sr) wordt aangemerkten in Duitsland als vorm van Teilnahme.11 De strafmaat voor Anstiftung is de-zelfde als voor Täterschaft. Het praktisch belang van dit onderscheid neemt hier-door enigszins af, maar dient zeker niet te worden verwaarloosd.12

Een ander misschien wel belangrijker verschil is dat in het Nederlandsestrafrecht alle gevallen waarin meerdere personen betrokken zijn bij de delicts-vervulling als deelneming (in de betekenis die de doctrine hieraan gegevenheeft) worden aangemerkt.13 In het Duitse recht worden daarentegen het mittel-bare Täterschaft en het Mittäterschaft als vormen van daderschap aangemerkt.Het leerstuk van de Teilnahme beperkt zich tot de Anstiftung en de Beihilfe.

De oorzaak van deze verschillen moet met name worden gezocht in de wijzewaarop men in het Duitse strafrecht tegen het Täterschaft aankijkt en de criteriadie worden gehanteerd bij de afgrenzing van Täterschaft en Teilnahme. In dekomende paragrafen zal hier nader op worden ingegaan.

8. Maurach/Gössel AT 2, p. 305.9. HR 14 november 1921, NJ 1922, 179. Zie hierover Van Veen, a.w. (1993), p. 93.10. Roxin, LK § 25 Rn. 160-161.11. Opgemerkt dient te worden dat het hier gaat om het wettelijke onderscheid tussen enerzijds ‘daders’

in de zin van art. 47 Sr en ‘medeplichtigen’ in de zin van art. 48 Sr en niet om het in de literatuurgemaakte onderscheid tussen ‘daders’ (in de zin van plegers) en ‘deelnemers’.

12. Het belang van dit onderscheid komt met name naar voren bij de toepassing van de leerstukken‘Versuch’ (§ 22 StGB) en ‘Versuch der Beteiligung’ (§ 30 StGB).

13. Uiteraard met uitzondering van de gevallen waarin wij spreken van ‘functioneel daderschap’.


3.2.2 Täterschaft

3.2.2.1 Inleiding

Net als in het Nederlandse strafrecht heeft men in de Bondsrepubliek een re-strictief daderschapsbegrip als uitgangspunt genomen. Dader is hij die eigen-handig alle bestanddelen van de delictsomschrijving heeft vervuld. Gezien hetfeit dat het Täterschaft niet beperkt is tot het unmittelbare Täterschaft, maartevens het mittelbare Täterschaft en het Mittäterschaft omvat, kan met dit uit-gangspunt niet worden volstaan. Ook zij die samen met anderen of door middelvan een ander de delictsomschrijving vervullen, kunnen als Täter worden aan-gemerkt. Door vaststelling van het daderschapsbegrip kan een onderscheid wor-den gemaakt tussen bovengenoemde Täter en hen die slechts bij de verwezenlij-king van de delictsomschrijving behulpzaam zijn geweest dan wel een anderdaartoe hebben uitgelokt (Teilnehmer). De Duitse daderschapstheorieën zijn danook gericht op de vraag naar deze afgrenzing tussen Täter en Teilnehmer. Hier-bij ligt de nadruk op het onderscheid tussen Mittäterschaft en Beihilfe enerzijdsen tussen mittelbare Täterschaft en Anstiftung anderzijds.

Hieronder zal eerst aandacht worden besteed aan een aantal theorieën welkeeen rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het Daderschapsbegrip in hetDuitse strafrecht. Vervolgens wordt het geldende recht beschreven.

3.2.2.2 Einheitstäterbegriff

Tegenover het restrictieve daderschapsbegrip is in de doctrine een extensiefdaderschapsbegrip ontwikkeld, waarbij iedereen die op enigerlei wijze betrok-ken is geweest bij de vervulling van de delictsomschrijving als dader wordtaangemerkt. De mate waarin iemand tot de delictsvervulling heeft bijgedragenkan in de strafmaat worden uitgedrukt. Dit zogenaamde Einheitstäterbegriffhanteert men in het Duitse strafrecht alleen met betrekking tot de Ordnungs-widrigkeiten14 en de culpose (gevolgs)delicten. Een ieder die culpoos bijdraagttot de realisering van het delict (schuld heeft aan het intreden van het strafbaregevolg) kan als dader van dat delict worden aangemerkt. Voor de overige delic-ten is het Einheitstäterbegriff algemeen afgewezen.15 De Duitse wetgever heeftgekozen voor een systeem waarin wel een onderscheid tussen Täterschaft enTeilnahme wordt gemaakt.

Als bezwaar tegen de hantering van een Einheitstäterbegriff wordt aange-voerd dat dit begrip moeilijk verenigbaar is met de grondbeginselen van hetDuitse (daad)strafrecht. Doordat ook handelingen die ver van de delictsom-schrijving zijn afgelegen als daderschap worden aangemerkt, kan het Ein-heitstäterbegriff uiteindelijk leiden tot een daderstrafrecht en een te grote rech

14. § 14 OWiG luidt: ‘Beteiligen sich mehrere an einer Ordnungswidrigkeit, so handelt jeder von ihnen

ordnungswidrig.’15. Roxin, LK Vor § 25 Rn. 3 e.v.


terlijke vrijheid bij de straftoemeting. Een ander in het kader van dit onderzoekbelangrijk bezwaar is dat het Einheitstäterbegriff leidt tot een ongewenste uit-breiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Iedere vorm van deelnemingwordt hierdoor een vorm van daderschap. Daarmee zou ook de onder beperkin-gen strafbaar gestelde poging tot Teilnahme een algemeen strafbare poging totTäterschaft worden. Daarmee zou een algemene strafbaarstelling van deelne-mingshandelingen in de voorbereidingsfase ontstaan, die niet onderhevig is aande beperkingen van de in § 30 StGB geregelde poging tot deelneming (Versuchder Beteiligung). Dit terwijl deze laatstgenoemde strafbaarstelling binnen degrenzen van het geldende recht reeds wordt gezien als ‘rechtsstaatlich nichtunproblematisch’.16

3.2.2.3 Objectieve theorieën

De formeel-objectieve theorie is in de doctrine lange tijd de heersende geweest.Als uitgangspunt acht men deze theorie nog steeds juist, omdat zij het verbandlegt tussen het daderschap en de ‘Tatbestand’ (delictsomschrijving).17 De af-grenzing van daderschap en deelneming wordt hierbij gereduceerd tot de vraagof iemand al dan niet delictsbestanddelen heeft verwezenlijkt. Met de innerlijkegesteldheid waarmee is gehandeld en het belang van de bijdrage, wordt op ge-nerlei wijze rekening gehouden. In haar zuiverste vorm is de objectieve theorieonder het huidige recht niet houdbaar.18 Een groot manco van deze theorie isdaarin gelegen dat, evenals bij het fysiek handelingsbegrip in het Nederlandsestrafrecht, de man achter de schermen die de gehele uitvoering van het delictregelt, maar zelf niet fysiek bij de uitvoering betrokken is, niet als dader kanworden aangemerkt. Voorts levert de formeel-objectieve theorie problemen opbij de zuivere gevolgsdelicten. Aangezien het strafbare gedrag hierbij slechtsbestaat uit het teweegbrengen van een gevolg en niet nader is omschreven, kangeen onderscheid worden gemaakt tussen wel en niet Tatbestandmäßig hande-len.19

3.2.2.4 Subjectieve theorieën

Lange tijd is in de Duitse rechtspraak voor de afgrenzing van Täterschaft enTeilnahme gebruik gemaakt van subjectieve theorieën, waarbij de intentiewaarmee de Beteiligte zijn bijdrage leverde, bepalend is. Doorslaggevend is, ofgehandeld is met ‘Täterwillen’ (de wil om het feit als ‘eigene’ te begaan) danwel ‘Teilnehmerwillen’ (de wil om andermans daad te ondersteunen of uit telokken).20

16. Roxin, LK Vor § 25 Rn. 7.17. Roxin, LK Vor § 25 Rn. 12; Jescheck AT, p. 649.18. Roxin, LK § 25 Rn. 6; Maurach/Gössel AT 2, p. 243-244; Jescheck AT, p. 648-649.19. Jescheck AT, p. 648.20. Roxin, LK § 25 Rn. 4.


De subjectieve leer werd met name door het ‘Reichsgericht’ in extreme vormgehanteerd. Hierdoor kon het gebeuren dat iemand die eigenhandig en volledigverantwoordelijk de gehele delictsomschrijving vervulde, desondanks niet alsTäter, maar als Teilnehmer werd veroordeeld.21 Ook het Bundesgerichtshof(BGH) heeft in een groot aantal uitspraken vastgehouden aan subjectieve uit-gangspunten. De bekendste uitschieter van het BGH in subjectieve richting is deStaschynski-zaak. In casu werd een Russisch geheimagent, die in opdracht vande KGB een moord had gepleegd niet als Täter, maar als Teilnehmer (Gehilfe)aangemerkt, omdat hij slechts hulp zou hebben willen bieden aan zijn opdracht-gevers.22

Volgens de heersende leer is een dergelijke consequentie van de subjectievetheorie niet langer verenigbaar met de bewoordingen van § 25 StGB.23 Wanneeriemand onder volledige verantwoordelijkheid, eigenhandig alle bestanddelenvan een strafbaar feit heeft vervuld, is daarmee zijn daderschap gegeven.24 Ditdaderschap kan niet op grond van het louter ontbreken van de Täterwillen wor-den ontkend. Daarnaast kan de subjectieve theorie in de praktijk tot onbevredi-gende resultaten leiden, omdat de Täterwillen als zodanig geen (psychisch grijp-bare) realiteit is. Volgens Roxin ontstaat hierdoor de mogelijkheid dat al naargelang van het gewenste resultaat, de invulling van dit begrip geschiedt opgrond van tamelijk willekeurig gekozen criteria. Hierdoor zou bij de afgrenzingvan Täterschaft en Teilnahme een rechterlijke vrijheid ontstaan die in strijd ismet de eisen van bepaaldheid en rechtszekerheid.25

3.2.2.5 De leer van de Tatherrschaft (materiell-objektive Theorie)26

Tegenwoordig wordt in de Duitse literatuur met betrekking tot de afgrenzingvan Täterschaft en Teilnahme de zogenaamde ‘Tatherrschaftslehre’ vrijwel una-niem onderschreven.27 Deze leer is een mengvorm tussen de subjectieve dolus

21. Zie bijv. RGSt 74 84 (Badewannenfall). De zuster van een ongetrouwde moeder verdrinkt het

pasgeboren kind in een badkuip. Het RG hief de veroordeling als Täter op, aangezien voor dader-schap de uitvoering van de delictshandelingen niet volstond, maar veeleer diende te worden bekekenof de uitvoerder deze daad als eigen gewild had, dan wel of zij slechts de daad van haar zuster hadwillen ondersteunen.

22. BGHSt 18 87.23. Roxin, LK § 25 Rn. 38; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 25 Rn. 3, p. 425; Tröndle/Fischer, § 25

Rn. 2, Jescheck AT, p. 651. Volgens Maurach/Gössel (AT 2, p. 240) is de subjectieve leer niet perdefinitie onverenigbaar is met de bewoordingen van § 25(2). Wel dient deze naar zijn mening alsonwenselijk te worden afgewezen.

24. Zie § 25(1) StGB: ‘Als Täter wird bestraft wer die Straftat selbst begeht’.25. Roxin, LK § 25 Rn. 23: ‘Daraus erwachst die Möglichkeit, diese Lehrformel vom gewünschten

Ergebnis her nach wechselnden Kriterien mit einer gewissen Beliebigkeit auszufüllen und bei derAbgrenzung von Täterschaft und Teilnahme eine Art von richterlichem Ermessen walten zu lassen,die dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Gebot der Rechtssicherheit widerstreitet’.

26. Deze leer is geïntroduceerd door Lobe (LK 1933, Einleitung p. 123) en met name door Roxininhoudelijk verder uitgewerkt in zijn dissertatie, Täterschaft und Tatherrschaft, Hamburg 1963. ZieRoxin, LK § 25 Rn. 7 e.v.

27. Roxin, LK § 25 Rn. 7 e.v.; Jescheck AT, p. 651 e.v.; Maurach/Gössel AT 2, p. 246 e.v.; Schön-ke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem §§ 25 e.v. Rn. 62. De Duitse wetgever heeft geen uitgesproken


theorie en de objectieve theorieën. Het daderschap heeft hierbij een subjectief eneen objectief element. Zowel de innerlijke wil van de dader als zijn feitelijkebijdrage aan de vervulling van de delictsomschrijving spelen daarbij een rol.

Het objectieve element van de Tatherrschaft bestaat uit het feitelijk in han-den hebben van de sturende macht over het delictuele gebeuren. Maurach e.a.omschrijven dit als, ‘der finalen Steuerung des tatbestandmäßigen Geschehensdurch den Täter, in dem vom Vorsatz umfaßten In-den-Handen-Halten des Tat-bestandmäßigen Geschehensablauf’.28 Dader is een ieder die de verwerkelijkingvan het uiteindelijke gevolg naar zijn eigen wil kan laten aflopen, afbreken ofafremmen.29

Het subjectieve element van de Tatherrschaft wordt gevormd door de wilvan de dader. De dader moet de wil hebben tot de feitelijke Tatherrschaft enopzet op de objectieve bestanddelen van het strafbare feit. Bij het culpoos be-gaan van een strafbaar feit ontbreekt het de dader aan dit opzet en daarmee dusook aan de wil tot de feitelijke Herrschaft. De Tatherrschaftslehre is dus niettoepasbaar op culpose delicten. Aangezien bij ‘Fahrlässigkeitstaten’ geen onder-scheid wordt gemaakt tussen Täterschaft en Teilnahme,30 is een onderscheidendcriterium zoals de Tatherrschaft hierbij ook niet nodig. Indien meerdere perso-nen het strafbare gevolg teweeg hebben gebracht, zal veelal sprake zal zijn vanNebentäterschaft. De vraag of iemand in een dergelijk geval feitelijk als Neben-täter kan worden aangemerkt, is geen probleem dat het Täterschaft betreft, maareen causaliteitsvraagstuk.

De Tatherrschaft is geen eenduidig begrip dat telkens in dezelfde vorm kanworden toegepast op de verschillende vormen van Täterschaft. Voor iederevorm van Täterschaft moet een nadere invulling worden gegeven aan de Tat-herrschaft.31 Het beheersen van een ‘gebeuren’ samen met anderen is immersiets principieel anders dan het beheersen van het gedrag van iemand die men als‘werktuig’ gebruikt. Daarnaast moet bij het mittelbare Täterschaft tevens wor-den gedifferentieerd naar de verschillende verschijningsvormen hiervan.32

Uitzonderingen op de Tatherrschaftslehre: ‘Sonderdelikten’ (‘Pflichtdelikten’)en ‘eigenhändige Delikten’Verschil van mening bestaat over de vraag of de Tatherrschaft onverkort kanworden toegepast op alle delicten. Onder meer Roxin is van mening dat hetTäterschaft bij twee groepen van delicten op andere gronden moet worden vast

standpunt ingenomen met betrekking tot de vraag op welke wijze de afgrenzing van Täterschaft vande Teilnahme dient te geschieden. Wel lijkt ook bij de wetgever de Tatherrschaftslehre favoriet. ZieRoxin, LK § 25 Rn. 2, 26.

28. Maurach/Gössel AT 2, p. 247.29. Maurach/Gössel AT 2, p. 247: ‘Tatherrschaft hat jeder Mitwirkende, der in der tatsächlichen und

ihm bewußten lage ist, die Tatbestandsverwirklichung je nach seinem Willen ablaufen lassen, hem-men, oder abbrechen zu können’.

30. Zie bijv. Jescheck AT, p. 573. Aangezien voor beide vormen van Teilnahme een ‘Vorsätzlichbegangener Haupttat’ is vereist, is Teilnahme aan culpose delicten niet mogelijk.

31. Roxin, LK § 25 Rn. 28.32. Zie hieronder § 3.2.3.2.


gesteld. Het gaat hierbij om de zogenaamde Sonder- of Pflichtdelikten en deeigenhändige Delikten.33

Onder Pflichtdelikten worden verstaan die delicten waarvan alleen hij Täterkan zijn, die een ‘buitenstrafrechtelijke’ bijzondere (zorg)plicht schendt. Hetbetreft in dat geval delicten waarvoor een bepaalde daderschapskwaliteit is ver-eist. Volgens Roxin wordt bij dergelijke delicten het Täterschaft gevestigd doorschending van de (zorg)plicht. Iemand die wel de Herrschaft heeft over het ge-beuren, maar op wie niet een dergelijke plicht rust, is in die visie geen Täter,maar Teilnehmer.

Eigenhändige delicten zijn die delicten die alleen kunnen worden begaandoor de fysieke uitvoering van de delictshandeling. Wie niet fysiek betrokken isbij de uitvoering kan volgens Roxin, ondanks Tatherrschaft, niet als Mittäter ofmittelbare Täter worden aangemerkt.34

Maurach is daarentegen van mening dat ook voor deze groepen delicten hetdaderschap moet worden vastgesteld op grond van de Tatherrschaftslehre.35 Ookbij de Pflichtdelikten kan degene die zijn buitenstrafrechtelijke plicht schendtalleen Täter zijn, indien hij de feitelijke heerschappij heeft over het gebeuren.Niet iedereen die deze heerschappij heeft kan echter Täter zijn, maar slechts hijdie ook voor het overige voldoet aan de delictsomschrijving. Hij op wie geenbijzondere plicht rust (m.a.w. hij die de vereiste kwaliteit mist) kan überhauptgeen Täter zijn.

3.2.2.6 Täterschaft volgens de rechtspraak

In de Duitse rechtspraak is tot op heden minder eenstemmigheid te vinden danin de literatuur. Zoals hierboven reeds vermeld, kenmerkten de uitspraken vanhet Reichsgericht zich door een strikt subjectieve opvatting, waarbij de wil vande dader allesoverheersend was. Dergelijke uitspraken konden reeds toen reke-nen op afkeurende kritiek in de literatuur.36 Desondanks werd ook in de (na-oorlogse) rechtspraak van het BGH, mede onder invloed van WO II, vastgehou-den aan subjectieve uitgangspunten. Het ‘Befehl-ist-Befehl-principe’ leidde indit geval niet tot straffeloosheid, maar kon wel het Täterschaft doen vervallen,waardoor de uitvoerder die onder invloed (Machtsbereich) stond van zijn bevel-hebbers, slechts als Beihilfe kon worden aangemerkt.37 Ook de Staschynski-uitspraak uit 196238 is een voorbeeld van een subjectieve benadering door hetBGH.

33. Roxin, LK § 25 Rn. 28-37; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 e.v. Rn. 84-86.34. In Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem § 25 e.v. Rn. 86 wordt Meineid (§ 154 StGB) als

voorbeeld van een eigenhändig Delikt genoemd. Het is mij echter niet geheel duidelijk waarom ie-mand die een ander onder bedreiging met de dood tot het plegen van meineed dwingt, niet zou kun-nen worden aangemerkt als mittelbare Täter van dit delict.

35. Maurach/Gössel AT 2, p. 248.36. Roxin, LK § 25 Rn. 13.37. Jescheck AT, p. 654.38. BGHSt 18 87.


Ook in recentere rechtspraak (na de wijziging van het Allgemeiner Teil van hetStrafgesetzbuch in 1975) neemt het BGH de subjectieve leer als uitgangspunt.Deze leer wordt daarbij echter steeds meer met objectieve criteria gelardeerd.Naast de Täterwillen en het belang van de betrokkene bij de daad, worden ookde aard en omvang van het geleverde aandeel aan de daad en de Tat-herrschaft,of tenminste de wil daartoe, als indicatie voor Täterschaft gebruikt.39 In derechtspraak is zodoende een verenigingstheorie ontstaan, waarbij in principe allerelevante factoren kunnen worden meegewogen.40 De laatste ontwikkelingenlijken te wijzen op een verdere toenadering van de rechtspraak richting Tatherr-schaftslehre. Met betrekking tot het mittelbare Täterschaft heeft het BGH in1994 een uitspraak gewezen waarbij de Tatherrschaft voorop wordt gesteld ensubjectieve criteria nauwelijks meer aan bod komen.41 Wat dit betreft lijkt derechtspraak met betrekking tot het mittelbare Täterschaft zich te onderscheidenvan die betreffende het Mittäterschaft, waarbij subjectieve criteria nog steedseen belangrijke rol spelen.42

3.2.3 De verschillende vormen van Täterschaft nader beschouwd

3.2.3.1 Unmittelbare Täterschaft

Het unmittelbare Täterschaft is de grondvorm van het daderschap, waarbij éénpersoon de gehele delictsomschrijving vervult. In § 25 StGB wordt dit omschre-ven als ‘wer die Straftat selbst begeht’. Wie eigenhandig en onder volledigeverantwoordelijkheid alle bestanddelen van de delictsomschrijving vervult, heeftzelf de Tatherrschaft en zal daarom altijd als Täter moeten worden aangemerkt.Zoals hierboven reeds werd vermeld, betogen tegenwoordig vrijwel alle schrij-vers dat onder de huidige redactie van § 25(1) StGB niet kan worden volgehou-den dat door het enkele ontbreken van de Täterwillen het daderschap kan ver-vallen. De door het Reichsgericht gehanteerde extreem-subjectieve theorie enuitspraken zoals die van het BGH in de zaak Staschynski, acht men tegenwoor-dig in strijd met het geldende recht.43 Dergelijke uitspraken, waarbij de feitelijkeuitvoerders ondanks hun Herrschaft als Teilnehmer worden aangemerkt, zijnsinds de invoering van het nieuwe Allgemeiner Teil niet meer voorgekomen.44

In BGHSt 39 1 wordt de vraag of de nieuwe regeling van § 25 StGB een derge-lijk subjectieve benadering uitsluit, opengelaten. De verdachten in deze zaak,DDR-grenssoldaten die bij ‘de muur’ op vluchtelingen hadden geschoten, kon

39. Tröndle/Fischer, Vor § 25 Rn. 2; Jescheck AT, p. 654; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem

§ 25 Rn. 87/88.40. Tröndle/Fischer, Vor § 25 Rn. 2; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem § 25 Rn. 87-97; Roxin,

LK § 25 Rn. 12-21.41. Entscheidung von 26.7.1994. BGHSt 40 218. 42. Roxin, Anm. bei BGH 26.7.1994 5 StR 98/94, JZ 1995, p. 50.43. Jescheck AT, p. 651; Roxin, LK § 25 Rn. 38.44. Roxin, LK § 25 Rn. 20; LK (11e aufl.) § 25 Rn. 26 (zie Jescheck AT, p. 651 nt. 28).


den als Täter van Totschlag (§ 212 StGB) worden aangemerkt. Bovengenoemdevraag behoefde volgens het BGH niet te worden beantwoord. De verdachtenhadden niet alleen alle bestanddelen verwezenlijkt, maar hadden daarbij ook,gezien het feit dat zij bij het signaleren van vluchtelingen niet in de nabijheidvan hun superieuren waren, een zekere handelingsvrijheid. Daarmee was vol-gens het BGH hun Täterschaft gegeven.45

Ook de regeling van de Anstiftung in § 26 StGB wijst op een afwijzing vande subjectieve theorieën. Met name de Interessentheorie, waarbij het belang vande betrokkenen doorslaggevend wordt geacht, is moeilijk verenigbaar met hetfeit dat degene die wordt uitgelokt als Täter wordt aangemerkt, terwijl de uitlok-ker zelf, die veelal het grootste belang heeft bij het strafbare feit, als Teilnehmerwordt aangemerkt.

3.2.3.2 Mittelbare Täterschaft

Het ‘mittelbare Täterschaft’ is vergelijkbaar met het doen plegen in het Neder-landse strafrecht. In § 25(1) StGB wordt het mittelbare Täterschaft kernachtigomschreven als ‘wer die Straftat durch einen anderen begeht’. In iets uitgebrei-der bewoordingen wordt het mittelbare Täterschaft in de literatuur omschrevenals de verwezenlijking van de delictsomschrijving waarbij de mittelbarer Täter(of Hintermann) voor de uitvoering van de delictshandeling een ander (de zoge-naamde Tatmittler) als ‘Werkzeug’ gebruikt.46 Volgens de heersende leer is voormittelbare Täterschaft vereist dat de Tatmittler niet volledig, in ieder geval nietals Täter van het desbetreffende feit, aansprakelijk kan worden gesteld. Dit ver-eiste is echter niet onomstreden. Diverse schrijvers zijn van mening dat mittelba-re Täterschaft eveneens mogelijk is, wanneer er sprake is van een ‘Täter hinterdem Täter’.47 Het BGH heeft in een aantal uitspraken mittelbare Täterschaftaangenomen, waarbij sprake was van een onbeperkt verantwoordelijke Tatmitt-ler.48

Ook onder het Duitse recht is niet vereist dat de Tatmittler een volledigwilloos werktuig is in de handen van de mittelbarer Täter. De niet-aansprakelijk-heid van de Tatmittler en dus het mittelbare Täterschaft, kan berusten op hetontbreken van de ‘Schuld’, de ‘Rechtswidrigkeit’ (wederrechtelijkheid) of de‘Tatbestandmäßigkeit’ (de vervulling van de delictsomschrijving).49 45. Het BGH zag hierin blijkbaar de aanwezigheid van de ‘Taterwillen’ bij verdachten.46. Jescheck AT, p. 663-664: ‘Mittelbare Täter ist, wer den Straftatbestand in der Weise verwirklicht,

daß er sich zur Ausführung der tatbestandmäßigen Handlung eines anderen als Werkzeug bedient’.Maurach/Gössel AT 2, p. 258: ‘Wer sich zur Ausführung einer vorsätzlich begehbaren Straftat einesanderen Menschen als Tatmittler (Werkzeug) bedient’.

47. Bijvoorbeeld in het eveneens niet onomstreden geval van ‘mittelbare Täterschaft kraft organisatori-scher Machtapparate’. Zie o.a. Roxin, Bemerkungen zum Täter hinter dem Täter, in: Lange-Festschrift, 1976, p. 173-195. Een overzicht van de onderliggende discussie is te vinden bij P. Hü-nerfeld, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutsch-land, ZStW 1987, p. 228-250 en het hierna te bespreken BGHSt 40 218.

48. BGHSt 35 347 (Katzenkönig); BGHSt 40 218 (mittelbare Täterschaft hoher DDR-Funktionare). Zietevens Roxin, JZ 1995, p. 50.

49. In de literatuur worden vele, in de rechtspraak ontwikkelde, verschijningsvormen van mittelbare


Het ontbreken van de Tatbestandmäßigkeit kan gelegen zijn in het ontbrekenvan zowel subjectieve als objectieve bestanddelen. In het eerste geval mist deTatmittler de wettelijke vorm van opzet. De literatuur spreekt dan veelal van een‘vorsatzlos’ respectievelijk ‘absichtslos handelndes Werkzeug’. In het tweedegeval gaat het met name om gevallen waarin de uitvoerder een bepaalde in dedelictsomschrijving genoemde kwaliteit mist (‘qualifikationslos handelndesWerkzeug’). Dit laatste kan zich voordoen bij de eerder genoemde Sonder- ofPflichtdelikten. Hierbij kan een vergelijking worden getrokken met de casus vanhet Nederlandse Terp-arrest.50 Dergelijke gevallen zullen zich onder het Duitserecht waarschijnlijk vaker voordoen dan onder het Nederlandse recht. In hetDuitse strafrecht kan namelijk degene die de voor een Pflichtdelikt vereistekwaliteit mist, niet als Täter worden aangemerkt; ook niet indien hij op dehoogte is van een dergelijke kwaliteit bij degene waarmee hij samenwerkt.51

Verder kan als voorbeeld van Tatbestandslos handelen worden genoemd, hetgeval waarin iemand gedwongen wordt zichzelf te mishandelen of van het levente beroven. De uitvoerder kan hier niet tatbestandmäßig handelen, omdat hetbestanddeel ‘eines anderen’ ontbreekt. Zijn gedrag kan dus nimmer wordengekwalificeerd als ‘Mord’, ‘Totschlag’ of ‘Körperverletzung’.52

Een in dit kader interessante, maar tevens omstreden vorm van mittelbare Täter-schaft, is het geval waarin het mittelbare Täterschaft wordt gebaseerd op het‘machtsapparaat’ achter de uitvoerder.53 Gedoeld wordt op die gevallen, waarinhet gedrag van de fysieke dader zodanig wordt beheerst door een achter hemstaande ‘organisatie’ dat de Herrschaft bij deze organisatie ligt. Hierbij kan wor-den gedacht aan het geval waarin de misdadige organisatie berust op staats-macht, zoals bijvoorbeeld het geval was in Nazi-Duitsland. Tevens kan dit gevalzich voordoen bij misdaadsyndicaten of terreurorganisaties, waarbij zich als hetware een staat binnen de staat heeft ontwikkeld. Ook geheime diensten kunnenin aanmerking komen, wanneer het gaat om een goed ontwikkeld netwerk van

Täterschaft opgesomd die te herleiden zijn tot het ontbreken van de Schuld, Rechtswidrigkeit ofTatbestandmäßigkeit. Genoemd worden mittelbare Täterschaft door middel van een Tatmittlerdie:handelingsonbekwaam of verminderd toerekeningsvatbaar is; handelt in dwaling of noodtoe-stand; handelt zonder opzet; opzettelijk maar rechtmatig handelt; handelt zonder het vereiste oog-merk; niet beschikt over een bijzonder persoonlijke eigenschap (kwaliteit); wordt gedwongen totzelfmoord of zelfverminking; (zeer omstreden) gevallen waarin de uitvoerder opzettelijk handelt,maar de mittelbarer Täter dit niet weet. Daarnaast wordt nog het (eveneens omstreden) geval ge-noemd van ‘Mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate’ waarbij de Tatmittler inbeginsel wel volledig verantwoordelijk handelt.

50. HR 19 december 1910, W 9122.51. Vgl. hoofdstuk 2 § 2.3.3. In een situatie vergelijkbaar met HR 21 juni 1926, NJ 1926, 955 (Maga-

zijnbediende-arrest) zou naar Duits recht, de bediende hoogstens als Täter van art. 321 Sr (verduis-tering) of als Beihilfe aan art. 322 Sr (verduistering in functie gepleegd) kunnen worden aange-merkt.

52. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 25 Rn. 9.53. ‘Mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate’. In dit verband wordt ook wel ge-

sproken van ‘Organisationsherrschaft’ of ‘Schreibtischtäter’. Zie o.a. Roxin, LK § 25 Rn. 88-90;Maurach/Gössel AT 2, p. 278.


agenten waarbij de uitvoering van opdrachten is verzekerd.54 Volgens verschil-lende schrijvers moet ook in een dergelijk geval worden vastgehouden aan deregel dat alleen dan sprake kan zijn van mittelbare Täterschaft, indien de uit-voerder niet als Täter aansprakelijk is.55 Is dit wel het geval dan zal naar hunmening veeleer sprake zijn van Mittäterschaft56 dan wel Anstiftung.57 Ook § 129en § 129a StGB (‘Bildung einer krimineller Vereinigung’ respectievelijk ‘terro-ristischer Vereinigung’) kunnen in dit geval een rol spelen.

Het BGH heeft tot op heden in één uitspraak het ‘mittelbare Täterschaftkraft organisatorischer Machtapparate’ als zodanig aangenomen.58 In deze zaakwerden drie leden van de ‘Nationale Verteidigungsrat’ van de voormalige DDRaangemerkt als mittelbarer Täter van Totschlag. Zij werden in deze hoedanig-heid verantwoordelijk gehouden voor de dood van een zevental DDR-burgers,die tijdens hun pogingen om over ‘de muur’ naar ‘het westen’ te vluchten, dedood hadden gevonden. De vraag of de feitelijke uitvoerders van deze feiten als‘vollveranwörtlicher Täter’ konden worden aangemerkt, behoefde in de ogenvan het BGH niet te worden beantwoord, ‘weil mittelbare Täterschaft auch beieinem uneingeschränkt schuldhaft, mit Täterqualifikation handelnden Tatmittlerin betracht kommt’. Het mittelbare Täterschaft van de verdachten werd in casuenkel en alleen vastgesteld op basis van hun Tatherrschaft, welke berustte op deorganisatiestructuur van de voormalige DDR en de leidinggevende rol van deverdachten daarin met betrekking tot het ‘grensregime’.

Het meest opmerkelijke verschil tussen de Duitse en de Nederlandse regeling opdit terrein, is gelegen in de wijze van afgrenzing van mittelbare Täterschaft enAnstiftung respectievelijk doen plegen en uitlokking. In het Nederlandse straf-recht is voor het onderscheid tussen doen plegen en uitlokking de rol van deuitvoerder doorslaggevend. Dit onderscheid is hierbij gereduceerd tot de vraagof de uitvoerder al dan niet strafbaar is. Het onderscheid tussen mittelbare Täter-schaft en Anstiftung in het Duitse recht moet in de eerste plaats worden gezochtin het onderscheid tussen Täterschaft en Teilnahme. Hierbij is juist de rol van deHintermann doorslaggevend. Omdat het mittelbare Täterschaft een vorm vanTäterschaft is, moet de mittelbarer Täter ook de Tatherrschaft hebben. Hij moetdus (ook) gedurende de uitvoering van het delict door de Tatmittler, de ‘sturendemacht’ houden over het ‘delictuele gebeuren’. Het aandeel van de Anstifterbestaat daarentegen ‘slechts’ uit het bewegen van een ander tot het begaan vanhet feit. Hij laat de heerschappij over de uitvoering van het delict aan de Täter enwordt daarom zelf niet als Täter, maar als Teilnehmer aangemerkt.

54. Vergelijk de bovengenoemde uitspraak van het BGH in de zaak Staschynski (BGHSt 18 87).55. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, indien de Tatmittler onder zo’n grote invloed staat van de

achterliggende organisatie, dat niet langer kan worden gesteld dat hij uit vrije wil heeft gehandeld.56. Zie Jescheck AT, p. 670. De ‘gemeinschaftlicher Tatentschluß’ berust daarbij op het deelnemen aan

de organisatie.57. Maurach/Gössel AT 2, p. 278. 58. BGHSt 40 218 ff; JZ 1995 45 e.v. m. Anm. Roxin.


3.2.3.3 Mittäterschaft

Mittäterschaft is het gemeenschappelijk begaan59 van een strafbaar feit doormeerdere als Täter aan te merken personen. Aangezien Mittäterschaft een vormvan Täterschaft is, moet voor vaststelling hiervan wederom worden gekeken ofmen al dan niet de Herrschaft over het gebeuren heeft. Bij het Mittäterschaftwordt het delictuele gebeuren echter niet beheerst door een enkeling, maar doormeerdere Täter tezamen. De Tatherrschaft komt derhalve niet toe aan de indivi-duele deelnemers, maar aan het collectief.60

Het Mittäterschaft berust op een bepaalde functionele rolverdeling binneneen gemeenschappelijk ‘plan’, waardoor in het licht van dit plan en deze rolver-deling het totale ‘delictuele gebeuren’ aan ieder der Mittäter kan worden toege-rekend.61 De aansprakelijkheid van de Mittäter berust dan ook niet op accesso-riteit in de zin van afhankelijkheid van een door een ander gepleegd grondfeit.Iedere Mittäter heeft zijn eigen verantwoordelijkheid voor het gehele gebeuren,waarbij alle binnen het Tatplan verrichte gedragingen over en weer worden toe-gerekend.62

De twee centrale vereisten voor Mittäterschaft zijn een ‘gemeinsamer Tatent-schluß’ en ‘gemeinschaftliche Tatausführung’. Het vereiste van een gemeinsa-mer Tatentschluß of Tatplan houdt in dat er sprake moet zijn van een bepaald‘plan’ waar alle Mittäter mee hebben ingestemd. Hierbij gaat het erom dat iedereMittäter als volwaardig partner het strafbare feit wil volbrengen. Een vooraf-gaande afspraak is hiervoor niet vereist. Tevens is niet vereist dat de verschil-lende uitvoerders elkaar kennen. Voldoende is dat ieder zich bewust is van hetfeit dat het delict gezamenlijk wordt uitgevoerd en dat men op de één of anderewijze − al dan niet stilzwijgend − tot een wilsovereenstemming is gekomen.63

Het ‘meehelpen’ vanuit eenzijdig initiatief zonder de instemming van de overi-gen kan geen Mittäterschaft opleveren.

Het vereiste gemeinsamer Tatentschluß impliceert dat voor Mittäterschaftopzet is vereist en dat Mittäterschaft aan culpose delicten (Fahrlässigkeitstaten)dus niet mogelijk is.64 Indien door meerdere samenwerkende personen een cul-poos delict wordt begaan, worden zij als Nebentäter aangemerkt voorzover zijieder voor zich alle bestanddelen van het desbetreffende feit hebben vervuld.

Een exces van één Mittäter dat verder gaat dan het gemeinsame Tatplan, zalnormaliter niet aan de overige Mittäter zijn toe te rekenen. In de regel zal hetTatplan echter niet tot in details zijn uitgewerkt en zal niet iedere Mittäter voorafalle door de anderen te verrichten handelingen kennen. Aan de individuele Mit

59. Opgemerkt dient te worden dat de wet hier spreekt van ‘gemeinschaftlich begehen’ en niet van

‘gemeinschaftlich ausführen’. Dit betekent dat ook handelingen die niet behoren tot de feitelijke uit-voering van de delictsomschrijving niettemin kunnen leiden tot Mittäterschaft.

60. Zie o.a. Maurach/Gössel AT 2, p. 288-289.61. In de literatuur spreekt men in dit verband ook wel van ‘funktionelle Tatherrschaft’.62. Jescheck AT, p. 675.63. Roxin, LK § 25 Rn. 119; Jescheck AT, p. 678.64. Jescheck AT, p. 676-677; Tröndle/Fischer, § 25 Rn. 10; Roxin, LK § 25 Rn. 156.


täter kan een bepaalde vrijheid zijn gelaten. Afwijkende handelingen die binnenhet raam van het te begane misdrijf vallen, waarmee men naar de omstandighe-den van het geval normaal gesproken rekening dient te houden en die ook in hetbelang van de anderen zijn, kunnen daarom ook aan de overige Mittäter wordentoegerekend.65

Voor een ‘Gemeinsame Tatausführung’ is vereist is dat iedere Mittäter bijde uitvoering een bepaalde, voor de uitvoering van het ‘Tatplan’66 relevante,functie heeft.67 De bijdrage aan de uitvoering moet ‘wesentlich’ zijn. Onderge-schikte taken zoals het aanreiken van verfrissende drankjes en hapjes aan dewerkelijke uitvoerders, kunnen slechts worden aangemerkt als Teilnahme in devorm van Beihilfe.

Volgens vaste rechtspraak van het BGH kan ook het meewerken in hetvoorbereidingsstadium worden aangemerkt als Mittäterschaft.68 Ook de enkelebetrokkenheid bij het maken van plannen kan voldoende zijn, zolang maar aande overige vereisten van Mittäterschaft is voldaan. Voorbereidingshandelingenkunnen zodoende Mittäterschaft opleveren, indien het gaat om gedragingen diede Täter niet wil als de enkele bevordering van andermans daad, maar als eenonderdeel van de activiteiten van het collectief. Of dit in concreto het geval is,moet volgens het BGH worden beoordeeld aan de hand van alle door de voor-stelling van de Täter omvatte omstandigheden van het geval. Belangrijke aan-knopingspunten hierbij zijn de mate van eigenbelang bij het strafbare gevolg, deomvang van het aandeel in de daad en de Tatherrschaft of tenminste de wildaartoe.69

Deze opvatting van het BGH wordt door een groot aantal schrijvers inhoofdlijnen onderschreven,70 maar ondervindt eveneens kritiek vanuit een nietonbelangrijk deel van de literatuur.71 Onder andere Roxin is van mening datdoor het enkele meewerken in het voorbereidingsstadium, nog geen Herrschaftwordt verkregen over de uitvoering.72 Nog voor het intreden van het pogingssta-dium geeft de voorbereider de Herrschaft uit handen. Daarom zou voor Mittäter-schaft op zijn minst een meewerken in het stadium van ‘Versuch’ tot ‘Beendi-gung’ vereist zijn.

Aanwezigheid op de plaats van het misdrijf is niet vereist.73 Zo kan bijvoor-beeld de bendeleider die de uitvoering vanaf de achtergrond in de hand houdt, 65. Roxin, LK § 25 Rn. 121.66. En dus niet de uitvoering van het ‘Tatbestand’.67. Roxin, LK § 25 Rn. 131.68. Roxin, LK § 25 Rn. 125. Een uitgebreid overzicht van de rechtspraak op dit punt, is te vinden bij,

F. Zieschang, Mittäterschaft bei bloßer Mitwirkung im Vorbereitungsstadium?, ZStW 1995, p. 361-381.

69. Zieschang, a.w. (1995), p. 361. Zie o.a. BGHSt 37 289, 291. Duidelijk komt hier naar voren dat hetBGH bij het Mittäterschaft meer dan bij het mittelbare Täterschaft, vasthoudt aan de uitgangspuntenvan de subjectieve leer.

70. Jescheck AT, p. 680-681; Maurach/Gössel AT 2, p. 293; Tröndle/Fischer, § 25 Rn. 7; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 25 Rn. 66.

71. Zie Zieschang, a.w. (1995), p. 364 nt. 16. 72. Roxin, LK § 25 Rn. 126 e.v.73. Roxin, LK § 25 Rn. 129-130.


worden aangemerkt als Mittäter. Wel lijkt hiervoor contact met de overige Mit-täter gedurende de uitvoering vereist.74 In andere gevallen kan eventueel sprakezijn van ‘mittelbare Täterschaft kraft organisationsherrschaft’.75

3.2.4 Teilnahme

3.2.4.1 Algemeen

Teilnahme wordt door Roxin omschreven als ‘vorsätzliche Rechtsgütererletzungdurch täterschaftslose Mitwirkung an einer mit Tatbestandsvorsatz begangenen,tatbestandmäßigen, rechtswidrigen Tat’.76 Het Strafgesetzbuch kent twee vor-men van Teilnahme: Anstiftung en Beihilfe. Aangezien in het Duitse strafrechteen restrictief daderschapsbegrip wordt gehanteerd, vormen deze deelnemings-vormen een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. De rechts-grond voor deze aansprakelijkheid dient daarom zelfstandig te worden vastge-steld.77 Volgens de heersende leer ligt deze rechtsgrond niet bij een door deTeilnehmer zelf verrichte normschending, maar bij het teweegbrengen of onder-steunen van een normschending door de Täter.78 Het onrecht van de Teilnahmeligt in het (mede) veroorzaken van het strafbare gevolg. Hierbij staat echter deAkzessorietät voorop, zodat het onrechtsgehalte van de Teilnahme hoofdzakelijkwordt ontleend aan het grondfeit.79 Dit betekent dat de aansprakelijkheid voor deTeilnahme pas intreedt wanneer het grondfeit is gevorderd tot het stadium vanVersuch.

In het Strafgesetzbuch wordt uitgegaan van een zogenaamde ‘LimitierteAkzessorietät’. Dit houdt in dat Anstiftung en Beihilfe slechts bestaan bij degratie van een opzettelijk begane, wederrechtelijke delictsvervulling. Dit komtondubbelzinnig tot uitdrukking in de bewoordingen van § 26 en § 27 StGB,waar gesproken wordt van bestimmen of Hilfe leisten zu einer ‘vorsätzlich be-gangener rechtswidriger Tat’. Niet vereist is dat ook het element Schuld (in dezin van verwijtbaarheid) is vervuld.80 Teilnahme aan een verontschuldigdeHaupttat is in beginsel strafbaar. Deze persoonlijke werking van schulduitslui-tingsgronden komt tevens tot uitdrukking in § 29 StGB, waarin is bepaald dat

74. Het lijkt mij toe dat een geval als in het containerdiefstal-arrest onder het Duitse recht niet tot

Mittäterschaft leidt.75. Zie hierboven § 3.2.3.2.76. Roxin, LK Vor § 26 Rn. 1.77. Jescheck AT, p. 684; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem §§ 25 e.v. Rn. 17 e.v.78. De zogenaamde ‘akzessorietätsorientierte (of modifizierte) Verursachungstheorie’. Jescheck AT,

p. 685; Maurach/Gössel AT 2, p. 325.79. Roxin (LK Vor § 26 Rn. 15) is van mening dat zodoende het zelfstandig onrecht van de Teilnahme

wordt verwaarloosd.80. De Schuld van de Haupttäter was wel een vereiste binnen de ‘extreme Akzessorietät’, zoals deze tot

1943 door de rechtspraak werd gehanteerd. Jescheck AT, p. 655.


iedere Beteiligte,81 zonder inachtneming van de Schuld van anderen, op grondvan zijn eigen Schuld wordt bestraft.

Het vereiste van een rechtswidrige Haupttat heeft tot gevolg dat Teilnahmeaan een gerechtvaardigde ‘Tatbestandsverwirklichung’ niet mogelijk is. Zo isbijvoorbeeld niet strafbaar, de Anstiftung van iemand die zelf uit noodweerhandelt. Indien iemand echter opzettelijk in een situatie is gebracht waarin dezezich gerechtvaardigd diende te verdedigen, is er geen sprake van Anstiftung,maar van mittelbare Täterschaft.

3.2.4.2 Anstiftung (§ 26 StGB)

In § 26 StGB wordt als Anstifter aangemerkt, ‘wer vorsätzlich einen anderen zudessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat’.82 Anstiftungwordt in de Duitse literatuur ook wel omschreven als de bijdrage aan het strafba-re feit door het opwekken van het Tatentschluß bij de Täter, zonder mittelbarerTäter te zijn.83 In tegenstelling tot de mittelbarer Täter heeft de Anstifter niet deTatherrschaft.

§ 26 StGB bepaalt dat de Anstifter ‘gleich einem Täter’ wordt bestraft. Ditneemt niet weg dat de Anstifter in het concrete geval, al naar gelang het gewichtvan zijn bijdrage, zowel zwaarder als lichter kan worden bestraft dan de Täter.84

Die Bestimmung eines anderenDe wezenlijke bijdrage van de Anstifter bestaat uit het bewegen van een andertot het begaan van een strafbaar feit. Dit houdt in dat het zogenaamde Tatent-schluß door de Anstifter moet zijn opgewekt. De Anstifter moet de beslissendeaanzet hebben gegeven tot het nemen en uitvoeren van dit besluit van de Täter.Indien de Täter reeds vastbesloten is tot het begaan van het betreffende feit isAnstiftung niet meer mogelijk. Indien bij de beoogde Täter de enkele neiging tothet begaan van een strafbaar feit aanwezig is of een algemene bereidheid ombepaalde strafbare feiten te begaan, kan hij nog steeds worden uitgelokt. Indienhet Tatentschluß vaststaat, kunnen op de uitlokking gerichte gedragingen even-tueel worden aangemerkt als ‘psychische Beihilfe’ door het versterken van deTatentschluß of als ‘versuchte Anstiftung’ in de zin van § 30 StGB.85

In aansluiting op het teweegbrengen van het Tatentschluß moet de Täter hetuitgelokte feit opzettelijk en wederrechtelijk begaan. Er moet derhalve een een

81. Aangezien hier de term Beteiligten wordt gehanteerd, geldt deze regel niet alleen voor de Teil-

nehmer, maar eveneens voor alle gevallen waarin meerdere personen betrokken zijn bij de totstand-koming van het strafbare feit.

82. § 26 StGB luidt: ‘Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zudessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.’

83. Zie onder meer, Tröndle/Fischer, Vor § 25 Rn. 4: ‘Anstifter ist, wer, ohne mittelbarer Täter zu sein,zur Tat dadurch beitragt, daß er den fremden Tatentschluß vorsätzlich herbeiführt. Baumann/WeberAT, p. 639: ‘Als Anstifter bezeichnen wir eine Person, die den Tatentschluß im Täter hervorruft.’

84. Roxin, LK § 26 Rn. 40.85. Maurach/Gössel AT 2, p. 344; Roxin, LK § 26 Rn. 2; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 7.


causaal verband zijn tussen het bewegen tot het grondfeit (die Bestimmung) enhet begaan van dat feit door de uiteindelijke Täter.86

Mittel der AnstiftungIn tegenstelling tot de Nederlandse regeling van art. 47 Sr kent § 25 StGB geenlimitatieve opsomming van uitlokkingsmiddelen. Voor 1975 kende § 48 StGBeen open opsomming van middelen die in het nieuwe § 26 StGB niet is overge-nomen.87 In beginsel zijn alle middelen geschikt, voorzover zij maar wordenaangewend ter beïnvloeding van de wil van de Täter. Ook overreding, raadge-vingen, wensen en smeekbeden kunnen zodoende Anstiftung opleveren, mits hetTatentschluß door het gebruik van deze middelen is opgewekt.88

Omstreden is de vraag of ook het enkele scheppen van een situatie die aan-leiding kan geven tot het plegen van een strafbaar feit, Anstiftung oplevert.89

Een meerderheid van de schrijvers wijst deze mogelijkheid van de hand en isvan mening dat op zijn minst geestelijk contact tussen Anstifter en Täter is ver-eist.90

Anstiftung kan ook worden begaan door middel van een ander (mittelbareAnstiftung). Daarnaast is Anstiftung mogelijk in de vorm van Mitanstiftung,Nebenanstiftung en Kettenanstiftung (uitlokking van uitlokking).91 Anstiftungtot Beihilfe moeten daarentegen worden aangemerkt als Beihilfe tot het grond-feit. Hierdoor wordt namelijk niet het Tatentschluß van de Täter teweegge-bracht. De totstandkoming van dit feit wordt slechts middellijk ondersteund.92

VorsatzIn § 26 StGB komt tot tweemaal toe de term ‘vorsätzlich’ voor. Het eerste in§ 26 genoemde ‘vorsätzlich’ geeft het opzet van de Anstifter weer. Dit opzet istweeledig. Ten eerste is opzet op het teweegbrengen van het Tatentschluß ver-eist. Voorwaardelijk opzet (bedingter Vorsatz) is hierbij toereikend.93 CulposeAnstiftung is dus niet mogelijk, maar onder omstandigheden kan iemand dieculpoos een ander heeft bewogen een strafbaar feit te begaan, worden aange-merkt als Täter van een culpoos delict.94 Ten tweede dient het opzet van de An-stifter gericht te zijn op de voltooiing van het grondfeit. Dit impliceert dat zijnopzet zowel de uitvoering van het grondfeit door de Täter als de subjectieve 86. Roxin, LK § 26 Rn. 8.87. § 48(1) StGB (oud) luidde: ‘Als Anstifter wird bestraft, wer einen anderen zu der von demselben

begangenen Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Misbrauch desAnsehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrtums oderdurch andere Mittel vorsätzlich Bestimmt hat.’

88. Jescheck AT, p. 687; Roxin, LK § 26 Rn. 11.89. Roxin noemt als voorbeeld hiervan het demonstratief open laten staan van het raam van een villa in

de hoop dat er wordt ingebroken, om zodoende het verzekeringsgeld te kunnen opstrijken.90. Jescheck AT, p. 687; Maurach/Gössel AT 2, p. 343; Roxin, LK Rn. 12; Schönke/Schröder/

Cramer/Heine, § 26 Rn. 5. In tegengestelde zin Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 3.91. Jescheck AT, p. 687; Roxin, LK § 26 Rn. 32-37; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 13.92. Roxin, LK § 26 Rn. 37, § 27 Rn. 43; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 13.93. Jescheck AT, p. 687; Roxin, LK § 26 Rn. 15.94. Jescheck p. 687; Roxin, LK § 26 Rn. 15.


bestanddelen van dit feit, moet bestrijken.95 Aangezien het opzet op voltooiingvan het feit moet zijn gericht, blijft volgens de heersende leer de ‘agent-provocateur’, die van plan is in te grijpen zodra het feit wordt gepoogd, straffe-loos.96

Het tweede in § 26 genoemde ‘vorsätzlich’ is een uitvloeisel van de eerdergenoemde limitierte Akzessorietät. Teilnahme aan culpoos begane delictenwordt hierdoor uitgesloten. Wel kan het uitlokken of ondersteunen van culposedelicten in bepaalde gevallen worden aangemerkt als mittelbare Täterschaft ofNebentäterschaft. Indien de Anstifter er ten onrechte vanuit gaat dat de Haupt-täter opzettelijk handelt, zal in de meeste gevallen sprake zijn van mittelbareTäterschaft. Indien dit geval zich echter voordoet bij eigenhändige delikten ofSonderdelikten (waarbij de Anstifter de vereiste kwaliteit ontbeert), zal moetenworden uitgeweken naar de tot Verbrechen beperkte ‘versuchte Anstiftung’ in§ 30(1) StGB.97

De bepaaldheid van het grondfeitDe Anstifter moet een bepaald strafbaar feit voor ogen hebben, te begaan dooreen bepaalde Täter.98 Volgens de heersende leer hoeft het uit te lokken feit in devoorstelling van de Anstifter niet tot in details te zijn bepaald.99 Factoren zoalstijd, plaats, wijze van uitvoering en in bepaalde gevallen ook de identiteit vanhet slachtoffer kunnen aan de invulling van de uitvoerder worden overgelaten.100

De aard van het te begane delict moet wel bepaald zijn, al kan de Täter een keu-ze tussen meerdere alternatieven worden gelaten. Het in algemene bewoordin-gen aansporen tot crimineel gedrag kan niet als Anstiftung worden aange-merkt.101

Ook de persoon van de Täter hoeft niet individueel te zijn bepaald. Eenoproep aan niet nader geïdentificeerde personen binnen een bepaalde kring kanals Anstiftung worden aangemerkt; een eenzijdige oproep aan een niet naderbepaalde groep van personen niet.102 Dit laatste kan onder omstandigheden wor-den aangemerkt als ‘öffentliche Aufforderung zu Straftaten’ (§ 111 StGB).

Discrepantie tussen uitgelokt en begaan feitAangezien het uitgelokte feit niet tot in details hoeft te zijn bepaald, veranderenafwijkingen binnen het raam van de vereiste bepaaldheid uiteraard niets aan deaansprakelijkheid van de uitlokker. Begaat de Täter een geheel ander delict danis er geen sprake meer van uitlokking, aangezien de Anstifter geen opzet had op 95. Jescheck AT, p. 687; Roxin, LK § 26 Rn. 16.96. Roxin, LK § 26 Rn. 17-20. In de visie van Roxin gaat de ‘agent-provocateur’ tevens vrijuit, indien

hij wel de formele maar niet de materiële voltooiing van het delict (d.w.z. de uiteindelijke schendingvan het beschermde rechtsgoed) beoogd.

97. Hünerfeld, ZStW 1987, p. 247.98. Jescheck AT, p. 688.99. Jescheck AT, p. 688; Maurach/Gössel AT 2, p. 343; Roxin, LK § 26 Rn. 9.100. Jescheck AT, p. 688; Roxin, LK § 26 Rn. 9; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 17.101. Roxin, LK § 26 Rn. 9.102. Jescheck AT, p. 688; Roxin, LK § 26 Rn. 10; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 18.


dit delict. Wel kan er in dat geval, mits het door de Anstifter beoogde feit eenVerbrechen is, sprake zijn van ‘versuchte Anstiftung’ (§ 30 StGB).103 Gaat deTäter in zijn uitvoering verder dan het feit waartoe werd uitgelokt dan is de An-stifter aansprakelijk voor zover zijn eigen (voorwaardelijk) opzet reikt. Begaatde Täter daarentegen een lichtere variant van het beoogde delict, dan is hij alsAnstifter slechts aansprakelijk voor het begane feit. Daarnaast is hij aansprake-lijk wegens versuchte Anstiftung van het beoogde feit.104 Indien het gaat omdoor het gevolg gekwalificeerde delicten, dan is slechts Fahrlässigkeit met be-trekking tot dit gevolg vereist.105

3.2.4.3 Beihilfe (§ 27 StGB)

In § 27 StGB wordt als Gehilfe aan een strafbaar feit aangemerkt, ‘wer vor-sätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger TatHilfe geleistet hat’.106 Beihilfe wordt in de literatuur veelal omschreven als ‘dievorsätzliche Unterstützung einer fremden Tat’.107 De Beihilfe onderscheidt zichvan het Mittäterschaft, doordat de Gehilfe niet de Herrschaft heeft over de de-lictsvervulling. Zijn bijdrage hoeft niet te berusten op een gemeinsamer Tatent-schluß of een wilsovereenstemming. De Haupttäter behoeft zelfs niet van deondersteuning op de hoogte te zijn.108 Ook het vereiste dat de bijdrage ‘wesent-lich’ moet zijn voor de uitvoering van het Tatplan, geldt niet voor de Beihilfe.Wel kan het verrichten van een wezenlijke bijdrage of zelfs de vervulling vandelictsbestanddelen als Beihilfe worden aangemerkt, indien dit niet is geschiedop basis van een gemeinsamer Tatentschluß. Wanneer echter de gehele delicts-omschrijving onder volledige verantwoordelijkheid is vervuld, is Beihilfe uitge-sloten en moet Täterschaft worden aangenomen.109

Objectieve bestanddelenIn § 27 StGB wordt de bijdrage van de Gehilfe aan het grondfeit in neutraletermen omschreven als ‘Hilfe leisten’. Hierbij geeft de wet geen opsomming vande aan te wenden middelen, deze zijn in beginsel onbeperkt. Elke opzettelijkebevordering van het grondfeit kan Beihilfe opleveren.110 Onder omstandighedenkan een dergelijke bevordering van het grondfeit ook bestaan uit een nalaten.111

De oude regeling van de Beihilfe in § 49 StGB112 sprak van, ‘Hilfe leisten durch 103. Jescheck AT, p. 689-690; Roxin, LK § 26 Rn. 23; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 22.104. Jescheck AT, p. 689-690; Roxin, LK § 26 Rn. 25; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 22.105. Roxin, LK § 26 Rn. 28.106. § 27 (1) StGB luidt: ‘Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich

begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat’.107. Tröndle/Fischer, Vor § 25 Rn. 4; Jescheck AT, p. 691; Maurach/Gössel AT 2, p. 355; Schönke/

Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 1-3.108. Jescheck AT, p. 691; Maurach/Gössel AT 2, p. 357. In tegengestelde zin, Roxin, LK § 27 Rn. 9.109. Zie hierboven § 3.2.2.4.110. Jescheck AT, p. 691.111. Jescheck AT, p. 696; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 15.112. Tot 1975 luidde § 49(1) StGB: ‘Als Gehilfe wird bestraft, wer dem Täter zur Begehung einer als

Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch Rat und Tat wissentlich Hilfe ge-


Rat und Tat’. Hieruit blijkt het ook thans nog relevante onderscheid tussen ‘in-tellektuelle Beihilfe’ (psychische) en ‘technische’ (fysieke) Beihilfe.113

Onder technische Beihilfe moet worden verstaan, het feitelijk ondersteunenvan de uitvoering of voorbereiding van het grondfeit. Intellektuelle Beihilfeomvat die gevallen waarin de wil van de Täter moreel wordt versterkt door deondersteuning van de Gehilfe.114 Een zuiver onderscheid tussen beide vormenkan niet worden gemaakt. Uiteraard zal versterking van de wil van de Täter ookhet gevolg kunnen zijn van fysieke hulp. Wanneer echter in het concrete gevalvan deze hulp geen gebruik wordt gemaakt (de inbreker blijkt bijvoorbeeld hetgeleende gereedschap niet nodig te hebben, omdat de deur van het betreffendepand niet is afgesloten) kan hierdoor desondanks het Tatentschluß zijn versterkten dus psychische Beihilfe worden aangenomen.115

Het tijdsbestek waarbinnen de Beihilfe kan plaatsvinden, is ruim. Bestaat er bijhet Mittäterschaft nog enige onenigheid met betrekking tot het vroegste tijdstipwaarop het geleverde aandeel plaats kan vinden, met betrekking tot de Beihilfeis het onomstreden dat de hulp ook voor het uitvoeringsstadium plaats kan vin-den.116 Voorbereidingshandelingen ter ondersteuning van een door anderen ge-pleegd feit vallen dus binnen het bereik van § 27 StGB. Ook het versterken vande Tatentschluß nog voordat de Täter iets heeft ondernomen ter uitvoering vandit besluit, kan als Beihilfe worden aangemerkt.117 Wanneer de Täter echteronder invloed van de geboden steun over de streep wordt getrokken en hierdoorzijn Tatentschluß definitief wordt, is er geen sprake van Beihilfe, maar van An-stiftung.

Aan de andere kant is Beihilfe nog mogelijk tot de materiële voltooiing vanhet grondfeit, dus ook nadat de delictsomschrijving formeel is voltooid.118 Hethelpen dragen van de buit na een inbraak of het besturen van een vluchtwagenna een overval kan dus nog als Beihilfe worden aangemerkt.119 Bij voortdurendedelicten is Beihilfe niet meer mogelijk na beëindiging van de wederrechtelijketoestand.120

Causaal verband tussen Beihilfe und HaupttatEen omstreden vraagstuk is, in welke mate de geleverde hulp in verband dient testaan met het grondfeit. In de rechtspraak wordt slechts vereist dat de handeling

leistet hat.’

113. Jescheck AT, p. 691; Maurach/Gössel AT 2, p. 355.114. Maurach/Gössel AT 2, p. 355; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 12.115. Voorbeeld ontleend aan Jescheck AT, p. 692.116. Jescheck AT, p. 692; Maurach/Gössel AT 2, p. 357; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 13.117. Jescheck AT, p. 692; Roxin, LK § 27 Rn 21.118. Jescheck AT, p. 692; Maurach/Gössel AT 2, p. 356; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 17.119. Hierbij kan zich het probleem voordoen van ‘samenloop’ met de bepalingen over Begünstigung en

‘Strafvereitelung’ (§§ 257, 258 StGB). Of in dergelijke gevallen sprake is van Beihilfe danwel eender bovengenoemde figuren, zal afhangen van de Willensrichtung waarmee de hulp is verleend.Wilde de ‘hulpverlener bijdragen tot de totstandkoming van het strafbare feit of wilde hij strafver-volging van de Täter voorkomen. Roxin, LK § 27 Rn. 22.

120. Roxin, LK § 27 Rn. 22-23.


van de Täter is ‘gefördert’. De Beihilfe hoeft niet causaal te zijn voor het grond-feit zelf of voor de gevolgen daarvan.121 Dit betekent dat handelingen die zijnverricht met het oogmerk om het feit te bevorderen, maar die in het concretegeval op generlei wijze daaraan bijgedragen, toch onder de Beihilfe kunnenvallen. In het bovengenoemde voorbeeld van het door de Haupttäter niet-gebruikte inbrekersgereedschap zal volgens de rechtspraak steeds sprake zijnvan Beihilfe, zelfs indien het Tatentschluß daardoor niet is versterkt.

In de literatuur wordt daarentegen door de meeste schrijvers sterk de nadrukgelegd op de causaliteit van de Beihilfe.122 Dit betekent niet dat de hulp eenconditio sine qua non dient te zijn voor de vervulling van de Haupttat. De hulpmoet wel op de een of andere wijze kunnen worden aangemerkt als één van deoorzaken van de Haupttat. Voor de causaliteit van de Beihilfe is voldoende dathierdoor het grondfeit is mogelijk gemaakt, vergemakkelijkt, bespoedigd, ver-sterkt of afgeschermd.123 In dit verband wordt ook wel de term ‘Risikoerhöhung’gebezigd.124 Door de geboden hulp moet de kans op voltooiing van het grondfeitzijn verhoogd. Hierbij kan als voorbeeld worden genoemd het verstrekken vaneten en drinken aan de Haupttäter. In het algemeen zullen dergelijke handelin-gen niet als Beihilfe worden aangemerkt. Dit kan echter wel het geval zijn in-dien de Haupttäter uitgehongerd en uitgedroogd op het punt staat zijn werk testaken en door het aannemen van drank en voedsel zijn werken kan afmaken.125

VorsatzEvenals de Anstiftung, kent ook de Beihilfe een dubbel opzetvereiste. Het opzetvan de Gehilfe moet zowel zijn gericht op het leveren van hulp als op het begaanvan het strafbare feit door de Haupttäter. Culpose ondersteuning van een straf-baar feit levert dus geen Beihilfe op en de Gehilfe moet weten en willen dat hetgrondfeit wordt voltooid. Ook hier geldt wederom dat voorwaardelijk opzetvolstaat.126

Voor de gevallen waarin het grondfeit afwijkt van de voorstelling van deGehilfe hieromtrent, geldt in grote lijnen hetzelfde als hetgeen hierboven metbetrekking tot de Anstiftung is gezegd. De hoofdregel is dat de Gehilfe aanspra-kelijk is voorzover zijn eigen opzet reikt. Wat betreft kwalificerende gevolgen,is slechts culpa (fahrlässigkeit) vereist.127 Indien de Haupttäter een geheel anderfeit begaat, kan niet gezegd worden dat het opzet van de Gehilfe op dit feit wasgericht. Zijn bijdrage kan in een dergelijk geval slechts worden aangemerkt als‘versuchte Beihilfe’ en is onder bijna alle omstandigheden straffeloos.128

121. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 8.122. Jescheck AT, p. 694; Roxin, LK § 27 Rn. 2 ff; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 10.123. Jescheck AT, p. 694; Roxin, LK § 27 Rn. 2: ‘... ermöglicht, erleichtert, beschleunigt, intensiviert

oder absichert’.124. Jescheck AT, p. 694; Roxin, LK § 27 Rn. 5; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 9.125. Roxin, LK § 27 Rn. 5.126. Roxin, LK § 27 Rn. 29; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 19.127. Roxin, LK § 27 Rn. 33; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 27 Rn. 20-22.128. Dit vindt slechts uitzondering in die gevallen waarin Beihilfe zelfstandig is strafbaar gesteld, bijv.

§120(3) StGB (Gefangenbefreiung) en § 259 StGB (Hehlerei). Zie Jescheck AT, p. 695.


3.3 Versuch (§ 22 StGB)

3.3.1 Inleiding

In de MvT bij Wetsontwerp 22 268 werd gesteld, dat er in de ons omringendelanden, met name de Bondsrepubliek Duitsland, minder behoefte zou zijn aaneen verdergaande strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, omdat mendaar een subjectiever pogingsleer zou hanteren. Gedragingen die bij ons (in hetlicht van de poging) als straffeloze voorbereidingshandelingen worden aange-merkt, zouden in Duitsland onder de strafbare pogingshandelingen vallen.129

In deze paragraaf zal de reikwijdte van de strafbare poging in het Duitsestrafrecht worden onderzocht om zodoende te kunnen vaststellen welke ruimteoverblijft voor strafbaarstellingen in de voorbereidingsfase en in welke mate erin de Bondsrepubliek inderdaad een minder grote ‘noodzaak’ bestaat tot derge-lijke strafbaarstellingen.

In de eerste plaats zal worden gezocht naar de ratio achter de huidige rege-ling van de poging in het Duitse strafrecht. Daarna volgt een bespreking van hetgeldende recht. Daarbij zal het accent worden gelegd op de afgrenzing tussenvoorbereiding en poging, omdat deze grens bepalend is voor de omvang van het(in beginsel straffeloze) terrein van de voorbereiding. Aangezien strafbaarstel-lingen in de voorbereidingsfase zowel in het Nederlandse als in het Duitse rechteen collectief element kennen,130 zal bijzondere aandacht worden besteed aandeze afgrenzing in situaties waarbij meerdere personen zijn betrokken.131

3.3.2 Gronden voor strafbaarstelling

De thans geldende regeling van de Versuch in het eerste lid van § 22 StGB luidtals volgt:

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Ver-wirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

Het eerste lid van § 23 StGB bepaalt dat de poging tot een Verbrechen steedsstrafbaar is, de poging tot een Vergehen alleen indien de wet dit uitdrukkelijk(bij het betreffende delict) bepaalt. De strafmaat voor een poging kan in beginseldezelfde zijn als voor het voltooide delict, maar kan op grond van het eerste lidvan § 49 worden verminderd.

De regeling van vóór 1975 in § 43 StGB luidde:

129. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 10.130. Wat het Nederlandse strafrecht betreft, moet hier uiteraard in de verleden tijd worden gesproken.131. De versuchte Anstiftung valt onder § 30 StGB. De versuchte Beihilfe is sinds de 2de Gesetz zur

Reform des Strafrechts (StrRG) van 1975 onder alle omstandigheden straffeloos. Als ‘Vorstufe derMittäterschaft’ is de Verbrechensverabredung in § 30(2) strafbaar gesteld.


(1) Wer den Entschluß, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durchHandlungen, welche einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechensoder Vergehens enthalten, betätigt hat, ist, wenn das beabsichte Verbre-chen oder Vergehen nicht zur Vollendung bekommen ist, wegen Versuchzu bestraffen.(2) Der Versuch eines Vergehens wird jedoch nur in den Fällen bestraft,in welchen das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt.

Deze bepaling lijkt op het eerste gezicht een objectieve strekking te hebben. Nogduidelijker dan in de Nederlandse regeling van art. 45 Sr lijkt te zijn bepaald dater sprake dient te zijn van een begin van uitvoering van het voorgenomen delict.Door de toenmalige rechtspraak (met name die van het Reichsgericht) werd hetcriterium van de ‘Anfang der Ausführung’ voor de behoefte van de rechtsprak-tijk te eng bevonden.132 Onder invloed van de subjectieve theorie werd de wet-telijke regeling ver uitgerekt, waardoor gedragingen strafbaar werden geoor-deeld, die ver in het voorveld lagen van de eigenlijke delictsuitvoering. Toepas-sing van de subjectieve leer door het Reichsgericht leidde zowel tot een ver-schuiving van de voorgrens van de strafbare poging, als tot een vergaande straf-baarheid van absoluut ondeugdelijke pogingen.133 In de literatuur is betoogd datde toenmalige rechtspraak zodoende de door de wet getrokken grenzen heeftoverschreden, omdat werd miskend dat niet het enkele in daden omzetten van demisdadige wil strafwaardig is, maar slechts dat handelen dat in direct verbandstaat met de delictsomschrijving.134

Het belangrijkste uitgangspunt bij de herziening van de regeling van depoging was daarom, het terugdringen van deze tendens in de rechtspraak doorhet scherp trekken van de grens tussen voorbereiding en poging. Beoogd werdeen regeling die het strafbare pogingsstadium dicht tegen de delictsvoltooiingaan zou leggen. Bij de beraadslagingen omtrent de nieuwe regeling van de po-ging in het StGB hebben crimineel-politieke argumenten nauwelijks een rolgespeeld.135 De dogmatische vraagstukken zijn daarentegen uitvoerig behandeld.Daarbij stond het streven voorop, de wettelijke delictsomschrijving als ijkpunt tebehouden. Door middel van een exact en strikt geformuleerde regeling van depoging wilde men het gevaar van een algemene uitbreiding van de strafrechtelij-ke aansprakelijkheid tot voorbereidingshandelingen door de rechtspraak afwen-den.136

De herziening van het Allgemeiner Teil van het StGB heeft meer dan twin-tig jaren in beslag genomen. Aan de nieuwe regeling van § 22 StGB zijn meer 132. Jescheck AT, p. 518.133. RG DR 1943 747: Het verstrekken van medicijnen aan een zwangere vrouw werd aangemerkt als

poging tot afbreking van de zwangerschap. RGSt. 34 217: Strafbare poging tot afbreking van zwan-gerschap bij niet zwangere vrouw met ondeugdelijke middelen.

134. Maurach/Gössel AT 2, p. 21.135. Crimineel-politieke argumenten hebben slechts een rol gespeeld bij de strengere eisen die in de

nieuwe regeling zijn gesteld aan de vrijwillige terugtred bij meerdere deelnemers. J. Meyer, Kritikan der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit, ZStW 1975, p. 600-601.

136. Meyer, ZStW 1975, p. 600-601.


dere ontwerpen vooraf gegaan. Het oorspronkelijke ontwerp voor een nieuweregeling van de poging in § 26 van het Entwurf 1962 luidde:

(1) Eine Straftat versucht, wer den Vorsatz, die Tat zu vollenden, durcheine Handlung betätigt, die den Anfang der Ausführung bildet oder nachseiner Vorstellung von den Tatumständen bilden würde, jedoch nicht zurVollendung führt.(2) Den Anfang der Ausführung bildet eine Handlung, durch die der Tätermit der Verwirklichung des Tatbestandes beginnt oder unmittelbar dazuansetzt.

Doel van dit ontwerp was, om door middel van een objectief criterium een een-duidige grens te trekken tussen poging en voorbereiding en zodoende een uit-breiding van het strafbare pogingsstadium ten koste van de (in beginsel) straf-feloze voorbereiding tegen te gaan, zonder voor ieder specifiek geval deze grenste bepalen.137 Zodoende werd beoogd een halt toe te roepen aan de hierbovenomschreven tendens in de rechtspraak, waarbij de voorgrens van de strafbarepoging steeds verder naar voren dreigde te schuiven.138

Om de kritiek op het ontwerp van 1962 onder een gemeenschappelijkenoemer te brengen, werd in 1966 door een veertiental strafrechtsgeleerden opeigen initiatief het ‘Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches’ (AE) opge-steld.139 § 24 AE luidde:

Den Versuch einer Straftat begeht, wer nach seinem Tatplan zu ihrerVerwirklichung unmittelbar ansetzt.

Het Alternativ-Entwurf beoogde met name een vereenvoudiging ten opzichtevan de tekst van het Entwurf 1962.140 De huidige wettelijke regeling van § 22StGB is in hoofdlijnen uit dit ontwerp voortgekomen. Het belangrijkste verschiltussen de redactie van § 24 AE en § 22 StGB is, de wijziging van ‘zu ihrer Ver-wirklichung’ in ‘zur Verwirklichung des Tatbestandes’. Dit om duidelijk te ma-ken dat er sprake moet zijn van een (aanzet tot) verwezenlijking van de betref-fende delictsomschrijving (Tatbestand), en niet slechts om de uitvoering van het‘Tatplan’ of de ‘Tat’. Daarnaast is het in het Alternativ-Entwurf genoemde Tat-plan vervangen door de ‘Vorstellung’ van de dader. De wetgever wilde hiermeevoorkomen dat pogingen die impulsief worden begaan en dus niet berusten opeen voorafgaand plan, door het ontbreken van een Tatplan straffeloos zoudenblijven.141

137. Vogler, LK § 22 Entstehungsgeschichte.138. Alternativ-Entwurf, p. 61.139. Dit ontwerp is destijds door de FDP in de Bundestag ingediend en heeft nadien grote invloed gehad

op de uiteindelijke herziening van het Strafgesetzbuch. J. Baumann e.a., Alternativ-Entwurf einesStrafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Tübingen 1966. Zie tevens H-H. Jescheck, Strafrechtsreformin Deutschland, Allgemeiner Teil, ZStrR 1975, p. 7 e.v.

140. Alternativ-Entwurf, p. 61.141. Vogler, LK § 22 Entstehungsgeschichte.


Doel van de huidige redactie van § 22 StGB was een ‘rechtsstatelijke’ beperkingvan de strafbare poging tot gedragingen die dicht tegen de eigenlijke delictshan-delingen aanliggen. Dit is gebeurd door het opnemen van de formule ‘unmittel-bar ansetzt zur Verwirklichung des Tatbestandes’. Daarnaast wilde men nietenkel afgaan op het strikt objectieve gevaarzettingsbegrip, omdat dit te onbe-paald zou zijn. Daarom is tevens de zinsnede ‘nach seiner Vorstellung von derTat’ opgenomen.142

Aan de huidige regeling van § 22 StGB ligt de zogenaamde Eindruckstheo-rie ten grondslag, welke ook in de literatuur als de heersende wordt aange-merkt.143 Deze theorie gaat uit van de subjectieve theorie en verbindt deze metobjectieve elementen. Volgens deze theorie is de grond voor strafbaarstellingvan de poging gelegen in de ‘verbrecherischer Wille’. Deze is echter alleen danstrafwaardig, indien ‘die auf die Tat gerichtete Willensäußerung das Vertrauender Allgemeinheit auf die Geltung der Rechtsordnung erschüttert und das Gefühlder Rechtssicherheit und damit der Rechtsfriede beeinträchtigt werden kann’.144

De Eindruckstheorie heeft zowel invloed op de afgrenzing tussen poging envoorbereiding als op de strafbaarheid c.q. straffeloosheid van ondeugdelijkepogingen en de strafmaat bij de poging.

De belangrijkste kritiek die is geleverd op de (nieuwe) regeling van § 22StGB, is dat deze slechts geschreven is voor de onvoltooide poging (unbeendeterVersuch).145 Dat wil zeggen, voor die gevallen waarin het handelen van de daderis afgebroken door een van buitenaf komende omstandigheid. De wetgever ginger klaarblijkelijk vanuit dat in geval van een voltooide poging (beendeter Ver-such), waarbij de dader alles heeft gedaan wat in zijn ogen noodzakelijk wasvoor de voltooiing van het delict, altijd sprake is van een begin van uitvoeringvan het desbetreffende delict.146 Hierdoor valt bijvoorbeeld de irreële poging(bijvoorbeeld ‘doodbidden’) naar de letter wel onder § 22 StGB. Volgens de(weliswaar onjuiste) voorstelling die de dader heeft van het feit, geeft hij immerseen onmiddellijke aanzet tot de verwezenlijking van het delict. Dergelijke ge-dragingen worden op grond van de achterliggende Eindruckstheorie, desondanksniet als strafbare poging aangemerkt, omdat zij geen schok betekenen voor derechtsvrede.

Ook is betoogd dat de nieuwe regeling van § 22 StGB niets verandert tenopzichte van het oude § 43 StGB. De eerste rechtspraak onder de nieuwe rege-ling maakte voor de interpretatie van deze regeling dan ook geen verschil met deoude regeling.147

142. Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs, Maurach-Festschrift, p. 213.143. Jescheck AT, p. 514-515; Schönke/Schröder/Eser, Vorbem § 22 Rn. 22; Vogler, LK Vor § 22 Rn.

52 e.v. 144. Vogler, LK Vor § 22 Rn. 52.145. Zie Meyer, ZStW 1975; Jescheck, ZStrR 1975; C. Roxin e.a., Einführung in das neue Strafrecht,

München 1975, p. 16.146. Roxin, Maurach-Festschrift, p. 213.147. Zie o.a. BGHSt 26 201; BGH 15.2.1977, MDR 1977, 807.


3.3.3 Vereisten voor strafbaarheid

3.3.3.1 Inleiding

§ 22 StGB geeft geen definitie van het begrip Versuch, maar enkel een formulevoor de afgrenzing van voorbereiding en poging.148 In één van de meest volledi-ge definities wordt in de literatuur de poging omschreven als een gedraging, dieis gelegen tussen de voorbereiding en de voltooiing van een doleus delict, waar-van de subjectieve bestanddelen volledig zijn vervuld, terwijl de objectieve be-standdelen slechts gedeeltelijk zijn verwezenlijkt of daartoe enkel een directeaanzet is gegeven.149 Uit de wetstekst en deze definitie kan een drietal vereistenworden afgeleid. Ten eerste moet er sprake zijn van een besluit tot het begaanvan een strafbaar feit (Tatentschluß). Vervolgens is een handeling vereist diedicht tegen de delictsomschrijving van het beoogde delict aanligt (‘unmittelbaransetzt zur Verwirklichung des Tatbestandes’). Ten derde gaat het bij de pogingom een feit waarvan de objectieve bestanddelen nog niet volledig zijn vervuld.Indien het grondfeit reeds is voltooid, is veroordeling wegens poging niet meermogelijk.150 Er zal dus nooit sprake kunnen zijn van samenloop tussen pogingen voltooid feit.

3.3.3.2 Vorsatz en Tatentschluß

Voor een poging in de zin van § 22 StGB is vereist dat deze opzettelijk wordtbegaan. Dit vloeit voort uit de bewoordingen, ‘nach seiner Vorstellung von derTat’. De dader kan zich geen voorstelling van de daad maken, indien hij niet hetopzet hiertoe heeft. Het opzetvereiste heeft tot gevolg dat zowel de culpose po-ging als de poging tot culpose delicten niet strafbaar is.151 De poging tot deelsculpoos, deels doleuze delicten, waarbij de delicthandeling opzettelijk moet zijnverricht en culpa is vereist met betrekking tot het gevolg, is daarentegen welmogelijk.152 Dit vloeit voort uit het tweede lid van § 11 StGB, waarin dergelijkedelicten aan opzetdelicten worden gelijkgesteld. Dit geldt tevens voor de doorhet gevolg gekwalificeerde delicten, welke een bijzondere vorm van bovenge-noemde delicten zijn.153 Een poging zal in elk geval moeten worden aangeno-men, indien het gevolg reeds is ingetreden als gevolg van de poging tot het

148. Vogler, LK § 22 Rn. 30 e.v.149. Tröndle/Fischer, § 22 Rn. 2.150. Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 5 e.v.; Vogler, LK § 22, Rn. 126.151. Baumann/Weber AT, p.545; Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 22; Vogler, LK § 22 Rn. 8. In de

praktijk zal het ‘Verbrechen-vereiste’ de mogelijkheid van poging tot ‘Fahrlässigkeitstaten’ even-eens verhinderen.

152. Schönke/Schröder/Eser, § 11 Rn. 76; Tröndle, LK § 11 Rn. 99. Omdat al deze gemengde delictenVergehen zijn, zal de strafbaarheid van de poging daartoe uitdrukkelijk in de wet dienen te zijnvermeld. Dit is alleen het geval bij § 353b StGB.

153. In dat geval is vereist dat ook de poging tot het gronddelict strafbaar is, aangezien anders het gevolgniet alleen strafverzwarend werkt, maar tevens aansprakelijkheid schept. Vogler, LK Vor § 22 Rn.73.


grondfeit. Dit is bijvoorbeeld het geval, indien bij een poging tot diefstal metgeweld het voorbereidende geweld de dood van een ander tot gevolg heeft.Daarnaast kan een poging ook worden aangenomen, indien het gevolg welis-waar niet is ingetreden, maar het opzet van de dader hier wel op was gericht.154

In het Duitse strafrecht kan zich dit onder meer voordoen bij de wederrechtelijkevrijheidsberoving. Hierbij is als strafverzwarende omstandigheid opgenomen,het geval waarin de vrijheidsberoving langer dan één week heeft geduurd. Indiende dader een langere vrijheidsberoving beoogde, maar deze door ingrijpen vande politie voortijdig wordt beëindigd, kan een poging tot het delict onder deverzwarende omstandigheid worden aangenomen.

Het opzetvereiste in § 22 StGB betekent tevens dat alle subjectieve delicts-bestanddelen van het gronddelict, inclusief de eventuele oogmerken, moeten zijnvervuld. Daarnaast moet het opzet zijn gericht op de vervulling van alle objec-tieve bestanddelen van het gronddelict. Indien de dader slechts opzet heeft op devervulling van een deel van de delictsomschrijving, kan geen sprake zijn vaneen strafbare poging tot dat delict.155 Voorwaardelijk opzet (bedingter Vorsatz)is toereikend voorzover dit tevens voor het voltooide delict geldt.156 Van het‘bedingter Vorsatz’ dient men echter de ‘bedingter Handlungswille’ te onder-scheiden. Wanneer de dader weliswaar tot het begaan van het feit neigt, maarnog niet vastbesloten is, zal nog geen sprake zijn van een voor de poging vereist‘Tatentschluß’.157 Hiervan is wel sprake indien de dader reeds een besluit heeftgenomen, maar de uitvoering nog afhankelijk stelt van externe omstandighedenof indien hij de mogelijkheid van terugtred openhoudt.158 Het feit dat een Tat-entschluß is vereist, betekent overigens niet dat de dader weloverwogen of vol-gens een doordacht plan moet hebben gehandeld. Ook de impulsief handelendedader kan een strafbare poging begaan.159

3.3.3.3 De afgrenzing van voorbereiding en poging

De afgrenzingsformule van § 22 StGB kent zowel een objectieve als een subjec-tieve component. Het subjectieve deel wordt gevormd door de zinsnede ‘nachseiner Vorstellung von der Tat’. Het objectieve deel komt tot uitdrukking in dewoorden ‘unmittelbar ansetzt zur Verwirklichung des Tatbestandes’. Volgens deheersende mening in de literatuur vormt de objectieve component het eigenlijkecriterium voor de afgrenzing van voorbereiding en poging. De subjectieve com-ponent is de grondslag waarop dient te worden beoordeeld of er in het gegeven 154. Tröndle/Fischer, § 18 Rn. 4; Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, § 18 Rn. 8-10; Schröder,

LK § 18 Rn. 37 e.v.155. Te denken valt aan de ‘agent-provocateur’.156. Jescheck AT, p. 515; Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 17.157. C. Roxin, Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim Versuch, JuS 1979, p. 2; Schön-

ke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 18. Indien er slechts sprake is van een neiging zal waarschijnlijk ookmoeilijk sprake kunnen zijn van ‘unmittelbares Ansetzen’. Het hier gemaakte onderscheid lijkt mijdaarom van groter belang bij de strafbaarstelingen in de voorbereidingsfase.

158. Jescheck AT, p. 515; Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 18-20; Vogler, LK §22 Rn. 9-21.159. Daarom is in § 22 StGB niet de term ‘Tatplan’ opgenomen. Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 16.


geval sprake is van ‘unmittelbar ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestan-des’.160 Daarnaast is de voorstelling van de dader bepalend voor de vraag welkdelict hij poogde te begaan.

Aan deze wijze van afgrenzing van voorbereiding en poging ligt de zoge-naamde ‘individuell-objective Theorie’ ten grondslag.161 Volgens deze theorie iser sprake van een uitvoeringshandeling, indien de misdadige wil van de dader isgeopenbaard door middel van een gedraging die volgens zijn ‘Gesamtplan’ on-middellijk leidt tot gevaarzetting van het beschermde rechtsgoed of daar in zijnogen toe zal leiden.162 De theorie die wordt gehanteerd ter afgrenzing van po-ging en voorbereiding lijkt zodoende meer op objectieve uitgangspunten te be-rusten dan de Eindruckstheorie die de grondslag vormt voor strafbaarstelling vande poging. Voorop staat dat er sprake moet zijn van een gedraging die onmid-dellijk vooraf gaat aan een reële gevaarzetting van het beschermde rechts-goed.163 Of dit inderdaad het geval is dient niet alleen op grond van objectiefwaarneembare factoren te worden beoordeeld, maar eveneens aan de hand vanhet (subjectieve) voornemen van de dader (of zijn voorstelling van de daad).Objectief hoeft er nog geen sprake te zijn van een feitelijk begin van uitvoeringvan het voorgenomen delict. Ook gedragingen die onmiddellijk voorafgaan aande uitvoering van de delictsomschrijving, kunnen een strafbare poging opleve-ren.

Het criterium van ‘unmittelbar ansetzen’ geeft slechts aan wanneer het stadiumvan de strafbare poging aanvangt. Het ‘Ansetzen’ vereist nog geen gedeeltelijkeverwezenlijking van de delictshandeling, maar wel een gedraging die daar on-middellijk aan vooraf gaat.164 Ook indien de dader verder is gevorderd met deuitvoering en reeds een deel van de delictshandeling heeft verricht, zal in deregel sprake zijn van een poging.165 Deze regel vindt echter uitzondering, indiende dader met zijn handelen nog niet de onmiddellijke aanzet geeft tot de verwer-kelijking van alle delictsbestanddelen. Het BGH heeft in diverse uitsprakengeoordeeld dat ‘Täuschungshandlungen’166 die nog niet direct gericht zijn opeen inbreuk op het vermogen van het slachtoffer, maar slechts het scheppen vaneen vertrouwensbasis ten doel hebben, geen begin van uitvoering vormen van§ 263 StGB (Betrug).167

Indien nog geen deel van de delictsomschrijving is verwezenlijkt, levert deafgrenzing tussen voorbereiding en poging meer problemen op. De belangrijkstevraag die daarbij dient te worden beantwoord, is hoe de woorden ‘unmittelbaransetzt zur Verwirklichung des Tatbestandes’ moeten worden uitgelegd. Zoals 160. Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 33 e.v.; Vogler, LK § 22 Rn. 31.161. Roxin e.a., a.w. (1975), p. 15; Vogler, LK § 22 Rn. 29.162. Vogler, LK § 22 Rn. 27.163. Vogler, LK § 22 Rn. 27.164. Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 37; Vogler, LK § 22 Rn. 36.165. Dit geldt tevens voor kwalificerende bestanddelen, zoals het aanwenden van ‘geweld’ bij verkrach-

ting of ‘braak’ bij diefstal. Zie Schönke/Schröder /Eser § 22 Rn. 38. 166. Vgl. ‘listige kunstgrepen’ in de zin van art. 326 Sr.167. O.a. BGH 16.1.1991, JZ 1991, 379.


in het voorgaande reeds is beschreven zijn deze bewoordingen in de wet opge-nomen met de bedoeling de poging zo dicht mogelijk tegen de delictshandelingaan te leggen. Met de vereiste ‘Unmittelbarkeit’ is in de eerste plaats gedoeld opeen onmiddellijkheid van handelen (‘Handlungsunmittelbarkeit’).168 Er kan pasworden gesproken van ‘unmittelbar Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbe-standes’, indien de dader handelingen heeft verricht die (volgens zijn voorstel-ling van de zaak) onmiddellijk voorafgaan aan de vervulling van de delictsom-schrijving en in een delictshandeling uitmonden.169 Het pogingsstadium vangtaan op het moment dat de dader handelingen verricht die zonder verdere tussen-schakels overgaan in de delictsvervulling of die in onmiddellijke samenhang intijd en ruimte staan tot de delictshandelingen.170 Een objectieve inschatting isderhalve maatgevend voor de vraag of de handelingen van de dader voldoendevergevorderd zijn om van een poging te kunnen spreken. Aangezien gedragin-gen echter in de meeste gevallen voor meerdere uitleg vatbaar zijn, is een striktobjectieve benadering niet mogelijk. Deze gedragingen dienen daarom te wor-den beoordeeld op basis van de voorstelling die de dader zich heeft gemaakt vande aard en wijze waarop hij aan zijn besluit om het delict te begaan vormgeeft.171 Deze beoordeling op subjectieve grondslag heeft in de meeste gevallenslechts de functie, vast te stellen welk delict de dader wilde begaan. Daarnaastkan de inschatting van de dader ook (mede)bepalend zijn voor het momentwaarop het voorbereidingsstadium overgaat in dat van de poging. Dit gaat echterniet zover dat degene die abusievelijk denkt dat hij reeds met de uitvoering isbegonnen, maar objectief slechts voorbereidingshandelingen heeft verricht,reeds strafbaar is.172 De beoordeling op grondslag van de voorstelling van dedader betekent niet dat de waardering die de dader zelf aan de feiten geeft door-slaggevend is.173 Beslissend is dat, wetende wat de dader van plan is, naar ob-jectieve maatstaven kan worden gezegd dat zijn gedrag de laatste stap is voor deverwezenlijking van de door hem beoogde delictsomschrijving. Dit is bijvoor-beeld niet het geval bij een irreële poging tot moord, door middel van het aan-roepen van buitenaardse krachten. Weliswaar zal de dader zelf zijn gedrag aan-merken als onmiddellijk gericht op de uitvoering van het delict, maar objectiefzal dergelijk gedrag niet als zodanig kunnen worden aangemerkt.

In de Duitse literatuur wordt betoogd dat het objectieve afgrenzingscriteri-um en de subjectieve beoordelingsgrondslag strikt gescheiden moeten wor

168. K. Kühl, Grundfälle zu Vorbereitung, Versuch und Vollendung und Beendigung, JuS 1980, p. 650

e.v.; Vogler, LK § 22 Rn. 39.169. Vogler, LK § 22 Rn. 36.170. BGHSt 31 178; BGHSt 37 294: ‘Unmittelbares Ansetzen ist die Aufnahme einer Tätigkeit, die ohne

weitere Zwischenglieder zur Verwirklichung des Tatbestandes führen soll.’ Dit dient overigens niette worden verward met het door de HR in het Eindhovense-brandstichtingsarrest gehanteerde crite-rium. Daar vereiste de HR een handeling die zonder nader ingrijpen van de dader tot de voltooiingvan het misdrijf zou leiden.

171. Baumann/Weber AT, p. 553; Jescheck AT, p. 516; Vogler, LK § 22 Rn. 32.172. Baumann/weber AT, p. 553.173. Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 34.


den.174 In de rechtspraak lijken deze twee factoren echter meer met elkaar teworden verweven. Voor de objectieve inschatting neemt het BGH als maatstafdat het gedrag van de dader zonder verdere tussenstappen in de vervulling vande delictomschrijving moet overgaan. Voor de subjectieve component vereist derechtspraak veelal dat de dader de drempel tot ‘jetzt geht’s los’ heeft overschre-den.175 De dader moet in dat geval voor zichzelf hebben besloten dat hij is aan-beland bij het moment van uitvoering. Dit laatste criterium wordt door meerdereschrijvers als te subjectief van de hand gewezen.176 De subjectieve beoorde-lingsgrondslag zou op deze wijze worden omgezet in een subjectief afgrenzings-criterium.177

De onmiddellijkheid van het handelen zal niet in alle gevallen voldoendezijn om een strafbare poging te kunnen aannemen. Met name bij de ‘voltooidepoging’ (beendeter Versuch) zal het vereiste van onmiddellijkheid in tijd enplaats een rol kunnen spelen. Het kan voorkomen, dat ondanks het feit dat dedader alles heeft gedaan wat naar zijn voorstelling tot voltooiing van het delictzal leiden, nog geen sprake is van een poging. Dit kan zich voordoen indien ertussen het handelen van de dader en het beoogde gevolg een grote tijdsspanneligt, waarin het intreden van het gevolg nog onzeker is. Wanneer bijvoorbeeldeen vrouw het plan heeft opgevat om haar echtgenoot van het leven te berovenen daartoe zijn jenever aanlengt met een dodelijk gif, zal nog geen sprake zijnvan een strafbare poging indien deze echtgenoot nog ver van huis verwijderd isen hij objectief nog niet in gevaar is.178 In een dergelijk geval zal mede beslis-send zijn of de dader het intreden van het uiteindelijke gevolg nog in handenheeft (beherrscht). Ook zal hier de vraag of reeds sprake is van objectieve ge-vaarzetting een rol spelen.179 In recente rechtspraak van het BGH wordt vooreen soortgelijke oplossing gekozen. Een (voltooide) poging wordt pas dan aan-genomen, indien het ‘delictuele gebeuren’ zover gevorderd is, dat dit bij onge-stoorde voortgang onmiddellijk uitmondt in vervulling van de delictsomschrij-ving.180 Hierbij kan een vergelijking worden getrokken met de gevallen vanpoging begaan in ‘mittelbare Täterschaft’. Hiervan is nog geen sprake op hetmoment dat de Täter op de Tatmittler inwerkt, maar pas dan wanneer de Täterde afloop van het gebeuren uit handen heeft gegeven.

3.3.3.4 Afgrenzing van voorbereiding en poging volgens de rechtspraak van het BGH

Hierboven is uiteengezet hoe de afgrenzingsregel van § 22 StGB in de dogma-tiek wordt benaderd. Om meer duidelijkheid te krijgen omtrent de vraag waar de 174. Vogler, LK § 22 Rn. 31.175. Zie o.a. BGHSt 26 201, 203; BGHSt 35 6; Jescheck AT, p. 519.176. Vogler, LK § 22 Rn. 43 e.v.177. Vogler, LK § 22 Rn. 31 en 43 e.v.178. Voorbeeld ontleend aan Roxin e.a., a.w. (1975), p. 16.179. Roxin, JuS 1979, p. 9.180. BGH NJW 1992, 1635, 1636. Het BGH lijkt hier zelfs nog verder te gaan door, ook indien de dader

het verdere verloop uit handen heeft gegeven, minimaal een objectieve gevaarzetting van het be-schermde rechtsgoed te vereisen.


grens tussen voorbereiding en poging in de praktijk wordt getrokken, volgt hier-onder een bespreking van de belangrijkste uitspraken van het Bundesgerichtshofop dit punt.

Een duidelijk voorbeeld van voorbereiding is het zich verschaffen van valsesleutels met het oogmerk deze te gebruiken voor de diefstal van bepaalde au-to’s.181 Er is in dat geval nog geen sprake van ‘unmittelbar Ansetzen zur Ver-wirklichung des Tatbestandes’ en de drempel tot ‘jetzt geht’s los’ is nog nietbereikt. Ook het onderzoeken van de mogelijkheden tot het begaan van een mis-drijf, het zich verschaffen van werktuigen, het vervoer naar de plaats van hetmisdrijf en het treffen van voorzorgsmaatregelenen tegen eventuele ontdekking,zijn min of meer evidente gevallen van voorbereiding.182 Het gewapend betre-den van een te overvallen postkantoor en het slaan van een spijker in de bandvan een geldwagen met het oogmerk deze te overvallen, merkt het BGH aan alspoging.183 Nog dichter bij de grens tussen voorbereiding en poging ligt de casusvan BGH 16.9.1975, BGHSt 26 201. De daders hadden het voornemen tot deoverval op een tankstation. Gemaskerd en voorzien van schietklare pistolenbelden zij aan bij het huis van de tankwacht om deze te overmeesteren op hetmoment dat hij de deur opent. In deze zaak, die veel gelijkenis vertoont met decasus van het ‘Cito-arrest’, werd poging aangenomen, ook indien niemand dedeur zou openen. De vraag is of dit ook in het Duitse recht dient te worden ge-zien als een grensgeval.184 Het antwoord hierop kan wellicht worden verkregenaan de hand van BGH 9.8.1978, MDR (Holtz) 78, 985. Een aantal potentiëlerovers had zich per auto tot bij de ingang van het te overvallen bankgebouwbegeven. Het BGH oordeelde dat er geen sprake was van een poging nu de be-trokkenen de auto nog niet hadden verlaten, hun wapens nog niet uit de meege-brachte draagtassen hadden gehaald en hun maskers nog niet over het hoofdhadden getrokken. Deze uitspraak die grote overeenkomst vertoont met de‘Grenswisselkantoor-beschikking’ wordt door Holtz betiteld als de tegenhangervan de hierboven besproken zaak (BGH 26 201). De conclusie lijkt daaromgerechtvaardigd dat het in deze zaak wel degelijk ging om een grensgeval. Ge-zien de gelijkenis van de twee bovengenoemde zaken met de grensgevallen inhet Nederlandse recht, zou met enige voorzichtigheid kunnen worden gesteld datde grens tussen voorbereiding en poging in het Duitse strafrecht, ten aanzien vandiefstal met geweld en afpersing, op vrijwel hetzelfde moment wordt getrokkenals in ons land.185 In ieder geval lijkt de stelling, dat in de Bondsrepubliek veel

181. BGHSt 28 163.182. Zie o.a, Tröndle/Fischer, § 22 Rn. 5.183. BGH GA 1980, 24; BGH NJW 1980, 1759. 184. Remmelink (HSR, p. 399) is van mening dat een dergelijke uitspraak voor Duitsland, ‘waar men

wat subjectiever is’, niets bijzonders is.185. In BGH 15.2.1977 (MDR 1977, 807) heeft het BGH een meer subjectieve benadering gehanteerd.

Het betrof in deze zaak een poging tot de overval op een geldtransport. Het geven van een lichtsig-naal door de bestuurder van een geldwagen aan de beoogde overvallers met wie hij samenwerkt, tenteken dat zich in de wagen minimaal één miljoen D-Mark bevond, werd als pogingshandeling aan-gemerkt, ondanks het feit dat er geen enkele actie is ondernomen om de geldwagen de doorgang tebelemmeren. Het BGH nam strafbare poging aan, omdat in de ogen van de bestuurder het geven van


eerder sprake is van een strafbare poging, moeilijk houdbaar.

3.3.3.5 Versuch bij meerdere ‘deelnemers’

Het afgrenzingscriterium van § 22 StGB is sterk toegesneden op de onvoltooidepoging, begaan door een individuele dader. Voor de gevallen waarin meerderepersonen zijn betrokken bij een poging, dient derhalve afzonderlijk te wordenvastgesteld wanneer, voor welke ‘deelnemers’ sprake is van een strafbare po-ging.

Gezien het accessoriteitsvereiste levert deze vraag bij de Teilnahme weinigproblemen op. Het pogingsstadium treedt voor de Gehilfen en de Anstifter in ophet moment dat de daders (Täter) ‘unmittelbar Ansetzen’ tot de verwerkelijkingvan de delictomschrijving van het grondfeit.186

Meer problemen levert de afgrenzing van poging en voorbereiding op, bij deMittäterschaft en de mittelbare Täterschaft. Wanneer strikt wordt vastgehoudenaan de bewoordingen van § 22 StGB dan zou voor iedere Mittäter of mittelbarerTäter pas dan sprake zijn van een strafbare poging, wanneer de Mittäter zelf eenhandeling heeft verricht die direct uitmondt in de verwezenlijking van de de-lictsomschrijving. In de literatuur wordt dit als de ‘Einzellösung’ betiteld. Metbetrekking tot de in Mittäterschaft begane poging is zowel in de literatuur als inde rechtspraak gekozen voor een zogenaamde ‘Gesamtlösung’. Indien één Mit-täter reeds een handeling heeft verricht die volgens het ‘Gemeinsamer Tatent-schluß’ direct uitmondt in de verwezenlijking van de delictsomschrijving, begintvoor alle overige Mittäter het stadium van de strafbare poging.187 Dit geldt ookvoor diegenen die hun bijdrage aan het delict reeds in het voorbereidingsstadiumhebben afgerond.188 Het handelen van de uitvoerende Mittäter moet uiteraardwel vallen onder de collectieve Tatherrschaft en derhalve door de wil van deoverige Mittäter worden gedragen.189

Met betrekking tot het begin van het pogingsstadium bij mittelbare Täterschaftheeft de rechtspraak zich aangesloten bij een meerderheidsstandpunt in de lite

de signalen de laatste stap zou zijn voor de delictshandeling; het blokkeren van de rijweg door dewagen van de overvallers. Deze uitspraak lijkt achteraf een uitschieter te zijn geweest onder invloedvan de oude regeling en is in de literatuur kritisch ontvangen. Zie o.a. W. Küper, Versuchs- undRücktrittprobleme bei mehreren Tatbeteiligten, JZ 1979, p. 775 e.v.Daarentegen lijkt het BGH bij de ‘verboden invoer’ in een later stadium poging aan te nemen danons hoogste rechtscollege. In de Duitse rechtspraak wordt voor een poging tot verboden invoer ver-eist dat de dader tot in de nabijheid van de grens is genaderd (BGHSt 36 294). De Hoge Raad lijkthieraan minder belang te hechten. (Zie HR 15 oktober 1996, DD 97.045. Poging tot invoer van hashin Nederland, bij aanhouding aan de Spaans-Franse grens.)

186. Het betreft hier uiteraard de Teilnahme aan een Versuch. Niet te verwarren met de in § 30 StGBbeperkt strafbaargestelde ‘Versuch der Teilnahme’.

187. BGHSt 39 237. Küper, JZ 1979, p. 780 e.v; Schönke/Schröder/Eser, § 22 Rn. 55; Vogler, LK § 22Rn. 8 e.v.

188. Hiermee wordt tevens bevestigd dat een medewerking in het stadium, voorafgaand aan de feitelijkeuitvoering van het delict, Mittäterschaft kan opleveren.

189. BGHSt 39 238.


ratuur.190 Net als in de gevallen waarin de dader alles heeft gedaan wat in zijnvoorstelling noodzakelijk is voor de voltooiing van het delict, maar er nog eenzeker tijdsverloop bestaat tot het intreden van het uiteindelijke gevolg, is beslis-send dat de dader de naar zijn inzicht vereiste inwerking op de Tatmittler heeftafgesloten en het verdere causale verloop van het gebeuren niet langer in handenheeft.191 Daarnaast kan de vraag een rol spelen, of er reeds sprake is van onmid-dellijke gevaarzetting van het beschermde rechtsgoed.192

3.3.4 Bestrafung des Versuchs (§ 23 StGB)193

Ten aanzien van de bestraffing van de poging lijkt men in het Duitse strafrechtsubjectiever te werk te gaan dan in het Nederlandse strafrecht. Bij de hierbovenbeschreven afgrenzing tussen voorbereiding en poging wordt een meer objectie-ve benadering gekozen. De benadering van de ondeugdelijke poging en destrafmaat zijn duidelijk voortvloeisels van de Eindruckstheorie.194

Het eerste lid van § 23 StGB bepaalt dat poging tot Verbrechen altijd straf-baar is en poging tot een Vergehen slechts in die gevallen waarin de wet dituitdrukkelijk bepaalt (§ 23(2) StGB). De voor het voltooide delict geldendestrafmaat kan bij een poging worden verminderd. Deze strafvermindering isechter niet voorgeschreven. De achterliggende gedachte van deze facultatievestrafvermindering is dat er gevallen van Versuch denkbaar zijn die wat betrefthet schuld- en onrechtsgehalte overeenkomen met het voltooide delict.195

Het feit dat het bij de afgrenzing van voorbereiding en poging het ‘unmittelbarAnsetzen’ moet worden beoordeeld op grond van de ‘Vorstellung des Täters’heeft tot gevolg dat de ondeugdelijke poging in beginsel strafbaar is. Deze straf-baarheid volgt tevens uit het derde lid van § 23 StGB, waarin wordt bepaald datde ‘grob unverständlicher Versuch’ milder kan worden bestraft of straffelooskan blijven. De schoolvoorbeelden van absoluut ondeugdelijke pogingen in hetNederlandse strafrecht, zoals het trachten iemand te doden door middel vanvoodoo, tovenarij of bidden, worden in de Duitse literatuur betiteld als ‘irrealer’of ‘abergläubischer Versuch’. Dergelijke ‘pogingen’ vallen naar de heersendeleer niet onder de regeling van het derde lid van § 23 StGB. Zij zijn straffeloos, 190. Tröndle/Fischer, § 22 Rn. 24; Jescheck AT, p. 673; Roxin, LK § 25 Rn. 106; Schönke/Schröder/

Eser, § 22 Rn. 54 e.v.191. BGHSt 30 363, 365: ‘In mittelbare Täterschaft versucht eine Straftat derjenige, der nach seiner

Vorstellung die erforderliche Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat, so daß nach demTatplan dieser im unmittelbaren Anschluß die Tat ausführen soll und das geschützte Rechtsgut da-mit bereits in diesem Zeitpunkt gefährdet ist.’

192. BGH, NJW 1992, 1635.193. § 23 StGB luidt als volgt: (1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines-

Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich Bestimmt. (2) Der Versuch kann milder be-straft werden als die vollendete Tat. (3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt daß der Ver-such nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werdensollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oderdie Straf nach seinem Ermessen mildern.

194. Jescheck AT, p. 522.195. Kühl, JuS 1980, p. 121.


omdat dit gedrag niet kan worden aangemerkt als ‘unmittelbar Ansetzen zurVerwirklichung des Tatbestandes’ en dus geen Versuch oplevert in de zin van§ 22 StGB.196 Bovendien ontbreekt het in deze gevallen aan een door het han-delen van de dader opgewekte ‘rechtsschütternder Eindruck’ en derhalve aaneen rechtsgrond voor strafbaarheid van Versuch.197

Het onderscheid tussen absoluut en relatief ondeugdelijke pogingen wordt inhet Duitse strafrecht als achterhaald van de hand gewezen, omdat dit onder-scheid in de praktijk niet zou kunnen worden gemaakt.198 Daarentegen hanteertmen in het Duitse strafrecht een meer glijdende schaal. Zoals gezegd zijn evi-dent ondeugelijke pogingen, zoals het doodbidden en het gebruik van zwartemagie en voodoo, niet strafbaar.

Minder evidente gevallen van ondeugdelijkheid kunnen op grond van hetderde lid van § 23 StGB een facultatieve strafverminderingsgrond opleveren,waarbij de rechter tevens de mogelijkheid heeft om af te zien van bestraffing.Deze bepaling ziet op de gevallen waarin de dader als gevolg van ‘onnozelheid’niet inzag dat zijn poging, gezien de aard van het middel of het object, nimmerzou kunnen slagen. Het moet gaan om een ‘absurde’ miskenning van het feit datde middelen of het object ongeschikt zijn.199 Hieronder vallen niet de situatieswaarin de dader dwaalt omtrent de feiten. Indien de dader bijvoorbeeld denkt dathij een gevaarlijk gif gebruikt, maar in werkelijkheid poedersuiker in het etenvan het beoogde slachtoffer doet, is het derde lid niet van toepassing. Veeleermoet worden gedacht aan gevallen waarin de dader door zijn onwetendheidmiskent wat ieder weldenkend mens kan weten. Voorbeelden hiervan zijn depoging tot een abortus door het innemen van Kamillethee en de poging tot ver-giftiging met behulp van een middel waarvan de dader door domme onwetend-heid de onschadelijkheid niet onderkent.200 Hierbij kan men tevens denken aande casuïstiek welke leidde tot HR 7 mei 1906, W 8372. Rekwirant had haar manproberen te vergiftigen door toediening van een mengsel van thee en warm bieralsmede een aftreksel van een medicijn, sassafras en koperen centen. Hier werdeen straffeloze absoluut ondeugdelijke poging aangenomen. Onder het Duitserecht zou dit geval moeten worden opgelost aan de hand van het derde lid van§ 23.

Tot slot dient te worden opgemerkt dat, hoewel de strafvermindering eenfacultatieve is, aangenomen moet worden dat deze in de regel als een verplichtemoet worden aangemerkt, waarbij het afzien van bestraffing de hoofdregel is ende strafvermindering de uitzondering.201

196. Maurach/Gössel AT 2, p. 43; Roxin e.a., a.w. (1975), p. 20; Vogler, LK § 23 Rn. 30.197. Maurach/Gössel AT 2, p. 43; Vogler, LK § 22 Rn. 137.198. Maurach/Gössel AT 2, p. 41.199. Schönke/Schröder/Eser, § 23 Rn. 17; Vogler, LK § 23 Rn. 34.200. Schönke/Schröder/Eser, § 23 Rn. 17; Vogler, LK § 23 Rn. 35.201. Schönke/Schröder/Eser, § 23 Rn. 18; Vogler, LK § 23 Rn. 36.


3.3.5 Rücktritt (§ 24 StGB)

3.3.5.1 Inleiding

De regeling van vrijwillige terugtred is in het Duitse recht duidelijk meer uitge-werkt dan in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Het StGB kent een aparteterugtredregeling voor de Versuch en de verschillende vormen van ‘Versuch derBeteiligung’. Daarnaast wordt ten aanzien van de Versuch in de wettelijke rege-ling verschil gemaakt tussen Rücktritt bij beendeter Versuch en unbeendeterVersuch. Bovendien kent deze regeling verschillende uitwerkingen voor degevallen waarin meerdere personen zijn betrokken bij een Versuch. Hieronderzal nader worden ingegaan op de rechtsgronden voor de straffeloosheid bij vrij-willige terugtred en op de vereisten voor straffeloosheid.

3.3.5.2 Rechtsgronden voor straffeloosheid

Aanvankelijk poogde men de straffeloosheid bij vrijwillige terugtred te baserenop juridisch dogmatische gronden. Door de terugtred zou één van de vereistenvan de Versuch met terugwerkende kracht komen te vervallen. Deze stellingwordt thans niet meer verdedigd.202 De straffeloosheid bij vrijwillige terugtredwordt tegenwoordig met name gebaseerd op rechtspolitieke gronden.203

In de rechtspraak werd de straffeloosheid in het verleden gebaseerd op detheorie van de ‘goldene Brücke’. Deze theorie richt zich op de preventieve ef-fecten van de terugtredregeling. Het vooruitzicht van straffeloosheid zou voor dedader een stimulans vormen om alsnog uit eigen beweging op zijn schredenterug te keren. In de praktijk is deze theorie niet houdbaar gebleken, omdat hetgros van de daders niet bekend is met de straffeloosheid bij vrijwillige terug-tred.204

De grond voor straffeloosheid bij vrijwillige terugtred lijkt nauw samen tehangen met de grond voor strafbaarstelling van de Versuch.205 Hiervoor is reedsbeschreven dat deze rechtsgrond is gebaseerd op de gemengd objectief/subjec-tieve ‘Eindruckstheorie’. De grond voor strafbaarstelling is gelegen in de ‘ver-brecherischer Wille’ van de dader. Deze wordt echter slechts strafwaardig ge-acht, indien de wil zich heeft geopenbaard in een gedraging waardoor de rechts-orde in het algemeen kan worden geschokt en het gevoel van rechtszekerheid endaarmede de rechtsvrede is beïnvloed. Deze grondslag heeft zijn weerslag ge-kregen in de uitwerking van de regeling van de ‘Rücktritt’.

Met name de zogenaamde ‘Prämien- of Gnadentheorie’ is afgeleid van deEindruckstheorie. Het afzien van bestraffing wordt hierbij gehanteerd als eenbeloning voor lovenswaardig gedrag. Kern van deze theorie is dat de terugtredniet een voorwaarde voor strafbaarheid van de Versuch wegneemt, maar dat de

202. Jescheck AT, p. 538; Maurach/Gössel AT2, p. 56.203. Jescheck AT, p. 538.204. Vogler, LK § 24 Rn. 9.205. Schönke/Schröder/Eser, § 24 Rn. 2b; Vogler, LK § 24 Rn 18.


strafwaardigheid daardoor wordt weggenomen dan wel gereduceerd. De daderheeft door vrijwillig terug te treden een handeling verricht welke niet langerblijk geeft van een ‘verbrecherischer Wille’. Daarmee wordt tevens de ‘rechts-schutternder Eindruck’ gedeeltelijk opgeheven.206

In de huidige benadering van het BGH wordt de regeling van de terugtredgebaseerd op het wegvallen van de strafdoelen.207 Met name de speciale preven-tie is in deze optiek niet gediend met het alsnog bestraffen van de dader die uiteigen beweging is teruggetreden. Ook vanuit het oogpunt van generale preventielijkt bestraffing weinig opportuun, nu de dader juist het goede voorbeeld heeftgegeven door eigenhandig de voltooiing van het misdrijf tegen te gaan.

3.3.5.3 Voorwaarden voor straffeloosheid

§ 24 StGB luidt als volgt:

(1) Wegen Versuch wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Aus-führung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tatohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenner sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.(2) Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuch nicht be-straft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seinerStraflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendungder Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oderunabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird.

In deze wettekst komt reeds naar voren dat er verschillende wijzen van terugtredmogelijk zijn. Het eerste lid spreekt noemt in dit verband, ‘wer freiwillig dieweitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert’. Vandoorslaggevend belang is hier het onderscheid tussen ‘unbeendeter’en ‘beende-ter’ Versuch.

Van unbeendeter Versuch spreekt men, wanneer de dader de delictshande-ling nog niet volledig heeft verricht. De term beendeter Versuch bestrijkt degevallen waarin de dader alles heeft gedaan wat naar zijn inzicht volstaat voorde voltooiing van het feit, maar het intreden van het strafbare gevolg is uitgeble-ven door andere factoren.

Bij de unbeendeter Versuch kan voor strafbevrijdende terugtred wordenvolstaan met het louter afbreken van de delictshandeling. Ten aanzien van debeendeter Versuch kan straffeloosheid pas intreden, wanneer de dader door ei-genhandig actief optreden de voltooiing verhindert.

Van deze twee vormen van Versuch dient nog te worden onderscheiden dezogenaamde ‘fehlgeschlagener Versuch’. Dit betreft de gevallen waarin hetintreden van het gevolg of de voltooiing van de delictshandeling niet meer mo-gelijk is, ten gevolge van omstandigheden welke los staan van de wil van de

206. Jescheck AT, p. 539.207. Jescheck AT, p. 539-540; Vogler, LK § 24 Rn. 11.


dader. In dit laatste geval is vrijwillig terugtreden per definitie uitgesloten.208

Uit de definitie van de beendeter versuch blijkt reeds dat voor het onder-scheid met de unbeendeter Versuch een subjectieve maatstaf wordt aangelegd.Doorslaggevend is niet of de dader daadwerkelijk alles heeft gedaan wat nood-zakelijk is voor delictsvoltooiing, maar of dit in de ogen van de dader het gevalis. In de rechtspraak van het BGH, die door Jescheck als ‘rücktrittsfreundlich’wordt betiteld, wordt het begrip unbeendeter Versuch ruim uitgelegd. Bij hetonderscheid is van doorslaggevend belang of de dader op het moment van deterugtred het zelfstandig intreden van het gevolg zonder zijn verder ingrijpenmogelijk acht. Wanneer dit niet het geval is, is er sprake van unbeendigter Ver-such en is terugtred mogelijk door het enkele afbreken van de (delicts)hande-ling.209

Interessant is bovendien de wijze waarop het begrip fehlgeschlagener Ver-such door het BGH wordt benaderd. Uitgangspunt is hierbij dat terugtred alleenmogelijk is, indien voltooiing in de ogen van de dader nog mogelijk is. Dit bete-kent dat, indien voltooiing in werkelijkheid onmogelijk is, maar de dader om-trent deze onmogelijkheid in onwetendheid verkeert, vrijwillig terugtreden inprincipe nog mogelijk is.

AufgabeVoor de terugtred bij een unbeendigter Versuch is voldoende dat de dader vrij-willig zijn handelingen afbreekt. Dit afbreken dient onherroepelijk te geschie-den. De dader moet definitief afstand nemen van zijn ‘Tatplan’, waardoor hetonrechtsgehalte van zijn eerdere daden wordt gecompenseerd.210 Het enkeleophouden met het oog op een later vervolg, leidt niet tot straffeloosheid.

Het subjectieve vereiste voor straffeloosheid betreft de vrijwilligheid van deterugtred. De term ‘freiwillig’ in § 24 StGB is een kleurloos begrip. De ethischemotieven van de dader zijn in dit verband irrelevant. Algemeen wordt aangeno-men dat de vrijwilligheid van de terugtred subjectief moet worden beoordeeld.Dit wil zeggen dat het perspectief van de dader doorslaggevend is.211 Voor vrij-willigheid moet er sprake zijn van een ‘autonoom’ motief.212 De terugtred is nietvrijwillig wanneer de voltooiing dwingend is verhinderd door externe omstan-digheden.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vrijwilligheid is een vaak geciteerdeformule van Frank.213 Vrijwillige is het terugtreden, indien de dader zegt, ‘ik wilniet verder ofschoon ik wel kan’. Niet vrijwillig, indien hij zegt, ‘ik kan nietverder ofschoon ik wel zou willen’. Meer dan een hulpmiddel kan deze formule 208. Maurach/Gössel (AT 2, p. 67) stellen zich op het standpunt dat het Duitse recht de fehlgeschlagener

Versuch als rechtsfiguur niet kent. Het praktisch belang hiervan is naar hun mening nihil. In derge-lijke gevallen zal een beroep op Rücktritt stranden bij gebreke van de door § 24 StGB vereiste‘Freiwilligkeit’ en ‘Aufgabe’.

209. Jescheck AT, p. 542.210. Schönke/Schröder/Eser, § 24 Rn. 37 e.v.211. Schönke/Schröder/Eser, § 24 Rn. 40.212. Jescheck AT, p. 544.213. Aangehaald door Vogler, LK, § 24 Rn. 87.


echter niet zijn. In bepaalde gevallen zal voltooiing nog wel mogelijk zijn, maardesondanks zozeer zijn bemoeilijkt dat van vrijwilligheid van de terugtred geensprake meer is.

Indien de voltooiing van het feit niet meer mogelijk is, zal in de regel geensprake meer kunnen zijn van vrijwillige terugtred. Aangezien hierbij een sub-jectieve maatstaf wordt gehanteerd, kan van vrijwilligheid nog wel sprake zijn,indien voltooiing feitelijk reeds onmogelijk is, maar de dader hiervan niet op dehoogte was. Terugtred zal niet als vrijwillig worden aangemerkt, indien de vol-tooiing in de ogen van de dader nog wel mogelijk was, maar deze door externeomstandigheden ernstig is bemoeilijkt.214 Te denken valt aan situaties waarin hetslachtoffer zich hevig verweerd of waarin meer publiek aanwezig is dan de da-der op het eerste gezicht had voorzien.

VollendungsverhinderungBij de beendeter Versuch is voor straffeloosheid meer vereist dan bij de unbeen-digter Versuch.

In de literatuur is in dit verband wel de term ‘Tätige Reue’ gebruikt.215 Of-schoon deze term anders doet vermoeden, is ook dit begrip kleurloos. Voor destraffeloosheid van de dader maakt het niet uit of de terugtred op ethische danwel op meer pragmatische gronden is geschied. Daadwerkelijk berouw is nietvereist. Met de term ‘tätige Reue’ beoogt men in dit verband niet meer te zeg-gen, dan dat de terugtred zich dient te manifesteren in een door de dader ver-richte ‘Tätigkeit’. De dader moet actief ingrijpen, teneinde de gevolgen van zijnpogingshandeling af te wenden en delictsvoltooiing alsnog te verhinderen.216

Omstreden is de vraag welke eisen kunnen worden gesteld aan het ingrijpenvan de dader. In ieder geval moet er causaal verband zijn tussen het handelenvan de dader en de niet-voltooiing van het feit. Het enkele feit dat het delict nietis voltooid is echter niet zonder meer voldoende.217 Wanneer de dader slechtshandelingen heeft verricht welke vanuit zijn optiek ontoereikend zouden kunnenzijn, dan volstaat dit niet voor straffeloosheid.218

Ook bij de ‘Erfolgsverhinderung’ speelt de vrijwilligheid een prominenterol. De ‘actus contrarius’ moet door de dader bewust zijn verricht. Deze gedra-ging moet bovendien een uitvloeisel zijn van het opgeven van het criminelevoornemen van de dader.

214. Jescheck AT, p. 544-545.215. Jescheck AT, p. 546.216. Jescheck AT, p. 545-546.217. Schönke/Schröder/Eser, § 24 Rn. 66; Tröndle/Fischer, § 24 Rn. 32.218. BGH 31, 46. Verdachte had in casu zijn echtgenote levensgevaarlijk verwond. Vervolgens heeft hij

haar per auto richting ziekenhuis vervoerd en haar op ca. 95 meter van een zij-ingang van het zie-kenhuis uit laten stappen. Later werd zij op ca. 40 meter van de hoofdingang in bewusteloze toe-stand door voorbijgangers gevonden. verdachte is later nog wel teruggekeerd naar het ziekenhuisom zich ervan te verzekren dat het slachtoffer zou worden opgevangen. Het BGH zag (in tegenstel-ling tot de feitenrechter) in deze gedragingen geen ‘Vollendungsverhinderung’.


Rücktritt bij meerdere betrokkenenHet tweede lid van § 24 StGB kent een bijzondere regeling voor de gevallenwaarin meerdere personen betrokken zijn bij een poging. De vrijwillige terug-tred is een persoonlijke strafuitsluitingsgrond. Alleen degene die zelf vrijwilligterugtreedt, gaat vrijuit. Deze hoofdregel lijdt in een tweetal gevallen uitzonde-ring. Ten eerste indien de niet-voltooiing zonder toedoen van de deelnemer ge-schiedt. Ten tweede indien het feit onafhankelijk van de eerdere bijdrage van debetrokkene wordt voltooid. In beide gevallen volstaat een ‘freiwilliges undernsthaftes Bemühen’

Het enkele teniet doen van de eigen bijdrage aan het feit volstaat in dit gevalniet.219 Degene die voortijdig zijn positie verlaat van waaruit hij op de uitkijkstaat, treedt niet vrijwillig terug.220 De deelnemer moet zich serieuze inspannin-gen getroosten, teneinde de overige betrokkenen van het begaan van het feit teweerhouden.221 Hij zal zich dus door middel van daden moeten distantiëren vanhet feit. Zo gaat wel vrijuit, de uitlokker die door eigen inspanningen de uitge-lokte weet te weerhouden van de voltooiing van het feit. Daarentegen gaat nietvrijuit, de overvaller die een enkele korte poging doet om zijn mededader doormiddel van overreding op andere gedachten te brengen en vervolgens zijn eigenbijdrage aan het feit staakt.

3.4 Strafbare voorbereiding

3.4.1 Inleiding

De term ‘Vorbereitungshandlungen’ treft men in het Strafgesetzbuch niet aan.Dit begrip komt voort uit de doctrine ten aanzien van de strafbare poging. Hier-onder verstaat men gedragingen die gericht zijn op de verwezenlijking van eendelictsomschrijving, maar het stadium van de strafbare poging nog niet hebbenbereikt. Anders gezegd, het in daden omzetten van de intentie een strafbaar feitte begaan, waarbij men enerzijds verder is dan het enkele bedenken van plannen,maar waarbij anderzijds nog geen sprake is van ‘unmittelbar Ansetzen’.222

Ook in het Duitse strafrecht heeft men terughoudendheid betracht bij hetstrafbaar stellen van dergelijke gedragingen. Strafbaarheid van voorbereidings-handelingen wordt zeker niet als een vanzelfsprekendheid gezien en komt der-halve slechts voor onder beperkingen. Een eerste verklaring hiervoor is datvoorbereidingshandelingen in veel gevallen zo ver verwijderd zijn van delicts-voltooiing dat nog geen sprake is van een ernstige bedreiging of gevaarzetting 219. Schönke/Schröder/Eser, § 24 Rn. 40.220. BGH GA 1966, 209.221. Jescheck AT, p. 550.222. Tröndle/Fischer, § 22 Rn. 5; Maurach/Gössel AT 2, p. 5; W. Meindl, Die Selbstverpflichtung im

Strafrecht, Regensburg 1993, p. 112; Vogler, LK Vor 22 Rn. 5; K. Kühl, Grundfälle zu Vorberei-tung, Versuch und Vollendung und Beendigung, JuS 1979, p. 874: ‘die Phase, in der der Tatplan,oder Tatentschluß durch Ausführungsakte so weit Verwirklicht wird, daß die Vorbedingungen fürdie eigentliche Durchführung der geplanten Tat geschaffen sind’.


van het beschermde rechtsgoed. De strafwaardigheid van veel voorbereidings-handelingen is daarom omstreden. Daarnaast liggen vooral bewijstechnischeredenen ten grondslag aan de eerder genoemde terughoudendheid. Met name hetbewijs van het opzet van de dader zou in het voorbereidingsstadium vaak moei-lijk zijn te leveren.223

Slechts zwaarwegende crimineel-politieke belangen zouden daarom eenrechtvaardiging kunnen vormen om over te gaan tot strafbaarstelling van gedra-gingen in de voorfase.224 Dergelijke belangen kunnen zowel gelegen zijn in deaard van het te beschermen rechtsgoed, als in het karakter van de voorbereiden-de gedragingen. Als voorbeeld van een rechtsgoed dat extra bescherming ver-dient door middel van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen ligt deveiligheid van de staat voor de hand. Ook de veiligheid van personen wordt inbepaalde gevallen extra beschermd door middel van vroegtijdige strafrechtelijkeaansprakelijkheid.225 Bij gedragingen die naar hun aard een eerder strafrechtelijkingrijpen zouden rechtvaardigen, moet in de eerste plaats worden gedacht aangedragingen met een groot gevaarzettend karakter. In veel gevallen zijn gedra-gingen zoals het voorhanden hebben van vuurwapens of explosieven, als ab-stract gevaarzettingsdelict opgenomen in het StGB. Daarnaast is bijvoorbeeld devoorbereiding van bepaalde gemeengevaarlijke delicten (‘konkrete Gefähr-dungsdelikten’) zoals het teweegbrengen van kernexplosies of het blootstellenvan personen aan radioactieve straling, strafbaar gesteld.226 Tevens worden be-paalde gedragingen in een vroeg stadium strafwaardig geacht, indien daardoorde kans dat het geplande misdrijf tot uitvoering komt ernstig wordt verhoogd.227

Hierbij kan men denken aan gevallen waarin meerdere personen betrokken zijnbij de voorbereiding van een misdrijf of waarin men anderen tracht over te halentot het begaan van misdrijven.

De strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen heeft in het Strafgesetzbuchop een drietal manieren gestalte gekregen. Bij een aantal delicten in het bijzon-der deel van het StGB is de voorbereiding strafbaar gesteld, ongeacht de wijzewaarop deze plaatsvindt. Een dergelijke strafbaarstelling van voorbereiding kanzowel zijn geregeld in een afzonderlijk lid van de bepaling waar de voorberei-ding betrekking op heeft, als in een aparte, op meerdere bepalingen van toepas-sing zijnde, paragraaf. De tweede wijze waarop voorbereiding in het StGB isstrafbaar gesteld, is door het formuleren van bepaalde nader omschreven hande-lingen ter voorbereiding van bepaalde (groepen) delicten, als zelfstandig de-lict.228 De derde en belangrijkste vorm van strafbaarstelling van voorbereidings

223. Jescheck AT, p. 523; Maurach/Gössel AT 2, p. 5-6. 224. Jescheck AT, p. 523.225. Te denken valt aan § 49b StGB (oud), waarin de samenspanning tot moord was strafbaar gesteld. 226. § 310 StGB, § 311b StGB (oud).227. Bij de bespreking van § 30 StGB zal hier uitgebreid op worden ingegaan.228. Verder kent het StGB nog de zogenaamde ‘Unternehmensdelikten’. Deze delicten zijn vergelijkbaar

met de aanslag in het Nederlandse strafrecht. Hierbij omvat het strafbare gedrag zowel de poging alshet voltooide delict (§ 11(1) nr. 6). Ook deze delicten komen met name voor onder de staatsgevaarlij-ke misdrijven (§ 102 e.v. StGB). Daarnaast valt ook de Angriff tegen bestuurders van een motor-


handelingen is te vinden in § 30 StGB. Het betreft hier een algemene strafbaar-stelling van gedragingen ter voorbereiding van zware misdrijven (Verbrechen),waarbij de strafbaarheid wordt gebaseerd op het feit dat de dader derden bij zijnmisdadige plannen heeft betrokken of heeft getracht hen daarbij te betrekken.Laatstgenoemde bepaling zal hieronder als eerste uitgebreid worden behandeld.Daarna zal een beknopte beschouwing volgen over de strafbaarstellingen vanvoorbereidingshandelingen in het bijzonder deel van het StGB.

3.4.2 Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB)

3.4.2.1 Inleiding

De belangrijkste algemene regeling van voorbereidingshandelingen is zoalsgezegd te vinden in § 30 StGB. De strafbare voorbereiding is hier toegespitst opgevallen waarin personen zich jegens elkaar of jegens derden verbinden tot hetbegaan van misdrijven of hiertoe een poging ondernemen. De individuele voor-bereiding is, afgezien van de eerder genoemde gevallen in het bijzonder deel vanhet StGB, straffeloos. Deze keuze heeft alles te maken met de grond voor straf-baarstelling van dergelijke gedragingen in de voorbereidingsfase. Het huidige§ 30 StGB luidt:

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu bege-hen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Ver-such des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 zu mildern.§ 23 Abs. 3 gilt entsprechend.(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten einesanderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechenzu begehen oder zu ihm anzustiften.

In het eerste lid van § 30 StGB is de ‘versuchte Anstiftung’ (poging tot uitlok-king) geregeld, alsmede de ‘versuchte Kettenanstiftung’ (poging tot uitlokkingvan uitlokking). In het tweede lid zijn de overige vormen van strafbare ‘Vorstu-fen der Beteiligung’ geregeld. Bij het ‘Sichbereiterklären’ gaat het om de verkla-ring tegenover een ander dat men bereid is een delict te begaan, waarbij de uit-eindelijke uitvoering van het delict afhankelijk wordt gesteld van de instemmingdoor die ander. Dit kan zowel op eigen initiatief geschieden, als door in te gaanop een door een ander begane poging tot uitlokking. De ‘Annahme eines Aner-bietens’ omvat de gevallen waarin iemand ingaat op het aanbod van een anderom een delict te begaan. ‘Verabredung’ is de onderlinge overeenkomst om alsMittäter een delict te begaan.

voertuig (§ 316a StGB) onder de Unternehmensdelikten. Aangezien het bij deze delicten nog steedsgaat om een strafbaarstelling in het pogingsstadium, kunnen we hier strikt genomen niet sprekenvan strafbare voorbereidingshandelingen. De poging tot Unternehmensdelikten wordt niet strafbaargeacht. Zie o.a. Vogler, LK Vor § 22 Rn. 94.


Omdat de ratio van deze strafbaarstelling gevolgen kan hebben voor de uitleghiervan, zal hieronder eerst worden ingegaan op de bestaansgronden van § 30StGB. Vervolgens wordt gekeken naar de plaats die deze regeling inneemt bin-nen het stelsel van het Strafgesetzbuch. Daarna zal aan de hand van literatuur enrechtspraak worden onderzocht wat de reikwijdte van deze bepaling is. Hetzwaartepunt zal worden gelegd bij de Versuchte Anstiftung en de Verabredung.De eerste vorm, omdat deze in de praktijk het meest wordt toegepast; de Verab-redung, omdat deze voorziet in een behoefte waar ook art. 46 Sr in tracht tevoorzien. In gevallen waarin nog geen sprake is van een strafbare poging, kanonder omstandigheden wel worden veroordeeld op basis van deze vorm van‘Versuch der Beteiligung’.

3.4.2.2 Ratio voor strafbaarstelling

Zoals hierboven vermeld, heeft men ook in het Duitse strafrecht terughoudend-heid betracht bij het strafbaarstellen van gedragingen in de voorbereidingsfase.Strafbaarstelling van dergelijke gedragingen zou slechts dienen te geschieden opgrond van zwaarwegende crimineel-politieke overwegingen.229 Voor de uitlegvan § 30 StGB is het van belang vast te stellen welke overwegingen de Duitsewetgever er toe hebben gebracht, juist de in deze bepaling genoemde gedragin-gen strafbaar te stellen. Om een antwoord op deze vraag te vinden, zal eerstaandacht worden besteed aan de historische achtergronden van § 30 StGB en deontwikkelingen die zich sinds de totstandkoming hebben voorgedaan. Vervol-gens zal worden bekeken welke specifieke overwegingen ten grondslag liggenaan de verschillende in § 30 StGB geregelde vormen van ‘Versuch der Beteili-gung’.

Historische ontwikkelingenIn het oorspronkelijke StGB van 1871was de ‘Versuch der Beteiligung’ nietstrafbaar gesteld. Pas in 1876 werd naar aanleiding van een concrete gebeurtenis§ 49a StGB, de voorloper van het huidige § 30 StGB, ingevoegd. De directeaanleiding voor deze regeling van de ‘Vorstufen der Beteiligung’ was een gevalvan ‘Sichbereiterklären’ dat zich afspeelde in 1873 tegen de achtergrond vanBismarck’s ‘Kulturkampf’ tegen de katholieke kerk.230 Een Belgische ketellap-per, genaamd Duchesne, bood zich bij de aartsbisschop d’Affre van Parijs aanom, tegen betaling van 6o.ooo Frank, de Duitse rijkskanselier Bismarck te ver-moorden. De bisschop ging echter niet op het aanbod in. De zaak had wel totgevolg dat de Duitse regering erop aandrong dat dergelijk gedrag onder de Bel-gische wetgeving strafbaar zou worden gesteld. Aangezien de Duitse strafwetevenmin in een dergelijke regeling voorzag, sprak het voor zich dat ook in het‘Reichsstrafgesetzbuch’ een zogenaamde ‘Duchesne-Paragraph’ zou worden

229. Jescheck AT, p. 523.230. K. Letzgus, Vorstufen der Beteiligung; Erscheinungsformen und ihre strafwürdigkeit, Berlin 1972,

p. 87 e.v.; Roxin, LK § 30 Entstehungsgeschichte.


opgenomen. Gelijk met de invoering van het strafbare ‘Sichbereiterklären’ in§ 49a StGB, werd nog een aantal vormen van ‘Versuch der Beteiligung’ straf-baar gesteld.231 De oorspronkelijke versie van § 49a was ondergebracht in hetalgemeen deel van het StGB onder de titel ‘Teilnahme’. Deze bepaling luiddeals volgt:

Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens oder zur Teilnahmean einem Verbrechen auffordert, oder wer eine solche Aufforderung an-nimt, wird, soweit nicht das Gesetz eine andere Strafe androht, wenn dasVerbrechen mit dem Tode oder mit lebenslänglicher Zuchthausstrafe be-droht ist, mit Gefängnis nicht unter drei Monaten, wenn das Verbrechenmit einer geringeren Strafe bedroht ist, mit Gefängnis bis zu zwei Jahrenoder mit Festungshaft van gleicher Dauer bestraft.Die gleiche Strafe trifft denjenigen, welcher sich zur Begehung einesVerbrechens oder zur Teilnahme an einem Verbrechen erbietet, sowiedenjenigen, welcher ein solches Erbieten annimt.Es wird jedoch das lediglich mündlich ausgedrückte Auffordern oder Er-bieten, sowie die Annahme eines solchen nur dann bestraft, wenn die Auf-forderung oder das Erbieten an die Gewährung von Vorteilen irgendwel-cher Art geknüpft worden ist’Neben der Gefängnisstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechteund auf Zulässigkeit von Polizei-Aussicht erkannt werden.

Door de invoering van deze bepaling werd het strafbaar om een ander ‘aan tezetten’ tot het als Täter of Teilnehmer begaan van een Verbrechen en om zichtegenover een ander daartoe aan te bieden. Ook het ingaan op een dergelijke‘aanmaning’ of de aanvaarding van zo’n aanbod werd strafbaar gesteld. Eenbeperking van de strafbaarheid lag in de eis dat de verklaringen, dan wel schrif-telijk zijn afgelegd, dan wel aan bepaalde voordelen dienen te zijn verbonden.De bepaling had een absoluut subsidiaire werking. Dit wil zeggen dat § 49aStGB niet kon worden toegepast, indien het gedrag op grond van een bijzonderebepaling strafbaar was of reeds een gepoogd of voltooid delict opleverde.232

De eerste wijziging van § 49a StGB vond plaats bij verordening van 29 mei1943 in het kader van de ‘harmonisatie van het Duitse en Oostenrijkse recht’.233

Bij deze wijziging werden de voorbereidingshandelingen van § 49a en 49bStGB in één bepaling samengevoegd. De ‘Verabredung’, waarvan de strafbaar-heid in 1932 was geïntroduceerd voorzover deze betrekking had op misdrijventegen het leven, werd nu ten aanzien van alle Verbrechen strafbaar.234 Boven-dien werd de ‘poging’ tot Verabredung strafbaar gesteld, in de vorm van het‘Eintreten in eine ernsthafte Verhandlung’. Ook de poging tot medeplichtigheid 231. § 49a StGB, 26 februari 1876, RGBl. I, 25.232. Deze subsidiariteit blijkt zowel uit de tekst, als uit het karakter van § 49a als ‘Vorstufe der Beteili-

gung’. Zie J-D. Busch, Die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme und die Geschichte des § 49aStGB, diss. Marburg 1964, p. 64.

233. Roxin, LK § 30, Entstehungsgeschichte.234. Bij de ‘Notverordnung’ van 19 januari 1932, RGBl. I, 548 waren de Verbindung en de Verabredung

ten aanzien van misdrijven tegen het leven (Mordkomplott) strafbaar gesteld in § 49b StGB.


(versuchte of erfolglose Beihilfe) werd strafbaar gesteld. Na deze wijzigingluidde § 49a StGB als volgt:

(1) Wer einen anderen zur Begehung eines Verbrechens oder zur Teil-nahme an einem Verbrechen auffordert, wird auch dann wie ein Anstifterbestraft, wenn das Verbrechen nicht oder unabhängig von der Aufforder-ung zur Ausführung gelangt. Die Strafe kann gemildert werden (§ 44).(2) Ebenso wird bestraft, wer sich einem anderen zu einem Verbrechenerbietet oder ein solches Anerbieten annimt oder wer die Begehung einesVerbrechens verabredet oder in eine ernsthafte Verhandlung darüber ein-tritt.(3) Wer dem Täter zur Begehung eines Verbrechens Hilfe leistet, wirdauch dann als Gehilfe Bestraft, wenn das Verbrechen nicht oder oderunabhängig von seiner Hilfeleistung zur Ausführung gelangt. Der Richterkann die Strafe nach pflichtgemäßem Ermessen mildern oder von Strafeabsehen...’

Deze redactie laat duidelijk zien dat is aangeknoopt bij de regeling van de Teil-nahme. Zowel de − van de Teilnahme afgeleide − strafmaat, als de bewoordin-gen ‘wird auch dann wie ein Anstifter bestraft’, geven aan dat het hier gaat omeen vorm van Teilnahme, waarbij de accessoriteit is losgelaten. Een dergelijkeaanpak is een goed voorbeeld van de destijds heersende extreem-subjectieve leervan de Teilnahme.235 Zoals hierboven reeds beschreven, was in deze leer niet deobjectieve gedraging, maar de wil van de Täter c.q. Teilnehmer het belangrijksteaanknopingspunt voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Men spreekt derhalveook wel van een ‘Willensstrafrecht’. Ook de destijds gehuldigde subjectievepogingsleer past goed in een dergelijke benadering van het strafrecht, waarbij deintentie van de dader bepalend was voor de vraag of er reeds sprake was van eenbegin van uitvoering. Duidelijk is derhalve dat deze regeling een uitvloeisel isvan een ‘extreem-subjectief’ gedachtegoed. Gedragingen die ver verwijderd zijnvan de voltooiing van een concrete delictsomschrijving worden hierbij onder dewerking van het strafrecht gebracht.236 De extreem subjectieve benadering komteveneens tot uitdrukking in het feit dat voor de ‘Vorstufen’ in beginsel dezelfdestraf kan worden opgelegd als voor het voltooide delict. Hierdoor wordt nog-maals benadrukt dat niet de objectieve gedraging, maar de misdadige intentie alsde belangrijkste grondslag voor bestraffing wordt gezien.

Na WO II is § 49a StGB onder het regime van de geallieerde ‘bezettings-wetgever’ nog geruime tijd ongewijzigd in stand gebleven; zij het dat de recht-spraak de toepassing enigszins beperkte, met name ten aanzien van de straf-maat.237 Tevens werd het na de val van het Derde Rijk mogelijk om ongestraftopenlijk kritiek te leveren op de verregaande uitbreiding van strafrechtelijkeaansprakelijkheid in deze bepaling. De aanhoudende kritiek, vooral uit de hoek 235. Zie hierboven § 3.2.2.4.236. Rutgers gaat in haar dissertatie uitgebreid in op de achtergronden van deze bepaling en de (rechts-

statelijke) bezwaren hiertegen. Zie M. Rutgers, a.w. (1992), p. 247-256.237. Busch, a.w. (1964), p. 104 e.v.


van de wetenschap, leidde uiteindelijk tot een volgende wijziging.238 De straf-baarstelling van de poging tot medeplichtigheid en van het ‘Eintreten in eineernsthafte Verhandlung’ werd gezien als een buitensporige uitwas van het natio-naal-socialistische strafrecht en derhalve afgeschaft. Een andere beperking vande reikwijdte van § 49a StGB werd bereikt door het schrappen van de zinsnede‘oder zur Teilnahme an einer Verbechen’. Hierdoor is in ieder geval de straf-baarheid van het aanzetten tot medeplichtigheid, komen te vervallen. De alge-mene strafbaarheid van Verabredung bleef gehandhaafd. Het feit dat men intwee van de ‘bezettende’ landen, de Verenigde Staten en het Verenigd Konink-rijk, ook de strafbaarheid van ‘conspiracy’ kende, zal hier ongetwijfeld aan heb-ben bijgedragen.239 Bij gelegenheid van het derde ‘Strafrechtsänderungsgesetz’van 1953 kwam § 49a StGB als volgt te luiden:

(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, eine als Verbrechen mitStrafe bedrohte Handlung zu begehen, wird nach den für den Versuch desVerbrechens, geltenden Vorschriften (§44) bestraft.(2) Ebenso wird bestraft, wer eine als Verbrechen mit Strafe bedrohteHandlung verabredet, das Anerbieten eines anderen annimmt, eine solcheHandlung zu begehen, oder sich zu einem Verbrechen bereit erklärt.

Gezien de redactie van het eerste lid lijkt hier, in ieder geval met betrekking totde strafmaat, meer te zijn aangesloten bij de regeling van de Versuch. Daarnaastblijkt de werking van de versuchte Ansiftung te zijn verruimd, doordat de uit-drukking ‘zu bestimmen versuchen’ in de rechtspraak ruimer wordt uitgelegddan de oude term ‘Auffordern’.240

Sinds de invoering van het nieuwe Allgemeiner Teil van het StGB in 1975, is de‘Versuch der Beteiligung’ geregeld in het huidige § 30 StGB binnen de titel‘Täterschaft und Teilnahme’. Bij deze laatste wijziging is inhoudelijk weinigverandering aangebracht ten opzichte van het oude § 49a StGB. Wel is tussen-tijds de reikwijdte van deze bepaling verminderd, doordat de verzameling vanfeiten die als Verbrechen zijn betiteld aanzienlijk is ingeperkt. Na de wijzigingvan het StGB in 1953 werden Verbrechen in § 1 StGB omschreven als feitenwelke waren bedreigd met een maximale ‘Zuchthausstrafe’ of ‘Einschließung’van vijf jaren of meer. Deze bepaling is in 1969 gewijzigd, waardoor de kringvan Verbrechen is beperkt tot feiten die zijn bedreigd met een minimumstraf vanéén jaar of meer.241 Hierdoor vallen bijvoorbeeld de eenvoudige diefstal en de

238. Busch, a.w. (1964), p. 113 e.v.239. Busch, a.w. (1964), p. 105. De algemene strafbaarstelling van Verabredung in het duitse strafrecht is

door zijn nazi-herkomst bij voorbaat verdacht. Door de bestudering van het Engelse rechtsstelsel zalworden getracht de samenspanning te bekijken vanuit een objectiever perspectief.

240. RGSt 26 81; BGHSt 8 261. Zie hieronder § 3.4.3.2.241. 1. StrRG, is in werking getreden op 1 september 1969. Sinds het 2. StrRG van 1975 is deze regeling

opgenomen in § 12 StGB.


diefstal met braak wel onder de oude, maar niet onder de geldende omschrijvingvan erbrechen.242

Dat de in 1953 afgeschafte ‘erfolglose Beihilfe’ en het ‘Eintreten in eine ernst-hafte Verhandlung’ niet in het StGB dienden terug te keren stond buiten kijf.Het ‘Eintreten’ werd algemeen gezien als een gedraging die te ver was verwij-derd van de delictsverwerkelijking om strafbaarstelling te kunnen rechtvaardi-gen.

De straffeloosheid van de poging tot medeplichtigheid (‘erfolglose Beihil-fe’) is in de Duitse literatuur niet altijd als een vanzelfsprekendheid gezien. Dezestraffeloosheid werd veelal verdedigd met een beroep op het sterk accessoirekarakter van deze deelnemingsvorm.243 De Beihilfe ontleent volgens deze visiezijn strafwaardigheid aan het grondfeit, dat de medeplichtige niet zelf tot standbrengt, maar waaraan hij slechts behulpzaam is. Zonder een dergelijk grondfeit,dat op zijn minst het pogingsstadium moet hebben bereikt, bestaat medeplich-tigheid niet of is in ieder geval niet strafwaardig.244 Voorstanders van strafbaar-heid stonden daarentegen op het standpunt dat de Beihilfe een zelfstandige ge-draging is, die zijn strafwaardigheid met name ontleent aan de wil van de helper,die gericht is op het ondersteunen van andermans strafbare feit.245

Zoals hierboven beschreven, was de erfolglose Beihilfe strafbaar op basisvan tijdens het nationaal-socialistische regime tot stand gekomen wetgeving. In1953 is deze strafbaarstelling afgeschaft en bij de laatste wijzigingen was menhet er unaniem over eens dat ook deze ‘hypertrophischer Auswuchs’ niet in hetStrafgesetzbuch diende terug te keren.246 Hiervoor zijn in hoofdzaak twee rede-nen aan te wijzen. Ten eerste werd betoogd dat door een dergelijke strafbaar-stelling het louter behulpzaam zijn in de voorbereidingsfase strafbaar wordt,terwijl de Täter in dat stadium in beginsel nog straffeloos is.247 De tweede redenis gelegen in de grondslag voor strafbaarstelling van voorbereidende gedragin-gen. Deze wordt onder meer gevonden in het feit dat strafbare voorbereiders bijelkaar of bij een derde het voornemen om een misdrijf te plegen (der Tatent-schluß) teweegbrengen of teweeg trachten te brengen.248 Door de mislukte me-deplichtigheid kan de beoogd dader hoogstens in zijn voornemen worden ge-sterkt. Wanneer de medeplichtige wel het voornemen heeft om dit Tatentschlußbij een ander op te roepen, is hij geen (erfolglose) Beihilfe, maar Anstifter. Indat geval zal er sprake zijn van strafbaarheid op grond van het eerste lid van§ 30 StGB.

242. Hiervoor werd reeds aangegeven dat de verzameling van Verbrechen in het Duitse strafrecht vrijwel

gelijk is met die van de misdrijven met een wettelijk strafmaximum van acht jaren of meer in Ne-derland.

243. Busch, a.w. (1964), p. 11 e.v.244. Busch, a.w. (1964), p. 45 e.v.245. Busch, a.w. (1964), p. 13 e.v.246. Niederschriften, p. 205 (Schäfer) en o.a. p. 213 (Gallas).247. Niederschriften, Anhang Nr. 42, p. 121.248. Letzgus, a.w. (1972), p.134-136.


Gronden voor strafbaarstellingIn de inleiding van dit hoofdstuk is gesteld dat in het Duitse strafrecht individu-ele voorbereidingshandelingen, ook ten aanzien van levensbedreigende misdrij-ven, in beginsel straffeloos zijn. In een vorig hoofdstuk werd reeds opgemerktdat deelnemingshandelingen, op grond van de eisen van accessoriteit, slechtsstrafbaar zijn, indien deze zijn verricht ter bevordering van een grondfeit dat tenminste het stadium van de strafbare poging heeft bereikt. Juist aan de combinatievan deze − zonder gevolgen gebleven − deelnemingshandeling en de voorberei-ding van een bepaald Verbrechen zouden de in § 30 StGB genoemde gedragin-gen hun strafwaardige karakter ontlenen.249 Deze strafwaardigheid lijkt te be-rusten op twee gedachten, die samen het fundament vormen voor § 30 StGB.250

Volgens de eerste gedachte vormt het aanzetten tot een strafbaar feit eengroter gevaar, omdat hierdoor krachten in beweging worden gezet in de richtingvan de krenking van het bedreigde rechtsgoed, waarvan de afloop zich onttrektaan de macht van de aanstichter.251 Dit is met name het geval bij de mislukteuitlokking. De uitlokker heeft zijnerzijds alles gedaan wat in zijn ogen toerei-kend zou moeten zijn om te zorgen dat het beoogde feit wordt uitgevoerd.252 Ditin tegenstelling tot degene die zijn eigen eenmansdaad voorbereidt. Deze houdthet verloop van zijn daden zelf in de hand en kan derhalve op ieder momentbesluiten om het feit niet tot uitvoering te brengen. Deze gedachtegang kan te-vens de verklaring vormen voor het feit dat de hoedanigheid van Teilnemer (indit geval Anstifter) in de voorbereidingsfase strafbaarheid scheppend werkt,terwijl deze in het uitvoeringsstadium juist de aanleiding kan zijn voor een mil-dere bestraffing.253

De andere aan § 30 StGB ten grondslag liggende gedachte is dat er eengrotere gevaarzetting schuilt in de verbinding tot het begaan van een misdrijf,dan in de individuele voorbereiding van een eenmansdaad.254 Doordat verschil-lende samenspanners zich jegens elkaar verbinden tot het begaan van een straf-baar feit, zou de kans dat dit feit daadwerkelijk wordt begaan aanmerkelijk wor-den vergroot. De wederzijds aangegane verplichtingen zouden een belemmeringkunnen vormen om uit een dergelijk samenwerkingsverband terug te treden. Dituitgangspunt speelt vanzelfsprekend een belangrijke rol bij de strafbaarstellingvan Verabredung, die daarom door sommigen zelfs strafwaardiger werd gevon-den dan de versuchte Anstiftung.255 Ook bij de overige in het tweede lid van

249. Maurach/Gössel AT 2, p. 365.250. C. Roxin, Die Strafbarkeit van Vorstufen der Beteiligung, JA 1979, p. 170 en LK § 30 Rn. 3 e.v.251. Roxin, JA 1979, p. 170; Niederschriften, p. 206 (Senatspräsident Dr. Schäfer). In dezelfde zin,

BGHSt 1 309.252. Hierboven in § 3.3.3.5 is beschreven dat voor de strafbaarheid van ‘Versuch in mittelbarer Täter-

schaft’ een soortgelijk criterium wordt gehanteerd.253. Niederschriften, p. 210 (Dreher).254. In de literatuur spreekt men van ‘Konspirativen Willensbindungen’. Zie o.a. Roxin, JA 1979,

p. 170-171; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 1.255. Niederschriften, Anhang Nr. 42, p. 121.


§ 30 StGB genoemde gedragingen vormt deze zogenaamde ‘Selbstverpflich-tung’ of ‘Selbstbindung’ de grondslag voor strafbaarstelling.256

Naast de hierboven genoemde gedachten spelen ook meer praktische over-wegingen een rol bij de beslissing om deze voorbereidende gedragingen straf-baar te stellen. Net als bij de totstandkoming van het huidige art. 46 Sr is ook inde Bondsrepubliek, zij het zijdelings, aandacht besteed aan de vraag hoe lang depolitie kan of moet wachten met ingrijpen, indien zij op de hoogte is van eengepland misdrijf.257 Aan de straffeloosheid van de individuele voorbereiderliggen tevens bewijstechnische redenen ten grondslag. In het algemeen zullen decriminele intenties van een enkeling pas aan het licht komen op het moment dathij anderen in zijn plannen probeert te betrekken.258 Deze overwegingen betref-fen echter meer de doelstellingen, dan de grondslag en strafwaardigheid vandeze strafbepaling.

De hierboven genoemde, aan § 30 StGB ten grondslag liggende, uitgangspuntenzijn overigens geenszins onomstreden. De kritiek richtte zich enerzijds op devermeende ongrondwettelijkheid van deze bepaling. Met name het in art. 103GG neergelegde Bestimmtheitsgebot zou door § 30 StGB worden doorbroken.259

Anderzijds werd de strafwaardigheid van de strafbaargestelde gedragingen intwijfel getrokken. In deze zin stond ook het reeds eerder genoemde Alternativ-Entwurf van 1966 zeer kritisch tegenover de strafwaardigheid van het enkelmaken van afspraken of het verkondigen van voornemens. Voorgesteld werddaarom, alleen de versuchte Anstiftung in de nieuwe regeling over te nemen.260

De overige vormen van ‘Versuch der Beteiligung’ werden niet strafwaardiggeacht, of strafbaarstelling daarvan werd als ‘rechtsstaatlich bedenklich’ aange-merkt.261 De strafwaardigheid van de versuchte Anstiftung werd ook door deopstellers van het Alternativ-Entwurf niet betwist. Het feit dat de Anstifter eenmisdadig gebeuren in gang zet, waarover hijzelf niet langer de heerschappijheeft, rechtvaardigt de strafbaarstelling van dit gedrag. De bijdrage van de ver-suchter Anstifter is in dat geval hetzelfde als die van de Anstifter van een vol-tooid delict. Het Sichbereiterklären en de Verabredung zijn daarentegen gedra-gingen die in het algemeen niet verder gaan dan de bekendmaking van het voor-nemen een strafbaar feit te begaan. In het algemeen gaan deze gedragingen aanconcrete voorbereidingshandelingen vooraf en zij kunnen derhalve nog zeer vervan de uitvoering van het delict verwijderd zijn. Volgens de schrijvers van hetAlternativ-Entwurf is strafbaarstelling van dergelijke gedragingen rechtsstatelijk

256. Meindl, a.w. (1993), p. 182 e.v.257. Niederschriften, p. 208-209 (Bundesanwalt Fränkel); Roxin, LK § 30 Rn. 2 (met verwijzing naar

Bundestags-Drucksache V/4095, p.13).258. Niederschriften, Anhang nr. 41, p. 115-116.259. Roxin, LK § 30 Nr. 4.260. Het eerste lid van § 32 AE luidt − voorzover van belang − als volgt: ‘Wer einen anderen zu bestim-

men versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm an zu stiften, wird nach den Vorschriftenüber den Versuch bestraft.’ Hieronder val dus ook de poging tot uitlokking van uitloking van eenVerbrechen (versuchte Kettenanstiftung).

261. Alternativ-Entwurf, p. 67.


net zomin gerechtvaardigd als die van het enkele nemen van het Tatentschluß,ongeacht de openbaarmaking daarvan. De Verabredung en het Sichbereiterklä-ren worden daarom in het Alternativ-Entwurf slechts strafwaardig geacht voor-zover zij gepaard gaan met het uitlokken van een ander en derhalve reeds onderhet eerste lid van § 30 StGB vallen. Het apart noemen van deze figuren werddaarom zowel overbodig als ongewenst geacht.

3.4.2.3 Plaatsing van de regeling van ‘Versuch der Beteiligung’ binnen het Strafge-setzbuch

Evenals de Versuch en de Teilnahme, wordt ook de ‘Versuch der Beteiligung’tegenwoordig algemeen gezien als een onzelfstandige strafbaarheidsuitbrei-dingsgrond.262 Het onrecht dat schuilt in de in § 30 StGB strafbaargestelde voor-bereidingshandelingen moet worden afgeleid uit het onrecht dat besloten ligt inhet grondfeit. Onder de oorspronkelijke redactie van § 49 StGB werd er veelalvan uitgegaan dat het hier een zelfstandige strafbaarstelling betrof.263 Zowel dezelfstandige strafmaat van deze bepaling, als het feit dat een concreet begaangrondfeit ontbrak, vormden indicaties voor een dergelijke benadering. Niet hetdoor het grondfeit bedreigde rechtsgoed, maar de gezagsgetrouwe gezindheidvan degene die wordt benaderd, werd als het door deze bepaling beschermderechtsgoed gezien. Door anderen tot kwade gedachten te bewegen, zou tevens deautoriteit van de staat worden ondermijnd.264 Tegen een dergelijke benaderingpleit dat in beginsel ieder strafbaar feit het gezag van de staat ondermijnt. Daar-naast waren de in § 49a genoemde gedragingen ook strafbaar, indien de persoondie men tracht uit te lokken reeds een misdadige gezindheid bezat.265

Over de vraag welke plaats de huidige regeling van de ‘Versuch der Beteili-gung’ inneemt binnen de strafrechtelijke dogmatiek, bestaat nog steeds onenig-heid. In beginsel kan deze vraag op drie manieren worden beantwoord.266 Deregeling zou kunnen worden gezien als een bijzondere pogingsbepaling, als eenbijzondere regeling van de Teilnahme of als een onzelfstandige voorbereidings-bepaling. De eerste oplossing wordt algemeen afgewezen, aangezien § 30 StGBjuist ziet op gedragingen die nog niet ‘unmittelbar Ansetzen zur Verwirklichungdes Tatbestandes’. Op het moment dat hiervan wel sprake is, vervalt de straf-baarheid voor de voorbereiding op grond van de subsidiaire werking van § 30StGB.

262. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 2.263. Busch, a.w. (1964), p. 58 e.v; Letzgus, a.w. (1972), p. 211 e.v. In dit opzicht kan een vergelijking

worden gemaakt met het oude art. 134 bis Sr.264. Zie Busch, a.w. (1964), p. 58 e.v. en Letgus, a.w. (1972), p. 211 e.v.: ‘Die Autorität der Staatsge-

walt’, ‘der rechtstreuen Gesinnung des Bürgers’ en ‘der Sicherheit der Person’ worden zowel in derechtspraak als de literatuur bij herhaling genoemd als door § 49a StGB beschermde rechtsgoederen.

265. Busch, a.w. (1964), p. 60; Letzgus, a.w. (1972), p. 213-214.266. Roxin, LK § 30 Rn. 2.


In de literatuur overheerst tegenwoordig de zogenaamde Teilnahmetheorie. Vol-gens deze opvatting, die aansluit bij de plaatsing in de titel ‘Täterschaft undTeilnahme’, vormt § 30 StGB een bijzondere regeling van de Teilnahme.267

Tegen deze zienswijze pleit evenwel dat de regeling van § 30 StGB in zoverrevan de Teilnahme verschilt, dat de voor Teilnahme vereiste accessoriteit hierontbreekt. Van een voltooid dan wel gepoogd strafbaar feit is nog geen sprakeen het onrecht van de versuchte Teilnahme kan dus niet direct worden afgeleidvan dat van het grondfeit. In de literatuur wordt dit probleem opgelost door tespreken van ‘hypothetische Akzessorietät’, waarbij het verband met het grond-feit wordt afgeleid van de voorstelling die de ‘dader’ (van § 30) van dit feitheeft.268

Een dergelijke oplossing doet enigszins gekunsteld aan. Verschillendeschrijvers pleiten er derhalve voor, om § 30 StGB te beschouwen als een onzelf-standige voorbereidingsbepaling.269 De Teilnahmetheorie wijzen zij af, omdathierbij het onrechtsgehalte van de voorbereidende gedragingen zou worden af-geleid van de wil van de ‘voorbereider’ en niet van het karakter van die gedra-gingen zelf. Volgens de voorstanders van deze ‘Vorbereitungstheorie’ dienen bijstrafbaarstelling van dergelijke gedragingen, die ver van de uiteindelijk delicts-voltooiing zijn verwijderd, juist zoveel mogelijk objectief gevaarzettende facto-ren beslissend te zijn. Een te grote nadruk op de wil van de voorbereiders zouhet strafrecht doen afglijden in de richting van een ‘Willensstrafrecht’ zoals mendat onder het nazi-regime kende, en wordt daarom op rechtsstatelijke grondenafgewezen.270 Binnen deze theorie wordt daarom juist weer aangeknoopt bij hetgevaarzettende karakter van het samenwerken van meerderen ter voorbereidingvan een strafbaar feit. Hierbij sluit men ook aan bij de meer praktische grondsla-gen van § 30 StGB, waarbij het noodzakelijk werd geacht om juist bij de zwaar-ste delicten vroegtijdig strafrechtelijk ingrijpen mogelijk te maken. Deze opvat-ting, die ook steun vindt in de rechtspraak van het BGH,271 lijkt de laatste tijdenigzins aan populariteit te winnen.

Zoals gezegd wordt § 30 StGB binnen de Vorbereitungstheorie gezien alseen onzelfstandige, van het grondfeit afhankelijke, delictsvorm, waarbij ele-menten van de leerstukken van de Teilnahme en Versuch een belangrijke rolkunnen spelen. Zo zal de leer van de ‘limitierte Akzessorietät’ ook bij deze be-paling van toepassing zijn. Het beoogde Verbrechen moet in de voorstelling vande ‘dader’ opzettelijk en wederrechtelijk worden begaan. Ook de leer van deTatherrschaft speelt door deze plaatsing een belangrijke rol bij de uitleg vandeze bepaling. Voor versuchte Anstiftung is vereist dat de pleger van dit feitgeen Täter is. Is dit wel het geval dan zal zijn gedrag moeten worden aange

267. Baumann/Weber AT, p. 684; Jescheck AT, p. 701-702; Maurach/Gössel AT 2, p. 365.268. Maurach/Gössel AT 2, p. 365.269. Letzgus, a.w. (1972), p. 219-221; Roxin, LK § 30 Rn. 2; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn.

1-2.270. Letzgus, a.w. (1972), p. 220.271. BGHSt 9 131; BGHSt 14 378. Overigens wordt in deze uitspraken nog gesproken van ‘einer selb-

ständig strafbaren Vorbereitungshandlung’.


merkt als ‘Versuch in mittelbare Täterschaft’. Bij de Verabredung is (beoogd)Tatherrschaft daarentegen een vereiste voor strafbaarheid. Slechts die complot-tanten die zich jegens elkaar verbinden om als Mittäter het beoogde feit te be-gaan, kunnen wegens Verabredung worden bestraft. Ondanks het feit dat § 30StGB niet wordt gezien als een bijzondere pogingsbepaling, spelen elementenvan het pogingsleerstuk wel een belangrijke rol bij de ‘Versuch der Beteiligung’.Het belangrijkste voorbeeld hiervan vormt uiteraard de regeling van de vrijwilli-ge terugtred in § 31 StGB. Daarnaast speelt ook hier de vraag naar de ondeug-delijkheid van object en middelen in die zin een rol, dat de regeling van de ‘Ver-such aus grobem Unverstand’ in het derde lid van § 23 StGB in § 30 StGB vanovereenkomstige toepassing is verklaard.

3.4.3 Interpretatie en reikwijdte van § 30 StGB

3.4.3.1 Algemene vragen met betrekking tot alle vormen van ‘Versuch der Beteiligung’

Verbrechen of VergehenDe in § 30 StGB strafbaargestelde gedragingen, zijn in beginsel slechts strafbaarindien zij zijn gericht op een Verbrechen. Evenals bij de Versuch kunnen ookhierop uitzonderingen worden gemaakt indien de wet dit uitdrukkelijk bepaalt.Van deze uitzondering is ten aanzien van de ‘Versuch der Beteiligung’ aanzien-lijk minder gebruik gemaakt dan ten aanzien van de Versuch.272

Omdat het hier niet gaat om reeds gepleegde delicten, maar om delicten diezich in beginsel slechts voordoen in de voorstelling van de ‘voorbereiders’, is devraag of een bepaald delict, waarop de voorbereidende gedragingen zijn gerichteen Verbrechen is, niet altijd even eenvoudig te beantwoorden. De vraag opwelk delict de voorbereidende gedraging is gericht, moet worden beantwoordaan de hand van de voorstelling van de ‘dader’. Een probleem doet zich metname voor, indien slechts door de verwezenlijking van een bepaalde dader-schapskwaliteit een feit als een Verbrechen kan worden aangemerkt.273 Dit pro-bleem speelt zowel bij de in het eerste lid van § 30 StGB geregelde versuchteAnstiftung, als bij de in het tweede lid genoemde Annahme des Erbietens welkeeen bijzondere vorm van versuchte Anstiftung is. Aangezien de Anstifter (warehet feit tot uitvoering gekomen) slechts Teilnehmer is en de beoogd uitvoerderTäter, ligt de vraag voor de hand, bij wie bepaalde kwaliteiten die een feit totVerbrechen maken, aanwezig moeten zijn. Het BGH houdt bij dit vraagstuk vastaan de, ook ten aanzien van de voltooide Teilnahme geldende, hoofdregel datdeze kwaliteiten bij de Täter aanwezig dienen te zijn. Is een bepaalde persoon

272. In de volgende bepalingen, in een tweetal bijzondere wetten, is § 30 StGB uitdrukkelijk op Verge-

hen van toepassing verklaard: §§ 16 (4), 19 (4), 44 (6) Wehrstrafgesetz (WstG); § 159, § 53 (4), Zi-vildienstgesetz (ZDG).

273. Hierbij moet zowel worden gedacht aan kwaliteiten die strafbaarheid scheppen, als aan strafverho-gende kwaliteiten, waardoor de minimum gevangenisstraf wordt verhoogd tot boven de ‘Verbre-chensgrens’ van één jaar.


lijke omstandigheid die een feit tot een Verbrechen maakt, bij de beoogd Täteraanwezig, dan is de versuchter Anstifter strafbaar, ook indien hij deze kwaliteitzelf niet heeft. Aangezien de voorstelling van de Anstifter hier doorslaggevendis, volstaat ook het geval waarin de Anstifter denkt dat de beoogd Täter de des-betreffende kwaliteit bezit.274 Indien een bepaalde strafbaarheidscheppendeomstandigheid slechts bij de beoogd Täter aanwezig is, zal de versuchter An-stifter, die deze kwaliteit ontbeert, op grond van § 28 StGB jo. § 49 milder die-nen te worden gestraft.275 Gaat het om een strafverzwarende omstandigheid, danis het tweede lid van § 28 StGB van toepassing en zal de beoogd Anstifterslechts op basis van de mildere variant kunnen worden bestraft.276 Is het beoog-de feit slechts ten aanzien van de persoon van de Anstifter een Verbrechen, danis § 30 StGB niet van toepassing.

Teilnahme en VersuchHet antwoord op de vraag in hoeverre § 30 StGB van toepassing is op de Teil-nahme aan Verbrechen kan voor een deel uit de tekst worden afgeleid. De zin-snede, ‘ein Verbrechen zu begehen, oder zu ihm anzustiften’, die in de beideleden van § 30 StGB is opgenomen, laat geen misverstand bestaan omtrent devraag of de in deze bepaling genoemde gedragingen ook strafbaar zijn, indiendeze zijn gericht op de Anstiftung van een Verbrechen.

De vraag of § 30 StGB ook van toepassing is op de Beihilfe aan een Ver-brechen dient negatief te worden beantwoord. Omdat de Duitse wetgever deversuchte Beihilfe straffeloos wenste te laten, moet worden aangenomen dat ookde versuchte Anstiftung en de Verabredung tot Beihilfe niet strafbaar zijn.277

Een ander argument voor straffeloosheid van deze gedragingen kan wordenontleend aan de ratio van § 30 StGB. Aangezien een Verbrechen nooit kan wor-den voltooid door louter Gehilfen, wordt hierdoor geen proces in gang gezet datde aanstichter niet langer zelf beheerst. Evenmin ontstaan hierdoor bindingendie de kans op voltooiing aanzienlijk vergroten.

Voor de vraag in hoeverre Teilnahme aan de verschillende figuren van § 30StGB mogelijk is, geldt in principe hetzelfde. Anstiftung tot de in het tweede lidvan § 30 StGB genoemde gedragingen, betekent tevens een versuchte Kettenan-stiftung, dan wel een versuchte Anstiftung tot het (als Mittäter) begaan van eenVerbrechen. Dergelijk gedrag zal daarom steeds onder het eerste lid van § 30StGB vallen.278 Indien iemand bijvoorbeeld één of meer anderen tracht te bewe-gen tot het aangaan van de afspraak om gezamenlijk een Verbrechen te begaan, 274. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 8.275. Het eerste lid van § 28 StGB luidt als volgt: ‘Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1),

welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist des-sen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.’

276. Het tweede lid van § 28 StGB luidt als volgt: ‘Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönlicheMerkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täteroder Teilnehmer), bei dem sie Vorliegen.’

277. BGHSt 7 234. R. Busch, Zur Teilnahme an den Handlungen des § 49a StGB, in: F-C. Schröder/H.Zipf (Hrsg.), Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe 1972, p. 246-247; Roxin, LK § 30 Rn. 50.

278. Roxin, LK § 30 Rn. 45.


zal hij daarmee immers (indirect) ook dat beoogde Verbrechen uitlokken. Bei-hilfe aan deze gedragingen is echter niet strafbaar, aangezien het in dat gevalwederom gaat om een straffeloze versuchte Beihilfe.279

Poging tot ‘Versuch der Beteiligung’ is niet strafbaar. Aangezien het eerste lidvan § 30 StGB reeds spreekt over Versuch, en poging tot poging ondenkbaar is,komt in dit verband alleen de in het tweede lid genoemde Verabredung in aan-merking. De straffeloosheid van een poging tot Verabredung kan echter wordenafgeleid uit het feit dat in 1953 de strafbaarheid van het ‘Eintreten in eine ernst-hafte Verhandlung’ is afgeschaft. Wel kan een poging tot Verabredung in be-paalde gevallen worden aangemerkt als een versuchte Anstiftung of een Sichbe-reiterklären.280

Een andere reden waarom Teilnahme aan en Versuch tot § 30 StGB nietstrafbaar worden geacht, is gelegen in de plaats die § 30 StGB (en § 49a StGBoud) inneemt binnen het StGB. Algemeen wordt aangenomen dat het hier nietgaat om een zelfstandige strafbaarstelling, waarop de regelingen van Versuch enTeilnahme onverkort van toepassing zijn. Een vergelijking met art. 46a Sr lijkthier op zijn plaats. Het voormalige art. 134bis was een zelfstandig delict, waar-aan medeplichtigheid mogelijk werd geacht. Nu de mislukte uitlokking in hetalgemeen deel is geregeld (en gezien wordt als een accessoire uitbreiding van destrafrechtelijke aansprakelijkheid)281, kan het wellicht geen kwaad om opnieuwvraagtekens te plaatsen bij de strafbaarheid van − met name − medeplichtigheidaan een dergelijke gedraging. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de vraag of devoorbereidende medeplichtigheid onder de werking van art. 46 Sr dient te vallenen de vraag of medeplichtigheid aan voorbereiding in de zin van art. 46 strafbaardient te zijn.

Subsidiariteit en samenloop De regeling van § 30 StGB beperkt zich tot de voorbereidingshandelingen. Zo-dra het gedrag valt binnen het bereik van de strafbare Versuch, vervalt de wer-king van deze bepaling.282 Deze subsidiaire werking blijft ook gelden, indien dedader van eenVersuch op grond van vrijwillige terugtred niet wordt bestraft.283

In een dergelijk geval kan dus niet worden teruggegrepen op de, aan de pogingvoorafgaande, voorbereidende gedragingen. In dit systeem kan er ook geen spra-ke zijn van samenloop tussen ‘Versuch der Beteiligung’ respectievelijk Versuchen het voltooide delict. Een uitzondering hierop vormt het geval waarin de uit-voerder een lichter delict begaat dan de Anstifter voor ogen had. In dat geval zaler sprake zijn van Anstiftung tot het voltooide deel en versuchte Anstiftung tot

279. BGH NJW 60 1164, R. Maurach, Die Problematik der Verbrechensverabredung, JZ 1961, p. 143;

Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 34; Roxin, LK § 30 Rn. 47, 74. 280. Tröndle/Fischer, § 30 Rn. 13; Roxin, LK § 30 Rn. 75.281. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 21.282. BGHSt 9 131; Roxin, LK § 30 Rn. 51 e.v.283. BGHSt 14 378; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 40.


de zwaardere variant.284 Eendaadse samenloop (Idealkonkurrenz) met bijzondere(voorbereidings)delicten is wel mogelijk. In dat geval wordt alleen de regelingmet de hoogste strafmaat toegepast.285

Tussen de verschillende figuren van het tweede lid van § 30 StGB en de inhet eerste lid geregelde versuchte Anstiftung bestaat daarentegen een specialis-generalis-verhouding. De Annahme eines Erbietens, het Sichbereiterklären en deVerabredung zullen in veel gevallen tevens een versuchte Anstiftung inhouden.In dat geval gaat de bijzondere regel van het tweede lid voor de algemene rege-ling van het eerste lid. Indien bepaald gedrag onder meerdere varianten van hettweede lid § 30 StGB valt, wordt slechts die variant toegepast die het dichtst bijde uitvoering van het verbrechen ligt.286 Verabredung gaat derhalve voor eenSichbereiterklären welke uiteindelijk in die Verabredung heeft geresulteerd.

3.4.3.2 Versuchte Anstiftung

Het eerste lid van § 30 StGB vertoont grote gelijkenis met art. 46a Sr. De eerstezinsnede van art. 46a lijkt, afgezien van het noemen van de uitlokkingsmiddelenvan art. 47 Sr, een vrijwel letterlijke vertaling van de eerste zinsnede van § 30lid 1. Wel heeft § 30 StGB een aanzienlijk beperktere reikwijdte. Anders dan art.46a Sr is deze bepaling niet van toepassing op alle misdrijven, maar alleen opVerbrechen. Anderzijds is de werking van art. 46a beperkt door de limitatieveopsomming van ‘uitlokkingsmiddelen’ in art. 47 Sr. Hierdoor is bijvoorbeeld depoging om iemand door middel van overreding te bewegen een misdrijf te be-gaan naar Duits recht strafbaar, maar naar Nederlands recht straffeloos. Dezevorm van ‘Versuch der Beteiligung’ is de minst omstreden figuur binnen § 30StGB. De in het tweede lid van § 30 StGB strafbaar gestelde gedragingen zijnhier in meer of mindere mate variaties op. Hetgeen hieronder wordt vermeld tenaanzien van de Versuchte Anstiftung, zal daarom van overeenkomstige toepas-sing zijn op die vormen van ‘Versuch der Beteiligung’, die tevens een vorm vanversuchte Anstiftung of Kettenanstiftung zijn. Dit geldt met name voor de An-nahme eines Erbietens en het Sichbereiterklären in de vorm van het ‘Sich-Erbieten’. Eerstgenoemde figuur is niets anders dan een bijzondere vorm vanversuchte Anstiftung, waarbij het initiatief uitgaat van de beoogd uitvoerder. Detweede is een vorm van versuchte Kettenanstiftung. Hierbij probeert de uit telokken persoon zichzelf door een ander over de streep te laten trekken, waardoordie ander als de uiteindelijke uitlokker kan worden aangemerkt.

De Anstiftung en derhalve ook de versuchte Anstiftung is in het Duitse straf-recht niet gebonden aan het gebruik van bepaalde middelen. Vereist is slechtsdat de Anstifter op enigerlei wijze heeft getracht een ander over te halen eenbepaald Verbrechen te begaan (‘zu bestimmen versucht ein Verbrechen zu be-gehen’). Met name in gevallen waarin de Anstifter een ander niet tijdens per 284. Roxin, LK § 30 Rn. 52. Ten aanzien van Verabredung geldt in principe hetzelfde.285. H. Schröder, Grundprobleme des § 49a StGB, JuS 1967, p. 295.286. Roxin, LK § 30 Rn. 76.


soonlijk contact tracht over te halen, maar bijvoorbeeld door middel van eenbrief, kan het bepalen van de voorgrens van versuchte Anstiftung problemenopleveren. In de rechtspraak wordt voor de oplossing van dit vraagpunt aanslui-ting gezocht bij de regeling van de Versuch. Zodoende dient er volgens het BGHsprake te zijn van een gedraging die de Anstiftung ‘unmmittelbar verwirklichensoll’. Hiervan is in de ogen van het BGH ook sprake, indien een brief waarin deuitlokker een ander probeert over te halen wel is verzonden, maar degene aanwie deze is gericht niet heeft bereikt.287 In tegenstelling tot een belangrijk deelvan de literatuur, stelt het BGH hierbij niet de eis dat deze verklaring zodanigbinnen het bereik van de uit te lokken persoon moet zijn gekomen dat hij demogelijkheid heeft daarvan kennis te nemen.288 Wel is vereist dat de verklaringvan de Anstifter reeds buiten het bereik van zijn heerschappij is geraakt, zodatkan worden gesteld dat deze alles heeft gedaan wat in zijn voorstelling nodig isom de Anstiftung te verwezenlijken.289 Het enkele schrijven van een brief of depoging om telefonisch contact te krijgen met de uit te lokken persoon, zijn zo-doende gevallen van niet strafbare voorbereiding van Anstiftung. Bovenstaandeoplossing van dit vraagstuk lijkt geheel in overeenstemming te zijn met de ratiovan de regeling van de ‘Versuch der Beteiligung’. Gesteld kan worden dat deAnstifter slechts dan een proces in gang heeft gezet waarvan hij de afloop nietlanger in eigen hand heeft, wanneer zijn uitlokkingsmiddel buiten uit zijn eigenheerschappij is geraakt.

VorsatzDe aan het opzet van de versuchter Anstifter te stellen eisen, zijn in beginselhetzelfde als de eisen die gelden voor het opzet van de Anstifter van een vol-tooid delict.290 Het opzet van de versuchter Anstifter moet enerzijds zijn gerichtop het teweegbrengen van het Tatenschluß bij de beoogd uitvoerder, anderzijdsop de voltooiing van het grondfeit.291 Hij moet derhalve opzet hebben op allebestanddelen van dit Verbrechen. Ook hier geldt de regel dat het grondfeit in devoorstelling van de Anstifter in hoofdlijnen moet zijn bepaald.292 De exacte tijd,plaats en wijze van uitvoering kunnen aan de invulling van de beoogd uitvoerderworden overgelaten. De aard van het te plegen Verbrechen dient daarentegen

287. BGHSt 8 261, 262. In casu had de, zich in ‘voorarrest’ bevindende, dader gepoogd iemand over te

halen tot het plegen van meineed. Hij deed dit dor het werpen van een brief over de muur van degevangenis. Ondanks het feit dat de brief niet in handen van de ‘geadresseerde kwam’, kon een ver-suchte Anstiftung in de zin van § 49a (oud) worden aangenomen.

288. Busch, a.w. (1964), p. 172 e.v.; Jescheck AT, p. 703-704; Letgus (diss.), p. 41 e.v.; Schröder, JuS1967, p. 290. Schrijvers verdedigen dit standpunt onder meer op basis van de interpretatie van § 49aStGB vóór 1953, waar werd gesproken van ‘auffordern’ (aanmanen). Hiervan kon volgens de recht-spraak van het Reichsgericht pas sprake zijn, indien de ontvanger van de verklaring kennis had ge-nomen of deze op zijn minst had ontvangen. (RGSt 26, 8).

289. Roxin, LK § 30 Rn. 16, Onder instemming met BGH 8 216.290. Roxin, LK § 30 Rn. 17; Schröder, JuS 1967, p. 290.291. De straffeloosheid van de agent-provocateur wordt in het Duitse recht gebaseerd op het ontbreken

van dit opzet.292. Roxin, LK § 30 Rn. 22; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 6.


wel vast te staan, al kan de uitvoerder de keuze tussen een aantal alternatievenworden gelaten.293

Evenals bij de voltooide Anstiftung kan met voorwaardelijk opzet (beding-ter Vorsatz) worden volstaan.294 Voldoende is dat de Anstifter de mogelijkheiddat de ander zijn uitlatingen serieus neemt en het grondfeit zal voltooien, op dekoop toe neemt. Het vereiste opzet ontbreekt daarentegen, indien de Anstifter erop rekent dat zijn verklaring niet serieus zal worden genomen. Of de ander dezeverklaring ook serieus neemt, doet er in beginsel niet toe.295

Zoals gezegd dient het opzet van de Anstifter te zijn gericht op de uiteinde-lijke voltooiing van het grondfeit. De vraag of ook van een strafbare versuchteAnstiftung sprake is, indien het beoogde delict nooit tot voltooiing zal kunnenkomen, is afhankelijk van dit opzet. Niet strafbaar is derhalve het uitlokken vaneen Verbrechen, terwijl de Anstifter weet dat dit op de beoogde wijze nimmerkan worden voltooid.296 Iemand bewegen tot het begaan van een moord door hetter beschikking stellen van een imitatiepistool, is derhalve niet strafbaar. Denktde Anstifter abusievelijk dat het om een echt wapen gaat, dan is hij in beginselwel strafbaar. De regeling van de ‘Versuch aus grobem Unverstand’ in het derdelid van § 23 StGB is echter in § 30 StGB van overeenkomstige toepassing ver-klaard.297 De daders, die op grond van grove domheid niet inzien dat hun ge-drag, gezien de aard van het object of de middelen, nimmer tot voltooiing zalkunnen leiden, kunnen zodoende straffeloos blijven dan wel milder worden be-straft.

AkzessorietätAangezien bij de uitleg van § 30 StGB de beginselen van de Teilnahme eenbelangrijke rol spelen geldt ook hier de regel van de ‘limitierte Akzessorietät’.Dit houdt in dat het (fictieve) grondfeit in de voorstelling van de Anstifter zowel‘Tatbestandmäßig’ als wederrechtelijk wordt begaan. In beginsel doet het nietterzake of bij de beoogd dader ook de verwijtbaarheid aanwezig is. Zodoendekan bijvoorbeeld ook de poging om een geestelijk gestoorde over te halen eenVerbrechen te begaan, onder de werking van § 30 StGB vallen. Is de Anstifterechter op de hoogte van het feit dat bij de beoogd uitvoerder de verwijtbaarheidontbreekt, dan is hij geen versuchter Anstifter in de zin van § 30 StGB.298 Zijngedrag zal eventueel wel kunnen worden aangemerkt als ‘versuchte mittelbareTäterschaft’ en derhalve strafbaar zijn op grond van § 22 StGB. Hiervan is pas

293. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 7.294. Roxin, LK § 30 Rn. 18.295. De kans dat de Anstifter wordt vervolgd indien niemand hem serieus neemt, lijkt mij echter uiterst

gering.296. Roxin, LK § 30 Rn. 20.297. Het derde lid van § 23 StGB luidt: ‘Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch

nach der art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte,überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder diestrafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).’ In de literatuur spreekt men in dit verband vanhet ‘Trottelprivileg’. Letterlijk vertaald het ‘sukkelprivilege.’

298. Tröndle/Fischer, § 30 Rn. 5-6; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 5.


sprake op het moment dat de mittelbarer Täter de afloop van het gebeuren uithanden heeft gegeven. Dit lijkt geheel in overeenstemming met de ratio achter§ 30 StGB. De Mittelbarer Täter is niet strafbaar zolang hij de afloop van hetgebeuren nog in eigen hand heeft.

De regeling van de versuchte Anstiftung, kan niet alleen worden toegepastindien er geen sprake is van een voltooid delict of een poging daartoe. In be-paalde gevallen waarin de ‘gewone’ regeling van de Teilnahme leemten ver-toont, kunnen deze door toepassing van § 30 StGB worden opgevuld. Hierbijmoet worden gedacht aan situaties waarin de Teilnehmer ten onrechte aanneemtdat de Täter opzettelijk handelt en hijzelf de voor Täterschaft vereiste hoedanig-heid ontbeert. In dat geval kan geen sprake zijn van Anstiftung, omdat er geensprake is van een opzettelijk begaan wederrechtelijk grondfeit. Ook is er geensprake van mittelbare Täterschaft, omdat de Hintermann geen Täter kán zijn;dan wel omdat hij geen Tatherrschaft bezit, dan wel omdat hij een bepaaldedaderschapskwaliteit mist.299

3.4.3.3 Verabredung

De ‘Verabredung’ kan worden gezien als een algemene strafbaarstelling vansamenspanning, iets waar de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming vanart. 46 Sr uitdrukkelijk vanaf zag.300 Omdat de Verabredung in de praktijk vaakwordt gebruikt voor gevallen waarin ook art. 46 Sr tracht te voorzien, is dezefiguur voor dit onderzoek wellicht het meest interessant. Zoals in het voorgaan-de is beschreven, ligt de ratio voor de strafbaarstelling van Verabredung in degrotere gevaarzetting die uit zou gaan van ‘konspirative Bindungen’; de groterekans op uitvoering en de kleinere kans op vrijwillig terugtreden.

In het tweede lid van § 30 StGB wordt de term Verabredung niet nader ge-concretiseerd. In de literatuur worden verschillende omschrijvingen gebezigdwaaruit de belangrijkste vereisten voor strafbaarheid kunnen worden afgeleid. Ermoet sprake zijn van een ‘Willensrbindung’ tussen minstens twee personen tothet gezamenlijk (als Mittäter) begaan van een op essentiële onderdelen bepaaldVerbrechen.301 De belangrijkste voor Verabredung geldende vereisten zijn der-halve, de afspraak (Willenseinigung), de Mittäterschaft, de bepaaldheid van hetgeplande delict en de voor § 30 StGB in het algemeen geldende eis dat de ge-dragingen moeten zijn gericht op een Verbrechen.

De Verabredung kent veel raakpunten met de regeling van de Mittäterschaft.In de literatuur spreekt men daarom ook wel van ‘vorbereitete Mittäterschaft’. Inbeginsel gelden daarom voor de Verabredung dezelfde voorwaarden als voorMittäterschaft, met dien verstande dat een gezamenlijke uitvoering uiteraard nietis vereist. Iedere Verabreder moet dus (volgens zijn voorstelling van het feit) 299. Roxin, LK § 30 Rn. 21.300. Kamerstukken II 1991-1992, 22 268, nr. 3, p. 12: ‘Een dergelijke algemene grensverlegging zou de

(...) grondgedachte van het Wetboek van Strafrecht − niet de planning, maar de daad − inderdaad ingevaar kunnen brengen.’

301. Tröndle/Fischer, § 30 Rn. 12; Maurach/Gössel AT 2, p. 372; Roxin, LK § 30 Rn. 59.


voldoen aan de eisen van Tatherrschaft. Ook aan de voor Verabredung noodza-kelijke ‘Willenseinigung’ worden dezelfde eisen gesteld als aan het voor Mittä-terschaft vereiste ‘gemeinsamer Tatentschluß’. Er moet sprake zijn van een wils-overeenstemming, waarbij iedere Verabreder een Tatentschluß heeft genomenen opzet heeft op het gezamenlijk uitvoeren van een bepaald ‘plan’. De manierwaarop deze wilsovereenstemming tot stand is gekomen doet niet terzake.302

Ook een stilzwijgende afspraak kan hier volstaan. Evenmin is het van belang dathet Tatentschluß door de Verabredung is teweeggebracht. Ook de verbintenistussen verschillende personen die ieder voor zich het feit reeds beoogden tebegaan, levert Verabredung op.303 Evenals bij de Versuch is de enkele ‘Tatge-neigtheit’ ontoereikend.304 Voorbesprekingen en gezamenlijke overwegingenmet betrekking tot de kans van slagen leveren derhalve geen Verabredung op.Dit laatste blijkt tevens uit het feit dat het ‘Eintreten in eine ernsthafte Ver-handlung’ in 1953 werd afgeschaft. Wel strafbaar is de Verabredung onder devoorwaarde dat een bepaalde, objectief vast te stellen, omstandigheid zich voorzal doen. Zo oordeelde het BGH dat sprake was van een strafbare Verabredungin het geval van een aantal gevangen die overeen kwamen een overval te plegen,mits hun geplande ontsnapping zou slagen.305

Evenals bij de versuchte Anstiftung, is bij de Verabredung vereist dat dedaders opzet hebben op voltooiing van het afgesproken Verbrechen. Heeft vantwee Verabreders één dit opzet niet dan staat dit aan een strafbare Verabredungin de weg. In dat geval kan de wederpartij eventueel strafrechtelijk aansprakelijkzijn op grond van Sichbereiterklären.306

Ook het tweede hierboven genoemde vereiste is een direct gevolg van hetverband tussen Verabredung en Mittäterschaft. Slechts de afspraak tussen tweeof meer personen om als volwaardig partner (Mittäter) een Verbrechen te be-gaan, is strafbaar op grond van § 30 StGB. Omdat men de erfolglose Beihilfestraffeloos wilde laten, is de afspraak tussen een (beoogd) Täter en Gehilfe nietvoldoende. Omdat de versuchte Anstiftung tot Beihilfe evenmin strafbaar is, kande beoogd Täter ook niet op grond van een dergelijke constructie worden be-straft. De overeenkomst tussen een beoogd Anstifter en Täter levert evenminVerabredung op. In dat geval zal er echter sprake zijn van enerzijds versuchteAnstiftung en anderzijds van Sichbereiterklären.307 Het antwoord op de vraag ofeen afspraak met een crimineel doel strafbaar is, hangt dus sterk af van het on-derscheid tussen Täterschaft en Teilnahme. Hoe ruimer het gehanteerde dader-schapscriterium is, hoe ruimer het bereik is van de strafbare Verabredung.

Voor een strafbare Verabredung is voorts vereist dat het afgesproken Verbre-chen in hoofdlijnen is bepaald. Bij het vaststellen van de mate waarin dit feit

302. Maurach/Gössel AT 2, p. 373.303. Meindl, a.w. (1993), p. 186.304. Letzgus, a.w. (1972), p. 181; Meindl, a.w. (1993), p. 186.305. BGHSt 12 306.306. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 5. 307. Roxin, LK § 30 Rn. 70.


bepaald dient te zijn, kan zowel worden afgegaan op de speelruimte die moge-lijk is binnen het voor Mittäterschaft vereiste gemeinsamer Tatentschluß als opde eisen die aan het opzet van de Anstifter worden gesteld.308 Een tot in detailsuitgewerkt plan is niet noodzakelijk, maar een algemene afspraak tot het begaanvan niet nader geconcretiseerde feiten is onvoldoende. Ook hier geldt dat deexacte tijd, plaats en wijze van uitvoering nog niet vast hoeven te liggen, maarde aard van het te plegen delict wel. Indien het uiteindelijk te plegen delict nogniet vastligt, maar de ‘daders’ nog een keuze kunnen maken uit verschillendealternatieven, behoort een veroordeling op basis van een ‘alternative Verabre-dung’ tot de mogelijkheden.309 Daarnaast kan de rechter, indien niet vaststaatwelke van twee gelijksoortige delicten is afgesproken, de geplande delicten inhet vonnis facultatief vaststellen.310 Vertaald naar Nederlands recht betekent ditdat de rechter bijvoorbeeld kan volstaan met de vaststelling dat verdachten zichschuldig hebben gemaakt aan Verabredung van diefstal met geweld (312 Sr) danwel afpersing (317 Sr). Gaat het echter om twee delicten waarvan de strafmaatverschilt, dan komt alleen het lichtste in aanmerking. Indien dit een Vergehen is,zal vrijspraak moeten volgen.311

Het antwoord op de vraag, in hoeverre overeenstemming dient te bestaanten aanzien van de persoon van het slachtoffer, is afhankelijk van de aard vanhet geplande delict. Als hoofdregel geldt hier dat de persoon van het slachtofferwel dient vast te liggen bij geweldsdelicten, maar niet bij vermogensdelicten.312

Doorslaggevend zal echter dienen te zijn of de persoon van het slachtoffer vanbelang is binnen het ‘Tatplan’.313 In de regel zal dit bij geweldsdelicten eerderhet geval zijn, maar de afspraak om met twee lieden een willekeurig slachtofferop te wachten om deze te beroven of te verkrachten, zal ook een Verabredungkunnen opleveren.314 De afspraak om een miljonair te ontvoeren zal daarentegennog geen Verabredung opleveren, zolang de persoon van het slachtoffer niet isbepaald.

De deugdelijkheid van object en middelen speelt bij de Verabredung inbeginsel geen rol. Van belang is slechts dat het plan in de voorstelling van deVerabreder uitvoerbaar is.315 Zodoende kan ook de afspraak tot het begaan vaneen moord op iemand die in werkelijkheid reeds is overleden, een strafbareVerabredung opleveren. Wel is ook hier de, in § 23 StGB geregelde, ‘Versuchaus grobem Unverstand’ van overeenkomstige toepassing. De daders die opgrond van grove domheid niet inzien dat hun gedrag − gezien de aard van hetobject of middel − nimmer tot voltooiing kan leiden, kunnen vrijuit gaan danwel milder worden bestraft.

308. Maurach, JZ 1961, p. 139-140; Roxin, LK § 30 Rn. 65.309. O.a. BGHSt 12 306.310. Roxin, LK § 30 Rn. 69; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 16.311. Roxin, LK § 30 Rn. 69; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 16.312. Tröndle/Fischer, § 30 Rn. 7; Maurach, JZ 1961, p. 140.313. Roxin, LK § 30 Rn. 66.314. BGH MDR 1960, 595; Roxin, LK § 30 Rn. 66.315. Roxin, LK § 30 Rn. 67.


Ook bij de Verabredung speelt de kwestie van de daderschapskwaliteiten eenrol. Komen meerdere personen overeen een bepaald kwaliteitsdelict te begaan,dan geldt deze afspraak enkel voor de bezitters van deze kwaliteit als een Verab-redung van dit Verbrechen. De overigen kunnen hooguit worden veroordeeldwegens Verabredung tot een ‘niet-gekwalificeerde’ variant. Indien een dergelij-ke variant niet bestaat of wanneer dit een Vergehen is, dan gaan zij vrijuit, aan-gezien zij zich in dat geval niet kunnen verbinden tot het als Mittäter begaan vaneen Verbrechen.316

3.4.3.4 Sichbereiterklären

Het in het tweede lid van § 30 StGB genoemde Sichbereiterklären kent tweevarianten: de ‘Annahme einer Anstiftung’ en het ‘Sich-Erbieten’.317 Van een‘Annahme einer Anstiftung’ is sprake indien de ‘dader’ zich door een uitlokkerlaat overhalen om een bepaald Verbrechen te begaan, en zijn bereidheid daartoetegenover deze uitlokker verklaart, zonder dat het tot een (begin van) uitvoeringkomt. Het Sich-Erbieten, waarvan het eerder genoemde geval ‘Duchesne’ eengoed voorbeeld is, kan gezien worden als een bijzondere vorm van ‘versuchteKettenanstiftung’. De nog niet vastbesloten dader probeert zichzelf door eenander over de streep te laten trekken. De tweede uit te lokken persoon is in ditgeval dezelfde als de eerste uitlokker. Niet voldoende is dat de dader zijn be-reidheid om een Verbrechen te begaan door een verklaring openbaart. Vereist istevens dat deze verklaring is gericht jegens iemand van wie hij instemming metzijn plan verwacht; in die zin dat deze laatste beoogd uitlokker is (in de vormvan een ‘Annahme eines Erbietens’) dan wel beoogd Mittäter.318

Met name de strafwaardigheid van het Sich-Erbieten, de figuur die de oor-spronkelijke aanleiding vormde voor de regeling van de ‘Versuch der Beteili-gung’, is omstreden. Omdat hierbij de ‘aanbieder’ dezelfde persoon is als debeoogd uitvoerder, wordt hierdoor geen proces in gang gezet dat de ‘uitlokker’zelf niet meer in de hand heeft. Ook is hier geen sprake van het teweegbrengenvan het Tatentschluß bij een ander of een poging daartoe. De strafwaardigheidvan deze vorm van ‘Versuch der Beteiligung’ zou volgens sommige schrijverszijn gelegen in het feit dat de ‘aanbieder’ zichzelf tegenover een ander tracht teverbinden tot het begaan van een Verbrechen.319 Anderen zijn echter van me-ning dat de ‘aanbieder’ zich in beginsel aan niets anders bindt dan aan zijn eigenverklaring. Van een ‘Selbstverpflichtung’, waardoor de kans op voltooiing zouworden verhoogd, is in dat geval nog geen sprake. De grond voor strafbaarstel-ling van het Sich-Erbieten lijkt volgens deze schrijvers, ook nu nog, met name tezijn gelegen in de historische achtergrond van deze regeling.320

316. Zie hierboven § 3.2.2.5 en § 3.2.3.2. Slechts hij die de voor vervulling van de delictsomschrijving

vereiste kwaliteit bezit, kan Täter zijn.317. Roxin, JA 1979, p. 169-170.318. Roxin, LK § 30 Rn. 85; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 23.319. Zie voor een overzicht van de meningen in de literatuur Meindl, a.w. (1993), p. 11 e.v.320. Letzgus, a.w. (1972), p. 176; Roxin, LK § 30 Rn. 10.


3.4.3.5 Die Annahme eines Erbietens

De in het tweede lid van § 30 genoemde figuur van ‘Annahme eines Erbietens’vormt het complement van het Sich-Erbieten en is eveneens een bijzonderevorm van versuchte Anstiftung. Het bijzondere aan dit geval is dat hierbij hetinitiatief tot het uitlokken door de uit te lokken persoon zelf wordt genomen.Hierbij moet worden gedacht aan het geval waarin de aartsbisschop van Parijsop het aanbod van Duchesne zou zijn ingegaan en hem inderdaad 6o.ooo Frankzou hebben geboden voor de moord op Bismarck. In dat geval wordt door hetaannemen van het aanbod het Tatentschluß opgeroepen bij degene die dit aan-bod heeft gedaan. Degene die het aanbod aannneemt kan derhalve worden aan-gemerkt als (mislukt) uitlokker. Zijn gedrag valt tevens onder het eerste lid van§ 30 StGB, maar de bijzondere regeling van het tweede lid gaat voor deze alge-mene.321 Komt het echter door de Annahme eines Erbietens tot een Verabre-dung, dan treedt de regeling van de Annahme eines Erbieten als subsidiair terugen zal bestraffing op grond van deze Verabredung dienen te volgen.

Omdat het hier in feite om niets anders gaat dan een bijzondere vorm vanversuchte Anstiftung, zijn alle vereisten van het eerste lid van § 30 StGB hieroponverkort van toepassing.322 Als belangrijk vereiste geldt ook hier dat door deAnnahme het Tatentschluß van de dader moet zijn opgewekt. Niet strafbaar isderhalve het financieel of anderszins ondersteunen van iemand die reeds vastbe-sloten is tot het begaan van een Verbrechen. Een dergelijke gedraging levertslechts een niet strafbare poging tot (psychische) Beihilfe op.323

3.4.4 Rücktritt vom Versuch der Beteiligung

§ 31 StGB kent een aparte regeling voor vrijwillige terugtred , waarbij gediffe-rentieerd wordt naar de verschillende vormen van ‘Versuch der Beteiligung’.

§ 31 StGB luidt:

(1) Nach § 30 wird nicht bestraft, wer freiwillig1. den Versuch aufgibt, einen anderen zu einem Verbrechen zu bestim-men, und eine etwa bestehende Gefahr, dass der andere die Tat begeht,abwendet,2. nachdem er sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hatte, sein Vorha-ben aufgibt oder,3. nachdem er ein Verbrechen verabredet oder das Erbieten eines anderenzu einem Verbrechen angenommen hatte, de Tat verhindert.(2) Unterbleibt die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden oder wird sieunabhängig von seinem früheren Verhalten begangen, so genügt zu seinerStraflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Tat zu ver-hindern.

321. Roxin, LK § 30 Rn. 90.322. Roxin, LK § 30 Rn. 89.323. Roxin, JA 1979, p. 170 en LK § 30 Rn. 89.


Bij de versuchte Anstiftung moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatiewaarin de uit te lokken persoon nog niet is overgehaald, en de situatie waarin ditwel is gebeurd. In het eerste geval volstaat een vrijwillig opgeven van verderepogingen. In het tweede geval zal de uitlokker actief moeten ingrijpen teneindede uitgelokte persoon van voltooiing te weerhouden.

Analoog aan de terugtred bij de Versuch lijkt hier een onderscheid te wor-den gemaakt tussen een ‘unbeendigter Anstiftungsversuch’ en een ‘beendigterAnstiftungsversuch’. Hiervan dient te worden onderscheiden de ‘fehlgeschlage-ner Anstiftungsversuch’. Indien gebleken is dat de uit te lokken persoon niet valtuit te lokken, is vrijwillig terugtreden niet meer mogelijk.324

Ten aanzien van de‘Bereiterklärung’ is de regeling van het tweede lid van § 31 stGB zeer coulant. Omdat degene die zich bereid heeft verklaard de afloopvan het feit nog zonder meer in eigen handen heeft, kan hij voor terugtred vol-staan met het opgeven van zijn voornemen.325 Het enkele wilsbesluit is in ditgeval toereikend. Een mededeling aan degene jegens wie de ‘Bereiterklärung’ isafgelegd, is niet vereist.326

Hierbij rijst wel het probleem dat zonder uiting van het wilsbesluit de te-rugtred niet objectief controleerbaar is. Indien reeds voorbereidingshandelingenzijn verricht ter verdere ‘uitvoering’ van het geplande delict, kan het besluit inde visie van Roxin worden afgeleid uit het afbreken dan wel terugdraaien vandeze handelingen. Indien afgezien van de enkele verklaring nog niets is onder-nomen, kan het enkele stilzitten een indicatie zijn voor het opgeven van hetcriminele voornemen.327

Voor een bevrijdende terugtred bij de Verabredung en de Annahme einesErbietens gelden zwaardere eisen. Dit hangt samen met de gedachte dat door hetsamengaan van de verschillende betrokkenen een verhoogd risico in het leven isgeroepen. Dit verhoogde risico moet worden opgeheven.328 Vereist is daaromdat de Verabreder de voltooiing van het feit verhindert. In de regel zal dit doormiddel van actief ingrijpen moeten gebeuren, maar het is niet uitgesloten datook een enkele afzien van verdere activiteiten tot verhindering zal leiden. Ditlaatste is het geval, indien de dader weet dat het feit zonder zijn bijdrage niet kanof niet zal worden voltooid.329

Het tweede lid van § 31 komt sterk overeen met het tweede lid van § 24 StGB.Het betreft hier een regeling voor de gevallen waarin de niet-voltooiing zondertoedoen van de terugtredende deelnemer geschiedt en de gevallen waarin het feitonafhankelijk van zijn eerdere bijdrage wordt voltooid. De terugtredende deel-nemer gaat vrijuit, wanneer hij zich vrijwillig en serieus heeft ingespannen omvoltooiing van het feit te verhinderen.330 324. Roxin, LK § 31, Rn. 3; Schönke/Schröder/Eser, § 31 Rn. 5.325. Roxin, LK § 31, Rn. 15.326. Roxin, LK § 31 Rn. 16; Schönke/Schröder/Eser, § 31 Rn. 8.327. Roxin, LK § 31 Rn. 18.328. Schönke/Schröder/Eser, § 31 Rn. 9.329. Jescheck AT, p. 706; Roxin, LK § 31 Rn. 20.330. De aan deze inspanningen gestelde eisen zijn dezelfde als in § 24 StGB.


3.4.5 Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in het bijzonder deel vanhet Strafgesetzbuch

Zoals hierboven in de inleiding reeds werd vermeld, heeft de strafbaarstellingvan voorbereidingshandelingen in het bijzonder deel van het Stafgesetzbuch optwee manieren gestalte gekregen. Enerzijds is in het bijzonder deel van het StGBde voorbereiding van bepaalde delicten strafbaar gesteld, ongeacht de wijzewaarop deze plaatsvindt. Anderzijds zijn bepaalde nader omschreven handelin-gen, ter voorbereiding van bepaalde (groepen) delicten, als zelfstandig delictgeformuleerd.331 Van eerstgenoemde mogelijkheid is in het StGB onder meergebruikt gemaakt in het derde lid van § 234a StGB met betrekking tot de zoge-naamde ‘Verschleppung’332en ten aanzien van een aantal staatsgevaarlijke mis-drijven (o.a in §§ 80, 83, 87, 98, 99 StGB). De tweede variant is gebruikt in§ 311b StGB, waarin de voorbereiding van gevaarzettingsdelicten met betrek-king tot het gebruik van springstoffen en ioniserende straling is strafbaargesteld.Ook kunnen hier een aantal staatsgevaarlijke delicten als voorbeeld wordengenoemd (o.a § 96 StGB). Daarnaast heeft de Duitse wetgever van deze moge-lijkheid gebruik gemaakt ten aanzien van een aantal valsheidsdelicten (§§ 149,152a, 275 StGB) en een aantal vormen van oplichting (§§ 264, 265, 265b StGB)

De bijzondere strafbaarstellingen zijn in de regel slechts van toepassing opde alleen-opererende voorbereider. Indien een dergelijk delict door meerderepersonen wordt voorbereid, zal in vrijwel alle gevallen sprake zijn van een ‘Ver-such der Beteiligung’ in de zin van § 30 StGB. In dat geval wordt het primaatgegeven aan de bepaling waarop de hoogste maximumstraf is gesteld.333 De‘terugtredbepaling’ van § 31 StGB is tevens van toepassing op bijzondere voor-bereidingsdelicten.334 Bij § 83 StGB en § 311b StGB zijn afzonderlijk bepalin-gen opgenomen ten aanzien van de ‘tätige Reue’. Daarnaast geldt voor dezebepalingen dat zij slechts van toepassing zijn, indien het stadium van de strafba-

331. Verder kent het StGB nog de zogenaamde ‘Unternehmensdelikten’. Deze delicten zijn vergelijkbaar

met de aanslag in het Nederlandse strafrecht. Hierbij omvat het strafbare gedrag zowel de poging alshet voltooide delict (§ 11(4) nr. 6 StGB). Ook deze delicten komen met name voor onder de staatsge-vaarlijke misdrijven (§ 102 e.v. StGB). Daarnaast valt ook de ‘Angriff’ tegen bestuurders van eenmotorvoertuig (§ 316a StGB) onder de Unternehmensdelikten. Aangezien het bij deze delicten nogsteeds gaat om een strafbaarstelling in het pogingsstadium, kunnen we hier strikt genomen nietspreken van strafbare voorbereidingshandelingen. De poging tot Unternehmensdelikten, wordt nietstrafbaar geacht. Zie Vogler, LK Vor § 22 Rn. 94.

332. Het eerste lid van § 234a StGB luidt: ‘Wer einen anderen durch List, Drohung oder Gewalt in einGebiet außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes verbringt oder veranlaßt, sichdorthin zu begeben, oder davon abhält, von dort zurückzukehren, und dadurch der Gefahr aussetzt,aus politischen Gründen verfolgt zu werden und hierbei im Widrspruch zu rechtsstaatlichen Grund-sätzen durch Gewalt-, oder Willkürmaßnahmen Schaden an Leib oder Leben zu erleiden, der Frei-heit beraubt oder in seiner beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung empfindlich beeinträchtigt zuwerden, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.’Het derde lid bepaalt: ‘Wer eine solche Tat vorbereitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahrenoder mit Geldstrafe bestraft.’

333. BGHSt 6 85; Roxin, LK § 30 Rn. 58; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 30 Rn. 41.334. BGHSt 6 85, 87-88.


re poging nog niet is bereikt. Dit is ook het geval, indien de voorbereider slechtsals Teilnehmer van het voltooide feit kan worden aangemerkt.335

In dit verband mag tenslotte de regeling van de ‘kriminelle Vereinigungen’en de ‘terroristische Vereinigungen’ in § 129 en § 129a StGB niet onvermeldblijven.336 Het voorbereidingsaspect lijkt in de Duitse regeling van de crimineleorganisaties een belangrijker rol te spelen dan in de Nederlandse regeling vanart. 140 Sr.337 In beide bepalingen is niet alleen het deelnemen aan een dergelij-ke organisatie strafbaar gesteld, maar ook het oprichten (begründen) daarvan.Bovendien is ook de poging een dergelijke organisatie op te richten strafbaar.

335. Lackner/Kühl, § 311b Rn. 5.336. Zie over deze bepalingen uitgebreider De Vries-Leemans, a.w. (1995), p. 212-232.337. Zie H-J. Rudolphi, Notwendigkeit und Grenzen einer Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes im

Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 1979, p. 215.

Hoofdstuk 3 Aansprakelijkheidsgronden in het Duit- se ... · alle strafbare vormen van medewerking...

Documents

Transcript of Hoofdstuk 3 Aansprakelijkheidsgronden in het Duit- se ... · alle strafbare vormen van medewerking...