Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden · Het strafbare feit in abstracto: formele...

M.M. Dolman

Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden

Dit boek werd op 25 januari 2006 aan de Universiteit van Amsterdam als proefschrift verdedigd. Promotor: prof. mr. S.A.M. Stolwijk (Universiteit van Amsterdam), pro-motiecommissie: prof. mr. A.J.M. Machielse (Radboud Universiteit Nijmegen), prof. mr. P.A.M. Mevis (Erasmus Universiteit Rotterdam), prof. mr. H.G. van der Wilt (Universiteit van Amsterdam). M.M. Dolman, Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden ISBN: 90-5850-211-2 Uitgever: Willem-Jan van der Wolf Productie: Michiel Faddegon Layout binnenwerk & omslagconcept: Rude bits, Amsterdam Omslagontwerp: Willem-Jan van der Wolf

Dit boek is een uitgave van: aolf Legal Publishers (aLP) Postbus 31051 6503 CB Nijmegen Tel: 024-3551904 Fax: 024-3554827 E-Mail: [email protected] Http://www.wolflegalpublishers.com Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze – elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of op enige andere wijze – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitge-ver. © 2006, ontwerp en productie WLP © 2006, tekst M.M. Dolman

“Probeer niet tot de wet door te dringen, want zij is metafyzies ge-geven en de menselike mechaniek van het denken ontoegankelik, denken dat door een stupide logiek werd verkreupeld.” (Paul van Ostaijen, De bende van Stronk. Een romanties verhaal van roof en liefde, Scheveningen: Uitgeversbedrijf Avontuur 1932, blz. 63) “I hate people who have no notion of any thing but generalities, and forms, and creeds, and naked propositons, even worse than I dislike those who cannot for the soul of them arrive at the compre-hension of an abstract idea.” (William Hazlitt, ‘On Reason and Imagination’, from: The Plain Speaker: Opinions on Books, Men and Things, vol. I, London: Henry Colburn 1826, blz. 101)

Inhoudsopgave I. Inleiding 1 1. Doelstelling van het onderzoek 1 2. Afbakening van het onderzoeksterrein 3 II. Het dogmatische kader 5 1. Het strafbare feit 5 1.1. De plaats van strafuitsluitingsgronden in de structuur van het strafbare feit

5

1.2. De structuur van het strafbare feit 7 1.2.1. Omschrijving van het begrip ‘strafbaar feit’: formele definitie of voorwaarden voor strafbaarheid?

7

1.2.2. Het strafbare feit in abstracto: formele definities 8 1.2.3. Het strafbare feit in concreto: voorwaarden voor strafbaarheid 9

Een menselijke gedraging 10 ● Gedraging is een gewilde manifestatie 10 ● De wil als grond voor toerekening 10 ● De gedraging als maatschappelijk fenomeen 11

Een wettelijke strafbepaling: art. 1 lid 1 Sr als bescherming van het individu 12 Wederrechtelijkheid 13

● Wederrechtelijkheid als voorwaarde voor strafbaarheid 13 ● Strafwaardigheid als afzonderlijke voorwaarde voor strafbaarheid 14

Schuld 15 ● Schuld als blote vaststelling: art. 27 Sv 15 ● Schuld als bestanddeel: culpa 16 ● Schuld als verzamelbegrip 16 ● Schuld als element van het strafbare feit; ‘geen straf zonder schuld’

16

1.3. Wederrechtelijkheid 19 1.3.1. Wederwettelijkheid is veronderstelde wederrechtelijkheid; formele wederrechtelijkheid

19

1.3.2. Wederrechtelijkheid als bestanddeel: facet-wederrechtelijkheid 19 De grond voor opname van wederrechtelijkheid als bestanddeel 19 De betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ 20

● Tegen het subjectieve recht van een ander 20 ● Zonder eigen recht 20 ● Tegen het objectieve recht 21 ● ‘Wederrechtelijk’ als variabel begrip: facet-wederrechtelijkheid 21

1.3.3. Wederrechtelijkheid als weerlegbaar vermoeden; uitzonderingen 22 1.3.4. ‘Materiële wederrechtelijkheid’ 22

INHOUDSOPGAVE vi

Een ‘voorwettelijk’ wederrechtelijkheidsbegrip 22 De ontwikkeling van wederrechtelijkheid als element 22 Relativering van de wederrechtelijkheid 23

● Door het strafrecht: het belang van de achterliggende norm voor interpretatie van de delictsomschrijving

23

● Door voorwettelijke normen: wederrechtelijkheid en onrecht-matigheid overlappen elkaar binnen de door de delictsomschrijving getrokken grenzen

25

● Door maatschappelijke normen: materieel omschreven culpoze delicten

26

De inhoud van het algemene wederrechtelijkheidsbegrip: voorwettelijke tegen-over bovenwettelijke wederrechtelijkheid

26

1.4. Verwijtbaarheid 28 1.4.1. Verwijtbaarheid als bestanddeel: culpa 28

De opvatting van de wetgever: culpa levis versus culpa lata 28 Tweeërlei normschending: grondnorm en zorgvuldigheidsnorm 29

● Objectieve culpa 30 ● Culpa als aanduiding van wederrechtelijkheid 31 ● Culpa als ‘opzet’: het culpoze delict als gewilde gedraging 32 ● Het wezenlijke verschil tussen culpoze en doleuze misdrijven 33

1.4.2. Verwijtbaarheid als element 33 Algemeen 33 De verhouding tussen schuld en wederrechtelijkheid: impliceert de wil tot hande-len de wil tot normschending?

35

De verhouding tussen het buitenwettelijke schuldbegrip en culpa: geen vergelijk-bare grootheden

35

1.5. Grensverkeer: bijzondere zorgplichten; ‘Garantenstellung’ 37 1.6. Samenvatting 39 2. Strafuitsluitingsgronden 41 2.1. De wetgever van 1881: inwendige en uitwendige oorzaken van on-toerekenbaarheid

41

2.2. De dogmatiek: rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden 45 2.2.1. Algemeen: het dogmatische onderscheid 45

Wederrechtelijkheid en schuld als elementen van het strafbare feit 45 Strafuitsluitingsgronden en de structuur van het strafbare feit: uitsluiting van de elementen of straffeloosheid ondanks de aanwezigheid daarvan?

46

2.2.2. Scherpe grenzen? 48 Daderschapsuitsluitingsgronden 48 Bijzondere wettelijke ‘strafuitsluitingsgronden’: faits d’excuse 49 Tatbestandsuitsluitingsronden 50 Kwalificatieuitsluitingsgronden 51 ‘Pure’ strafuitsluitingsgronden 51

2.3. Geen gesloten stelsel: ongeschreven strafuitsluitingsgronden 53

INHOUDSOPGAVE vii

2.3.1. Inleiding 53 2.3.2. Het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid 53

HR 20 februari 1933, NJ 1933, p. 918: Huizense veearts 53 Behartiging van het door het overtreden voorschrift beschermde belang, c.q. het ontbreken van positieve schade daaraan

55

Materiële wederrechtelijkheid en intrasystematische contra-normen 56 Wederrechtelijkheid als belangenafweging: ‘richtiges Mittel zum richtigen Zwecke’

56

Het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als herdefiniëring van de norm

57

Het ontbreken van bovenwettelijke wederrechtelijkheid: het doel heiligt de mid-delen

58

Materiële wederrechtelijkheid als sociale inadequatie 59 Grenzen aan het rechterlijke oordeel 60

2.3.3. Afwezigheid van alle schuld 63 Inleiding 63

● De opvatting van de wetgever: fait matériel of geen straf zonder schuld?

63

● Aanwezigheid van schuld een stilzwijgend bestanddeel of afwe-zigheid van schuld een strafuitsluitingsgrond? Aanwijzingsbeginsel tgo. uitzonderingsbeginsel

64

HR 14 februari 1916, NJ 1916, p. 691, W. 9958 (Melk en water): ‘avas’ is een strafuitsluitingsgrond

65

De aard van het schuldverwijt: kon van de dader worden gevergd dat hij anders handelde?

67

Het ontbreken van schuld: afwezigheid van strafrechtelijke verwijtbaarheid 71 ● Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de aard van het ge-drag

71

● Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de strafbaarheid van het gedrag: dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid en putatieve strafuitsluitingsgronden

71

● De dader voldeed aan de aan hem te stellen eisen; uitsluiting van functioneel daderschap

74

● Verontschuldigbare onmacht 75 ● Verontschuldigbare heftige gemoedsbeweging 76

Het voorbehoud van Melk en water: uitsluiting van ‘geen straf zonder schuld’ 76 2.3.4. De verhouding van geschreven tot ongeschreven excepties 77 2.4. Formeelrechtelijke implicaties: het karakter van strafuit-sluitingsgronden en de vragen van art. 350 Sv

78

2.4.1. Algemeen: de strafbaarheid van het feit tegenover de strafbaarheid van de dader

78

De opvatting van de wetgever 78 De opvattingen in de literatuur 79

2.4.2. De strafbaarheid van het feit 82 Rechtvaardigingsgronden en de wederrechtelijkheid als element 82

INHOUDSOPGAVE viii

Rechtvaardigingsgronden en de wederrechtelijkheid als bestanddeel 83 Afwezigheid van alle schuld als afwezigheid van een normschending 83

2.4.3. De verwijtbaarheid van het feit 84 Schulduitsluitingsgronden en de schuld als element 84 Schulduitsluitingsgronden en het bewijs van dolus 84 Schulduitsluitingsgronden en het bewijs van culpa 86 Rechtvaardigingsgronden en de verwijtbare normschending 88

2.4.4. Bestaat een rangorde tussen strafuitsluitingsgronden? 88 2.4.5. Strafuitsluitingsgronden en de positie van deelnemers: art. 50 Sr 90 2.5. Samenvatting 92 III. Overmacht 95 1. ‘Door overmacht gedrongen’: een uitwendige oorzaak van on-toerekenbaarheid

95

1.1. Voorbeelden die geen navolging kregen 95 1.1.1. Art. 64 Code Pénal: ‘subjectieve overmacht’ 95

Contrainte morale 96 Het wezen van contrainte morale 96

● Absolute overmacht: vis physica 96 ● Een absoluut, onvoorzien obstakel 97 ● Vrees voor een onmiddellijk dreigend kwaad 97 ● Een afgedwongen keuze 97

Het rechtskarakter van contrainte morale 98 ● Volkomen uitsluiting van de vrije wil 98 ● De vrije wil verdrongen door de drang tot zelfbehoud 99 ● Onderdrukking van de wil door vrees voor een onmiddellijk dreigend kwaad

99

● Een druk op de wil die normaal gedrag belet 99 ● De vrije wil beperkt; contrainte als afweging 99 ● De ‘intention criminelle’ van de dader ontbreekt 99

Contrainte en nécessité 100 ● Nécessité een wettelijke strafuitsluitingsgrond? Het obstakel van art. 65 CP

100

● Nécessité als onweerstaanbare drang 102 ● Een logische onmogelijkheid? 103

Het wezen van nécessité 103 ● Een onwettige gewelddadige aanranding van rechten waarvan de bescherming een dadelijke voorziening eist

103

● Door een derde aangedaan geweld 104 ● Behoud van eigen goed slechts door inbreuk op andermans recht 104 ● De noodzaak te kiezen tussen twee onmiddellijk dreigende kwa-den

104

INHOUDSOPGAVE ix

● Een belangenconflict 105 Voorwaarden voor straffeloosheid 105

● Gevaarsplichten 105 ● ‘Culpa in causa’ 106 ● Subsidiariteit 106 ● Proportionaliteit 106

Het rechtskarakter van nécessité 106 ● Nécessité is ‘rechtlich indifferent’ 106 ● De norm mist haar doel: de strafwaardigheid ontbreekt 107 ● Nécessité als species van contrainte: de dader handelde niet uit vrije wil

107

● Vermindering van het begrip van goed en kwaad 108 ● De ‘intention frauduleuse’ van de dader ontbreekt 108 ● De dader handelt krachtens een noodrecht 109 ● Het ‘caractère frauduleux’ van de daad ontbreekt 110 ● Nécessité is een rechtvaardigingsgrond 110

1.1.2. Par. 52 en 54 Reichsstrafgesetzbuch: ‘objectieve overmacht’ 111 Het wezen van Notstand 111

● Onmiddellijk dreigend levensgevaar 111 ● Gevaar voor lijf of leven 112 ● Fysiek of psychisch geweld: ‘Nötigungsnotstand’ 113 ● Een conflict tussen strafbedreiging en noodtoestand 114 ● Gerechtvaardigde zaaksbeschadiging: de §§ 228 en 904 BGB 115 ● Een conflict tussen subjectieve rechten 115 ● Een conflict tussen de strafrechtelijke norm en het verlies van rechten of goederen

116

● Een conflict van rechtsbelangen 116 ● Notstand als afweging van rechtsgoederen: ‘übergesetzliche Not-stand’

117

Voorwaarden voor straffeloosheid 117 ● Gevaarsplichten 117 ● Verwijtbare Notstand 117 ● De dader en zijn ‘Angehörigen’ 118 ● Subsidiariteit 119 ● Proportionaliteit 120

Het rechtskarakter van Notstand 122 ● Notstand is ‘rechtlich indifferent’ 122 ● De norm mist haar doel: de strafwaardigheid ontbreekt 122 ● De norm houdt op te gelden: de noodtoestandshandeling is ‘un-verboten’

123

● De wederrechtelijkheid ontbreekt 125 ● De dader handelt krachtens een noodrecht 127

○ Algemeen 127 ○ De grond voor een noodrecht: een absoluut recht op leven 127

INHOUDSOPGAVE x

○ De grond voor een noodrecht: rechtsverdediging 127 ○ Een recht tot krenking van rechten? 128 ○ Geen recht is absoluut: een noodrecht als uitkomst van een belangenafweging

128

○ Meer dan een persoonlijk recht? Hulpverlening door derden 129 ● De vrije wilsbepaling is uitgesloten 129 ● Een schulduitsluitingsgrond 130 ● Een verontschuldigingsgrond 130 ● Een persoonlijke strafuitsluitingsgrond 131 ● De toerekenbaarheid ontbreekt; ‘Nichtzumutbarkeit’ 132

1.2. Overmacht in de voorstelling van de wetgever 133 1.2.1. Een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid 133

Algemeen 133 De grond voor ontoerekenbaarheid: de vrijheid van handelen ontbrak 134 ‘Vrijheid van handelen’ als juridisch begrip 135 Een sluitend systeem? Straffeloosheid omdat de wederrechtelijkheid ontbreekt 136

1.2.2. Overmacht als drang waaraan geen weerstand kan worden geboden: vis absoluta en vis compulsiva

137

Het wettelijke begrip ‘overmacht’ 137 ● Nederlandse wetgeving voor 1813 137

○ Ontwerp tot het Lijfstraffelijk Wetboek (1804), artt. 35 en 36: dwang die “de Snoodhyd zyns Gedrags” vermindert en dwang die alle wilsbepaling heeft belet

137

○ Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland (1809), art. 24: “dwang, bevel, billijke vrees, sterke verleiding”; gronden voor ontoerekenbaarheid of strafvermindering, ter beoordeling van de rechter

137

● Nederlandse wetgeving na 1813 138 ○ Algemeen 138 ○ Ontwerp-1815, art. 35 en Ontwerp-1827, art. 34: “dwang, bevel, billijke vrees, sterke verleiding of dadelijk levensgevaar”

139

○ Ontwerp-1839, art. 64: “geheel zinneloos” of “door over-magt gedwongen”

139

○ Ontwerp-1847, art. 67: “door overmagt gedwongen” of “in eene staat van krankzinnigheid”

139

○ Ontwerp-1859, art. 29: “volstrekt onmogelijk” of “door overmagt afgedwongen”; “overmagt” nader omschreven

140

○ ORO, art. 50: “ten gevolge van overmagt” 140 ● WvSr, art. 40: ‘door overmacht gedrongen’ 140

Gedrongen waardoor? 141 ● Absolute fysieke overmacht 141 ● Absolute psychische overmacht 142 ● Relatieve psychische overmacht in engere zin: ‘zedelijke dwang’ 143 ● Relatieve psychische overmacht in ruimere zin: ‘psychische 144

INHOUDSOPGAVE xi

dwang’ Een onweerstaanbare drang: niet anders kunnen handelen? 145

1.2.3. Rechtskarakter van overmacht 146 Algemeen 146 Handelingen in overmacht gepleegd zijn rechtens irrelevant 147

● De handeling in overmacht geschiedt in een juridisch vacuum 147 ● Subjectieve onvermijdbaarheid: de norm houdt voor de dader op te gelden

148

Overmacht is een rechtvaardigingsgrond 148 ● Een noodrecht het in concreto zwaarder wegende belang te die-nen

148

● Overmacht als belangencollisie 149 ● Geen regel zonder uitzondering: overmacht als stilzwijgende uit-zondering op de norm

149

Overmacht is een schulduitsluitingsgrond 150 ● Algemeen 150 ● Grondslag: het natuurrecht 151 ● Grondslag: de leer van de psychologische dwang 151 ● Grondslag: de gedraging vloeit niet voort uit de persoonlijkheid van de dader

151

Overmacht is een persoonlijke strafuitsluitingsgrond 151 1.2.4. Overmacht en noodtoestand 152

Noodtoestand als uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid 152 Noodtoestand als zedelijke dwang 153 Het vanzelfsprekende behoeft geen uitdrukking: ius in causa positum 154 Rechtskarakter van noodtoestand 155

● Algemeen 155 ● Handelen in noodtoestand is rechtens irrelevant 156 ● De toerekenbaarheid ontbreekt: noodtoestand als beperking van wilsvrijheid

156

● De norm mist haar doel: de strafwaardigheid ontbreekt 157 ● De dader handelt krachtens een noodrecht 157 ● De wederrechtelijkheid ontbreekt 157

○ Algemeen 157 ○ De grond voor rechtvaardiging: de norm is onredelijk 158 ○ De grond voor rechtvaardiging: een stilzwijgende uitzonde-ring op de norm

159

1.2.5. Noodtoestand als conflict van rechtsbelangen 159 Behartiging van welke belangen? 160

● Maatstaf: naleving van de strafrechtelijke norm leidt tot aantasting van een objectief meerwaardig rechtsgoed

160

○ Algemeen 160 ○ Objectief meerwaardig leven 161 ○ Gevaargemeenschap 162

INHOUDSOPGAVE xii

● Subsidiariteit 162 ● Proportionaliteit 163 ● Eerste uitzondering: gevaarsplichten 164 ● Tweede uitzondering: aan het conflict kon worden ontkomen 165

○ De mogelijkheid van vrijstelling van een wettelijke plicht 165 ○ Een wettelijk noodrecht 165 ○ Noodtoestandsexces 165

● Derde uitzondering: ‘culpa in causa’ 165 Behartiging van wiens belangen? Geen beperking tot de dader en zijn naaste betrekkingen

167

Krenking van welke belangen? 168 1.3. Samenvatting 169 2. Subjectieve overmacht 173 2.1. Gestoorde wilsvorming of een afgedwongen keuze? 173 2.2. Uitwendige drang 176 2.2.1. Gedrongen waardoor? 176 2.2.2. Gedrongen “au temps de l’action”? De onmiddellijkheidseis 180 2.3. Innerlijke uitwerking 183 2.3.1. Overmachtige drang als wilsdefect: gebrekkige wilsvorming 183 2.3.2. Objectivering: behoorde de dader weerstand te bieden? 187

Zou een redelijk mens toegeven? 187 Subsidiariteit: dreigend gevaar noodzaakte een strafbaar feit te begaan 190 Proportionaliteit: een redelijke verhouding tussen dreigend gevaar en geschaad belang

191

2.3.3. Een hypothetische dubbelganger: de criteriumfiguur 192 2.4. Anterieure verwijtbaarheid 198 2.4.1. ‘Culpa in causa’ 198 2.4.2. Objectivering: bijzondere zorgplichten; ‘Garantenstellung’ 204 2.5. Excurs: gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond 207 2.5.1. Inleiding: gewetensbezwaren en gewetensdrang 207 2.5.2. Gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond 208

Wettelijk erkende gewetensbezwaren 211 ● Wettelijke erkenning is geen rechtvaardigingsgrond 211 ● Systematische uitsluiting van straffeloosheid 212 ● Toetsing van het bestuurlijke oordeel 213

Door het geweten gedrongen: gewetensbezwaren als species van overmacht 214 ● Gewetensdrang als ‘objectieve’ overmacht: het nastreven van een hoger doel

214

○ Gewetensbezwaren en de objectieve gelding van de norm 214 ○ Een conflict van plichten? 215

● Gewetensbezwaren als subjectieve overmacht: de ‘drang van het geweten’

216

○ Een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid? 216

INHOUDSOPGAVE xiii

○ Subjectieve onoverkomelijkheid: wilsonvrijheid? 218 ○ Objectieve aanvaardbaarheid 219

● Het dwalende geweten 220 2.6. Samenvatting 223 3. Objectieve overmacht: noodtoestand 227 3.1. Noodtoestand: tot kiezen gedrongen? 227 3.1.1. Een nieuwe blik? HR 15 oktober 1923, W. 11113, NJ 1923, blz. 1329

227

3.1.2. ‘Noodtoestand’ als overmacht: een conflict van plichten 232 3.1.3. Beperking van wilsvrijheid: een afgedwongen keuze 233 3.2. De oplossing van het conflict: ‘rechtes Mittel zum rechten Zweck’ 236 3.2.1. Subsidiariteit 236

Is een rechtmatig alternatief voorhanden? 236 Systematische uitsluiting van straffeloosheid 237 Alle nood is geen overmacht: dispensatie van wettelijke verplichtingen 237 Toetsing van het bestuurlijke oordeel 238

3.2.2. Proportionaliteit 239 Is het grootste belang behouden? 239 Het door de norm beschermde belang 241

● De aard van het beschermde belang 241 ● Wordt het beschermde belang in concreto geschaad? Gevaarge-meenschap

242

● De mate van aantasting van het beschermde belang 243 Het belang dat door naleving van de norm in gevaar komt 243

● De aard van het bedreigde belang 243 ● De aard van het gevaar: rechtshandhaving? 244 ● De mate van dreiging: is een ogenblikkelijke voorziening vereist? 245

Neveneffecten van het strafbare feit 246 3.3. Anterieure verwijtbaarheid 247 3.3.1. ‘Culpa in causa’ 247 3.3.2. Een tweeledig schuldbegrip: voorzienbaarheid en vermijdbaarheid 249 3.3.3. Subjectivering: bijzondere zorgplichten; ‘Garantenstellung’ 250 3.4. Excurs: euthanasie als conflict van plichten 252 3.4.1. Inleiding; omlijning van het onderzoeksterrein 252 3.4.2. IJkpunten in de rechtsontwikkeling 259

Eerste stadium: de overtreden norm geldt absoluut 259 Tweede stadium: het normenconflict wordt in abstracto opgelost 262 Derde stadium: in concreto wordt voorkomen dat een normenconflict ontstaat 288 Epiloog: euthanasie niet op verzoek 300

3.5. Samenvatting

309

INHOUDSOPGAVE xiv

IV. Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden 313 1. Het dogmatische kader 313 1.1. De structuur van het strafbare feit 313 1.2. Strafuitsluitingsgronden 314 2. Overmacht 317 2.1. ‘Door overmacht gedrongen’: een uitwendige oorzaak van ontoere-kenbaarheid

317

2.2. Subjectieve overmacht 318 2.3. Objectieve overmacht 323 3. Ten slotte 327 Samenvatting 329 Précis 333 Zusammenfassung 337 Geraadpleegde literatuur 341 Rechtspraakregister 365 Zakenregister 375

I. Inleiding 1. Doelstelling van het onderzoek Soms is een ingewikkelde zaak in enkele woorden te vangen. Een bekend juridisch spreekwoord luidt “De minimis non curat lex”, de wet interesseert zich niet voor klei-nigheden.1 Maar wat is een kleinigheid? Belangrijke rechtsontwikkelingen worden dik-wijls aangekondigd door of krijgen hun beslag in zaken die heel eenvoudig lijken. Een tweetal geschiedenissen moge dat verduidelijken. Mevrouw Ménard verkeerde in benarde omstandigheden. Zij was werkloos en had de zorg over haar tweejarig kind. Als enige ondersteuning ontving zij van de armenzorg wekelijks een brood van drie kilo en vier pond vlees. Dit was verre van toereikend en daarom stal zij een brood. Zij bezat geen geld meer en de levensmiddelen die zij gekre-gen had waren sinds meer dan zesendertig uur uitgeput. Zij en haar moeder hadden sindsdien niet meer gegeten en de melk die nog in huis was hadden zij aan het kind gegeven. Mevrouw Ménard werd vervolgd ter zake van diefstal. Het Tribunal correctionnel van Château-Thierry ontsloeg haar van rechtsvervolging.2 Het overwoog:

“qu’il est regrettable que, dans une société bien organisée, un membre de cette société, surtout une mère de famille, puisse manquer de pain autrement que par sa faute; que lorsqu’une pareille situation se présente, et qu’elle est, comme pour la fille Ménard, très nettement établie, le juge peut et doit interpréter humainement les inflexibles prescriptions de la loi; Attendu que la misère et la faim sont susceptibles d’enlever à tout être humain une partie de son libre arbitre, d’amoindrir en lui, dans une certaine mesure, la notion du bien et du mal; qu’un acte autrement répréhensible perd beaucoup de son caractère frauduleux, lorsque celui qui le commet n’agit que par l’impérieux besoin de se procurer un aliment de première nécessité, sans lequel la nature refuse à mettre en oeuvre notre constitution physique; que l’intention frauduleu-se est encore bien plus atténuée, lorsqu’aux tortures aigues de la faim vient se joindre, comme dans l’espèce, le désir, si naturel chez une mère, de les éviter au jeune enfant dont elle a la char-ge”.

Het Hof van Amiens, dat over de zaak kreeg te oordelen nadat het Openbaar Ministerie hoger beroep had aangetekend liet de beslissing van het Tribunal in stand. Een tweede geschiedenis. Meneer De Grooth zag niet goed, en zonder bril bijna niets. Ernstig was dan ook de situatie toen op de avond van 22 oktober 1922 zijn bril in het ongerede raakte. Daar konden ongelukken van komen. Meneer De Grooth liet daar-om een taxi komen en spoedde zich daarmee naar een opticien aan de Keizersgracht te Amsterdam. De opticien wilde meneer De Grooth wel helpen, ook al was het na win-kelsluitingstijd. Een agent zag dat en de opticien werd vervolgd ter zake van overtreding van de Verordening op de Winkelsluiting van de gemeente Amsterdam. De Amsterdamse Rechtbank ontsloeg de opticien van alle rechtsvervolging, daartoe overwegende dat:

1 Zie Liebs (1982). 2 Sirey 1899, 2, 1 m.nt. J.A. Roux en Dalloz 1899, 2, 329 m.nt. L. Josserand.

I.1. DOELSTELLING VAN HET ONDERZOEK 2

“waar het voor hem vaststond dat [...] De Grooth [...] zonder bril of lorgnet niet zien kon en mitsdien toen in een zoo niet gevaarlijken dan toch in elk geval zeer hulpbehoevenden toestand verkeerde, het eene voor beklaagde als opticien maatschappelijke verplichting was in de onderha-vige omstandigheden alle van hem te verwachten hulp te verleenen; eene verplichting door welke beklaagde [...] geacht moet worden in zoo sterke mate geacht moet worden gedrongen te zijn geworden, dat zijne strafbaarheid ten aanzien van de noodzakelijk daaruit volgende overtre-ding, gelijk deze hem is telastegelegd, opheft”.

De Hoge Raad verwierp het tegen het vonnis van de Rechtbank gerichte cassatieberoep van de Officier van Justitie.3 Wat leren ons deze geschiedenissen? Een antwoord op die vraag lijkt te zijn gegeven in art. 40 van het Wetboek van Strafrecht, dat bepaalt: “Niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen”. Immers, ontegenzeggelijk vertonen de beide casus verwantschap: de verdachte bevond zich in een zo lastig parket, dat hij zich slechts door een strafbaar feit te plegen daaruit kon redden. Daarom werd hij niet gestraft: hij handelde in overmacht. Maar erg duidelijk is art. 40 Sr niet. Hoewel, waar de wet niets bepaalt, beperkt zij ook niet: “Geene omschrijving van het begrip, geene bepaling omtrent de verhouding van het misdrijf tot de schuld, geen begrenzing voor personen, wien men zonder schade voor zichzelf mag te hulp komen, kortom, geen der gewichtige vraagstukken vinden in het [...] wetboek eene oplossing. En dit is – dunkt mij – een groote deugd”.4 Wat Van Praag – de auteur van deze woorden – opmerkt over de onbepaaldheid van het artikel zal niemand tegenspreken: wat overmacht is, welke haar consequenties zijn voor de straf-baarheid van feit en dader en wat de dader voor ogen mag c.q. moet hebben blijkt niet uit art. 40 Sr. De vraag of dat een deugd is, hoop ik in deze studie te beantwoorden. Doelstelling van dit onderzoek is een dogmatische plaatsbepaling van de strafuitslui-tingsgrond ‘overmacht’. Art. 40 Sr bepaalt dat niet strafbaar is wie een feit begaat waartoe hij door overmacht gedrongen is, maar geeft geen uitsluitsel omtrent de vragen wat overmacht is, waartoe zij dringt en waarom zij grond voor straffeloosheid is. Ik zal daar-om eerst onderzoeken onder welke voorwaarden gestraft kan worden en hoe deze voor-waarden zich tot elkaar verhouden: de structuur van het strafbare feit. Bijzondere aan-dacht besteed ik in dat verband aan wederrechtelijkheid en schuld als ongeschreven voorwaarden voor strafbaarheid. In de regel wordt verondersteld dat aan die voorwaar-den voldaan is; strafuitsluitingsgronden voorzien in de gevallen waarin deze veronderstel-lingen uitzondering lijden. Vervolgens zal ik onderzoeken welke plaats strafuitsluitingsgronden in de dogmatiek innemen. Strafuitsluitingsgronden moeten mijns inziens vanuit de structuur van het straf-bare feit begrepen worden: waar het ontbreken van wederrechtelijkheid of schuld grond voor straffeloosheid is, moet zij verklaard worden uit een stelsel van strafuitsluitingsgron-den. De vraag die ik uiteindelijk wil beantwoorden is welke plaats overmacht in dit stel-sel inneemt, c.q. welke kenmerken haar onderscheiden. De wetsgeschiedenis zal daarbij mijn uitgangspunt zijn, maar niet meer dan dat. De nadruk ligt op de functies die over-macht naar geldend recht vervult, want die bepalen wat overmacht onderscheidt. 3 HR 15 oktober 1923, NJ 1923, blz. 1329. 4 Aldus Van Praag (1885), blz. 87.

2. Afbakening van het onderzoeksterrein Object van dit onderzoek is het positieve Nederlandse recht met betrekking tot de straf-uitsluitingsgrond overmacht. Dat houdt tweeërlei beperking in. In de eerste plaats zal ik niet afzonderlijk aandacht besteden aan de plaats en functie van de strafuitsluitingsgrond ‘overmacht’ (voor zover die al als zodanig benoembaar is) naar positief buitenlands straf-recht; ik heb geen rechtsvergelijking nagestreefd.1 Mijn behandeling van Franse en Duit-se dogmatiek, wetgeving en rechtspraak dient ter verklaring van wijze waarop art. 40 Sr tot stand gekomen is, c.q. van de toepassing die aan het artikel gegeven is. Dat maakt van deze studie – en hierin is een tweede beperking gelegen – echter geen historische: mijns inziens is een onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van art. 40 Sr noodzakelijk voor een goed begrip van de wijze waarop het heden ten dage functioneert. Ik meen dat deze tweevoudige beperking van het onderzoeksterreingerechtvaardigd is door de omstandigheid dat art. 40 Sr een typisch Nederlandse vinding is. De wetgever van 1881 heeft met het artikel nadrukkelijk een breuk met het verleden beoogd, d.w.z. met art. 64 Code Pénal en de daarop gegronde theorie van de ‘contrainte morale’. Die leidde, zelfs naar 19e-eeuwse maatstaven, menigmaal tot onverkieslijke resultaten en werd daarom als te beperkt, te rigide ervaren. Men denke aan het geval-Ménard. Voorts heeft de wetgever zich bij het formuleren van art. 40 Sr mede laten inspireren door de in de Duitse dogmatiek en wetgeving ontwikkelde figuur ‘Notstand’. Het artikel is mede zo lapidair geformuleerd om ook deze figuur te kunnen omvatten, evenwel zonder de in Duitsland gebruikelijke beperkingen ten aanzien van de te beschermen rechtsgoederen en de kring van personen die men in geval van Notstand te hulp mag komen. Een bijkomend argument voor de beperking van het onderzoeksterrein is te ontlenen aan de bestaande wetenschappelijke literatuur met betrekking tot overmacht. De weten-schappelijke belangstelling is in het verleden, vooral voor 1923, in het bijzonder uitge-gaan naar de figuur ‘noodtoestand’, die door de theorie van ‘contrainte morale’ immers was uitgesloten.2 De herkomst van deze figuur en haar ontwikkeling elders zijn naar mijn mening derhalve genoegzaam geboekstaafd. Bovendien is de ontwikkeling van deze objectieve overmachtsvariant hier te lande eerst goed aangevangen nadat de Hoge Raad het vonnis van de Amsterdamse Rechtbank inzake de opticien die na sluitingstijd een bril verkocht had gesauveerd. Wat betreft de geschiedenis van de Franse ‘contrainte morale’ en de Duitse ‘Notstand’ kan men voorts te rade gaan bij de voor een groot deel dogma-tisch-historische studie van Bronkhorst.3 Te bezien is nu hoe overmacht in de actuele praktijk van het strafrecht functioneert.

1 Tenzij men zou willen spreken van ‘impliciete rechtsvergelijking’. Maar er zijn mijns inziens overtuigende

argumenten naar voren gebracht die in dergelijke gevallen tegen het gebruik van de term ‘rechtsvergelij-king’ pleiten. Vgl. Kokkini-Iatridou (1988), blz. 5, 12-13.

2 Zie Borel (1884); ’t Hooft (1925); Van Praag (1885). Zie met betrekking tot de middeleeuwse en scholas-tische dogmatiek inzake ‘Notstand’ voorts het rijk gedocumenteerde preadvies van H.J.A. Nolte: Nolte (1947).

3 Bronkhorst (1952), m.n. de blz. 35-131. Zie met betrekking tot deze – nog steeds zeer lezenswaardige – studie ook de ‘nabeschouwing’ van de auteur: Bronkhorst (1985), blz. 663-667.

I.2. AFBAKENING VAN HET ONDERZOEKSTERREIN 4

II. Het dogmatische kader 1. Het strafbare feit 1.1. De plaats van strafuitsluitingsgronden in de structuur van het strafbare feit Deze studie is een dogmatische: zij betreft de plaats van de figuur overmacht in de dog-matiek met betrekking tot strafuitsluitingsgronden. Waar het om gaat is de wijze waarop overmacht als strafuitsluitingsgrond functioneert: hoe verhoudt de zgn. subjectieve over-macht zich tot de overige schulduitsluitingsgronden en hoe verhoudt de zgn. objectieve overmacht of noodtoestand zich tot de overige rechtvaardigingsgronden? Centrale vraag is of overmacht als strafuitsluitingsgrond een afzonderlijke categorie vormt, die van ande-re strafuitsluitingsgronden kan worden onderscheiden. Deze vraagstelling heeft consequenties voor de opbouw van mijn betoog. Want een dogmatische plaatsbepaling veronderstelt een kader waarbinnen deze plaatsvindt: de dog-matiek met betrekking tot strafuitsluitingsgronden is onverbrekelijk verbonden met, is een aspect van de dogmatiek van het begrip ‘strafbaar feit’. Overmacht is een strafuitslui-tingsgrond en het aannemen van een strafuitsluitingsgrond leidt tot straffeloosheid. Maar op welke grond? Berust een ontslag van alle rechtsvervolging op een rechterlijk billijk-heidsoordeel1 of is meer aan de hand: afwezigheid van een wezenlijke eigenschap van het strafbare feit2? Een dogmatische plaatsbepaling van de strafuitsluitingsgrond ‘overmacht’ veronderstelt derhalve een dogmatiek van het strafbare feit. Overmacht is een algemene, wettelijke strafuitsluitingsgrond, die een plaats heeft gevonden in het algemene deel van het Wetboek. De figuur van overmacht dient dus te worden beschouwd als een door de wetgever noodzakelijk geacht correctief. En beantwoording van de vraag hoe dit functi-oneert veronderstelt dat men beschikt over een algemeen concept van het begrip ‘straf-baar feit’. Immers, voordat men toekomt aan beantwoording van de vraag wanneer straf-baarheid ontbreekt moet duidelijk zijn wanneer strafbaarheid wèl aanwezig is.3 Het ant-woord op die vraag verschaft het dogmatische kader waarbinnen ook de strafuitsluitings-grond overmacht geplaatst moet worden. Ik zal in dit hoofdstuk daarom in de eerste plaats onderzoeken wat een strafbaar feit uitmaakt, dat wil zeggen hoe dit begrip wordt

1 Vgl. Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 186-187, die betwijfelen dat het herleiden van strafuitslui-

tingsgronden tot het ontbreken van wederrechtelijkheid of schuld recht doet aan de werkelijkheid, en sug-gereren dat straffeloosheid veeleer uit maatschappelijke utiliteit verklaard moet worden. Wat Van Bemme-len/Van Veen als “maatschappelijke utiliteit” betitelen zou ik ‘billijkheid’ willen noemen om te doen uit-komen dat wanneer men de strafuitsluitingsgronden buiten de dogmatiek van het strafbaar feit plaatst zij veel van hun verplichtend karakter verliezen. De opvatting van Van Bemmelen/Van Veen ten aanzien van de functie van strafuitsluitingsgronden is overigens verklaarbaar uit de plaats die Van Veen de rechter ten opzichte van de wet toekent: de wetgever bepaalt wat strafbaar is, de rechter of straf wordt opgelegd: zie Van Veen (1978). Consequentie van deze reserve is Van Veens afwijzing van ongeschreven algemene ex-cepties, waarmee voor hem de noodzaak de elementen wederrechtelijkheid en schuld een plaats te geven in de dogmatiek van het strafbare feit wegvalt. Zie daaromtrent par. 2.2.1: strafuitsluitingsgronden en de structuur van het strafbare feit: uitsluiting van de elementen of straffeloosheid ondanks de aanwezigheid er-van?

2 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 95, die spreekt van de kenmerkende eigenschappen (criteria) die verenigd het misdrijf opleveren.

3 Hieraan doet niet af dat het antwoord op de vraag onder welke voorwaarden gestraft kan worden a con-trario afgeleid moet worden uit gevallen waarin aan die voorwaarden niet voldaan is; vgl. Vellinga (1982).

II. 1.1. DE PLAATS VAN STRAFUITSLUITINGSGRONDEN 6

gedefinieerd en welke de gevolgen van die definitie zijn. Dat is ook logisch het uitgangs-punt van mijn beschouwingen. Want alvorens de vraag wat onder een strafuitsluitings-grond dient te worden verstaan kan worden beantwoord, moet het begrip ‘strafbaar feit’ worden omschreven: omschrijft men dit als een tautologie – strafbaar feit is de verwezen-lijking van een wettelijke delictsomschrijving4 – of als een stelsel van voorwaarden waar-aan moet zijn voldaan om in concreto te straffen5. Immers, daarvan is afhankelijk welke de functie van een strafuitsluitingsgrond is, dat wil zeggen of een strafuitsluitingsgrond de rechter machtigt geen straf op te leggen hoewel de dader verantwoordelijk wordt gehou-den voor het strafbare feit dat hij begaan heeft dan wel of geen strafbaar feit is begaan. Na een korte uiteenzetting inzake de voorwaarden voor strafbaarheid – de ‘elemen-ten’6 van het strafbare feit die er tezamen de structuur7 van uitmaken – zal ik op twee van die voorwaarden nader ingaan: de wederrechtelijkheid van de gedraging en de schuld van de dader. Het zijn deze voorwaarden waarvan strafbaarheid in concreto uiteindelijk afhankelijk is. Maar het belang van de elementen wederrechtelijkheid en schuld is nega-tief van aard: gebleken aanwezigheid van deze elementen is geen voorwaarde voor straf-baarheid maar afwezigheid ervan staat daaraan in de weg. En dat kan niet los van de betekenis van een wettelijke strafbepaling als strafrechtelijk gesanctioneerde gedragsnorm worden gezien. Een delictsomschrijving typeert gedrag in strijd met een (gedrag)norm die strekt tot bescherming van een rechtsgoed: onder welke voorwaarden kan gedrag in strijd met die norm – waardoor het beschermde rechtsgoed in gevaar gebracht of ge-krenkt wordt – aanleiding geven tot oplegging van straf?8 Van gedrag dat aan die om-schrijving beantwoordt wordt verondersteld dat het met die norm in strijd: wederrechte-lijk is. En van degene die dat gedrag heeft gesteld wordt verondersteld dat hij anders kon, dus schuldig is aan die normschending. Tussen de delictsomschrijving en de elementen wederrechtelijkheid en schuld bestaat derhalve een inherent verband, dat meebrengt dat verwezenlijking van de delictsomschrijving aanwezigheid van die elementen in beginsel impliceert. Op dat ‘in beginsel’ komt het bij strafuitsluitingsgronden aan.

4 Als voorbeeld kan worden gewezen op de definitie van Pompe: “Naar positief recht is een strafbaar feit

niets anders dan een feit dat in een wettelijke bepaling als strafbaar is omschreven; schuld noch wederrech-telijkheid zijn daarvan een noodzakelijke eigenschap”: Pompe (1950), blz. 36:

5 In navolging van G.A. van Hamel die het begrip ‘strafbaar feit’ kernachtig omschreef als: “een wettelijk omschreven menselijke gedraging, onrechtmatig, strafwaardig en aan schuld te wijten”; Van Hamel (1913). Zie omtrent ‘strafwaardigheid’ als afzonderlijke voorwaarde voor strafbaarheid par. 1.2.3: wederrechtelijk-heid: strafwaardigheid als afzonderlijke voorwaarde voor strafbaarheid.

6 Het begrip ‘elementen’ ter aanduiding van al die voorwaarden waaraan – positief of negatief – moet zijn voldaan om in concreto tot bestraffing te komen is geïntroduceerd door Vrij: Vrij (1930), blz. 45-46.

7 De uitdrukking ‘structuur van het strafbare feit’ is eerder gebezigd door Knigge; zie Knigge (1987) en Knigge (1993). Uit de paragrafen 1.2.3 en 2.5 moge overigens blijken dat ik onder die structuur iets anders versta dan Knigge die, geïnspireerd door Van Veen, reserves koestert ten aanzien van wederrechtelijkheid en schuld als elementen van het strafbare feit, en daarmee ten aanzien van een zgn. open stelsel van excep-ties.

8 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 446 en Cluysenaer (1939), blz. 21-22: “Het positieve recht gebiedt en verbiedt op grond van waardeoordelen. De rechtsnorm doet zich derhalve wel voor als een be-vel (Bestimmungsnorm), in het strafwetboek opgesloten in de strafbepaling, doch is tevens en primair een waardeoordeel (Bewertungsnorm)”. Zie omtrent de betekenis van dit achterliggende waardeoordeel voor de uitleg van de delictsomschrijving par. 1.3.4: relativering van de wederrechtelijkheid.

1.2. De structuur van het strafbare feit 1.2.1. Omschrijving van het begrip ‘strafbaar feit’: formele definitie of voorwaarden voor strafbaarheid? In het Wetboek van Strafrecht neemt het begrip ‘feit’ een centrale plaats in: de wetgever duidde de feitelijke aanleiding tot strafoplegging niet aan als ‘handeling’ maar als ‘feit’.1 Laatstgenoemd begrip omvat niet slechts het handelen – doen c.q. nalaten – maar ‘omne quod fit’.2 Maar strafbaarstelling betekent nog geen strafoplegging.3 Want als een strafuit-sluitingsgrond wordt aangenomen, wordt aan hem die een gedraging heeft verricht die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving – een ‘strafbaar feit’ – geen straf opgelegd. De vraag rijst nu wat onder dat begrip is te verstaan. Want aan het gebeu-ren dat op het eerste gezicht het strafrechtelijke sanctiemechanisme in werking doet treden ontbreekt dan kennelijk iets: wat in een delictsomschrijving als ‘strafbaar feit’ is omschreven behoeft kennelijk niet tot strafoplegging te leiden. Het begrip ‘strafbaar feit’ heeft dus een tweeledige betekenis: in het algemeen duidt het op een feit dat in een wettelijke strafbepaling strafbaar is gesteld – een feit derhalve dat in beginsel tot strafop-legging aanleiding kan geven – in het bijzonder duidt het op een feit ter zake waarvan daadwerkelijk straf wordt opgelegd.4 Daarmee is het belang van de wijze waarop men het begrip ‘strafbaar feit’ omschrijft gegeven. Als men het louter formeel definieert als een feit zoals het in een wettelijke strafbepaling is omschreven is het niet meer dan een tautolo-gie.5 Verstaat men onder ‘strafbaar feit’ daarentegen een gedraging ter zake waarvan in concreto straf kan worden opgelegd, dan formuleert men voorwaarden voor bestraffing.6 Want een strafbaar feit waarvoor geen straf kan worden opgelegd is geen strafbaar feit.

1 Aldus Remmelink (1996), blz. 126. 2 Staatscommissie voor de Zamenstelling van een Wetboek van Strafregt (commissie-De Wal) (1976), III,

blz. 134. 3 Zoals Remmelink (1996), blz. 126, terecht betoogt in reactie op de door Van Hamel voorgestelde term

‘strafwaardig feit’. Maar die heeft een veel beperktere betekenis: zie Van Hamel (1913), blz. 205-206. Van Hamel stelt weliswaar dat ‘strafwaardigheid’ inhoudt dat het verbod van de gedraging strafoplegging tot rechtsgevolg heeft, maar merkt vervolgens op dat strafwaardigheid in de regel samenvalt met wederrechte-lijkheid, behoudens in gevallen waarin de (verhoogde) strafwaardigheid afhankelijk is gesteld van een zgn. bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid. In Van Hamels optiek gaat het bij strafbare maar niet straf-waardige feiten derhalve om die gevallen waarin wel een gedraging is gesteld maar (daardoor) de delicts-omschrijving niet is verwezenlijkt. Zie omtrent strafwaardigheid als afzonderlijke eigenschap van het straf-bare feit overigens par. 1.2.3: wederrechtelijkheid: strafwaardigheid als afzonderlijke voorwaarde voor strafbaarheid.

4 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 96-97, die spreekt van het strafbaar feit in abstracto en het strafbaar feit in concreto. In het vervolg zal ik deze terminologie hanteren.

5 Dat wil zeggen: de bijzondere kenmerken (bestanddelen) van het desbetreffende delict vertoont. Van Deinse (1860), blz. 95, omschrijft ‘misdrijf’ (= strafbaar feit, vgl. Van Hamel [1913], blz. 205) als een feit dat overeenkomt met de omschrijving (definitie) waarbij alle kenmerkende eigenschappen (criteria) be-paald worden die verenigd het misdrijf opleveren. Met het begrip ‘kenmerkende eigenschappen’ heeft hij enerzijds het oog op de bijzondere kenmerken of bestanddelen van het misdrijf en anderzijds op de ken-merken van misdrijven in het algemeen.

6 Dit is treffend tot uitdrukking gebracht door Bos (1981), blz. 7: “Een ‘strafbaar feit’ is het op een abstraktie van de normen uit het [Wetboek van Strafrecht] berustende model van de kriteria die bepalen of er sprake is van een gedraging waarvoor iemand op grond van het strafrecht een sanktie kan worden opgelegd”.

II.1.2. DE STRUCTUUR VAN HET STRAFBARE FEIT 8

1.2.2. Het strafbare feit in abstracto: formele definities. Hoewel het in het Wetboek een centrale plaats inneemt, ontbreekt een omschrijving van het begrip ‘strafbaar feit’. Dat roept de vraag op wat daar dan in het algemeen onder te verstaan is. En het ligt voor de hand bij beantwoording van die vraag aansluiting te zoe-ken bij de wijze waarop strafbaar gedrag in de wet wordt omschreven. Een strafbepaling typeert gedrag dat in de opvatting van de wetgever dient te worden bestraft7; een straf-baar feit is handelen of nalaten dat door de wet strafbaar is gesteld8, d.w.z. een feit waarop in een wettelijke strafbepaling straf is gesteld9. Een dergelijke omschrijving is louter formeel: zij stempelt datgene tot strafbaar feit wat in een wettelijke bepaling als strafbaar is omschreven. Maar met de vaststelling dat gedrag als strafbaar getypeerd is, staat nog allerminst vast dat het ook bestraft dient te worden.10 Daartoe is meer vereist: de gedraging dient wederrechtelijk te zijn en de dader schuldig. Van deze algemene voorwaarden voor strafbaarheid, die in een delictsomschrij-ving veelal slechts impliciet en noodzakelijkerwijs onvolmaakt tot uitdrukking komen, wordt in een formele omschrijving van het begrip ‘strafbaar feit’ geabstraheerd.11 Zij zijn daarvan geen ‘noodzakelijke eigenschappen’.12 Een strafbaar feit is in abstracto dus een gedraging die beantwoordt aan een wettelijke delictsomschrijving en waarvan om die reden wordt verondersteld dat zij tot strafopleg-ging leiden zal.13 Te bezien is nu waarvan die veronderstelling afhankelijk is, d.w.z. aan welke voorwaarden voor daadwerkelijke bestraffing voldaan moet zijn. Immers, “[h]oewel niet te ontkennen valt, dat bij het geheel ontbreken (van een wettelijke defini-tie van het begrip ‘misdrijf’) alles onbestemd blijft en te onbepaald aan des regters eigene inzichten wordt overgelaten, het toch aan den andere kant even waar is, dat het aanwe-zen van eenig misdrijf nimmer afhankelijk kan zijn van eene gegevene definitie, maar werkelijk beoordeeld moet worden naar de onderscheidene criteria der strafbare hande-ling zelve”.14 Om die criteria – voorwaarden voor strafbaarheid – gaat het bij het strafba-re feit in concreto.

7 Vgl. Remmelink (1996), blz. 129-131, waar wordt gewezen op het belang van de delictsomschrijving als

typering van strafbaar onrecht voor de interpretatie daarvan: de ‘relativering’ van de (door de delictsom-schrijving geïmpliceerde) wederrechtelijkheid. Zie daaromtrent Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 447-457.

8 Vgl. Simons (1937), blz. 120. 9 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 96 en Vos (1947), blz. 27. 10 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 204. Van Hamel omschrijft het formele delictsbegrip als: een menselijke

gedraging (doen of laten) die door het recht op straffe verboden was en daarom als rechtsgevolg strafopleg-ging van overheidswege aan hem die zich aldus misdroeg met zich meebrengt. Op dat rechtsgevolg komt het hier aan.

11 Remmelink (1996), blz. 126. 12 In de bewoordingen van Pompe (1950), blz. 36. 13 In de Memorie van Toelichting op art. 350 Sv wordt het aldus gesteld: “Is naar de wettelijke omschrijving

een strafbaar feit aanwezig, dan worden toerekenbaarheid en onrechtmatigheid verondersteld, doch blijkt van de afwezigheid van één van beide, dan verliest het feit zijn strafbaar karakter”. Zie inzake strafuitslui-tingsgronden als uitzonderingen op deze wettelijke veronderstelling par. 2.4, waar de vraag aan de orde komt wat het betekent dat het ‘feit’ zijn strafbare karakter verliest.

14 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 95.


1.2.3. Het strafbare feit in concreto: voorwaarden voor strafbaarheid Strafbaar feit in abstracto is een gedraging die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving, en daardoor als strafbaar is getypeerd. Daarmee is de strafbaarheid in beginsel gegeven. Maar voor bestraffing is meer nodig15: de gedraging moet een zodanige normschending zijn als de wetgever bestraft heeft willen zien en de dader moet daarvan een verwijt gemaakt kunnen worden16. Voor bestraffing dient derhalve aan drie materi-eelrechtelijke voorwaarden te zijn voldaan: (1) wederwettelijkheid, (2) wederrechtelijk-heid en (3) verwijtbaarheid.17 Het strafbare feit in concreto kan dan als volgt worden omschreven: strafbaar feit is een menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van een wettelijke strafbepaling, wederrechtelijk is en aan schuld te wijten.18 Aldus is het begrip ‘strafbaar feit’ materieel gedefinieerd, en de structuur ervan zichtbaar gemaakt. Want de delen van de definitie functioneren aldus dat de strafbaarheid steeds verder wordt inge-perkt19; zij corresponderen met het beslissingsschema dat in art. 350 Sv is neergelegd20. In het navolgende zal ik de delen van de definitie nader bezien.

15 In de woorden van Van Deinse (1860), blz. 95: een gegeven feit dient niet alleen de bijzondere kenmer-

ken (bestanddelen) van enig ‘misdrijf’ te vertonen maar ook de kenmerken van misdrijven in het alge-meen.

16 Ik ben mij bewust van de (impliciete) beperking die ik aldus aanbreng. Want strafbaarheid in concreto is van meer materieelrechtelijke voorwaarden afhankelijk: bestraffing is uitgesloten als de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, de verdachte immuniteit geniet, een klacht ontbreekt, een gewijsde in de weg staat aan (hernieuwde) vervolging, de verdachte is overleden, het feit verjaard is, de vervolging is overge-dragen of de verdachte ‘schuldunfähig’ is. Maar deze voorwaarden zijn geen eigenschappen van het straf-bare feit: zij raken niet de wederrechtelijkheid c.q. de schuld maar betreffen het ius puniendi. Vgl. Van Hamel (1913), blz. 208. Overigens is een scherp onderscheid niet altijd te maken. Zo veronderstelt het schuldverwijt ‘Schuldfähigkeit’ – zie daaromtrent par. 1.2.3: schuld.

17 Vgl. Jonkers 1984), blz. 19-25; Strijards (1987), blz. 1. 18 Deze omschrijving is geïntroduceerd door de Amsterdamse hoogleraar Van Hamel (1913), blz. 207-208.

Varianten erop zijn te vinden bij Van Binsbergen (1979), blz. 97; Bos (1981), blz. 7; Enschedé (2005), blz. 29-30; Pompe (1950), blz. 36; Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 441; Simons (1937), blz. 122; Strijards (1987), blz. 1; De Waard (1950), blz. 81; Zevenbergen (1924), blz. 37.

Bos merkt – niet ten onrechte – op dat deze omschrijving een simplificatie is omdat poging, deelne-ming en feiten begaan door rechtspersonen er niet onder vallen. Dat is strikt genomen juist voor zover het poging en deelneming betreft: het niet c.q. niet alleen vervullen van de delictsomschrijving. Daarom gaat mijn voorkeur uit naar het woord ‘strafbepaling’ (waar onder te verstaan is: art. 45, 46, 47 of 48 Sr j° het materiële artikel) boven het woord ‘delictsomschrijving’. Ten aanzien van feiten begaan door ‘rechtsperso-nen’ wekt Bos’ kanttekening echter verwarring: de rechtspersoon begaat (in de zin van art. 51 Sr) het straf-bare feit wel maar is geen dader in de zin van art. 47 Sr. Wezenlijk gaat het om een aansprakelijkstelling. Als de rechtssubjectiviteit van rechtspersonen zonder meer gelijk ware te stellen met die van natuurlijke personen zou een dergelijke regeling hebben ontbroken. Zie omtrent het ‘daderschap’ van rechtspersonen Torringa (1984), blz. 79-108 en Van Woensel (1993), blz. 91-99.

Van Binsbergen en Pompe voegen aan de in de tekst gegeven omschrijving nog een voorwaarde toe, t.w. dat vervolging opportuun is, resp. bestraffing dienstig. Maar daarbij gaat het niet om een kenmerk van de gedraging in eigenlijke zin maar om een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan vooraleer kan worden vastgesteld of de gedraging de voor strafoplegging vereiste kenmerken bezit.

19 Zevenbergen (1924), blz. 39, noemt “de volgorde waarin de eigenschappen van het delict in concreto hier zijn aangegeven [...] logisch geboden en ook denk-economisch de eenig juiste”.

20 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 441, die spreken van een drieledig beslissingsschema: (1) bewe-zenverklaring, (2) kwalificatiebeslissing en (3) onderzoek naar (het vervallen van) schuld en wederrechte-lijkheid. Maar daar is nog wel wat op af te dingen. Want in de opvatting van genoemde auteurs is de kwa-lificatiebeslissing het louter vaststellen van de formele wederrechtelijkheid en daartegen kan worden inge-


Een menselijke gedraging ● Gedraging is een gewilde manifestatie

Object van strafbaarstelling is menselijk gedrag: een voor de rechtsgenoten waarneembare menselijke uiting.21 Waar het om gaat is een menselijk doen of nalaten, een door de mens teweeggebrachte verrichting. Immers, slechts de mens kan geacht worden aan de zedelijke dwang van strafbedreiging onderhevig te zijn: hij is het enige objectum iuris.22 Dat betekent tweeërlei. In de eerste plaats is slechts die menselijke uiting strafrechtelijk relevant die herleidbaar is tot het menselijk bewustzijn, d.w.z. een uiting die voortkomt uit de menselijke wil. In de tweede plaats wordt de menselijke uiting niet geïsoleerd beschouwd, buiten de sociale context maar als een onderdeel daarvan: handelen is een sociaal verschijnsel. ● De wil als grond voor toerekening Omdat een gedraging zich niet slechts in de natuurlijke maar in de sociale werkelijkheid afspeelt is niet elke menselijke beweging te beschouwen als een gedraging: een strafrech-telijke gedraging veronderstelt een wilselement. Een handeling moet uitgaan van het wilsvermogen van de dader. Maar dat betekent niet dat de dader ook een bepaald doel moet hebben nagestreefd23; de beweegredenen van de dader zijn voor het handelingsbe-grip niet zonder meer bepalend24.

bracht dat een materieel niet wederrechtelijk feit geen (bepaald) strafbaar feit in de zin van art. 350 Sv is. Zie omtrent deze problematiek, par. 2.4.

21 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 88. 22 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 98-99, geïnspireerd door Feuerbachs leer van de psychologische dwang. Zie

Feuerbach (1799), blz. 39 e.v. en Feuerbach (1805), blz. 15-21. Inzake de betekenis van Feuerbachs leer voor het Nederlandse strafrecht zie Peters (1966), in het bijzonder de blz. 152-154.

Dat slechts de mens objectum iuris is, wordt gewoonlijk geïllustreerd door erop te wijzen dat, anders dan in vroeger tijd, dieren niet strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden. Zie omtrent de bestraf-fing van dieren Evans (1987).

23 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 297, 299; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 2 op Gedraging. Anders: Peters (1966), blz. 50 e.v., die de in het bijzonder door Welzel gepropageerde zgn. finale Handlungslehre aanhangt. Zie Welzel (1931), blz. 703-720; Welzel (1939), blz. 491-566; Welzel (1949); Welzel (1961). De finale Handlungslehre kan aldus worden samengevat dat het opzet tot de handeling behoort hetgeen – zoals Remmelink terecht opmerkt – niet te rijmen is met de scheiding van opzet en handeling in het posi-tieve recht. Want weliswaar dient de handeling tot een ‘wilsbesluit’ herleidbaar zijn, dat betekent niet dat het opzet in de handeling opgaat. Een consequentie van de finale Handlungslehre die door Welzel wordt voorgestaan is bovendien een – historisch in een tamelijk dubieus licht staande – nadruk op de ‘Gesin-nung’. Want het opzet dat voor hem een wezenlijk element van het onrechtsbegrip is, is niet te scheiden van het ‘persoonlijke onrecht’: de ‘Erfolgsunwert’ is strafrechtelijk slechts van belang binnen de ‘Hand-lungsunwert’. Het gaat in het strafrecht niet zozeer om het positieve resultaat van een enkele handeling als wel om de blijvende positieve neiging tot handelen, in overeenstemming met de waarden die de staat op een bepaald historisch moment oplegt. Welzels finale Handlungslehre is derhalve wezenlijk een ideologie die de ‘Abfall von den rechtlichen Gesinnungswerten’ wil bestraffen. Vgl. Baumann (1977), blz. 18; Mül-ler (1987), blz. 239; Politoff & Koopmans (1991), blz. 62-65; Vermunt (1984 [a]), blz. 173.

24 Waarmee nadrukkelijk niet gezegd zij dat des daders beweegredenen van geen enkel belang zijn; vgl. Brouns (1988), blz. 36, waar hij spreekt van voorstellingen als beweegredenen, die kunnen fungeren als motief en tegenmotief: het aanvangspunt van een causale ontwikkeling waarvan de voorstelling van de (fy-sieke) handeling de uitkomst is. Beweegreden en motief zijn te onderscheiden van oogmerk, aldus Brouns,


De centrale plaats die aan de wil wordt toegekend is een voornaam kenmerk van zgn. Klassieke Richting25: de dader wordt niet gestraft vanwege het door hem teweeggebrach-te gevolg26 maar vanwege het daaraan ten grondslag liggende wilsbesluit. Bestraffing is geen aansprakelijkstelling ter zake van een gevolg maar het verwijt dit niet te hebben vermeden. Strafrechtelijke aansprakelijkheid veronderstelt dat de dader anders kon, maar niet anders wilde: ons strafrecht is een schuldstrafrecht.27 Daarmee is tevens het praktische belang van het voorjuridische handelingsbegrip gegeven. Want hoewel wat in concreto als handeling moet worden beschouwd veelal wordt bepaald door de delictsomschrijving kunnen aan de hand van dit begrip bewegingen die zich op het eerste gezicht als strafbaar handelen voordoen worden uitgezonderd: wat niet gewild is, is geen gedraging.28 ● De gedraging als maatschappelijk fenomeen Het begrip ‘feit’ omvat meer dan de blote handeling, nl. ‘omne quod fit’: de handeling alsmede de omstandigheden die overigens relevant zijn.29 Onder het feitelijke bestanddeel van een delict is dan ook te verstaan een menselijke gedraging, verricht en inwerkend op de buitenwereld op de wijze en onder de omstandigheden in het verbodsvoorschrift aangewezen.30 Een gedraging is dus een sociaal verschijnsel, een doen of laten dat zich afspeelt in de sociale werkelijkheid.31

blz. 174, onder verwijzing naar Pols (1889), blz. 102: “Eerst wanneer het doel nader bepaald wordt, ver-krijgt het [motief] een zelfstandige betekenis in het strafrecht, als het oogmerk”. Daarmee is echter niet ge-zegd dat het motief van de dader niet van belang is voor het delictsoogmerk: het kan daarmee onverenig-baar zijn. En dat is bepaald geen theoretische mogelijkheid nu, gelet op de wetsgeschiedenis, het delicts-oogmerk gebonden is aan de eigen aard van het delict en met het oog daarop geïnterpreteerd moet wor-den.

25 Vgl. Moons (1969), blz. 148-176 inzake de wil als grondslag voor strafbaarstelling van culpoze delicten. Zie ten aanzien van het kwalitatieve verschil tussen doleuze en culpoze delicten voorts par. 1.4.1.

26 Dat het handelen of nalaten in de regel bestraft wordt in verband met het daarmee samenhangende zich naar buiten openbarende gevolg, zoals Simons (1937), blz. 120 en Zevenbergen (1924), blz. 34, terecht opmerken, doet daaraan uiteraard niet af: daarbij gaat het immers niet om de grondslag maar om de wijze van strafbaarstelling. Zie overigens Cluysenaer (1939), blz. 25-39, die vergaande consequenties verbindt aan het door hem gemaakte onderscheid tussen het handelen in engere zin en het daardoor teweegge-brachte strafbare gevolg.

27 Bos (1981), blz. 13 en Bins (1981), blz. 1. 28 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op Gedraging. Zie ook Cluysenaer (1939), blz. 27, die het

belang van de wil als onderdeel van het handelingsbegrip illustreert aan de hand van het geval dat wordt ‘gehandeld’ onder invloed van ‘vis absoluta’ en daarbij opmerkt: “Doch dan komt een bestanddeel van het strafbaar feit te ontbreken, zoodat [...] hij, die heeft gedwongen niet strafbaar is. [...] [T]erecht heeft de HR dan ook aangenomen dat hier voor het ‘doen’ een wilsbesluit niet vereischt is”. Maar dan verwart de auteur twee zaken, nl. enerzijds het doen dat de uitoefening van dwang en deswege strafbaar is en ander-zijds datgene waartoe gedwongen wordt en dat niet strafbaar (immers geen handeling) is omdat daaraan geen wilsbesluit ten grondslag ligt.

29 Commissie-De Wal (1976), III, blz. 134. 30 Aldus Van Hamel (1913), blz. 205, die wijst op de begrippen ‘(objektiver) Thatbestand’, ‘élément matéri-

el’, ‘corpus delicti’ en ‘corps de délit’. Te onzent heeft het begrip ‘feitelijk bestanddeel’ nooit veel ingang gevonden, anders dan in België, waar wordt onderscheiden tussen materieel en moreel element. Zie ten aanzien van het (strafprocessuele) belang van dit onderscheid Knigge (1993), blz. 4-5.

31 Vgl. De Haan (1909), blz. 3.


Bij strafbaar gedrag gaat het echter niet om gedrag zoals het zich in die sociale werke-lijkheid voordoet: het strafrecht reduceert het tot strafrechtelijk relevant gedrag.32 Dat betekent dat het in zekere zin niet onbevangen maar op grond van een ‘Vorverständnis’ gewaardeerd wordt, zodat een wisselwerking bestaat tussen het fysieke handelen en de sociale waardering daarvan.33 De toets van gedrag is uiteindelijk dus niet sociaal maar juridisch.34 Maar evenmin als gedrag ‘op zichzelf’, los van de sociale omgeving kan worden be-schouwd, kan een strafbepaling met voorbijgaan daaraan worden toegepast. Het strafrecht is sociaal en historisch: strafbepalingen zijn voortgekomen uit een historisch gegroeide ordening van het maatschappelijk leven. En dat mag bij de uitleg van een strafbepaling niet uit het oog worden verloren. Een wettelijke strafbepaling: art. 1 lid 1 Sr als bescherming van het individu Een strafbaar feit veronderstelt een strafbepaling: een delictsomschrijving waarin het gedrag wordt getypeerd en een sanctienorm waarin dat gedrag met straf wordt be-dreigd.35 Strafbaar is slechts de normschending die – direct of indirect – in een wettelijke bepaling tot strafbaar feit is gestempeld. Immers, uit het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel – nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali – vloeit voort dat strafbare feiten door de wetgever als zodanig moeten worden aangewezen.36 De strekking van het legaliteitsbeginsel is derhalve bescherming van de vrijheid van het individu: niemand kan worden verweten een strafbaar feit te hebben begaan, tenzij dit voordien als zodanig was strafbaar gesteld.37 Daaruit wordt dan een verbod van analo-

32 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 op Gedraging. 33 Vgl. Melai (1968), blz. 126. Ik wijs derhalve de gedachte van Nieboer (1991), blz. 58, dat de norm de

feiten creëert af. Nieboer stelt dat zonder het strafrechtelijk normenstelsel geen strafrechtelijk relevante fei-ten zouden bestaan; ‘feiten’ zijn die aspecten van de realiteit die zich in principe lenen voor toetsing aan strafrechtelijke normen. Dat betekent dat ook de gedraging normafhankelijk is: daarvan is alleen dan sprake indien datgene wat een persoon doet of nalaat inhoud van normen is; vgl. Nieboer (1991), blz. 83. Tegen deze gedachte heeft Van Woensel (1993), blz. 73, terecht ingebracht dat de wetgever een ander begrip van feiten hanteerde: feiten en gebeurtenissen zoals die zich (zouden kunnen) voordoen. Die moest de rechter aan de norm toetsen, door te beoordelen of zij een strafbaar feit opleveren. Hij krijgt eenvoudigweg niet-getoetste feiten te beoordelen. “Met de omgekeerde benadering [...] kan de rechter de indruk wekken dat hij aan de hand van de feiten een norm formuleert teneinde die feiten onder het bereik van de strafwet te brengen”.

34 Vgl. Ter Heide (1965), blz. 128 e.v. Bij Ter Heide is strafbaar handelen schending van een sociaal ver-wachtingspatroon; de zin van de strafbejegening is bescherming van de sociale orde, niet van de rechtsor-de. Dat betekent wezenlijk dat de (materiële) wederrechtelijkheid een verondersteld element van de kwa-lificatie is en vrijwel identiek is met de subsocialiteit. Het betekent ook dat met de vaststelling dat de mens in zijn maatschappelijke rol tekort geschoten is de schuld gegeven is. Zie omtrent het belang van maat-schappelijke normen voor het wederrechtelijkheidsoordeel overigens par. 1.3.4: relativering van de weder-rechtelijkheid.

35 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 104 en 208, die eist dat: (1) de daad onder strafbedreiging verboden of gebo-den is en (2) de daad verboden of geboden is bij wet of wettelijke verordening, Simons (1937), blz. 121 en Zevenbergen (1924), blz. 35, die – geïnspireerd door Beling (1906), blz. 20 e.v. – spreekt van ‘rechtsfeit-verwerkelijking’.

36 Aldus Feuerbach (1801), blz. 12. Zie omtrent ontstaan en betekenis van het legaliteitsbeginsel nader: Jonkers (1984), blz. 10-18

37 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 91.


ge toepassing van strafbepalingen afgeleid.38 Immers, als strafbepalingen analoog mochten worden toegepast zou de zekerheid die de wettelijke typering van strafbaar gedrag het individu biedt weer verloren gaan.39 Maar die zekerheid betreft alleen de strafbaarheid van feiten; uit de strekking van het legaliteitsbeginsel volgt dat het zich niet uitstrekt tot strafuitsluitende omstandigheden. Dat ligt ook niet voor de hand. Want het legaliteitsbe-ginsel impliceert de noodzaak gedragingen te inventariseren, te typeren en die inventari-satie kan uit de aard der zaak niet veel meer opleveren dan een reeks min of meer ab-stracte omschrijvingen van te verbieden gedrag. Strafuitsluitingsgronden fungeren dan als correctiemiddelen om te voorkomen dat straf wordt opgelegd in een geval waarin dat onaannemelijk te achten is.40 Wederrechtelijkheid

● Wederrechtelijkheid als voorwaarde voor strafbaarheid Strafbaar feit is de schending van een strafrechtelijk gesanctioneerde norm.41 Eo ipso wordt een gedraging die voldoet aan een delictsomschrijving vermoed zodanige norm-schending op te leveren, d.w.z. wederrechtelijk te zijn.42 Maar de typering van strafbaar gedrag is noodzakelijkerwijs onvolmaakt: de wetgever is niet bij machte gedrag steeds zó te omschrijven dat gedrag dat binnen de grenzen van de delictsomschrijving valt ook de daarachter gelegen norm schendt. Bovendien heeft een delictsomschrijving de strekking de achterliggende norm te fixeren: zij typeert gedrag dat ten tijde van haar totstandko-ming geacht wordt die norm te schenden. De achterliggende norm is echter niet onver-

38 De strafrechtelijke analogie is pregnant geformuleerd in de in 1935 in Duitsland ingevoerde § 2 StGB:

Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken des Strafge-setzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein Strafgesetz unmittelbar An-wendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft en § 267a St-PO: Ist eine Tat die nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient, im Gesetz nicht für strafbar erklärt, so hat die Staatsanwaltschaft zu prüfen, ob auf die Tat der Grundgedanke eines Strafgesetzes zutrifft, und ob durch entspre-chende Anwendung dieses Strafgesetzes der Gerechtigkeit zum Siege verholfen werden kann (Par. 2 des Strafgesetzbu-ches). Een bepaling van gelijke strekking werd op 9 juni 1943 ook te onzent ingevoerd (Verordening 62/1943). Zie met betrekking tot de analoge toepassing van strafbepalingen in het Nederlandse strafrecht in het bijzonder de in 1937 uitgebrachte preadviezen van Röling en Langemeijer voor de Vereniging voor Strafrechtspraak: Röling (1938), Langemeijer (1938) en de dissertatie van Vaags: Vaags (1947).

39 De veronderstelde behoedzaamheid van de rechter doet daaraan uiteraard niet af; vgl. Milder (1943), blz. 253-257.

40 Vgl. Bos (1981), blz. 8 en Van Veen (1978), blz. 510-511. 41 Vgl. Strijards (1987), blz. 6, die stelt dat de essentie van ieder delict is dat een mens een strafrechtelijk

gesanctioneerde norm niet geëerbiedigd heeft en dat de schending van die zorgplicht (gedraging) de eerste reden is waarom het strafrechtelijke sanctiemechanisme gaat werken. Daarmee kan ik instemmen. Maar waar bij Strijards de zorgplicht een maatschappelijke norm te eerbiedigen ook dient ter fundering van strafrechtelijke aansprakelijkheid verschil ik met hem van mening. Mijns inziens strekt de wederrechtelijk-heid als element van het strafbare feit per definitie tot inperking van de aansprakelijkheid die verwezenlij-king van een wettelijke delictsomschrijving vestigt. Het tegendeel is niet te verenigen met het legaliteits-beginsel.

42 In de bewoordingen van de Memorie van Toelichting op art. 350: “Is naar de wettelijke omschrijving een strafbaar feit aanwezig, dan worden toerekenbaarheid en onrechtmatigheid verondersteld, doch blijkt van afwezigheid van één van beide, dan verliest het feit zijn strafbaar karakter [...]”. Ik ga in dit verband niet in op de vraag welke de consequenties zijn van afwezigheid van de wederrechtelijkheid, d.w.z. of het feit in het algemeen zijn strafbaar karakter verliest dan wel alleen ten aanzien van degene die zich erop kan be-roepen niet wederrechtelijk gehandeld te hebben, zoals de MvT wil. Zie daaromtrent par. 2.4.


anderlijk; de delictsinhoud evenmin.43 Wederwettelijkheid valt derhalve niet steeds sa-men met wederrechtelijkheid.44 En dat betekent dat onderscheiden dient te worden tussen wederrechtelijkheid als eigenschap van het strafbare feit en wederrechtelijkheid als voorwaarde voor strafbaarheid. Als eigenschap van een delict is de wederrechtelijkheid afgeleid uit de reeds vaststaande strafbaarheid van strafbare feiten; de wederrechtelijkheid is een verklaring van de strafbaarheid van de handeling. Om uit te maken of een feit strafbaar is dient men dus eerst te onderzoeken of het strafbaar is gesteld. Als dat het geval is, is het van geen belang zich af te vragen of het feit de eigenschap van wederrechtelijk-heid bezit. Maar het antwoord op de vraag of een feit strafbaar is moet juist mede van de wederrechtelijkheid afhankelijk worden gesteld. Wederrechtelijkheid is derhalve niet alleen een eigenschap van een delict maar ook een vereiste voor strafbaarheid.45 ● Strafwaardigheid als afzonderlijke voorwaarde voor strafbaarheid Van Hamel stelt de strafwaardigheid als afzonderlijke, van de wederrechtelijkheid te onderscheiden, voorwaarde voor strafbaarheid.46 Strafwaardigheid houdt in dat het ver-bod van de gedraging strafoplegging tot rechtsgevolg heeft. Deze zal volgens Van Hamel in de regel wel samenvallen met de wederrechtelijkheid maar is daarvan te onderschei-den: wanneer de (verhoogde) strafwaardigheid nl. afhankelijk is gesteld van een zgn. bijkomende voorwaarde van strafbaarheid, is het feit – hoewel wederrechtelijk – eerst strafwaardig indien aan deze voorwaarde is voldaan. Het door Van Hamel gemaakte onderscheid tussen wederrechtelijkheid en strafwaar-digheid is verklaarbaar uit zijn visie op de wijze waarop rechtsvoorschriften en strafbepa-lingen een verbod stellen, en daarmee de strafwaardigheid bepalen.47 De reikwijdte van een strafrechtelijk verbod kan positief worden geformuleerd – door de gedraging en de omstandigheden waaronder deze tot strafoplegging leiden kan te omschrijven – maar ook negatief – door aan de omschrijving van de regel een aanwijzing van uitzonderingsgeval-len toe te voegen. Deze sluiten of de wederrechtelijkheid uit: rechtvaardigingsgronden, of de strafwaardigheid: faits d’excuse, faits justificatifs.48 Aan het theoretisch te onder-

43 Welke hiervan de consequenties zijn, hangt af van de formulering van de delictsomschrijving. Want die

bepaalt of in geval van verandering van de achterliggende norm de delictsomschrijving kan worden ‘geher-interpreteerd’, d.w.z. opnieuw op de achterliggende norm betrokken, dan wel of een buitenwettelijk cor-rectief moet worden beproefd. Zie daaromtrent par. 1.3.4: relativering van de wederrechtelijkheid en par. 2.3.2: het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid als herdefiniëring van de norm.

44 Zoals bij Van Deinse (1860), blz. 105, het geval is: wederrechtelijk is de daad die onwettig ondernomen en volvoerd is. Anders: Van Hamel (1913), blz. 205, bij wie onrechtmatigheid/wederrechtelijkheid in-houdt dat de gedraging is verboden naar positief recht. Zevenbergen (1924), blz. 36, omschrijft weder-rechtelijkheid als: “de eigenschap van het feit die hierop berust dat zij met het recht, of wat o.i. althans in dit verband hetzelfde is, met de wet strijdt”. Bij oppervlakkige lezing zou men de indruk kunnen krijgen dat in de opvatting van Zevenbergen wederwettelijkheid en wederrechtelijkheid samenvallen. Maar dat is te simpel gedacht, want Zevenbergen spreekt van een strafbaar feit, dat wil zeggen: een gedraging die in de wet is strafbaar gesteld. In dat verband is zijn opmerking niet onjuist.

45 Vgl. Jonkers (1984), blz. 45-48; Riphagen (1932), blz. 139-141. 46 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 205. 47 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 206. 48 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 37, die ‘strafwaardigheid’ omschrijft als: een door de strafbedreiging veron-

derstelde mate van schuld. Zie inzake bijzondere wettelijke strafuitsluitingsgronden ‘faits d’excuse’ – overi-gens par. 2.2.2.


scheiden karakter van deze uitzonderingsgevallen doet de term ‘Strafausschließungsgrün-de’ onvoldoende recht. Ik ben niet overtuigd van het nut van het door Van Hamel gemaakte onderscheid tussen wederrechtelijkheid en strafwaardigheid. In de eerste plaats kan dit slechts dan worden gemaakt wanneer het verbod is geformuleerd als een regel waarop zich een met zoveel woorden omschreven uitzondering kan voordoen. Immers, in alle overige geval-len zijn wederrechtelijkheid en strafwaardigheid ook volgens Van Hamel identiek. In de tweede plaats is het een zuiver theoretisch onderscheid. Want ook in het geval een recht-vaardigingsgrond wordt aangenomen heeft overtreding van het verbod geen strafopleg-ging tot rechtsgevolg. Het enig resterende verschil tussen een rechtvaardigingsgrond en een omstandigheid die de strafwaardigheid uitsluit is dan dat de laatste met zoveel woor-den als een uitzondering op een wettelijk verbod is omschreven. En dat is naar mijn mening onvoldoende. Schuld Een strafbaar feit moet aan schuld te wijten zijn: geen straf zonder schuld. Maar het be-grip ‘schuld’ is bepaald niet ondubbelzinnig. In de literatuur49 worden niet minder dan vier ‘schuldbegrippen’ onderscheiden: schuld als blote vaststelling, schuld als bestanddeel: culpa, schuld als overkoepelend begrip voor dolus en culpa en schuld als element van het strafbare feit: ‘geen straf zonder schuld’50. In het navolgende zal ik elk van deze ‘schuld-begrippen’ kort bespreken, ten einde de aandacht te vestigen op de zeer verschillende betekenissen waarin het begrip ‘schuld’ wordt gebruikt. Vervolgens zal ik in par. 1.4 nader ingaan op de schuld als element van het strafbaar feit: verwijtbaarheid. ● Schuld als blote vaststelling Schuld als blote vaststelling betekent zoveel als ‘het gedaan hebben’ – zie art. 27 Sv.51 Tot uitdrukking wordt gebracht dat iemand zich (vermoedelijk) zo gedragen heeft als in een strafbepaling is omschreven.52 Schuld omvat dan niet meer dan de fysieke relatie tussen de ‘dader’ en het ‘feit’; zij wordt vastgesteld op grond van uiterlijk waarneembare gege- 49 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 93; Bos (1981), blz. 6; Moons (1969), blz. 148. 50 Dit is althans de te onzent gebruikelijke onderscheiding. Politoff & Koopmans (1991), blz. 67-69, maken

melding van het met name in de Duitse doctrine gedane voorstel ten aanzien van het ‘moederbegrip’ schuld subcategorieën te onderscheiden aan de hand van de onderscheiden functies die het begrip heeft: (1) de ‘Schuldidee’: een metafysisch, het strafrecht legitimerend schuldbegrip (‘Geen straf zonder schuld’), (2) de ‘Strafbegründungsschuld’: schuld als subjectieve voorwaarde voor strafoplegging in concreto en (3) de ‘Strafmaß-/Strafzumessungsschuld’: straf naar de mate van schuld. Terecht kennen Politoff en Koop-mans aan dit ‘functionele’ onderscheid geen grote betekenis toe omdat (1) de maxime ‘straf slechts naar de mate van schuld’ geen regel van positief Nederlands strafrecht is en (2) consequente toepassing van het be-ginsel ‘geen straf zonder schuld’ juist de kloof moet overbruggen tussen de schuld als legitimering van de straf en de ‘Strafbegründungsschuld’.

51 Aldus Moons (1969), blz. 148. 52 Vgl. Bos (1981), blz. 6. Ik acht het niet zinvol om ten aanzien van dit schuldbegrip (nog) verder te onder-

scheiden tussen enerzijds schuld ‘als specifiek procesrechtelijk begrip’ (schuld als bedoeld in art. 27 Sv) en anderzijds ‘schuld(ige)’ in het Wetboek van Strafrecht’, zoals Politoff & Koopmans (1991), blz. 109-110, doen. Immers, dit meest eenvoudige schuldbegrip is materieel-strafrechtelijk van geen betekenis: nader onderscheid draagt aan het begrip ervan niet bij.


vens, die zonder nadere kennis van de persoon van de verdachte verkregen kunnen wor-den.53 Dit schuldbegrip dient derhalve nader te worden onderzocht: met name dient te worden nagegaan of op de fysieke betrokkenheid bij zekere gebeurtenis een strafrechte-lijk verwijt kan worden gegrond. ● Schuld als bestanddeel: culpa Aan bestraffing ligt een verwijt ten grondslag. Maar dat is in de wet niet steeds op dezelf-de wijze tot uitdrukking gebracht: is veelal vereist dat een delict opzettelijk is begaan, soms wordt het verwijt gegrond op de schuld van de dader.54 Hem wordt dan verweten culpoos: onachtzaam, nalatig te hebben gehandeld. En dat verwijt noopt tot nader onder-zoek van het innerlijk van de dader55: welke kennis miste hij op het moment van de gedraging56? ● Schuld als verzamelbegrip Voor de wetgever van 1881 was het culpoze misdrijf uitzonderlijk. Want hoewel hij in een enkel geval culpoos handelen strafbaar stelde eiste hij in beginsel dolus. En hoewel hij culpa – ‘schuld’ – met dolus op één lijn bracht voorzag hij niet in een overkoepelend begrip, waarmee beide konden worden aangeduid. Zo’n verzamelbegrip is door de we-tenschap verschaft: het begrip ‘schuld’.57 ● Schuld als element van het strafbare feit: ‘geen straf zonder schuld’ Strafbaar feit is een menselijke handeling: een wilsdaad die zich heeft verwerkelijkt in een gewilde daad. Maar wie een daad stelt wordt niet zonder meer voor alle gevolgen daar-van verantwoordelijk gehouden; het Nederlandse strafrecht berust niet op Erfolgshaftung. Dit wordt wel tot uitdrukking gebracht door te stellen dat ons strafrecht een schuldstraf-recht is: de daad moet werkelijk verweten kunnen worden, het resultaat moet te wijten zijn aan de schuld van de dader.58 Het komt bij het fundamentele schuldbegrip59 – geen straf zonder schuld – dus aan op de verwijtbaarheid van het handelen: het kunnen helpen van onrecht of wederrechtelijk

53 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 93. 54 Althans in de voorstelling van de wetgever van 1881, voor wie in beginsel dolus vereist was, en slechts bij

uitzondering culpa. Vgl. Vrij (1936), blz. 419. 55 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 93. 56 Vgl. Strijards (1987), blz. 9. 57 Vgl. Vrij (1936), blz. 419. 58 Vgl. Bins (1981), blz. 1 59 Zie Jonkers (1984), blz. 1-9. Dit fundamentele schuldbegrip is beperkter dan wat Vrij (1936), blz. 419, het

meestomvattende schuldbegrip noemt. Daaronder verstaat Vrij al hetgeen psychisch is aan het complex dat bestaat uit een strafbaar feit en een strafbare dader, en dat meer omvat dan opzet c.q. culpa, nl. (1) toere-ken(ingsvat)baarheid en (2) ‘Zumutbarkeit’. Ik besteed aan dit meestomvattende schuldbegrip overigens geen aandacht nu het m.i. niets toevoegt aan de in de tekst uiteengezette vierdeling, te minder nu de ‘Zu-mutbarkeit’ als zodanig nimmer een plaats heeft gevonden in de Nederlandse strafrechtsdogmatiek.


gedrag60. Schuld brengt de afkeuring van de rechtsgemeenschap tot uitdrukking: zij wijst op gebrekkigheid of laakbaarheid van de wil, op een van rechtsstandpunt afkeurenswaar-dige wil(srichting).61 Dat maakt het van belang na te gaan aan welke voorwaarden de wil moet voldoen om er een strafrechtelijk verwijt op te gronden. Noy-on/Langemeijer/Remmelink62 hebben daartoe vier voorwaarden geformuleerd: (1) de dader heeft de feitelijke aard van zijn gedrag en de daarmee gepaard gaande om-standigheden gekend, althans hij behoorde deze te kennen (feitelijke psychische relatie tussen dader en gedrag); (2) hij heeft de onrechtmatigheid van zijn gedrag ingezien, althans behoorde die in te zien (normatieve psychische relatie tussen dader en gedrag). Waarschijnlijk hebben Si-mons/Pompe het oog op deze voorwaarde waar zij stellen dat de handeling in verband met de schuld van de dader (opzet of schuld in engere zin) moet staan63; (3) de dader moet niet hebben verkeerd in een ongewone (ziekelijke) toestand die op zijn gedrag van invloed is geweest en die bestraffing billijkheidshalve misplaatst doet voorkomen (wilsvrijheid), en (4) de dader moet niet hebben gehandeld onder (in)druk van overweldigende ‘gebeurte-nissen’ waarbij men redelijkerwijs van hem geen ander gedrag had kunnen verwachten (onbelemmerde wilsvorming). Bij deze voorwaarden passen twee kanttekeningen. In de eerste plaats zijn zij niet van gelijke aard, noch van gelijk gewicht. Bij beantwoording van de vraag of op de wilsuiting van de dader een strafrechtelijk verwijt kan worden gegrond komt het uiteindelijk aan op de voorwaarden (1) en (2): wist de dader dat wat hij deed onrechtmatig is, althans be-hoorde hij dat te weten? Voorwaarde (3) heeft geen zelfstandige betekenis maar is te beschouwen als een veronderstelling waarop de voorwaarden (1) en (2) berusten. De rechter dient zich dan ook slechts over het vervuld zijn van deze voorwaarde uit te spre-ken indien er aanwijzingen voor het tegendeel zijn; in de regel wordt bevestigende be-antwoording van deze vraag aangenomen doordat de voorwaarden (1) en (2) vervuld worden geacht.64 ‘Voorwaarde’ (4) ten slotte voorziet in het geval dat de dader, niette-

60 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 94, waar hij wijst op de door Pompe (1959) voorgestelde omschrijving:

vermijdbaarheid van de wederrechtelijke gedraging. Met betrekking tot deze omschrijving merkt Van Binsbergen op dat zij de indruk wekt dat schuld in deze zin een eigenschap is van de gedraging, terwijl ‘het kunnen helpen’ tot uitdrukking brengt dat zij een menselijke gesteldheid is. Maar zo mag Pompes omschrijving mi. niet worden verstaan, want op dezelfde plaats merkt hij op dat schuld en wederrechte-lijkheid een twee-eenheid vormen, waarvan de schuld de binnenkant en de wederrechtelijkheid de bui-tenkant is. Pompe stelt dus niet meer dan dat schuld en wederrechtelijkheid onderscheiden aspecten van hetzelfde feitensubstraat zijn. Vgl. Bins (1981), blz. 6, 10 en 11. Bins stelt dat ook culpa een opzettelijke normschending is. Het onderscheid tussen culpoze en doleuze delicten is derhalve niet gelegen in de ‘bin-nenkant’ van het delict maar in de buitenkant: culpoos handelen is opzettelijke schending van een andere norm dan bij doleus handelen wordt geschonden.

61 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 36. 62 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 op Schuld in het algemeen. Zie ook Loth (1992), blz. 28,

die het belang van de wil voor de gedraging beargumenteert door te wijzen op de begrippen intentionali-teit – het resultaat van de gedraging is beoogd dan wel voorzien – en vrijwilligheid – de dader kon anders handelen. Zodra aan het een of het ander iets schort lijkt de gedraging als zodanig gemankeerd.

63 Vgl. Simons (1937), blz. 121. 64 Vgl. Cluysenaer (1939), blz. 17, die zelfs zo ver gaat te stellen dat naast laakbaarheid ook toerekeningsvat-

baarheid te verlangen onnodig is.


genstaande zijn inzicht in de onrechtmatigheid van zijn gedrag, daarvan geen verwijt wordt gemaakt omdat hij in overmacht handelt. De tweede kanttekening is dat uit de formulering van de voorwaarden (1) en (2) blijkt dat het schuldoordeel geen bloot feitelijke vaststelling is van een kenmerk van de dader.65 Beantwoording van de vraag of deze voorwaarden zijn vervuld veronderstelt immers dat men vaststelt welk inzicht de dader in de feitelijke strekking van zijn gedrag en in de onrechtmatigheid daarvan behoorde te hebben. En dat is een normatief oordeel – in de woorden van Bos: een machtswoord – waarmee de rechter door hem ad hoc opgestelde regels tot gelding brengt.66

65 Dit geldt mutatis mutandis voor het toerekenen waarop voorwaarde (3) ziet; vgl. Haffmans (1989), blz.

35-38. Ik kan dan ook niet instemmen met Van Deinse (1860), blz. 103, waar hij stelt: “[E]ene daad [is] toerekenbaar wanneer geoordeeld wordt, dat de handelende persoon bij het volvoeren derzelve in dien ziels- en ligchaamstoestand verkeerde, dat hij werkelijk gezegd moet worden met gezond denkvermogen en volledige vrijheid van handelen die daad ook in hare onwettige strekking te hebben gekend en ge-wild”.

66 Vgl. Bos (1981), blz. 6.

1.3. Wederrechtelijkheid 1.3.1. Wederwettelijkheid is veronderstelde wederrechtelijkheid; formele wederrechte-lijkheid In de voorstelling van de wetgever was met de strafbaarheid van een feit volgens de de-lictsomschrijving de wederrechtelijkheid van dat feit gegeven.1 Daarmee huldigde de wetgever wat wel genoemd wordt de leer der formele wederrechtelijkheid: een door de wet op straffe verboden gedraging is eo ipso wederrechtelijk. Eén consequentie daarvan is dat wederrechtelijkheid geen afzonderlijke voorwaarde voor strafbaarheid is. Integen-deel, als men wederrechtelijk noemt wat door een wettelijke strafbepaling als zodanig wordt ge(dis)kwalificeerd, is zij niet meer dan een tautologie. Een tweede consequentie van de leer der formele wederrechtelijkheid is dat de wederrechtelijkheid in de regel geen afzonderlijk bestanddeel van het delict is; de onrechtmatigheid van enig met de wet strijdig handelen valt slechts weg indien het is gepleegd onder omstandigheden waaraan de wet zelf zodanig gevolg heeft verbonden.2 Maar de wet is onvolmaakt. Een strafbepaling selecteert gedragingen die op het eerste gezicht wederrechtelijk – dus strafwaardig – zijn. De omstandigheid dat een gedraging valt binnen de grenzen van een delictsomschrijving – de wederwettelijkheid van de ge-draging – fungeert als een selectiemechanisme om gedragingen te herkennen die daad-werkelijk wederrechtelijk zullen blijken te zijn. De onderdelen van de wettelijke type-ring – de bestanddelen van het strafbare feit – zijn als het ware te beschouwen als facetten van een gedraging die nog op haar ‘finale’ strafbaarheid onderzocht moet worden3 Een strafbaar feit is een species van het genus wederrechtelijke gedraging maar in de wettelij-ke typering ervan ligt onvermijdelijk een generalisering besloten4: dat een gedraging formeel wederrechtelijk is, betekent niet in strijd met de door de strafbepaling gesanctio-neerde norm gehandeld is, c.q. dat zij door de rechtsorde wordt afgekeurd5. Op dit ele-ment van het strafbare feit – de materiële wederrechtelijkheid – komt het uiteindelijk aan.6 1.3.2. Wederrechtelijkheid als bestanddeel: facet-wederrechtelijkheid De grond voor opname van wederrechtelijkheid als bestanddeel Ook de wetgever zag in dat strafbaar gedrag in een delictsomschrijving niet steeds met de vereiste precisie kan worden omschreven. Dat plaatste hem voor de vraag hoe hij kon voorkomen ook gedragingen die hij niet strafbaar – of beter: strafwaardig – achtte binnen 1 Vgl. Van Bemmelen (1953), blz. 222-223; Jonkers (1984), blz. 45-48; Noyon/Langemeijer/Remmelink,

aant. 2 op Wederrechtelijkheid. 2 Vgl. Simons (1937), blz. 121. Zodanige omstandigheden werden door Frank (1931), blz. 139, treffend

aangeduid als ‘negative Tatbestandmerkmale’. Von Liszt bezigde de misleidende term ‘Rechtfertigungs-gründe’; Vgl. Von Liszt (1932).

3 Vgl. Strijards (1987), blz. 3-4. 4 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 98. 5 Vgl. Cluysenaer (1939), blz. 22. 6 Vgl. Riphagen (1932), blz. 140: “[H]et antwoord op de vraag of een gepleegd feit strafbaar is [moet] juist

mede afhankelijk worden gesteld van al of niet wederrechtelijkheid. Waar het hier op aankomt is, dat in dezen gedachtegang de wederrechtelijkheid niet een eigenschap van het strafbaar feit maar een vereiste voor de strafbaarheid is”.

II.1.3. WEDERRECHTELIJKHEID 20

de grenzen van een delictsomschrijving zouden vallen, en daarmee tot strafoplegging zouden leiden.7 Eén van de ‘correctiemechanismen’ waarvoor de wetgever koos was opname van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’, wanneer “het gevaar kon zijn, dat anders ook hij die van zijn recht gebruik maakte, zonder daarom juist uitvoering te geven aan een wettelijk voorschrift in de bepaling der strafwet zoude vallen”.8 De vraag rijst dan wat dit bestanddeel heeft te betekenen: wordt bij uitdrukkelijke vermelding van de we-derrechtelijkheid een bijzonder soort onrechtmatigheid vereist?9 De betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ ● Tegen het subjectieve recht van een ander De meest beperkte betekenis die aan het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ wordt gegeven is: tegen het subjectieve recht van een ander. Wederrechtelijk is slechts dat handelen dat inbreuk maakt op andermans subjectief (vermogens)recht. Maar deze omschrijving staat op gespannen voet met de taalkundige betekenis van het woord ‘wederrechtelijk’: in strijd met het recht zijnde.10 En bovendien kan men zich heel goed wederrechtelijk han-delen voorstellen dat niet in strijd is men andermans recht.11 ● Zonder eigen recht Noyon/Langemeijer/Remmelink definiëren ‘wederrechtelijk’ als: zonder eigen recht. Wie handelt zonder daartoe gerechtigd te zijn – d.w.z. zonder eigen bevoegdheid of aanspraak – handelt wederrechtelijk12 Aldus wordt nauw aangesloten bij de wetsgeschie-denis. Maar daar staat tegenover dat de omschrijving van ‘wederrechtelijk’ als ‘zonder (eigen) recht’ slechts op enkele delicten toepasselijk is. En ook dan gaat het tenslotte om de vraag of het handelen in strijd met het (objectieve) recht is.13 7 De wetgever stelde zich strafoplegging voor als een logisch sequeel van de vaststelling dat de delictsom-

schrijving was verwezenlijkt. Immers, het zgn. open stelsel van strafuitsluitingsgronden is eerst geruime tijd na inwerkingtreding van het Wetboek tot ontwikkeling gekomen – zie daaromtrent par. 2.2 – en in een rechterlijk pardon is pas bij de Wet vermogenssancties, wet van 21 maart 1983, Stb. 153, in het algemeen voorzien.

8 Aldus de Memorie van Toelichting, geciteerd in Smidt (1881/1886), I, blz. 409. 9 In de woorden van Zevenbergen (1924), blz. 91: of het bestanddeel ‘rechtslogische betekenis’ heeft. 10 Aldus Riphagen (1932), blz. 147. Vgl. Van Dale. Groot woordenboek der Nederlandse taal, 13e, herziene

druk door prof. dr. G. Geerts en drs. C.H. van den Boom, Utrecht/Antwerpen 1999, S-Z, blz. 3922. 11 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. [3] op Wederrechtelijkheid. 12 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 2 op Wederrechtelijkheid, waar wordt opgemerkt dat ook de

uitdrukking ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’ in de wet wel gebezigd wordt, maar om louter taalkundige redenen: de term ‘wederrechtelijk’ zou zich vanwege het voorvoegsel ‘weder-‘ beter lenen voor gebruik bij handelingen die reeds de schijn van onmaatschappelijkheid tegen zich hebben.

13 Aldus – m.i. terecht – Riphagen (1932), blz. 146. Veelbetekenend is in dit verband dat de Commissie-De Wal aanvankelijk voorstelde in aansluiting op de strafuitsluitingsgrond ‘wettelijk voorschrift’ een algemene strafuitsluitingsgrond op te nemen van de volgende inhoud: Niet strafbaar is een feit gepleegd door den dader ter uitoefening van een hem toekomend regt zonder schending van het regt van een ander. Omdat men echter vreesde dat zo de eigenrichting zou worden bevorderd werd de bepaling niet in het ontwerp van de Commissie opgenomen. Vgl. Commissie-De Wal (1976), II, blz. 371-372, II, blz. 57 en VI, blz. 275. Consequentie daarvan was dat per delict moest worden aangegeven wanneer gebruik van eigen recht straffeloos maakte, onder andere met de term ‘wederrechtelijk’; vgl. Nieboer (1991), blz. 106.


● Tegen het objectieve recht Tegen deze meestomvattende uniforme omschrijving van de term ‘wederrechtelijk’ lijken de bezwaren verbonden aan de omschrijvingen onder (a) en (b) niet te kunnen ingebracht. Maar het is de vraag of tegen deze omschrijving niet even ernstige bedenkin-gen kunnen worden aangevoerd. Want, zo betogen Noyon/Langemeijer/Remmelink, zij “heeft historisch geen been om op te staan” en past bovendien niet in het systeem van het Wetboek. Daaraan zou een ‘oeverloos’ element worden toegevoegd, dat niet alleen een deel van de strafuitsluitingsgronden overbodig zou maken maar ook de actieradius van diverse delicten zou uitbreiden.14 Maar mij dunkt dat deze bezwaren niet onoverkomelijk zijn. Want men dient voor ogen te houden dat het strafrecht niet op zichzelf staat. Het sanctioneert pre-strafrechtelijke voorschriften die veelal afkomstig zijn uit een ander rechtsgebied en die veelvuldig zelfs niet tot het geschreven recht behoren.15 Daarom moet aan elk type han-delingen die, indien wederrechtelijk, strafbaar zijn een inhoud worden gegeven die ver-band houdt met de rechtsorde als geheel maar evenzeer met de bijzondere aard van elke soort handelingen. Welke die inhoud is, is afhankelijk van de wijze waarop het strafbaar gestelde gedrag door de wetgever is omschreven.16 ● ‘Wederrechtelijk’ als variabel begrip: facet-wederrechtelijkheid Uit het voorgaande volgt dat de strekking van de norm die aan de delictsomschrijving ten grondslag ligt mede bepalend is voor de wederrechtelijkheid van gedrag. Dat bete-kent dat de wederrechtelijkheid zoveel mogelijk aan de hand van de delictsomschrijving zelf moet worden bepaald: men dient zich telkens de vraag te stellen welk belang die beoogt te beschermen.17 Nu ligt het voor de hand te veronderstellen dat wederrechtelijkheid als bestanddeel en als element dezelfde betekenis heeft. Maar dan zou het bestanddeel niets toevoegen aan het element als voorwaarde voor strafbaarheid, en de vraag welk gedrag in concreto strafbaar is wezenlijk onbeantwoord laten. Kennelijk heeft de wetgever door opname van wederrechtelijkheid als bestanddeel dus bedoeld de werking van de delictsomschrijving te beperken of het delict nader te typeren. Voor de betekenis van het woord ‘wederrechte-lijk’ in een delictsomschrijving dient men dan ook te bezien in welke context het gebe-zigd wordt, d.w.z. op welke bijzondere omstandigheden de wetgever het oog had.18 Wederrechtelijkheid is als bestanddeel dus een variabel begrip, een de delictsomschrijving beperkend bijzonder bestanddeel van het delict: het is daarvan een facet. 19

14 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. [3] op Wederrechtelijkheid, onder verwijzing naar HR 9

februari 1971, NJ 1972, 1. 15 Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 446; vgl. Jonkers (1984), blz. 50-53. 16 Vgl. Riphagen (1932), blz. 141. 17 Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 447. Waar sprake is van het door de wetgever beschermde belang

dringt een vergelijking met het civielrechtelijke begrip ‘Schutznorm’ zich op. 18 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 4 op Wederrechtelijkheid. 19 Vgl. Van Veen (1972), blz. 468. De kiem voor deze gedachte werd overigens al gelegd in het geciteerde

artikel van Riphagen.


1.3.3. Wederrechtelijkheid als weerlegbaar vermoeden; uitzonderingen Een strafbaar feit is een species van het genus wederrechtelijke gedraging: wie in strijd met een strafbepaling handelt, handelt onrechtmatig vanuit het oogpunt van deze strafbe-paling beschouwd.20 Een strafbepaling is echter noodzakelijkerwijs onvolmaakt: weder-wettelijkheid is niet meer dan een voorlopige selectie van gedragingen die vermoedelijk ook wederrechtelijk zijn.21 Wederwettelijkheid is derhalve een generalisering, een ver-onderstelling van wederrechtelijkheid.22 En daarom moet de betekenis van wederrechte-lijkheid als element van het strafbare feit in haar negatieve vorm worden bekeken, waar de wederrechtelijkheid ontbreekt. 1.3.4. ‘Materiële wederrechtelijkheid’ Een ‘voorwettelijk’ wederrechtelijkheidsbegrip Essentie van een delict is schending van een strafrechtelijk gesanctioneerde norm; schen-ding van die norm is de eerste reden waarom het strafrechtelijk sanctiemechanisme gaat werken. Voor die schending zijn derhalve de bestanddelen van het delict constitutief: de geschonden norm is wel achter de delictsomschrijving gelegen maar zij is niet vóór-wettelijk.23 Hiermee is echter niet gezegd dat verwezenlijking van de delictsomschrijving ook schending van de achterliggende norm constitueert. Integendeel, het betekent dat voor strafbaarheid van een feit in concreto niet slechts vereist is dat het valt binnen de grenzen van een wettelijke strafbepaling maar ook dat het kan worden begrepen onder een voorwettelijk wederrechtelijkheidsbegrip.24 Een strafbaar feit dient derhalve ook materieel wederrechtelijk te zijn. De ontwikkeling van wederrechtelijkheid als element Een eerste impuls tot de ontwikkeling van (materiële) wederrechtelijkheid als element van het strafbare feit werd gegeven door objectivering van de strafuitsluitingsgrond over-macht; ook op grond van ongeschreven regels werd gedrag, gelet op de bijzonderheden van het geval, gerechtvaardigd geacht.25 En omdat het strafrecht fragmentair is, dus nood-zakelijkerwijs verweven met de omringende rechtsorde, en van oudsher straffeloosheid werd aangenomen van ‘mishandelende’ ouders, onderwijzers en medici26 ontstond het

20 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 98. 21 Strijards (1987), blz. 3-4. 22 Uit de omstandigheid dat wederwettelijkheid veronderstelde wederrechtelijkheid is volgt dat wederrechte-

lijkheid slechts (negatief) strafuitsluitend kan werken, niet (positief) strafbaarstellend; dat zou in strijd met het strafrechtelijke analogieverbod zijn. Geen rechtsregel verbiedt de rechter echter om rekening te hou-den met een niet in de wet voorziene rechtvaardiging van het gedrag van de dader, zij het dat art. 11 Wet AB hem daarbij wel beperkingen oplegt.

23 Vgl. Strijards (1987), blz. 6-7. 24 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 100, die abusievelijk stelt dat voor strafbaarheid van een feit in concreto

(ook) vereist is dat het in strijd is met een voorwettelijk wederrechtelijkheidsbegrip. 25 Vgl. h. III, par. 3.1.1. 26 Aan de genoemde categorieën kunnen thans worden toegevoegd de beoefenaren van contactsporten en

van sadomasochisme. Als strafbaarstelling van seksuele handelingen niet tot bescherming van het ‘slachtof-fer’ maar tot handhaving van de goede zeden strekt doet toestemming echter niet af aan de wederrechte-


inzicht dat de wetgever in een aantal gevallen ruimte heeft gelaten voor rechtvaardiging van gedrag op grond van normen uit de rondom het strafrecht gegroepeerde rechtsorde27. Bovendien bestond de behoefte de rechter een grotere vrijheid toe te kennen ten opzich-te van de strafwet.28 De sterke toename van het aantal strafbepalingen in het tweede en het derde decennium van de twintigste eeuw noopte tot bezinning op het strafrechtelijk instrumentarium, nu door die toename de kans dat straffen onrechtvaardig zou zijn, ook al was de delictsomschrijving vervuld, toenam.29 Een tweede impuls tot de ontwikkeling van de wederrechtelijkheid als element ging uit van HR NJ 1933, p. 918 inzake de Huizense veearts, waar het heet dat “het geval [...] zich [kan] voordoen dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeling zal kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid der gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbre-ken en derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrij-ving vallende handeling niet van toepassing is”. Daarmee scheen de leer der materiële wederrechtelijkheid te zijn aanvaard.30 Relativering van de wederrechtelijkheid

● Door het strafrecht: het belang van de achterliggende norm voor interpretatie van de delictsomschrijving

Het positieve recht gebiedt en verbiedt op grond van waardeoordelen. Een rechtsnorm is niet alleen een bevel (Bestimmungsnorm), die in het Wetboek besloten ligt in een straf-bepaling, maar tevens en in de eerste plaats een waardeoordeel Bewertungsnorm).31 Uit delictsomschrijvingen blijkt derhalve de maatschappelijke aard van het strafrecht; zij dui-den gedragsvoorschriften aan die uit de historisch gegroeide ordening van het maatschap-pelijk leven voortvloeien.32 Die sociaal-historische bepaaldheid dient ook bij de interpre-

lijkheid van het desbetreffende gedrag; vgl. EHRM 19 februari 1997, nrs. 21627/93, 21826/93 en 21974 (Laskey, Jaggard & Brown v. U.K.).

27 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. [5] op Wederrechtelijkheid. 28 Vgl. Van Veen (1978), blz. 510. 29 Mede als gevolg van de door de wetgever van 1886 kennelijk aangehangen leer van het fait matériel en –

na ‘correctie’ daarvan – van de uitbreiding van het daderschap in rechtspraak en dogmatiek. Zie daarom-trent Vrij (1936), blz. 427-429 en Van Woensel (1993), blz. 45-59.

30 Alternatieve interpretaties zijn dat het arrest inhoudt (1) de erkenning dat de wetstekst soms leemten bevat die door de rechter niet interpretatiegewijs kunnen worden opgevuld maar wel door aan de rechtsorde te ontlenen normen kunnen worden gerechtvaardigd of (2) de introductie van de leer dat wederrechtelijk-heid stilzwijgend bestanddeel van alle strafbare feiten is; No-yon/Langemeijer/Remmelink, aant. [6] op Wederrechtelijkheid. Zie daaromtrent par. 2.3.2.

31 Vgl. Cluysenaer (1939), blz. 21. Zie ook Gallas (1955), blz. 2: de specifieke kenmerken van het delict vormen in onderling verband het onrechtstype van dat delict: zij zijn te beschouwen als de “Träger des ty-pische Strafwürdigkeitsgehalts der jeweiligen Verbrechensart”.

32 Vgl. Welzel (1969), blz. 55. Welzel spreekt overigens van ‘Tatbestände’, welk begrip in het Nederlandse strafrecht geen equivalent heeft: het door Remmelink (1994), blz. 125, gebezigde begrip ‘delictsinhoud’ ter aanduiding van de constitutieve bestanddelen van het delict – d.w.z. bestanddelen èn elementen – heeft nimmer ingang gevonden. Hetgeen Welzel opmerkt met betrekking tot ‘Tatbestände’ geldt uiteraard mu-tatis mutandis voor delictsomschrijvingen.


tatie van delictsomschrijvingen tot uitdrukking te komen, doordat acht wordt geslagen op het door de wetgever beschermde (maatschappelijke) belang.33 Schaffmeister en Heijder, die hebben onderzocht hoe in de rechtspraak wordt be-werkstelligd dat slechts gedrag dat het door de delictsomschrijving beschermde belang schaadt als wederrechtelijk gedrag strafbaar is, spreken in dit verband van de relativering van de wederrechtelijkheid.34 Bij wat zij relativering van de wederrechtelijkheid op het niveau van het strafrecht zelf35 noemen onderscheiden zij dan drie categorieën gevallen: (1) wederrechtelijkheid is geen bestanddeel en de bestanddelen van het delict kunnen niet restrictief worden geïnterpreteerd. De wederrechtelijkheid wordt daarom ‘ingele-zen’36; (2) wederrechtelijkheid is wel een bestanddeel maar een materieel bestanddeel wordt restrictief geïnterpreteerd37; (3) wederrechtelijkheid is geen bestanddeel maar behoeft niet te worden ‘ingelezen’38. In dat geval zijn er twee mogelijkheden. In de eerste plaats kunnen ‘ongunstig gekleurde’ bestanddelen restrictief worden geïnterpreteerd. De vraag rijst dan of in een voorkomend geval aan de bijzondere kwalificatie die de wetgever bij een delictsomschrijving vermeldt een bijzondere betekenis moet worden toegekend. Hoewel de wetsgeschiedenis daarvoor geen aanwijzing biedt kan men met een beroep op de kwalificatie immers gevallen die naar de letter van de wet onder de delictsomschrijving vallen uitzonderen39. In de tweede plaats kunnen ‘neutrale’ bestanddelen restrictief worden geïnterpreteerd in de context van de delictsomschrijving. Wanneer toepassing van de delictsomschrijving tot een volstrekt

33 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 447 en Welzel (1969), blz. 55. Bij Welzel gaat het echter niet,

althans niet in de eerste plaats, om de vraag of een bepaalde handeling een ‘Tatbestand’ (delict) oplevert maar om de vraag wat in het licht van dat ‘Tatbestand’ als handeling dient te gelden, hetgeen verklaarbaar is uit de door hem aangehangen ‘finale Handlungslehre’. Die is te begrijpen als reactie op de zgn. causale handelingsleer, die het wezen van de ‘Tatbestände’ in causale schendingen van rechtsgoederen zag en daardoor de sociaal-historische bepaaldheid van de ‘Tatbestände’ veronachtzaamde.

34 Het gaat er Schaffmeister en Heijder om een delictsomschrijving steeds zo uit te leggen dat voorkomen wordt dat gedrag dat geen inbreuk maakt op het door die delictsomschrijving beschermde belang als straf-baar wordt aangemerkt. De gevallen van relativering van wederrechtelijkheid op het niveau van het straf-recht zelf die zij onderscheiden zijn derhalve te beschouwen als methoden van interpretatie die de straf-rechter in staat stellen een in concreto bevredigend resultaat te bereiken zonder zijn toevlucht te moeten nemen tot buitenwettelijke ‘noodsprongen’. Zelf merken Schaffmeister en Heijder daaromtrent op: “Een oplossing voor gevallen waarin het door de meest toepasselijke norm beschermd geachte belang niet wordt geschonden moet niet en mag volgens de rechtspraak van ons hoogste rechtscollege ook niet worden ge-zocht in een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond”. Zie omtrent de vraag of in het Nederlandse straf-recht plaats is voor de buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond ‘ontbreken van materiële wederrechtelijk-heid’ par. 2.3.2.

35 Vgl. Van Binsbergen (1979), blz. 98, die spreekt van uitzonderingen op de generalisering van wederrech-telijkheid die in een strafbepaling besloten ligt en als voorbeelden ‘op het niveau van het strafrecht zelf’ specifieke en algemene uitzonderingsbepalingen noemt. Maar dit is m.i. te beperkt gedacht: het gaat er nu juist om dat veronderstelde wederrechtelijkheid afwezig kan zijn ook waar een strafbepaling daar niet met zoveel woorden op wijst.

36 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 447. 37 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 451. 38 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 453. 39 Remmelink (1994), blz. 127-128, Van Bemmelen (1953), blz. 120 en Noyon/Langemeijer/Remmelink,

aant. [3] op Wederrechtelijkheid, die er terecht op wijzen dat wanneer het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ uniform wordt gedefinieerd als ‘zonder eigen recht’ de rechter moeilijk uit de voeten kan bij delicten als oplichting en afpersing in het geval de dader enig recht op het goed kan doen gelden.


onbevredigende uitkomst leidt wordt de tekst zoveel mogelijk gelezen in de richting van het onrecht dat de wetgever heeft willen bestrijden.40

● Door voorwettelijke normen: wederrechtelijkheid en onrechtmatigheid over-lappen elkaar binnen door de delictsomschrijving getrokken grenzen

De materiële normen die via delictsomschrijvingen aan het strafrechtelijke sanctiesysteem zijn toebedeeld ondergaan daardoor in beginsel geen verandering. En dat betekent dat binnen de door de delictsomschrijving getrokken grenzen – die mede bepaald worden door het beschermde rechtsbelang – de vraag naar de al of niet strijdigheid van gedrag met het recht slechts eenvormig kan worden beantwoord. Slechts handelen in strijd met de door een strafbepaling gesanctioneerde norm kan wederrechtelijk heten: wederrechte-lijkheid eb onrechtmatigheid overlappen elkaar binnen de door de delictsomschrijving getrokken grenzen.41 Bij deze overlapping kunnen zich twee situaties voordoen. In de eerste plaats kan de delictsomschrijving ruimer zijn geformuleerd dan de voorwettelijke norm die zij sanctio-neert. In dat geval wordt geen norm geschonden, dus kan niet wederrechtelijk worden gehandeld; het geval dat een gedraging formeel wederrechtelijk is door vervulling van de delictsomschrijving maar niet onrechtmatig laat zich niet goed voorstellen.42 Waar de buitenstrafrechtelijke norm niet wordt geschonden valt de gedraging niet binnen de grenzen van de delictsomschrijving, dus is niet kwalificeerbaar. Het wederrechtelijk-heidsoordeel wordt daarom geconcretiseerd door de bestanddelen van het delict zo te concretiseren dat binnen de grenzen van de delictsomschrijving geen tegenstrijdigheid kan ontstaan tussen wederrechtelijkheid en onrechtmatigheid.43 Een tweede vorm van overlapping doet zich voor wanneer in de delictsomschrijving bij een privaat- of administratiefrechtelijke regeling wordt aangeknoopt.44 Dat kan op twee manieren gebeuren. In de eerste plaats kan in de delictsomschrijving met zoveel woorden bij een buitenstrafrechtelijke regeling worden aangeknoopt.45 Daarbij kan men dan stuiten op de moeilijkheid dat met een identiek begrip niet noodzakelijkerwijs het-

40 Remmelink (1994), blz. 128 en Van Veen (1978), die spreekt van gevallen ‘waarvoor de wet niet is ge-

schreven’. 41 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 458. 42 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 459 en 474, waar zij opmerken dat wat zij de interpretatieve

oplossing noemen goed past in de opvatting dat strafrechtelijk gesanctioneerde verboden en geboden naar hun aard uitzonderingsrecht zijn.

43 Baumann (1977), blz. 273: “[D]as Gebäude des Rechts muß geschlossen und widerspruchsfrei sein. Es ist ja gerade die Aufgabe des Juristen, an dieser Gesamtrechtsordnung mitzubauen, gesetzliche Lücken durch ergänzende Auslegung oder Analogie zu schließen, Widersprüche im Wege der berichtigenden Auslegung zu beseitigen, System in die Vielzahl der Regelungen zu Bringen”. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 460, illustreren het hier gestelde aan de hand van het arrest inzake de Huizense veearts: “[De Hoge Raad stelt] een tegenstrijdigheid in de wettelijke orde [vast] die opgelost moet worden door niet-strafbaarheid aan te nemen voorzover het formeel wederrechtelijk gedrag op wettelijke grondslag berust, dus rechtmatig is”. Of dit de juiste interpretatie van het arrest is, zal in par. 2.3.3 aan de orde komen.

44 Van Binsbergen (1979), blz. 98, heeft kennelijk het oog op dit geval waar hij spreekt van de situatie dat ‘wettelijke bepalingen uit andere rechtsgebieden prevaleren’.

45 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 462.


zelfde wordt bedoeld.46 Immers, het wordt in de strafrechtelijke context geïnterpreteerd in het licht van het door de strafbepaling beschermde rechtsbelang. In de tweede plaats kan impliciet worden aangeknoopt, doordat de delictsomschrijving buitenstrafrechtelijke voorschriften veronderstelt.47 Deze vorm van aanknoping doet zich vooral voor bij delic-ten met een materiële omschrijving, waarbij de geschonden norm buiten de delictsom-schrijving moet worden gezocht. Zij is daartoe echter niet beperkt: ook bij formeel om-schreven delicten – m.n. bij zgn. oneigenlijke omissiedelicten – kan zij zich voordoen. ● Door maatschappelijke normen: materieel omschreven culpoze delicten Wettelijke regelingen zijn niet de enige bron waaruit de verplichting strafrechtelijk on-gewenste gevolgen te vermijden kan voortvloeien. Zodanige verplichting kan ook ont-staan uit een bepaalde kwaliteit of hoedanigheid, die de sociale vrijheid van handelen inperkt, doordat zij een bepaalde handelwijze voorschrijft. Daarmee bepaalt zij welk handelen (nog) als sociaal adequaat kan gelden.48 Ook op het niveau van de maatschappelijke normen vindt derhalve een concretise-ring van de wederrechtelijkheid plaats, door het te beoordelen gedrag in zijn maatschap-pelijke context te plaatsen. Deze is in het bijzonder van belang bij materieel omschreven culpoze delicten, waarbij niet een handeling maar een te vermijden gevolg voorop staat. De wetgever heeft het dan immers aan de rechter overgelaten de normen op te sporen en te omlijnen die in het concrete geval hadden moeten worden nageleefd.49 Bovendien biedt concretisering van de wederrechtelijkheid op het niveau van de maatschappelijke normen de mogelijkheid om, hoewel de tekst van de wet niet wordt gewijzigd, op ver-anderde maatschappelijke opvattingen te reageren.50

De inhoud van het algemene wederrechtelijkheidsbegrip: voorwettelijke tegenover bovenwettelijke wederrechtelijkheid

In het voorgaande heb ik bezien hoe interpretatiegewijs kan worden bewerkstelligd dat slechts gedrag dat de door de delictsomschrijving beschermde belang schaadt als weder-rechtelijk gedrag strafbaar is: op drie toetsingsniveaus wordt de wederrechtelijkheid ge-concretiseerd. Welke de uiteindelijke interpretatie van de delictsomschrijving is – en derhalve de concrete inhoud van de algemene wederrechtelijkheid – is dan het aan die toetsingsniveaus gemeenschappelijke gedeelte van die norm.51

46 In navolging van Demeersseman (1985) zou men kunnen zeggen: het heeft een autonome strafrechtelijke

betekenis. 47 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 462-463. 48 Vgl. Welzel (1969), blz. 56-57. Welzel omschrijft sociale adequatie als de ‘normale toestand’ die aan

‘Tatbestände’ ten grondslag ligt, door deze verondersteld wordt. Onder sociaal adequaat gedrag is derhalve te verstaan gedrag dat niet noodzakelijkerwijs voorbeeldig is maar binnen de grenzen van de sociale vrij-heid van handelen valt. Daaromtrent merkt Welzel terecht op dat wat (nog) als sociaal adequaat handelen is te beschouwen juist daar van belang is waar het handelen het ‘Tatbestand’ nog verwezenlijkt.

49 Vgl. Schaffmeister/Heijder (1983), blz. 465. 50 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 467. In de woorden van Welzel (1969), blz. 58: “Die soziale

Adäquanz ist ein allgemeines Auslegungsprinzip, dessen Bedeutung sich keineswegs auf das Strafrecht be-schränkt, sondern die ganze Rechtsordnung erfaßt”.

51 Vgl. Schaffmeister/Heijder (1983), blz. 474.


Consequentie daarvan lijkt te zijn dat tegenstrijdigheden op het vlak van de weder-rechtelijkheid zijn uitgesloten. Schaffmeister en Heijder zien de taak van de rechter – in navolging van Melai – als complementair ten opzichte van de wetgever: de rechter moet de mogelijkheid worden gelaten de inhoud van de wet nader te specificeren, het recht – dus de norm – nader te formuleren in verband met de gevallen waarover hij krijgt te oordelen. Dat kan huns inziens geschieden doordat de rechter bevoegd wordt geacht bij de interpretatie van de delictsomschrijving op de inhoud van de algemene wederrechte-lijkheid en schuld vooruit te lopen.52 Maar aan die ‘algemene wederrechtelijkheid’ wordt door hen slechts een beperkte betekenis toegekend. Want “[é]én grens voor deze me-thode is er door de rechtspraak [...] wel getrokken. De onschadelijkheid van het gedrag kan op zich geen reden zijn om een delictsomschrijving zodanig uit te leggen dat dit gedrag buiten de strafbepaling valt”.53 Dat pleit er m.i. voor om het onderscheid tussen formele en materiële wederrechtelijkheid – dat door Schaffmeister en Heijder lijkt te zijn ‘weggerelativeerd’ – te handhaven. Want voorwettelijke wederrechtelijkheid – de we-derrechtelijkheid die is betrokken op de norm die de strafbepaling sanctioneert, en die logisch aan haar voorafgaat – is te onderscheiden van bovenwettelijke wederrechtelijk-heid – die tot uitdrukking komt in àndere, met die norm botsende, normen.54

52 Vgl. Schaffmeister/Heijder (1983), blz. 444. 53 Vgl. Schaffmeister & Heijder 1983), blz. 472. 54 Anders dan Schaffmeister en Heijder dunkt mij dan ook dat op deze grond wèl behoefte bestaat aan

‘buitenwettelijke’ strafuitsluitingsgronden; vgl. par. 2.3.2.

1.4. Verwijtbaarheid 1.4.1. Verwijtbaarheid als bestanddeel: culpa

De opvatting van de wetgever: culpa levis tegenover culpa lata Bestraffing houdt een verwijt in. In de wet wordt dat op verschillende manieren tot uitdrukking gebracht: is – waar het misdrijven betreft – in de regel vereist dat het delict opzettelijk werd begaan, soms wordt het verwijt gegrond op de schuld – de culpa – van de dader. Een omschrijving van het begrip ‘schuld’ is door de wetgever opzettelijk achterwege gelaten.1 Uit de Memorie van Toelichting is echter wel af te leiden hoe hij zich culpa voorstelde. Daar heet het dat “[S]chuld [...] de zuivere tegenstelling van opzet aan de eene, van toeval (casus) aan de andere zijde [is]”. 2 Culpoos handelen is dus enerzijds niet opzettelijk, gewild geschied, anderzijds is het ongewenste gevolg niet toe te schrijven aan het toeval maar aan een wilsbesluit van de dader.3 Schuld is dan te omschrijven als niet willen maar wel behoren te beseffen, als niet weten maar wel behoren te voorzien. De tegenstelling van schuld tot opzet is te zien in het niet-willen, niet-weten, die tot toeval in het behoren te voorzien. De Memorie van Toelichting duidde culpa aan als verzuim, nalatigheid, onvoorzichtigheid, gebrek aan voorzorg.4 Het wezen van de culpa achtte zij een gebrek aan het nodige nadenken, de nodige kennis of het nodige beleid. Het inzicht ontbrak echter dat culpa in zeer verscheiden graden kan voorkomen: in de Memorie van Toelichting is slechts sprake van “twee der eeuwenoude graden van het civielrecht”, te weten: niet zoveel beleid als de meest voorzichtige mens heeft (culpa levis) en minder beleidvol dan de mens in het algemeen (culpa lata). Alleen de laatste zou straf verdienen. Of de opvatting van het begrip schuld die uit de Memorie van Toelichting blijkt houdbaar is valt sterk te betwijfelen. Want wat culpa lata genoemd wordt werd in het Romeinse recht aangemerkt als culpa levis: het niet in acht nemen van die zorg die een diligens pater familias aan zijn zaken besteedt. Culpa lata werd aangenomen wanneer niet de zorg was aangewend die, in de woorden van Pothier, “les personnes les moins soig-neuses et les plus stupides ne manquent d’apporter à leurs affaires”. Aan de diligentissimus pater familias werd die zorg opgedragen waarvan verwaarlozing culpa levissima oplever-de. En deze – in de Memorie van Toelichting culpa levis genoemd – werd niet als culpa beschouwd.5 Ook de Tweede Kamer was door de omschrijving die in de Memorie van Toelich-ting van het begrip schuld werd gegeven niet overtuigd. Met name achtte zij een wette-

1 Vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 78-79. 2 Vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 77. 3 Dat de tegenstelling tussen dolus en casus deze lezing uitsluit vermag ik niet in te zien. Vgl. Krikke (1980),

blz. 211-213. Krikke stelt dat de tegenstelling dolus-casus moet berusten op een causaliteitsgedachte – komt het gevolg voort uit de wil van de dader of uit het toeval? In die tegenstelling is toeval dan niet iets positiefs, bepaalds maar slechts een ontkenning van dolus. De tegenstelling dolus-casus is dus geen contrai-re maar een contradictoire tegenstelling. M.a.w. de vaststelling dat geen sprake is van casus impliceert geen dolus; over de aard van de psychische betrekking van de dader tot het ongewenste gevolg is met die vast-stelling nog niets gezegd. Vgl. Bins (1981), blz. 5 en Vrij (1930), blz. 25-27.

4 Voorbij ziende aan het kwalitatieve verschil tussen deze vormen van culpa. Het onderscheid tussen het gebrek aan voorzienigheid en het gebrek aan voorzichtigheid is eerst door de latere wetenschap gemaakt. Vgl. Vrij (1936), blz. 421.

5 Vgl. Moons (1969), blz. 152-153; Segers (1920), blz. 103 e.v.; Wttewaall (1903), blz. 20 e.v.

II.1.4. VERWIJTBAARHEID 29

lijke definitie noodzakelijk. De regering antwoordde dat zij het wel mogelijk achtte ‘schuld’ in het Wetboek te vervangen door ‘grove schuld’ maar niet wenselijk: de uitleg-ger behoorde dat te weten. Zij achtte het voorts niet mogelijk een definitie van culpa te geven omdat die niet zou kunnen aangeven wanneer men een gebrek aan voorzorg enz. zou moeten aannemen. Gekozen was voor het begrip ‘schuld’ “ten einde de regter ge-heel vrij zij in de waardering der bewezen geachte omstandigheden ter beslissing van de bloot feitelijke vraag, of, bij gebreke van opzet, het feit des beklaagden schuld is te wij-ten”.6 Maar zo eenvoudig is dat niet. Want onderscheiden moet worden tussen enerzijds de werkelijke roekeloosheid en anderzijds de simpele onoplettendheid. En dit onderscheid komt niet overeen met het onderscheid tussen culpa lata en culpa levis dat door de wet-gever werd gebezigd. Immers, culpa lata is ieder manco in de zorgvuldigheid, culpa levis het niet aanwenden van die grote mate van zorg bij het aanwenden waarvan het onge-wenste gevolg wel niet was ingetreden maar die men in het geheel niet verplicht was aan te wenden. De aan het civiele recht ontleende eis van culpa werd in het strafrecht gesteld omdat men niemand aansprakelijk wilde stellen zonder werkelijk schuldverwijt: bij culpa lata gaat het om schuld als voorwaarde voor bestraffing. En culpa levis is geen culpa: het niet aanwenden van een mate van zorg die men niet gehouden was te betrachten is geen objectieve schending van een zorgvuldigheidsnorm, dus levert geen schuld op.7 Met deze vaststelling is de vraag waarin het onderscheid tussen ‘roekeloosheid’ en ‘simpele onop-lettendheid’ nu gelegen echter nog niet beantwoord.8 Daarom is de aard van de door culpoos handelen geschonden norm nader te bezien: wat is te verstaan onder een ‘culpo-ze normschending’?

Tweeërlei normschending: grondnorm en zorgvuldigheidsnorm

In het klassieke strafrecht nam de wil een centrale plaats in, ook waar het culpoze delic-ten betrof. De grond voor strafbaarstelling van de niet of niet volledig gewilde gedraging werd gezocht in een gebrek aan de wil: de dader werd verweten het wilsbesluit achter-wege te hebben gelaten dat de rechtsorde van hem eiste, nl. om voorzichtig te zijn.9

6 Vgl. Vrij (1936), blz. 422, waar hij terecht opmerkt dat eerst in de volgende halve eeuw het inzicht zou

ontstaan dat deze ‘bloot feitelijke vraag’ een normatieve is. 7 Vgl. Van Eck (1966), blz. 121-122, die stelt dat bij echte roekeloosheid zonder meer sprake is van een

ernstig zedelijk verwijt dat als grondslag voor de straftoemeting veel belangrijker is dan het evt. ingetreden gevolg. Het verwijt aan de dader berust niet zozeer op het niet hebben gekend van de mogelijkheid dat het gevolg zou intreden als wel op het hebben gewild van die gedraging ondanks die kennis. Van Eck ver-bindt daaraan de consequentie dat het dogmatisch en praktisch onjuist is zowel de roekeloosheid als de lichte schuld onder dezelfde delictsomschrijving onder te brengen. Daar is inderdaad veel voor te zeggen. Maar ik vraag mij of wat Van Eck roekeloosheid noemt nog wel schuld kan worden genoemd, en niet veeleer sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

8 Deze vraag, die in de rechtspraak een en andermaal moest worden beantwoord, ontlokte Moons (1969), blz. 153-158, de verzuchting: “Ieder [...] zal [...] beamen, dat een grens tussen wat wel grove schuld is en wat niet (meer) niet is te trekken en dat, behalve in duidelijke gevallen van roekeloosheid, het vaak een min of meer gevoelsmatige benadering is van de mate waarin men iemand moreel schuldig acht [...]”.

9 Vgl. Moons (1969), blz. 150; Smidt (1881/1886), I, blz. 77.


Schuld is het verwijt dat de dader zich door de psychische gesteldheid die hij bezat c.q. behoorde te bezitten niet heeft laten weerhouden.10 De vraag is nu hoe strafrechtelijke aansprakelijkheid kan worden gegrond op een negatieve veronderstelling betreffende het innerlijk van de dader, m.a.w. waarom hem wordt verweten ondanks zijn gebrek aan kennis te hebben gehandeld. Want hoe kan worden geoordeeld dat de dader zijn gedraging c.q. de gevolgen daarvan heeft gewild? Van Eck11 heeft deze vraag beantwoord door tussen twee normen te onderscheiden: (1) de norm waarvan men juist zegt dat deze culpoos is overtreden: de grondnorm, waar-van de schending besloten ligt in het uitwendige gedrag en (2) de norm dat men voor zover mogelijk de draagwijdte van zijn handelen moet kennen: de zorgvuldigheids-norm12. Typerend voor het culpoze misdrijf is dat primair deze norm wordt overtreden. Het op die normschending gegronde verwijt wordt mogelijk gemaakt doordat de zorg-vuldigheidsnorm objectief, als ware zij de grondnorm, wordt omschreven. Verondersteld wordt (1) dat de dader het gevolg13 of de omstandigheden14 van zijn gedrag niet kende en (2) dat hij deze elementen van zijn gedrag wel behoorde te kennen. Maar daarbij gaat het niet om de eigenlijke zorgvuldigheidsnorm: aan de te betrachten zorgvuldigheid worden grenzen gesteld en van bepaalde handelingen wordt gezegd dat deze niet geboden waren om een bepaald gevolg te vermijden. Aldus wordt ook de grondnorm begrensd.15 ● Objectieve culpa Culpa wordt dus objectief gedefinieerd. Maar die objectiviteit is betrekkelijk: een con-crete zorgvuldigheidsnorm kan worden opgesteld omdat de daarbij als maatstaf genomen normale mens in de concrete situatie van de dader ook in staat is aan die norm te vol-doen.16 De inhoud van de zorgvuldigheidsplicht wordt uiteindelijk bepaald door datgene wat de dader in zijn concrete geval omtrent de draagwijdte van zijn gedrag behoorde te weten.17 De objectief bepaalde zorgvuldigheidsnorm betreft dus de zorgvuldigheid die de 10 Vgl. Cluysenaer (1939), blz. 68. 11 Vgl. Van Eck (1966), blz. 114-115. 12 Vgl. Strijards (1987), blz. 11, die culpa omschrijft als een toerekenbaar informatief tekort. 13 Vgl. Bos (1981), blz. 11, waar hij met betrekking tot materieel omschreven culpoze misdrijven opmerkt

dat, als wordt vastgesteld dat de gedraging kan gelden als oorzaak van het ongewenste gevolg, de tekst van de delictsomschrijving wordt ‘vertaald’ in een ‘delictsomschrijving’ waarin een gedraging wordt aangeduid.

14 Vgl. Bos (1981), blz. 11: bij formeel omschreven delicten verwijst het bestanddeel schuld naar bijzonder-heden die zich in verband met de in de strafbepaling aangeduide gedraging moeten hebben voorgedaan: het duidt op in de wet niet nader gespecificeerde eisen die zijn te stellen aan degene die de gedraging stelt. Welzel (1969), blz. 132, spreekt van sociaal inadequate gevaarzetting: waar de grenzen van geoorloofd risi-co liggen dient te worden bepaald aan de hand van het voorbeeld van de weldenkende mens.

15 Vgl. Van Eck (1966), blz. 125. 16 In de – door Moons (1969), blz. 169, geciteerde – woorden van Welzel: “Diese Pflicht tritt objektiv an

den Täter heran und konkretisiert sich nach den individuellen Fertigkeiten des Täters nur insofern, als der Täter, der die Handlung sachgemäß ausführen kann, sie so ausführen müß, wenn er sie überhaupt vor-nehmen will, und der Täter, der sie nicht sachgemäß ausführen kann, sie ganz zu unterlassen hat”.

17 Vgl. Van Eck (1966), blz. 117 en Kantorowicz (1933), blz. 18-19. Bij Kantorowicz bestaat het schuldbe-grip uit drie elementen: (1) Zurechnungsfähigkeit, (2) Zumutbarkeit en (3) Zurechenbarkeit. ‘Zumutbar-keit’ omschrijft hij als “eine Lage in der rechtmäßiges, also keinen Vorwurf zulassendes Verhalten billiger-weise auch unter Selbtsüberwindung erwartet werden kann” en ‘Zurechenbarkeit’ als “die Möglichkeit, [die Handlung] dem Handelnden in psychologischer Hinsicht vorzuwerfen”. Die mogelijkheid bestaat in-dien de dader beseft heeft (a) wat hij deed en welke gevolgen zijn gedraging kon hebben en (b) de weder-


dader in concreto in acht had behoren te nemen. Objectieve criteria geven alleen de maximale daaraan te stellen grenzen aan; de ‘objectieve’ inhoud van de zorgvuldigheids-norm wordt evenzeer bepaald door wat van de dader in concreto kon worden verlangd.18 Maar dat betekent nog niet dat het strafrecht zich zou bezighouden met wat Strijards de hoogstpersoonlijke psychische evoluties van de mens noemt.19 Waar het in het straf-recht gaat om het afdwingen van normconform gedrag, wordt de gemiddelde mens tot uitgangspunt genomen: het komt er op aan welke kennis bij die gemiddelde mens aan-wezig mocht worden geacht. Dat de dader over die kennis beschikte wordt veronder-steld.20 Daarom wordt bij concretisering van de schuldeis in beginsel slechts vastgesteld of de dader in de gegeven situatie anders had behoren te handelen; niet wordt vastgesteld of hij bewust iets verkeerds heeft gedaan. Culpa is dus mede een normatief begrip. Of zelfs uitsluitend, zoals in krasse bewoor-dingen is betoogd door Zevenbergen: “Schuld is een waarde- of normatief begrip; nooit of te nimmer is het een psychologisch begrip. [...] Het schuldbegrip is een normatief begrip, dat echter een psychologisch begrip onderstelt, immers een psychologisch ob-ject(stof) heeft. [...] Onrechtmatigheid in engere zin is het praedicaat, dat aan de uitwen-dige zijde van een handeling zonder meer, d.i. de daad wordt toegekend. Schuld is het praedicaat dat slechts aan een handeling, d.w.z. een daad, voor zover deze een innerlijke zijde heeft, wordt toegekend. Niet de dader heeft schuld, niet het innerlijke in de dader is of heeft schuld, maar de handeling, de gewilde daad”.21 En Moons stelde, korter maar daarom niet minder pregnant: “Culpa wordt dus eigenlijk behandeld als wederrechtelijk-heid”.22 ● Culpa als aanduiding van wederrechtelijkheid Jescheck heeft in een in 1965 gehouden rede de bestraffing van het culpoze delict als toerekening voorgesteld: zij is gegrond op objectief onrechtmatig gedrag waarvan de dader een verwijt kan worden gemaakt.23 Daarbij ziet hij schuld ook als een aanduiding van ‘onrechtmatig’ gedrag: schuld is het niet in acht nemen van die (mate van) zorgvul-digheid die objectief kan worden gesteld. Het aannemen van schuld impliceert dan zowel wederrechtelijkheid als verwijtbaarheid.24 De vraag is nu hoe tot aanwezigheid van schuld kan worden geconcludeerd, d.w.z. of de schuldvraag dient te worden gesplitst: is de gedraging wederrechtelijk en, zo ja, is zij verwijtbaar? Bins lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden. Zij stelt dat culpa alleen mag worden aangenomen op grond van gegevens die op de dader hoogstpersoonlijk betrek-

rechtelijkheid van die gedraging. Uit de door Kantorowicz gegeven omschrijvingen volgt dat voor het schuldoordeel (de aard van) de feitelijke situatie uiteindelijk bepalend is; vgl. De Waard (1950), blz. 77-78.

18 Vgl. Van Eck (1966), blz. 118. 19 Vgl. Strijards (1987), blz. 12. 20 Vgl. Van Eck (1966), blz. 119. Langemeijer (1973), blz. 632, merkt terecht op dat de vergelijking met de

gemiddelde mens bovendien diens gemiddelde gedrag betreft. 21 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 131. 22 Vgl. Moons (1969), blz. 167. 23 Vgl. Jescheck (1965). 24 Vgl. Bos (1981), blz. 12.


king hebben.25 Immers, uit het schuldbeginsel dat aan het strafrecht ten grondslag ligt volgt de eis dat de dader werkelijk een norm heeft geschonden, d.w.z. bewust heeft gehandeld in strijd met een rechtsnorm. Dat betekent dat in eigenlijke zin een norm niet anders dan door een wilsdaad kan worden geschonden26: wil ter zake van een culpoos delict gestraft kunnen worden dan moet ook daar ‘de subjectieve kant van dat weder-rechtelijke (=) opzet op dat wederrechtelijke’ vaststaan27. In Bins’ woorden: “Naar zijn volle zin kan het begrip wederrechtelijkheid niets anders betekenen dan: datgene waar-door iets een normschending is, compleet met objectieve èn subjectieve kant, dus: een bewuste normovertreding, opzettelijk onrechtmatig handelen”.28 Onrechtmatigheid en schuldmoment zijn derhalve parallel. En dat betekent dat wat betreft de schending van de zorgvuldigheidsnorm rechtvaardigingsgronden noch schulduitsluitingsgronden denkbaar zijn. Bij de vaststelling van de ‘objectieve’ inhoud van de norm is immers al met alle relevante objectieve en subjectieve factoren rekening gehouden.29 Maar het betekent ook dat het bewustzijn van die normschending niet behoeft te worden bewezen.30 Voldoende is dat uit de bewijsmiddelen de waarschijnlijkheid van eerder bewust onjuist handelen is af te leiden.31 ● Culpa als ‘opzet’: het culpoze delict als gewilde gedraging Een werkelijk subjectief element is bij de overtreding van de grondnorm dus niet aan-wijsbaar. Het schuldelement heeft wel betrekking op de overtreding van de grondnorm maar de culpa ontstaat door de direct verwijtbare overtreding van de zorgvuldigheids-

25 Vgl. Bins (1981), blz. 2, 3, 7 en 8. 26 Vgl. Bins (1981), blz. 1. 27 Vgl. Bins (1981), blz. 11. 28 Vgl. Bins (1981), blz. 10. 29 Aldus Van Eck (1966), blz. 118, waar hij voorts opmerkt dat zich wat het schuldvereiste betreft alleen de

situatie laat indenken waarin de kenbaarheid van de draagwijdte van zijn gedrag voor de dader afwezig is. Een situatie waarin het subjectieve verstandsmoment met betrekking tot de overtreding van de eigen zorg-vuldigheidsnorm wel aanwezig is maar de vrije wilsbepaling ontbreekt om zich ten aanzien van deze norm naar het juiste inzicht te gedragen laat zich anders dan bij overtreding van de grondnorm niet indenken. Immers, de zorgvuldigheidsnorm wordt per definitie opzettelijk geschonden.

30 Vgl. Moons (1969), blz. 166, waar hij – onder aanhaling van Van Eck (1966), blz. 113 e.v. en Van Eck (1967), blz. 169 e.v. – opmerkt dat echte culpa-motiveringen in de rechtspraak zelden voorkomen, en dat bijna constant de schuldmotivering daarin bestaat dat gezegd wordt dat de gedraging objectief fout is. Bij culpoze misdrijven heeft de schuldmotivering meestal betrekking op het objectief onjuiste van het gedrag, terwijl bij overtredingen een beroep op afwezigheid van alle schuld vrijwel steeds wordt afgewezen met de overweging dat objectief onjuist is gehandeld c.q. wordt aanvaard omdat ook objectief niet onjuist is ge-handeld. Een tamelijk extreem voorbeeld van het hier gestelde biedt Van Bemmelen (1962), blz. 113 e.v. Van Bemmelen acht bestraffing van (opzettelijke en) culpoze misdrijven gerechtvaardigd als de strafbaar gestelde handelingen zijn op te vatten als uitingen van onverschilligheid jegens de door de rechtsorde be-schermde belangen. Maar omdat het bij een culpoos delict veelal niet duidelijk is of de vereiste onverschil-ligheid is betoond, acht hij het systematischer en juister ook culpa als kleurloos op te vatten: het komt aan op uiterlijke onvoorzichtigheid.

31 Bins (1981), blz. 16-17. Bins stelt dat de rechtvaardiging van bestraffing van culpoze delicten er vrijwel steeds op neerkomt dat aan de culpoze gedraging wel een gewilde daad zal zijn vooraf gegaan, waaruit de latere gedragsfout voortgekomen is. Maar, zo merkt zij m.i. terecht op, als dit postulaat van eerder bewust handelen alléén als rechtvaardiging van straf wordt gebruikt en niet in het schuldbegrip wordt verdiscon-teerd, wordt iedere gedragsfout een onweerlegbaar teken van eerder onjuist handelen: het opzet moet ook werkelijk worden opgezocht en niet alleen maar gepostuleerd.


norm. De zorgvuldigheidsnorm kan derhalve niet anders dan opzettelijk worden overtre-den.32 De vraag rijst dan waarin het onderscheid tussen doleuze en culpoze delicten nu gelegen is. Immers, de heersende leer wil dat bij doleuze delicten het opzet de ‘binnen-kant’ is van datgene waarvan de wederrechtelijkheid de ‘buitenkant’ vormt. Omdat bij culpoze delicten die binnenkant ontbreekt gaat Bins op zoek naar een andere. Maar een binnenkant die grond kan zijn voor straf, een subjectieve kant van het wederrechtelijke, kan slechts bestaan uit opzet op dat wederrechtelijke. In dat opzet is dus het onderscheid tussen doleus en culpoos handelen niet gelegen: “Wij moeten dan niet zoeken naar een andere binnenkant, maar naar een andere normschending”.33 ● Het wezenlijke verschil tussen culpoze en doleuze misdrijven Uit het voorgaande volgt dat het culpoze misdrijf wordt getypeerd door overtreding van de zorgvuldigheidsnorm. Terwijl de opzettelijke dader de draagwijdte van zijn gedrag kent en zich door die kennis niet laat weerhouden, wordt de culpoze dader in eerste instantie een gebrek aan kennis verweten.34 Het tot hem gerichte verwijt is primair ge-grond op zijn welbewust verzaken van de op hem rustende onderzoeksplicht. Dat leidt ertoe dat hij de grondnorm – de norm die in concreto zorgvuldig handelen voorschrijft – culpoos schendt.35 Het onderscheid kan worden verduidelijkt aan de hand van de figuur van ‘culpa’ in causa. Bij dit species van het genus opzet stelt de dader zich opzettelijk buiten staat de draagwijdte van zijn gedrag te overzien. Dat brengt mee dat ook de zorgvuldigheidsnorm in concreto – in termen van het culpoze delict: de grondnorm – opzettelijk wordt over-treden. Bij het culpoze delict stelt de dader zich daarentegen niet opzettelijk buiten staat de draagwijdte van zijn gedrag te overzien: hem wordt een manco in het vormen van een algemene habitus van oplettendheid verweten.36 1.4.2. Verwijtbaarheid als element

Algemeen Bestraffing houdt een verwijt in. Maar in de tekst van een strafbepaling behoeft dat niet tot uitdrukking te zijn gebracht. Toch dient ook in dat geval het handelen de dader te kunnen worden verweten: verwijtbaarheid is een element van het strafbare feit. Verwijt-baarheid – schuld als element van het strafbare feit – kan heel algemeen worden om-

32 Vgl. Van Eck (1966), blz. 116. 33 Vgl. Bins (1981), blz. 11. 34 Vgl. Van Eck (1966), blz. 115. Zie ook Nieboer (1991), blz. 42: opzet en culpa bepalen niet de weder-

rechtelijkheid maar differentiëren wel ten aanzien van het opzet: het opzet geeft aan een bepaalde laesie van een rechtsgoed een extra dimensie.

35 Vgl. Remmelink (1994), blz. 183-184: “Op zichzelf zie ik echter culpa evenals opzet niet als een bepaalde psychische relatie van de dader tot het door de wetgever niet gewilde gevolg. Bij de opzet-dader is dat een willens-en-wetens veroorzaken; bij de culpoze dader een niet-gewild veroorzaken, maar een hebben kun-nen en dus moeten voorzien en daarmee vermijden van dat gevolg. [...] Bij culpa is sprake van een aliud, niet van een minus”.

36 Vgl. Van Eck (1966), blz. 116-117.


schreven als afkeuring van de psychische relatie van de mens tot zijn gedrag.37 Bestraffing veronderstelt een sociale of sociaal-ethische verwijtbaarheid van een gehalte dat straf rechtvaardigt38, waartoe ten minste vereist is dat de dader het delictuele ‘gebeuren’ had kunnen vermijden39. Nu stelt het strafrecht geen overspannen eisen: waar onder verwijt-baarheid vermijdbare wederrechtelijkheid is te verstaan, richt het zich – althans in begin-sel – tot de doorsnee rechtsgenoot.40 Onder verwijtbaarheid is derhalve te verstaan het niet beantwoorden aan de bestemmingsfunctie van de norm terwijl men daartoe wel in staat is.41 De wetgever stelde de algemene eis van verwijtbaarheid van het feit niet. Met name eiste hij waar het overtredingen betrof geen ‘schuld’. De wetgever hing de leer aan dat een overtreding ‘van nature’ iets anders is dan een misdrijf, en verbond daaraan de conse-quentie dat zij bij opzet en culpa gelijkelijk strafbaar is: aanwezigheid van opzet of culpa was niet vereist voor strafbaarheid.42 Deze leer werd voorgesteld als een vooruitgang op de door de Code Pénal gehuldigde leer van het fait matériel, door niet ook in geval van (subjectieve) overmacht en ontoerekenbaarheid strafbaarheid aan te nemen. Maar, zoals Vrij opmerkte, “[D]at deed die aldus misteekende leer in werkelijkheid niet, en in wezen zette de leer van de makers van het Wetboek en van de wetenschap nog lang nadien geheel de leer van het materieel feit voort”.43 Dat leidde tot verzet, bijvoorbeeld van Simons die ook ten aanzien van sommige bestanddelen van overtredingen opzet c.q. culpa wilde eisen.44 Maar de door de wetgever aangehangen leer werd eerst onhoudbaar door de als onterecht ervaren vrijspraken van middellijke plegers, die zich van ‘schuldloze’ uitvoerders bedienden. Een oplossing werd geboden door de Hoge Raad, die overwoog: “dat toch niets, bepaaldelijk niet de ge-schiedenis van het Wetb. van Strafr., er toe dwingt om aan te nemen, dat bij het niet-vermelden van schuld als element in de omschrijving van een strafbaar feit, in het bijzon-der van een overtreding, onze wetgever het stelsel huldigt, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld niettemin strafbaarheid zou moeten worden aangenomen, tenzij er een grond tot uitsluiting daarvan in de wet mocht zijn aangewezen”.45 Nu beschouwde de Hoge Raad de eis van ‘aanwezigheid van schuld’ niet als een overgang naar het eisen van opzet of culpa ten aanzien van de bestanddelen van een

37 Vgl. Kantorowicz (1933), blz. 16: “Die Schuld ist hiernach ihrer Nominal-Definition nach, dasjenige im

inneren Verhalten dessen, der einer Strafrechtsnorm zuwider gehandelt hat, woraus ihm persönlich ein Vorwurf gemacht werden muß, [...], daß er nicht so gehandelt hat, wie er persönlich zu handeln verpflich-tet war”.

38 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 op Schuld in het algemeen. 39 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1975), blz. 194; Hazewinkel-Suringa (1981), blz. 140, geciteerd door Bos

(1981), blz. 13. 40 Vgl. Strijards, (1987), blz. 12. 41 Vgl. Mulder (1968), dl. LII, 1e gedeelte, blz. 27 en 39. 42 Vgl. Smidt (1881/1886), III, blz. 175: “Bij overtredingen behoeft de rechter naar het bestaan van opzet of

zelfs schuld geen bijzonder onderzoek in te stellen. Heeft de beklaagde in strijd met de strafwet iets gedaan of nagelaten? Ziedaar de eenvoudige vraag wier toestemmende beantwoording tot veroordeling leiden moet [...]”. In de Commissie-De Wal had Modderman overigens verdedigd dat ook bij overtredingen do-lus of culpa vereist zou zijn, zij het dat die verondersteld zouden zijn, zodat het bewijs van hun afwezig-heid op de verdachte zou rusten. Vgl. Commissie-De Wal (1976), IV, blz. 263 en Bosch (1965), blz. 102.

43 Vgl. Vrij (1936), blz. 427. 44 Aldus Vrij (1936), blz. 428. 45 HR 14 februari 1916, NJ 1916, blz. 681 (Melk en water).


overtreding, zoals door Simons bepleit, maar als een eindoplossing. Hij vorderde niet dat ten aanzien van elk feitelijk bestanddeel een bepaalde schuld (d.w.z. dolus of culpa) als vereist wordt aangewezen en bewezen wordt, maar veronderstelde dat ten aanzien van elk feitelijk bestanddeel enigerlei schuld (d.w.z. verwijtbaarheid) aanwezig is. Alleen als deze ontbreekt wordt straffeloosheid aangenomen.46 De afwezigheid van alle schuld fungeert dus als een ongeschreven strafuitsluitings-grond. En dat betekent dat de inhoud van dit algemene schuldbegrip niet in de wet is terug te vinden: die is slechts te achterhalen door te zoeken naar het gemeenschappelijke element in de niet-wettelijke normen die de rechter hanteert wanneer hij wordt gecon-fronteerd met de vraag of die strafuitsluitingsgrond zich in een bepaald geval voordoet.47

De verhouding tussen schuld en wederrechtelijkheid: impliceert de wil tot handelen de wil tot normschending?

Verwijtbaarheid is gegrond op bewust handelen, in strijd met een rechtsnorm. Doordat normen worden gerealiseerd door – gewild – handelen, kan een norm niet anders wor-den geschonden dan door een wilsdaad om – tegen die norm – te handelen. Maar hande-len dat een norm schendt impliceert geen gewilde normschending. Een daad kan immers strijdig zijn met een bepaalde norm zonder dat de dader dat beseft.48 De vraag is dan welke eisen gelden ten aanzien van het bewustzijn van de dader van de onrechtmatigheid van zijn handelen. Want enerzijds is opzet kleurloos – generlei schuld wordt ten aanzien van de onrechtmatigheid verlangd – anderzijds is hij bij wie alle schuld ten aanzien van het materiële feit ontbrak straffeloos. Daarom moet worden aan-genomen dat wat de onrechtmatigheid betreft ten minste culpa aanwezig moet zijn: op grond van de in het adagium ‘ieder wordt geacht de wet te kennen’ besloten norm moet c.q. moest de dader zich van de onrechtmatigheid van zijn daad bewust zijn geweest.49

De verhouding tussen het buitenwettelijke schuldbegrip en culpa: geen vergelijkbare grootheden Het voorgaande roept de vraag op welke de verhouding is tussen verwijtbaarheid als element en culpa als bestanddeel van een delict. Indien deze werden gelijkgesteld zou niet alleen onachtzaamheid maar ook verwijtbaarheid in positieve zin bewezen moeten worden. Alsdan zou positief van de afwezigheid van strafuitsluitingsgronden – ook recht-vaardigingsgronden zowel als schulduitsluitingsgronden – moeten blijken.50 Culpa en verwijtbaarheid zijn echter niet identiek. Ook al is voor de strafbaarheid van overtredin-gen schuld vereist, het gaat daarbij om overtreding van heel andere (grond)normen dan bij culpoze misdrijven: in beginsel is onverschillig of de norm opzettelijk of culpoos

46 Vgl. Vrij (1930), blz. 13-19 en Vrij (1936), blz. 429, waar hij spreekt van de aanwijzingsmethode, respec-

tievelijk de uitzonderingsmethode. 47 Vgl. Bos (1981), blz. 9. 48 Vgl. Bins (1981), blz. 1. 49 Vgl. Vrij (1936), blz. 431-432: “Wat niet ontbreken mag, is dus inderdaad schuld ten aanzien van de

onrechtmatigheid: de dader moet of moest hebben geweten, dat zijn daad onrechtmatig was, rechtens on-geoorloofd. Op kennis der strafbaarheid komt het niet aan”.

50 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 15 op Culpa.


wordt overtreden.51 Moons heeft in dit verband gesproken van een ‘tweesoortige schuld’: terwijl voor een culpoos misdrijf grove schuld wordt gevorderd, zou voor een overtre-ding ook maar de geringste schuld voldoende zijn.52 Dat zou betekenen dat tot vermij-ding van het geringere onrecht een grotere mate van zorgvuldigheid geboden zou zijn dan tot wering van het dieper gaande nadeel dat van het plegen van misdrijven uitgaat. Bovendien kan de strafuitsluitingsgrond ‘avas’ ook bij misdrijven te pas komen – nl. bij verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid – en dan ‘is de te-genstrijdigheid niet meer goed te praten’. Maar dat is mijns inziens nog maar de vraag. Want Moons stelt wel – terecht – dat van een ‘tweesoortige’ schuld sprake is, hij ziet eraan voorbij dat die tweesoortigheid kwalitatief, niet kwantitatief van aard is. Het gaat nl. niet om een mindere of meerdere mate van culpa, maar om enerzijds culpa – schuld als bestanddeel – en anderzijds schuld als element, die verondersteld wordt en eerst bij gebleken afwezigheid tot straffeloosheid leidt.

51 Vgl. Van Eck (1966), blz. 113. 52 Vgl. Moons (1969), blz. 159.

1.5. Grensverkeer: bijzondere zorgplichten; ‘Garantenstellung’ Het Wetboek van Strafrecht bevat geen gedragsnormen maar alleen strafbepalingen, die de gevallen omschrijven waarin schending van een gedragsnorm tot strafoplegging aan-leiding kan geven. Wie een strafbaar feit begaat overtreedt stricto sensu ook niet de strafwet maar doet datgene wat nodig is om de strafwet te doen werken: het overtreden van een strafrechtelijk gesanctioneerde norm.1 Maar delictsomschrijvingen brengen de voorwaarde dat de te bestraffen persoon een gedragsnorm heeft geschonden niet steeds in volle omvang tot uitdrukking.2 Zo lost bij culpoze delicten3 de handeling als het ware op in de culpa, d.w.z. in de (zorg)plicht4 een bepaald gevolg te vermijden, die ook impliciet in de delictsomschrijving tot uitdrukking kan zijn gebracht; de geschonden norm moet dan elders worden gevonden5. En ook bij formeel omschreven delicten – met name bij (oneigenlijke) omissiedelicten – is vaak niet zonder meer duidelijk wie aansprakelijk is6. In beide gevallen dient de rechter als plaats-vervangend wetgever de strafbare zorgplichtschending te traceren. Soms komt de wetgever hem daarbij ook te hulp, door in de delictsomschrijving de grond te vermelden waarop de ‘zorgplicht’ berust.7 Een dergelijk houvast is met name van belang bij de zgn. oneigenlijke omissiedelicten, waar zonder zorgplicht geen aanspra-kelijke kan worden aangewezen. De wederrechtelijkheid dient dan telkens te worden afgeleid uit de bijzondere omstandigheden van het geval, ten einde de reikwijdte van de strafbepaling te beperken. Immers, de kern van het onrecht bij het veroorzaken van verboden gevolgen door nalaten is daarin gelegen dat juist wie in een bijzondere relatie tot een rechtsgoed staat heeft nagelaten in te grijpen om het gevolg te voorkomen.8 In dit

1 Vgl. Binding, geciteerd door Vos (1947), blz. 33-34. 2 Vgl. Strijards (1988), blz. 24-26: de wetgever noemt wel ‘allerlei bijkomende omstandigheden’ – gevolgen,

delictsomstandigheden, hoedanigheden – maar laat beantwoording van de vraag waaruit de gedraging pre-cies bestaat aan de rechter. Zie ook Strijards (1987), blz. 8: de wetgever accentueert de ‘wederrechtelijk-heid van de zorgplichtschending’ door melding te maken van (1) verder liggende gevolgen, (2) een per-soonlijke hoedanigheid van dader of slachtoffer, (3) gedragsomstandigheden, naar tijd of plaats, (4) delicts-instrumenten, (5) een bepaalde handelingstoedracht en (6) de beroepsmatigheid van de zorgplichtschen-ding of de gewoonte daarvan.

3 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 op Gedraging. 4 In dit verband wijs ik er met nadruk op dat ik het begrip ‘zorgplicht’ niet bezig in de daaraan door

Nieboer (1991) en Strijards (1988) gegeven betekenis: als dogmatisch fundament voor strafrechtelijke aan-sprakelijkheid. Daarvan zijn (al of niet met zoveel woorden omschreven) wettelijke zorgplichten – waarop ik hier het oog heb – te onderscheiden. In die zin is ook het begrip ‘Garantenstellung’ te verstaan: als (wettelijke) aanwijzing van een ‘zorgplichtige’, d.i. iemand die er op grond van zijn hoedanigheid c.q. be-trekking tot zeker rechtsgoed voor dient in te staan dit niet gekrenkt c.q. in gevaar gebracht wordt.

5 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 463, die spreken van impliciete aanknoping bij veronderstelde buitenstrafrechtelijke voorschriften. Zie voorts Bins (1981), blz. 15, die het culpoze delict omschrijft als een door het gevolg gekwalificeerd delict waarbij het veroorzakende handelen niet in de wet is omschre-ven en vervolgens de vraag opwerpt hoe ver op zoek daarnaar kan worden teruggegaan.

6 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 6 op Gedraging en Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 464. 7 Vgl. Schaffmeister & Heijder (1983), blz. 463, Strijards (1987), blz. 8 en Strijards (1988), blz. 56.

Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 6 op Gedraging, noemen de volgende gronden op grond waarvan een zorgplicht van de aansprakelijke persoon kan worden aangenomen: (1) de wet, (2) de hoedanigheid van eigenaar, gebruiker enz. van bepaalde rechtsgoederen, (3) overeenkomst, (4) beroep, (5) gezagsver-houding, (6) zaakwaarneming en (7) voorafgaand crimineel handelen.

8 Aldus Machielse & Schaffmeister (1992), blz. 34; Pompe (1959), blz. 107 en Vos (1947), blz. 91.

II.1.5. GRENSVERKEER 38

verband wordt dikwijls het begrip ‘Garantenstellung’ gebezigd: de ‘Garant’ dient er op grond van zijn bijzondere relatie tot een rechtsgoed voor in te staan dat dit niet gekrenkt wordt. Daarbij gaat het niet in de eerste plaats om (formulering van) een bijzondere zorgplicht als wel om aanwijzing van degene die verplicht is een bepaald dreigend gevolg door een handeling af te wenden. De ‘Garant’ is verplicht tot een extra inspanning; de inhoud van zijn rechtsplicht hangt van de ‘Garantenstellung’ af.9

9 Vgl. Machielse & Schaffmeister (1992), blz. 49.

1.6. Samenvatting De vraag naar de plaats van de figuur overmacht is niet te beantwoorden zonder begrip van de dogmatiek met betrekking tot strafuitsluitingsgronden. Maar deze staat niet op zichzelf, zij is een aspect van de dogmatiek van het begrip ‘strafbaar feit’. Immers, welke plaats aan de strafuitsluitingsgrond overmacht toekomt hangt af van de functie van straf-uitsluitingsgronden: is de vaststelling dat een strafuitsluitingsgrond aanwezig is een rech-terlijk billijkheidsoordeel of de constatering dat een wezenlijke eigenschap van het straf-bare feit ontbreekt? Als algemene wettelijke strafuitsluitingsgrond moet overmacht worden opgevat als een door de wetgever noodzakelijk geacht correctief op strafbaarheid die vervulling van een delictsomschrijving impliceert. Beantwoording van de vraag hoe dit mechanisme functioneert veronderstelt dat men over een concept van het begrip ‘strafbaar feit’ be-schikt: voordat men toekomt aan de vraag wanneer – en waarom – strafbaarheid ont-breekt moet vaststaan wanneer strafbaarheid wel aanwezig is. Daartoe heb ik in de eerste plaats onderzocht hoe het begrip ‘strafbaar feit’ in de literatuur wordt omschreven en welke de consequenties van die omschrijvingen zijn. Gebleken is dat de in de literatuur gegeven definities kunnen worden onderscheiden in formele – een strafbaar feit is wat in de wet als zodanig is omschreven – en materiële – een strafbaar feit is handelen dat in de wet als zodanig is omschreven èn wederrechtelijk is èn aan schuld is te wijten. Ik heb vervolgens gekozen voor een materiële definitie omdat met de vaststelling dat een gedraging beantwoordt aan een wettelijke delictsom-schrijving nog geenszins vaststaat dat zij ook bestraft dient te worden. Een wederwettelij-ke gedraging moet bovendien wederrechtelijk zijn en de dader moet er een verwijt van kunnen worden gemaakt, voorwaarden voor bestraffing die in een materiële definitie van het begrip ‘strafbaar feit’ wèl uitdrukking vinden. Vervolgens heb ik de onderdelen van die definitie, de ‘elementen’ van het strafbare feit, die er tezamen de structuur van uitmaken, nader onderzocht. Bijzondere aandacht heb ik daarbij besteed aan de wederrechtelijkheid van de gedraging en de schuld van de dader, buitenwettelijke elementen die als uitzonderingen op veronderstelde strafbaarheid een wezenlijk negatieve rol spelen. Een delictsomschrijving typeert gedrag in strijd met een (gedrags)norm die strekt tot bescherming van een rechtsgoed: onder welke voor-waarden kan gedrag in strijd met die norm – waardoor het beschermde rechtsgoed in gevaar gebracht of gekrenkt wordt – aanleiding geven tot oplegging van straf? Wie dat gedrag heeft gesteld wordt geacht schuld te hebben omdat van hem gevergd kon worden dat hij de norm naleefde. Gebleken aanwezigheid van wederrechtelijkheid en schuld is derhalve geen voorwaarde voor strafbaarheid, maar afwezigheid ervan staat aan strafbaar-heid in de weg.

II.1.6. SAMENVATTING 40

2. Strafuitsluitingsgronden 2.1. De wetgever van 1881: inwendige en uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid ‘Strafuitsluitingsgrond’ is geen wettelijk begrip. De wetgever had bij vermindering en uitsluiting van strafbaarheid1 niet het oog op de wederrechtelijkheid van het feit, onder-scheidenlijk de schuld van de dader maar op de strafbaarheid van de dader2. In de Me-morie van Toelichting bij Titel III van het Eerste Boek sprak de wetgever van ‘oorzaken van ontoerekenbaarheid’. Hij wenste geen strafrechtelijke aansprakelijkheid en geen toerekenbaarheid waar hetzij de vrijheid van handelen ontbrak hetzij de dader de onge-oorloofdheid van zijn handelen niet kon beseffen en haar gevolgen niet kon voorzien.3 ‘Toerekening’ vatte de wetgever in dit verband op in de meest letterlijke en feitelijke zin: het feit op rekening van de dader stellen.4 De wetgever onderscheidde de in Titel III omschreven oorzaken van ontoereken-baarheid in uitwendige oorzaken – uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan de dader niet anders had behoren te handelen dan hij deed – en inwendige oorzaken – gronden voor ontoerekenbaarheid die in de persoon van de dader waren gelegen.5 Als

1 Het opschrift van Titel III – de artt. 37 tot en met 44 Sr – luidde oorspronkelijk “Uitsluiting, verminde-

ring en verhooging der strafbaarheid”. Dit opschrift was in zoverre accuraat dat, wanneer de dader de leef-tijd van tien maar niet van zestien jaar had bereikt, het vierde lid van art. 39 Sr (oud) het maximum van de op het feit gestelde hoofdstraffen met een derde verminderde, het vijfde lid het maximum van de ter zake van met levenslange gevangenisstraf bedreigde feiten op te leggen gevangenisstraf op vijftien jaar bepaalde, en het zesde lid oplegging van de bijkomende straffen van art. 9b, onder 1° en 4° (thans art. 9 lid 1, aanhef en onder b, sub 1° en 4°) Sr uitsloot. En art. 44 Sr voorziet ook thans nog in strafverhoging ter zake van door een ambtenaar begane feiten. Art. 38 lid 1 (oud) Sr sloot echter de vervolging uit van een kind dat ten tijde van het feit de leeftijd van tien jaar nog niet bereikt had. Toen bij Wet van 12 februari 1901, Stb. 63 (een van de zgn. Kinderwetten), in een nieuw strafrecht met betrekking tot jeugdigen werd voorzien kwamen de artt. 38 (oud) en 39 (oud) Sr te vervallen en werd ook het opschrift van Titel III gewijzigd.

2 Van Veen (1978), blz. 511. 3 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 103. Toerekenbaarheid van de daad betekent dat zij een uitvloeisel is van het

zedelijk denken wilsvermogen van de dader: “[D]at eene daad toerekenbaar is dan, wanneer geoordeeld wordt, dat de handelende persoon bij het volvoeren derzelve in dien ziels- en ligchaamstoestand verkeer-de, dat hij werkelijk gezegd moet worden met gezond denkvermogen en volledige vrijheid van handelen die daad ook in hare onwettige strekking te hebben gekend en gewild”. De eis van toerekenbaarheid vloeit voort uit de omstandigheid dat alleen een met een redelijke ziel en vrije wil begiftigde mens zich door de zedelijke dwang van de strafwet van misdoen kan laten weerhouden. Van Deinse (1860), blz. 105, onderscheidde daarom ook tussen algemene toerekenbaarheid (imputatio generalis: zelfbewustheid) en speciale of rechtskundige toerekenbaarheid (imputatio juridica: bewustzijn van de onwettigheid van de daad).

4 Remmelink (1996), blz. 263; Smidt (1881/1886), I, blz. 339 en 348; Strijards (1987), blz. 33. Remmelink karakteriseert de wettelijke regeling van de algemene strafuitsluitingsgronden vervolgens aldus: “Wat of wie anders strafbaar zou zijn geweest is het dit maal uitzonderingsgewijs niet”. Uit het in de tekst gestelde moge volgen dat ik deze karakterisering geen erg gelukkige vind; in de voorstelling van de wetgever deed het ‘wat of wie’ nu juist niet ter zake.

5 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 145. De wetgever onderscheidde tussen toerekeningsvatbaarheid van de daad en toerekeningsvatbaarheid van de persoon; hij achtte art. 37 Sr “absoluut noodig” om krank-zinnigen en idioten, die opzet kunnen hebben en toch niet toerekeningsvatbaar zijn, tegen veroordeling te behoeden; vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 345. Ik ben er daarom ook niet van overtuigd dat de wetgever ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid een zo strikte scheiding tussen psychische of innerlijke factoren en fysieke of uiterlijke factoren aanbracht als Strijards (1987), blz. 33-34 doet voorkomen: de eis

II.2.1. HET ONDERSCHEID VAN DE WETGEVER 42

inwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid beschouwde hij de in art. 37 (oud) Sr omschreven gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de verstandelijke vermo-gens van de dader en de in de artt. 38 en 39 (oud) Sr geregelde jeugdige leeftijd.6 Het uitgangspunt van de wetgever was dat de strafwet zich richt tot de normaal ont-wikkelde mens, tot hem die bewust handelt en vrij is om anders te handelen. Hij brak daarom met de – ook waar het een abnormale toestand van de geestvermogens van de dader betrof7 – te beperkt ervaren regeling van art. 64 CP8. Waar dat sprak van ‘démen-ce’, leek het straffeloosheid uit te sluiten in het geval de dader bewusteloos was9 of zijn geestvermogens gebrekkig waren ontwikkeld10. Bovendien bepaalde het artikel niets omtrent het verband dat tussen de abnormale toestand van de geestvermogens van de dader en het concrete feit moest bestaan. En op dat – causale – verband kwam volgens de wetgever nu juist aan: gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing van de geestver-mogens sloot de toerekenbaarheid van het feit slechts in zoverre uit als de dader ten gevolge daarvan buiten staat was ten aanzien van dat feit zijn wil te bepalen.11

van een causaal verband tussen de gebrekkige ontwikkeling c.q. ziekelijke storing van de geestvermogens van de dader impliceert m.i. wel degelijk een oordeel over diens ‘innerlijkheid’.

6 Zie par. 2.1. Omdat de vraag naar de wederrechtelijkheid logisch voorafgaat aan die naar de schuld van de dader bespreek ik eerst het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en vervolgens afwezigheid van al-le schuld.

7 Zie ten aanzien van de in genoemd artikel vervatte regeling inzake overmacht h. III, par. 1.1.1. 8 Art. 64 (oud) CP luidde: Il n’y a ni crime ni délit, si le prévenu était en état de démence au moment de l’action, ou

lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister. 9 De vraag of bewusteloosheid van strafrechtelijke aansprakelijkheid kan vrijwaren en, zo ja, wanneer was

het belangrijkste twistpunt tijdens de parlementaire behandeling. Art. 47 ORO luidde: Niet strafbaar is hij die een feit pleegt, terwijl hij ten gevolge hetzij van den toestand van bewusteloosheid waarin hij verkeert, hetzij van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner geestvermogens, buiten staat is ten aanzien van dat feit zijnen wil te bepalen. De Raad van State wees er in zijn Advies op dat wel met reden de vraag kan worden gesteld of bewusteloosheid het plegen van enig feit niet uitsluit, maar keerde zich vervolgens tegen de ‘leer’ dat wie in staat van dronkenschap verkeert straffeloos zou blijven. Dat deed de staatsraad Swart in een afzonderlijk advies opmerken dat dronkaards alleen een vrijbrief zou worden verschaft als de rechter bij de toepassing van het voorgestelde artikel onoordeelkundig te werk zou gaan. Toch voorzag ook hij moeilijkheden bij handhaving van de bewusteloosheid, omdat die zou noodzaken tot een onpraktisch en niet altijd billijk onderscheid tussen vrijwillige en onvrijwillige dronkenschap. Swart stelde daarom de volgende redactie voor: Niet strafbaar is hij, die tijdens het plegen van het feit door de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zij-ner geestvermogens, of wel door andere oorzaken, in eenen toestand verkeerde, die de vrijheid van den wil volkomen uitsloot. Hoewel die in het Rapport aan de Koning op bezwaar van de regering – huiverig voor een wijs-gerig begrip als ‘vrijheid van den wil’ – stuitte, was daarmee het vonnis over de bewusteloosheid als grond voor ontoerekenbaarheid geveld. In de woorden van het kamerlid Rutgers van Rozenburg: “[W]ie be-wusteloos is, [kan] niets doen [...] en het [is] dan ook ijdel [...] te verklaren, dat hij die niet handelen kan, niet toerekenbaar is voor zijnen handelingen. [...] Iedereen zal toegeven, behalve degeen die [...] meent dat dit artikel onmisbaar is bij een eventueel agressief optreden van die verschrikkelijke slaapwandelaars. Gelijk iemand niet meer kan zijn dan dood, zijn er ook geen stappen van bewusteloosheid”. Zie Smidt (1881/1886), I, blz. 341-343 en blz. 357.

10 Smidt (1881/1886), blz. 340. 11 Smidt (1881/1886), blz. 340 en 345. Dat het aankomt op het causale verband in concreto werd in art. 47

ORO benadrukt door de woorden “ten aanzien van dat feit”; de wetgever wilde niet uitsluiten dat zich gevallen kunnen voordoen waarin iemand die in het algemeen volkomen in staat is (vrijelijk) zijn wil te bepalen daartoe tijdelijk of ten aanzien van een bepaald feit niet in staat is. Maar de woorden “ten aanzien van dat feit” waren niet onmisbaar; ook het woord “terwijl” bracht het vereiste causale verband – duide-lijker dan “wegens” – tot uitdrukking.


Nu volgt uit het oordeel dat de dader in het algemeen vrij was zijn wil te bepalen niet zonder meer dat hij zijn wil ten aanzien van het door hem begane feit ook vrijelijk bepaald heeft12: de toerekenbaarheid kan ook door uitwendige oorzaken worden uitge-sloten13. Die lijken op het eerste gezicht niet meer gemeen te hebben dan dat zij onder nader omschreven omstandigheden voorzien in straffeloosheid van de dader. De vraag rijst dan welke overwegingen daaraan te grondslag liggen: bezitten de door de wetgever geformuleerde uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid wellicht toch bepaalde gemeenschappelijke kenmerken die het tot een samenhangend geheel – een stelsel – maken? In de opvatting van de wetgever betroffen alle strafuitsluitingsgronden de toereken-baarheid van de dader, dus diens strafbaarheid.14 Maar aan de vraag waarom het feit de dader niet werd toegerekend – de vraag naar de dogmatische grondslag van straffeloos-heid – besteedde hij geen aandacht.15 Tijdens de parlementaire behandeling van Titel III werd dan ook met geen woord gerept van een stelsel, dat wil zeggen: een samenhangend geheel van bepalingen. Het is daarom zeer de vraag of van een wettelijk stelsel van straf-uitsluitingsgronden gesproken kan worden, zeker als men zich daarbij een gesloten ge-heel van regels voorstelt.16 Wel heeft de wetgever in Titel III naar een uitbreiding van de werkingssfeer van de algemene excepties gestreefd. Niet alleen verruimde hij het materiële bereik van de excepties, ook verklaarde hij deze van toepassing op alle strafbare feiten: misdrijven zo-wel als overtredingen.17 Daaruit is niet af te leiden dat de wetgever een stelsel van alge-mene excepties wilde presenteren; ook de Commissie-De Wal had dat niet nagestreefd. Maar uit de zorgvuldigheid waarmee deze zocht naar de juiste omschrijving van de ex-cepties blijkt wel dat zij geen strafuitsluiting aannam bij omstandigheden die buiten de gekozen omschrijving vielen.18 En in de Memorie van Toelichting werd er dan ook van uitgegaan dat alle strafuitsluitingsgronden in de wet werden genoemd.19 De wetgever

12 In de woorden van Van Deinse (1860), blz. 105: “Dat hij bij het volvoeren zijner daad VOLKOMENE

VRIJHEID genoot, zoodat hij naar eigen goedvinden bepaalde rigtingen aan zijn doen kon geven, en dus werkelijk moet gezegd worden UIT GEHEEL VRIJEN WIL de verbodene daad volvoerd of het bevole-ne nagelaten te hebben”.

13 Smidt (1881/1886), I, blz. 339. 14 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 143, die erop wijzen dat de artt. 39-43 Sr alle beginnen met de

woorden “Hij die [...]”, en dat art. 41 lid 2 Sr (en – zo kan worden toegevoegd – art. 43.2 Sr) slechts af-wijkend is geredigeerd omwille van een soepele aansluiting bij het eerste lid.

15 Van Hamel (1913), blz. 265. Sprekend over rechtvaardigingsgronden verweet Van Hamel de wetgever een ‘casuïstische behandeling’: doordat aan de wettelijke algemene rechtvaardigingsgronden niet een al-gemeen leidend beginsel ten grondslag was gelegd werden vele rechtvaardigingsgronden ofwel bij bijzon-dere delicten behandeld ofwel volkomen over het hoofd gezien. Want voor zover al een meer principiële benadering werd gevolgd werd lange tijd niet aangeknoopt bij het algemene begrip van onrechtmatigheid maar bij de bijzondere vraag of de aangerande wellicht rechteloos was.

16 Van Veen (1986), blz. 349. 17 Van Veen (1986), blz. 350. Van Veen wijst op de volgende verruimingen: overmacht is in art. 40 Sr zo

lapidair omschreven dat zij ook de zgn. noodtoestand kan omvatten, noodweer is cfm. art. 41 Sr ook toe-gelaten ter verdediging van eigen of andermans goed en de artt. 42 en 43 Sr bestrijken alle gevallen waarin door een wettelijk voorschrift, onderscheidenlijk ambtelijk bevel een ‘klem-situatie’ bestaat.

18 Van Veen (1986), blz. 351: “De grenzen waren ruim getrokken, maar het waren grenzen”. 19 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 143.


moge derhalve geen stelsel van algemene excepties voor ogen hebben gestaan, een limi-tatief karakter hadden die wel.

2.2. De dogmatiek: rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden 2.2.1. Algemeen: het dogmatische onderscheid Nu denkt men bij een stelsel van strafuitsluitingsgronden niet alleen aan de onderlinge samenhang van de algemene wettelijke excepties, maar ook aan de plaats die deze inne-men in de dogmatiek van het strafrecht. Waar wordt gesproken van ‘uitsluiting der straf-baarheid’ is de vraag of daarmee ook wordt bedoeld dat in het geval de in de wet ge-noemde bijzondere omstandigheden zich voordoen ook de wederrechtelijkheid of de schuld ontbreekt. De wetgever, die zich waar mogelijk ver van de keuze voor een bepaalde dogmati-sche opvatting heeft gehouden, heeft wetenschap en rechtspraak bewust de nodige ruim-te gelaten voor beantwoording van deze vraag.1 Van die ruimte is dankbaar gebruik gemaakt. Want hoewel – met uitzondering van de artt. 42 lid 2 en 43 lid 2 Sr alle in Titel III opgenomen algemene excepties op dezelfde wijze zijn geredigeerd – en daar-mee lijken te voorzien in niet-strafbaarheid van de dader – verschillen zij onderling sterk2. Immers, in art. 39 Sr wordt bepaald dat geen straf kan worden opgelegd indien de rechter het feit niet toerekent aan de dader omdat daarvoor vanwege diens psychische afwijking onvoldoende grond aanwezig is.3 En ten aanzien van de artt. 41 lid 1, 42 en 43.1 Sr wordt algemeen aangenomen dat de niet-strafbaarheid haar grondslag vindt in de omstandigheid dat de handeling niet wederrechtelijk is: de bepalingen voorzien in recht-vaardigingsgronden, die straffeloosheid van het feit tot gevolg hebben.4 Wederrechtelijkheid en schuld als elementen van het strafbare feit Ten aanzien van de algemene geschreven excepties werd derhalve onderscheiden tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.5 En deze werden beschouwd als uitzonderingen op de vooronderstellingen die aan ieder delict ten grondslag liggen, en in de delictsomschrijving niet altijd (volledig) tot uitdrukking zijn gebracht6: de elementen

1 Van Veen (1986), blz. 349-350. 2 Blok & Besier (1925/1926), II, blz. 180. 3 Vgl. Haffmans (1989), blz. 32-34. Het gaat er bij toepassing van art. 39 Sr dus niet om of de dader een

bepaalde kwaliteit – toerekeningsvatbaarheid – heeft; de toerekening waarop art. 39 Sr ziet is een norma-tief oordeel. Vgl. Kelk (1990), blz. 25 en blz. 30-31.

4 In dit verband is het van belang erop te wijzen dat het onderscheid tussen enerzijds de straffeloosheid van het feit omdat het niet wederrechtelijk is en anderzijds de straffeloosheid van de dader omdat bij hem de schuld ontbreekt lang voor 1881 al werd gemaakt. Vgl. Van Bemmelen (1858/1859), blz. 71: “Van het wegvallen der toerekening, omdat de zelfbepaling juist tot het misdadige karakter van het misdrijf ont-breekt, moet men wel onderscheiden het niet als misdrijf toerekenbaar zijn, omdat, ten gevolge van een conflict, geen objectief Kwaad (de eerste grondslag van het misdrijf) meer voorhanden is. Dit is het geval bij noodweer, in zoogenaamde noodstaat, en verder nog, wanneer men om een groot kwaad (bijv. den dood) te ontgaan een gering misdrijf begaat. Het objectieve kwaad, door dit misdrijf gesticht, is toch ge-ringer dan het daardoor voorkomene”.

5 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 265. 6 Vellinga (1982), blz. 228: “Wederrechtelijkheid en schuld zijn de beide elementaire begrippen, waaruit

het strafbaar feit in het algemeen is opgebouwd. Bij de opbouw van de diverse delicten heeft de wetgever uit de wederrechtelijkheid en de schuld voor ieder delict afzonderlijk de meest kenmerkende onderdelen gehaald en aan de hand hiervan dat delict geformuleerd. Deze onderdelen van wederrechtelijkheid en schuld zijn dan de bestanddelen van het delict”. Vgl. Vrij (1930), blz. 45-46.

II.2.2. OPVATTINGEN IN DE DOGMATIEK 46

wederrechtelijkheid en schuld7. Aldus kwam het inhoudelijke verschil tussen rechtvaar-digingsgronden en schulduitsluitingsgronden duidelijk aan het licht8: in het ene geval ontbrak de wederrechtelijkheid, in het andere de schuld. Maar waar een rechtvaardigingsgrond wezenlijk een de wederrechtelijkheid uitslui-tende omstandigheid is kan de wederrechtelijkheid ook ontbreken terwijl zich geen als zodanig erkende rechtvaardigingsgrond voordoet. En evenzeer kan afwezigheid van schuld tot straffeloosheid voeren hoewel de wetgever daarin niet door een schulduitslui-tingsgrond heeft voorzien.9 Met het dogmatische onderscheid tussen wederrechtelijkheid en schuld als elementen van het strafbare feit leken derhalve twee algemene ongeschre-ven strafuitsluitingsgronden gegeven te zijn.10

Strafuitsluitingsgronden en de structuur van het strafbare feit: uitsluiting van de elementen of straffeloosheid ondanks aanwezigheid daarvan?

Strafbaarheid wordt bepaald door het samenstel van delictsomschrijving en strafuit-sluitingsgronden. Door de constatering dat een delictsomschrijving is vervuld wordt een verband gelegd tussen een bepaalde rechtgoedschending en een persoon, die voor die schending verantwoordelijk wordt gehouden. De kwalificatiebeslissing is derhalve cruci-aal: het mag er in beginsel voor gehouden worden dat iemand strafrechtelijk aansprake-lijk is.11 De kwalificatiebeslissing is echter geen definitief oordeel omtrent de strafbaar-heid van de dader: geen straf kan worden opgelegd zonder wederrechtelijkheid en schuld.12 Het wezen van strafuitsluitingsgronden is dat zij een uitzondering inhouden op de – in beginsel redelijke – veronderstelling dat wederrechtelijkheid en schuld ook in concre-to aanwezig zijn.13 Als zich een strafuitsluitingsgrond voordoet komt deze veronderstel-

7 Vgl. Nieboer (1991), blz. 239. Nieboer spreekt van uitsluitingsgronden die primair niet de straf maar de

aansprakelijkheid opheffen, en hun betekenis ontlenen aan het ontbreken van de fundamentele ‘aan-sprakelijkheidsvoorwaarden’ onrecht en verwijt.

8 Vellinga (1982), blz. 47. 9 Van Veen (1986), blz. 352-353. 10 Van Veen (1978), blz. 509. Vgl. Nieboer (1991), blz. 239: de fundamentele aansprake-

lijkheidsvoorwaarden onrecht en verwijt zijn afgeleid van het beschermings-, respectievelijk het schuldbe-ginsel. Omdat die beginselen een eigen normatieve kracht bezitten, kunnen de opheffingsgronden op grond van die beginselen analogisch worden aangevuld.

11 Knigge (1993), blz. 43. Knigge merkt vervolgens op dat de formulering van de strafuitsluitingsgronden aansluit bij de veronderstelling van aansprakelijkheid die met de kwalificatiebeslissing gegeven is, en dat daaraan recht wordt gedaan door de tweede vraag van art. 350 Sv voor de kwalificatiebeslissing te reserve-ren en de derde voor de strafuitsluitingsgronden. Ik ben daarvan niet overtuigd; vgl. par. 2.4.2.: rechtvaar-digingsgronden en de wederrechtelijkheid als element.

12 Pompe (1950). Pompe noemt als principiële voorwaarde voor bestraffing voorts de dienstigheid daarvan aan het algemeen welzijn en wijst op dat verband op, enerzijds, de artt. 41 lid 2 en 43 lid 2 Sr, waarin strafbaarheid wordt uitgesloten ondanks aanwezigheid van wederrechtelijkheid en schuld, en, anderzijds, op zgn. bijkomende voorwaarden voor strafbaarheid, wettelijke voorwaarden voor strafbaarheid die naast wederrechtelijkheid en schuld staan.

13 Machielse (1994) en Strijards (1987), blz. 17. Machielse spreekt van strafuitsluitingsgronden als spiegel-beeld van de elementen.


ling niet uit: de rechter stelt dan achteraf – en met terugwerkende kracht – vast dat feit of dader niet strafbaar was.14 Nu heeft de wetgever nimmer blijk gegeven van grote belangstelling voor het karak-ter van excepties, dat wil zeggen: voor de vraag of deze zijn te beschouwen als weder-rechtelijkheid of schuld uitsluitende gronden.15 Met name Van Veen heeft zich er op deze grond tegen verzet strafuitsluitingsgronden te begrijpen vanuit de structuur van het strafbare feit, als gronden voor uitsluiting van wederrechtelijkheid en schuld. “De ge-schreven excepties bieden niet het beeld van een strafbaar feit, dat bewezen wordt ver-klaard, maar waaraan dan bij nader inzien toch iets blijkt te ontbreken: één van de ele-menten. Neen, de geschreven excepties drukken uit, dat aanwezig bevonden wederrech-telijkheid en verwijtbaarheid in de door de wetgever aangewezen omstandigheden aan-vaardbaar zijn en niet tot bestraffing van de dader behoren te leiden”.16 Omdat de wet-gever de wederrechtelijkheid besloten achtte in de strafbaarstelling, is niet waarschijnlijk dat die wederrechtelijkheid ineens afwezig zou zijn als zich een rechtvaardigingsgrond voordoet. En omdat bij misdrijven opzet of culpa werd verlangd en bij overtredingen van geen schuld behoefde te zijn gebleken is evenmin aannemelijk dat bij een schulduit-sluitingsgrond afwezigheid van schuld werd verondersteld.17 Het gaat bij een exceptie derhalve niet om het ontbreken van alle wederrechtelijkheid of schuld maar om een door de rechter te maken afweging, aldus Van Veen.18 En dat betekent dat voor de al-gemene ongeschreven excepties – ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en afwe-

14 Zevenbergen (1924), blz. 96. Vgl. Vos (1947), blz. 165, die in dit verband het verschil tussen rechtvaardi-

gingsgronden en schulduitsluitingsgronden benadrukt, omdat gewoonlijk wordt aangenomen dat een rechtvaardigingsgrond “het strafbare feit zelf doet wegvallen”. Deze tegenstelling, die alleen opgaat als men de wederrechtelijkheid wel maar de schuld niet als een element van het strafbare feit beschouwt, zou dan van belang zijn voor de positie van deelnemers. M.i. is het echter van belang voor ogen te houden dat een strafbaar feit in concreto een feit is ter zake waarvan de dader gestraft kan worden, d.w.z. een (materi-eel) wederrechtelijk feit waaraan de dader schuld heeft. Wederrechtelijkheid en schuld zijn beide elemen-ten van dit begrip; daartussen bestaat geen tegenstelling. Weliswaar heeft het ontbreken van die elementen verschillende gevolgen, vanuit het perspectief van de deelnemers, maar die vloeien niet voort uit het be-grip ‘strafbaar feit’.

15 Van Veen (1986), blz. 358. Van Veen wijst in dit verband op de artt. 134bis (oud), 137 en 263 lid 1 Sr en op de bijzondere ongeschreven excepties: van de exceptio artis en toestemming kan nog wel worden ge-zegd dat zij de wederrechtelijkheid uitsluit maar vakbekwame beroepsuitoefening doet meer denken aan een handeling die niet onder de delictsomschrijving is begrepen.

16 Van Veen (1978), blz. 513. 17 Integendeel, “[V]eeleer moet worden aangenomen, dat de strafuitsluitingsgronden de rechter machtigden

geen straf op te leggen, hoewel het feit gepleegd was en de dader schuldig was bevonden. Want dan had de rechter zo’n machtiging nodig. Immers ook in 1880 heeft vermoedelijk niemand behoefte gehad aan bestraffing als elke wederrechtelijkheid of schuld ontbrak”; Van Veen (1986), blz. 354-355.

18 Van Veen (1976), blz. 242. In aanmerking genomen dat in geval een beroep op een exceptie wordt gedaan altijd een afweging moet plaatsvinden van, enerzijds, de aanwezige wederrechtelijkheid en schuld, en, anderzijds de door de wetgever aangewezen omstandigheden die desondanks tot straffeloosheid van de dader kunnen leiden, noemt Van Veen de toevoeging ‘alle’ dan ook ‘niet-functioneel’. Van Veen (1986), blz. 355, merkt voorts op dat als de dogmatiek de strafuitsluitingsgronden benadert vanuit de elementen zij ‘exceptionele’ omstandigheden op één lijn stelt met gevallen waarin de wederrechtelijkheid of schuld (ge-heel) ontbreken, en dat dit ertoe leidt dat een beroep op een wettelijke strafuitsluitingsgrond (ook) slechts aanvaard wordt indien het gedrag van de verdachte geheel gerechtvaardigd was of wanneer hem daardoor niets te verwijten viel. Mijns inziens geeft Van Veen hier blijk van een te beperkte opvatting van het be-grip ‘exceptie’: het komt er niet op aan of een omstandigheid als uitzonderlijk is te beschouwen maar of zij een uitzondering oplevert.


zigheid van alle schuld – geen plaats meer is. Immers, beide vloeien voort uit de veron-derstelling dat strafuitsluiting berust op volkomen uitsluiting van wederrechtelijkheid of schuld.19 Ik ben van mening dat aan de omstandigheid dat de wetgever zich niet heeft uitge-sproken omtrent de vraag of strafuitsluitingsgronden wederrechtelijkheid of schuld uit-sluiten geen argument kan worden ontleend voor het door Van Veen ingenomen stand-punt. Nu de wetgever zich heeft onthouden van een bepaald dogmatisch standpunt heeft hij wetenschap en rechtspraktijk niet in een bepaalde richting gedwongen. Bovendien leidt Van Veens benadering tot een dogmatische verarming, die het begrip van strafuit-sluitingsgronden eerder bemoeilijkt dan vergemakkelijkt. Eén van de verworvenheden van de strafrechtswetenschap van na 1881 is het inzicht dat strafrechtelijke aansprakelijk-heid wezenlijk op twee pijlers berust: wederrechtelijkheid en schuld. Deze buitenwette-lijke begrippen zijn bepalend voor de inhoud van de wettelijke strafuitsluitingsgronden. En omdat die dienen als criteria voor toerekening – hun betekenis ontlenen aan de om-standigheid dat zij de overheid wel of niet machtigen tot leedtoevoeging – moet het uitgangspunt zijn dat strafuitsluitingsgronden de elementen uitsluiten.20 Het is evenwel de vraag of onverkort aan dit uitgangspunt kan worden vastgehou-den. Immers, de wetgever onderscheidde niet tussen rechtvaardigingsgronden en schuld-uitsluitingsgronden noch begreep hij strafuitsluitingsgronden vanuit de structuur van het strafbare feit, als gronden van uitsluiting van de elementen wederrechtelijkheid en schuld.21 Daarom is te bezien op welke gronden de wetgever strafbaarheid uitgesloten wenste te zien en of deze kunnen begrepen vanuit het dogmatische onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. 2.2.2. Scherpe grenzen? Daderschapsuitsluitingsgronden Een delictsomschrijving wijst niet steeds een aansprakelijke persoon aan. Soms wordt iemand op grond van een hoedanigheid die hij bezit geacht verantwoordelijk te zijn voor het intreden van een bepaalde toestand of gevolg. De delictsomschrijving om-schrijft dan een ongewenste toestand en wijst een rechtssubject met een bepaalde hoeda-nigheid aan, die geacht wordt aan die toestand debet te zijn. En het is aan die persoon om aan te tonen dat hij alles wat redelijkerwijs van hem te vergen was heeft gedaan om de verboden toestand te voorkomen22, dus om de fictie van zijn daderschap te weerleg-

19 Van Veen (1978), blz. 523. 20 Strijards (1987), blz. 36-37. Ik stem van harte in met deze auteur wanneer hij stelt: “[E]en ‘onrechtmatig-

heidsresidu’ dat bestaan zou, los van die ‘toerekeningsfunctie’ komt neer op een dogmatisch wanbegrip”. 21 Nieboer (1991), blz. 244, erkent dat het onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitings-

gronden bij verschillende bijzondere gronden voor uitsluiting van strafbaarheid moeilijkheden oplevert maar merkt vervolgens op: “Maar dit hoeft ons niet dwars te zitten omdat deze gronden veel exacter zijn geformuleerd dan de algemene (die meestal erg abstract zijn gehouden), zodat men voor hun invulling en uitleg niet genoodzaakt wordt terug te vallen op het diepere niveau van rechtvaardiging c.q. verontschul-diging”. De vraag of dat inderdaad het geval is zal ik in het navolgende proberen te beantwoorden.

22 Strijards (1987), blz. 29.


gen23. Als hij daarin slaagt is sprake van een daderschapsuitsluitingsgrond24: de wettelijke fictie van daderschap blijkt niet te kunnen worden volgehouden25. Bijzondere wettelijke ‘strafuitsluitingsgronden’: faits d’excuse Als een daderschapsuitsluitingsgrond aanwezig is, is voldaan aan maatstaven van zorgvul-digheid die in de wet als zodanig geen uitdrukking hebben gevonden. Menigmaal zijn door de wetgever beoogde uitzonderingen op een (te) algemeen wettelijk verbod echter wel uitdrukkelijk erkend. Maar ook daarbij wreekt zich dat de wetgever niet voor een bepaald dogmatisch sluitend systeem heeft gekozen; de wettelijke terminologie is niet altijd even duidelijk.26 Het is daarom zaak zoveel mogelijk af te gaan op de bewoordin-gen en de strekking van de bepaling die aan bestraffing in de weg staat: waar een excep-tionele omstandigheid wordt omschreven die geen vervolgingsuitsluitingsgrond wordt genoemd heeft de wetgever kennelijk bedoeld in een strafuitsluitingsgrond te voorzien.27 Maar dit is niet meer dan een vuistregel. Moeilijkheden zullen zich met name voor-doen bij de afbakening van bijzondere strafuitsluitingsgronden ten opzichte van zoge-naamde bijkomende voorwaarden voor strafbaarheid: is een bepaalde omstandigheid een voorwaarde voor strafbaarheid of een uitzondering daarop? De wet biedt bij beantwoor-ding van die vraag geen enkel houvast.28 Zelfs de vraag of een omstandigheid strafuitsluitingsgrond of bestanddeel is, is niet altijd eenvoudig te beantwoorden: ook daarbij komt het aan op de wettelijke formule-ring. Wanneer die geen uitsluitsel biedt kan het lonen te kijken naar de aard van het feit: heeft dit op zichzelf een naar gangbare begrippen ongeoorloofd karakter? Met andere woorden: sluit een bepaalde omstandigheid strafbaarheid van een op zichzelf ongeoor-

23 Strijards (1987), blz. 25, spreekt in dit verband van ‘vermoedens binnen de wederwettelijkheid’, waarop

bestanddeeluitsluitingsgronden – daderschapsuitsluitingsgronden en culpa-uitsluitingsgronden – uitzonde-ringen vormen. Mijn voorkeur gaat evenwel uit naar het algemene begrip ‘daderschapsuitsluitingsgrond’ omdat dat het duidelijkst doet uitkomen waar het bij deze gronden om gaat: het vermoeden van aanspra-kelijkheid van een als zodanig aangewezen kwaliteitsdrager. Het loont m.i. niet om binnen dit begrip na-der te onderscheiden omdat met beantwoording van de vraag welke zorgvuldigheidsnormen in acht waren te nemen ook de verantwoordelijke persoon is aangewezen.

24 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 6 op Uitsluiting en verhoging der strafbaarheid, waar als voor-beelden van daderschapuitsluitingsgronden de artt. 76 lid 2 (oud) Arbeidswet en 29 lid 2 (oud) Veilig-heidswet worden genoemd. Of sprake is van een daderschapsuitsluitingsgrond is vooral van belang omdat de rechter niet cfm. art. 358 lid 3 Sv gehouden is uitdrukkelijk te responderen op een beroep op een da-derschapsuitsluitingsgrond; vgl. HR 16 mei 1938, NJ 1938, 1019. Een uitzondering is slechts gemaakt ten aanzien van de vèrgaande fictie van art. 3 Rijtijdenwet; vgl. HR 3 maart 1959, NJ 1959, 346 en HR 23 december 1964, NJ 1965, 41.

25 Daarom is het naar mijns inziens onjuist de uitsluitingsgrond van art. 46b Sr als een daderschapsuitslui-tingsgrond te beschouwen, zoals Strijards doet; Strijards (1995), blz. 94-95. Art. 46b Sr – luidende: Voorbe-reiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk – voorziet immers in een negatieve fictie en niet – zoals in het geval van een daderschapsuitslui-tingsgrond – in weerlegging van een positieve fictie.

26 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 59-63. 27 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 142-143. 28 Nieboer (1991), blz. 234.


loofd feit uit of is zij een voorwaarde voor strafbaarheid van een op zichzelf geoorloofd feit? Dat is niet altijd zo’n simpele vraag.29 Tatbestandsuitsluitingsgronden Bovendien kan die vraag nog aanzienlijk worden gecompliceerd. Een omstandigheid die bestraffing ter zake van een op zichzelf ongeoorloofd feit uitsluit, behoeft de strafbaar-heid van feit of dader immers niet op te heffen. Zij kan ook alsnog (het bewijs van) een bestanddeel elimineren, dus verwezenlijking van de delictsinhoud – het Tatbestand – uitsluiten.30 En soms is nauwelijks vast te stellen of het een of het ander het geval is.31 Daarbij komt dat ook een positieve voorwaarde voor strafbaarheid niet met zoveel woorden in de delictsomschrijving tot uitdrukking behoeft te zijn gebracht: zij kan daar-in ook – impliciet – besloten liggen en functioneert dan als een stilzwijgend bestand-deel.32 Dat doet zich met name voor wanneer de dader wordt verweten te zijn tekort geschoten in een bijzondere zorgplicht. Indien bijvoorbeeld een bepaalde kwaliteit van de dader wordt verondersteld, dwingt het ontbreken daarvan tot de conclusie dat hij in ieder geval niet gehandeld heeft. Bij functionele delicten maakt het uitoefenen van een bepaalde maatschappelijke functie deel uit van het strafrechtelijke handelingsbegrip.33 Een bijzondere zorgplicht behoeft echter niet voort te vloeien uit een maatschappe-lijke functie. Met betrekking tot oneigenlijke omissiedelicten, die bestaan in een nalaten maar als een doen strafbaar zijn gesteld, eist de heersende leer een bijzondere zorgplicht ten aanzien van het door de strafbepaling beschermde rechtsgoed. Dat betekent dat de delictshandeling sterk normatief gekleurd is: de vraag naar de gedraging kan moeilijk gescheiden worden van die naar de wederrechtelijkheid.34 Ten aanzien van oneigenlijke omissiedelicten zijn rechtvaardigingsgronden derhalve niet goed voorstelbaar: waar het

29 Pompe (1950), blz. 63. Pompe stelt dat dit criterium niet goed toepasbaar is voor de uitlegger maar slechts

door de wetgever gehanteerd kan worden, en merkt vervolgens op dat de twijfelgevallen meestal overtre-dingen, dus niet naar hun aard ongeoorloofde feiten betreffen. Ik ben daarvan niet overtuigd, omdat de vraag of een feit ‘naar zijn aard’ ongeoorloofd is m.i. niet onafhankelijk van de desbetreffende strafbepaling te beantwoorden is. De rechter is wel degelijk in staat gebleken zich een oordeel te vormen omtrent de strekking van strafbepalingen en ik zie niet in dat in dat opzicht verschil zou bestaan tussen misdrijven en overtredingen.

30 Remmelink (1996), blz. 271-272. Uitsluiting van de verwezenlijking van het Tatbestand heeft tot gevolg dat de verdachte van het hem tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken; vgl. HR 4 november 1929, NJ 1929, blz. 1662; HR 12 februari 1934, NJ 1934, blz. 1135; HR 1 februari 1949, NJ 1949, 552. En omdat een Tatbestanduitsluitingsgrond het bewijs van het tenlastegelegde betreft, is art. 358 lid 3 Sv op een beroep op een Tatbestanduitsluitingsgrond niet zonder meer toepasselijk; vgl. HR 16 mei 1938, NJ 1938, 1019.

31 Remmelink (1996), blz. 271-272, wijst in dit verband op art. 3 Rijtijdenwet en merkt op dat te verdedi-gen is dat de wettelijke veronderstelling van aansprakelijkheid niet ten laste gelegd behoeft te worden, zo-dat een beroep op het ontbreken daarvan als een strafuitsluitingsgrond functioneert, en niet als een uitslui-ting van daderschap.

32 Vgl. HR 28 november 1978, NJ 1979, 93; HR 23 juni 1987, NJ 1988, 157. Knigge (1993), blz. 9-10. 33 Torringa (1984), blz. 18 34 Knigge (1993), blz. 13.


nalaten van de dader gerechtvaardigd was – of beter: waar hij niet verplicht was te doen – kan niet worden gezegd dat hij een rechtens relevante handeling verricht heeft.35

Kwalificatieuitsluitingsgronden Niet in alle gevallen waarin de gewenste beperking van strafbaarheid te construeren is als impliciet bestanddeel, is daar ook voor gekozen. De bewijslast die op het openbaar mi-nisterie rust mag immers niet te zwaar worden: wat een bestanddeel van het delict is moet in de tenlastelegging gesteld, en vervolgens bewezen worden. Bovendien vertoont de keuze een beperking van strafbaarheid al of niet als een impliciet bestanddeel te con-strueren een rechtspolitiek aspect: bepaalde beperkingen van strafbaarheid kunnen moei-lijk als strafuitsluitingsgrond worden ‘verkocht’.36 ‘Pure’ strafuitsluitingsgronden Handelen dat aan de omschrijving van een strafbaar feit in een delictsomschrijving be-antwoordt, moet niet op zichzelf, geïsoleerd maar in zijn maatschappelijke context wor-den beoordeeld. En die beoordeling kan tot de conclusie voeren dat het in de rechtsorde een rechtvaardiging vindt: het feit is niet wederrechtelijk omdat een rechtvaardigings-grond aanwezig is. Er zijn echter gevallen waarin de rechtsorde minder houvast biedt: het feit wordt weliswaar niet gerechtvaardigd maar evenmin strafwaardig geoordeeld.37 Op dergelijke gevallen heeft Remmelink het oog waar hij spreekt van ‘pure’ strafuit-sluitingsgronden. Het handelen van de dader beantwoordt aan een delictsomschrijving en hem treft daarvoor ook verwijt: ook wanneer strafrechtelijk relevante schuld wordt geëist is dit niet uitgesloten.38 De dader blijft echter straffeloos omdat hij heeft bewerk-stelligd dat het maatschappelijk meest ongewenste gevolg van zijn handelen is uitgeble-ven.39 Als voorbeeld van een dergelijke bepaling noemt Remmelink art. 280 lid 2 Sr: het

35 Van Veen (1978), blz. 514. Zie ook Vermunt (1984 [b]), blz. 723, die spreekt van een impliciet negatief

kwaliteitsdelict als een variant op de theorie van de sociale adequatie en die van de functionele delicten: het toevoegen aan de delictsomschrijving dat het handelende subject een bepaalde hoedanigheid ontbeert betreft een kwestie die thuishoort bij het handelingsbegrip; het integreren van een extra vereiste in een reeds opgenomen bestanddeel.

36 Knigge (1993), blz. 10. Een kwalificatieuitsluitingsgrond kan zowel in de strekking van de strafbepaling waaronder het feit valt als in een uitdrukkelijke wetsbepaling besloten liggen. Voor de eerstgenoemde ca-tegorie kan worden gewezen op HR 7 februari 1978, NJ 1978, 661; HR 31 maart 1987, NJ 1987, 796 (een dief kan geen heler zijn) en HR 20 oktober 1992, NJ 1993, 140 (het delict van art. 157 Sr kan niet bewezen verklaard worden als alleen gemeen gevaar voor goederen die toebehoren aan de dader te duch-ten is), voor de tweede categorie op de artt. 1 lid 2 en 55 lid 2 Sr en 27 lid 1 WWM.

37 Zevenbergen (1924), blz. 97. 38 Vellinga (1982), blz. 132, merkt terecht op dat de kwalificatie van schulduitsluitingsgronden als ‘pure’

strafuitsluitingsgronden tot een merkwaardige onevenwichtigheid zou leiden. Immers, als de dader opzet-telijk heeft gehandeld leidt toepassing van deze pure strafuitsluitingsgronden niet tot het ontbreken van avas-schuld, als hij onvoorzichtig heeft gehandeld wel; de kern van de onachtzaamheid wordt aangetast, dus vervalt de avas-schuld.

39 Remmelink (1996), blz. 266. Vgl. Knigge (1987), blz. 290: de handeling is niet subsociaal, d.w.z. geeft niet blijk van maatschappelijke rolverlaging. Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 186-187, zien in elke strafuitsluitingsgrond iets puurs in zoverre hij een eigen herkomst en karakter heeft. Dat volgt uit hun ver-zet tegen de opvatting dat strafuitsluitingsgronden de elementen uitsluiten. Zij achten niet aannemelijk dat


eerste lid is niet van toepassing op hem die een minderjarige die onttrokken is of zich onttrokken heeft aan het wettig over hem gestelde gezag of opzicht opzettelijk verbergt of aan de nasporing van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt, wanneer hij de raad voor de kinderbescherming ten spoedigste de verblijfplaats van de minderjarige meedeelt of handelt in het kader van zorgvuldige hulpverlening.40 Gelet op de bewoor-dingen van de bepaling komt het mij juister voor te spreken van een kwalificatieuitslui-tingsgrond, maar dit predicaat raakt niet aan de grond voor straffeloosheid: die is even puur.

de wetgever behoefte heeft gehad aan algemene geschreven excepties voor situaties waarin alle wederrech-telijkheid of schuld ontbreekt; veeleer is er reden voor strafuitsluitingsgronden in gevallen waarin er wel wederrechtelijkheid of schuld is, omdat dan de rechter gemachtigd moet zijn nochtans geen straf op te leggen. En dat betekent dat het veel meer voor de hand ligt de strafuitsluitingsgronden te verklaren uit maatschappelijke utiliteit dan uit de dogmatiek van het strafbare feit.

40 Voorheen kon voorts worden gewezen op art. 134bis, tweede alinea, Sr, betreffende de zgn. mislukte uitlokking, c.q. het mislukte doen plegen: de bepaling van de eerste alinea was op de ‘uitlokker’ niet van toepassing indien hij verhinderde dat het misdrijf of een poging daartoe volgde. Het met ingang van 1 april 1994 in werking getreden art. 46b Sr bepaalt daarentegen dat in dat geval ‘voorbereiding noch po-ging bestaat’, dus voorziet in een negatieve daderschapsfictie. De strekking van die bepaling is echter geen wezenlijk andere.

2.3. Geen gesloten stelsel: ongeschreven strafuitsluitingsgronden 2.3.1. Inleiding In het voorgaande heb ik laten zien dat de wetgever zich aan het dogmatische onder-scheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden niet veel gelegen heeft laten liggen. Dat leidde tot een grote verscheidenheid aan bepalingen die weliswaar in straffeloosheid voorzien maar ten aanzien waarvan niet eenvoudig is uit te maken op welke grond deze berust. Bovendien is ook de rechtspraak is in voorkomende gevallen uiterst vindingrijk gebleken. Een bijzondere complicatie wordt in dit verband gevormd door de aanvaarding van twee algemene ongeschreven strafuitsluitingsgronden: het ontbreken van materiële we-derrechtelijkheid en afwezigheid van alle schuld. Door de erkenning van algemene on-geschreven strafuitsluitingsgronden werd de vraag of, en, zo ja, hoe strafuitsluitingsgron-den moeten worden begrepen vanuit de structuur van het strafbare feit acuut. 2.3.2. Het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid

HR NJ 1933, blz. 918: Huizense veearts De casus is bekend. De veearts H.t.B. bracht omstreeks 19 augustus 1930 te Huizen (N.-H.) zeven koeien die niet lijdende waren en mond- en klauwzeer noch werden verdacht gevaar op te leveren voor besmetting met die ziekte opzettelijk in verdachte toestand door te gelasten die koeien te vervoeren naar een stal waarin zich enige koeien bevon-den die – naar t.B. bekend was – lijdende waren aan mond- en klauwzeer. Ter terecht-zitting in hoger beroep voerde de veearts aan dat het bewezenverklaarde niet strafbaar was omdat hij naar juiste veeartsenijkundige inzichten had gehandeld.1 Ten tijde van het feit was de verspreiding van mond- en klauwzeer in de omgeving van Huizen van dien aard dat te verwachten was dat de bewuste zeven koeien die ziekte ook zouden krijgen. De koeien stonden echter droog en droogstaande koeien plegen van mond- en klauw-zeer minder ziek te worden dan melkgevende, met name wat de ontsteking van de uiers betreft, die verspreiding van de ziekte in het bijzonder in de hand werkt. Daar staan geen noemenswaardig grotere risico’s tegenover. Daarom had de veearts bevorderd dat de koeien werden besmet terwijl zij droog stonden. Het Hof verwierp het verweer. Op het door de veearts ingestelde cassatieberoep overwoog de HR:

“In de wettelijke regeling voor genees- en heelkundige zorg voor het vee bij art. 1 der Wet van 8 Juli 1874, S. 98, ligt een aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat een veearts, die, naar juist wetenschappelijk inzicht, in het welbegrepen belang van vee, op dat vee een zekere behandeling toepast, zich niet strafbaar maakt aan een strafbare gedraging.

1 Nadat de HR bij arrest van 27 juni 1932, NJ 1933, blz. 60, het mondeling bij verstek gewezen vonnis van

het Ktg. Hilversum van 17 juli 1931 en de door dat Ktg. op 9 oktober 1931 na verzet gegeven uitspraak had vernietigd en de zaak had verwezen naar het Hof Amsterdam. Zie ten aanzien van het arrest van de Enschedé (1985), met name de blz. 34-35, betreffende de voorgeschiedenis, en de blz. 39-41, waar de au-teur verklaart waarom de Hoge Raad het verweer van de veearts als een beroep op een strafuitsluitings-grond verstond.

II.2.3. ONGESCHREVEN STRAFUITSLUITINGSGRONDEN 54

Hoewel nu art. 82 Veewet het opzettelijk gezonde of niet verdachte koeien brengen in een verblijfplaats van aan mond- en klauwzeer lijdend vee verbiedt, kan toch niet worden aange-nomen, dat naar dat artikel strafbaar zou zijn de veearts, die bedoelde handeling verrichtend dat doet niet slechts naar hetgeen naar eigen inzicht geoorloofd en wetenschappelijk aangewezen is, doch ook volgens in zijn wetenschap algemeen als juist erkende richtsnoeren, en die daarbij, ook alwaar volgens algemeen erkend deskundig inzicht, door voorkoming van ernstig lijden, het heil van het in verdachten toestand gebracht vee bevordert. Onjuist is de stelling, dat iemand, die een met straf bedreigde handeling pleegt, in ieder ge-val strafbaar is, wanneer niet de wet zelf met zooveel woorden een strafuitsluitingsgrond aan-wijst. Immers het geval kan zich voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeling zal kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid der gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken en derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is”.

En het Hof had verzuimd te onderzoeken of de verdachte inderdaad had gehandeld als een goed veearts. De omstandigheid dat het handelen van de veearts lege artis, naar de regelen van de veeartsenijkunst, was dwingt dus tot de conclusie dat het niet strafbaar is. Maar voors-hands is niet duidelijk langs welke weg de HR tot deze conclusie komt.2 De eerste hier-voor geciteerde alinea lijkt de erkenning in te houden dat de wetstekst soms leemten bevat die door de rechter niet interpretatiegewijs kunnen worden opgevuld maar wel door aan de rechtsorde te ontlenen normen kunnen worden gerechtvaardigd. Dat is echter niet meer dan een uitgangspunt. En de HR heeft ook niet de leer willen introdu-ceren dat wederrechtelijkheid een impliciet bestanddeel van alle strafbare feiten is3: hij heeft het ontbreken van wederrechtelijkheid beschouwd als een uitzonderingsgeval. Zou de HR in het Veearts-arrest dan de leer van de materiële wederrechtelijkheid hebben aanvaard? Art. 82 (oud) Veewet is te verklaren uit de slechte economische situa-tie waarin de veeteelt zich in de jaren dertig bevond. In het geval vee moest worden geslacht en de kadavers vernietigd moesten worden omdat het vee leed aan een besmet-telijke ziekte ontving de eigenaar een vergoeding van overheidswege, die soms hoger was dan de marktprijs. Voorkomen moest dus worden dat boeren hun vee opzettelijk ziek zouden laten worden, ten einde de slachtvergoeding te verkrijgen. Het handelen van t.B. – adviserend veearts van de modelboerderij waar hij het feit beging – was daar-op echter niet gericht. Het viel dus wel onder de bewoordingen van art. 82 (oud) Vee-wet maar niet kon worden aangenomen dat hij op grond van dat artikel gestraft zou kunnen worden wanneer hij lege artis handelde: zijn handelen was formeel wel, materi-eel niet wederrechtelijk.4 De vraag was echter hoe de straffeloosheid vorm moest wor-den gegeven. Immers, een wettelijke strafuitsluitingsgrond ontbrak. Weliswaar is weder-

2 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 6 op Wederrechtelijkheid. 3 In Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 6 op Wederrechtelijkheid, wordt voorts – onder verwijzing

naar HR 23 november 1971, NJ 1972, 76 – opgemerkt dat deze lezing in strijd zou zijn met stelsel van het Nederlandse strafproces, waaraan – terecht – wordt toegevoegd dat de methode negatieve bestandde-len in de delictsomschrijving ‘in te lezen’ dit weer op losse schroeven zet.

4 Vermunt (1984 [b]), blz. 111.


rechtelijkheid van de handeling voorwaarde voor strafbaarheid, of het ontbreken daarvan moet uitmonden in vrijspraak of in ontslag van rechtsvervolging – en in het laatste geval: op welke grond dit berust – is in het Veearts-arrest niet tot een oplossing gebracht. Vermunt heeft er in dit verband de aandacht op gevestigd dat het Veearts-arrest blijk geeft van een principieel waardeoordeel met betrekking tot de handelingsvrijheid van de – bevoegde – veearts: als arts en lege artis was hij vrij te handelen zoals hij gedaan had.5 Aanvaarding van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid als exceptief verweer offert in de opvatting van Vermunt derhalve een ander principe op: dat straffeloosheid op grond van een strafuitsluitingsgrond slechts kan worden verkregen op grond van een min of meer uitzonderlijke situatie. Alleen met het oog op de mogelijkheid dat zich uitzonderingsgevallen voordoen mag worden aangenomen dat delictsomschrijvingen te ruim zijn geredigeerd; gevallen die niet uitzonderlijk zijn moeten niet als uitzonderingen behandeld worden.6 Mijns inziens speelt Vermunt dezelfde beperkte opvatting van het begrip ‘exceptie’ parten als waarvan Van Veen blijk heeft gegeven met betrekking tot ‘avas’: het gaat er niet om of een bepaald geval op zichzelf als uitzonderlijk kan worden beschouwd, maar of het, gelet op de strekking van de norm, het maken van een uitzon-dering daarop wettigt. Ik ben derhalve de mening toegedaan dat het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, als uitzondering op het vermoeden van onrechtmatigheid dat in vervulling van de delictsomschrijving besloten ligt, als een strafuitsluitingsgrond moet worden beschouwd. In navolgende zal ik bezien wanneer deze aanwezig wordt geacht.

Behartiging van het door het overtreden voorschrift beschermde belang c.q. het ontbreken van positieve schade daaraan

Het meest voor de hand liggende criterium voor beantwoording van de vraag of een gedraging materieel wederrechtelijk is, is of zij strekte tot behartiging van juist die belan-gen die de overtreden wet beoogt te beschermen.7 Met die vaststelling wordt in de regel echter geen genoegen genomen: bovendien moeten die belangen in meerdere mate zijn gediend dan geschied zou zijn als de dader zich aan de wet had gehouden.8 In dit criteri-um ligt derhalve een (belangen)afweging besloten. Dat is ook het geval wanneer men materiële wederrechtelijkheid afwezig acht omdat positieve schade aan het door de over-treden wetsbepaling beschermde belang ontbreekt, maar dan heeft de afweging al bij voorbaat plaatsgevonden. Met de vaststelling dat de gedraging niet schadelijk was is de straffeloosheid ervan immers gegeven.9

5 Van belang was voorts dat de veearts, die wel zag dat hij – althans naar de letter – handelde in strijd met

art. 82 Veewet, van de inspecteur van de veeartsenijkundige diens telefonische toestemming had gekregen de gezonde droogstaande koeien naar een met mond- en klauwzeer besmette stal te vervoeren en de zaak ook had opgenomen met de burgemeester, die cfm. art. 24 lid 2 Veewet ontheffing kon verlenen van het verbod van het eerste lid vee te vervoeren naar een stal met het kenteken dat daar mond- en klauwzeer heerste. Vgl. Enschedé (1985), blz. 35.

6 Vermunt (1984 [b]), blz. 113-114. 7 Nieboer (1991), blz. 260. 8 Van Veen (1971), blz. 4. 9 Vgl. de conclusie van de A-G Langemeijer voor HR 6 december 1949, NJ 1950, 178, het zgn. Sigaretten-

arrest.


Materiële wederrechtelijkheid en intra-systematische contra-normen Het nut van de onder (2) besproken criteria is slechts beperkt, nl. tot formele delicten: waar het een materieel delict betreft moet het gegeven dat het ongewenste gevolg ach-terwege bleef tot de conclusie leiden dat niet aan de delictsomschrijving is voldaan.10 Bovendien stuit de omstandigheid dat de belangenafweging waarin die criteria voorzien door de rechter moet worden gemaakt op weerstand.11 Remmelink heeft daarom voor een andere oplossing gekozen. Zijns inziens is de term ‘ontbreken van materiële wederrechtelijkheid’ slechts aanvaardbaar indien daarmee gedoeld wordt op de rechtvaardiging van een strafbaar feit door een vaak ‘elders’ in de rechtsorde gevonden geschreven of ongeschreven contrariërende veroorlovende norm.12 Krachtens zo’n ‘Gegennorm’ kan een strafbepaling onder bepaalde omstandigheden geen toepassing meer vinden. Een voorbeeld kan worden ontleend aan HR 14 juni 1994, DD 94.391: omdat uit het verslag van een mondeling overleg van de Vaste Commissie voor de Volksgezondheid met de Staatssecretaris van WVC bleek dat de regering een ver-bodssysteem behoudens incidentele toestemming voor waren waaraan aan lage dosis vitamine C is toegevoegd niet langer noodzakelijk achtte ten behoeve van een doelmati-ge bescherming van de volksgezondheid kon niet langer worden gezegd dat een alge-meen verbod van verhandeling van dergelijke waren noodzakelijk en gerechtvaardigd is in de zin van art. 36 EEG-verdrag. Gelet op art. 30 van het Verdrag werd de verbodsbe-paling onverbindend geoordeeld. Tussen deze oplossing en toepassing van de leer van afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid zal in de praktijk geen groot verschil bestaan, omdat ook bij deze benadering nog wel eens een beroep zal moeten worden gedaan op het proportionali-teitsbeginsel. Dat werkt echter slechts regulatief: de grond voor straffeloosheid moet worden gezocht in een contrariërende norm.13 Het komt aan op het vanuit de rechtsor-de opvullen van leemten in de strafwet.14

Wederrechtelijkheid als belangenafweging: richtiges Mittel zum richtigen Zwecke

Wanneer de materiële wederrechtelijkheid evenwel komt te ontbreken als de dader het ‘richtiges Mittel zum richtigen Zwecke’ heeft aangewend ligt de nadruk op de afweging van belangen. Want gedrag wordt niet wederrechtelijk geoordeeld als het vanuit het standpunt van de rechtsorde een zo tastbaar voordeel oplevert dat dit tegen het nadeel 10 Vermunt (1984 [b]), blz. 116. 11 Simons (1937), blz. 275: de rechter wordt aldus voor vragen gesteld waarvan de beantwoording geheel

van zijn subjectieve inzichten afhankelijk is en die beantwoording naar ongeschreven regels maakt de grondslag van het positieve recht “geheel wankel”. Mij dunkt dat de zaken niet zó somber behoeven te worden ingezien, naar uit het vervolg moge blijken.

12 Remmelink (1996), blz. 350-351. 13 Remmelink, (1996), blz. 351. 14 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. [10] op Wederrechtelijkheid. Vgl. Van Hamel (1913), blz. 308;

Simons (1937), blz. 275; Zevenbergen (1924), blz. 98 en blz. 123-124. Simons’ uitgangspunt is dat slechts mag worden aangenomen dat wederrechtelijkheid ontbreekt indien in het positieve recht een grondslag te vinden is voor een uitzondering op de algemeenheid van de verbodsbepaling. En daaraan verbindt hij ver-volgens de vèrgaande consequentie dat bij twijfel omtrent de onrechtmatigheid schuldigverklaring dient te volgen. Dat wil er bij mij niet in: het ‘in dubio pro reo’ geldt óók de wederrechtelijkheid.


van strijd met de wet opweegt. Maar omdat de af te wegen belangen ongelijksoortig zijn zal het door overtreding van de strafwet gediende belang van (veel) groter gewicht moe-ten zijn dan het belang dat met naleving van de wet gediend is15: de dader dient zo te hebben gehandeld als op grond van de maatschappelijke verhoudingen van hem mocht worden verwacht16. Daarmee is meteen de beperkte toepasbaarheid van dit criterium gegeven: slechts zelden zal handelen in strijd met de strafwet vanuit het standpunt van de rechtsorde een voordeel opleveren dat zó groot is dat het materieel niet-wederrechtelijk moet worden geoordeeld. Bovendien is aan het criterium een theoretisch bezwaar ver-bonden: het biedt geen praktisch houvast. Immers, de eis van tastbaar voordeel heeft wel tot gevolg dat handelen met een louter ideële strekking buiten beeld blijft, met de ver-plichting dit ‘vanuit het standpunt van de rechtsorde’ af te wegen tegen het belang dat met naleving van de wet is gemoeid, kan ik niet uit de voeten. Want als dit criterium één ding duidelijk maakt dan is dat dat ‘de rechtsorde’ niet per definitie vrij is van inner-lijke tegenspraak, en dat die als zodanig geen reden is om de wet terzijde te stellen. Het gaat erom welke van de botsende normen prevaleert.

Het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid als herdefiniëring van de norm De maatschappelijke context van strafrechtelijk gesanctioneerd handelen zal echter zelden voldoende houvast bieden. Langemeijer heeft daarom getracht een kader te ver-schaffen waarbinnen het belang dat de dader heeft nagestreefd kan worden afgewogen tegen het belang van naleving van de wet, door die belangenafweging te betrekken op de (aard van de) strafrechtelijk gesanctioneerde norm. Zijns inziens moet worden aan-vaard dat de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt als daardoor een meer homogene groep van minder uitzonderlijke gevallen ontstaat die de wetgever vermoedelijk niet voorzien heeft maar waarvoor hij, had hij ze wel voorzien, een uitzonderingsbepaling zou hebben gemaakt of misschien ook naar onze stellige overtuiging, van onze huidige denkwijze uit, had behoren te maken.17 Een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid berust dan niet op een exceptionele omstandigheid maar houdt een alternatieve interpretatie van de delictsomschrijving in. Aldus kan ook het Veearts-arrest worden verstaan. Immers, de handelwijze van de veearts wordt op één lijn gesteld met het inenten van vee, dat ook te beschouwen is als ‘in verdachte toestand brengen’. En omdat al deze gevallen buiten het bereik van art. 82 Veewet behoren te blijven zou de situatie ontstaan dat gevallen die onder de regel lijken te vallen daarvan in de regel moeten worden uitgezonderd. Ten aanzien van elke ver-bodsbepaling moet echter de premisse gelden dat de bewoordingen waarin zij is gesteld geen handelingen bestrijken die als volstrekt rechtmatig passen in het beeld van de maat-

15 Nieboer (1991), blz. 260-261. Dat wij, zoals Nieboer stelt, voor ‘meerwaardige’ rechtsbelangen terecht

kunnen bij de noodtoestand, die zou worden uitgehold indien een afweging van die belangen plaatsvindt in het kader van de vraag of de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt, zie ik niet. Voor een bevrijdend beroep op objectieve overmacht is immers vereist dat de dader in een conflict van plichten verkeerde, dus genoodzaakt was het ene belang op te offeren ten behoeve van het andere. Van een dergelijke gedwongen keuze behoeft echter geen sprake te zijn, welke omstandigheid niet buiten beschouwing kan blijven bij de belangenafweging waarin dit criterium voorziet.

16 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 6 op Wederrechtelijkheid. 17 Langemeijer (1970), blz. 25.


schappelijk normale situatie. De regel moet derhalve zó worden verstaan dat alleen uit-zonderingen daarop als zodanig worden aangemerkt.18 Dat betekent dat de rechter, die door herdefiniëring van de norm uitzonderingen op de regel buiten het bereik daarvan houdt, zich ervan bewust dient te zijn dat gedrag dat buiten het bereik van de norm valt normatief, kan worden voor allen die zich in dezelf-de situatie als de dader bevinden.19 De rechter zij er dan ook op bedacht dat het verband tussen strafbaar gedrag en het door de norm beschermde belang niet altijd even sterk is. Machielse heeft er terecht de aandacht op gevestigd dat bij bijzondere wetgeving de door de norm gebonden bescherming vaak een kwestie van meer of minder is, omdat de techniek de juridische normering van gedrag domineert en dikwijls voorzien is in een vergunningen- of ontheffingenstelsel. Dat heeft tot gevolg dat dikwijls de mogelijkheid van restrictieve interpretatie van de delictsomschrijving ontbreekt, hetgeen volgens Ma-chielse – en ik deel zijn mening – pleit voor het ontbreken van materiële wederrechte-lijkheid als ongeschreven rechtvaardigingsgrond.20

Het ontbreken van bovenwettelijke wederrechtelijkheid: het doel heiligt de middelen De hiervoor betoonde reserve ten aanzien van het uitdrukkelijk terzijde stellen van straf-rechtelijk gesanctioneerde normen ontbreekt waar de materiële wederrechtelijkheid afwezig wordt geoordeeld omdat doel en middelen – hoewel geen direct voordeel voor de rechtsorde opleverend – door de dader zelf als juist worden voorgesteld c.q. de daad onmisbaar wordt geacht om het doel van de dader als geldend recht erkend te krijgen.21 Dat is vooral het geval bij buitenparlementaire acties. In dat kader is menigmaal sprake van handelen dat onder een strafbepaling valt. Maar de ene actie is de andere niet: een buitenparlementaire actie behoeft geen antiparlemen-taire actie te zijn. Het is mogelijk dat het doel van de actievoerders bij de wetgevende organen als geheel of gedeeltelijk te verwezenlijken in overweging komt en tegenmaat-regelen bewust en principieel niet worden toegepast. De wederrechtelijkheid van gedra-gingen wordt dan mede bepaald door de strekking van de actie: de materiële wederrech-telijkheid ontbreekt in het geval zeer waarschijnlijk is dat het doel van de activisten tot op grote hoogte wordt verwezenlijkt en aannemelijk is dat dit zonder actie niet zou zijn gebeurd.22

18 Vermunt (1984 [b]), blz. 114. 19 Van Veen (1971), blz. 5. 20 Machielse (1994) 21 Van Veen (1971), blz. 3 en 5. 22 Langemeijer (1970), blz. 25. In deze afweging ligt een prognose besloten, die niet hoeft uit te komen.

Maar ook in dat geval behoeft niet tot strafbaarheid van de activist te worden geconcludeerd: als hem niet kwalijk kan worden genomen dat hij het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid aannam, kan schuld ontbreken. Van Veen (1971), blz. 4, wijst op de verwantschap die in dit opzicht bestaat tussen het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en het beroep op (objectieve) overmacht. De strek-king van het beroep is dat de dader goed heeft gehandeld en dat ieder mag handelen zoals hij heeft ge-daan. En dat betekent dat beoordeeld moet worden of voor de dader geen andere weg heeft opengestaan, of hij geen schuld heeft aan de omstandigheid dat hij in een ‘dwangsituatie’ is geraakt, of alle middelen om langs geoorloofde weg het doel te bereiken zijn uitgeput en of het beoogde doel door de wet is toegela-ten.


Maar de vraag of aan deze voorwaarden is voldaan is moeilijk – want veelal slechts achteraf, als kan worden vastgesteld of de actie het beoogde effect heeft gehad – te be-antwoorden. Remmelink merkt dan ook op dat die ‘enigszins arbitrair’ zijn en stelt dat als men er ernst mee maakt geen enkele actie gerechtvaardigd is.23 En de rechter lijkt inderdaad niet snel genegen ten aanzien van een buitenparlementaire actie aan te nemen dat de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt.24

Materiële wederrechtelijkheid als sociale inadequatie Strafbaar handelen is niet geïsoleerd van zijn sociale context te bezien. De rechtsorde is immers niet te abstraheren van de maatschappelijke orde maar maakt daarvan deel uit: strafbepalingen strekken tot bescherming van de maatschappelijke orde, tegen gedrag dat inbreuk maakt op strafrechtelijk gesanctioneerde maatschappelijke normen.25 Het is dus zaak ervoor te zorgen dat de aansluiting van (de doelstelling van) de straf-bepaling bij de (actualiteit van de) maatschappelijke context bewaard blijft, opdat de delictsomschrijving slechts handelingen die buiten het maatschappelijk normale beeld vallen bestrijkt.26 Binnen de historisch gegroeide sociale ordening bestaat handelingsvrij-heid27; wederrechtelijk is slechts sociaal inadequaat gedrag, dat niet in het maatschappe-lijke rollensysteem past, c.q. blijk geeft van rolverlaging28. Aldus wordt recht gedaan aan het inzicht dat tot het wezen van strafbaar handelen meer behoort dan het veroorzaken van een gevolg of het verstoren van een toestand: het moet bovendien maatschappelijk onaanvaardbaar zijn. Dat is fundamenteel voor een strafrecht dat het handelende subject

23 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 8 op Wederrechtelijkheid. 24 Ter illustratie zij gewezen op Hof Amsterdam 18 september 1969, NJ 1969, 356, AAe XIX (1970), blz.

116 m.nt. A.A.M. van Agt – de Maagdenhuisprocessen: ten eerste wilde de rechter niet aannemen dat be-zetting van het Maagdenhuis het ‘richtige Mittel’ was en ten tweede betwijfelde hij of van een zo acute wantoestand sprake was als door de bezetters werd voorgesteld. Enerzijds werd de leer van de materiële wederrechtelijkheid zo eng opgevat dat zij niet veel van de noodtoestand verschilde en anderzijds was de rechter gemakkelijk in het niet-aannemelijk achten van de door de bezetters gestelde feitelijkheden. Het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en objectieve overmacht doen zich zo voor als communice-rende vaten.

25 Ter Heide (1965), blz. 103 en 118; Simons (1937), blz. 274, verwijst in dit verband naar Mayer, die de wederrechtelijkheid zag als inbreuk op een door de staat erkende ‘Kulturnorm’, zodat wat met een zoda-nige norm overeenstemt het karakter van wederrechtelijkheid verliest, of beter: niet blijkt te bezitten. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 5 op Gedraging, zien – mijns inziens ten onrechte – aan een en ander voorbij waar zij opmerken dat de rechter met het ‘sociale zin geven’ van de handeling weinig kan aanvangen omdat niet de sociale zin maar de door de rechtsorde gegeven zin uiteindelijk beslissend is.

26 Vermunt (1984 [b]), blz. 118. 27 Remmelink (1996), blz. 345, merkt op dat in de ‘leer’ van Taverne, concipiënt en annotator van het

Veearts-arrest, voor straffeloosheid voldoende is dat de dader gehandeld heeft zoals van hem op grond van de maatschappelijke verhoudingen verwacht mocht worden. Zie met betrekking tot de opvattingen van Taverne ten aanzien van de plaats die de (straf)rechter ten opzichte van de wet inneemt voorts Nijboer (1985), m.n. de blz. 721-723.

28 Remmelink (1996), blz. 345-346, die van deze benadering overigens niet erg gecharmeerd is. Want “[d]an wordt de wet op de tweede plaats gesteld en primeert de vaststelling van de subsocialiteit door de rechter, hetgeen mij met de constitutionele verhoudingen [...] in strijd lijkt. [... Bovendien lijkt het ons een stap terug, wanneer er in de plaats van de wet als een duidelijke scheiding van wat mag en wat niet mag een caoutchouc-achtige formule komt [...] waarover een veelheid van opvatting mogelijk is en waar-door er een stuk duidelijkheid, in een rechtsstaat noodzakelijk, verloren gaat”.


ter verantwoording wil roepen.29 Als voorbeeld kan worden gewezen op HR 27 no-vember 1984, NJ 1985, 106. Ter terechtzitting in hoger beroep was namens de verdach-te betoogd dat zijn handelen materieel niet wederrechtelijk was omdat het belang dat art. 293 Sr beoogt te beschermen niet opwoog tegen het belang dat hij had nagestreefd, zodat hij gerechtigd was te voldoen aan de normen die dat belang beschermen: eerbiedi-ging van het zelfbeschikkingsrecht, onderscheidenlijk hulp aan de mens in nood, het behoeden van diens waardigheid en beëindiging van ondraaglijk leiden. Het Hof Am-sterdam overwoog:

“dat [...] weliswaar aannemelijk is geworden dat de maatschappelijke opvattingen zijn gewij-zigd ten gunste van het – onder zekere voorwaarden – toepassen van euthanasie maar, zo het de rechter al vrij zou staan tot de hiervoor omschreven belangenafweging over te gaan, een be-roep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid faalt omdat [...] niet kan worden ge-sproken van een thans reeds voldoende uitgekristalliseerde algemene opvatting op grond waarvan euthanasie – met terzijdestelling van art. 293 Sr – als algemeen maatschappelijk aanvaardbaar kan worden beschouwd”.

De Hoge Raad verstond deze overweging aldus dat het Hof daarmee tot uitdrukking had willen brengen dat verdachtes opvatting dat hij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was te voldoen aan de normen die voorzien in (1) eerbiediging van het zelf-beschikkingsrecht en (2) hulpverlening aan de mens in nood, het behoeden van diens waardigheid en het verlichten of beëindigen van ondraaglijk leiden, niet kan worden beschouwd als een maatschappelijk zó algemeen als juist aanvaarde opvatting, dat op grond daarvan euthanasie reeds op zichzelf rechtens toelaatbaar zou zijn en mitsdien van een strafbaar handelen als in art. 293 Sr omschreven geen sprake zou zijn. Ook beant-woording van de vraag of handelen materieel wederrechtelijk is omdat het sociaal als inadequaat moet worden beschouwd verplicht de rechter dus tot het maken van een afweging.

Grenzen aan het rechterlijke oordeel De vraag is echter hoe ver de rechter mag gaan bij afweging van het belang dat met naleving van de strafwet gemoeid is tegen het belang dat met haar overtreding is nage-streefd. Betrekkelijk weinig problemen zijn er wanneer de norm interpretatiegewijs kan worden afgestemd op veranderde maatschappelijke opvattingen. Dan kan immers wor-den aangesloten bij aard en strekking van de norm, waartegen de actuele interpretatie niet mag indruisen. Maar daar ligt ook de voornaamste beperking van deze methode,

29 Vermunt (1984 [b]), blz. 119. Vermunt wil weliswaar slechts van een exceptie spreken in incidentele

gevallen waarin op grond van exceptionele omstandigheden aan kwalificatiegrensoverschrijdend gedrag alsnog de strafbaarheid wordt onthouden, maar ziet voor deze benadering niettemin een plaats weggelegd wanneer het erom gaat een gedraging buiten het tekstuele bereik van de delictsomschrijving te houden, omdat de dader een ‘geoorloofd risico’ heeft genomen. Te bezien is dan of (a) ten aanzien van de maat-schappelijke groep waarvan het handelende subject deel uitmaakt een verhoogde mate van acceptatie met betrekking tot bepaalde gedragstypen geldt, (b) de handeling in concreto tot zo’n gedragstype behoort en (c) zij door het handelende subject is verricht in het kader van zijn deelname aan die groep. Vgl. Vermunt (1984 [b]), blz. 716-717.


waarvan naar haar aard slechts een beperkt gebruik kan worden gemaakt.30 Bovendien dient de rechter zich ervan bewust te zijn dat wanneer hij zeker gedrag buiten het bereik van de delictsomschrijving houdt, dat gedrag normatief kan worden voor een ieder die zich in dezelfde situatie verkeert als wie dat gedrag gesteld heeft. De rechter treedt in zekere zin op als wetgever-plaatsvervanger; hij dient er van overtuigd te zijn dat hij zó handelt als de wetgever zou hebben gedaan als hij de situatie had kunnen voorzien, doel en strekking van de overtreden strafbepaling in aanmerking genomen31 De rechter die een uitzondering op een strafrechtelijke norm formuleert erkent immers een hogere norm, waarvoor de wet moet terugtreden.32 Daarbij moet hij voorzichtig te werk gaan, omdat hij – anders dan de wetgever – vaak de nodige nuanceringen niet kan aanbren-gen; de justitiabelen kunnen met nieuwe ‘voorschriften’ worden overvallen.33 In het geval van de activist, die een in zijn opvatting nobel doel heeft willen dienen door de strafwet te overtreden, beschikt de rechter over nog minder houvast. Immers, op het moment dat de rechter moet beslissen staan de feiten waarom het gaat – dat het nagestreefde doel als gevolg van de actie zal worden verwezenlijkt – niet vast. De rechter zal de motieven van de dader moeten toetsen, waartoe hij zich een oordeel zal moeten vormen omtrent de maatschappelijke opvattingen omtrent het nagestreefde doel en omtrent de aanvaardbaarheid van overtreding van de wet om dit erkend te krijgen.34 Met name Van Veen heeft zich verzet tegen het plaatsvervangend wetgeven door de rechter. Zijns inziens kan de rechter zich niet verplaatsen in de wetgever als het gaat om gevallen die de wetgever niet kan hebben voorzien.35 De rechter heeft slechts een mini-male marge om overtreding van de wet te categoriaal te billijken, dus in feite de wet buiten werking te stellen.36 Het strafrecht is immers een instrument tot wetshandhaving: de strafrechter heeft niet de bevoegdheid een wet niet toe te passen omdat hij haar on-rechtvaardig of ongewenst vindt, tenzij de wetgever hem dat toestaat. En ook uit de

30 Remmelink (1996), blz. 352-353, spreekt van een ‘binnenweg’. 31 Van Veen (1971), blz. 5. 32 Nieboer (1991), blz. 261, die wijst op HR 27 november 1984, NJ 1985, 106, in welk geval sprake was

van een algemeen aanvaarde verandering van rechtsopvatting, en op het Veearts-arrest, ten aanzien waar-van hij van doeldominantie spreekt. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat Nieboer mede voor het begrip ‘doeldominantie’ – afgekort tot ‘dodo’ – heeft gekozen omdat dat geval zich zo zelden voordoet.

33 Remmelink (1996), blz. 348, die in dit verband met name wijst op voorschriften betreffende ‘technische’ kwesties: een deugdelijke voorbereidingsfase ontbreekt wanneer de rechter de wettelijke norm herformu-leert. Opmerkelijk is overigens dat eerst in 1947 (Wet van 16 januari, Stb. H. 21) wettelijk werd voorzien in straffeloosheid van de veearts die lege artis ‘in verdachte toestand brengt’. Aan art. 82 Veewet werd een tweede lid toegevoegd, luidende: Het bepaalde van het eerste lid geldt niet, indien het districtshoofd van de veeart-senijkundige dienst het in verdachte toestand brengen met het oog op de veeartsenijkundige verzorging van het vee uit-drukkelijk heeft goedgekeurd.

34 Vgl. Langemeijer (1970), blz. 25. Maar daarmee is niet gezegd dat, omdat van de rechter een voorspelling daaromtrent wordt verlangd, hij zich moet uitspreken over de politieke werkelijkheidszin van de dader, en daarmee over de wenselijkheid van het door deze nagestreefde doel. Vgl. Van Veen (1971), blz. 5.

35 Van Veen (1971), blz. 6, waar hij stelt: “De rechter, die tot ontslag van rechtsvervolging komt in deze categorie van gevallen, besluit dus tot wetsontkrachting in een op een door de wetgever niet te voorziene en niet te beheersen wijze. Er kan van de rechter dan nauwelijks worden gezegd dat hij de wet toepast zo-als die door de wetgever is bedoeld en daarmee komt de wetgever aan de grens van zijn competentie”.

36 Daarentegen zou de rechter over een ruime marge beschikken om in specifieke incidentele gevallen tot ontslag van rechtsvervolging te komen, in het bijzonder door te erkennen dat schuld ontbreekt. Doordat de persoon van de verdachte daarbij een beslissende rol speelt heeft een dergelijke uitspraak ook geringe precedentwerking; vgl. Van Veen (1971), blz. 6.


grote vrijheid van de rechter bij de straftoemeting volgt dat de wetgever de rechter bij toepassing van de wet heeft willen beperken.37 Dit lijkt op het eerste gezicht een valide argument, dat bij nadere beschouwing ech-ter weinig hout snijdt. In de eerste plaats is niet in te zien dat de rechterlijke straftoeme-tingsvrijheid pleit tegen rechterlijke vrijheid bij toepassing van de wet.38 En in de tweede plaats legt Van Veen mijns inziens onevenredige nadruk op de verhouding tussen rechter en wetgever, en gaat daarmee voorbij aan de eigen positie van de rechter – d.w.z. zijn verhouding tot de justitiabele. Niet alleen de sanctie maar ook de toepassing van de wet dient billijk te zijn: het komt mij als ongerijmd voor dat de rechter billijkheidshalve straf zou moeten opleggen na eerst op onbillijke wijze te hebben vastgesteld dat de verdachte schuldig is aan een strafbaar feit. Van Veen lijkt ook wel te zien dat het ergens spaak loopt. De rechter kan immers ook in zijn opvatting worden geconfronteerd met een geval waarvoor de wet niet ge-schreven is. En dan moet hij vrijspreken, aangezien de bestanddelen van het delict niet zijn vervuld. Immers, “[G]ezien de verhouding wetgever – strafrechter is het wèl de taak van de rechter na te gaan of de strafbepaling op de tenlastegelegde feiten van toepassing is, of de bestanddelen, juist uitgelegd, te bewijzen zijn – het is niet zijn taak een bewezen delictsomschrijving buiten toepassing te laten”.39 Dat is een wel heel merkwaardige tournure. Want eerst stelt Van Veen dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest iemand te doen veroordelen in een geval waarvoor de wet niet geschreven is, en bepleit in een dergelijk geval ook vrijspraak, vervolgens betoogt hij dat het niet de taak van de rechter is een ‘bewezen delictsomschrijving’ buiten toepassing te laten. De vraag dringt zich dan op wat in de opvatting van Van Veen het verschil is tussen vrij-spraak op grond van restrictieve interpretatie van de delictsomschrijving en ontslag van rechtsvervolging omdat de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. De mate waarin een beroep kan worden gedaan op de opvatting van de wetgever, waaruit de strekking van de strafbepaling kan worden afgeleid? Dan zullen de praktische uitkomsten veelal toeval-lig zijn – nl. afhankelijk van wat uit de parlementaire geschiedenis blijkt. Tenzij Van Veen aanvaardt dat de bedoeling van de wetgever wordt geconstrueerd: het kàn niet zijn dat de wetgever de norm met het oog op dìt geval geschreven heeft. En dan wordt nauwelijks méér tegemoet gekomen aan zijn constitutionele bezwaren tegen aanvaarding van de exceptie. Van Veens argumenten tegen rechterlijk activisme overtuigen mij dus niet. De straf-rechter neemt een zelfstandige plaats in, naast de wetgever. Het is de rechter die strafbe-palingen in de praktijk toepast – ‘actualiseert’ – en dan tot de ontdekking komt dat die niet (langer) op de maatschappelijke realiteit aansluiten. Dat conflict tussen juridische en maatschappelijke realiteit kan de strafrechter niet ontlopen; hij zal ten minste moeten proberen er een oplossing voor te vinden. Ik denk dat het door Langemeijer voorgestel-de, hiervoor onder (5) besproken criterium daarbij in de regel de beste diensten zal be-wijzen. Daarmee zij niet gezegd dat andere criteria niet nuttig of zelfs overbodig zijn

37 Van Veen (1971), blz. 7. 38 In de opvatting van Vos (1947), blz. 150-151, is de rechterlijke straftoemetingsvrijheid ook een argument

tot weerlegging van de stelling dat aanvaarding van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid als strafuitsluitingsgrond leidt tot rechtsonzekerheid, willekeur en eigenrichting.

39 Van Veen (1978), blz. 515.


maar wel dat daaraan beperkingen eigen zijn die grenzen stellen aan de praktische toe-passing van die criteria. Zo laat het onder (2) besproken criterium zich slechts toepassen op formele delicten, waarbij immers het door het verboden handelen geschade belang geen uitdrukking heeft gevonden in de delictsomschrijving. Het criterium van Remme-link – zie onder (3) – kent deze beperking niet maar laat de rechter die op een contra-norm is gestuit wel met lege handen staan: het geeft geen antwoord op de vraag hoe het conflict tussen de strafwet en de contra-norm moet worden opgelost. Voor het criterium dat handelen dat als ‘richtiges Mittel zum richtigen Zwecke’ moet worden beschouwd materieel niet wederrechtelijk is geldt dit bezwaar a fortiori. Bij het aan Welzel ontleen-de criterium van materiële wederrechtelijkheid als sociale inadequatie wordt terecht vooropgesteld dat strafbaar handelen plaatsvindt in een sociale context: strafbaar gedrag moet bovendien sociaal inadequaat zijn. Dat kan ik billijken. Maar de vraag waarom het uiteindelijk gaat – wat te doen als een delictsomschrijving niet langer lijkt aan te sluiten op de maatschappelijke realiteit van de situaties waarop zij moet worden toegepast – lijkt dan wel geheel naar de achtergrond te verdwijnen. Het gaat bij beantwoording van de vraag of een gedraging materieel wederrechtelijk is immers om toepassing van de straf-wet. In het criterium van Langemeijer komt dat wel tot uitdrukking. Want dat verschaft de wetstoepasser een kader voor de afweging van het door strafbaar handelen nagestreef-de belang tegen het belang van naleving van de strafrechtelijk gesanctioneerde norm, door haar op de strekking van die norm te betrekken. 2.3.3. Afwezigheid van alle schuld

Inleiding ● De opvatting van de wetgever: fait matériel of geen straf zonder schuld?

Tot 1886 is in ook in Nederland de Code Pénal van kracht geweest. Hoewel dit wet-boek evenmin als het Wetboek van Strafrecht een uitgesproken dogmatisch stempel droeg, was in de Franse dogmatiek een opvatting van het strafbare feit aanvaard die be-kend is geworden als de leer van het fait matériel. Deze hield in dat elk delict uit twee elementen bestaat: een feit dat er de ‘matérialité’ van uitmaakt en de intentie die er de ‘moralité’ van uitmaakt. In de regel werd het materiële element niet voldoende geacht: essentieel was de misdadige intentie. Die regel leed echter uitzondering waar het over-tredingen betrof. Die werden geacht te bestaan in het enkele materiële feit; door de aard van het materiële feit werd de intentie van rechtswege verondersteld schuldig te zijn. Dat betekende dat de rechter niet in een onderzoek naar de misdadige intentie mocht treden en geen verontschuldiging van de dader denkbaar was.40 Hoewel de leer van het fait matériel slechts een dogmatisch uitgangspunt was werd zij door de Nederlandse rechtspraak overgenomen en, nadat de onafhankelijkheid her-kregen was, behouden.41 De vraag is echter hoe lang. Want hoewel de wetgever bij

40 Vrij (1930), blz. 2. In dit verband zij overigens opgemerkt dat het vermoeden van de misdadige intentie

wèl weerlegd werd geacht in het geval de dader in overmacht had gehandeld. Alsdan was hij immers niet vrij geweest het feit te vermijden.

41 Vrij (1930), blz. 2. De leer van het fait matériel werd herbevestigd in HR 16 november 1841, W. 286; HR 8 februari 1842, W. 293; HR 10 februari 1846, W. 714; HR 28 april 1846, W. 732 en Rb. Amster-dam 16 oktober 1850, W. 1174.


overtredingen geen schuldbestanddeel opnam, en aldus ten minste de indruk wekte de leer van het fait matériel te hebben toegepast, sprak hij zich niet met zoveel woorden in die zin uit.42 Modderman had als lid van de Commissie-De Wal wel gesteld dat ook bij overtredingen dolus of culpa vereist zou zijn, die – behoudens tegenbewijs door de ver-dachte – werden voorondersteld. Maar hij meende – en met hem de Commissie – dat de wetgever afstand had genomen van de leer van het fait matériel doordat het materiële feit niet langer ook in het geval van ontoerekeningsvatbaarheid van de dader of aanwe-zigheid van een rechtvaardigingsgrond strafbaar zou zijn. En daarmee gaf Modderman blijk van een danige vertekening van de leer van het fait matériel.43 De wetgever had dus een kans laten liggen, die – aanvankelijk althans – niet door de rechtspraak werd benut.44 Gedurende de eerste jaren na 1886 werd niet met zoveel woorden beslist of ten aanzien van delicten waarbij schuld niet in de delictsomschrijving was opgenomen straf mocht worden opgelegd hoewel bij de dader de schuld ontbrak. Maar langzaam aan ontstond enige beweging. Want waar onder de Code sommige rech-ters de leer van het fait matériel leken aan te hangen45 eiste de lagere rechter toen het nieuwe Wetboek eenmaal in werking was getreden soms dat wèl schuld werd vastge-steld46.

● Aanwezigheid van schuld een stilzwijgend bestanddeel of afwezigheid van schuld een strafuitsluitingsgrond? Aanwijzingsbeginsel tgo. uitzonderingsbeginsel

Dat was niet alleen van belang ten aanzien van overtredingen. Zeker, in de wettelijke omschrijving van misdrijven werd altijd dolus of culpa geëist, die eis werd niet gelijkelijk ten aanzien van alle bestanddelen van het delict gesteld.47 Soms werd een omstandigheid van het zgn. schuldverband uitgezonderd – ‘geobjectiveerd’ – en in dat geval sloot het opzet op de gedraging niet uit dat ten aanzien van zo’n omstandigheid de schuld ont-brak, doordat de dader dwaalde.48 Uiteindelijk moest de leer van het fait matériel vastlopen in de deelneming, meer precies: in de figuren van uitlokking c.q. doen plegen.49 Ten tijde van de Code werd uitgegaan van de geestelijke veroorzaking van het strafbare feit; wie een ander iets op-

42 Vgl. Smidt (1881/1886), III, blz. 175. 43 In de woorden van Vrij (1930), blz. 4: “Zoodanige leer vond ik echter door niemand ooit verkondigd.

Doch dit misteekend beeld der f.m.-leer bleef tot heden gebruikelijk. De f.m.-leer huldigt dan niemand meer! Voorstanders der werkelijke f.m.-leer maken zich aldus van de nu meer odieuze term ‘het enkele materiële feit’ los; tegenstanders, [...], keren zich vooraf tegen een denkbeeldig dogma”. Vgl. Leendertz (1916), blz. 13-14, die onderscheidt wat hij noemt de leer van het materiële feit in strikte zin, die onder de Code aangehangen werd, en de gematigde leer van het materiële feit, die in HR 14 februari 1916, W. 9958, NJ 1916, blz. 691 (Melk en water) werd verworpen.

44 Vellinga (1982), blz. 16. Opmerkelijk is in dit verband de overweging van de HR in zijn arrest van 25 februari 1929, W. 11971 m.nt. D.S., NJ 1929, blz. 1500, dat de geschiedenis van het Wetboek van Straf-recht er met name niet toe dwingt aan te nemen dat de wetgever bij delicten waarbij de schuld als be-standdeel ontbreekt de leer van het materiële feit zou hebben gehuldigd.

45 HR 13 februari 1888, W. 5519; Ktg. ’s-Gravenhage 27 december 1883, W. 5006. 46 Rb. Almelo 9 november 1916, W. 9920. 47 Pompe (1930), blz. 165. 48 Vgl. Van Veen (1978), blz. 517. 49 Vrij (1930), blz. 9-10.


droeg werd als auctor intellectualis aansprakelijk gesteld, onverschillig of de uitvoerder aansprakelijk was. Het Wetboek van Strafrecht sloot dit uit: als de uitvoerder niet aan-sprakelijk was, was de opdrachtgever middellijk dader: doen-pleger, als de uitvoerder wel aansprakelijk was kon de opdrachtgever slechts uitlokker zijn. De Hoge Raad ver-stond vanaf 1898 onder doen plegen handelen door een ander als (willoos) werktuig, die wegens onwetendheid, dwaling of geweld handelde zonder opzet, schuld of toereken-baarheid.50 En dat betekende dat als de uitvoerder een de strafbaarheid bepalend per-soonlijk vereiste miste hij geen dader kon zijn en de opdrachtgever geen uitlokker.51 De vraag was nu hoe de schuldeis, ook ten aanzien van overtredingen, moest worden vormgegeven. Daartoe bestonden twee mogelijkheden: (1) enige verwijtbaarheid zou steeds bewezen moeten worden – het aanwijzingsbeginsel – en (2) een veroordeling zou slechts achterwege dienen te blijven indien zou blijken dat van verwijtbaarheid geen sprake is – het uitzonderingsbeginsel.52 De keuze voor het uitzonderingsbeginsel lag voor de hand, en niet alleen omdat de schuldeis ten aanzien van overtredingen juist zo’n cen-trale rol vervulde in het geval van doen plegen maar ook omdat aanvaarding van het aanwijzingsbeginsel te dien aanzien zou noodzaken tot uitbreiding van culpa met de geringste mate van schuld.53 Bovendien zou die door het openbaar ministerie moeten worden bewezen, hetgeen de succesvolle vervolging van overtredingen bepaald niet zou bevorderen.54 Gezien het grote aantal te berechten overtredingen en het zeer geringe aantal gevallen waarin alle schuld ontbreekt, is een uitzonderingsbeginsel ontegenzeggelijk doelmatiger, terwijl het niet minder aan de eis van gerechtigheid voldoet. Bovendien vormt het uitzonderings-beginsel, omdat het niet tot overtredingen is beperkt, een natuurlijk complement van het aanwijzingsbeginsel: het brengt ten aanzien van verschillende delicten tot uitdrukking dat waar schuld ontbreekt geen straf behoort te worden opgelegd.55

HR NJ 1916, blz. 681, W. 9958 (Melk en water): ‘avas’ is een strafuitsluitingsgrond Die regel werd neergelegd in het zgn. Melk en water-arrest. Deze uitspraak betrof de veehouder A.B. uit Nieuwer-Amstel ten laste van wie was bewezen verklaard dat J.D., die bij hem in dienstbetrekking was, op 20 maart 1915, om ongeveer half zes ‘s och-tends, op zijn last aan de Valeriusstraat 259 te Amsterdam als volle melk had afgeleverd melk waaraan water was toegevoegd, van welke omstandigheid J.D. niet op de hoogte

50 In het zgn. Pastoorsarrest van 27 juni 1898, W. 7146, ging de HR ‘om’. Waar hij voordien steeds had

geoordeeld dat voor het doen plegen niet van belang was of de uitvoerder zelf aansprakelijk was, oordeel-de hij thans dat waar de uitdrukking ‘doen plegen’ “reeds op zichzelve wijst op eene lijdelijke, min of meer werktuigelijke handeling bij hem, die haar pleegt, het verband met artikel 47, onder 2°, aantoont dat zij niet mag worden opgevat als het bewegen tot een strafbaar feit van een persoon, die strafrechtelijk daarvoor verantwoordelijk is [...]”. Vgl. Van Woensel (1993), blz. 117-125.

51 Deze consequentie aanvaardde de HR in 1910; HR 19 december 1910, W. 9122; Besier (1913), blz. 123 e.v.; Besier (1917) , blz. 33-42.

52 Van Veen (1976), blz. 241. 53 Vrij (1930), blz. 14. 54 Simons (1937), blz. 198, waar het heet dat het Openbaar Ministerie een bewijslast wordt opgelegd die de

werking van de strafwet zou verlammen. Dat lijkt mij enigszins overdreven gesteld, hoewel het in de kern wel juist is.

55 Vrij (1930), blz. 40, 43, 51-53 en 72.


was. A.B. werd verweten dat hij een overtreding van art. 303 van de APV Amsterdam had doen plegen.56 Hij verweerde zich door te stellen dat, gelet op die bepaling, onver-schillig was of J.D. enige schuld had; van doen plegen kon geen sprake zijn, omdat dit alleen kon worden aangenomen als J.D. niet strafbaar was. Dit betoog werd door de Hoge Raad verworpen, die overwoog:

“dat in de omschrijving van het volgens voormelde artikelen strafbare feit wel niet uitdrukkelijk is vermeld, dat bij hem, die dit feit pleegt, althans eenige schuld aanwezig moet zijn, doch hieruit geenszins mag worden afgeleid, dat bij geheel gemis van schuld de bepaling nochtans van toepassing is; dat toch niets, bepaaldelijk niet de geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, er toe dwingt om aan te nemen, dat bij het niet-vermelden van schuld als element in de om-schrijving van een strafbaar feit, in het bijzonder van een overtreding, onze wetgever het stelsel huldigt, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld niettemin strafbaarheid zou moeten wor-den aangenomen, tenzij er een grond tot uitsluiting daarvan in de wet mocht zijn aangewezen; dat om deze tegen het rechtsgevoel en tegen het – ook in ons strafrecht gehuldigde – beginsel “geen straf zonder schuld” indruischende leer te aanvaarden, de noodzakelijkheid daarvan uit-drukkelijk uit de omschrijving van het strafbare feit zou moeten volgen, hetgeen ten deze niet het geval is [...]”.

Hoewel de Hoge Raad sprak van het niet van toepassing zijn van een bepaling, is duidelijk dat hij doelde op de strafbaarheid van de dader.57 Want hoewel het beroep op de wetsgeschiedenis op zijn minst niet erg sterk is58, oordeelde de Hoge Raad dat niet strafbaar is wie niet kan worden verweten de strafbare gedraging te hebben vermeden59. Aldus had hij echter slechts de leer dat zelfs bij gebleken afwezigheid van schuld straf-baarheid bestaat terzijde gesteld; bepaaldelijk had hij niet gesteld dat in alle gevallen waarin alle schuld afwezig is geen strafbaarheid bestaat.60 De Hoge Raad had dus nog niet gekozen tussen aanwijzingsbeginsel en uitzonderingsbeginsel.

56 Luidende: Art. 303. Het is verboden melk anders te verkoopen, af te leveren of ter aflevering voorhanden te hebben

dan onder een van de volgende benamingen: a. melk of volle melk [...]. Het is verboden melk te verkoopen, af te leve-ren of ter aflevering voorhanden te hebben: a. onder de benaming melk of volle melk: [...] 3° indien daaraan iets is toe-gevoegd of onttrokken [...]”.

57 Remmelink (1996), blz. 376-377. 58 Zie daaromtrent Besier (1916), blz. 13 en Leendertz (1916), blz. 13-14. Besier, wiens conclusie in de

Melk en water-casus niet werd gevolgd, merkt op: “Dat wegens eene overtreding geen straf zal kunnen worden opgelegd, wanneer niet vaststaat, dat de dader schuld heeft, is nog niet beslist; alleen dat dit niet het geval zal zijn bij gebleken afwezigheid van schuld. Doch de kiem eener volledige overwinning van zijne [d.i. Simons’, M.M.D.] leer is in het arrest wel gelegd. [...] Tot deze overwinning mee te werken, verbiedt mij mijn inzicht in de geschreven wet en in haar geschiedenis. Niettemin zal zij mij van harte verheugen, omdat zij ook mijn rechtsbewustzijn meer zal bevredigen dan de starre leer van het materiële feit”.

59 Remmelink (1996), blz. 377, spreekt van verwijtbare vermijdbaarheid: strafrechtelijk relevante schuld. Die begrippen impliceren dat de ‘avas-schuld’ niet onveranderlijk is; uit de wetsgeschiedenis of uit een redelij-ke interpretatie van de wetsbepaling dient een minimum-graad van schuld te worden gedistilleerd, die in voorkomende gevallen billijkheidshalve gecorrigeerd kan worden. Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op Schuld in het algemeen, waar – onder verwijzing naar HR 23 mei 1921, W. 10766, NJ 1921, blz. 962 – wordt gesproken van ‘sociaal-ethische verwijtbaarheid’: de mogelijkheid van de individu het gebeuren te vermijden, gezien de eisen die in het maatschappelijk verkeer worden gesteld.

60 Vrij (1930), blz. 14.


Die keuze maakte hij eerst in de jaren die volgden op het Melk en water-arrest. Achtereenvolgens oordeelde de Hoge Raad dat in het geval schuld geen bestanddeel is zij ook niet ten laste gelegd behoeft te worden61, dat wanneer schuld niet met zoveel woorden in de delictsomschrijving is opgenomen zij ook niet moet worden ‘ingele-zen’62, en dat het ontbreken van schuld bij wie feitelijk handelt voor deze straffeloosheid meebrengt63. Aanwezigheid van schuld behoeft dus niet als bestanddeel te worden bewe-zen, hoewel bij gebleken afwezigheid van alle schuld strafbaarheid is uitgesloten.64 Het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ werd zodoende vertaald in een schulduitsluitings-grond65: als alle schuld ontbrak was de dader, niet het feit straffeloos66.

De aard van het schuldverwijt: kon van de dader worden gevergd dat hij anders handelde?

Thans is te bezien wanneer ‘alle’ schuld ontbreekt. Het Melk en water-arrest biedt wei-nig houvast bij de beantwoording van deze vraag. Het lijkt erop dat bij de knecht de onachtzaamheid ontbrak omdat hij niet speciaal behoefde te letten op de samenstelling van de melk, nu hij niet gerechtigd was die te onderzoeken. Dat zou in overeenstem-ming zijn met de inhoud die voor het arrest aan het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ werd toegekend67: geen straf zonder opzet of onachtzaamheid68. Sindsdien is men onder

61 HR 3 januari 1917, W. 10061 m.nt. D.S., NJ 1917, blz. 149. Consequentie daarvan is dat schuld evenmin

uit de bewijsmiddelen behoeft te blijken; vgl. HR 22 april 1964 VR 1964, 84. 62 HR 16 december 1918, W. 10365 m.nt. D.S., NJ 1919, blz. 151; HR 23 mei 1921, W. 10766, NJ 1921,

blz. 962; HR 21 juni 1943, NJ 1943, 685. 63 HR 19 mei 1919, W. 10424 m.nt. D.S., NJ 1919, blz. 644. Dit geval betrof een straffeloze uitvoerder bij

doen plegen. Voor de doen pleger werd het uitzonderingsbeginsel in HR 25 februari 1929, W. 11971 m.nt. D.S., NJ 1929, blz. 1500, even positief geformuleerd.

64 HR 23 mei 1921, W. 10766, NJ 1921, blz. 962. Hieraan doet m.i. niet af dat in HR 6 december 1926, W. 11625, NJ 1927, blz. 30 werd geoordeeld dat de rechter verplicht is, ook wanneer een desbetreffend verweer niet is gevoerd, zich bepaaldelijk rekenschap te geven van de al of niet strafbaarheid van de ver-dachte en daarvan te doen blijken, zij het dat als de rechter tot strafbaarheid komt de motivering daarvan reeds in de beslissing zelf besloten ligt. Wijnveldt trok uit dit arrest de conclusie “dat het bewijs der schuld wel degelijk moet geleverd worden. Immers de Hooge Raad heeft sinds 1916 den regel aangenomen: ‘geen straf zonder schuld’‘ Om strafbaar te zijn, moet dus de schuld van de verdachte bij het onderzoek blijken, bewezen worden. Dit moet ook geschieden wanneer de verdachte geen verweer heeft gevoerd dat tot uitsluiting zijner strafbaarheid zou leiden. Hieruit volgt, dat het bewijs op het Openbaar Ministerie rust” ; vgl. Wijnveldt (1930), blz. 37-38. Maar Wijnveldt vervolgde dat de opmerking in Van Hamel (1927) dat de rechter na het Melk en water-arrest zal moeten afvragen of wellicht van afwezigheid van alle schuld is gebleken en, als de verdachte zich daarop beroept, op dat beroep een gemotiveerde beslissing moet geven “volkomen juist [is], en [...], meen ik, [overeenstemt] met hetgeen ik hierboven opmerkte”. En dat is n.m.m. alleen het geval indien met het bewijs van het materiële feit het bewijs van schuld in be-ginsel geleverd wordt geacht. De onderzoeksplicht van de rechter gaat dan niet verder dan de vraag of uit het onderzoek van enige aanwijzing voor het ontbreken van alle schuld is gebleken; bij afwezigheid daar-van kan hij volstaan met die constatering.

65 HR 25 april 1927, W. 11685, NJ 1927, blz. 696 m.nt. T.; HR 25 februari 1929, W. 11971 m.nt. D.S., NJ 1929, blz. 1500.

66 HR 25 april 1927, W. 11685, NJ 1927, blz. 696 m.nt. T. 67 Vellinga (1982), blz. 102-104. Vellinga verzet zich tegen de opvatting dat de HR in het Melk en water-

arrest onder ‘schuld’ heeft verstaan: redelijkerwijs niet anders kunnen. Dat het er soms op lijkt dat avas-schuld inhoudt dat de dader ‘redelijkerwijs’ anders kon verklaart hij uit de omstandigheid dat oorspronke-lijk hoge eisen aan de dader werden gesteld. In dit licht dringt zich de vraag op of een ondergeschikte thans nog even vlot zou van verantwoordelijkheid ontslagen zou worden geacht als in de Melk en water-


‘schuld’ verwijtbaarheid gaan verstaan, een definitie die niet voortkomt uit de historische ontwikkeling van het schuldbegrip maar een processuele oorsprong heeft. Het algemene begrip ‘schuld’ omvatte van oudsher dolus en culpa, en de beperking van zijn inhoud tot verwijtbaarheid vloeide niet voort uit een verandering van opvatting omtrent de inhoud van dit begrip maar uit een specifieke uitleg van culpa. Het voornaamste argument daar-voor was niet gelegen in de inhoud van de culpa maar in het streven naar een bevredi-gende verwerking van schulduitsluitingsgronden bij culpoze delicten.69 De eis van verwijtbaarheid betekent dat schuld in essentie een normatief begrip is: of schuld aanwezig is, hangt af van het oordeel van de rechter dat de dader een verwijt treft ten aanzien van zijn gedraging.70 Dat verwijt impliceert dat de dader over een reële mo-gelijkheid beschikte anders te handelen.71 Het gevolg van schuld is verwijtbaarheid, haar wezen vermijdbaarheid van een wederrechtelijke gedraging.72 De nadruk ligt echter niet op het kunnen maar op het behoren: kon van de dader – zijn capaciteiten en de omstan-digheden waarin hij verkeerde in aanmerking genomen – worden gevergd dat hij de door de strafbepaling gesanctioneerde norm naleefde? Alsdan treft hem het verwijt dat hij wederrechtelijk handelde.73 Dat is te beoordelen aan de hand van de eisen die in het maatschappelijk verkeer worden gesteld: verplichtten die de dader de gedraging achter-wege te laten?74 En dat betekent dat onder schuld steeds strafrechtelijk relevante schuld dient te worden verstaan, schuld van een zodanig gehalte dat zij strafoplegging wettigt.75 Dat wil zeggen: een voor bestraffing minimaal vereiste mate van schuld.76

casus geschiedde; sinds 1916 zijn werknemers niet alleen mondiger maar ook verantwoordelijker gewor-den.

68 Vgl. HR 2 mei 1938, NJ 1938, 1014 m.nt. WP. 69 Vellinga (1982), blz. 122. 70 Ik kan dus niet instemmen met de opmerking van Remmelink (1996), blz. 378, dat het er bij de avas-

schuld niet om gaat vast te stellen of de verdachte al of niet naar behoren heeft gehandeld, aangezien de vraag naar de behoorlijkheid van het gedrag op het moment dat ‘avas’ aan de orde komt reeds – in nega-tieve zin – beantwoord is; zie daaromtrent par. 2.4.2: afwezigheid van alle schuld als afwezigheid van een normschending. Zevenbergen (1924), blz. 39-40, betoogt dat ‘schuld’ als juridisch begrip geen psychisch maar een normatief begrip is en merkt daaromtrent, op blz. 131 op: “Schuld is een gebrekkigheid, of laak-baarheid der handeling, die hierop berust, dat het in den psyche van den dader, toen hij de aan de wette-lijke omschrijving beantwoordende onrechtmatige handeling verrichtte, niet zóó uitzag, als van rechtswe-ge werd verwacht”.

71 Dat voor een succesvol beroep op ‘avas’ vereist is dat de dader niet over een reële mogelijkheid beschikte het delict te vermijden komt m.i. onvoldoende tot uitdrukking in Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 180, waar toereikend wordt geacht dat de dader zich daartoe voldoende heeft ingespannen.

72 Pompe (1950), blz. 128, waar hij – m.i. volkomen terecht – stelt dat de dader een verwijt kan worden gemaakt van zijn wederrechtelijke gedraging omdat zijn wil daarop betrokken was: hij kon de gedraging hebben vermeden.

73 Vgl. Vellinga (1982), blz. 119. 74 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op Schuld in het algemeen, spreken van schuld gesproken als

‘sociaal-ethische verwijtbaarheid’. 75 In dit verband dringt zich het begrip ‘strafwaardigheid’ op; vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink aant. 3

op Schuld in het algemeen. Vellinga (1982), blz. 72, spreekt in dit verband van verschraling van de avas-schuld tot verwijtbaarheid en stelt dat de eis van strafrechtelijk relevante schuld betekent dat de dader pas vrijuit gaat indien hij niet anders heeft kunnen handelen; de eis dat de dader ook anders moest handelen wordt eerst gesteld indien onder de avas-schuld ook onachtzaamheid wordt begrepen. Uit het voorgaande moge volgen dat ik daar anders over denk.


Bij de beantwoording van de vraag of die in concreto aanwezig is wordt een zekere afstand genomen van de individuele dader. In de regel wordt van de dader zó veel in-spanning gevergd als van een normaal mens, verkerend in dezelfde situatie als de dader en met dezelfde capaciteiten in het algemeen verwacht wordt.77 Met meerdere kennis van de dader wordt wel rekening gehouden, zij het dat van hem niet meer inspanning wordt gevergd dan van een ander die over die kennis beschikt. Een gebrek aan kennis of bekwaamheid wordt daarentegen niet ontzien; iemand mag niet beginnen aan iets waar-van bij voorbaat gezegd kan worden dat hij het niet tot een goed einde kan voeren.78 Nu heb ik hiervoor gesproken van een hypothetische figuur: een criteriumfiguur. Wat de normale mens vermag is geen objectief gegeven maar een hypothese die telkens opnieuw moet worden geformuleerd. Daarbij moet een aantal uitgangspunten in het oog worden gehouden: (1) De aard en strekking van het delict.79 Een belangrijk verschil bestaat tussen misdrijven en overtredingen. Bij misdrijven is met het objectief omschreven doen vaak al een niet geringe laakbaarheid gesuggereerd. Bij overtredingen is dat niet het geval, en kleeft ook aan het besef van feitelijke omstandigheden meestal slechts een geringe laakbaarheid. Een overtreding is in de regel slechts laakbaar als ongehoorzaamheid tegen een verbod, die van de totale strafwaardigheid een belangrijk deel uitmaakt.80 Dat is ook het geval ten aanzien van overtredingen die bestaan in een nalaten of in het veroorzaken van een gevolg: het beschermde belang of de gevaarzetting c.q. krenking daarvan is slechts ge-ring. Het gewenste gedrag is meestal zo concreet omschreven dat zodra het besef van gevaarzetting of krenking mogelijk is dit vrijwel steeds gevergd moet worden.81 (2) Het karakter van de strafbepaling. Strafbepalingen betreffen dikwijls geen gedrag dat als zodanig reeds als onrechtmatig wordt ervaren maar strekken louter tot ordening van een bepaald maatschappelijk segment. Als een strafbepaling een meer of minder instru-menteel karakter heeft moet niet alleen worden gekeken naar de effectiviteit van die

76 Hetgeen betekent dat, in het geval schuld geen bestanddeel is, een onderzoek naar de graad van schuld

achterwege kan blijven; vgl. HR 29 oktober 1917, W. 10190 m.nt. D.S., NJ 1917, blz. 1179; HR 3 de-cember 1917, W. 10212.

77 Vgl. Strijards (1987), blz. 13, doordat het strafrecht zich richt tot de ‘doorsnee-rechtsgenoot’ ‘overspant’ de aansprakelijkheid niet; “[U]it de wederrechtelijkheid vloeit daarom de verwijtbaarheid meestal wel voort”. Vellinga (1982), blz. 284, wijst erop dat van de rechter (in de regel, M.M.D.) geëist wordt dat hij in zijn uitspraak aangeeft welke zorgvuldigheidseisen hij aan zijn oordeel omtrent de schuld ten grondslag heeft gelegd. Omdat de kern van de avas-schuld in het ‘behoren’ is gelegen en uitspraken betreffende avas vaak worden gegeven aan de hand van algemene zorgvuldigheidseisen hebben die echter mede een norm-vormende functie. De criteria voor schuld moeten daarom worden geconcretiseerd, opdat een meer sa-menhangend, consistent patroon van zorgvuldigheidseisen bij diverse typen delicten kan worden verkre-gen. Deze aansporing is mij uit het hart gegrepen.

78 Vellinga (1982), blz. 181. 79 Vellinga (1987), blz. 183. 80 Vrij (1930), blz. 29-30 en blz. 65-66. Vgl. Vos (1947), blz. 156: alle schuld ontbreekt slechts dan als “den

dader niet het minste verwijt treft, als dus ook de zeer voorzichtige mensch, uitgaande van des daders in-zicht, zoo zou hebben gehandeld. Alleen aldus kan men, zooals wij aanstonds zullen zien, dit beginsel rij-men met het feit, dat de wetgever t.a.v. elementen voor sommige delicten bewust den schuldeisch niet heeft willen stellen [...]. Het is m.i. immers zeker in strijd met ‘s wetgevers bedoeling t.a.v. deze bestand-deelen denzelfden schuldeisch te stellen als bij de culpose misdrijven, zij dan ook slechts negatief”. Anders: Knigge (1993), blz. 35.

81 Vrij (1930), blz. 30-31.


strafbepaling – het afdwingen van gewenst gedrag – maar moet er ook rekening mee worden gehouden dat van het stellen van de hoogste zorgvuldigheidseisen een verlam-mende werking kan uitgaan.82 Ook in het schuldoordeel ligt in zoverre derhalve een (belangen)afweging besloten. (3) De situatie waarin de dader ten tijde van het delict verkeerde. De criteriumfiguur verkeert in een normaal te verwachten situatie. Als de situatie waarin de dader verkeerde plotseling optrad en hij zich er niet behoorlijk op kon instellen kunnen niet dezelfde zorgvuldigheidseisen gesteld worden als in ‘normale’ situaties. Voor bijzondere gevallen moet een uitzondering worden gemaakt.83 (4) Garantenstellung.84 Soms beschikt de dader over meer kennis of een grotere be-kwaamheid dan de criteriumfiguur, althans dient hij daarover te beschikken. Dat wordt dan verdisconteerd in het schuldoordeel: van de dader mocht worden verwacht dat hij ook een min of meer uitzonderlijke situatie voorzag, c.q. zich daaruit redde. Op de dader rustte nl. een Garantenstellung. Die behoeft niet statisch te zijn, zoals in het geval van functionarissen die uit de aard van hun functie met uitzonderlijke situaties gecon-fronteerd worden85, maar kan ook voortvloeien uit een bepaalde sociale interactie86. De genoemde uitgangspunten in aanmerking genomen kan vervolgens nader worden bepaald welke mate van zorgvuldigheid de dader in concreto gehouden was te betrach-ten. Daarbij kan worden onderscheiden tussen de zorgvuldigheidseisen voorafgaande aan het delict en de zorgvuldigheidseisen ten tijde van het delict. Voorafgaande aan het delict hebben de zorgvuldigheidseisen vooral betrekking op het voorkomen daarvan; te den-ken valt aan culpa in causa ten aanzien van verontschuldigbare onmacht, beroepen op dwaling die berusten op de stelling dat men voldoende voorzorgsmaatregelen heeft ge-troffen, beroepen op geoorloofd risico en functioneel daderschap.87 Verwachtingspatro-nen kunnen in dit verband een voorname rol spelen, waarvan de vertrouwensregel in het verkeersrecht een belangrijk voorbeeld is.88 De zorgvuldigheidseisen die betrekking hebben op het tijdstip waarop het delict wordt begaan verplichten tot voorzichtig en oplettend gedrag. De vereiste zorgvuldigheid kan meebrengen dat bepaalde handelingen

82 Vellinga (1982), blz. 183. 83 Vellinga (1982), blz. 184. Ik heb het woord ‘normale’ tussen aanhalingstekens geplaatst omdat telkens de

vraag moet worden beantwoord of de dader op een bepaalde situatie bedacht moest zijn, m.a.w. of deze behoorde tot die situaties die hij in zijn positie kon – dus behoorde – te verwachten. De maatschappelijke functie van de dader speelt daarbij een belangrijke rol, omdat deze met zich kan meebrengen dat hij juist op uitzonderlijke situaties bedacht moet zijn.

84 Vellinga (1982), blz. 185. 85 Waarbij er nadrukkelijk op zij gewezen dat ook de Garantenstellung die op uit de aard van hun functie op

bepaalde functionarissen rust hypothetisch is. Zie voor een geval waarin de hypothese werd weerlegd HR 1 maart 1983, NJ 1983, 468 m.nt. ThWvV (Meta Hofman).

86 Strijards (1987), blz. 46, spreekt ten aanzien van bijzondere plichten tot voorzien van een ‘informatieve Garantenstellung’. Er m.i. echter geen reden om de redenering die aan dit begrip ten grondslag ligt te be-perken tot het inzicht in de feitelijke omstandigheden. Waar de Garantenstellung voortvloeit uit sociale interactie zal het dikwijls gaan om gevallen waarin een beroep op afwezigheid van alle schuld wordt afge-wezen op grond van een culpa in causa-redenering: men mag zich niet begeven in een situatie waarop men niet adequaat reageren kan.

87 Vellinga (1982), blz. 187-188. 88 Vgl. Simmelink (1994), blz. 32-41; Remmelink (1992), blz. 25-27; Vellinga (1979), blz. 38 e.v. en 124.


achterwege worden gelaten. En mag een handeling wel worden verricht, dan dient men voorzichtig te werk te gaan.89

Het ontbreken van schuld: afwezigheid van strafrechtelijke verwijtbaarheid ● Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de aard van het gedrag

Uit het voorafgaande volgt dat schuld – strafrechtelijk relevante verwijtbaarheid – om tal van redenen kan ontbreken. In het navolgende zal ik onderzoeken welke categorieën daarbij kunnen worden onderscheiden. Van dwaling is sprake indien de dader buiten zijn schuld, zonder dat hem daarvoor een verwijt treft, feitelijke of juridische omstandig-heden heeft miskend, en als gevolg daarvan tot zijn – vervolgens strafbaar gebleken – gedrag is gekomen.90 Zodanige dwaling ten aanzien van de aard van het gedrag zal bij overtredingen in de regel de aanwezigheid van alle bestanddelen van het delict betreffen, bij – doleuze of culpoze – misdrijven de zgn. geobjectiveerde bestanddelen, waarop het opzet of de schuld niet gericht behoeft te zijn.91 Ook de wetgever heeft de mogelijkheid dat de dader dwaalde ten aanzien van de feiten onder ogen gezien; in de Commissie-De Wal is zelfs overwogen een bijzondere wettelijke bepaling ter zake op te nemen.92 Het is daar echter niet van gekomen, omdat men ervan overtuigd was dat de eis van dolus de problemen wel zou opvangen.93 Naar bleek ten onrechte. Want er zijn ook (al of niet pro parte) culpoze misdrijven en opzet op de gedraging sluit niet in alle gevallen dwaling ten aanzien van de omstandigheden waaronder deze plaatsvond uit.94

● Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de strafbaarheid van het gedrag: dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid en putatieve strafuitsluitings-gronden

De wetgever heeft zich niet beperkt tot strafbaarstelling van gedragingen waarvan de onrechtmatigheid en strafwaardigheid door een ieder worden ingezien.95 Dat betekent

89 Vellinga (1982), blz. 189. 90 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 140-141; Remmelink (1996), blz. 376. 91 Vellinga (1982), blz. 160. 92 Zulks naar het voorbeeld van par. 59 van het wetboek van de Noord-Duitse Bond (StGB); vgl. Commis-

sie-De Wal (1976), I, blz. 24; Bijlage s. 7 XI a 3; Bosch (1965), blz. 146. 93 Commissie-De Wal (1976), III, blz. 545, IV, blz. 263; Bosch (1965), blz. 102. Van Veen gaf nog in 1978

van dit – ongegrond gebleken – optimisme blijk: Van Veen (1978), blz. 517. 94 Vrij stelde daarom voor wettelijk in straffeloosheid van dwaling inzake de aard van het gedrag te voorzien,

door opname in het Wetboek van een art. 43a dat luidde: Niet strafbaar is hij die een feit begaat met af-wezigheid van alle schuld ten aanzien van eenige voor de strafbaarheid van dat feit vereischte gedraging, gevolg of aan een dezer verbonden feitelijke omstandigheid. Zie daaromtrent Vrij (1930, blz. 46-54. Be-spreking van de noodzaak, c.q. het nut, van een bepaling als door Vrij voorgesteld valt buiten het bestek van mijn betoog. Hoewel ik wel wil opmerken dat ik, met Machielse (1994), sceptisch ben t.a.v. de mo-gelijkheid een dergelijke bepaling anders dan als een tautologie te formuleren; de door ‘avas’ bestreken ge-vallen lijken daarvoor tè veelvormig te zijn.

95 Vgl. Simons (1937), blz. 199, die opmerken dat t.a.v. de eis van schuld aan het ongeoorloofde van de handeling een compromis tussen het aanwijzingsbeginsel en het uitzonderingsbeginsel zou kunnen worden bereikt indien de wetgever slechts zodanige gedragingen strafbaar zou stellen. Ook bij doleuze misdrijven zou dan met de eis van schuld t.a.v. het verboden zijn van de handeling kunnen worden volstaan, terwijl


dat met de psychologische betrekking tussen dader, handeling en gevolg strafrechtelijke schuld niet zonder meer aanwezig is: zij moet zich ook uitstrekken tot het ongeoorloof-de van de gedraging.96 Want wanneer het inzicht daarin ontbreekt kan niet worden gezegd dat de dader zich door de strafbepaling van zijn gedraging had moeten laten weerhouden.97 De dader moet schuld hebben aan de onrechtmatigheid van zijn gedra-ging; hij moet hebben geweten of kunnen weten dat die onrechtmatig was.98 Zo niet, dan is het niet gerechtvaardigd de strafwet tegen hem in te roepen, met name niet vanuit preventief oogpunt.99 En dat geldt niet alleen overtredingen, waarbij de enkele onge-hoorzaamheid een belangrijker deel van de totale strafwaardigheid uitmaakt dan bij mis-drijven, maar ook misdrijven. Het komt immers aan op het behoren te beseffen van de wederrechtelijkheid van de gedraging.100 De dader die verontschuldigbaar dwaalde omtrent de wederrechtelijkheid van zijn gedrag behoort derhalve straffeloos te blijven, aangezien hij in zoverre geen schuld heeft.101 Omdat het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ zich ook uitstrekt tot de weder-rechtelijkheid is verschoonbare dwaling inzake de wederrechtelijkheid op te vatten als een schulduitsluitingsgrond.102 Aan de verschoonbaarheid van de dwaling zullen echter hoge eisen gesteld moeten worden, want wie zich beroept op dwaling inzake de weder-rechtelijkheid betoogt dat de fictie dat ieder geacht wordt de wet te kennen in zijn geval niet opgaat.103 Dat betekent dat de enkele onbekendheid met een strafbepaling nog niet betekent dat bij de dader alle schuld ontbreekt.104 Daarvoor is meer nodig. Bijvoorbeeld dat de

voor uitzonderingsgevallen door een uitdrukkelijk wetsvoorschrift in straffeloosheid zou moeten worden voorzien.

96 Simons (1937), blz. 188. 97 Vrij (1930), blz. 61, stelt: “Eerst als het eerste geheel van geestesgesteldheden, schuld t.a.v. de feitelijke

bestanddelen, in denzelfden dader een andere geestesgesteldheid, schuld t.a.v. het ongeoorloofde van het gansche feit, tegenover zich vindt, kan het op hem motiveerende werking uitoefenen”.

98 Pompe (1930), blz. 166. Vellinga (1982), blz. 137, lijkt verder te gaan waar hij stelt dat avas-schuld niet alleen de bestanddelen van het delict betreft maar ook het strafrechtelijk verboden zijn van het gedrag. Op blz. 193, merkt hij echter op dat wie beseft of behoort te beseffen dat zijn gedrag als strafrechtelijk on-rechtmatig wordt aangemerkt het risico neemt dat het onder een strafbepaling valt.

99 Simons (1937), blz. 198. 100 Vrij (1930), blz. 66-67. In de woorden van Vellinga (1982), blz. 192: in de t.a.v. de verschoonbaarheid te

stellen eisen wordt niet naar de aard van de onrechtmatigheid gedifferentieerd. 101 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 141-142: error iuris sluit de ‘rechtskundige toerekenbaarheid’ uit als de dader

het bewijs levert dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en dat hij na gedaan onderzoek en bij gewoon inzicht de dwaling niet heeft kunnen en moeten ontdekken.

102 Vgl. Simons (1937), blz. 171: de wetgever heeft het beginsel aanvaard en de wet bepaalt nergens het tegendeel. Er zij echter op gewezen dat wettelijke uitzonderingen op het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ niet zonder meer zijn uitgesloten.

103 Van Veen (1976), blz. 237; Van Veen (1978), blz. 517; Vos (1947), blz. 132-133. Een extra belemmering in dit verband is dat de wetgever opzet ondubbelzinnig als een kleurloos begrip heeft opgevat. Mede daar-om stelde Vrij (1930), blz. 72, dan ook voor wettelijk in straffeloosheid van dwaling inzake wederrechte-lijkheid te voorzien, door opname in het Wetboek van een art. 43b dat luidde: Niet strafbaar is hij die een feit begaat, terwijl hij beseft noch behoort te beseffen, dat het ongeoorloofd is, noch ook rekening behoort te houden met de mogelijkheid daarvan.

104 Vellinga (1982), blz. 54, wijst ter illustratie op HMG 27 oktober 1916, W. 10010 m.nt. D.S., NJ 1917, blz. 36 en HR 25 juni 1923, NJ 1923, blz. 1294. Uit laatstgenoemde uitspraak blijkt van grote terughou-dendheid om de dader die niet met de door hem overtreden strafbepaling bekend was straffeloos te ach-


dader onkundig is van de gedragsregel die zijn gedraging tot een onrechtmatige stempelt, en deze redelijkerwijs ook niet kan kennen.105 Of dat bij hem de – onjuiste maar niet onredelijke – mening heeft postgevat dat hij zich kan beroepen op een rechtvaardigings-grond.106 In al deze gevallen wordt gedwaald omtrent de aanwezigheid van strafrechtelijk onrecht, d.w.z. omtrent de uiteindelijke strafbaarheid van het gedrag.107 De dwaling moet bovendien verschoonbaar zijn; de dader mag ter zake geen verwijt treffen. Van degene die een bepaalde activiteit onderneemt mag worden verwacht dat hij zich van tevoren op de hoogte stelt van de regels die die activiteit beheersen. Aan die zorgplicht heeft de dader in de regel108 voldaan als hij bij een deskundige advies heeft ingewonnen over het strafrechtelijk ongeoorloofde van zijn gedraging. Aan die deskun-dige moet dan wel een zodanig gezag zijn toe te kennen dat de dader in redelijkheid op diens uitlatingen mocht afgaan109. Want dan had vanuit het standpunt van de dader niemand de ongeoorloofdheid van het gedrag kunnen kennen.110 Het inwinnen van deskundig advies is echter niet altijd noodzakelijk; het is mogelijk dat de dader geen reden had naar de mogelijke strafbaarheid van zijn gedrag een onderzoek in te stellen of daartoe de mogelijkheid ontbrak.111 Maar dat geval doet zich zelden voor; als twijfel mogelijk was is de dwaling niet licht verschoonbaar.112 Uit het voorgaande volgt dat in essentie geen verschil bestaat tussen ‘feitelijke dwa-ling’ en ‘rechtsdwaling’. Weliswaar wordt omtrent verschillende omstandigheden ge-dwaald, dat staat los van de inhoud van de schuld. Historisch kan het onderscheid wor-den verklaard uit het streven naar absolute toepassing van de fictie dat ieder geacht wordt

ten: “zoo er al omstandigheden denkbaar zijn waarin het niet kennen der verbods- of gebodsbepaling de strafrechtelijke aansprakelijkheid zou wegnemen”. De HR sloot het echter niet uit.

105 Reeds Van Deinse (1860), blz. 140, merkte op dat t.a.v. ‘stellige misdrijven’ (te onderscheiden van ‘na-tuurlijke misdrijven’; vgl. het onderscheid tussen rechtsdelicten en wetsdelicten) zich gevallen kunnen voordoen waarin de dader na aangewend onderzoek en bij gewone kennis van zaken onkundig is. Simons (1908) pleitte ten aanzien van dergelijke gevallen voor een afzonderlijke wettelijke strafuitsluitingsgrond, luidende: Niet strafbaar is hij, die een feit begaat, niet wetende, dat daardoor een wettelijk voorschrift wordt overtre-den, indien die onbekendheid niet aan zijn schuld te wijten is. Pompe (1930), blz. 168-171, leek zich bij dit voorstel aan te sluiten.

106 Pompe (1930), blz. 168. Uiteraard kan dwaling inzake de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond zowel op een verkeerd inzicht in de feitelijke omstandigheden als op een verkeerd inzicht in de relevante wettelijke voorschriften berusten, en in zoverre zowel een feitelijk als een juridisch karakter dragen. Van-wege haar object behandel ik haar echter op deze plaats.

107 Remmelink (1996), blz. 384; Vellinga (1982), blz. 161. Remmelink, van wie het begrip ‘strafrechtelijk onrecht’ afkomstig is, stelt dat de dwaling omtrent de strafbaarheid van het gedrag niet bevrijdt maar vat het begrip ‘strafbaarheid’ beperkter op dan Vellinga, die onder ‘dwaling inzake de strafbaarheid van het gedrag’ verstaat: dwaling t.a.v. het bestaan van een verbodsbepaling c.q. de inhoud daarvan of de inhoud van een rechtvaardigingsgrond c.q. de feiten die een beroep erop rechtvaardigen.

108 Nl. wèl als de dader zelf over betere kennis beschikte; het inwinnen van deskundig advies mag niet leiden tot het afschuiven van de eigen verantwoordelijkheid; vgl. Remmelink (1996), blz. 383.

109 Vgl. HR 18 november 1975, NJ 1976, 123 m.nt. ThWvV, AAe XXVI (1977) m.nt. A.H. (Bouwvergun-ning). Aanvankelijk eiste de HR dat aan de deskundige een zodanig gezag valt toe te kennen dat de ver-dachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van diens advies mocht vertrouwen; vgl. HR 13 december 1960, NJ 1961, 416 (SER-advies). Met Vellinga (1982), blz. 194, ben ik echter van mening dat er weinig verschil tussen beide criteria bestaat; als de dader niet mag vertrouwen op de deugdelijkheid van het advies mag hij niet afgaan op de uitlatingen van degene die hij heeft geraadpleegd.

110 Vos (1947), blz. 158. 111 Vellinga (1982), blz. 197. 112 Remmelink (1996), blz. 384.


de wet te kennen, maar praktisch is het niet altijd even goed te hanteren.113 Het onder-scheid tussen feitelijke dwaling en dwaling ten aanzien van de geschonden norm valt nl. niet geheel samen met dwaling ten aanzien van de feiten die bestanddelen van het delict uitmaken enerzijds en dwaling ten aanzien van de strafbaarheid van het gedrag ander-zijds.114 Dat geldt ook voor dwaling inzake de toepasselijkheid van een strafuit-sluitingsgrond. Een beroep op afwezigheid van alle schuld kan dus tussen ‘feitelijke dwa-ling’ en ‘rechtsdwaling’ oscilleren.115

● De dader voldeed aan de eisen: uitsluiting van functioneel daderschap Niet elke dader voert het verweer dat hij weliswaar niet toereikend was geïnformeerd maar hem dat niet kan worden verweten. Soms betoogt de dader dat hij niet beter geïn-formeerd behoefde te zijn, en de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht. Een dergelijk verweer oogt dikwijls als een ontkenning van schuld, maar verschilt daarvan in zoverre het een beroep op bijzondere omstandigheden inhoudt, die bijzondere eisen stelden. De dader voert derhalve het verweer dat hij adequaat heeft gereageerd op een bijzondere situatie.116 De strekking daarvan kan zijn dat de dader niet op die situatie bedacht be-hoefde te zijn, omdat zijn gedraging binnen de grenzen van het ten aanzien van een bepaalde activiteit geoorloofde risico viel, c.q. hij toereikende voorzorgsmaatregelen had getroffen. En dat kan betekenen dat in het kader van het schuldoordeel van de delicts-omschrijving afwijkende eisen worden gesteld.117 Het kan zelfs betekenen dat het dader-schap in twijfel wordt getrokken. Want het verweer dat toereikende voor-zorgsmaatregelen zijn getroffen wordt dikwijls gevoerd door werkgevers die verant-

113 Vellinga (1982), blz. 166. 114 Vgl. HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 37 (Tielse boekverkoper). Van Veen (1978), blz. 517, ziet dit over het

hoofd waar hij schuld t.a.v. de wederrechtelijkheid plaatst tegenover schuld t.a.v. de bestanddelen. 115 Getuige HR 22 januari 1980, NJ 1980, 272 m.nt. ThWvV en HR 31 augustus 1994, DD 94.432, inz. een

beroep op (putatief) noodweer(exces). Ik betwist dan ook dat een – door Van Veen (1978), blz. 517, noodzakelijk geacht – scherp onderscheid tussen een beroep op afwezigheid van alle schuld t.a.v. de we-derrechtelijkheid en een beroep op afwezigheid van alle schuld t.a.v. de feiten in alle gevallen te maken is. T.a.v. (doleuze) formeel omschreven misdrijven zal het maken van een dergelijk onderscheid wel geen moeilijkheden opleveren maar ik vraag mij af of dat ook het geval is t.a.v. (culpoze) misdrijven c.q. over-tredingen. Immers, in die gevallen moet de geschonden norm veelal uit de omstandigheden van het geval worden gedistilleerd, zodat het schuldoordeel grotendeels (zo al niet volledig) samenvalt met het weder-rechtelijkheidsoordeel.

116 Van Bemmelen/Van Veen (1994), blz. 183, die er terecht op wijzen dat een dergelijk verweer soms ook als een beroep op (objectieve) overmacht is te beschouwen.

117 Vellinga (1982), blz. 176. Ik kan dan daarom niet instemmen met Machielse (1994), waar hij stelt dat ‘avas’ zich in gevallen als hier bedoeld heeft ontwikkeld tot een algemene strafuitsluitingsgrond die ook tot straffeloosheid leidt als niet àlle schuld ontbreekt. De redenering van Machielse zal zijn dat aanvaarding van het verweer dat de vereiste zorgvuldigheid is betracht wel tot straffeloosheid van de individuele dader leidt maar niet afdoet aan de zorgvuldigheidseisen die deze in acht had te nemen. Waar het gedrag van de dader niet beantwoordde aan die zorgvuldigheidseisen is een mate van schuld gegeven die niet volledig tenietgedaan wordt door de omstandigheid dat de dader binnen de grenzen van geoorloofd risico handel-de, c.q. toereikende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. M.i. heeft dit onderscheid tussen tweeërlei zorgvuldigheidseisen wellicht wel een wetenschappelijke functie maar moet er geen praktische waarde aan worden toegekend. De vraag die de rechter moet beantwoorden is of de dader de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht; als hij tot de conclusie komt dat de dader een geoorloofd risico nam c.q. toereikende voor-zorgsmaatregelen had getroffen beantwoordt hij die vraag ontkennend.


woordelijk worden gehouden voor daden van hun werknemers en door rechtspersonen die aansprakelijk worden gesteld voor het handelen van hun functionarissen. Er doet zich dan interferentie voor van ‘avas’ en functioneel daderschap.118

● Verontschuldigbare onmacht Een enkele keer wordt het verweer gevoerd dat de dader handelde onder de overwe-gende invloed van het lichaam of de geest beïnvloedende stoffen waarvan hij de werking niet kende119; hij zou verontschuldigbaar verdoofd of in slaap zijn geraakt en vervolgens een delict hebben begaan120. Deze mogelijkheid is ook bij de parlementaire behandeling van art. 47 ORO (art. 37 [oud] Sr) te sprake gekomen. De minister merkte op dat wie, voordat hij in een toestand van bewusteloosheid raakte, verzuimde de nodige voor-zorgsmaatregelen te nemen of wie, door eigen schuld in die toestand gekomen, onbe-wust rechtsschennis pleegde, niet kan ontkennen dat het materiële feit aan zijn schuld te wijten is. De Commissie-De Wal had het echter niet nodig geacht dit uitdrukkelijk te bepalen: het subjectieve element is niet in de tijd van bewusteloosheid te plaatsen maar in de ogenblikken die daaraan voorafgingen.121 Gevallen waarin de dader in onmacht verkeerde behoren niet onder art. 39 te wor-den gebracht. Immers, een onmachtige is in de regel een – afgezien van zijn medicijnge-bruik – psychisch gezonde, normale mens, wiens onmacht slechts tijdelijk is.122 Evenmin is onmacht een vorm van overmacht: de oorzaak van de onmacht ligt binnen de persoon van de onmachtige, die zich in het geheel niet kan verzetten.123 De verontschuldigbare onmacht vertoont wel verwantschap met dwaling omtrent de feiten. Want weliswaar verkeert de onmachtige in een situatie waarin hij niet tot (ander) handelen in staat kan worden geacht door omstandigheden die niet voor zijn rekening komen, om culpa in causa124 uit te sluiten wordt aan een beroep op verontschuldigbare onmacht dikwijls een

118 Machielse (1994). Onjuist is dan ook de stelling van Nieboer (1991), blz. 231-232, dat, omdat de door

een zorgplicht geïdentificeerde aansprakelijke persoon ‘in functie moet blijven’, het daderschap immuun is voor wat Nieboer een ‘opheffingsgrond’ noemt, en bepalingen m.b.t. het nakomen c.q. het opheffen van een zorgplicht uitsluitend op bestanddeelniveau werken.

119 Van Bemmelen/Van Veen (1994), blz. 183. 120 Remmelink (1996), blz. 379. Vgl. HR 16 november 1965, NJ 1966, 404 m.nt. E.; HR 27 juni 1972, NJ

1972, 495 m.nt. ThWvV; HR 15 december 1970, VR 1971, 89; Rb. Alkmaar 18 juni 1974, VR 1974, 101.

121 Smidt (1881/1886), I, blz. 346. 122 Mulder (1974), blz. 237; Vellinga (1982), blz. 169. Zie echter HR 16 januari 1968, NJ 1969, 2. 123 Dus niet tot het feit ‘gedrongen’ is. Ten aanzien van dergelijke gevallen wordt wel gesproken van ‘absolu-

te overmacht’: vis absoluta. Maar dat is een dogmatisch wanbegrip: i.g.v. vis absoluta – als een bloot werk-tuig, louter reflexmatig ‘handelen’ – is van een rechtens relevante handeling geen sprake. Op grond van de hier genoemde kenmerken van onmacht als avas-categorie kan ik Vellinga (1982), blz. 170-171, ook niet volgen waar hij tot deze categorie ook gevallen rekent waarin de ‘onmacht’ voortvloeit uit de – plotseling opgekomen – situatie waarin de dader ten tijde van het delict verkeerde. Natuurlijk kan deze zo moeilijk zijn dat de dader met normale bekwaamheden niet meer in staat kan worden geacht effectieve tegenmaat-regelen te nemen maar mij ontgaat waarom hij ‘onmachtig’ genoemd zou moeten worden.

124 Zie omtrent de culpa in causa-constructie Van Netburg (1994), met name de blz. 11-20.


beroep op verschoonbare dwaling inzake de lichamelijke gesteldheid van de dader of de werking van de gebruikte middelen ten grondslag gelegd125.

● Verontschuldigbare heftige gemoedsbeweging Dikwijls wordt een strafbaar feit begaan als gevolg van een heftige beweging van het gemoed van de dader. En soms verontschuldigt die heftige gemoedsbeweging de dader. Bijvoorbeeld in het geval van noodweerexces of (subjectieve) overmacht. Deze wettelij-ke strafuitsluitingsgronden bestrijken echter niet alle gevallen waarin een heftige ge-moedsbeweging verontschuldigend werkt, en kunnen dat ook niet doen. Voor schuld-uitsluitend noodweerexces is immers een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van eigen of anders lijf, eerbaarheid of goed, dan wel de onmiddellijke dreiging daarvan vereist. En ook in het geval van overmacht moet de gemoedsbeweging het gevolg zijn van een van buiten komende druk.126 Toch sluit de omstandigheid dat een heftige ge-moedsbeweging haar oorsprong in het innerlijk van de dader heeft niet uit dat zij hem verontschuldigt.127

Het voorbehoud van ‘Melk en water’: uitsluiting van ‘geen straf zonder schuld’ In het Melk en water-arrest overwoog de Hoge Raad dat de noodzaak van aanvaarding van de leer dat ook bij gebleken afwezigheid van alle schuld strafbaarheid zou moet worden aangenomen, uitdrukkelijk uit de omschrijving van het strafbare feit zou moeten volgen. De wetgever zou het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ derhalve kunnen uitslui-ten. Ook de lagere wetgever zou dat kunnen, hoewel men zich – gelet op de plaats die de Hoge Raad aan het beginsel toekende – kan afvragen of ‘geen straf zonder schuld’ geen algemeen leerstuk is, waartoe de bevoegdheid van de lagere wetgever zich – naar analogie van art. 91 Sr – niet uitstrekt.128 De uitsluiting van ‘geen straf zonder schuld’ behoeft bovendien niet met zoveel woorden te zijn uitgesproken. Zij kan ook volgen uit de strekking van de bepaling129 en zelfs uit het stelsel van de wettelijke regeling.130

125 Vellinga (1982), blz. 170; HR 24 november 1964, NJ 1965, 142 m.nt. WP, VR 1965, 6 m.nt. Be.; HR

16 november 1965, NJ 1966, 404 m.nt. E. 126 Remmelink (1996), blz. 379. In Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 7 op Schuld in het algemeen,

wordt terecht gewezen op de analogie die in zoverre bestaat ten opzichte van het geval dat een beroep wordt gedaan het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, terwijl wezenlijk wordt gemikt op nood-toestand.

127 Vgl. HR 16 januari 1968, NJ 1969, 2. 128 Remmelink (1996), blz. 386-387; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op Schuld in het algemeen. 129 Vellinga (1982), blz. 22 en 156; HR 3 juni 1969, NJ 1970, 78 (m.b.t. art. 40 lid 2 [oud] WVW). 130 Zie HR 17 april 1962, NJ 1963, 15 m.nt. WP; HR 4 mei 1981, NJ 1981, 464; HR 26 maart 1991, DD

91.249 (Inkwartieringswet); Rb. Leeuwarden 7 juni 1973, NJ 1973, 359. Met Vellinga (1982), blz. 157, ben ik van mening dat aldus een uitbreiding aan het voorbehoud van Melk en water is gegeven die niet goed te rijmen is met de bewoordingen waarin het in dat arrest is gesteld: “de omschrijving van het strafbare feit”.


2.3.4. De verhouding van de geschreven ten opzichte van de ongeschreven excepties Strafuitsluiting is de som van uitsluiting van wederrechtelijkheid en schulduitsluiting. In zoverre zijn de geschreven strafuitsluitingsgronden te beschouwen als een selectie uit de algemene ongeschreven excepties: het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en afwezigheid van alle schuld.131 De wetgever heeft door opname van de geschreven ex-cepties tot uitdrukking gebracht dat in sommige gevallen een op zichzelf misschien ‘on-aanvaardbare’ gedraging als een ‘aanvaardbare’ wordt beschouwd en de meest voor de hand liggende van die gevallen in de wet omschreven.132 Het gevolg daarvan is dat het de rechter in voorkomende gevallen, wanneer de geschreven excepties onvoldoende ruimte bieden, is toegestaan over te stappen naar een van de algemene ongeschreven excepties.133 Toch kan hij niet buiten de wettelijke strafuitsluitingsgronden om, die hem immers houvast bieden bij beantwoording van de vraag of wederrechtelijkheid c.q. schuld aan-wezig is. Want de ongeschreven excepties strekken zich niet uit tot gevallen waarin door de geschreven excepties is voorzien.134 Met name de wettelijke schulduitsluitingsgronden kunnen onontbeerlijk zijn, omdat de inhoud van het begrip ‘schuld’ van delict tot delict kan verschillen. In zoverre ontleent ook de verdachte aan de opsomming van de wette-lijke schulduitsluitingsgronden enige bescherming.135 Bovendien voorzien wettelijke schulduitsluitingsgronden soms in verdergaande straf-feloosheid dan ‘avas’ zou meebrengen. Straffeloos is bijvoorbeeld wie handelde in nood-weerexces of ter uitvoering van onbevoegdelijk gegeven ambtelijk bevel, hoewel hij zich misschien best anders had kunnen gedragen.136 De grond voor straffeloosheid is dan niet dan de dader niet anders kon maar dat anders handelen van hem niet gevergd werd.

131 Van Bemmelen/Van Veen (1994), blz. 186-187: de meest aangehangen opvatting – dat voor algemene

excepties die niet òf het element schuld òf het element wederrechtelijkheid wegnemen geen plaats is – brengt een tweedeling teweeg die onvoldoende recht doet aan de meer genuanceerde werkelijkheid.

132 Vos (1947), blz. 159, die m.i. volkomen terecht opmerkt: “Men kan daarin ook slechts zien een toepas-sing en aanvulling van het beginsel, dat alleen de abnormale gedraging kan worden gestraft”.

133 Van Veen (1978), blz. 509. Het verbod van analoge toepassing dat wordt afgeleid uit art. 1 lid 1 Sr strekt zich immers niet uit tot strafuitsluitende omstandigheden; vgl. par. 1.2.3: een wettelijke strafbepaling: art. 1 lid 1 Sr als bescherming van het individu.

134 Vellinga (1982), blz. 148 en 155. 135 Vellinga (1982), blz. 230. 136 Vellinga (1982), blz. 130; Vos (1947), blz. 159. Ten aanzien van noodweerexces en handeling ter uitvoe-

ring van een onbevoegdelijk gegeven ambtelijk bevel moet worden opgemerkt dat deze schulduitslui-tingsgronden a.h.w. uitlopers zijn van wettelijke rechtvaardigingsgronden; zij komen eerst aan de orde na-dat is vastgesteld dat die zich niet voordoen, dus de dader anders behoorde te handelen.

2.4. Formeelrechtelijke implicaties: het karakter van strafuitsluitingsgronden en de vra-gen van art. 350 Sv 2.4.1. Algemeen: de strafbaarheid van het feit tegenover de strafbaarheid van de dader

De opvatting van de wetgever Het Wetboek van Strafvordering van 1838 voorzag in vrijspraak in het geval van wat de wetgever in 1881 het ontbreken van toerekenbaarheid noemde.1 Vanaf 1886 werd dit dictum echter beperkt tot het niet-gepleegd zijn van het tenlastegelegde feit c.q. het niet-gepleegd zijn van het feit door de beklaagde. Dat paste bij de vermoedelijke opvat-ting van de wetgever dat dolus en culpa enerzijds en toerekenbaarheid anderzijds los van elkaar moeten worden gezien.2 Enerzijds werd immers bij misdrijven dolus of culpa geëist, anderzijds stond bij ieder delict het ontbreken van toerekenbaarheid aan bestraf-fing in de weg.3 Een relatie tussen opzet c.q. culpa en toerekenbaarheid werd door de wetgever niet gelegd.4 Art. 216 (oud) Sv voorzag nu in ontslag van rechtsvervolging indien het feit of de dader niet strafbaar was.5 En hoewel art. 211 (oud) Sv de rechter niet uitdrukkelijk opdroeg slechts een onderzoek omtrent de strafbaarheid van het feit in te stellen en eerst als dit tot het aannemen van strafbaarheid had geleid te overwegen of de dader strafbaar was, werd het wel zo uitgelegd.6 In zoverre spoorden de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering naar alle waarschijnlijkheid niet met het stelsel dat ten grondslag lag aan het in 1886 in werking getreden Wetboek van Strafrecht: toepasselijkheid van een strafuitsluitingsgrond resul-teert steeds in niet-strafbaarheid van de dader.7Ten eerste leken de bewoordingen waarin de algemene wettelijke strafuitsluitingsgronden waren gesteld in die richting te wijzen.8 Ten tweede kon uit de Memorie van Toelichting worden afgeleid dat de wetgever de opvatting was toegedaan dat ook uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid aan het feit niet het karakter van strafbaar feit ontnemen maar slechts de strafbaarheid van de persoon die het beging uitsluiten.9 En ten derde rees de vraag hoe het onderscheid tussen strafbaar feit en strafbare dader was te rijmen met art. 50 Sr, dat onderscheidde tussen persoonlijke en niet-persoonlijke strafuitsluitingsgronden.

1 De Bosch Kemper (1838), blz. 567 e.v. 2 Vellinga (1982), blz. 244-245. 3 Smidt (1881/1886), I, blz. 364 en 389; Kamerstukken II, 1917/18, 77, Verslag, no. 1, blz. 123. 4 Hazelhoff, Heemskerk & Polenaar (1881/1890), I, blz. 109. 5 De Pinto (1886), blz. 236-237. 6 D.w.z. dat de rechter eerst moest onderzoeken of het tenlastegelegde feit bewezen was en of het door de

dader was begaan en daarna moest beraadslagen over de kwalificatie; vgl. HR 30 november 1914, W. 9747: waar de beklaagde ter uitvoering van een wettelijk voorschrift had gehandeld was terecht beslist dat het bewezenverklaarde feit niet strafbaar was.

7 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op Uitsluiting en verhoging der strafbaarheid. 8 Die, m.u.v. de artt. 41 lid 2 en 43 lid 2 Sr, aanvangen met de woorden “Niet strafbaar is hij die [...]”. 9 Pompe (1950), blz. 39; Smidt (1881/1886), blz. 364 en 404. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op

Uitsluiting en verhoging der strafbaarheid., merken in dit verband op dat art. 42 Sr – straffeloos is wie handelt ter uitvoering van een wettelijk voorschrift – ‘minder overbodig’ is. Dat ontgaat mij, aangezien – zoals ik in par. 2.1 heb gesteld – de wetgever de opvatting was toegedaan dat straffeloosheid steeds een wettelijke grondslag dient te hebben. De behoefte aan genoemde bepaling houdt derhalve geen verband met de vraag of een strafuitsluitingsgrond de strafbaarheid van het feit of de strafbaarheid van de dader uit-sluit.

II.2.4. FORMEELRECHTELIJKE IMPLICATIES 79

De artt. 344 en 345 van het ontwerp dat leidde tot het Wetboek van Strafvordering van 1921 stuitten dan ook op zware kritiek.10 Deze artikelen voorzagen in vrijspraak wanneer het tenlastegelegde niet was bewezen of een strafuitsluitingsgrond van toe-passing werd geacht; kon het bewezenverklaarde niet worden gekwalificeerd, dan moest van alle rechtsvervolging worden ontslagen. De Memorie van Toelichting hield met betrekking tot art. 344 ORO in dat “[h]et geval waarin een reden van uitsluiting als ontoerekeningsvatbaarheid, noodweer, overmacht enz. aanwezig is, toch [...] veeleer op eene lijn [staat] met dat, waarin het te laste gelegde feit niet bewezen is, dan met dat waarin dit , hoewel bewezen, niet onder eenige wettelijke gebods- of verbodsbepaling is te brengen”.11 In de toelichting op art. 345 ORO werd dan ook gesteld: “Blijkens het in art. 344 bepaalde heeft de in dit lid bedoelde niet-strafbaarheid van het feit slechts be-trekking op het geval, dat de telastlegging een niet bij eenig wettelijk voorschrift straf-baar gesteld feit behelst. Wordt de strafbaarheid van een op zichzelf strafbaar feit door de aanwezigheid eener reden van uitsluiting als noodweer of wettelijk voorschrift opgehe-ven, dan moet niet ontslag van rechtsvervolging, doch vrijspraak volgen”.12 Enige ka-merleden merkten echter op dat het regeringsvoorstel indruiste tegen het stelsel van het Wetboek van Strafrecht, omdat strafuitsluitingsgronden niet afdoen aan opzet of schuld. En de minister sloot zich bij die opvatting aan: onder ‘strafbaar feit’ is ‘een naar de wet-telijke omschrijving strafbaar feit’ te verstaan en is dit aanwezig “dan worden toereken-baarheid en onrechtmatigheid13 verondersteld, doch blijkt van de afwezigheid van een van beide, dan verliest het feit zijn strafbaar karakter alleen ten aanzien van dengene, die zonder schuld of onrechtmatigheid handelde, niet in het algemeen. Het blijft in het algemeen een strafbaar feit [...]”14. Bij aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond moest de rechter dus ontslaan van rechtsvervolging, maar op de vraag naar de grond daarvan bleef de wetgever het antwoord schuldig: hij onderscheidde niet tussen het ontbreken van strafbaarheid van het feit en het ontbreken van strafbaarheid van de dader.15

De opvattingen in de literatuur Aan het beslissingsschema van art. 350 Sv kunnen dus geen doorslaggevende argumenten worden ontleend ten aanzien van de vraag of strafuitsluitingsgronden de strafbaarheid van het feit of de strafbaarheid van de dader betreffen. Want enerzijds lijkt de zinsnede “welk strafbaar feit het bewezenverklaarde volgens de wet oplevert” te doelen op blote kwalificeerbaarheid, anderzijds is een strafbaar feit een gedraging die tot strafoplegging 10 Kamerstukken II, 1913/14, 286, No. 2. Art. 342 ORO luidde, voor zover hier van belang: Acht de recht-

bank het telastgelegde bewezen en strafbaar, dan past zij de straf toe, op het feit gesteld. Is echter de verdachte wegens eenige reden van uitsluiting van strafbaarheid niet strafbaar, dan spreekt zij hem vrij [...]. Art. 345 ORO luidde: Acht de rechtbank niet bewezen dat de verdachte het hem telastgelegde feit heeft gepleegd, dan spreekt zij hem vrij. Acht de rechtbank het feit bewezen, doch niet strafbaar, dan ontslaat zij hem van alle rechtsvervolging te dier zake.

11 Kamerstukken II, 1913/14, 286, nr. 3, blz. 176. 12 Kamerstukken II, 1913/14, 286, nr. 3, blz. 177. 13 In de Memorie van Antwoord, Kamerstukken II, 1917/18, 77, nr. 5, blz. 62, heette het dan ook “dat in de

telastlegging van een strafbaar feit onrechtmatigheid en schuld (in den zin van toerekenbaarheid van het feit) geacht moet worden te zijn geïnsereerd, zoodat bij gebleken afwezigheid van een van beiden vrijspraak op hare plaats zou zijn”.

14 Kamerstukken II, 1917/18, Verslag, no. 1, blz. 123. 15 Vgl. Melai/Groenhuijsen, aant. 21 op art. 350.


aanleiding kàn geven. Nu bestaat een strafbepaling uit twee onderdelen: de delictsom-schrijving en de sanctienorm, en kwalificatie houdt niet meer in dan de vaststelling dat het bewezenverklaarde aan een wettelijke delictsomschrijving voldoet. Een rechtvaardi-gingsgrond staat daaraan niet in de weg, maar zij verhindert wel dat deswege gestraft wordt. Aan de strafbaarheid van de dader komt men dan niet toe.16 Gemeenlijk wordt thans aangenomen dat in sommige gevallen ook de strafbaarheid van het feit komt te ontbreken. Dat zou aansluiten bij in art. 216 van het Wetboek van Strafvordering van 1881 gemaakte onderscheid tussen de strafbaarheid van de dader en de strafbaarheid van de daad. Bijzondere wetgeving zou na 1886 met het oog op dit onderscheid zijn geredigeerd, dat bovendien goed aansloot bij dat tussen rechtvaardi-gingsgronden en schulduitsluitingsgronden.17 In deze opvatting nemen rechtvaardigingsgronden derhalve de strafbaarheid van het feit weg, dus behoren bij de tweede vraag van art. 350 Sv aan de orde te komen.18 Die is dan een tweeledige: is het bewezenverklaarde strafbaar en, zo ja, hoe wordt het in de wet genoemd? De beantwoording van die vragen valt echter weer samen doordat de wet slechts aan strafbare feiten een benaming geeft: zij worden opgelost door te zoeken naar een wettelijke strafbepaling waaronder het bewezenverklaarde valt en daarna te onder-zoeken of daarvoor wellicht een rechtvaardigingsgrond bestaat.19 Daarbij wordt er niet aan voorbij gezien dat tussen daad en dader een nauwe betrekking bestaat; de strekking van het onderscheid is tot een doelmatige toepassing van het strafrecht te komen.20 Vos wenste op grond van de betrekking die tussen daad en dader bestaat alle strafuit-sluitingsgronden echter behandeld te zien in het kader van de derde vraag van art. 350 Sv: de strafbaarheid van de dader.21 Dat zou volgens Van Veen niet alleen beter passen bij de bewoordingen van de wettelijke strafuitsluitingsgronden maar ook bij de verhou-ding tussen wetgever en strafrechter. Want de strafrechter zou onder omstandigheden wel de dader zonder straf kunnen laten maar niet aan een strafbaar feit zijn strafbaarheid ontnemen.22 Bij de kwalificatie gaat het dan – aldus Pompe, Knigge en Corstens – om de algeme-ne toepasselijkheid van een wettelijke delictsomschrijving – om de vraag of het feit in enige (verbindende en toepasselijke) wettelijke bepaling als strafbaar is omschreven, bij strafuitsluitingsgronden – schulduitsluitingsgronden èn rechtvaardigingsgronden – om de aanwezigheid van uitzonderingssituaties.23 De wetgever heeft het onderscheid tussen

16 Reeds op deze grond dient de opvatting van Pompe (1950), blz. 39-40, dat, indien men sommige strafuit-

sluitingsgronden onder de strafbaarheid van het feit zou betrekken de verdeling van de vragen in art. 350 Sv weinig systematisch zou zijn, te worden afgewezen.

17 Remmelink (1994), blz. 262-263. 18 Knigge (1993), blz. 8. 19 Blok & Besier (1925/1926), II, blz. 179. 20 Pompe (1950), blz. 38. 21 Vgl. Vos (1947), blz. 164: “Ik zou [...] onder ‘feit’ willen verstaan het heele complex van gebeuren (han-

deling, gevolg, schuld en bijkomstige elementen, dat in het algemeen, daar het beantwoordt aan de wette-lijke omschrijving, een strafbaar feit zou opleveren”.

22 Van Veen (1978), blz. 511. 23 Knigge (1993), blz. 8; Pompe (1950), blz. 40. Knigge (1993), blz. 43, merkt op dat, hoewel er grond is de

gelede vraagstelling van art. 350 Sv in verband te brengen met het gegeven dat de strafbaarheid wordt be-paald door het samenstel van delictsomschrijving en strafuitsluitingsgronden, er geen reden is de algemene voorwaarden voor strafbaarheid aan de onderscheiden vragen te koppelen. Zijns inziens is de kwalificatie-


rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden immers niet gemaakt24, en ook de rechtspraktijk heeft zich nooit iets gelegen laten liggen aan de gangbare opvatting dat rechtvaardigingsgronden de strafbaarheid van het feit doen wegvallen: de strafbaarheid van het feit wordt vereenzelvigd met de kwalificatiebeslissing en rechtvaardi-gingsgronden èn schulduitsluitingsgronden worden behandeld in het kader van de vraag of de dader strafbaar is.25 In beide gevallen wordt een ontslag van rechtsvervolging uitge-sproken, en dan is het niet zinvol rechtvaardigingsgronden onder te brengen bij de vraag of het feit strafbaar is en schulduitsluitingsgronden bij de vraag of de dader strafbaar is. Ik geef de voorkeur aan eerstgenoemde opvatting, hoewel de daarvoor aangevoerde argumenten niet alle even sterk zijn. Zo is de omstandigheid dat het onderscheid tussen strafbaar feit en strafbare dader zou aansluiten bij de in de artt. 211 en 216 Sv (1881) neergelegde regeling thans van geen belang meer, ook niet als men haar beziet in sa-menhang met het in Titel III van het Wetboek van Strafrecht neergelegde stelsel. Want weliswaar onderscheidde de wet tussen de strafbaarheid van het feit en de strafbaarheid van de dader, de uitleg daarvan in de rechtspraak verplichtte de rechter over de straf-baarheid van het feit te beraadslagen alvorens aan de strafbaarheid van de dader toe te komen. Te betwijfelen is bovendien dat bijzondere wetgeving na 1886 met het oog op het onderscheid daartussen zou zijn geredigeerd.26 Het onderscheid tussen het strafbare feit en de strafbare dader sluit wèl goed aan bij dat tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Het doet recht aan de essentieel verschillende strekking van strafuitsluitingsgronden, zonder dat eraan voorbij-gegaan wordt dat tussen daad en dader een nauwe betrekking bestaat. Aan de bewoor-dingen van de algemene wettelijke strafuitsluitingsgronden kan mijns inziens. geen te-genargument worden ontleend, noch aan de verhouding tussen wetgever en strafrechter. Want de wetgever heeft niet blijk gegeven van een bepaalde dogmatische opvatting omtrent de strekking van strafuitsluitingsgronden27, zodat de stelling dat het de rechter niet zou zijn toegestaan aan een strafbaar feit ‘de strafbaarheid te ontnemen’ een hache-lijke is28. Dat de wetgever evenmin heeft onderscheiden tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden doet daaraan niet af: hij heeft daartoe bewust de ruimte gelaten. Ten slotte ontgaat mij dat het niet zinvol zou zijn rechtvaardigingsgronden onder te brengen bij de vraag of het feit strafbaar is, en schulduitsluitingsgronden bij de vraag naar de strafbaarheid van de dader, omdat rechtvaardigingsgronden en schulduit-sluitingsgronden beide tot ontslag van rechtsvervolging leiden. Dat is waar, maar de grond daarvoor is wel een geheel andere, en praktische consequenties heeft dat ook.

beslissing cruciaal: zij houdt in dat het er in beginsel voor mag worden gehouden dat de in de delictsom-schrijving gelegde (aansprakelijkheids)relatie tussen een rechtsgoedschending en een persoon daadwerkelijk aanwezig is. Daaraan zou slechts recht worden gedaan als de tweede vraag van art. 350 Sv wordt gereser-veerd voor de kwalificatiebeslissing en de derde voor de strafuitsluitingsgronden.

24 Corstens (2005), blz. 696. 25 Knigge (1987), blz. 289. 26 Zie par. 2.1. 27 Zie par. 2.2.1. 28 Een argument uit het ongerijmde kan bovendien worden ontleend aan art. 41 lid 2 Sr: als de bewoordin-

gen van de algemene wettelijke strafuitsluitingsgronden werkelijk zo bepalend zijn zou i.g.v. noodweerex-ces het feit niet strafbaar moeten worden geoordeeld.


2.4.2. De strafbaarheid van het feit Rechtvaardigingsgronden en de wederrechtelijkheid als element

Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit dient te worden onderscheiden tussen het geval dat de wederrechtelijkheid bestanddeel van het delict is en het geval zij geen uit-drukking heeft gevonden in de delictsomschrijving maar als element een algemene voorwaarde voor strafbaarheid is.29 Bij rechtvaardigingsgronden gaat het bijna steeds om de wederrechtelijkheid in algemene zin, terwijl wederrechtelijkheid als bestanddeel een specifieke betekenis heeft, afhankelijk van het delict. Het bestanddeel dient om de – anders te ruim geformuleerde – delictsomschrijving te beperken, zodat de betekenis van het begrip is af te leiden uit de functie die het in de delictsomschrijving heeft.30 Het ver-weer dat dit bestanddeel ontbreekt is derhalve niet te beschouwen als een beroep op een strafuitsluitingsgrond, maar een kwalificatieverweer: het stelt de interpretatie van de delictsomschrijving ter discussie.31 Dat lijkt ook te gelden voor het verweer dat de dader niet is tekortgeschoten in een bijzondere zorgplicht, met name bij zgn. oneigenlijke omissiedelicten. Omdat de heer-sende leer daarbij een bijzondere verplichting tot handelen ten aanzien van het door de strafbepaling beschermde rechtsgoed eist is het nalaten dan nl. zó sterk normatief ge-kleurd dat de vraag naar de wederrechtelijkheid moeilijk van die naar de gedraging kan worden onderscheiden. En dat betekent dat wie het verweer voert dat hij niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten in wezen betoogt dat hij niet heeft nagelaten: hij behoefde niet te doen. In die gevallen waarin het verweer dat de wederrechtelijkheid ontbreekt is te be-schouwen als een beroep op een strafuitsluitingsgrond rijst vervolgens de vraag wat aan-vaarding daarvan betekent voor de kwalificatie van het bewezenverklaarde. Anders ge-zegd: of een rechtvaardigingsgrond aan kwalificatie van het bewezenverklaarde als straf-baar feit in de weg staat. Mijns inziens is dat niet het geval.32 De wetgever kan gedragin-gen slechts in het algemeen strafbaar stellen; of een gedraging ook in concreto strafbaar is, is door de rechter te beoordelen. Dat een gedraging ook in concreto strafbaar is mag derhalve niet worden aangenomen op de enkele grond dat deze onder een delictsom-schrijving valt: dat het door de door die delictsomschrijving beschermde rechtsgoed daadwerkelijk is geschonden staat met die constatering nog niet vast.33

29 In de bewoordingen van Simons (1937), blz. 273: de vraag of een handeling materieel wederrechtelijk is

mag worden beoordeeld naar een algemeen rechtsbeginsel dat de al of niet strafbaarheid van het handelen beheerst.

30 Van Veen (1971), blz. 3. Vgl. De Waard (1950), blz. 65: de artt. 42 en 43 Sr hebben een plaats gevonden in Boek 1 van het Wetboek om voortdurende herhaling van het woord ‘wederrechtelijk’ te vermijden.

31 In navolging van Van Veen zou ik willen betogen dat een beroep op het ontbreken van weder-rechtelijkheid slechts is aan te merken als een verweer cfm. art. 358 lid 3 Sv wanneer het is gericht tegen een ander facet dan het tenlastegelegde. Maar dat betekent niet dat wanneer het verweer wèl tegen het (bewijs van het) tenlastegelegde facet gericht is, de rechter daarop niet uitdrukkelijk moet antwoorden. Het verweer stelt immers de rechtsvraag aan de orde hoe het – aan de desbetreffende delictsomschrijving ontleende – bestanddeel moet worden uitgelegd; vgl. HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411. Vgl. Corstens (2005), blz. 696-697.

32 Knigge (1987), blz. 290; Knigge (1993), blz. 8. 33 De Waard (1950), blz. 64.


Een en ander heeft tot gevolg dat de tweede vraag van art. 350 Sv geen blote kwali-ficatiebeslissing is34 maar in twee deelvragen uiteenvalt, te weten of het bewe-zenverklaarde onder een delictsomschrijving valt en of het ook wederrechtelijk is.35 Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit moet dus worden onderscheiden tussen niet-kwalificeerbaarheid en niet-strafbaarheid omdat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is.36 ‘Strafbaar’ betekent dan ten aanzien van het feit hetzelfde als ten aanzien van de dader: daadwerkelijk strafbaar.37

Rechtvaardigingsgronden en de wederrechtelijkheid als bestanddeel In het geval de wederrechtelijkheid wel tot uitdrukking is gebracht in de delictsom-schrijving komt de rechter zelfs niet aan blote kwalificatie toe indien hij een beroep op afwezigheid van wederrechtelijkheid aanvaardt. Het exceptieve verweer penetreert dan in de bewijsvraag: gegrondbevinding sluit bewezenverklaring van de ten laste te leggen wederrechtelijkheid uit.38 Dat maakt het tot een bewijsverweer, gelet op de functie van de wederrechtelijkheid in het verband van een delictsomschrijving: het bereik daarvan te beperken.39 Dat betekent dat bewezenverklaring van het tenlastegelegde een succesvol beroep op een rechtvaardigingsgrond geenszins behoeft uit te sluiten: van de wederrech-telijkheid als element is immers slechts een facet bewezen verklaard. Een complicatie in dit verband is echter wel dat de wederrechtelijkheid niet steeds even duidelijk in de delictsomschrijving is verwoord, maar ook uitdrukking kan hebben gevonden in een min of meer ‘ongunstig gekleurd’ bestanddeel. De grens tussen straffeloosheid van het bewezenverklaarde en uitsluiting van bewezenverklaring door het ontbreken van weder-rechtelijkheid is daarom niet in alle gevallen even scherp te trekken.40

Afwezigheid van alle schuld als afwezigheid van een normschending Als wederrechtelijkheid ontbreekt is het gedrag van de dader geoorloofd: de norm staat een ieder toe zich zo te gedragen. Indien daarentegen wordt geconstateerd dat alle schuld bij de dader ontbrak, dus anders handelen van hem niet gevergd werd, is zijn 34 Vgl. Knigge (1987), blz. 293 en Knigge (1993), blz. 7. 35 Dat in deze opvatting de eis dat de uitspraak de kwalificatiebeslissing bevat wettelijke steun ontbeert, zoals

Knigge (1987), blz. 290, stelt zie ik dan ook niet in. Wel vervalt zijn bezwaar dat behandeling van de rechtvaardigingsgronden in het kader van de tweede vraag van art. 350 Sv dwingt om bij het voorlopige oordeel dat de kwalificatiebeslissing is reeds uitsluitsel te geven omtrent de strafbaarheid; vgl. Knigge (1987), blz. 293.

36 Vos (1947), blz. 160, die i.g.v. niet-kwalificeerbaarheid de wat wollige uitdrukking ‘niet-strafbaarheid van het feit in de zin van het tenlastegelegde feit’ hanteert.

37 De Waard (1950), blz. 64-65. Vrij (1930), blz. 49-50, zag dan ook niet in waarom de afwezigheid van schuld of wederrechtelijkheid die is tenlastegelegd tot vrijspraak en overigens tot ontslag van rechtsvervol-ging leidt, noch waarom het onderscheid tussen die gevallen in hoge mate bepaalt of een uitspraak vatbaar is voor cassatie: “Dat ook déze niet strafbaarverklaring van het feit tot ontslag van rechtsvervolging leidt, is om verdachtes moreel belang bij de benaming der uitspraak onbillijk”.

38 Van Veen (1986), blz. 356. 39 In de woorden van Nieboer (1991), blz. 231: gronden die de aansprakelijkheid opheffen mogen de ver-

vulling van de bestanddelen van het delict niet aantasten; het delictuele onrecht (te onderscheiden van het ‘totale onrecht’), de verwijtbestanddelen en de zorgplichtschending blijven derhalve intact.

40 Van Veen (1986), blz. 359.


gedrag niet tot norm verheven. Het ‘anders behoren’ heeft ten aanzien van de weder-rechtelijkheid een andere betekenis dan ten aanzien van de schuld, ook waar niet zonder meer duidelijk is wie als dader moet worden aangemerkt.41 De vraag op wie een zorg-plicht rustte is immers een andere dan de vraag welke inspanning van een zorgplichtige mocht worden verwacht.42 Dat is tenminste meestal het geval, want het oordeel dat schuld ontbrak kan zo zeer geobjectiveerd zijn – d.w.z. in een zo hoge mate abstraheren van de persoonlijke capaci-teiten van de dader en de omstandigheden waarin hij verkeerde – dat het ten aanzien van een ieder die zich in een vergelijkbare positie bevindt lijkt te gelden.43 Het kan dus ook inhouden dat van enig tekortschieten in een zorgplicht geen sprake is. 2.4.3. De verwijtbaarheid van het feit

Schulduitsluitingsgronden en de schuld als element Schuld is afwezig als strafrechtelijk relevante verwijtbaarheid – de mate van verwijt-baarheid die vereist is om het delictuele gebeuren op het conto van de dader te kunnen schrijven – ontbreekt. En dat is het geval indien de dader zich kan beroepen op een schulduitsluitingsgrond; omdat het feit hem niet kan worden verweten wordt hij ontsla-gen van rechtsvervolging. De aard van de psychische betrekking die de dader tot het feit had is daarbij van geen belang.44

Schulduitsluitingsgronden en het bewijs van dolus

Bij de parlementaire behandeling van Titel III, eerste boek van het Wetboek van Straf-recht was het voornaamste vraagpunt of wie ten tijde van het delict in staat van dron-kenschap verkeert opzettelijk kan handelen. De regering wilde deze vraag niet principi-eel ontkennend beantwoorden: dronkenschap moest inderdaad geacht worden aan het aannemen van opzet in de weg te kunnen staan. Zij tekende echter aan dat het daarbij zeldzame gevallen zou gaan, en bovendien achtte zij ook in die gevallen schuldig-verklaring aan een culpoos delict niet uitgesloten.45 41 Vellinga (1982), blz. 216-217. 42 Vellinga (1982), blz. 219-220. 43 Vgl. HR 6 november 1973, NJ 1974, 95 m.nt. ThWvV, VR 1975, 99. De Waard (1950), blz. 77-80, die

met Kantorowicz (1933), blz. 19, de schuld onderscheidt in Zurechnungsfähigkeit, Zumutbarkeit en Zu-rechenbarkeit, merkt ten aanzien van het begrip Zumutbarkeit – “eine Lage, in der rechtmäßiges, also keinen Vorwurf zulassendes Verhalten billigerweise auch unter Selbtsüberwindung erwartet werden kann” – op dat die niet uitsluitend als een hoedanigheid van de dader kan worden aangemerkt maar door de aard van de ‘Lage’ wordt bepaald, dus de strafbaarheid van het feit betreft. Het begrip is wellicht het best te vertalen als ‘vergbaarheid’.

44 Vgl. Vellinga (1982), blz. 244-245: met name bij overtredingen wordt ook opzet of onachtzaamheid verondersteld; dat het ontbreken van beide tot ontslag van rechtsvervolging leidt kan niet uit een inhou-delijk verschil worden verklaard. En omdat de toerekenbaarheid in de schuld begrepen kan worden ge-acht, die bij overtredingen een vaste plaats heeft gekregen, voldoet de regeling cfm. de artt. 351 en 352 Sv niet meer: niet de inhoud van de schuld maar de inhoud van de bestanddelen bepaalt het dictum. Vellinga pleit dan ook voor herstel van de regeling die voor 1886 gold. Vgl. (1930), blz. 48-50.

45 Smidt (1881/1886), I, blz. 342. De Raad van State, eveneens huiverig dat het begrip ‘bewusteloosheid’ in art. 37 ORO dronkaards een vrijbrief zou verschaffen, had voorgesteld uitdrukkelijk een uitzondering te maken voor onvrijwillige dronkenschap. Maar daar wilde de regering niet aan: het militaire strafrecht


De Tweede Kamer liet zich evenwel niet gemakkelijk overtuigen. De Commissie van Rapporteurs oordeelde dat als het opzet voorafgaande aan de toestand van dronken-schap is ontstaan de dader strafbaar is. Zij beschouwde het strafbare feit als een samenge-steld geheel: het begint met boos opzet en eindigt met de voldongen daad.46 Bovendien was Commissie van mening dat de omstandigheid dat de dader door zijn schuld in staat van dronkenschap is geraakt het vervolgens in die toestand begane feit nog niet culpoos maakt; daartoe is vereist dat hij het gevaar van de daad die hij in een toestand van be-wusteloosheid pleegde heeft kunnen en moeten voorzien.47 Tijdens de plenaire behandeling werd terecht opgemerkt dat het enkele opzet geen strafbaar feit is, noch het begin daarvan; de ‘bewusteloze’ pleegt niets buiten de staat van bewusteloosheid en de gehele periode waarin hij anders op zijn besluit had kunnen te-rugkomen wordt daardoor in beslag genomen.48 Gesteld werd zelfs dat het zichzelf ‘be-wusteloos’ maken er nooit toe kan leiden een feit dat, wegens de toestand waarin de dader zich bevond, ontoerekenbaar was toch toe te rekenen. Bovendien zou het open-baar ministerie moeten bewijzen dat het opzet voorafgaande aan de dronkenschap is ontstaan: een probatio diabolica.49 De minister verklaarde tenslotte dat onder ‘bewusteloosheid’ volkomen afwezigheid van bewustzijn is te verstaan en dat men slechts bij hoge uitzondering door drankgebruik in die toestand kan raken. Opzettelijk handelen is dan uitgesloten; men kan slechts re-flexbewegingen verrichten of omissiedelicten plegen. En die kunnen de dader als culpo-ze delicten worden toegerekend voor zover hij door eigen schuld bewusteloos geraakt is.50 Niet alle schulduitsluitingsgronden zijn echter onverenigbaar met bewijs van dolus. Aan een beroep op overmacht is bijvoorbeeld inherent dat de dader zich bewust was van zijn penibele situatie, dus opzet had op de delictshandeling.51 En dwaling sluit evenmin bewezenverklaring van opzet uit.52 Dolus behoeft derhalve niet in de weg te staan aan het oordeel dat het element schuld ontbreekt: het is een feitelijk, geen normatief be-standdeel.53

kende een bepaling van die strekking, die regelmatig door de rechter terzijde werd gesteld. En “de wetge-ver [moet] den regter geen dwang [...] opleggen, waartegen voortdurend zijn geweten zou moeten opko-men”.

46 Smidt (1881/1886), I, blz. 344. 47 De Commissie stelde daarom voor aan het voorgestelde artikel 47 de volgende bepaling toe te voegen:

Deze bepaling geldt niet ten aanzien van misdrijven zonder opzet begaan, of van overtredingen gepleegd in een toe-stand van bewusteloosheid door den dader vrijwillig te weeg gebrag”. De regering achtte deze toevoeging echter heilloos: de vraag is niet of de dader opzet had maar of het werktuigelijk gepleegde feit ook strafbaar is in geval van culpa, tussen vrijwillige en onvrijwillige dronkenschap bestaat geen duidelijk en billijke grens en aan dat bezwaar is niet te ontkomen door “vrijwillig” te vervangen door “door zijne schuld”.

48 Aldus het kamerlid Heydenrijck; Smidt (1881/1886), I, blz. 349. 49 Door het lid Rutgers van Rozenburg; Smidt (1881/1886), I, blz. 350. 50 Smidt (1881/1886), I, blz. 350. 51 Van Bemmelen (1962), blz. 117. 52 Vellinga (1982), blz. 134. Uitgezonderd natuurlijk het geval de wederrechtelijkheid in de delictsomschrij-

ving is verwoord en het schuldverband zich daartoe uitstrekt; vgl. Pompe (1930), blz. 169. 53 In de woorden van Vellinga (1982), blz. 151: dolus maakt wel het feitelijke maar niet het normatieve

aspect van de avas-schuld uit. Vgl. Vrij (1930), blz. 42: ‘avas’ is geen vacuüm van schuld, geen ontkenning daarvan of tegenstelling daartoe maar een geestesgesteldheid als opzet en culpa, geheel dezelfde, alleen an-


Schulduitsluitingsgronden en het bewijs van culpa Culpa is dat wel, en verschilt in zoverre wezenlijk van opzet. Als normatief begrip54 komt culpa overeen met verwijtbaarheid, en dat betekent dat een beroep op afwezigheid van alle schuld bij culpoze delicten een bestrijding van de tenlastegelegde culpa in-houdt55. In dat geval kan zich hetzelfde verschijnsel voordoen als wanneer de weder-rechtelijkheid uitdrukking heeft gevonden in de delictsomschrijving en een beroep wordt gedaan op bijzondere omstandigheden die een rechtvaardigingsgrond opleveren.56 Dat wil zeggen dat aanvaarding van het beroep op ‘avas’ niet leidt tot ontslag van rechts-vervolging op de grond dat de dader niet strafbaar is, maar tot vrijspraak omdat culpa niet is bewezen. Het beroep op een ‘schulduitsluitingsgrond’ penetreert dan in de be-wijsvraag57, dus is niet te beschouwen als een exceptief verweer maar als een – zij het ‘juridisch’ – bewijsverweer58. De vraag is echter wanneer het bewijs van culpa – aanmerkelijke schuld – niet kan worden geleverd omdat strafrechtelijk relevante verwijtbaarheid ontbreekt. Meer in het bijzonder: hoe een beroep op het ontbreken van (alle) schuld is te onderscheiden van een blote ontkentenis van schuld.59 Een uitgangspunt bij de beantwoording van die vraag is dat van ontkenning van schuld sprake is wanneer de dader zich tot zijn verontschuldi-ging niet beroept op abnormale omstandigheden.60 Maar dit is niet meer dan een uit-gangspunt. Immers, men komt er niet meer mee uit wanneer de dader het verweer voert dat de hij een geoorloofd risico nam, c.q. niet tekort schoot in een op hem rustende zorgplicht. Die verweren berusten immers niet op de aanwezigheid van abnormale om-standigheden maar op een alternatieve interpretatie van de delictsomschrijving, dus be-treffen het ‘normale’ geval. De grens tussen afwezigheid van schuld als exceptie en het

ders gewaardeerd. En op die waardering – die in de bewezenverklaring van opzet niet noodzakelijkerwijs besloten ligt – komt het aan.

54 Vgl. Vrij (1930), blz. 41: ‘avas’ is een geestesgesteldheid als culpa, die anders wordt gewaardeerd. 55 HR 9 februari 1963, NJ 1963, 512 m.nt. BVAR, AAe XIII (1963/1964), blz. 86-92. m.nt. Van Eck (Ver-

pleegster); Vellinga (1982), blz. 68: “Nu het ontkennen van de verwijtbaarheid een bestrijding van de culpa oplevert, betekent dit, dat de verwijtbaarheid niet als apart onderdeel van de schuld naast de culpa staat, maar daarin is geïntegreerd”.

56 D.w.z.: wanneer het beroep op een rechtvaardigingsgrond is gericht tegen een tenlastegelegd wederrech-telijkheidsfacet.

57 Alsdan wordt nl. de normschending niet verwijtbaar geoordeeld. Het geval laat zich echter ook denken dat vanwege een rechtvaardigingsgrond niet slechts de normschending niet verwijtbaar is maar zelfs geen sprake is van een normschending; vgl. het – in par. 1.4.1 gemaakte – onderscheid tussen grondnorm en zorgvuldigheidsnorm. Zie inzake dit geval par. 2.4.3: rechtvaardigingsgronden en de verwijtbare norm-schending.

58 In de woorden van Nieboer: een ‘opheffingsgrond’ mag de bestanddeelvervulling niet aantasten en dat betekent dat de ‘verwijtbestanddelen’ intact blijven. Van de lagere rechter wordt echter niet verlangd dat hij bij de motivering van de bewezenverklaring aangeeft op grond van welke feiten de bewijsmiddelen culpa opleveren; vgl. HR 28 juni 1937, NJ 1938, 224 m.nt. T. en Vellinga (1979), blz. 162 en 182 e.v. In zijn noot onder HR 25 juni 1936, NJ 1936, 1003 merkte Taverne op dat als formeel verweer wordt ge-voerd tegen een al of niet in de tenlastelegging ingelezen bestanddeel, de rechter verplicht is met zoveel woorden op dat verweer te responderen. In het verlengde van deze vermaning ligt het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1972, AAe XXII (1973) m.nt. G.E. Mulder, NJ 1974, 452 m.nt. ThWvV (Meer en vaart).

59 Van Veen (1978), blz. 518. 60 De Doelder & A.C. ’t Hart (1979), blz. 75; Van Veen (1976), blz. 240.


niet van toepassing zijn van de strafbepaling is derhalve niet in alle gevallen even scherp te trekken.61 Dat heeft consequenties voor de vraag wanneer culpa ontbreekt. Want als schuld verwijtbaarheid is, is zij in zoverre als bestanddeel verwerkt als in de delictsomschrijving een of meer bestanddelen door culpa worden bestreken. Bij een culpoos delict is de schuld derhalve geheel in de delictsomschrijving opgenomen.62 Het bewijs van culpa sluit een beroep op een schulduitsluitingsgrond dus uit: de feiten waarop dat beroep betrekking heeft liggen ook ten grondslag aan de bewezenverklaring.63 Met de bewezen-verklaring is ook beslist over de strafbaarheid van de dader. Dat is slechts anders als men culpa als een objectief begrip beschouwt: culpa is bewe-zen wanneer de dader zich uiterlijk ‘onvoorzichtig’ of ‘roekeloos’ heeft gedragen.64 Want dan is in de culpa niet de subjectieve verwijtbaarheid begrepen: als het gedrag van de dader niet beantwoordde aan objectieve maatstaven van zorgvuldigheid wordt veron-dersteld dat hij in staat was aan de gestelde eisen te voldoen, en komen schulduitslui-tingsgronden bij het oordeel omtrent de strafbaarheid van de dader aan de orde.65 De rechter moet dan uitdrukkelijk antwoorden op een beroep op een schulduitsluitings-grond en zijn beslissing ter zake kan steeds – en in volle omvang – in cassatie worden getoetst. Indien daarentegen moet worden bewezen dat de dader een verwijt treft, en de rechter culpa in die zin verstaan ook bewezen verklaart, staat zijn beslissing inzake de culpa slechts bloot aan cassatie in het geval de culpa nimmer uit de bewijsmiddelen zou kunnen volgen.66 Ik vind dat geen sterk argument, omdat gebroken zou worden met bestendige recht-spraak en er uit procesrechtelijk oogpunt geen behoefte aan bestaat. Immers, dat een beroep op het ontbreken van schuld wordt gekwalificeerd als een bewijsverweer als het element ‘schuld’ in het bestanddeel ‘culpa’ is opgenomen betekent niet dat de dader zich in een ongunstiger positie bevindt. Althans, dat behoeft het niet te betekenen.

61 Van Veen (1986), blz. 359. 62 Vellinga (1982), blz. 151: “De inhoud van de schuld in afwezigheid van alle schuld wordt gevormd door

dat deel van de avas-schuld, dat niet in de delictsomschrijving is verwerkt”. 63 Vgl. Pompe, noot onder HR 25 juli 1961, NJ 1962, 27: overmacht heeft alleen zelfstandige betekenis bij

opzettelijk handelen. 64 Vgl. Van Bemmelen (1962), blz. 119: “Indien met derhalve van schuld nimmer wil spreken, wanneer de

verwijtbaarheid is opgeheven, als men dus het begrip ‘schuld’ niet alreeds gegeven acht, indien een hande-ling objectief ‘onvoorzichtig’ of ‘roekeloos’ is verricht, maar ook de subjectieve verwijtbaarheid daarin be-grepen acht, dan is een beroep op overmacht of noodweer niet noodzakelijk, want dan ontbreekt in der-gelijke gevallen reeds de schuld zelf. M.i. is het echter juister en systematischer om zowel het begrip ‘op-zet’ als het begrip ‘schuld’ kleurloos te laten zijn’. Niettemin erkende ook Van Bemmelen dat in de woor-den ‘onvoorzichtigheid’ en ‘roekeloosheid’ “iets van een verwijt” doorklinkt.

65 Van Bemmelen (1955), blz. 57 e.v. en 60 e.v. 66 Van Bemmelen (1955), blz. 57 e.v. en 60 e.v., lijkt dit verschil te bagatelliseren waar hij opmerkt dat het

verschil tussen beide opvattingen vooral een bewijskwestie is, en dat het in de praktijk niet zo heel groot zal zijn omdat de rechter tenslotte toch zowel van de onvoorzichtigheid als van de verwijtbaarheid daarvan overtuigd moet zijn.


Rechtvaardigingsgronden en de verwijtbare normschending Dat de dader anders kon handelen is dus een wezenlijk kenmerk van schuld. Schuld houdt immers geen blote aansprakelijkheid in maar een verwijt van wederrechtelijkheid: men kan slechts schuld hebben aan wederrechtelijk gedrag.67 Dat heeft consequenties voor het oordeel of in concreto schuld aanwezig is: dat hangt af van de omstandigheden van het geval. En daartoe behoren ook die omstandigheden op grond waarvan de dader een beroep zou kunnen doen op een rechtvaardigingsgrond.68 Het onderscheid tussen wederrechtelijkheid en schuld is dus onscherp. Het daarmee corresponderende onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgron-den dus ook. Ideaaltypisch sluiten deze elkaar wel uit, maar evenals de strekking van een schulduitsluitingsgrond kan zijn het gedrag van de dader te rechtvaardigen – denk aan ‘avas’ als afwezigheid van een normschending – kan een rechtvaardigingsgrond tot de conclusie voeren dat geen normschending heeft plaatsgevonden ter zake waarvan de dader enig verwijt treft.69 Dit verschijnsel doet zich name voor bij culpoze gevolgsdelicten. Kenmerkend daar-voor is immers dat de delictsomschrijving is beperkt tot een aanduiding van het onge-wenste gevolg, dat aan de schuld van de dader te wijten moet zijn. De door deze in acht te nemen gedragsnorm is niet af te leiden uit de delictsomschrijving maar is geheel be-grepen in de culpa, die ipso facto ook op de wederrechtelijkheid van de gedraging be-trekking heeft.70 Aanvaarding van een rechtvaardigingsgrond leidt dan tot vrijspraak, omdat – nu een verwijtbare normschending ontbreekt – culpa niet bewezen kan wor-den.71 2.4.4. Bestaat een rangorde tussen strafuitsluitingsgronden? Onder 2.4.2 heb ik de verhouding tussen geschreven en ongeschreven excepties onder-zocht: zijn de geschreven excepties te beschouwen als afgeleiden van de algemene onge-schreven excepties ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en afwezigheid van alle schuld? In de paragrafen 2.5.2 en 2.5.3 heb ik vervolgens onderzocht hoe excepties in het strafproces functioneren. De wijze waarop de elementen wederrechtelijkheid en schuld in de delictsomschrijving zijn verwoord bepaalt immers welke de consequenties van aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond zijn. Nu kan ik concluderen dat de rol die bevrijdende omstandigheden spelen bij de rechterlijke oordeelsvorming geen toeval-lige is: de rechter is gebonden aan een aantal voorrangsregels:

67 Vgl. Pompe (1959), blz. 145, die op grond van dit kenmerk zelfs zo ver gaat wederrechtelijkheid een

onderdeel van de schuld te noemen. Zo vestigt hij wel op pregnante wijze de aandacht op het inherente verband dat tussen schuld en wederrechtelijkheid bestaat maar doet hij geen recht aan het essentiële ver-schil daartussen, t.w. dat schuld uiteindelijk een tot het subject gericht verwijt is, en wederrechtelijkheid een kenmerk van zijn gedraging.

68 Vellinga (1982), blz. 83. 69 Nieboer (1991), blz. 266. Zie omtrent het geval dat alle schuld ontbreekt omdat een normschending niet

aanwezig wordt geacht par. 2.4.2: afwezigheid van alle schuld als afwezigheid van een normschending. 70 Van Veen (1986), blz. 356; Vellinga (1982), blz. 150. 71 Van Bemmelen/Van Veen (2030), blz. 131-132; De Waard (1950), blz. 62.


(1) Bijzonder gaat voor algemeen. Waar in een bijzondere wettelijke strafuitsluitings-grond is voorzien komt deze als eerste aan de orde. Bijzondere strafuitsluitingsgronden betreffen in de regel specifieke situaties, die de wetgever goed heeft kunnen overzien en die daarom duidelijk zijn omschreven. Het geval laat zich dan ook niet goed voorstellen dat een aantal van die situaties zich tegelijkertijd voordoet; bijzondere strafuitsluitings-gronden kennen geen onderlinge volgorde.72 (2) Geschreven gaat voor ongeschreven. In het geval een geschreven exceptie onvol-doende ruimte biedt is het de rechter toegestaan over te stappen op de algemene onge-schreven exceptie waarvan deze is afgeleid.73 Maar alleen in dat geval: op de algemene ongeschreven excepties kan niet rauwelijks, alvorens de geschreven excepties zijn be-proefd, een beroep worden gedaan.74 Dat is althans het uitgangspunt: praktische overwe-gingen nopen ertoe een uitzondering te maken ten aanzien van art. 39 Sr75 (3) Rechtvaardigingsgronden gaan voor schulduitsluitingsgronden. Nadat de rechter het tenlastegelegde bewezen heeft verklaard moet hij de vraag beantwoorden of dit een strafbaar feit oplevert. Dat wil zeggen: of het bewezenverklaarde als zodanig kan worden gekwalificeerd en of dit formeel wederrechtelijke feit is gerechtvaardigd. Eerst daarna komt hij toe aan de strafbaarheid van de dader. Rechtvaardigingsgronden gaan derhalve voor schulduitsluitingsgronden.76 (4) Uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid gaan voor inwendige. Toepassing van het strafrecht berust op de veronderstelling dat zoiets als de normale mens bestaat en dat normale mensen normaal doen. Strafrechtelijke aansprakelijkheid impliceert dat de dader beschikte over het vermogen tot kritische zelfbepaling dat hem in staat stelde de straf-rechtelijke norm te eerbiedigen: de dader moet vatbaar zijn voor toerekening.77 Het oordeel daaromtrent is geen objectieve uitspraak over de geestesgesteldheid van de da-der, geabstraheerd van het door hem begane feit, maar een normatieve uitspraak over zijn betrekking daartoe.78 Toerekeningsvatbaarheid is dus geen bloot psychologisch be-grip maar draagt – afhankelijk als het is van het schuldbegrip – mede een juridisch karak-ter.79 Maar dat betekent niet dat ontoerekeningsvatbaarheid een categorie van ‘avas’ is. Want het oordeel dat de dader ontoerekeningsvatbaar is, is zo ingrijpend en kan zulke 72 Nieboer (1991), blz. 254 en 262. 73 Van Veen (1978), blz. 509. 74 Vgl. Nieboer (1991), blz. 254 en 262, die ten aanzien van de algemene rechtvaardigingsgronden opmerkt

dat het onderscheid tussen geschreven en ongeschreven niet altijd even duidelijk is: vide de onder over-macht begrepen noodtoestand. De opmerking van Strijards (1987), blz. 39, dat “er [...] ook geen logische volgorde in de afhandeling tussen geschreven en ongeschreven excepties [is]” is m.i. niet in strijd met het-geen hierboven is gesteld, maar te begrijpen vanuit zijn verzet tegen de opvatting dat, anders dan bij onge-schreven strafuitsluitingsgronden, bij geschreven strafuitsluitingsgronden niet alle wederrechtelijkheid of schuld behoeft te ontbreken.

75 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 5 op Uitsluiting en verhoging der strafbaarheid. 76 Knigge (1993), blz. 8; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 5 op Uitsluiting en verhoging der straf-

baarheid; Remmelink (1996), blz. 276. 77 Strijards (1987), blz. 80. 78 Ook het toerekenen waarop art. 39 Sr ziet vindt derhalve plaats met het oog op een concreet feit, dus is

normatief. Daaraan ziet Vos (1947), blz. 99, voorbij waar hij stelt dat ‘toerekeningsvatbaarheid’ de dader betreft en ‘toerekenbaarheid’ de handeling: toerekeningsvatbaarheid heeft betrekking op een algemene psychische gesteldheid van de dader, toerekenbaarheid op een concreet feit.

79 Vgl. Simons (1937), blz. 188: “Wie schuld heeft, is voor schuld vatbaar”.


vergaande consequenties hebben dat art. 39 Sr alleen behoort te worden toegepast wan-neer andere strafuitsluitingsgronden niet aanwezig zijn.80 Bovendien is dat praktischer. Het ligt immers voor de hand dat eerst wordt bezien of de dader vanwege meer aan de oppervlakte liggende omstandigheden straffeloos behoort te blijven en pas als die niet aanwezig worden bevonden de dieper liggende psychische oorzaken aan bod komen.81 2.4.5. Strafuitsluitingsgronden en de positie van deelnemers: art. 50 Sr. Rechtvaardigingsgronden sluiten de wederrechtelijkheid van het feit uit, schulduitslui-tingsgronden de schuld van de dader. Zo luidt althans de heersende mening. En dat lijkt te betekenen dat een rechtvaardigingsgrond alle betrokkenen bij het feit raakt, maar een schulduitsluitingsgrond alleen diegene die hij in het bijzonder betreft. Wederrechtelijk-heid is immers een eigenschap van het feit, terwijl het bij schuld om de dader persoonlijk gaat. Dat is nog maar de vraag. Immers, in de Memorie van Antwoord inzake art. 351 Sv (art. 344 ORO) heet het:

“[O]nder een ‘strafbaar feit’ wordt verstaan ‘een naar de wettelijke omschrijving strafbaar feit’. Is dit aanwezig, dan worden toerekenbaarheid en onrechtmatigheid verondersteld, doch blijkt van afwezigheid van een van beide, dan verliest het feit zijn strafbaar karakter alleen ten aan-zien van dengene, die zonder schuld of onrechtmatigheid handelde, niet in het algemeen. Het blijft in het algemeen een strafbaar feit, waaraan b.v. deelneming mogelijk is. Men zie art. 50 Sr”.

De wetgever meende dus dat strafuitsluitingsgronden steeds de strafbaarheid van de dader persoonlijk betreffen, nimmer de strafbaarheid van het feit. Hoewel die mening thans als achterhaald beschouwd kan worden, verdient de verwijzing naar art. 50 Sr het nader onderzocht te worden.82 Dit artikel bepaalt nl. dat de persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt bij toepassing van de strafwet alleen in aanmerking komen ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.83 En de vraag is dan welke omstandigheden die de strafbaarheid uitsluiten – strafuitsluitingsgronden – als persoonlijk gelden. In art. 50 Sr is sprake van persoonlijke en niet-persoonlijke omstandigheden die de strafbaarheid uitsluiten. Het artikel onderscheidt niet tussen omstandigheden die de we-derrechtelijkheid uitsluiten en omstandigheden die de schuld uitsluiten.84 Het onder-scheid daartussen mag dan ook niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat tussen

80 Vellinga (1982), blz. 155-156. 81 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 5 op Uitsluiting en verhoging der strafbaarheid. 82 Hoewel zij als ondersteuning van de opvatting van de wetgever dat strafuitsluitingsgronden steeds de

strafbaarheid van de dader betreffen niet overtuigt. Vgl. Blok & Besier (1925/1926), II, blz. 181: in het geval de artt. 41 lid 1, 42 en 43 lid 1 Sr van toepassing zijn is geen sprake van persoonlijke omstandighe-den van degene die handelt.

83 Remmelink (1996), blz. 264. Vgl. Nieboer (1991), blz. 242, die opmerkt dat de algemene ‘uitsluitings-gronden’, doordat zij voor elke pleger en deelnemer individueel gelden, aanknopen bij de ‘zorgplicht-schending’.

84 Vos (1947), blz. 165-166.


persoonlijke en niet-persoonlijke omstandigheden.85 Het al of niet persoonlijke van een de strafbaarheid uitsluitende omstandigheid wordt niet bepaald door haar gevolg – straf-feloosheid van het feit of van de dader – maar door haar oorsprong – die in of buiten de persoon van de dader kan zijn gelegen.86 Dat betekent tweeërlei. In de eerste plaats be-hoeven rechtvaardigingsgronden geen absolute werking hebben; het feit wordt soms slechts ten aanzien van een bepaalde persoon gerechtvaardigd.87 En in de tweede plaats kunnen ook schulduitsluitingsgronden niet-persoonlijk zijn, nl. wanneer de omstandig-heden van het geval onverschillig welke dader straffeloos zouden doen zijn.88 Met andere woorden: wanneer de ‘schulduitsluitingsgrond’ wezenlijk strekt tot rechtvaardiging van het feit.

85 In de woorden van Nieboer (1991), blz. 243: “De zaken gaan door elkaar lopen als men de tweedelingen

[...] gaat verwarren. Het begin van deze verwarring ligt in de methode het rechtvaardigende karakter van de uitsluitingsgrond aan te geven door niet-strafbaarverklaring van het feit en het VU- [d.i. het verwijtuit-sluitend karakter, M.M.D.] karakter door de niet-strafbaarheid van de persoon [...] Dan wordt het moei-lijk de RV- [rechtvaardigings-, M.M.D.] gronden ‘persoonlijk’ te houden in de zin van art. 50 Sr”. Vgl. Pompe (1950), blz. 87: het onderscheid tussen het persoonlijke en het niet-persoonlijke valt niet samen met dat tussen schuld en wederrechtelijkheid.

86 De Waard (1950), blz. 65-66. 87 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op Uitsluiting en verhoging der strafbaarheid; Vos (1947), blz.

96. Noyon/Langemeijer/Remmelink, merken op dat ‘globaal gezegd’ uitvoering van een wettelijk voor-schrift en ambtelijk bevel altijd wel een absolute werking zullen hebben, terwijl met name noodweer en ‘wellicht ook’ noodtoestand niet zonder meer het gehele criminele gebeuren zullen rechtvaardigen. Dat ontgaat mij voor zover het noodweer betreft; in art. 41 lid 1 Sr is immers sprake van de verdediging van “eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed”. De Waard (1950), blz. 90, merkt terecht op dat in zoverre een rechtvaardigingsgrond als een de persoonlijke strafbaarheid uitsluitende omstandigheid wordt aange-merkt art. 50 Sr inbreuk maakt op de leer van de accessoriteit van de deelneming.

88 De Waard (1950), blz. 74-75.

2.5. Samenvatting In deze paragraaf ben ik nader ingegaan op de vraag wanneer strafbaarheid ontbreekt omdat een strafuitsluitingsgrond wederrechtelijkheid of schuld uitsluit. Mijn vertrekpunt daarbij was het door de wetgever van 1881 gemaakte onderscheid tussen inwendige en uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid. De wetgever zag alle gronden voor uit-sluiting van strafbaarheid als oorzaken van ontoerekenbaarheid van het feit aan de dader, die hij onderscheidde naar hun herkomst maar in essentie over één kam schoor. Dat maakte het hachelijk te spreken van een wettelijk stelsel van strafuitsluitingsgronden. Dat veranderde doordat in de rechtspraak vervolgens werd onderscheiden tussen enerzijds oorzaken van ontoerekenbaarheid die het feit betreffen en anderzijds oorzaken van ontoerekenbaarheid die de dader persoonlijk aangaan: rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Dit onderscheid werd in het bijzonder gemaakt met het oog op deelneming, in welk geval immers moet worden beoordeeld of een strafuitsluitende omstandigheid alle deelnemers – als deelnemers aan een straffeloos ‘feit’ – of een van de deelnemers persoonlijk betreft. Het onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden stelde de wetenschap evenwel voor nieuwe moeilijkheden op het moment dat weder-rechtelijkheid en schuld als elementen van het strafbare feit werden herkend. Waar het onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden leek te corres-ponderen met dat tussen de elementen wederrechtelijkheid en schuld, rees de vraag of de strafuitsluitingsgronden moesten worden begrepen vanuit de structuur van het strafba-re feit: sluiten zij de elementen uit? Dat bleek bepaald geen eenvoudige vraag. Want de wetgever liet zich aan het dog-matische onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden niet veel gelegen liggen. De wetenschap zag zich daardoor geconfronteerd met een grote verscheidenheid aan bepalingen die weliswaar onder bepaalde voorwaarden in straffe-loosheid voorzagen, maar ten aanzien waarvan niet eenvoudig was vast te stellen waarop deze berustte. Voorts bleek de rechtspraak buitengewoon vindingrijk in het vinden van wegen om aan ongewenste strafbaarheid te ontkomen in gevallen waarin de wet daartoe geen mogelijkheid leek te bieden. En tenslotte leek ook de wetenschap niet steeds met het onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden uit de voeten te kunnen. Een bijzondere complicatie in dit verband werd gevormd door de aanvaarding van ongeschreven ‘strafuitsluitingsgronden’. Van oudsher was erkend dat straffeloosheid van handelen dat binnen de termen van een delictsomschrijving valt kan worden gewettigd door de hoedanigheid van de dader, zijn betrekking tot het slachtoffer of de motieven voor zijn daad. Omdat toepassing van een strafbepaling wordt uitgesloten in gevallen waarvoor de wet niet geschreven is, op grond van de omstandigheden waaronder de daad is begaan, wordt wel gesproken van bijzondere ongeschreven strafuitsluitingsgron-den. Maar deze kwalificatie is onzuiver. Het gaat immers slechts om bepaalde categorie-en delicten, waarbij de grond voor straffeloosheid is gelegen in de strekking van de ach-ter de delictsomschrijving gelegen gedragsnorm. De strekking van bijzondere onge-schreven strafuitsluitingsgronden is derhalve niet een kwalificatiegrensoverschrijding te rechtvaardigen maar te voorkomen dat wat Strijards het strafrechtelijke selectieme-


chanisme heeft genoemd in werking treedt. Toepassing van bijzondere ongeschreven strafuitsluitingsgronden kon derhalve worden beschouwd als in essentie een vorm van interpretatie van de delictsomschrijving, onafhankelijk van enige conceptie van het be-grip ‘strafbaar feit’. Dat veranderde met de aanvaarding van achtereenvolgens afwezigheid van alle schuld en het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid als algemene ongeschreven strafuit-sluitingsgronden, die aan het wettelijke ‘stelsel’ van strafuitsluitingsgronden het door de wetgever kennelijk beoogde gesloten karakter ontnam. Eerst heb ik de strafuitsluitings-grond ‘ontbreken van materiële wederrechtelijkheid’ besproken, die als concretisering – zo men wil: als operationalisering – van de wederrechtelijkheid als element van het straf-bare feit is te beschouwen. Waar het bij het element ging om het algemene – voorwette-lijke – wederrechtelijkheidsbegrip en om de ‘relativering’ daarvan – dat wil zeggen: de betekenis van de delictsomschrijving voor het oordeel omtrent de wederrechtelijkheid van de gedraging – gaat het bij de strafuitsluitingsgrond om de vraag wanneer (materiële) wederrechtelijkheid in concreto ontbreekt. Bij beantwoording van die vraag ben ik vooral te rade gegaan bij de literatuur met betrekking tot deze strafuitsluitingsgrond, die in de rechtspraak een slapend bestaan lijkt te leiden. Bijzondere aandacht heb ik in dat verband besteed aan de constitutionele zwarigheden waartoe het ontbreken van materië-le wederrechtelijkheid als strafuitsluitingsgrond aanleiding kan geven. Want wie is de rechter dat hij treedt in het wederrechtelijkheidsoordeel dat in een delictsomschrijving uitdrukking heeft gekregen? Vervolgens heb ik de afwezigheid van alle schuld besproken, de exceptie met betrek-king tot het element ‘schuld’. De functie van schuld als voorwaarde voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is gedurende decennia hevig omstreden geweest. Want hoewel voor de inwerkingtreding van het Wetboek al was betoogd dat zonder enige schuld geen toere-kening kan plaatsvinden had de wetgever verzuimd ter zake duidelijkheid te verschaffen: die werd eerst door het Melk en water-arrest van 1916 verkregen. Daarmee stond vast dat zonder schuld niemand strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld maar bepaal-delijk niet wat ‘schuld’ in dit verband inhoudt, noch wanneer zij ontbreekt. Eerst door aanvaarding van de algemene ongeschreven strafuitsluitingsgronden werd de vraag of, en, zo ja, hoe strafuitsluitingsgronden moeten worden begrepen vanuit de structuur van het strafbare feit acuut. Moesten nu ook de geschreven excepties worden begrepen als vertalingen in negatieve vorm van de eisen van wederrechtelijkheid en schuld – verondersteld maar bij uitzondering afwezig? Waren zij dus te beschouwen als afgeleiden van de algemene ongeschreven strafuitsluitingsgronden? Dat is een vraag van materieel strafrecht. Bij de beantwoording van de vraag of excepties moeten worden verstaan als negatieve vertalingen van de elementen wederrechtelijkheid en schuld heb ik daarentegen gekozen voor een procesrechtelijke invalshoek: sluit aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond de wederrechtelijkheid van het feit uit of de schuld van de dader? Zo komt tot uitdrukking dat de consequenties van aanwezigheid van een strafuitslui-tingsgrond afhangen van de wijze waarop de veronderstellingen van wederrechtelijkheid en schuld in de delictsomschrijving zijn verwoord. Daarbij blijkt bovendien dat het onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden niet volkomen correspondeert met dat tussen wederrechtelijkheid en schuld: in beide richtingen vindt


grensverkeer plaats. Het praktische belang daarvan is geïllustreerd onder 2.4.5: strafuit-sluitingsgronden en de positie van deelnemers.

III. Overmacht 1. ‘Door overmacht gedrongen’: een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid

“Geene omschrijving van het begrip, geene bepaling omtrent de verhouding van het mis-drijf tot de schuld, geen begrenzing voor personen, wien men zonder schade voor zichzelf mag te hulp komen, kortom, geen der gewichtige vraagstukken vinden in de nieuwe wet oplossing. En dit is – dunkt mij – een groote deugd.” (J. van Praag, Misdrijf in nood gepleegd, Amsterdam: Gebroeders Binger 1885, blz. 87)

1.1. Voorbeelden die geen navolging kregen 1.1.1. Art. 64 Code Pénal: ‘subjectieve overmacht’ Dat overmacht tot straffeloosheid leidt kan op twee manieren in de wet worden vastge-legd. In de eerste plaats kan de wetgever alle gevallen die in zijn opvatting tot straffeloos-heid behoren te leiden min of meer nauwkeurig omschrijven. Dat biedt de rechtspraktijk houvast maar herbergt het gevaar van casuïstische onvolledigheid. Dat gevaar dreigt niet als de wetgever volstaat met een algemene formule, waarmee overmacht wordt gekarak-teriseerd. De rechter wordt dan meer ruimte gelaten, maar een praktisch richtsnoer ont-houden.1 Tot 1886 gold in Nederland – “bij provisie en totdat daarin nader voorzien zou zijn”2 – de Code Pénal, die in art. 64 bepaalde: Il n’y a crime, ni délit si le prévenu [...] a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister3. De Nederlandse vertaling (1810) luidde: Daar is noch misdaad, noch wanbedrijf, zoo wanneer de beklaagde [...] door overmagt gedwongen werd.4 ‘Overmagt’ was een macht waaraan men geen weerstand kon bieden5: fysieke of

1 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 288. 2 Soeverein Besluit van 11 december 1813, nr. 1, Stb. 10, houdende bepalingen ten aanzien van de Lijfstraf-

felijke Regtsoefening in de Vereenigde Nederlanden, vanwege de daarin vervatte regeling van lijfstraffen ook wel het Gesel- en worgbesluit genoemd.

3 Deels een overname van de klassieke, uit het Romeinse recht afkomstige definitie: Vis (est maioris rei impetus) qui repelli non potest (D. 4.2.2 Paulus libro I Sententiarum). De officiële Nederlandse vertaling van art. 64 CP luidde: Daar is noch misdaad, noch wanbedrijf, zoo wanneer de beklaagde [...] door overmacht ge-dwongen werd. Ik bezig de Franse tekst omdat deze volgens de Hoge Raad – ook na 1813 – “de grondslag der interpretatie bleef”; vgl. Schooneveld (1855), blz. 1. Bovendien kan het gebruik van de Nederlandse tekst aanleiding geven tot het misverstand dat door overmacht gedrongen is wie “a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister”; vgl. Bronkhorst (1952), blz. 11.

4 Ik bezig de Franse tekst omdat deze volgens de Hoge Raad – ook na 1813 – “de grondslag der interpreta-tie bleef”; vgl. Schooneveld (1855), blz. 1. Bovendien kan het gebruik van de Nederlandse tekst aanleiding geven tot het misverstand dat door overmacht gedrongen is wie “a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister”; vgl. Bronkhorst (1952), blz. 11.

5 De Nederlandse vertaling van art. 64 CP is de oudste plaats waar ‘overmacht’ voorkomt in deze betekenis. Het woord werd voor het eerst gebezigd in art. 156 Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland (1809): Die, in weerwil of buiten weten van het gouvernement, politie of justitie, door geweld of overmagt eenig per-soon uit zijne eigen, of eens anders woning of erf, of van openbare plaatsen opligten [...]. Maar daar betekent ‘overmagt’: macht over een ander ten gevolge van een grotere kracht, waardoor men die ander kan be-heersen. Vgl. Nolte (1947), blz. 42. De wetgever van 1881 moest door de taalkundige De Vries aan deze betekenis van ‘overmacht’ worden herinnerd.

III.1.1. VOORBEELDEN DIE GEEN NAVOLGING KREGEN 96

zedelijke dwang6.

Contrainte morale Alleen fysieke dwang is werkelijk onweerstaanbaar. De gedwongene handelt niet maar ondergaat de dwang, tegen zijn wil: non agit sed agitur. Zedelijke dwang laat daarente-gen de mogelijkheid open anders te handelen: de gedwongene handelt niet uit vrije wil.7 Feuerbach ontkende zelfs dat een vrije wil bestaat. De ‘wil’ is het resultaat van verschil-lende drijfveren, waarvan de sterkste de doorslag geeft. Die psychologische dwang staat aan toerekening in de weg.8 De opvatting van Feuerbach dwingt echter tot de – onaan-vaardbare – conclusie dat elke overtreding van de strafwet straffeloos moet blijven.9 Want de dader zou steeds – en met recht – kunnen betogen dat hij bezweek voor iets wat machtiger was dan hij. Bovendien gaat zij voorbij aan de realiteit dat niet iedereen even standvastig is, dus de rechter in het licht van de omstandigheden moet beoordelen of de dader zedelijk tot het feit gedwongen is.10 Het komt aan op de mate van dwang: men moet zich er rekenschap van geven in hoeverre de wil aan het handelen richting heeft gegeven.11

Het wezen van contrainte morale ● Absolute overmacht: vis physica

De vraag is nu waarin het wezen van contrainte morale gelegen is: wanneer ontbreekt de vrije wil, omdat de dader door onweerstaanbare overmacht tot handelen gedwongen is?12 In het geval van fysieke dwang is de daad niet toerekenbaar omdat de onmiddellijke dader een bloot werktuig is.13 Van handelen is geen sprake, omdat de wil er niet aan te pas komt. Toch lijkt art. 64 CP vooral voor ‘contrainte physique’ geschreven te zijn.14

6 Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 895 (blz. 295), die onder nr. 906 (blz. 296) dan ook terecht opmerken

dat het niet zinvol is dat de wet uitspreekt dat de dwang een uitwendige oorzaak moet hebben; dat ligt in het begrip ‘dwang’ besloten.

7 Foriers (1951), blz. 36. Nog sterker komt deze innerlijke tegenstrijdigheid aan het licht als men de theorie van contrainte morale toepast op gevallen van nécessité, want het maken van een keuze impliceert een vrije wil; vgl. Bronkhorst (1952), blz. 54. Zie daaromtrent par. 1.1.1: contrainte en nécessité: een logische onmogelijkheid?

8 Feuerbach (1836), blz. 91 en 98, die de theorie van de zedelijke dwang baseerde op de idee van Kant dat de strafwet in het geval van noodtoestand niet afschrikt.

9 ’t Hooft (1925), blz. 12. 10 Vgl. Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 904 (blz. 296). 11 Riboud in: Locré (1837/1838), blz. 132, wat Foriers (1951), blz. 31, doet opmerken: “Selon des principes

mêmes du Code de 1810, la contrainte morale doit donc s’apprécier intuitu personae, sous les rapports qui tiennent à l’inculpé lui-même [...]. Ce n’est donc pas une irrésistibilité objective qui est visée mais subjec-tive, donc relative par définition”. Als de wetgever een objectief onweerstaanbare dwang voor ogen had gehad zou hij dat dus wel in de bewoordingen van art. 64 CP tot uitdrukking hebben gebracht.

12 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 144, die ‘lichamelijk geweld’ (vis physica) omschreef als: elke handeling of materiële omstandigheid die de mens belet zo te handelen als hij anders gedaan zou hebben. Dezelfde op-vatting spreekt uit de MvT op art. 50 ORO, waar wordt opgemerkt dat van ‘Nothstand’ in het algemeen gezwegen kan worden waar men de overmacht niet beperkt tot dwang die op de dader door derden wordt uitgeoefend; vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 376.

13 Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 896 (blz. 295). 14 Vgl. Moriaud (1889), blz. 228.

III.1.1. VOORBEELDEN DIE GEEN NAVOLGING KREGEN

97

Men kan niet schuldig verklaren “celui qui [...] n’a pu se dispenser de céder à la force”, omdat “aucune intention ne puit avoir existé de la part [du prévenu], puisque [...] la contrainte seule a dirigé l’emploi de ses forces physiques”.15 Straffeloos is slechts wie door absolute overmacht is gedwongen.16

● Een absoluut, onvoorzien obstakel Maar wilsvrijheid ontbreekt niet alleen in het geval van absolute overmacht; dat de dader geen bloot werktuig was, betekent niet dat hij uit vrije wil handelde. Het Franse Cour de Cassation beperkte ‘contrainte’ dan ook niet tot ‘contrainte physique’: art. 64 CP voorzag ook in straffeloosheid in het geval van ‘contrainte morale’, als sprake was van een “obsta-cle absolu, imprévu, indépendent de la volonté humaine, ne lui laissant plus de liberté du choix et la faculté d’agir autrement”.17 Straffeloos was wie door een onvoorziene om-standigheid, waaraan de menselijke wil vreemd was niet vrij was te handelen.

● Vrees voor een onmiddellijk dreigend kwaad Daarbij moest in de eerste plaats worden gedacht aan de dreiging van een ernstig en onmiddellijk gevaar. Die ontneemt de dader weliswaar niet de fysieke mogelijkheid te doen waartoe de wet verplicht of na te laten wat zij verbiedt, de vrees ervoor tast de wilsvrijheid zo zeer aan dat het feit hem niet kan worden toegerekend.18 De dader wordt bewogen door de natuurlijke drang het kwaad dat hem bedreigt te vermijden.19 Dat is slechts het geval bij onmiddellijk gevaar: alleen daarvan gaat een zodanige dreiging uit dat de dader zijn wil niet langer vrijelijk kan bepalen.20 In de regel is die dreiging geen abso-luut – onoverkomelijk – obstakel: het komt erop aan of de gemiddelde mens door de vrees ervoor bevangen wordt.21

● Een afgedwongen keuze De misdadige intentie ontbreekt dan vanwege een in art. 64 CP niet nader omschreven ‘contrainte’, die hem de vrije beschikking over zijn ‘forces physiques’ ontneemt.22 ‘Con- 15 Exposé des Motifs, geciteerd in: Locré (1827/1832), dl. XXIX. 16 Vgl. Roux (1900), blz. 1411 e.v. Bronkhorst (1952), blz. 63, wijst er echter op dat Roux’ beperkte opvat-

ting van ‘contrainte’ wellicht een reactie was op de steeds ruimere betekenis die in de loop van de negen-tiende eeuw aan dat begrip werd gegeven, toen het een ‘toverwoord’ was, waarmee alle overmachtskwes-ties werden opgelost.

17 Vgl. Cour de Cassation 7 augustus 1890, Sirey 1891, 1, 238; Cour de Cassation 7 november 1890, Sirey 1891, 1, 239.

18 Vgl. Garraud (1913/1935), dl. I, blz. 697; Vidal (1928), blz. 107. 19 Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 896 (blz. 295): wie onder bedreiging handelt is een instrument in de

handen die hem voortdringen. 20 Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 903 (blz. 296). 21 Vgl. Van Deinse (1860), blz. 145: “[Vis moralis] moet zijn VAN DIEN AARD, dat de dader geen weer-

stand heeft kunnen bieden, of het niet door andere middelen heeft kunnen ontgaan, niet in dien verstande, dat de kleinmoedige mensch door hetzelve is kunnen bevangen worden, ook niet, dat zelfs buitengewone standvastigheid daartegen niet bestand was, maar zóó dat de mensch, gelijk die gewoonlijk is, daardoor ge-acht moet worden WERKELIJK in zijnen vrijen wil te zijn bedwongen geworden”.

22 Bronkhorst (1952), blz. 12.


trainte morale’ vloeit voort uit de onmiddellijke dreiging van een kwaad die de dader voor de keus stelt dat te ondergaan of te doen waartoe het dringt.23 Om het dreigende gevaar af te wenden wil de dader een strafbaar feit begaan, maar zijn wil is niet vrij.24 De Franse doctrine nam dit echter slechts in geval van gevaar voor persoon, lijf of leven aan.25

Het rechtskarakter van contrainte morale ● Volkomen uitsluiting van de vrije wil

Wat betekende dit nu voor het rechtskarakter van ‘contrainte morale’? Als men ‘con-trainte morale’ ziet als absoluut, onvoorzien obstakel is zij een invloed op de geest die het vrije oordeel geheel uitschakelt.26 Alleen de volkomen uitsluiting van de vrije wil kan dan tot straffeloosheid leiden, niet de toestand waarin de dader handelde onder invloed van omstandigheden die zijn wil weliswaar beperkten maar hem vrij lieten om voor zijn daad te kiezen.27 Zedelijk gedwongen is alleen wie voor een onweerstaanbare dwang bezweken is; wie deels gedwongen is handelde uit vrije wil.28 Met de dwang waaraan hij blootstond moet wel rekening gehouden worden gehouden, maar slechts als een verzach-tende omstandigheid.29 En daar loopt deze ‘doctrine rigoureusement exacte’ vast: “[S]i la contrainte morale impliquait l’annihilation complète de la liberté et de la volonté sous l’action d’une force objectivement irrésistible, on aboutirait à nier l’existence même de la contrainte dite morale, car l’abolition complète de la volonté et de la liberté transforme-rait le prévenu en un être inconscient, dont l’action serait purement mécanique, en un automate obéissant à une véritable contrainte physique”.30

23 Prins (1899), blz. 255. 24 Vgl. Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 897 (blz. 295), die er – onder verwijzing naar Barbeyrac – op

wijzen dat ‘contrainte morale’ de vrije wil niet volkomen uitschakelt: “Il n’est pas au-dessus de la fermeté de l’esprit humain de se résoudre à mourir plutôt de manquer à son devoir”.

25 Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 901 (blz. 296). Onder nrs. 919, 921 en 923 (blz. 300) besteden zij voorts uitgebreid aandacht aan de zgn. ‘crainte révérentielle’: de eerbiedige vrees van kinderen voor hun vader, en de gehoorzaamheid die zij hem verschuldigd zijn. Die levert dus geen ‘contrainte morale’ op, hoewel zij wel verzachtend kan werken: “la soumission filiale a des limites que la raison comme la morale reconnaissent”. Hetzelfde geldt voor de vrouw die handelt in opdracht van haar echtgenoot en voor huis-personeel dat handelt in opdracht van zijn meester.

26 Vgl. J. Servais in: Nypels (1867/1884), dl. I, blz. 335. In de bewoordingen van het Franse Cour de Cassa-tion, Cour de Cassation 7 augustus 1890, Sirey 1891, 1, 238; Cour de Cassation 7 november 1890, Sirey 1891, 1, 239: “ne lui laissant plus de liberté du choix et la faculté d’agir autrement”.

27 Van Deinse (1860), blz. 144. 28 Vgl. Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 900 (blz. 296): “Vani timoris iusta excusatio non est” (L. 184, D.

De reg. Iur. 9L. 17); “Metus autem non vani hominis, sed qui merito et in hominem constantissimum ca-dat” (L. 6, ff. Quod metus causa (IV.2).

29 Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 905 (blz. 296). Want weliswaar kan de wet niet van ieder dezelfde standvastigheid eisen, zij verlangt wel “conatum magis et quasi adumbrationem virtutis quam virtutem ipsam”; vgl. Cremani (1791/1793), lib. I, part. I, h. IV, § 4.

30 Foriers (1951), blz. 36.


99

● De vrije wil verdrongen door de drang tot zelfbehoud Als wilsvrijheid geheel ontbreekt is kan van dwang dus geen sprake zijn. Wie tot een strafbaar feit gedwongen wordt wil dat begaan, zij ook om een dreigend kwaad te ver-mijden. Ook Chauveau/Hélie zagen dit in. Maar ook bij wie handelt omdat hij vreest voor een onmiddellijk dreigend gevaar zoekt men volgens hen vaak vergeefs naar de wil een strafbaar feit te begaan. Zo iemand wordt uiteindelijk bewogen door de natuurlijke drang tot zelfbehoud31 “dans les circonstances extrêmement graves [...]; quand l’instinct de la conservation, auquel l’immense majorité des hommes ne résiste pas, nous pousse à une action qui nous fait horreur dans les circonstances ordinaires de la vie. Alors la liberté est réellement opprimée [...]”32.

● Onderdrukking van de wil door vrees voor een onmiddellijk dreigend kwaad

Dan gaat het om onderdrukking van de vrije wil: de vrees voor een ernstig en onmiddel-lijk gevaar tast de wilsvrijheid aan die vereist is voor strafrechtelijke verwijtbaarheid.33

● Een druk op de wil die normaal gedrag belet Op de wilsvrijheid komt het aan, en die ontbreekt als op de wil van de dader een druk rust die hem beet zich op normale wijze te gedragen.34

● De vrije wil beperkt; contrainte als afweging In geval van ‘contrainte morale’ is de wil van de dader dus niet geheel uitgeschakeld; hij kàn – uit ‘grandeur d’âme’ – het dreigende kwaad ondergaan. De dader wordt gedwon-gen te kiezen. De vraag is dan wanneer hem de keuze een strafbaar feit te begaan wordt aangerekend. Dat is in elk geval mede afhankelijk van de verhouding tussen de ernst van het feit en het kwaad dat de dader bedreigde; men bezwijkt eerder voor de drang tot een geringe rechtsinbreuk te begaan. Maar die verhouding kan alleen een aanwijzing opleve-ren dat de wilsvrijheid van de dader niet zodanig was dat er grond is om hem strafrechte-lijk verantwoordelijk te stellen.35

● De ‘intention criminelle’ van de dader ontbreekt Ten slotte: als ‘contrainte morale’ de vrije wil beperkt, en de dader het feit deswege niet mag worden toegerekend, betekent dat dan dat bij hem ook de ‘intention criminelle’ ontbreekt? Die opvatting leek Faure, lid van de wetgevende vergadering, te zijn toege- 31 Vgl. Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 896 (blz. 295). 32 Chauveau/Hélie (1859/1863), nr. 297 (blz. 905), die – terecht – vervolgen: “et il est indifférent qu’elle

soit par le fait d’un de nos semblables ou par toute force irrésistible”. Hoe dat ook zij, “[l]e mot contrainte dont se sert l’art. 64, n’est pas assez large. À la grande rigueur, il ne comprend pas la contrainte exercée par un de nos semblables”. Zie daaromtrent par. 1.1.1: contrainte en nécessité.

33 R. Garraud (1913/1935), dl. I, blz. 697; Vidal (1928), blz. 107. 34 Donnedieu de Vabres (1946), blz. 187. 35 Vgl. Ortolan (1855), nrs. 356 en 357 (blz. 141).


daan toen hij op 3 februari 1810 opmerkte dat: “[u]ne autre règle commune à tous les prévenus [...] est qu’on ne peut déclarer coupable [...] qui, malgré la plus vive résistance, n’a pu se dispenser de céder à la force. Tout crime ou délit se compose du fait et de l’intention: or [...] aucune intention criminelle ne peut avoir existé de la part des préve-nus, puisque [...] la contrainte seule a dirigé l’emploi de ses forces physiques”.36 Hij zag er echter aan voorbij dat de wil het louter materiële element van het strafbare feit betreft, terwijl de ‘intention criminelle’ dat met de strafwet in verband brengt. Waar de gedwon-gene de strafwet wil overtreden sluit ‘contrainte morale’ zijn ‘intention criminelle’ niet uit.37

Contrainte en nécessité

● Nécessité een wettelijke strafuitsluitingsgrond? Het obstakel van art. 65 CP Straffeloos was dus wie zedelijk gedwongen was een strafbaar feit te begaan, omdat zijn wilsvrijheid zo zeer beperkt was dat zijn keuze de strafwet te overtreden hem niet kan worden toegerekend. Men schrok er echter voor terug te aanvaarden dat ‘nécessité’ een strafbaar feit zou kunnen rechtvaardigen. Dan zou men erkennen dat ook regels van morele gerechtigheid hun grenzen en uitzonderingen hebben, en daarop zou telkens weer een beroep worden gedaan. Bovendien eiste art. 64 CP dat de dader door een buiten hem gelegen oorzaak gedwongen was een strafbaar feit te begaan. Dat leek uit te sluiten dat hij daarvoor zou mogen kiezen vanwege de benarde situatie waarin hij zich bevond, nu art. 65 CP bepaalde: Nul crime ou délit ne peut être excusé, ni la peine mitigée, que dans les cas et dans les circonstances où la loi déclare le fait excusable, ou permet de lui appliquer une peine moins rigoureuse38. Die bepaling leek te betekenen dat excepties alleen uit de wet kunnen voortvloeien: zij zijn slechts toepasselijk in de in de wet omschreven gevallen en hun gevolgen dienen zich ook niet verder uit te strekken dan in de wet is bepaald. Dus ‘excuser’ omvat ‘justifi-er’.39 Dat verklaart dat de Franse rechter ‘nécessité’ nimmer met zoveel woorden als buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond heeft willen erkennen40, en zich met andere me-thoden beholpen heeft41. Het Cour de Cassation vatte art. 64 CP vrijwel letterlijk op en

36 Geciteerd in Locré (1827/1832), dl. XV, blz. 126. 37 Foriers (1951), blz. 30. 38 De Nederlandse vertaling luidt: Geen misdrijf of wanbedrijf mag verschoond of de daarop gestelde straf verzacht

worden, dan in de gevallen en omstandigheden, waarin de wet het feit verschoonbaar verklaart, of de wet het toewijzen eener min gestrenge straf toestaat. Vgl. Schooneveld (1855), blz. 52.

39 Vgl. De Hoon (1920), blz. 29 e.v.; Servais (1919), kol. 1265 e.v. 40 Vgl. Roux (1900), blz. 1411: “Il est vrai qu’en séparant la contrainte et la nécessité, on se heurte, pour

soustraire à la répression les actes commis par nécessité, à l’art. 65 C.P., qui n’admet d’excuses que dans les cas spécifiés par la loi: et c’est peut-être la raison qui a fait exagérer en France la notion de la contrainte. L’obstacle qu’élève l’art. 65 est réel et regrettable. Il empêche de donner à la théorie de la nécessité sa base véritable, que nous voyons, pour notre part, dans un conflit des intérêts, sortant de la sphère de droit et de la protection de la loi, et dont la solution échappe par conséquent aux préscriptions légales”. Roux stelde daarom een bepaling voor die luidde: Il n’y a ni crime ni délit lorsque l’acte défendu par la loi était commandé par la nécessité actuelle de la conservation de soi-même ou d’autrui. Onder ‘conservation de soi-même ou d’autrui’ verstond hij het behoud van leven, vrijheid en eerbaarheid en “de toutes ces choses sans lesquelles, suivant l’expression d’un ancien philosophe, la vie serait à la vérité possible mais une vie pire que la mort”.

41 Veelzeggend is dat Magnaud zelf in maart 1899 een petitie tot de kamer van Afgevaardigden richtte, waarin hij verzocht art. 64 CP als volgt aan te vullen: Il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de


101

vereenzelvigde met grote hardnekkigheid overmacht en psychische dwang. Overmacht heeft het bijna nooit aanvaard42, en ook in gevallen waarin het ontbreken van noodtoe-stand bestanddeel van het delict was heeft het ‘nécessité’ volkomen naar de maatstaven van art. 64 CP beoordeeld.43 Art. 65 CP verplichtte daar niet toe. Want ‘nécessité’ is een rechtvaardigingsgrond, en betoogd kon worden dat de restrictieve interpretatie die geboden is ten aanzien van straf-bepalingen en – op grond van art. 65 CP – ten aanzien van bepalingen die een veront-schuldigingsgrond of strafverminderingsgrond inhouden daarom niet acht genomen be-hoefde te worden.44 Dat wettelijk voorschrift, ambtelijk bevel en noodweer ook buiten de in de artt. 327 en 328 CP45 tot straffeloosheid leidden stuitte ook niet op enig be-zwaar.46 Bovendien zag men in dat de strafwet, hoewel zij geen louter morele verweren aanvaardt, geen zedelijke volmaaktheid eist, en niet tot heldhaftigheid verplicht. Er is dan alles voor te zeggen ‘nécessité’ als een algemene strafuitsluitingsgrond te aanvaarden; waar de wetgever in bepaalde gevallen van noodtoestand heeft voorzien heeft hij straffeloos-heid daartoe niet willen beperken maar op voorhand alle twijfel willen uitsluiten.47 Art. 65 CP dankte zijn bestaan aan de verwarring die rond 1810 in de doctrine heers-te omtrent de gronden voor straffeloosheid, c.q. strafvermindering.48 Die verwarring gold met name het begrip ‘excuse’, dat zowel ‘excuses proprement dites’ omvatte als ‘excuses absolutoires (péremptoires)’.49 ‘Excuse proprement dite’ is een in de wet objectief om-schreven strafverminderende omstandigheid. Dat wil zeggen: een veronderstelling iuris et de iure van beperking van strafrechtelijke aansprakelijkheid. ‘Excuses absolutoires’ berus-ten daarentegen op overwegingen van maatschappelijk nut: de dader wordt aangemoe-digd zijn ‘coauteurs ou complices’ bekend te maken doordat hem straffeloosheid in het

démence au temps de l’action ou lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister, ou encore par les iné-luctables nécessités de sa propre existence ou celle des êtres dont il a légalement et naturellement la charge. De afgevaar-digde Millerand maakte er een wetsvoorstel van, dat aan de Commissie voor strafwetgeving werd voorge-legd. Die aanvaardde d.d. 12 maart 1900 de volgende tekst: Les cas d’extrême misère de l’auteur d’une soustrac-tion d’objets de première nécessité peut être considéré par des tribunaux comme un motif de non-responsabilité pénale du délinquant. Deze – te beperkte – tekst is echter nooit wet geworden.

42 Bronkhorst (1952), blz. 76. 43 Vgl. HR 2 november 1931, NJ 1931, blz. 1558, nt. T., W. 12419, betreffende het bestanddeel ‘tenzij uit

noodzaak’ van art. 5 Motor- en rijwielverordening Groningen. De Hoge Raad oordeelde dat weliswaar geen sprake was van een handeling waartoe de dader door overmacht was gedrongen maar wel van een handeling uit noodzaak. De woorden ‘tenzij uit noodzaak’ waren volgens de annotator Taverne dan ook geenszins overbodig wanneer er wel een redelijk motief maar geen handeling door overmacht gedrongen is. Kritisch ter zake: Remmelink (1951), blz. 38-39.

44 Bronkhorst (1952), blz. 74. 45 Art. 327 CP: Il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient ordonnés par la loi et

commandés par l’autorité légitime. Art. 328 CP: Il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient commandés par la nécessité

actuelle de la légitime défense de soi-même ou d’autrui. 46 Van Deinse (1860), blz. 200, die noodtoestand niet als overmacht in de zin van art. 64 CP beschouwde,

trachtte deze daarentegen in verband te brengen met de noodweer, en nam in dat geval een noodrecht aan. Vgl. Borel (1884), blz. 14-17, die in dit verband van een ‘hopeloze taak’ spreekt.

47 Vgl. Rauter (1837), nr. 68. 48 Roussel in: Nypels (1867), dl. I, blz. 187. 49 Nypels (1886/1898), blz. 165-166.


vooruitzicht wordt gesteld. De strafrechtelijke aansprakelijkheid komt niet te ontbre-ken.50 Dat is wel het geval als zich een ‘cause de justification’ voordoet: “l’idée de culpabili-té disparaît, il ne reste qu’un fait matériel qui échappe en conséquence à la loi pénale”.51 Dat is de reden waarom een ‘excuse absolutoire’ op een uitdrukkelijke wetsbepaling moet berusten: de dader wordt niet gestraft omdat hij na het feit tot inkeer is gekomen. Bij rechtvaardigingsgronden gaat het daarentegen om de omstandigheden van het feit.52 Zoals in het geval van ‘nécessité’: “[l]’acte nécessaire est dans la généralité des cas: aux yeux du législateur, un acte ni juste, ni injuste, qu’il ne permet, ni interdit; aux yeux du juge, un acte, dont la justice est en raison directe de la supériorité du mal qu’il a écarté sur le mal qu’il a causé. Nous faisons de l’état de nécessité ce que la science française appelle un fait justificatif”.53 Dat is straffeloos, ook wanneer de wet dat niet bepaalt.

● Nécessité als onweerstaanbare drang

De Franse rechter heeft ‘nécessité’ echter niet als buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond durven erkennen54. Integendeel, het Cour de Cassation vereenzelvigde overmacht en psychische drang en vatte art. 64 CP volkomen letterlijk op.55 De rechter moest zich dus op andere wijze behelpen. De meest voor de hand liggende methode om de schijn te vermijden in strijd met art. 65 CP te handelen was te onderzoeken of ‘nécessité’ psychi-sche dwang opleverde.56 Dat wil zeggen: of de dader door ‘contrainte morale’ niet vrij was te handelen.57 Dat was slechts zelden het geval omdat dwang – door een derde aan-gedaan geweld – ook voor ‘nécessité’ kenmerkend werd geacht. Slechts onmiddellijk dreigend gevaar kwam in aanmerking. En die dreiging moest van dien aard zijn dat de dader er geen weerstand aan had kunnen bieden.58 Het rechtskarakter van de in art. 64 CP voorziene strafuitsluitingsgrond werd dus als gegeven opgevat; men streefde naar verruiming van de omstandigheden waardoor de 50 Nypels (1896/1898), blz. 165-166: “Tous les cas prévus par [bepalingen in het bijzonder deel die straf

uitsluiten o.g.v. overwegingen van maatschappelijk nut, M.M.D.] sont en quelque sorte des causes de jus-tification, puisqu’aucune peine ne peut être prononcée. Cependant ils se distinguent des véritables causes de justification [...] par les motifs qui ont porté le législateur à les établir. On les appelle excuses péremptoi-res ou absolutoires, pour les distinguer des véritables excuses qui ne sont qu’atténuantes”.

51 Nypels (1867), blz. 297. Philonenko heeft in zijn voorwoord bij de dissertatie van Foriers, blz. iv, treffend verwoord waarin het onderscheid tussen ‘nécessité’ – een ‘cause de justification’ – en ‘excuses’ gelegen is: “Cependant, necessitas lege non subjacet, l’état de nécessité provoquera des actes issues de décisions prises en marge de la loi, n’y trouvant aucun appui, autant dire contraires à ce complexe psychologique qui, de règle générale, gît à la base de cette application. Summum remedium juris, dirai-je”.

52 Vgl. Foriers (1951), blz. 131-133. 53 Moriaud (1889), blz. 276. Ik merk hier reeds op dat de redenering van Moriaud spaak loopt als twee

gelijkwaardige belangen tegen over elkaar staan. 54 Bronkhorst (1952), blz. 76. 55 Bronkhorst (1952), blz. 81. 56 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 70-74. In de rechtspraak in de regel deze ‘oplossing’ gekozen, waaraan echter

alle bezwaren van de theorie van ‘contrainte morale’ verbonden waren. Daarom werd ook wel aangeno-men dat de ‘intention frauduleuse’ – het opzet op een strafbaar feit – ontbrak of dat ‘nécessité’ het feit rechtvaardigde. Zie par. 1.1.1: rechtskarakter van nécessité: de ‘intention frauduleuse’ van de dader ont-breekt, de dader handelt krachtens een noodrecht.

57 Vgl. Depeiges in: Hélie (1928), blz. 221. 58 Vgl. Borel (1884), blz. 12-13.


103

dader geacht werd zedelijk tot het feit te zijn gedwongen. Dat dit getuigde van misken-ning van het wezen van ‘nécessité’ – een belangenconflict, dat tot een keuze dwingt – zag men pas later in. De Duitse doctrine stelde daarentegen ook het rechtskarakter van ‘Notstand’ ter discussie. Omdat de omstandigheden die ‘(Nötigungs)notstand’ opleverden in de §§ 52 en 54 RStGB min of meer limitatief waren opgesomd, noodzaakte het stre-ven naar verruiming van het Notstandsbegrip tot beantwoording van de vraag naar de grond voor straffeloosheid. Vanwege de vele, verschillende verschijningsvormen van ‘Notstand’ werd gedifferentieerd ten aanzien van het rechtskarakter van de strafuitslui-tingsgrond.

● Een logische onmogelijkheid? Hier lijkt de redenering spaak te lopen. De oplossing van het conflict waarvoor ‘con-trainte morale’ de dader plaatst wordt hem immers opgelegd, terwijl ‘nécessité’ hem dwingt een oplossing te kiezen.59 Hij kan een dreigend kwaad aanvaarden of het vermij-den door een strafbaar feit te begaan. Het onlogische van toepassing van de theorie van ‘contrainte morale’ op gevallen van ‘nécessité’ is dat ook een afgedwongen keuze een vrije wil veronderstelt.60 Dat deed Roux opmerken: “Je ne crois pas cette explication exacte, tout en reconnaissant que la jurisprudence a fait son mieux pour remédier à la lacune du Code Pénal. Mais il n’y est arrivée qu’en faisant l’analyse psychologique et en dénaturant singulièrement les faits”. Tussen ‘contrainte’ en ‘nécessité’ moest dus scherp worden onderscheiden; ‘nécessité’ leverde geen onweerstaanbare dwang op.61 Straffe-loosheid moest dus op iets anders dan wilsonvrijheid berusten. En dat leek te pleiten voor een nieuwe wettelijke strafuitsluitingsgrond.62 ‘Nécessité’ werd geobjectiveerd.

Het wezen van nécessité ● Een onwettige gewelddadige aanranding van rechten waarvan de bescherming een dadelijke voorziening eist

Zo nam Van Deinse onder omstandigheden een noodrecht aan. In noodtoestand zag hij geen overmacht in de zin van art. 64 CP maar een dreigende aanranding van rechten waartegen men zich ook buiten de in de wet omschreven gevallen teweer zou mogen stellen.63 Het moest dus rechten betreffen waarvan de bescherming een dadelijke voor-

59 Foriers (1951), blz. 44: “[D]ans la plupart des cas de contrainte morale, l’agent sait qu’il fait mal; dans la

plupart des cas d’état de nécessité, il croit bien faire”. 60 Bronkhorst (1952), blz. 54. 61 Vgl. Garçon (1901/1911), Livre II, Section II, art. 64, blz. 176 e.v.; Roux (1920), blz. 123 e.v., blz. 139

e.v.; Vidal (1906), nr. 176 e.v. (blz. 283 e.v.), nr. 211 (blz. 315 e.v.). Vidal behandelde ‘contrainte’ en ‘né-cessité’ zelfs gescheiden; ‘contrainte’ beschouwde hij als een ‘cause subjective de suppression ou de dimi-nution de l’imputabilité’, een ‘cause psychologique’, ‘nécessité’ als een ‘cause objective de suppression de l’imputabilité’.

62 Vgl. Roux, Sirey 1899.2, 1: “Il est vrai qu’en séparant la contrainte et la nécessité, on se heurte, pour soustraire à la répression les actes commis par nécessité, à l’art. 65 C.P. [...]. Il empêche de donner à la théorie de la nécessité sa base véritable, que nous voyons, pour notre part, dans un conflit des intérêts, sor-tant de la sphère de droit et de la protection de la loi, et dont la solution échappe par conséquent aux prés-criptions légales”.

63 Zie de artt. 328 en 329 CP.


ziening vereist: eigen en andermans leven en lijf mochten volgens Van Deinse worden verdedigd maar hij twijfelde met betrekking tot vrijheid, eerbaarheid en goed. Boven-dien achtte hij verdediging slechts geoorloofd in geval van een onwettige, gewelddadige aanranding.64

● Door een derde aangedaan geweld Ook Chauveau/Hélie en Dalloz spraken alleen van ‘nécessité’ in geval van door een derde aangedaan geweld, maar zij beperkten ‘nécessité’ niet tot de dreiging van onwetti-ge aanranding, van rechten waarvan de bescherming een onmiddellijke voorziening eist.65

● Behoud van eigen goed slechts door inbreuk op andermans recht Vrees die met onweerstaanbare kracht op de wil inwerkt kan echter ook het gevolg zijn van een natuurverschijnsel dat iemand aan een daadwerkelijk of dreigend gevaar bloot-stelt, en waaraan hij niet kan ontkomen dan door inbreuk te maken op persoon of goed van een ander.66

● De noodzaak te kiezen tussen twee onmiddellijk dreigende kwaden

Het wezen van ‘nécessité’ is echter geen onweerstaanbare dwang maar een afgedwongen keuze. Roux sprak van ‘nécessité’ voor wanneer een goed dat aan een onmiddellijk ge-vaar is blootgesteld niet anders kan worden behouden dan door een inbreuk op ander-mans recht.67 Het onderscheid tussen ‘contrainte’ en ‘nécessité’ verwoordde hij als volgt: “La contrainte place le délinquant en face de la violation de la loi, et l’oblige, qu’il le veuille ou non, à l’accomplir, sans lui laisser aucun autre partie à suivre. La nécessité, au contraire, si elle place également le délinquant en face de la violation de la loi, et l’oblige, pour conserver le bien en danger, à accomplir, lui laisse du moins la liberté de ne pas agir, au prix de perte de son bien”.68 Het gaat dus om de noodzaak te kiezen tussen twee onmiddellijk dreigende kwaden.69

64 Vgl. Borel (1884), blz. 14-15. 65 Vgl. Chauveau/Hélie (1859/1833), die van mening waren dat ook iemand die een brood steelt omdat hij

dreigt van hoger te sterven veroordeeld zou moeten worden. 66 Vgl. Haus (1879), blz. 529. 67 Roux (1900). 68 Roux (1900), blz. 1418. 69 Dus kan niet worden gezegd dat de dader tot de ‘keuze’ een strafbaar feit te begaan gedwongen is. Dat

ontging Rossi, geciteerd door Borel (1884), blz. 13: “On est en état de contrainte morale lorsqu’on se trouve entre deux maux immédiats, de manière que l’un ou l’autre soit impossible à éviter”. Dat de opvat-ting dat het wezen van ‘nécessité’ gelegen is in de noodzaak te kiezen tussen twee onmiddellijk dreigende kwaden op den duur algemeen aanvaard werd moge blijken uit art. 126 van het ontwerp tot herziening van de Code Pénal van 1934. Dat voorzag in ‘état de nécessité’ als algemene strafuitsluitingsgrond in alle gevallen dat “l’infraction aura constitué l’acte nécessaire pour détourner de soi-même ou d’autrui ou d’un bien appartenant à soi-même ou à autrui, un péril grave, imminent et non autrement évitable pourvu qu’il n’y a pas disproportion entre le mal à écarter et la mesure prise pour le prévenir”. Vgl. Vidal (1947/1949), blz. 373.


105

● Een belangenconflict Vanaf 1875 werd erkend dat die noodzaak niet dwingt tot een strafbaar feit maar voort-komt uit de botsing van onverenigbare belangen.70 Daaraan droeg vooral de dissertatie van Paul Moriaud, ‘De la justification du délit par état de nécessité’, bij, die in 1889 verscheen. De zin van het recht is volgens Moriaud de menselijke samenleving te rege-len, dus geringere aan grotere belangen op te offeren. Daarbij moeten geen persoonlijke maatstaven worden aangelegd maar de algemeen heersende opvattingen worden toege-past.71 Bij ‘nécessité’ gaat het dus om een objectieve juridische waardering van een con-flict van belangen; of bestraffing zinvol is, doet niet ter zake. Aldus toonde Moriaud volgens Foriers wel het belang van een objectieve theorie van ‘nécessité’ aan; op de vraag naar het morele fundament van die waardering bleef hij het antwoord schuldig. Als het algemeen belang richting geeft aan de wet en de wet geen individu kan bevoordelen kan zij immers ook geen bescherming bieden. De theorie van Moriaud sanctioneert zo egoïsme en maatschappelijke onverschilligheid.72 Dat verwijt leek Fréjaville niet gemaakt te kunnen worden. Fréjaville omschreef ‘nécessité’ als een conflict van plichten; hij oordeelde bestraffing van daden in noodtoe-stand begaan schadelijk omdat de plicht waaraan voldaan wordt dikwijls zwaarder weegt, dus het geredde goed belangrijker is dan het opgeofferde: “l’intérêt de la société est pré-cisement que cette hiérarchie de valeurs ne soit pas renversée”.73 Dat ontlokte Foriers het cynische commentaar: “Certes, voilà un progrès. [...] L’état de nécessité cesse d’être un pis aller, il acquiert une certaine noblesse. [...] L’effet capital du conflit est l’obligation où il place l’agent de hiérarchiser les devoirs”. Des te opmerkelijker is het dat Foriers zelf vasthield aan de traditionele verklaring van straffeloosheid van handelingen in nood be-gaan: straf blijft niet achterwege omdat zij nutteloos is maar zij is nutteloos omdat het feit niet asociaal is.74 Op de vraag waarop dat oordeel berust bleef hij het antwoord echter schuldig.

Voorwaarden voor straffeloosheid ● Gevaarsplichten

Waar de theorie van ‘contrainte morale’ zinvolle gedachtevorming over ‘nécessité’ als strafuitsluitingsgrond vrijwel uitsloot stelde de objectivering van ‘nécessité’ wetenschap en rechtspraktijk in staat voorwaarden voor straffeloosheid te formuleren. De eerste – prealabele – voorwaarde is dan dat een morele of wettelijke grondslag voor het kwaad dat men vermijden wil ontbreekt. Voor degene die verplicht is krenking van een belang te dulden is ‘nécessité’ geen grond voor straffeloosheid.75

70 Foriers (1951), blz. 143. 71 Moriaud (1889), blz. 264-265. 72 Foriers (1951), blz. 149-150. 73 Fréjaville (1948), blz. 113. 74 Foriers (1951), blz. 151. 75 Vgl. Foriers (1951), blz. 328-329, die nog opmerkt dat die grondslag onmiddellijk of middellijk kan zijn,

door opofferingszin te verlangen: in het eerste geval is het kwaad rechtvaardig, in het tweede geval on-rechtvaardig maar heeft men die onrechtvaardigheid op voorhand aanvaard.


● ‘Culpa in causa’ Zo’n plicht rust ook op wie het verwijt treft dat hij de noodtoestand deed ontstaan om-dat: “la faute est tellement grave, ou présente un tel degré d’action ou d’omission, que par ses conséquences elle rend presque impossible d’établir une équivalence entre le bien sauvegardé et le mal qui a été fait”. Het uitgangspunt dat onverschillig is of men door eigen toedoen in nood verkeerde wordt verlaten als “la faute est à ce point grave et à ce point importante, qu’elle domine la solution du conflit”.76

● Subsidiariteit Een strafbaar feit moet immers noodzakelijk zijn om het conflict op te lossen. Het hoeft niet het enige alternatief te zijn, wel het objectief beste: het minst schadelijke en zekerste alternatief moet worden gekozen. Waar het om gaat is dat het bedreigde belang anders verloren gaat, niet dat het behoud ervan verzekerd is. Het uiteindelijke resultaat is wel van belang maar slechts als een aanvullend criterium; ten aanzien van de effectiviteit van de voorhanden alternatieven kan immers verschoonbaar gedwaald zijn.77

● Proportionaliteit Het doel heiligt echter niet alle middelen; het gekozen middel moet redelijk zijn in ver-houding tot het nagestreefde doel. ‘Nécessité’ noodzaakt immers tot een objectieve juri-dische waardering van botsende belangen. Dus moet bij naleving van de strafwet onmid-dellijk gevaar voor verlies van het daarmee botsende belang dreigen. Het behouden be-lang moet ten minste van even groot gewicht zijn als het opgeofferde. Maar dat is niet eenvoudig vast te stellen als de botsende belangen ongelijksoortig zijn; het ene kan niet zonder meer tegen het andere worden afgewogen.78

Rechtskarakter van nécessité

● Nécessité is ‘rechtlich indifferent’ De objectivering van ‘nécessité’ noodzaakte ertoe het rechtskarakter van die strafuitslui-tingsgrond nader te bezien: als straffeloosheid niet, althans niet volkomen, kon worden verklaard uit de wilsonvrijheid van de dader, waarop berustte zij dan? Voor Moriaud was de zin van alle recht de menselijke samenleving te regelen, door geringere aan grotere belangen op te offeren. Een belangenconflict moet naar algemeen heersende opvattingen worden opgelost. Een conflict tussen gelijkwaardige belangen kan dus niet op voorhand worden beslist: “Le droit donc, émanant de la volonté générale, ne peut que se déinteresser d’un conflit entre biens égaux; le principe d’égalité le lui com-

76 Foriers (1951), blz. 330-331. 77 Foriers (1951), blz. 335-336. Vgl. art. 126 van het ontwerp tot herziening van de CP van 1934, dat eiste

dat “l’infraction aura constitué [...] l’acte nécessaire pour détourner [...] un péril grave, [...] non autrement évitable”.

78 Foriers (1951), blz. 334.


107

mande: il ne doit pas protéger un individu au dépens d’un autre”.79 Straffeloos is slechts het behoud van het meerwaardige belang.80

● De norm mist haar doel: de strafwaardigheid ontbreekt ‘Nécessité’ speelt zich dus niet af binnen een rechtsvrije sfeer. Integendeel, als het recht voortkomt uit de ‘volonté générale’ mag de maatschappij haar leden slechts voorschrijven wat zij menselijkerwijs van hen kan eisen en wat zij menselijkerwijs met haar dreigemen-ten kan bereiken.81 Daarom werd betoogd dat een strafbaar feit in geval van ‘nécessité’ niet strafwaardig is, omdat straf nergens toe leidt. Straf vergeldt niets82, weerhoudt niet van het begaan van strafbare83 feiten en stelt geen voorbeeld. Omdat de grondslag van straf haar maatschappelijk nut is heeft de samenleving slechts het recht te straffen als zij daarbij belang heeft.84 Maar de vraag is nu juist of er in geval van ‘nécessité’ een strafbaar feit is. Het is zin-loos de noodhandeling te verbieden, maar dat is geen reden waarom de wetgever zich van een regeling ter zake zou moeten onthouden.85 Van elk strafbaar feit kan worden gezegd dat de dreiging van straf nutteloos is gebleken.86 Bovendien houdt de vaststelling dat een strafbaar feit is begaan de morele afkeuring daarvan in, terwijl daden in noodtoe-stand begaan dikwijls goedkeuring verdienen.87 Dat bestraffing zinloos is verklaart straffe-loosheid in geval van ‘nécessité’ wel maar fundeert die niet: de grond voor straffeloosheid is dat het grotere belang behouden is.88

● Nécessité als species van contrainte: de dader handelde niet uit vrije wil Hoewel de doctrine dus erkende dat het bij ‘nécessité’ niet zozeer gaat om onderdruk-king van de vrije wil als wel om een botsing van belangen, beschouwde de rechtspraak

79 Moriaud (1889), blz. 264-265. 80 Vgl. ’t Hooft (1925), blz. 34. 81 Vgl. Roux (1900), die terecht opmerkt dat als men wil afzien van bestraffing van wie handelt om persoon

of goed van een ander voor dreigend gevaar te behoeden, omdat het daarbij om menslievende, soms zelfs heldhaftige daden gaat, zodat bestraffing onbegrijpelijk zou zijn, men ook straffeloosheid van wie handelt om eigen persoon of goed te redden moet aanvaarden.

82 Vgl. Garraud (1921), blz. 268: “Par ces deux formules en apparence contraires: ‘nécessité n’a pas de loi’ ou ‘nécessité fait loi’ la conscience populaire a donné la véritable cause de l’impunité, c’est que la répression n’est utile et efficace qu’a vis-à-vis de l’individu placé dans les situations ordinaires pour lesquelles la loi est édictée”.

83 Vgl. Haus (1879), blz. 529: de dreiging van straf kan de gemiddelde mens niet beletten een misdaad te begaan als enig redmiddel.

84 Foriers (1951), blz. 144. 85 ’t Hooft (1925), blz. 39. 86 Vgl. Foriers (1951), blz. 146-147: “L’explication de l’inutilité sociale de la peine, en cas de nécessité, n’est

que raisonnement; elle est verbalement séduisante, ingénieuse peut-être, mais elle n’épuise pas, il s’en faut même de beaucoup, le sujet”.

87 Foriers (1951). Vgl. Cuche (1900), blz. 1445: “[L]e sauveteur dévoué n’est pas un homme conduit ‘malgré lui au crime’, c’est un citoyen digne de respect, qui a exécuté un héroique devoir”.

88 Vgl. De Visscher (1942): “[I.g.v. noodtoestand] il est raisonnable d’admettre que le législateur n’a pas entendu comminer la peine. La loi est oeuvre de raison, elle se justifie par des fins sociales, elle est fondée sur une hiérarchie des valeurs: celui qui n’a contrevenu à la loi que pour sauvegarder un intérêt social ma-nifestement supérieur, surtout quand il a agi sans aucun motif personnel, doit échapper à la pénalité”.


‘nécessité’ in het algemeen als een vorm van ‘contrainte’.89 Zo overwoog het Tribunal correctionel Château-Thierry in het geval-Ménard “que la misère et la faim sont suscep-tibles d’enlever à tout être humain une partie de son libre arbitre”. Tussen bedreiging door personen en bedreiging door omstandigheden werd niet onderscheiden. Het is ook niet zinvol ‘psychische’ overmacht en noodtoestand te onderscheiden aan de hand van de gevaarsbron; als psychische dwang de enige grondslag voor straffeloosheid is, is het on-derscheid overbodig.90 De dader zou slechts verontschuldigd worden als hij zich in een noodtoestand de ‘contrainte’ gelijk bevond, “parce qu’ici vous tombez dans l’alternative étroite où la liber-té est véritablement opprimée”.91 Wie in noodtoestand handelt kiest dus voor het gering-ste kwaad; zijn wil is niet vrij. Maar het feit als zodanig is wel wederrechtelijk, en moreel verwijtbaar.92 Volgens deze benadering was voor straffeloosheid in geval van ‘nécessité’ dus geen nieuwe strafuitsluitingsgrond nodig; aangenomen werd dat wie in nood handelt tot zijn daad gedwongen wordt en niet meer over wilsvrijheid beschikt. Maar deze vondst ge-tuigt minder van een doordachte visie op ‘nécessité’ dan dat zij is ingegeven door het verbod van art. 65 CP.93 Van psychische dwang is in de regel geen sprake.94

● Vermindering van het begrip van goed en kwaad

De uitspraak van het Tribunal correctionel Château-Thierry in het geval-Ménard betreft een geval waarin psychische dwang wel aanwezig werd geacht; het Tribunal overwoog dat “la misère et la faim sont susceptibles d’enlever à tout être humain une partie de son libre arbitre, d’amoindir en [tout être humain], dans une certaine mesure, la notion de bien et du mal”.95 Waar wilsvrijheid ontbreekt, is ook het begrip van goed en kwaad enigermate verminderd; dat weerhoudt de dader er niet langer van een strafbaar feit te begaan.

● De ‘intention frauduleuse’ van de dader ontbreekt Maar niet alleen de wilsvrijheid was volgens het Tribunal correctionel aangetast: “que l’intention frauduleuse est encore plus atténuée, lorsqu’aux tortures aiguës de la faim vient se joindre, comme dans l’espèce, le désir, si naturel chez une mère, de les éviter au jeune enfant dont elle a la charge”. Dat was geen opzienbarende overweging; van ouds-

89 Bronkhorst (1952), blz. 70; Foriers (1951), blz. 143. 90 Ortolan (1855), blz. 143-144. 91 Ortolan (1875), dl. I, nr. 364. Vgl. Depeiges in: Hélie (1928), blz. 221: in geval van ‘nécessité’ kan niet

worden gezegd dat de dader vrij was niet te handelen en niet aan ‘contrainte morale’ heeft toegegeven. 92 Haus (1879), blz. 529. Vgl. Haus (1835/1836): “L’acte est justifié lorsqu’il n’y a pas eu concours de

l’intelligence et de la liberté; le fait est criminel en soi (objectivement) mais il n’est pas imputable à son au-teur. Il n’y a pas de délit parce que l’élément interne de la moralité de l’agent n’existait pas au moment de l’action. Les causes de justification de cette espèce excluent l’imputabilité”.

93 Vgl. Roux (1900): “Je ne crois pas cette explication exacte, tout en reconaissant que la jurisprudence a fait son mieux pour remédier à la lacune du Code Pénal. Mais il n’y est arrivée qu’en faisant l’analyse psycho-logique et en dénaturant singulièrement les faits”.

94 Bronkhorst (1952), blz. 62. 95 Sirey 1899.2, 1 m.nt. J.A. Roux; Dalloz 1899.2, 329 m.nt. L. Josserand.


109

her had de rechter in het geval van hongerdiefstal verzachtende omstandigheden aange-nomen. Maar daarbij liet het Tribunal het niet, en dat leidde tot verwarring.96 Het Hof Amiens oordeelde dat de ‘intention frauduleuse’ niet slechts verminderd was, maar had ontbroken: “les circonstances exceptionelles de la cause ne permettent pas affirmer que l’intention frauduleuse ait existé au moment où la fille Ménard a commis l’acte qui lui est reproché, que le doute doit profiter à la prévenue”.97 De beklaagde moest dus worden vrijgesproken omdat zij haar handeling niet wilde voor zover die een strafbaar feit inhield; zij wilde wel een brood wegnemen maar het niet stelen. ‘Intention criminelle’ en ‘volonté’ moeten worden onderscheiden. De wil is steeds vereist, de ‘intention criminelle’ slechts bij ‘infractions intentionelles’: misdaden en het merendeel van de wanbedrijven. De oplossing van het Hof Amiens is daartoe be-perkt. Maar daar staat tegenover dat de rechter vrij is te oordelen dat de ‘intention crimi-nelle’ ontbrak, terwijl de omstandigheden die de wil uitsluiten limitatief in de wet zijn opgesomd.98

● De dader handelt krachtens een noodrecht

Niettemin nam Van Deinse een noodrecht aan in het geval van een onwettige geweld-dadige aanranding van rechten waarvan de bescherming een dadelijke voorziening ver-eist. Daartegen is de standvastigheid die men in het algemeen redelijkerwijs kan verwach-ten niet bestand. Van Deinse beschouwde noodweer echter niet als een op zichzelf straf-bare handeling die alleen niet bestraft wordt vanwege de omstandigheden waaronder zij werd verricht maar als een als zodanig straffeloze handeling.99 Hij hinkte dus op twee gedachten, want als straffeloosheid berust op de omstandigheid dat vanwege de situatie waarin de dader zich bevond niet kan worden gezegd dat hij vrijwillig een strafbaar feit beging is een noodrecht een contradictio in terminis: een recht om onrecht te plegen.100

96 In zijn noot onder het arrest van het Hof Amiens merkte Roux, Sirey 1899.2, 1 op: “Il est au contraire le

tort de mal formuler, et ne justifiant qu’une atténuation de responsabilité, une théorie d’irresponsabilité, dont la doctrine moderne, au moins à l’étranger s’est beaucoup occupée”. Daarmee doelde hij vooral op de Duitse rechtswetenschap; Bronkhorst (1952), blz. 58. Vgl. Foriers (1951), blz. 2, die betoogt dat het Tribunal correctioneel ‘intention frauduleuse’ en ‘caractère frauduleux’ verwart. Dat waag ik te betwijfe-len: het Tribunal correctionel overwoog “qu’un acte ordinairement répréhensible perd beaucoup de son caractère frauduleux, lorsque celui qui le commet n’agit que par l’impérieux besoin de se procurer un ali-ment de première nécessité [...]; que l’intention frauduleuse est encore plus atténuée [...]”. De diefstal ver-loor zijn ‘caractère frauduleux’ omdat een van de voorwaarden voor strafbaarheid – de ‘intention fraudu-leuse’ – ontbrak.

97 Sirey 1899.2, 1 m.nt. J.A. Roux; Dalloz 1899.2, 329 m.nt. L. Josserand. 98 Bronkhorst (1952), blz. 72. Vgl. Chauveau (1959/1863), nr. 907 (blz. 296): honger en ellende zijn zonder

twijfel verzachtende omstandigheden en in het geval “un homme soit placé dans l’alternative absolue de commettre un crime ou de mourir de faim [...] sans doute les jurés ne porteraient pas contre cet homme un verdict de culpabilité”. Maar niet omdat hij zedelijk tot het feit gedwongen was, want “cette circons-tance entre dans l’appréciation du fait, et ne doit pas former à l’avance l’objet d’une excuse légale”.

99 Van Deinse (1860), blz. 200. 100 Vgl. Borel (1884), blz. 16-17.


● Het ‘caractère frauduleux’ van de daad ontbreekt Toch leek ook het Tribunal correctionnel Château-Thierry in het geval Ménard te aan-vaarden dat ‘nécessité’ kan afdoen aan het ‘caractère frauduleux’ van een strafbaar feit omdat de dader het niet uit vrije wil beging: “qu’un acte ordinairement répréhensible perd beaucoup de son caractère frauduleux, lorsque celui qui le commet n’agit que par l’impérieux besoin de se procurer un aliment de première nécessité, sans lequel la nature se refuse à mettre en oeuvre notre constitution physique”. Men vraagt zich dan af waarop straffeloosheid wèl berustte. Want hoewel het Tribunal oordeelde dat het vrije oordeel slechts ‘dans une certaine mesure’ was verminderd en daarom de daad wel ‘beaucoup’ maar niet alles van zijn bedrieglijke karakter had verloren volgde niettemin vrijspraak.101

● Nécessité is een rechtvaardigingsgrond Het Tribunal correctionel Château-Thierry beschouwde ‘nécessité’ dus als een recht-vaardigingsgrond die uit ‘contrainte morale’ voortvloeit.102 Het is echter principieel on-juist te stellen dat geen vrije wil meer bestaat zodra het moeilijk wordt niet voor overtre-ding van de wet te kiezen. Bronkhorst heeft er terecht op gewezen dat de stelling dat de wet geen uitzonderlijke moed kan eisen “immers van objectieve aard is en [...] niets anders [inhoudt] dan dat het feit in noodtoestand begaan [...] niet onrechtmatig is. Zij is een belangrijke aanwijzing, dat het probleem, waarvoor de intuïtief als rechtvaardig be-sefte straffeloosheid van de dader, die in nood een strafbaar feit begaat, ons stelt, niet zonder objectieve gegevens kan worden opgelost”.103 ‘Nécessité’ is dus een rechtvaardigingsgrond. Omdat het wezen van ‘nécessité’ een belangenconflict is mag het recht het geringste belang niet met een strafsanctie bescher-men. Bestraffing zou nutteloos en – mede daarom – in strijd met het algemeen belang zijn.104 Volgens Moriaud – die een conflict van plichten als het wezen van ‘nécessité’ zag – behoefde de wet daarom niet in een noodrecht te voorzien; dat ligt in het conflict besloten. Maar “[n]ulle part [...] la loi ne peut déclarer juste l’acte nécessaire; on décou-vrira sans peine des cas où notre conscience nous dit, que c’est à bon droit que le nécessi-té a triomphé par la violence de la résistence d’autrui, mais ils ne sauraient être groupés en catégories”. Degene op wie onverenigbare plichten rusten is dus verplicht aan de belangrijkste te voldoen; alleen bij een conflict van gelijke plichten mag hij kiezen. Want “[l’acte] nécessaire est dans la généralité des cas: aux yeux du législateur, un acte ni juste, ni injuste, qu’il ne permet, ni interdit; aux yeux du juge, un acte, dont la justice est en raison directe de la supériorité du mal qu’il a écarté sur le mal qu’il a causé. Nous faisons de l’état de nécessité ce que la science française appelle un fait justificatif”.105

101 Vgl. Foriers (1951), blz. 2. 102 Vgl. Garraud (1913/1935), nrs. 361 en 362. 103 Bronkhorst (1952), blz. 54-55. 104 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 73. 105 Moriaud (1889), blz. 276.


111

1.1.2. Par. 52 en 54 Reichsstrafgesetzbuch: ‘objectieve overmacht’ Het wezen van Notstand

● Onmiddellijk dreigend levensgevaar Naar Frans recht was noodtoestand dus geen zelfstandige, wettelijke grond voor straffe-loosheid. De wetgever had niet voorzien in straffeloosheid in geval van ‘nécessité’ en in de doctrine werd die slechts schoorvoetend aanvaard. Vanwege art. 65 CP – dat in de weg leek te staan aan erkenning ‘nécessité’ als buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond – poogde men ‘nécessité’ veelal voor te stellen als een geval van ‘contrainte morale’. Dat men zo het wezen van ‘nécessité’ miskende zag men pas later in. In Duitsland behoefde men dergelijke omwegen niet te bewandelen. ‘Notstand’ werd in opeenvolgende wetboeken erkend als strafuitsluitingsgrond. Maar waar de Franse wetgever ‘overmacht’ gekarakteriseerd had in een algemene formule, liet de omschrijving van ‘Notstand’ niets aan de verbeelding over.106 Als voorbeeld voor het wetboek van strafrecht van de Noord-Duitse Bond – het latere Reichsstrafgesetzbuch (RStGB) – had het Pruisische wetboek van strafrecht (1851) gediend, maar van dit voorbeeld was afge-weken bij de regeling van overmacht.107 De §§ 52 en 54 RStGB108 waren gebaseerd op de overmachtsbepalingen van andere wetboeken, die alle min of meer geïnspireerd wa-ren op § 85 van het ontwerp voor een Beiers wetboek van strafrecht (1822)109: Wer außer

106 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 288: het omschrijven van gevallen van overmacht die tot straffeloosheid

leiden lijdt weliswaar aan het gevaar van casuïstische onvolledigheid maar berust op een juist uitgangspunt. 107 § 40 van het Pruisische wetboek van strafrecht (1851) luidde: Ein Verbrechen oder Vergehen ist nicht vorhan-

den, wenn der Thäter zur Zeit der Tat wahnsinnig oder blödsinnig, oder die freie Willensbestimmung desselben durch Gewalt oder durch Drohung ausgeschlossen war. De bepaling was kennelijk geïnspireerd door art. 64 CP, wat uitzonderlijk is. Ontoerekenbaarheid vanwege geestesstoornis en ontoerekenbaarheid vanwege ‘over-macht’ werden gezamenlijk geregeld en onder ‘overmacht’ werd (bedreiging met) geweld verstaan. Het voornaamste verschil tussen beide bepalingen is dat in § 40 van het Pruisische wetboek werd uitgesproken waarop straffeloosheid berustte: uitsluiting van de vrije wilsbepaling. De Duitse wetgever zag in § 40 van het Pruisische wetboek hetzelfde bezwaar als de Nederlandse wetgever in art. 64 CP: men wilde de ontoe-rekenbaarheid ten gevolge van geestesstoornis beter bepalen. Niet blijkt van een ruimere opvatting van ‘Notstand’ als grond voor straffeloosheid. Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 101.

108 § 52 RStGB: Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Thäter durch erstehliche Gewalt oder durch eine Drohung welche mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war, zu der Handlung genötigt worden ist.

Als Angehörige in Sinne dieses Strafgesetzes sind an zu sehen, Verwandte und Verschwägerte in auf- und absteigender Linie, Adoptiv- und Pflegeeltern und -Kinder, Ehegatten, Geschwister und deren Ehegatten, und Verlob-te.

§ 54 RStGB: Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung außer dem Falle der Nothwehr in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigende, Nothstande zur Rettung aus einer gegenwärtigen Ge-fahr für Leib oder Leben des Thäters oder eines Angehörigen begangen worden ist.

109 Strafgezetz für das Großherzogtum Baden (1845) § 81: Die Zurechnung einer an sich unerlaubten Handlung fällt weg, wenn sie von dem Handelnden in einem, nicht durch eigenes strafbares Verschulden herbeigeführten Nothstande begangen würde, um eine gegenwärtige, dringende, auf andere Art nicht abwendbare Gefahr für sein Leben, oder das Leben seines Ehegatten, oder eines Verwandten oder Verschwägerten in auf- oder absteigender Linie ohne Unterschied des Grades, in der Seitenlinie bis zum zweiten Grade einschließlich, oder der Adoptiveltern oder Adoptivkinder, der Pflegeeltern oder Pflegekinder derselben, oder solcher Personen abzuwenden, die ihm zur Aufsicht übergeben sind, oder zu deren Schutz er besonders verpflichtet ist.

Strafgesetzbuch für das Königreich Württemberg (1839) art. 106: Wer, außer dem Falle der Nothwehr, eine unerlaubte Handlung begangen hat, um eine gegenwärtige, dringende und anders nicht abzuwendede Gefahr für sein eigenes oder das Leben seiner Verwandten in auf- und absteigender Linie, seines Ehegatten, oder seiner Geschwister


dem Falle der Notwehr eine unerlaubte Handlung begangen hat, um eine gegenwärtige Gefahr für sein eigenes oder eines anderen Menschen Leben abzuwenden, ist straflos. Hat der Verletzer den Zustand der Not absichtlich herbeigeführt, um unter diesem Vorwand eine Rechtsverletzung zu begehen, oder hat er die rechtmäßigen Grenzen überschritten, so ist er der gesetzlichen Strafe verfal-len. Straffeloos was dus wie een strafbaar feit begaat als levensgevaar dat hem zelf of een ander bedreigt onmiddellijk, dringend en niet op andere wijze af te wenden is.110 Die beperking spreekt echter niet vanzelf, en in de doctrine werd dan ook naar verruiming van het Notstandsbegrip gestreefd.111 Daarmee stelde zij ook het rechtskarakter van ‘Not-stand’ ter discussie, want vanwege de vele, verschillende verschijningsvormen van ‘Not-stand’ werd gedifferentieerd ten aanzien van het rechtskarakter van de strafuitsluitings-grond.

● Gevaar voor lijf of leven In de praktijk werd de wettelijke beperking tot levensgevaar verzacht door gevaar voor zwaar lichamelijk letsel daaraan gelijk te stellen. Maar in de regel merkte de wet ook gevaar voor min of meer ernstig letsel dat de dader of een van zijn ‘Angehörigen’ be-dreigde als noodtoestand aan.112 Onder ‘Notstand’ als omschreven in § 54 RStGB wer-

abzuwenden, ist straflos, doch liegt ihm, wie in jenem Falle, ob von der begangenen Verletzung entweder den Beschä-digten selbst, oder die Obrigkeit in Kenntnis zu setzen.

110 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 100. 111 Borel (1884), blz. 8, citeert Geier, die in Holzendorff’s Rechtslexicon opmerkte: “Nothstand im Sinne des

Strafrechts liegt dann vor, wenn jemand (außer dem Fall des Nothwehrstandes) sich in der Lage befindet (oder sich zu befinden glaubt) entweder ein Verbrechen zu begehen oder irgend eines seiner Rechten oder sonstigen Güter verlieren zu müssen. Der Begriff muß nicht gerade bloß auf das Vorhanden sein einer ge-genwärtigen dringende Gefahr für das Leben beschränkt werden, sei er nun, daß man dabei eine Kollision mit dem Leben anderer (Möglichkeit der eigenen Rettung nur durch Tödtung des andern) oder mit dem Vermogen anderer (Diebstahl in echter Hungersnoth u. dgl.) oder überhaupt mit allen Gütern anderer au-ßer ihrem Leben selbst vor Augen hat”.

112 Criminalgesetzbuch für das Herzogtum Braunschweig (1840) § 34: Wer eine gesetzwidrige Handlung begeht zur Rettung seiner selbst oder seiner Angehörigen (§ 73) aus einer gegenwärtigen dringenden und anders nicht abwend-bare Gefahr für Leib oder Leben welche die Folge eines unverschuldigten und auf andere Weise nicht abzuwenden No-thstandes ist, bleibt straflos.

Sr Hannover (1840) § 84, n° 7: [Niet strafbaar is de daad] wenn sie in einem auf andere Weise nicht abwendba-ren aüssersten Nothstand zur Rettung von Leib und Leben begangen, auch nicht weiter, als zur augenblicklichen Ent-fernung dieses Nothstande erforderlich war, ausgedehnt ist, und der Täter nicht solchen Nothstand durch eigenes Ver-schulden herbeigeführt hat.

Sr Hessen (1841) art. 45: Wer außer dem Falle der Nothwehr eine, mit Strafe bedrohte, Handlung begeht, um eine gegenwärtige und dringende Gefahr für sein eigenes oder das Leben eines seiner im Artikel 39 genannten Angehörigen abzuwenden, ist straflos. Droht die Gefahr dem Leben einer im Artikel 39 nicht genannten Person, so ist die mit Strafe bedrohte Handlung nur in so fern als sie gegen fremdes Eigenthum gerichtet ist, straflos. Hat aber der Täter, oder mit Wissen desselben derjenige Angehörige, von welchem eine gegenwärtige und dringende Gefahr für sein Leben abge-wendet werden soll, entweder den Zustand der Noth durch eigenes strafbares Verschulden herbeigeführt, oder hat er mehr gethan, als zur Abwendung der Gefahr erforderlich war, so ist er insoweit den gezetzlichen Strafen unterworfen.

Art. 39 luidde: Keiner Zurechnung unterliegen ferner Übertretungen, zu welchen der Übertreter durch unwiders-tehliche körperliche Gewalt genöthigt worden ist, oder durch Drohungen, die mit eine gegenwärtigen und anders nicht abzuwenden Gefahr für Leib oder Leben des Genöthigten selbst, oder des Ehegatten, oder der Verwandten in auf- oder absteigender Linie, der Geschwester, der in gleichen Graden Verschwägerten, der Adoptiveltern, oder der Adoptivkin-der, der Pflegeeltern oder Pflegekinder, so wie der Verlobten derselber, verbunden waren.

Sr Saksen (1855) art. 92: Auch außer dem Falle der Nothwehr ist derjenige nicht strafbar, welche eine gesetzwidrige Handlung in einen auf andere Weise nicht abwendbaren Nothstande zur Rettung aus einer gegenwärtigen dringenden


113

den verstaan: beklemmende omstandigheden die de dader ertoe brengen een strafbaar feit te begaan om aan een groot gevaar voor lijf of leven te ontkomen.113 ‘Notstand’ werd niet reeds aanwezig geacht wanneer de dader trachtte krenking te voorkomen; het gevaar moest onmiddellijk zijn, hoewel rekening werd gehouden met ‘de menselijke zwakheid’. Straf moest ook achterwege blijven wanneer vrees voor een onmiddellijk dreigend ge-vaar tot krenking van een derde had gedrongen. Bovendien werd rekening gehouden met de omstandigheid dat door uitstel de mogelijkheid dreigend gevaar af te wenden verloren kon gaan.114 Aan § 54 RStGB lag dus het beginsel van zelfbehoud ten grondslag: wie in noodtoe-stand een strafbaar feit begaat gehoorzaamt aan de plicht voor zijn behoud en dat van zijn ‘Angehörigen’ te waken.115 Dat betekende in elk geval dat handelen om aan levensgevaar te ontkomen niet strafbaar was. De wetgever beschouwde bovendien elk lijfelijk gevaar als ‘Notstand’; de letter van de wet verzette zich tegen restrictieve interpretatie.116 Maar aantasting van andermans eigendom ten behoud van eigen goed was nimmer straffe-loos.117

● Fysiek of psychisch geweld: ‘Nötigungsnotstand’ ‘Notstand’ als omschreven in § 54 RStGB omvatte echter alleen beklemmende omstan-digheden die niet van personen uitgaan. Als fysiek of psychisch geweld op de dader was uitgeoefend waardoor “statt die eigenen freien Willensbestimmung dem Thäter ein fremder Wille aufgenöthigt wird” werd gesproken van ‘Nötigung’.118 ‘Nötigung’ was omschreven § 52 RStGB, dat in straffeloosheid voorzag “wenn der Thäter durch erstehliche Gewalt oder durch eine Drohung welche mit einer gegenwärti-gen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war, zu der Handlung genötigt worden ist”. Het voor-beeld van art. 42 van het Pruisische wetboek van strafrecht – waarin slechts van ‘Gewalt’

Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder seiner Angehörigen vorgenommen hat, vorausgesetzt, daß für den Gefahr-deten nicht eine besondere Verpflichtung zum Bestehen solcher Gefahr obwaltete, und nicht die Gefahr als unmittelbare Folge einer von ihm begangenen strafbaren Handlung eingetreten is. In het wetboek van 1868 was een gelijkluidende bepaling opgenomen.

Sr Thüringen (1858) art. 65: Wer eine gezetzwidrige Handlung begeht zur Rettung seiner selbst oder seiner Ange-hörigen (Artikel 37) aus einem gegenwärtigen dringenden Gefahr für Leib oder Leben, welche die Folge eines, auf an-dere Weise nicht abzuwenden, Nothstandes ist, bleibt straflos.

113 Borel (1884), blz. 24; Bronkhorst (1952), blz. 16. 114 Baumgarten (1911), blz. 45. 115 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 18; Zeller, geciteerd door Van Praag (1885), blz. 39. 116 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 40-41, die strafuitsluitende ‘Notstand’ alleen aanwezig achtte in geval van

zwaar lichamelijk letsel, vrijheidsberoving waarvan het einde onafzienbaar is en “Verletzung der Ge-schlechtsehre der ehrbare Frau”; anders achtte hij slechts strafvermindering op haar plaats. Die gedachte was overigens niet nieuw; de Constitutio criminalis Theresiana (1768) bepaalde: Wenn Gewalt, Noth und Forcht zur Entschuldigung vorgeschützet wird, ist zu erwegen: ob solche Zunöthigung so beschaffen gewesen, daß auch eine standhafte Person sich hieran entsetzen könne? dann wie schwer die Rettungsmittel gewesen? und ob man sich nicht muthwillig darein gestürzet habe? nebst dem soll man eines jeden besonderen Stand, Leibs- und Gemutsbeschaf-fenheit, und andere dergleichen Unstände wohl in acht nehmen und danach ermessen, wie weit die Strafe zu mildern oder nachzusehen sein würde.

117 Uitgezonderd het geval van § 313 RStGB, wanneer men om eigen goed te redden een overstroming bewerkstelligt, waardoor gevaar voor verscheidene onroerende goederen ontstaat.



en ‘Drohung’ sprake was – was niet gevolgd omdat het wenselijk geacht werd de gron-den voor uitsluiting van de vrije wilsbepaling in een ‘fest umschriebener Thatbestand’ vast te leggen, waarvan de rechter in een gegeven geval slechts de aanwezigheid behoef-de te constateren. Ook ‘Nötigung’ zou zo omschreven kunnen worden: “Ein solcher fester Thatbestand lässt sich auch in der That, nach dem Vorgange fast aller neueren Gesetzgebungen, für die durch äußerem Zwang begründete Ausschließung der Zurech-nungsfähigkeit hinstellen, indem die Ausdrücke ‘unwiderstehliche Gewalt’ und ‘Drohung mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben’ u.s.w. dem Richter hinlänglich bestimmt and anschaulich den Zustand bezeich-nen, in welchem, nach der Auffassung des Gesetzes, ein strafrechtlich verantwortliches Handeln nicht stattfinden kann”.119 Alleen onweerstaanbaar geweld werd dus als ‘Nötigung’ beschouwd; van ‘Notstand’ werd gesproken als geweld niet onweerstaanbaar was maar wel een onmiddellijke drei-ging voor lijf of leven inhield, waarvan het ondergaan een ongewone zedelijke kracht vereiste.120 Men vraagt zich dan af waarin de zin van een afzonderlijke regeling van de ‘Nötigungsnotstand eigenlijk gelegen was.121

● Een conflict tussen strafbedreiging en noodtoestand Het bereik van de strafuitsluitingsgrond was dus beperkt zolang men het wezen van ‘Notstand’ gelegen achtte in gevaar voor lijf of leven van de dader of een van zijn ‘Ange-hörigen’. Dat stuitte echter op toenemende kritiek. In de doctrine drong het inzicht door dat in geval van ‘Notstand’ een conflict wordt opgelost door een strafbaar feit te begaan, en dat de oorsprong van dat conflict – uiteindelijk – van ondergeschikt belang is.122 Ook buiten de in de §§ 52 en 54 RStGB omschreven gevallen zou ‘Notstand’ grond voor straffeloosheid moeten zijn. Hold von Ferneck zag ‘Notstand’ als een conflict tussen strafbedreiging en noodtoe-stand, dat de dader volgens zijn geweten moet oplossen.123 Een conflict dus tussen een belang dat de dader aangaat en het door de strafbepaling beschermde rechtsbelang.124 Hij reduceerde ‘Notstand’ echter niet tot een bloot belangenconflict; Hold von Ferneck verweet de ‘Kollisionstheorie’ dat zij geen acht sloeg op de subjectieve omstandigheden waarin de dader zich bevond en benadrukte dat het strafrecht rekening moet houden met

119 Aldus de Motive bij § 52, opgenomen in Höinghaus (1870), blz. 70 e.v. Het optimisme waarvan de

wetgever blijk gaf doet Bronkhorst (1952), blz. 103, verzuchten: “De gemoedsrust, waarmee deze bepalin-gen werden, is zeker benijdenswaardig; minder te benijden zijn de auteurs om hun beperktheid van blik, waaraan de §§ 52 en 54 RStGB hun ontstaan te danken hebben”. Vgl. Mayer (1915), blz. 302: “[Zij wa-ren] Zwerge, die die Riesengroße Materie des Notstandrechtes nicht bewältigen können”. De in § 52 RStGB gebezigde omschrijving was overigens niet volkomen nieuw; vgl. art. 39 van het Hessische wet-boek van strafrecht.

120 Vgl. Berner (1888), blz. 100. 121 Bronkhorst (1952), blz. 104. 122 Vgl. Berner (1861): van noodtoestand is niet slechts sprake in geval van een conflict tussen leven en ver-

mogen. 123 Hold von Ferneck (1905), geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 35. 124 Vgl. ’t Hooft (1925), blz. 35.


115

de maatschappelijke opvattingen inzake rechtmatigheid.125 Bovendien deed volgens de ‘Kollisionstheorie’ niet ter zake of de dader door eigen toedoen in nood verkeerde.126

● Gerechtvaardigde zaaksbeschadiging: de §§ 228 en 904 BGB Maar vooral zagen de aanhangers van de Kollisionstheorie eraan voorbij dat de wet niet in straffeloze krenking van om het even welk belang voorzag. Noodtoestandshandelingen die openbare belangen schaden werden weinig problematisch geacht; de overheid moet erkennen dat ook zij gebaat is bij behoud van een legitieme private belangen.127 Maar ten aanzien van private belangen lag dat anders. In de Motive bij § 54 RStGB heette het namelijk dat “[w]ährend die Nothwehr sich als die Vertheidigung eines Rechts gegen einen ungerechten Angriff darstellt, [...] der Nothstand die Kollision zwischen zwei Rechten [ist], bei welcher das geringere Recht dem Größeren weichen muß”.128 De wet leek dus in de weg te staan aan straffeloosheid buiten de in § 54 RStGB omschreven gevallen; krenking van andermans recht was slechts straffeloos als gevaar voor lijf of leven dreigde. De nadelige gevolgen daarvan werden enigszins beperkt door de regeling van ‘Not-stand’ in de §§ 228 en 904 BGB. Niet wederrechtelijk handelde wie andermans zaak beschadigde of vernielde om het gevaar dat ervan uitging af te wenden; de eigenaar was niet bevoegd dat te verhinderen.129 Met het oordeel dat een handeling naar burgerlijk recht wederrechtelijk was, was overigens niet gezegd dat ter zake ook straf kon worden opgelegd. Dat stond uiteindelijk ter beoordeling van de strafrechter.130

● Een conflict tussen subjectieve rechten Doctrine en rechtspraak streefden echter naar een nog grotere verruiming. Zij kenden de §§ 52 en 54 RStGB slechts enuntiatieve betekenis toe, als regeling van een bevoorrechte categorie overmachtsgevallen: als lijfs- of levensgevaar alleen is af te wenden door een strafbare handeling, is de dader ook straffeloos wanneer zijn ongedeerdheid objectief van minder betekenis is dan de ongeschondenheid van het recht waarop hij inbreuk maakt.131

125 Hold von Ferneck (1905), geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 35. 126 Zie daaromtrent par. 1.1.2: voorwaarden voor straffeloosheid: verwijtbare Notstand. 127 Baumgarten (1911), blz. 66. 128 Opgenomen in Höinghaus (1870). Vgl. Geier, geciteerd door Borel (1884), blz. 8: “Nothstand im crimi-

nalrechtlichen Sinne ist vorhanden, wo jemand in die Lage versetzt ist, entweder irgend eines seiner Rech-te aufzuopfern, onder das Recht eines andern, der diese Nothlage nicht durch seinen widerrechtlichen Angriff herbeigeführt hat, antasten zu müssen”.

129 § 228 BGB: Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und die Schaden nicht außer Verhältnis der Gefahr steht. Hat der Handelnde die Gefahr verschuldet, so ist er zum Schadenersatze verpflichtet.

§ 904 BGB: Der Eigentümer einer Sache ist nicht berechtigt, die Einwirkung eines anderen auf die Sache zu verbie-ten, wenn die Einwirkung zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig und der drohende Schaden gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhältnismäßig groß ist. Der Eigentümer kann Er-satz der ihm enstehenden Schadens verlangen.

130 Baumgarten (1911), blz. 8. 131 Vgl. Binding (1885), blz. 770).


Buiten de door de §§ 52 en 54 RStGB voorziene gevallen van straffeloosheid diende het objectief meerwaardige recht te zijn behouden.

● Een conflict tussen de strafrechtelijke norm en het verlies van rechten of goederen

‘Notstand’ is echter niet uit de aard der zaak beperkt tot een conflict tussen subjectieve rechten. Zo sprak Geier van ‘Notstand’ in het geval de dader genoodzaakt was hetzij een strafbaar feit te begaan, hetzij een van zijn rechten of goederen te verliezen.132 Hij zag in ‘Notstand’ een belangenconflict: de botsing tussen enerzijds het door de overtreden straf-bepaling beschermde belang en anderzijds een belang van de dader dat bij naleving van de strafwet verloren zou gaan.

● Een conflict van rechtsbelangen Maar niet elk belangenconflict werd beschouwd als ‘Notstand’ in strafrechtelijke zin. In ‘Die Kollision rechtmäßiger Interessen’ (1895) eiste Merkel dat ernstig gevaar dreigde; de objectieve waarde van botsende rechtsgoederen stond voor hem niet op zichzelf. Deze eis kan worden verklaard uit Merkels streven de strafuitsluitingsgrond te objectiveren. Als ‘Notstand’ vanuit een subjectief standpunt werd bezien kon de straffeloosheid van het door een derde (mede) verrichten van een noodtoestandshandeling – ‘Nothilfe’ – nl. niet worden verklaard. Daarom nam Merkel een noodrecht aan in het geval van ‘Notstand’, en achtte hij deze slechts aanwezig als ernstig gevaar dreigde.133 Dat is te verklaren uit de omstandigheid dat Merkel in ‘Notstand’ geen rechtvaardi-gingsgrond zag. De rechtmatigheid van een handeling van een handeling moest volgens hem worden beoordeeld naar een objectieve, aan het burgerlijk recht ontleende maatstaf. Daarbij zag hij eraan voorbij dat alleen de nood die tot als zodanig verboden handelen noopt onder het strafrechtelijke begrip ‘Notstand’ valt. “Notstand ist die Lage, eines Menschen, worin er nur durch eine verbotene Handlung ein gefährdetes Rechtsgut erretten oder die Erfüllung einer Rechtspflicht ermöglichen kann.”134 Of handelen dat binnen de termen van een delictsomschrijving valt gerechtvaardigd of verontschuldigd wordt moet dus naar strafrechtelijke maatstaven worden beoordeeld.135 Uiteindelijk heeft de gemeenschap het enige te respecteren belang bij de eerbiediging van rechtsgoederen; zij billijkt de opoffering van een geringer goed en verzet zich niet tegen behoud van een gelijkwaardig goed ten koste van een ander.136

132 Geier, geciteerd door Borel (1884), blz. 8-9. 133 Merkel (1895), geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 18-19. Vgl. Von Liszt (1922), blz. 149. 134 Binding (1885), blz. 759. 135 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 6: “[Notstand ist] die für eine Person bestehende Unmöglichkeit, ein Inte-

resse, an dem sie beteiligt ist und dessen Verfolgung nicht an und für sich dem Recht zuwiderläuft, ohne Verletzung eines anderen Interesses, das sie an und für sich zu respektieren hätte, zu wahren, soweit nicht dieser Unmöglichkeit in der Ausgestaltung der einzelnen Rechtsinstitute Rechnung getragen ist”.

136 Baumgarten (1911), blz. 58 en 62.


117

● Notstand als afweging van rechtsgoederen: ‘übergesetzliche Notstand’ Aan de straffeloosheid in geval van ‘Notstand’ ligt dus het beginsel van belangenafweging te grondslag: “In Lebenslagen, in welchen eine den äußeren Tatbestand einer Verbre-chensform erfüllende Handlung das einzige Mittel ist, um ein Rechtsgut zu schützen oder eine vom Recht auferlegte oder anerkannte Pflicht zu erfüllen, ist die Frage, ob die Handlung rechtmäßig oder unverboten oder rechtswidrig ist, an der Hand des dem gel-tenden Recht zu entnehmenden Wertverhältnisses der im Widerstreit stehenden Rechts-güter oder Pflichten zu enscheiden – Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwegung”. Bij beslissing van 11 maart 1927, R. 61, blz. 242 e.v. , erkende het Reichsgericht zgn. ‘über-gesetzliche Notstand’ als strafuitsluitingsgrond, die berustte op de ‘Grundsatz der Gü-terabwegung’. Weliswaar had deze in § 54 RStGB geen uitdrukking gevonden, dat sloot volgens het Reichsgericht niet uit dat “auf Grund eines daneben bestehenden geschrie-benen oder ungeschriebenen Rechtssatzes bei gewissen Notstandshandlungen – auch bei solchen, die unter § 54 RStGB fallen – die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen sei”.137

Voorwaarden voor straffeloosheid ● Gevaarsplichten

De gedetailleerdheid die de Duitse overmachtsbepalingen kenmerkte betrof echter niet in de eerste plaats het wezen van ‘Notstand’, maar de voorwaarden waaronder degene die zich uit een noodtoestand redde door een strafbaar feit te begaan straffeloos bleef. Dat wil zeggen: als straffeloosheid niet reeds op voorhand was uitgesloten. Het Saksische wetboek van strafrecht eiste met zoveel woorden dat op de dader niet een bijzondere plicht rustte (verwezenlijking van) het dreigende gevaar te verduren. In de regel stelde de wet deze eis niet, omdat zij dat niet behoefde te doen. Als elders was voorzien in de onmogelijk-heid het ene belang te dienen zonder krenking van het andere, kwam de vraag of die onmogelijkheid ‘Notstand’ opleverde immers niet aan de orde.138

● Verwijtbare Notstand De ‘Kollisionstheorie’ sloot geen enkel geval van ‘Notstand’ uit. Straffeloos was wie een strafbaar feit beging tot behoud van een objectief meerwaardig rechtsbelang. Of hij zich-zelf daartoe genoodzaakt had deed niet ter zake.139 Met de omstandigheid dat de nood-toestand door toedoen van de dader, of van degene die hij te hulp kwam was veroorzaakt werd geen rekening gehouden.140 Dat was onaanvaardbaar voor Feuerbach, die stelde dat in geval van ‘Notstand’ de werking van de strafwet is uitgesloten. Wie in noodtoestand een strafbaar feit begaat, laat zien dat hij zich door de dreiging van straf niet laat weerhouden. Wie zelf de noodtoe-stand deed ontstaan heeft de strafwet echter op voorhand buiten werking gesteld, dus

137 Vgl. Schmidt (1929). 138 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 6 en 8, die het noodtoestandsbegrip in zoverre niet ‘kleurloos’ noemt. 139 Merkel, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 20. 140 Hold von Ferneck, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 35.


getoond daarvoor niet gevoelig te zijn.141 Daarom eisten de Duitse wetboeken dat de noodtoestand niet ‘durch eigenes strafbares Verschulden herbeigeführt’ was.142 Maar noodtoestand sluit de wilsvrijheid niet uit. Wie zich in een noodtoestand be-vindt is in de regel toerekeningsvatbaar; hij vrij te kiezen tussen twee onverkieslijke al-ternatieven. Die opvatting was Baumgarten toegedaan, die het vraagstuk van de verwijt-bare ‘Notstand’ benaderde als een causaliteitsprobleem. Als noodtoestand de vrije wil niet uitschakelt, bestaat tussen de handeling die de noodtoestand deed ontstaan en de nood-toestandshandeling geen causaal verband; de noodtoestandshandeling verbreekt de causale keten. Dus kan van schuld eerst sprake zijn als de dader een gevaar in het leven heeft geroepen dat zich zal verwezenlijken wanneer hij niet ingrijpt.143 Dat kàn aan nakoming van de plicht daartoe in de weg staan, t.w. als het niet verhinderen van het gevolg door de rechtsorde op één lijn wordt gesteld met het doen intreden ervan. Als het gevolg slechts kan worden verhinderd door een ander door de rechtsorde ongewenst gevolg teweeg te brengen botsen twee verplichtingen tot nalaten en “[i]ndessen wird die Pflicht zur Abwendung einer Gefahr von dem Schutzbefohlenen von vorne herein der Bedin-gung unterliegen, daß nicht die Rettungshandlung einem Dritten das Übel zufügt, wel-ches sie von dem Schutzbefohlenen fernhält. Denn wie käme die Rechtsordnung dazu, den einen dem anderen zu opfern?”144 Zo kan rekening worden gehouden met de mate van schuld zowel van degene wie het gevaar bedreigt als van een derde. Onachtzaamheid van de bedreigde doet geen af-breuk aan zijn recht het gevaar door een geringe ingreep in de rechtssfeer van een ander af te wenden. Een derde is zelfs verplicht te voorkomen dat het door zijn onachtzaam-heid ontstane gevaar zich verwezenlijkt. Opzet van de bedreigde staat daarentegen aan straffeloosheid van de noodtoestandhandeling in de weg, terwijl een derde daartoe ver-plicht is. De gevolgen daarvan kunnen hem als culpoos veroorzaakt worden toegere-kend.145

● De dader en zijn ‘Angehörigen’ Daarentegen placht wel de kring van personen te zijn omschreven aan wie straffeloos ‘Nothilfe’ mocht worden verleend, als hun leven of lijf werd bedreigd.146 Die personen

141 Vgl. Borel (1884), blz. 11. 142 Strafgezetz für das Großherzogtum Baden (1845) § 81; Sr Hannover (1840) § 84; Sr Hessen art. 45. Entw.

Bayer (1822) § 85, dat als voorbeeld voor deze bepalingen diende, eiste weliswaar niet dat de noodtoe-stand niet het gevolg was van strafbaar handelen maar sloot straffeloosheid slechts uit als de noodtoestand ‘absichtlich herbeigeführt’ was.

143 Baumgarten (1911), blz. 47-48. Alleen de Saksische wetgever lijkt zich hiervan bewust te zijn geweest; Sr Saksen (1855) art. 92 eiste dat “nicht die Gefahr als unmittelbare Folge einer von ihm begangenen strafba-ren Handlung eingetreten is”. In het wetboek van 1868 was een gelijkluidende bepaling opgenomen.

144 Baumgarten (1911), blz. 54. 145 Baumgarten (1911), blz. 71-73. 146 Een uitzondering is § 85 Entw. Bayer. StGB, die overigens tot voorbeeld heeft gediend voor de over-

machtsbepalingen in de Duitse wetboeken. ‘Notstand’ werd weliswaar alleen aangenomen als “eine ge-genwärtige Gefahr für sein eigenes oder eines anderen Menschen Leben” dreigde maar de bepaling hield geen beperking in ten aanzien van de personen die men in dat geval straffeloos te hulp mocht komen. Dat getuigt van wijsheid, want “[i]m Nothstande hat man weder Zeit noch Gelegenheit zum Nachschlagen von Registern!”; vgl. Berner (1888), blz. 101.


119

konden in de overmachtsbepaling met name genoemd zijn147 of in het algemeen als ‘An-gehörige’ zijn aangeduid148. De wet bevatte dan veelal een begripsbepaling, waarin te lezen was wie voor de toepassing van de strafwet tot de ‘Angehörige’ van de dader van een strafbaar feit gerekend moesten worden.149 In het Hessische wetboek en in het RStGB waren beide methoden gecombineerd: in de bepaling betreffende ‘Nötigungs-notstand’ waren de personen aan wie straffeloos ‘Nothilfe’ mocht worden verleend met name genoemd, in de bepaling inzake ‘Notstand’ werden zij – onder verwijzing naar eerstbedoelde bepaling – als ‘Angehörige’ aangeduid. Baumgarten leidde uit het door hem aan de regeling van ‘Notstand’ mede ten grond-slag gelegde beginsel van zelfbehoud af dat degene die dreigend gevaar afwendt en dege-ne die het bedreigt wezenlijk identiek moeten zijn. Slechts wanneer tussen personen een zodanige afhankelijkheid bestaat dat de dood van de ander een even groot ongeluk zou zijn als het verlies van het eigen leven zou ‘Nothilfe’ straffeloos kunnen zijn.150 Men mocht dus niet onverschillig welke derde te hulp komen. Het tegendeel beweren van-wege de accessoriteit van deelneming offerde volgens Baumgarten een redelijke, zakelij-ke afweging op aan een verouderd, onhoudbaar gebleken dogma. De positie van de dader moest zelfstandig worden beoordeeld, en de regeling daarvan mocht niet worden verworpen vanwege haar gevolgen voor de deelnemer.151

● Subsidiariteit Maar ook wie een strafbaar feit beging om een gevaar dat hemzelf of een van zijn ‘Ange-hörigen’ bedreigde af te wenden bleef niet altijd onbestraft. Straffeloos was hij alleen als hem geen ander middel meer ten dienste stond152, tenzij hem verweten zou kunnen worden dat niet te hebben benut153. De overmachtsbepalingen van de Duitse wetboeken

147 Vgl. Strafgesetz für das Großherzogtum Baden (1845) § 81; Sr Hessen (1841) art. 39; Strafgesetzbuch für

das Königreich Württemberg (1839) art. 106; RStGB § 52. § 81 van het wetboek van Baden is in zoverre opmerkelijk dat enerzijds alle ‘Angehörige’ worden opgesomd aan wie men straffeloos ‘Nothilfe’ mag ver-lenen maar dat anderzijds niet wordt uitgesloten ten aanzien van personen die de dader “zur Aufsicht übergeben sind, oder zu deren Schutz er besonders verplichtet ist”.

148 Criminalgesetzbuch für das Herzogtum Braunschweig (1840) § 34; Sr Hessen (1845), art. 45; Sr Saksen (1855, 1868) art. 92; RStGB § 54.

149 Criminalgesetzbuch für das Herzogtum Braunschweig (1840) § 73: Unter Angehörigen sind zu verstehen: Blutverwandte in auf- und absteigender Linie und in de Seitenlinie bis zum vierten Grade (civilrechtlicher Berechnung) einschließlich Stief- und Schwiegeltern und -Kinder, Ehegatten, Schwäger, Verlobte, angenommene Eltern und Kinder, Vormund und Mündel.

Sr Thüringen (1858) art. 37: Angehörige sind: Ehegatten, Verlobte, Verwandte in auf- und absteigender Linie und in der Seitenlinie bis zum dritten Grade, Verschwägerte in auf- und absteigender Linie und in der Seitenlinie bis zum zweiten Grade, Adoptiveltern und Adoptivkinder, Pflegeeltern und Pflegekinder, Vormund und Mündel..

150 Baumgarten (1911), blz. 52-53. Dezelfde gedachte lijkt ten grondslag te liggen aan art. 45 van het Hessi-sche wetboek van strafrecht: in geval van levensgevaar voor een ander dan ‘Angehörige’ van de dader was alleen de met straf bedreigde inbreuk op andermans eigendom straffeloos.

151 Baumgarten (1911), blz. 25-26. 152 Von Liszt (1922), blz. 149: “Notstand ist ein Zustand gegenwärtiger Gefahr für rechtlich geschützte Inte-

ressen, aus dem es keine andere Rettung gibt, als die Verletzung von rechtlich geschüzten Interessen eines anderen”.

153 Vgl. Geier, geciteerd door Borel (1884), blz. 9: “Nach richtiger Anschauung würde es nur darauf ankom-men, ob man in einer eingetretenen Nothlage es dem von ihr Betroffenen bei sonstiger Bestrafung zumu-


stelden alle de voorwaarde dat het gevaar dat de dader of zijn ‘Angehörige’ bedreigde154, c.q. de noodtoestand waarin hij zich bevond155 niet op een andere manier kon worden afgewend156. Die voorwaarde betrof ook de verhouding tussen noodtoestand en noodweer. De noodhandeling werd als subsidiair ten opzichte van de noodweerhandeling beschouwd omdat vanuit het perspectief van de rechtsorde veeleer degene die lijf, eerbaarheid of goed van een ander aanrandt de gevolgen van de verdediging daartegen dient te dragen dan een onschuldige derde.157 In voorkomende gevallen moest de rechter dus eerst be-oordelen of sprake was van noodweer, alvorens hij mocht onderzoeken of de dader in noodtoestand gehandeld had. De subsidiariteit van de noodtoestandshandeling werd echter niet naar louter objec-tieve maatstaven beoordeeld. De enkele omstandigheid dat door een strafbaar feit te begaan krenking van een rechtsbelang van de dader of zijn ‘Angehörige’ werd voorko-men was onvoldoende grond voor straffeloosheid; het gevaar moest onmiddellijk zijn. Daarbij werd niet geabstraheerd van de omstandigheden waarin de dader zich bevond: ook als vrees voor onmiddellijk gevaar tot krenking van een derde gedrongen had bleef straf achterwege.158 Door uitstel van handelen zou de mogelijkheid van behoud immers verloren kunnen gaan.159 Strafbaar was alleen wie kon worden verweten te hebben ge-handeld alvorens de noodzaak daartoe bestond. Dat voorkwam bestraffing van wie dwaalde ten aanzien van de noodzaak van de noodtoestandshandeling. Voldoende was dat de dader die noodzaak aanwezig kon achten. Met betrekking tot de proportionaliteit gold – mutatis mutandis – hetzelfde.160

● Proportionaliteit Als een rechtsgoed slechts ten koste van een ander kan worden behouden billijkt de gemeenschap opoffering van het geringere goed en verzet zij zich niet tegen behoud van een gelijkwaardig goed.161 De gemeenschap heeft belang bij behoud van het meerwaardi-

then kann, daß er aus sichselben nicht durch das einzige ihm zu Gebote stehende Mittel der Verletzung eines Anderen rette.”

154 Strafgesetz für das Großherzogtum Baden (1845) § 81; Strafgesetzbuch für das Königreich Württemberg (1839), art. 106; § 52 RStGB; § 228 BGB.

155 Criminalgesetzbuch für das Herzogtum Braunschweig (1840) § 34; Sr Hannover (1840) § 84 n° 7; Sr Saksen (1855, 1868) art. 92; Sr Thüringen (1858) art. 65; § 54 RStGB.

156 § 85 Entw. Bayer. StGB – dat o.m. bepaalde dat “[w]er außer dem Falle der Notwehr eine unerlaubte Handlung begangen hat, um eine gegenwärtige Gefahr für sein eigenes oder eines anderen Menschen Leb-en abzuwenden, [...] straflos [ist]” – was een uitzondering in dit opzicht. In de eis van onmiddellijk drei-gend levensgevaar ligt immers niet besloten dat het feit het uiterste middel was om dat af te wenden.

157 Vgl. Baumgarten (1911), blz. Daarom voorzagen de wetboeken van Saksen (1855, 1868), art. 92 en Würt-temberg (1839), art. 106 alleen “außer dem Falle der Notwehr” in straffeloosheid op grond van ‘Not-stand’.

158 Vgl. Berner (1888), blz. 101: “Das eigene Urteil des Gefährdeten über den Charakter seiner gefährlichen Lage darf dabei nicht unbeachtet bleiben”.

159 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 45. 160 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 49. 161 Vgl. Binding (1885), blz. 759: “Notstand ist die Lage eines Menschen, worin er nur durch eine verbotene

Handlung ein gefährdetes Rechtsgut erretten oder die Erfüllung einer Rechtspflicht ermöglichen kann”. Vgl. Baumgarten (1911), blz. 58; ’t Hooft (1925), blz. 32.


121

ge rechtsgoed; haar belang is niet beperkt tot het voorkomen van ingrijpen in de rechts-sfeer van een ander.162 Dat verklaart waarom Duitse wetboeken verlangden dat de nood-handeling in een redelijke verhouding tot het nagestreefde doel stond.163 In die eis zocht de doctrine de grond voor straffeloosheid van de noodhandeling: wie een zwaarder we-gend belang behartigt door de strafwet te overtreden handelt rechtmatig.164 ‘Notstand’ – het behartigen van een objectief meerwaardig rechtsbelang – werd opgevat als een recht-vaardigingsgrond.165 Deze benadering was echter niet vrij van bezwaren. In de eerste plaats is de vraag welke rechtsgoederen nu eigenlijk botsen in geval van ‘Notstand’ niet altijd gemakkelijk te beantwoorden.166 Dit bezwaar deed zich in het bijzonder voelen ten aanzien van de ‘übergesetzliche Notstand’, “wenn die normalerweise strafbare Verwirklichung eines Tatbestandes nach pflichtmäßigen Ermessen das einzige Mittel ist, um ein wertvolleres Rechtsgut von einer Gefahr zu retten”.167 In hun streven naar verruiming van straffeloos-heid in geval van ‘Notstand’ kenden doctrine en rechtspraak aan de §§ 52 en 54 RStGB slechts enuntiatieve betekenis toe, als regeling van een bevoorrechte categorie over-machtsgevallen. Zij vatten de wettelijke bepalingen aldus op dat die ook in straffeloos-heid voorzagen als de ongedeerdheid van de dader objectief van minder belang was dan de ongeschondenheid van het recht waarop hij inbreuk maakte. Daartoe kon worden gewezen op de ‘amtliche Motive’ bij § 54 RStGB, waar heel algemeen werd overwogen: “Während die Nothwehr sich als die Vertheidigung eines Rechts gegen einen ungerech-ten Angriff darstellt, ist der Nothstand die Kollision zwischen zwei Rechten, bei welcher das geringere Recht dem größeren weichen muß”.168 Dus niet alleen bij gevaar voor lijf of leven. De erkenning van ‘übergesetzliche Notstand’ berustte op het beginsel (‘Gü-terabwegungsprinzip’) dat bij botsing van twee door het recht beschermde belangen behoud van het meerwaardige ten koste van het minder waardige niet wederrechtelijk is.169 Maar het is niet altijd even eenvoudig de belangen of rechtsgoederen aan te wijzen die door verschillende wettelijke bepalingen worden beschermd en wanneer dat – bij benadering – al mogelijk is, blijft dikwijls twijfelachtig welk rechtsgoed meerwaardig is. Bovendien bood de maatstaf dat bij botsing van rechtsgoederen het geringere mag worden opgeofferd niet altijd een oplossing. Want hoe te oordelen in geval van botsing van gelijkwaardige rechtsgoederen? In geval van gevaargemeenschap als leven of goed van meer personen bedreigd wordt en ieder van hen zich slechts ten koste van de ande-ren kan redden – wordt het verlies van het ‘opgeofferde’ goed niet slechts bespoedigd, maar is het bovendien niet langer ongewis. Baumgarten aarzelde daarom de opoffering van andermans goed rechtmatig te noemen.170 Hij achtte het twijfelachtiger dat de recht-

162 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 62. 163 Vgl. Entw. Bayer. (1822) § 85; Sr Hannover (1840) § 84, n° 7; Sr Hessen (1841) art. 45 BGB § 228. 164 Vgl. Merkel, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 20. 165 Vgl. Goldschmidt (1913), blz. 34 [162]: “Die Rechtfertigungsgründe finden in letzter Linie alle ihren

Grund in einem objektiv überwiegenden und berechtigten Interesse”. 166 Vgl. Merkel, geciteerd door Schmidt (1929), blz. 389-390: “[I]nsbesondere gibt der Preiskurant, welchen

das Strafgesetzbuch enthält, nicht ohne weiteres eine Entscheidung an die Hand”. 167 Frank (1931), blz. 153. 168 Opgenomen in Höinghaus (1870). 169 RG 20 april 1928, E. 62, 137. 170 Anders: Merkel, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 20.


hebbende zich bij opoffering van zijn goed dient neer te leggen naarmate de hoop op redding groter is. In beginsel moet men zijn eigen goed opofferen; alleen wanneer daar-van geen redding te verwachten is mag voor andermans goed worden gekozen.171

Rechtskarakter van Notstand

● Notstand is ‘rechtlich indifferent’ Ook het rechtskarakter van ‘Notstand’ liet de Duitse doctrine niet onverschillig. Bezien vanuit de enkeling strekt het recht ertoe de particuliere sfeer te begrenzen, waarbinnen men vrij is te doen wat men wil. Maar door de sociale aard van de mens ontstaat het inzicht dat de gemeenschap belang heeft bij de instandhouding van elk goed. De aantas-ting van een rechtsgoed is daarom niet ‘rechtlich indifferent’, ook niet wanneer een rechtsgoed slechts kan worden behouden ten koste van een ander, gelijkwaardig rechts-goed.172

● De norm mist haar doel: de strafwaardigheid ontbreekt Maar waarop berust de straffeloosheid in geval van ‘Notstand’ dan? Voor Kant was ver-gelding de zin van bestraffing; dat beschouwde hij als uitspraak van de zuivere rede. Maar hij aanvaardde als uitspraak van de praktische rede dat als de dreiging van straf niet af-schrikt bestraffing nutteloos is, dus achterwege moet blijven.173 Geen straf verdient wie zich met anderen in levensgevaar bevindt en het er slechts levend af kan brengen ten koste van het leven van een ander. “Denn die durchs Gesetz angedrohete Strafe könnte niet größer seyn, als die Verlust des Lebens des ersteren. Nur kann ein solches Strafgesetz die beabsichtigte Wirkung gar nicht haben; denn die Bedrohung mit einem Übel, was noch ungewiß ist, kann die Furcht vor dem Übel, was gewiß ist, nicht überwiegen. Also ist die That der gewaltthätigen Selbtserhaltung nicht etwa als unstraflich (inculpabile), sondern nur als unstrafbar (impunibile) zu beurtheilen”.174 Ook Feuerbach meende dat in het geval van noodtoestand de werkzaamheid van de strafwet is uitgesloten. De dader handelde niet uit vrije wil, want hij bezweek voor een psychologische dwang.175 Hoewel van een ieder die de strafwet overtreedt gezegd kan worden dat hij daartoe ‘psychologisch gedwongen’ is, vormde de leer van de psychologi-sche dwang lange tijd het dogmatische fundament voor straffeloosheid in geval van noodtoestand.176 De doctrine beperkte ‘psychologische dwang’ echter niet tot wat in Frankrijk ‘contrainte morale’ genoemd werd. Straffeloos was de dader die had toegege-ven aan een drang waaraan hij in de gegeven omstandigheden geen weerstand behoefde te bieden. Bij de werking van strafdreiging had men niet slechts het oog op het door de straf veroorzaakte psychische leed maar ook op de vermindering van aanzien en zelf-waardering van de dader. In het algemeen werd naleving van de strafwet ook verlangd als

171 Baumgarten (1911), blz. 69-70. 172 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 62-63. 173 Vgl. Borel (1884), blz. 10. 174 Kant (1798), blz. 41. 175 Feuerbach (1836), blz. 91 en 98. 176 Vgl. ’t Hooft (1925), blz. 13.


123

een aanzienlijk groter kwaad dan bestraffing dreigde. ‘Notstand’ was alleen een grond voor straffeloosheid als het dreigende kwaad de door de noodtoestandhandeling veroor-zaakte schade in die mate overtrof dat het rechtsgevoel van de doorsnee mens de nood-toestandshandeling billijkte.177 De noodhandeling werd dus wel strafbaar maar niet strafwaardig geacht. De omstan-digheden sloten bestraffing uit. Het feit bleef wederrechtelijk: onrecht, maar geen crimi-neel onrecht.178 Wie daardoor getroffen werd mocht zich dus verweren en wie ‘Nothilfe’ verleende was, al of niet als deelnemer, strafbaar. De strafwaardigheid ontbrak slechts als ernstig gevaar voor lijf of leven dreigde. De dader toonde dan slechts een gebrek aan ‘heldenmoed’, door uit zelfbehoud te handelen.179 Waartoe diende dan de dreiging van straf? Aan naleving van de strafwet was een veel ernstiger, zekerder en onmiddellijker gevaar verbonden.180

● De norm houdt op te gelden: de noodtoestandshandeling is ‘unverboten’

De §§ 52 en 54 RStGB dwongen echter niet tot aanvaarding van de leer van de psycho-logische dwang; dat “[e]ine strafbare Handlung [...] nicht vorhanden [ist]” leek op iets anders te duiden dan het louter ontbreken van strafwaardigheid. Maar hoewel men een simpele verontschuldiging van de noodtoestandhandeling onvoldoende achtte, schrok men ervoor terug haar rechtmatig te noemen.181 Dat zou immers betekenen dat men tot behoud zijn eigen recht dat van een ander zou mogen krenken. Dat werd onaanvaardbaar geacht in het geval van gevaargemeenschap, als men het eigen leven slechts kan behouden ten koste van dat van een ander. Volgens Fichte kon dan niet langer van een recht op leven worden gesproken. De mogelijkheid van vrije mensen om naast elkaar te bestaan is nl. de begripsmatige voorwaarde voor alle recht. In het geval van gevaargemeenschap vervalt met deze voorwaarde alle recht182: “Die Natur hat die Berechtigung zu leben für beide zurückgenommen, und die Entscheidung fällt der physischen Stärke und der Willkür anheim. Dieses Notrecht kann man beschreiben als das Recht sich gänzlich exempt von der Rechtsordnung zu betrachten. Es gibt kein positives Recht, das Leben eines andern meiner eigenen Erhaltung aufzuopfern; es ist aber auch nicht rechtswidrig, d.i. nicht streitend mit einem positiven Rechte des andern, sein Leben um den Preis des meinigen zu erhalten, denn es ist hier von Recht überhaupt nicht mehr die Rede”183. De noodtoestandshandeling is dus niet rechtmatig: een nood-recht komt de dader niet toe, want dan zou de ander zich niet mogen verdedigen. Maar evenmin is de noodtoestandshandeling wederrechtelijk: zij is ‘rechtlich neutral’, dus ‘un-verboten’.184 “Wie das Kriterium des Normwidrigen das gesellschaftlich Schädliche, so ist

177 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 20-21. 178 Vgl. Janka, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 28. 179 Vgl. Berner (1861). 180 Baumgarten (1911), blz. 18. 181 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 124. 182 Vgl. Borel (1884), blz. 11. 183 Fichte, geciteerd door Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 171. 184 Vgl. Binding (1885), blz. 763.


das der Rechtmäßigkeit das gesellschaftlich Nützliche; das Kriterium des rechtlich Neu-tralen aber ist die Selbstverständlichkeit”.185 Gevaargemeenschap is echter slechts één voorbeeld van botsing van gelijkwaardige belangen; de door Fichte gegeven ‘oplossing’ was daartoe niet beperkt. Zo oordeelde Beling dat telkens wanneer gelijkwaardige rechtsgoederen botsen, de anders strafbare handeling waardoor de dader het zijne redt weliswaar niet geoorloofd maar niet weder-rechtelijk is.186 Dat zou uit de ‘Grundsatz der Güter- und Plichtenabwegung’ volgen.187 Maar daarmee was nog geen antwoord gegeven op de vragen of men een ander straffe-loos ‘Nothilfe’ mag verlenen en of noodweer toegelaten is. Bovendien werd niet onder-scheiden tussen de botsing van gelijkwaardige materiële belangen en de botsing van ge-lijkwaardige immateriële belangen. De irrelevantieleer bood niet meer dan een verlegen-heidsoplossing.188 Niettemin heeft Baumgarten getracht deze theoretisch te funderen.189 Dat een hande-ling onverboden is, betekent iets anders dan dat zij is toegestaan. Het onderscheid is echter niet gelegen in de omstandigheid dat bij een onverboden handeling de gedachte aan een verbod niet kan opkomen, terwijl een toegestane handeling weliswaar ingrijpt in de rechtssfeer van een ander maar het recht er niet aan in de weg staat. Dat een handeling die het belang van een ander schaadt niet verboden is, is niet meer dan een indicatie dat zij wordt gebillijkt. De tegenstelling verboden – onverboden is nl. contradictoir; contrair is de tegenstel-ling verboden – geboden. Tussen verboden handelingen en onverboden handelingen paste volgens Baumgarten echter een derde categorie: afgekeurde handelingen. De vraag is dan wanneer handelingen niet geboden zijn maar gebillijkt worden; een gebod is abso-luut, terwijl het bij het billijken van handelen om gradaties gaat. Als imperatief heeft een gebod zelfstandige betekenis, door het psychische onbehagen dat de dader ervaart als hij het overtreedt. Een gebod doet zich gelden bij het stellen van de handeling, terwijl het bij het billijken daarvan om niet meer dan de som van de rechtsgevolgen van de hande-ling gaat. Het billijken van een handeling kan daarom niet met de imperatief op één lijn gesteld worden, want daartoe “muß das Gefühl, sich mit dem positiven Willen der Rechtsordnung in Einklang zu befinden, eine faßbare Größe sein”.190

185 Hammacher (1907), blz. 33. 186 Vgl. Beling (1930), blz. 37. 187 Vgl. RG 11 maart 1927, R. 61, blz. 242 e.v.: “In Lebenslagen, in welchen eine den äußeren Tatbestand

einer Verbrechensform erfüllende Handlung das einzige Mittel ist, um ein Rechtsgut zu schützen oder ei-ne vom Recht auferlegte oder anerkannte Pflicht zu erfüllen, ist die Frage, ob die Handlung rechtmäßig oder unverboten oder rechtswidrig ist, an der Hand des dem geltenden Recht zu entnehmenden Wertver-hältnisses der im Widerstreit stehenden Rechtsgüter oder Pflichten zu enscheiden – Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwegung”

188 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 208-209. Zij wees terecht op het belang van de aard van de botsen-de rechtsgoederen; in botsing van materiële rechtsgoederen zag zij geen overmacht “omdat geen goede grond bestaat voor het aannemen van rechtmatigheid of vergeeflijkheid bij de overheveling van eigen kwade kansen op een door het lot niet aldus getroffene”, terwijl bij botsing van immateriële belangen “het afleiden van de bliksem wederrechtelijk blijft, maar wegens de zwakheid der menselijke natuur vergeeflijk kan worden geacht”.

189 Baumgarten (1911), blz. 29-32. 190 Het door Baumgarten gebezigde begrippenapparaat kan als volgt worden weergegeven:


125

Toch dwong het bestrijden van het onderscheid tussen rechtens onverschillige en toegestane handelingen volgens Baumgarten niet tot aanvaarding van de ‘imperatieven-theorie’, en noopte aanvaarding van die theorie er niet toe afstand te doen van het begrip ‘subjectief recht’. Men kan immers spreken van ‘rechtens kunnen’: toegestaan maar niet gebillijkt handelen. En aan de hand van dit begrip kan ook het begrip ‘subjectief recht’ worden gedefinieerd.191

● De wederrechtelijkheid ontbreekt Een voornaam bezwaar van de wettelijke regeling van ‘Notstand’ was dat de ‘Nötigungs-notstand’ in § 52 RStGB afzonderlijk was geregeld, zonder dat daarvoor een goede grond bestond: ook § 54 RStGB beperkte ‘Notstand’ tot gevaar voor lijf of leven. Deze beperking werd voor een deel ondervangen door de regeling van ‘Sachnotstand’ in de §§ 228 en 904 BGB, die op grond van het ‘Güterabwegungsprinzip’ de onrechtmatigheid, en daardoor de strafbaarheid, uitsloot.192 En bij uitspraak van 11 maart 1927 erkende het Reichsgericht ‘übergesetzliche Notstand’ als strafuitsluitingsgrond.193 Weliswaar was de ‘Grundsatz der Güterabwegung’ in § 54 RStGB niet uitgedrukt, “[d]ie Vorschrift des § 54 StGB., die für einen bestimmten Kreis von Handlungen einen Entschuldigungsgrund schafft, schließt [...] nicht aus, daß auf Grund eines daneben bestehenden geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtssatzes bei gewissen Notstandshandlungen – auch bei sol-chen, die unter 54 StGB. fallen – die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen ist”. De erkenning van ‘übergesetzliche Notstand’ berustte op het rechtsbeginsel dat in geval van botsing van twee door het recht beschermde belangen behoud van het meerderwaardige ten koste van het minderwaardige niet wederrechtelijk is.194 Omtrent het rechtskarakter van de wettelijke ‘Notstand’ oordeelde het Reichsgericht voorts dat “mangels einer eindeutigen Willenserklärung des Gesetzgebers, nicht ange-nommen werden (kann), daß er im § 54 auch die Vernichtung eines höhenwertigen zugunsten eines geringerwertigen Rechtsguts als nicht rechtswidrig habe anerkennen wollen. Nur bei der Zugrundelegung dieser Auffassung ist es ferner zu verstehen, daß die Nothilfe hier [...] auf Angehörige beschränkt ist; hätte der Gesetzgeber die Notstands-handlung im ganzen Umfang des § 54 StGB. als nicht rechtswidrig erachtet, so hätte für ihn zu einer solchen Beschränkung kein Anlaß bestanden”. Het Reichgericht achtte dus alleen het behoud van een meerderwaardig rechtsgoed rechtmatig; § 54 RStGB moest

contrair

contradictoir

verboden

afgekeurd

onverboden

geboden

gebillijkt

toegestaan

191 Baumgarten (1911), blz. 37. 192 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 104. 193 E. 61, 242. 194 Vgl. RG 20 april 1928, E. 62, 137.


worden beschouwd als een begunstigende regeling, die ook in straffeloosheid voorzag als het minderwaardige rechtsgoed behouden was.195 Aldus ging het Reichsgericht in tegen de heersende leer, die wilde dat de ‘Nöti-gungsstand’ van § 52 RStGB en de ‘Notstand’ van § 54 RStGB niet de wederrechtelijk-heid maar de schuld uitsluiten.196 Zo was Merkel de opvatting toegedaan dat de noodtoe-standshandeling als zodanig nooit rechtmatig is; de rechtmatigheid van een handeling moest worden beoordeeld naar een objectieve civielrechtelijke maatstaf, onafhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarom achtte hij de noodtoestandshandeling alleen rechtmatig als de dader gevolg had gegeven aan een zwaarder wegende rechts-plicht. Bij gebreke van een noodrecht wenste Merkel de daad van degene die in nood verkeert en van zijn naaste verwanten slechts verontschuldigd te zien.197 Hij zag eraan voorbij dat in geval van noodtoestand de vraag is wat in concreto rechtens is, en veron-achtzaamde de betrekkelijkheid van het recht.198 De aanhangers van de ‘Äquitätstheorie’ oordeelden de noodtoestandshandeling niet strafwaardig omdat de strafwet niet afschrikt.199 Zij achtten een simpele verontschuldiging onvoldoende, maar schrokken ervoor terug de noodtoestandshandeling rechtmatig te noemen: tegen rechtmatig handelen is geen noodweer toegelaten.200 Maar wie tegen de noodtoestandshandeling noodweer wil toelaten omdat hij niet gelooft dat de door de noodtoestandshandeling getroffene die zou toelaten moet de oplossing zoeken in de regeling van noodweer, niet waar het om de ‘Verbotenheit’ van de noodtoestandshande-ling gaat.201 Het recht strekt er niet toe de goederen van de enkeling te beschermen; de rechtsorde erkent geen recht op gelijke verdeling van goederen en de enkeling verwacht van de gemeenschap niet zo zeer instandhouding van de hem oorspronkelijk toebedeelde goederen als wel bescherming daarvan tegenover de rechtsgenoot die zijn goederen wil krenken.202 De gemeenschap moet afkeuren wat dwaas is en haar instemming betuigen

195 Vgl. de artt. 42 lid 2 en 43 lid 2 Sr. Wat noodweerexces betreft zij gewezen op HR 18 oktober 1988, NJ

1989, 511 m.nt. GEM en HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691 m.nt. ’t H: straffeloos noodweerexces hoewel van (dreiging van) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding geen sprake meer was.

196 Vgl. Mezger (1931), blz. 231-232. Mezger stelt dat de wederrechtelijkheid vervalt in de gevallen die de §§ 228 en 904 BGB als ‘noodrechten’ regelen en in het geval van ‘übergesetzliche Notstand’, waarvoor de keuze voor het geringste kwaad kenmerkend is. Waarom hij dan niet erkent dat ook in het geval van de ‘Notstand’ van § 54 RStGB de wederrechtelijkheid kan ontbreken, dus ten aanzien van het rechtskarakter van die strafuitsluitingsgrond moet worden onderscheiden, ontgaat mij. Zie omtrent noodrechten als grond voor straffeloosheid in geval van noodtoestand par. 1.1.2: rechtskarakter van Notstand: de dader handelt krachtens een noodrecht.

197 Vgl. Merkel, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 20. 198 Vgl. ’t Hooft (1925), blz. 19. 199 Hold von Ferneck, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 35. Meijer, geciteerd door Van Praag (1885), blz.

40: de noodtoestandshandeling is straffeloos omdat “die im Nothstande verübte Handlung wegen des Zwanges, unter welchen sie verübt wurde, nicht als Ausdruck eines Widerspruches gegen die Rechtsord-nung selbst angesehen werden könne”. Dat is ook een opmerkelijke zienswijze omdat de grond voor straf-feloosheid – ‘wegen des Zwanges’ – subjectief is, maar de rechtvaardiging daarvan – ‘als Ausdruck eines Widerspruches’ – objectief.

200 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 124. 201 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 27. En op blz. 60 schrijft hij, mijns inziens terecht, dat: “[a]nstatt sich nun

bewußt zu bleiben, daß dieser gedanke nicht anderes ist als eine Hypothese, die uns beruhigen mag, wenn wir gegen den Egoismus nicht anzukämpfen versuchen, [...] man sich der Vorstellung [hingab], daß das In-teresse der Gesamtheit das treibende Motiv für die privatrechtliche Güterverteilung sei”.

202 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 61.


127

met wat verstandig is. Daarom handelt rechtmatig wie een strafbaar feit begaat tot be-houd van een meerderwaardig rechtsgoed; hij behoeft geen verschoning.203

● De dader handelt krachtens een noodrecht ○ Algemeen Dat zou betekenen dat geen noodweer was toegelaten, en die consequentie wilde men vermijden. Daarom werd wel verlangd dat de dader gebruik maakte van een noodrecht: alleen wie krachtens een hem toekomend recht andermans recht krenkt handelt rechtma-tig.204 ○ De grond voor een noodrecht: een absoluut recht op leven Kant nam een noodrecht alleen aan als men zijn leven slechts kan behouden ten koste van het leven van een ander. De opoffering van andermans leven noemde hij in dat geval “culpabile” maar “impunibile”: schuldig maar niet strafwaardig, omdat de straf haar wer-king zou missen.205 Ook Hegel en Wächter namen een noodrecht aan als het recht op leven van de een botst met dat van de ander. Volgens hen is het recht op leven nl. abso-luut: Hegel noemde de mens als individu de hoogste uitdrukking van God. Dat betekent dat wie zijn leven redt ten koste van een ander geen onrecht kan doen; wie handelt krachtens een noodrecht handelt niet wederrechtelijk. Maar hoewel Hegel het recht op leven absoluut noemde, erkende hij dat de staat van zijn burgers wèl kan eisen dat zij hun leven offeren. Waarom het recht op leven tegenover de staat zijn absolute karakter ver-liest valt echter niet goed in te zien: het achterstellen van private belangen bij publieke is geen regel. Een noodrecht tot krenking van andermans recht kan dus niet op een abso-luut recht op leven berusten; een recht dat voor zwaarderwegende belangen wijkt is niet absoluut.206 ○ De grond voor een noodrecht: rechtsverdediging Daarom nam Stammler in geval van noodtoestand steeds een noodrecht aan: het behoud van elk rechtsgoed is van het grootste belang voor de rechtsorde, en de staat kan een bedreigd rechtsgoed niet altijd beschermen.207 Aldus leek Stammler zijn doel echter voorbij te schieten, want wat is rechtens als noodrechten botsen? Die vraag behoefde door Berner niet te worden beantwoord, omdat hij alleen van een noodrecht sprak als het behouden recht het gekrenkte verre overtrof.208 Verdediging tegen handelen krach-tens een noodrecht was uitgesloten.209 Bij botsing van gelijkwaardige rechten heeft wie inbreuk maakt op andermans recht schuld maar wordt zijn daad verschoond als het nala- 203 Berner (1861); vgl. Binding (1916), blz. 130: “Die allgemeinen Gründe aufgehobener Rechtswidrigkeit

wie [...] Notstand, lassen alle Normen als Normen mit Ausnahmen erscheinen”. 204 Vgl. Van Praag (1885), blz. 36. 205 Vgl. Borel (1884), blz. 10. 206 Vgl. Borel (1884), blz. 11 en 36. 207 Stammler, geciteerd door Van Praag (1885), blz. 36. 208 Vgl. Borel (1884), blz. 42. 209 Berner (1861).


ten daarvan heldenmoed zou vereisen. Dat kan niets anders betekenen dat de schuld ontbreekt. ○ Een recht tot krenking van rechten? Maar is ‘noodrecht’ geen innerlijke tegenstrijdigheid? In de Duitse literatuur werd die mening wel verkondigd. Men noemde het onzinnig te spreken van een recht van de een om het recht van de ander te schenden, en stelde dat straffeloosheid alleen kan berusten op ‘verschoning’. Daarvan sprak men als een ‘adequate verhouding’ tussen het behouden en het geschonden recht bestond. Maar ook dan mocht de ander zich verdedigen. Borel bijvoorbeeld meende dat de nood van de een niets met het recht van de ander te maken heeft. Waarom in andermans recht wordt ingegrepen achtte hij niet van belang voor de vraag of onrecht wordt gepleegd.210

○ Geen recht is absoluut: een noodrecht als uitkomst van een belangenafwe-ging

Bij noodtoestand gaat het echter juist om de omstandigheden van het geval.211 Terecht stelde Berner dat alle recht relatief is, dus ook geen absoluut recht op leven bestaat.212 Maar alleen wie een zwaarder wegend belang behartigt door een strafbaar feit te begaan handelt krachtens een noodrecht dat uit de ‘iusta ratio iuris’ volgt. Anders kan zijn han-delen slechts verontschuldigd worden.213 Dat lijkt een noodrecht uit te sluiten als gelijke belangen botsen. Stammler – die betoogde dat uit hoofde van een noodrecht gehandeld heeft wie het gevaar dat hem bedreigde ten koste van een gelijkwaardig belang afwendde – zag eraan voorbij dat een recht voorafgaat aan de uitoefening ervan. Een recht iets te mogen doen moet bestaan voordat gehandeld wordt.214 En hoe moet worden beoordeeld welk belang het zwaarder wegende is als ongelijke belangen botsen? De objectieve waarde van rechtsgoederen staat niet op zichzelf; Merkel wees erop dat een noodrecht kan eerst worden aangenomen als voor het ‘meerwaardige’ rechtsgoed ernstig gevaar dreigt.215 Het meerwaardige rechtsgoed mag dan worden be-houden ook door een strafbare inbreuk op het minderwaardige. Niettemin wilde Merkel niet aanvaarden dat nood een wederrechtelijke handeling niet rechtmatig maakt. Dat maakte zijn theorie innerlijk tegenstrijdig, want als geen recht absoluut is, is onrechtmatigheid geen gegeven.216 Het gaat er dus hoe de noodtoestands- 210 Borel (1884), blz. 34 en 42-43. Vgl. Binding (1885), blz. 763: de noodtoestandshandeling is niet rechtma-

tig maar ‘unverboten’. 211 Vgl. Berner (1888), blz. 99: wie in nood verkeert behoeft geen verschoning omdat hij blijk zou geven van

een gebrek aan begrip voor de juiste verhoudingen als hij zijn recht verloren liet gaan; zijn straffeloosheid berust op een noodrecht. “Dagegen darf nicht eingewendet werden, es gebe kein Recht gegen ein Recht: denn alle Rechte sind bedingter Natur, bedingt durch die Möglichkeit des gesellschaftlichen Zustandes, des vernünftigen Zusammenlebens”.

212 Vgl. Stammler, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 17. 213 Berner (1861). 214 Vgl. ’t Hooft (1925), blz. 17-18. 215 Vgl. Merkel, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 18-19. 216 Vgl. ’t Hooft (1925), blz. 19.


129

handeling objectief moet worden beoordeeld; de vraag of wie in nood handelt gebruik maakt van een hem toekomend recht heeft een verkeerd uitgangspunt.217 ○ Meer dan een persoonlijk recht? Hulpverlening door derden Maar als wie in nood verkeert een noodrecht toekomt, mag een derde hem dan straffe-loos te hulp komen? Berner beantwoordde die vraag bevestigend omdat hij niet wezen-lijk onderscheidde tussen het handelen van wie in nood verkeert en het handelen van een derde die hem te hulp komt. Binnen de grenzen van een noodrecht kan een derde onbeperkt hulp verlenen, maar ook zelfstandig handelen. Als wie in nood verkeert geen noodrecht toekomt maar zijn handelen wel verschoonbaar is, hangt het van zijn betrek-king tot de derde af of ook die straffeloos is.218 De wenselijkheid van straffeloze ‘Nothilfe’ was zelfs een van de uitgangspunten van Merkel. Zijns inziens diende de rechtmatigheid van handelen te worden beoordeeld naar een objectieve civielrechtelijke maatstaf: het ‘Prinzip des überwiegenden Interesses’. Daaruit volgde volgens Merkel dat de noodtoestandshandeling in overeenstemming met het recht – rechtmatig – is, zodat ook een derde deze straffeloos mag verrichten.219 Waarom hij niet aanvaardde dat de noodtoestandshandeling rechtmatig kan zijn wordt zo niet duidelijker.220

● De vrije wilsbepaling is uitgesloten Dat wie in nood verkeert straffeloos was omdat hij gebruik maakte van een hem toeko-mend noodrecht werd echter alleen aangenomen met betrekking tot de noodtoestand bedoeld in § 54 RStGB. In dat geval kiest de dader immers vrijelijk voor strafbaar hande-len. In het geval van ‘Nötigungsnotstand’ lag dat anders. Art. 42 van het Pruisische wet-boek van strafrecht (1851) bepaalde dat “[e]in Verbrechen oder Vergehen [... nicht vor-handen [ist], wenn der Thäter zur Zeit der Tat wahnsinnig oder blödsinnig, oder die freie Willensbestimmung desselben durch Gewalt oder durch Drohung ausgeschlossen war”. Straffeloos was wie door geweld of bedreiging zijn wil niet vrijelijk kon bepalen; omdat hij in ‘Nötigungsnotstand’ verkeerde. Dezelfde gedachte lag ten grondslag aan § 52 RStGB. Blijkens de Motive werd onder ‘Nötigung’ verstaan: fysiek of psychisch geweld – ‘Drohung’ – dat door personen op de dader werd uitgeoefend, waardoor “statt die eigenen freien Willensbestimmung dem Thäter ein fremder Wille afgenöthigt wird”.221 Daarin was het verschil met de ‘Notstand’ van § 54 RStGB gelegen, waaronder beklemmende omstandigheden werden verstaan die

217 Vgl. Van Praag (1885), blz. 34. 218 Berner (1861); vgl. Berner (1888), blz. 100: noodhulp is slechts straffeloos als schending van andermans

recht ook om een derde te redden verontschuldigd wordt. 219 Merkel, geciteerd door ’t Hooft (1925), blz. 20. 220 Niettemin werd nog geruime tijd aan Merkel’s uitgangspunt vastgehouden; vgl. Liszt (1922), blz. 149. 221 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 15-16. In zoverre werd dus niet van het Pruisische voorbeeld afgeweken.


niet van personen uitgaan, en die de dader doen verkiezen een strafbaar feit te begaan ten einde aan een groot gevaar te ontkomen.222

● Een schulduitsluitingsgrond ‘Notstand’ dwingt de dader dus te kiezen tussen onverkieslijke alternatieven; zijn wils-vrijheid is beperkt. ‘Nötigungsnotstand’ dringt hem daarentegen een vreemde wil op. En waar niet gezegd kan worden dat de dader uit vrije wil handelde kan hem ter zake geen verwijt worden gemaakt: hem treft geen schuld. In de doctrine werd dit onderscheid echter niet gemaakt; steeds werd de schuld afwezig geoordeeld.223

● Een verontschuldigingsgrond Sommigen ging het zelfs te ver te aanvaarden dat wie zich uit een noodtoestand redt door een strafbaar feit te begaan zonder schuld handelt. Men betoogde dat de dader weliswaar zedelijker zou handelen door zijn eigen recht prijs te geven in plaats van het ten koste een ander te behouden, maar erkende dat die zedelijkheid een ongewone hoogte zou moeten bereiken. Opoffering van andermans recht beschouwde men als onrecht, dat verontschuldigd werd “weil der Staat ein sittliches heldenthum nicht bei Strafe fordern kann”.224 Baumgarten stelde daarom dat de billijkheidsgedachte eist dat de noodtoestandshan-deling verontschuldigd wordt. Hij achtte het onbillijk een gebrek aan heldenmoed te bestraffen, zelfs als bestraffing wèl doelmatig zou zijn. Want ook de vrees voor vèrgaande aantasting van het bestaan van de dader of zijn ‘Angehörige’ verontschuldigt de noodtoe-standshandeling. De billijkheid speelt dus ook een rol bij beoordeling van de onmiddel-lijkheid van dreigend gevaar en bij de verontschuldiging van ‘Nothilfe’.225 Een om redenen van billijkheid verontschuldigde noodhandeling werd echter niet gerechtvaardigd geacht. Die gedachte berustte volgens Mayer op een denkfout: dat noodtoestand geen rechtvaardigingsgrond maar een verontschuldigingsgrond is “sollte nicht betritten werden, da doch der Handelnde seine Güter auf Kosten fremder rechtlich geschützten Interessen wahrt, also eine Rechtsverletzung vornimmt; es wird bestritten, weil man nicht einsehen will, daß ein subjektives Recht auf Entschuldigung einer Rechtsgüterverletzung etwas anderes ist als ein subjektives Recht auf Rechtsgüterverlet-zung”.226 Dat lijkt een al te scherpzinnige redenering. Een redenering bovendien die op een ondeugdelijke premisse berust: de vraag is nu juist welk belang ‘rechtlich geschützt’ is. Van ‘Rechtsverletzung’ is geen sprake als het gekrenkte recht minderwaardig is; te spre-

222 De Beierse wetgever zag aan dit onderscheid voorbij, door te bepalen dat “[e]ine strafbare Handlung [...]

nicht vorhanden [ist] wenn zur Zeit der That die Freiheit der Willensbestimmung des Handelnden [...] durch Nothstand ausgeschlossen war”.

223 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 126-127; Mezger (1931), blz. 231-232. 224 Baumgarten (1911), blz. 99. Vgl. Von Wächter, geciteerd door Van Praag (1885), blz. 38: “Eine solche

über die gewöhnlichen menschlichen Kräfte gehende Resignation soll das Gesetz in der Regel nicht for-dern, und dazu eine Verletzung, die zur Abwendung einer solchen Noth verübt wird, entschuldigen”.

225 Vgl. Baumgarten (1911), blz. 23. 226 Mayer (1915), blz. 300.


131

ken van een subjectief recht op rechtskrenking is onzinnig. Niettemin heeft Goldschmidt getracht het door Mayer gemaakte onderscheid te verklaren. Elke rechtsnorm die een bepaalde uitwendige gedragslijn vordert impliceert een norm die verplicht zijn inwendige gedragslijn zo in te richten dat die overeenstemt met de gevorderde uitwendige gedrags-lijn. Als strafbaar handelen verontschuldigd wordt is wel de norm die een bepaalde uit-wendige gedragslijn vordert geschonden maar niet de impliciete norm zijn inwendige gedragslijn conform die norm te bepalen. Wie in nood verkeert kan zijn wederrechtelijke handelen deswege niet worden toegerekend: “Die Rechtfertigungsgründe finden in letzter Linie alle ihren Grund in einem objektiv überwiegenden und berechtigden Inte-resse. Ebenso, so seltsam es scheinen mag, die persönlichen Strafausschließungsgründe. Nur rechtfertigen die nicht den Täter, sondern den Richter, dessen Strafpflicht sie wegen eines objektiv rechtfertigenden und berechtigten ausserstrafrechtlichen Interesses aufhe-ben. Die Entschuldigungsgründe finden ihren Grund in einem objektiv überwiegenden und gebilligten Motiv [...] in einer Lage, in der [...] dem Täter den Umständen nach nicht zugemutet werden könnte, sich dem Pflichtmotiv zu fügen”. 227 Zo verstond ook het Reichsgericht § 54 RStGB: het artikel is “nur verständlich von dem Gedankengang aus, daß bei der Begehung einer derartigen Notstandshandlung die Willensfreiheit des Handelnden durch die Macht des Selbtsunterhaltungstriebs zwar nicht ausgeschlossen, aber doch stark beeinflußt is, und daß dieser in der Person des Täters wirksame Grund die Handlung als entschuldigbar erscheinen läßt”.228 De in § 54 RStGB omschreven ‘Notstand’ leverde derhalve slechts een verontschuldigingsgrond op.229 Dat is onlogisch, want als het onbillijk is naleving van de strafwet te vorderen mag die niet worden gevorderd.230 Berner stelde daarom dat van de omstandigheden afhankelijk is of de dader – rechtmatig – handelt krachtens een noodrecht of zijn handelen veront-schuldigd wordt. Een noodrecht bestaat alleen wanneer het meerderwaardige rechtsgoed behouden wordt; als gelijkwaardige goederen botsen heeft wie een ander benadeelt schuld maar wordt zijn handelen verschoond als het ‘heldenmoed’ zou vergen het na te laten.231

● Een persoonlijke strafuitsluitingsgrond

In dat geval is ‘Notstand’ geen bloot persoonlijke strafuitsluitingsgrond. Of van de dader kon worden gevergd het feit te laten is immers niet los van de toestand waarin hij zich bevond te beoordelen. Ook verschoning berust op een waardering van de omstandighe-den van het feit: “Ein bloßer persönlicher Strafausschließungsgrund [...] würzelt grund-

227 Goldschmidt (1913), blz. 34 [162]. 228 Reichsgericht 11 maart 1927, R. 61, blz. 249-250. 229 Vgl. Berner (1888), blz. 102, die – terecht – spreekt van een “tadelnswerthe Einschränkung der auf Noth-

stand gestützten Straflosigkeit”. 230 Vgl. ’t Hooft (1925), blz. 28, die het door Mayer gemaakte onderscheid ‘enigszins gezocht’ noemt omdat

bij een recht op verontschuldiging geen sprake kan zijn van schuld, dus evenmin van een onrechtmatige handeling. Het komt mij voor dat ’t Hooft hier schuld en wederrechtelijkheid verwart: als wie in nood verkeert recht op verontschuldiging heeft kan weliswaar worden betoogd dat zijn handelen niet weder-rechtelijk is, dat berust niet op het ontbreken van schuld.

231 Berner (1861). Vgl. Beling (1930), blz. 37.


sätzlich in außerstrafrechtlichen Interessen. Die Rücksicht auf drückende Not aber ist ein echt deliktischer und also typisch strafrechtlicher Gesichtspunkt”.232

● De toerekenbaarheid ontbreekt: ‘Nichtzumutbarkeit’ In de regel voorzagen de Duitse wetboeken echter alleen in straffeloosheid als gevaar voor lijf of leven dreigde. Dat bleek een ernstige beperking omdat nog andere omstan-digheden denkbaar zijn die maken dat van de dader niet kan worden verwacht of ge-vergd dat hij weerstand biedt aan de drang een strafbaar feit te begaan.233 Daarom werd straffeloosheid bepleit op de grond dat het feit de dader niet kon worden toegerekend: ‘Nicht-zumutbarkeit’. Enkele uitspraken van het Reichsgericht boden daarvoor aankno-pingspunten.234 Maar in die uitspraken werd geoordeeld dat ‘Fahrlässigkeit’ – ‘culpa’ – ontbrak, zodat de vraag gewettigd was of de rechtspraak van het Reichsgericht een vol-doende fundament was voor zo’n buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond.235

232 Goldschmidt (1913), blz. 8 [136]. 233 Vgl. Sr Hessen (1841) art, 39 en Sr Baden (1845) § 81, die uitsloten dat andere omstandigheden dan de

daar genoemde tot straffeloosheid leidden. 234 E. 30, 27, E. 36, 81 en E. 36, 341. 235 Vgl. Langemeijer (1950), blz. 10.

1.2. Overmacht in de voorstelling van de wetgever 1.2.1. Een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid

Algemeen In de negentiende-eeuwse Duitse doctrine liepen de meningen dus ver uiteen. Daarom werden de voorwaarden voor straffeloosheid zo precies – en casuïstisch – in de wet vast-gelegd. Over het voornaamste wetenschappelijke strijdpunt – het rechtskarakter van ‘Notstand’ – sprak de wetgever zich echter niet uit. De Nederlandse wetgever betrok evenmin een bepaalde dogmatische positie. Hij vatte overmacht op als een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid: het feit kon de dader niet worden toegerekend omdat hij niet vrij was te handelen. Wat de wetgever onder ‘vrijheid van handelen’ verstond sprak hij niet uit, maar hij wekte ten minste de indruk het niet als een bloot feitelijk begrip op te vatten. De Commissie-De Wal verdeelde de gronden die strafbaarheid uitsluiten of vermin-deren in oorzaken die in de persoon van de dader zijn gelegen en van buiten afkomstige oorzaken.1 Overmacht beschouwde zij als een uitwendige oorzaak van straffeloosheid.2 De wetgever sprak van een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid, die niet in zijn ‘habituele psychische gesteldheid’ gelegen is. Is de psychische gesteldheid van de dader dan niet in het geding bij overmacht? Overmacht staat in de weg aan toerekening omdat zij de wilsvrijheid van de dader be-perkt, dus in zoverre berust ontoerekenbaarheid steeds op de psychische gesteldheid van de dader. Simons heeft deze conclusie inderdaad getrokken. Hij achtte de psychische gesteldheid van de dader in geval van overmacht van zo grote betekenis dat hij over-macht als grond voor opheffing van toerekeningsvatbaarheid beschouwde.3 Simons zag er echter aan voorbij dat de vraag of een strafbaar feit de dader moet worden toegerekend niet samenvalt met de vraag of het hem kàn worden toegerekend. Toerekeningsvatbaar-heid is een kwaliteit waarvan niet op voorhand kan worden gezegd wanneer zij ont-breekt.4 Onverklaarbaar is ook hoe de wetgever voor bepaalde personen – ‘Garanten’ – een beroep op overmacht, zoal niet geheel dan toch goeddeels kon uitsluiten. En ten slotte kan niet worden verklaard waarom overmacht als zodanig de dader straffeloos doet zijn: als overmacht geen geval van ontoerekeningsvatbaarheid is – in welk geval art. 40 Sr

1 Vgl. Bosch (1965), blz. 141. 2 Kennelijk sprak dit voor zichzelf. Het lid Loke maakte op zijn exemplaar van bijlage 50, art. 4 van het

Commissie-ontwerp de aantekening: “Een macht: moet dat niet zijn uitwendige macht?”, maar uit de no-tulen blijkt niet van enige discussie ter zake.

3 Vgl. Gewin (1907), blz. 132: “Toerekeningsvatbaarheid is het vermogen van den dader, die te beschou-wen is als de schuldige oorzaak der handeling, waardoor deze hem niet kan worden toegerekend. [...] On-toerekeningsvatbaarheid is de toestand van den dader, waarin hem den daad niet kan worden toegerekend, als niet zijnde schuldige oorzaak van die daad, wegens zedelijke onvrijheid, als gevolg van dwang”.

4 In zijn bewerking van Simons’ leerboek betwijfelde Pompe of overmacht als oorzaak van ontoerekenings-vatbaarheid kan worden beschouwd: “In verband met de omstandigheden, waaronder is gehandeld, valt de grond van strafoplegging weg. Die omstandigheden verhinderen den handelende van zijn doen een verwijt te maken, te dien aanzien bij hem schuld aan te nemen; in elk geval verliest tegenover den invloed, van die omstandigheden uitgaande, de strafbedreiging hare werking en daarmee de straftoepassing haren grond”: Simons (1937), blz. 226.

III.1.2. OVERMACHT IN DE VOORSTELLING VAN DE WETGEVER

134

overbodig is naast art. 39 Sr5 – blijft de vraag onbeantwoord op welke grond straffeloos-heid berust6. Met Hazewinkel-Suringa kan men zich dan afvragen of de wetgever wel het gehele terrein van de overmacht overzien heeft.7 Toerekenen is op rekening van de dader stellen en bij de straftoemeting afrekenen. Dat is een continu en relatief begrip, omdat in con-creto steeds sprake is van een mate van toerekenen. Toerekening is afhankelijk van alle omstandigheden van het daad-dader complex: de relativiteit van de wederrechtelijkheid, van de schuld en eventueel van de subsocialiteit.

De grond voor ontoerekenbaarheid: de vrijheid van handelen ontbrak De Cie.-De Wal was van oordeel dat de vrijheid om zijn wil te bepalen beperkt kon zijn en dat de wet in bepaalde gevallen met de oorzaak van die beperking rekening moest houden. Alsdan is wel een strafbaar feit begaan maar wordt de strafbaarheid van de dader of deelnemer opgeheven door een hem persoonlijk betreffende omstandigheid.8 Volgens de Memorie van Toelichting kan in dat geval het feit niet aan de dader worden toegere-kend omdat “geene zoodanige toerekenbaarheid (aanwezig is) waar hetzij de vrijheid van handelen [...] is uitgesloten, hetzij de dader in zoodanigen toestand verkeert, dat hij het ongeoorloofde zijner handeling niet kan beseffen en hare gevolgen niet kan berekenen”.9 Slechts dan kan het feit niet worden toegerekend: straffeloosheid berust op onvrijheid van handelen. Ook in geval van overmacht: als gevolg van een kracht, drang of dwang waaraan de dader geen weerstand kon bieden.10 Dat lijkt een merkwaardige tournure. Van elke dader kan immers worden gezegd dat hij is bezweken voor een drang waaraan hij geen weer-stand heeft kunnen bieden.11 Met Van Hamel ben ik echter van mening dat art. 40 Sr op indeterministische grondslag berust. Als van handelen uit vrije wil geen sprake is omdat de dader werd bewogen door een kracht waaraan hij geen weerstand kon bieden, kan nimmer worden gesproken van handelen uit vrije wil. De wetgever heeft zich ook ove-

5 Van Eck (1947), blz. 6, bracht hiertegen in dat art. 37 Sr alleen ziet op ontoerekeningsvatbaarheid die uit

bepaalde oorzaken is ontstaan. En waar het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ niet als algemeen beginsel in de wet is vastgelegd maar zijn uitdrukking partieel in verschillende artikelen heeft gevonden kan zo’n arti-kel geen argument zijn tegen de uitdrukking van het beginsel elders. Ook Van Eck ontging dus dat de vraag of het feit de dader moet worden toegerekend niet samenvalt met de vraag of het hem kan worden toegerekend. In de artt. 37 en 40 Sr hebben verschillende aspecten van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ uitdrukking gevonden.

6 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 116. Zevenbergen spreekt van straffeloosheid op grond van ‘noodtoestand’ , wat verklaarbaar is uit zijn objectieve opvatting van overmacht. Voor Zevenbergen had overmacht een za-kelijk karakter: ‘door overmacht gedrongen’ betekende voor hem dat de dader niet anders behoefde te handelen.

7 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 145. 8 Not. II, blz. 83. De subjectieve redactie van de artt. (37-43) Sr hing dus samen met art. (50) Sr. Vgl. Not.

III, blz. 479, 518 e.v.; Bijl.: s. 145, 3e. Die opvatting was echter niet onomstreden; vgl. Hazel-hoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), I, blz. 155 e.v.

9 Smidt (1881/1886), I, blz. 339. 10 Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 11 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 289.


135

rigens niet op een deterministisch standpunt gesteld.12 De eis dat aan krachten die in verboden richting drijven weerstand geboden wordt veronderstelt immers de mogelijk-heid daartoe: vrije wil.13 Door overmacht – een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid – zo scherp tegenover vrije wilsbepaling te stellen wordt in de Memorie van Toelichting uitgedrukt dat iets van buiten de persoon van de dader, machtiger dan hij hem drijft. De dader han-delt wel uit vrije wil, maar zijn wil staat onder zo sterke druk dat het feit hem niet kan worden toegerekend.14 Hij kon zijn wil niet vrijelijk bepalen maar werd tot zijn hande-ling gedwongen.15 Daarom wordt hij niet gestraft.16 Zo bezien leidt overmacht tot een defect in de wilsvorming: zonder schuld handelt wie een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen. ‘Vrijheid van handelen’ als juridisch begrip Van een defect in de wilsvorming behoeft echter geen sprake te zijn als de dader ge-dwongen wordt te kiezen tussen twee onverkieslijke alternatieven.17 Dan zal veelal volle-dige wilsvrijheid bestaan: de dader maakt een keuze die hem volledig kan worden toege-rekend. Dan gaat het erom of die keuze gerechtvaardigd was.18 De wetgever sprak echter in absolute zin van het uitgesloten zijn van de vrijheid van handelen.19 Overmacht is dan slechts bij hoge uitzondering grond voor straffeloosheid: men kàn alles laten.20 Dat is echter niet beslissend. Op ethische grond kan er – aldus Gewin – misschien mee worden ingestemd dat de mens liever het kwaad dat hem bedreigt moet lijden dan zich te redden door een strafbaar feit te begaan, dat vereist een zedelijke wilskracht die de wet van de normale mens niet kan vorderen.21 Daarom noemde Van Hamel de opvatting die de wetgever kennelijk was toegedaan – straffeloos is wie door overmacht niet vrij was anders te handelen – innerlijk tegenstrij-dig. De praktijk werd aldus een bruikbaar richtsnoer onthouden. Van Hamel pleitte voor een objectieve maatstaf waarbij (i) de eisen van de rechtsorde: het getroffen rechtsbelang,

12 Onjuist is derhalve de opmerking van Van Hamel (1913), blz. 289, dat aan strafbepalingen een determinis-

tische opvatting ten grondslag ligt, want de burger wordt slechts tot normconform gedrag gedwongen in zoverre op overtreding van de norm straf gesteld is.

13 Dat verklaart dat sterke emoties op zichzelf geen grond voor straffeloosheid zijn maar hoogstens aanleiding geven tot strafvermindering: vgl. de artt. 259, 290 en 291 Sr. Anders zou art. 41 lid 2 Sr overbodig zijn: de strafwet strekt juist tot afschrikking van hen die zich door emoties laten verleiden strafbare feiten te be-gaan. Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 147.

14 Zevenbergen (1924), blz. 111. Vgl. Gewin (1910), blz. 41: “Anders [dan bij fysieke dwang] is het bij psychischen of zedelijken dwang, waarbij men met behoud van schuld doch met opheffing der toereke-ningsvatbaarheid hetzij door een derde, hetzij door de omstandigheden gedrongen wordt op eene bepaalde wijze te handelen, van welken drang zulk een onweerstaanbare invloed moet uitgegaan zijn, dat men on-der de gegeven omstandigheden niet anders kon handelen”.

15 Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 351. 16 Noyon (1896/1900), I, blz. 162. 17 Terecht merkt Bronkhorst (1952), blz. 139, dan ook op dat er ook bij vrijheid van handelen overmacht

kan zijn. Maar dat betekent niet dat wilsvrijheid een overbodig begrip is, integendeel. 18 Van Eck (1947), blz. 2. 19 Bronkhorst (1952), blz. 4. 20 Vgl. Van Eck (1947), blz. 7. 21 Gewin (1907), blz. 138.


136

(ii) de eisen van de menselijke natuur: het beveiligde rechtsbelang en (iii) de betekenis van verbod en sanctie een rol spelen. Want “bij psychischen drang tot een delikt (moet) ‘overmacht’ als objectieve rechtvaardigingsgrond [...] worden aangenomen, wanneer de strafwet, door te vorderen dat het feit worde toegelaten, op straffe eisen zou [...] òf iets dat zedelijk heldenmoed zou wezen [...] òf iets dat zedelijk dwaasheid zou zijn”.22 Het gaat er dan om of de dader weerstand behoorde te bieden: overmacht is een rechtvaardigingsgrond.23 De wetsgeschiedenis biedt voor deze opvatting ook wel enige steun. In de Memorie van Toelichting op art. 40 werd immers erkend dat dwang niet door derden hoeft te worden uitgeoefend maar ook in de natuur der dingen gelegen kan zijn. Om die reden werd in de Tweede Kamer werd de vraag gesteld of in art. 432 niet de woorden ‘buiten noodzaak’ moesten worden ingevoegd. De straffeloosheid van bede-len werd bepleit in het geval de dader of zijn naaste betrekkingen in nood verkeerden.24 Kennelijk zag men wel in dat het gevaar waarin de dader zelf verkeert of waarin hij zijn naaste betrekkingen ziet verkeren zo dreigend kan zijn dat het heldenmoed zou vergen het niet, al is het door een strafbaar feit, af te wenden. Dat na te laten zou veeleer van zedelijke dwaasheid getuigen.25 Met art. 40 vreesde men in zo’n geval niet uit de voeten te kunnen.

Een sluitend systeem? Straffeloosheid omdat de wederrechtelijkheid ontbreekt In de Memorie van Toelichting werd bovendien gesproken van ‘Nothstand’, hoewel er geen woorden aan verspild werden. Van ‘Nothstand’ kon in het algemeen gezwegen worden nu ‘overmacht’ niet werd beperkt tot dwang die door derden werd uitgeoefend: “Hij die, door eene onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste be-trekkingen gedreven, ook buiten het geval van noodweer een feit pleegt alleen ter afwe-ring van dreigend oogenblikkelijk levensgevaar, kan zedelijk tot dit feit zoodanig ge-dwongen zijn, dat hij het werkelijk pleegt ten gevolge van overmagt. Hier echter zijn de grenzen tusschen het geoorloofde en het ongeoorloofde geheel afhankelijk van de om-standigheden waaronder het feit zich voordoet, en is het dus even belangrijk als on-noodig het vrije oordeel des regters door wettelijke omschrijvingen te binden”.26 22 Van Hamel (1913), blz. 293 23 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 289: “En daarom is de beginselvraag niet deze, of de dader weerstand bieden

konde, maar of hij rechtens weerstand bieden moest. Derhalve is de ‘overmacht’ in deze juist rechtvaardi-gingsgrond en behoort de stof systematisch bij de leer der onrechtmatigheid van het delikt”.

24 Toevoeging van de woorden “buiten noodzaak” bleef achterwege omdat minister Modderman ‘voor de zeldzame uitzondering’ dat uit nood gebedeld wordt art. 40 Sr wilde toepassen; dat maakte de toevoeging overbodig. Vgl. Smidt (1881/1886), III, blz. 212-213, 219-220. In de rechtspraak werd echter maar zelden overmacht aanwezig geacht; vgl. HR 16 juni 1913, NJ 1913, blz. 1080 (Amsterdamse straatmuzikant). Van Bemmelen/Van Veen merken daaromtrent op: “De hardvochtige opstelling van de Hoge Raad is overi-gens niet onbegrijpelijk. Een samenleving waarin permanente armoede voorkomt, kan zich nauwelijks permitteren aan de arme in principe toe te staan de wet te overtreden. Verboden tot bedelen en ‘landlo-pen’ zijn er juist op gericht deze uitingen van armoede te onderdrukken. Iets dergelijks valt bij grote schaarste van goederen – levensmiddelen bijvoorbeeld – te constateren. De drang om zulke goederen te ontvreemden wordt sterker en begrijpelijker, de bepalingen om die goederen te beschermen tegen diefstal worden harder en rigoureuzer toegepast”. Vgl. Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 159.

25 Noyon (1896/1900), I, blz. 162-163. 26 Smidt (1881/1886), I, blz. 376.


137

1.2.2. Overmacht als drang waaraan geen weerstand kan worden geboden: vis absoluta en vis compulsiva

Het wettelijke begrip ‘overmacht’ ● Nederlandse wetgeving voor 1813

○ Ontwerp tot het Lijfstraffelijk Wetboek (1804), artt. 35 en 36: dwang die “de Snoodhyd zyns Gedrags” vermindert en dwang die alle wilsbepaling heeft belet

Het Ontwerp tot het Lijfstraffelijk Wetboek was aanzienlijk minder ruimhartig. Het bepaalde dat dwang tot een misdaad – bedreiging met een groter kwaad dan de gedwon-gene te wachten stond als hij daaraan toegaf – “de Snoodhyd zyns Gedrags” verminder-de.27 In beginsel was dwang dus een grond voor strafvermindering: straffeloos was de dader slechts als bij hem alle wilsvrijheid ontbrak28. Dat werd niet licht aangenomen. Weliswaar moest bij beoordeling van de door dwang gewekte vrees rekening worden gehouden met de persoon van de dader, het kwaad waarmee hij bedreigd werd moest hem ogenblikkelijk aangedaan kunnen worden.29

○ Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland (1809), art. 24: “dwang, bevel, billijke vrees, sterke verleiding”: gronden voor ontoerekenbaarheid, ter beoordeling van de rechter

Art. 24 van het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland30 liet de rechter meer vrijheid31. Dat het toch nog tamelijk uitvoerig is verklaart Kemper uit de algemeen ge-voelde afkeer van de onbepaaldheid van de doctrine inzake de toerekening van strafbare feiten, onder invloed van het natuurrecht en de onzekerheid die het Romeinse recht liet.32 Volgens Kemper getuigde het artikel van het inzicht dat ook uitwendige oorzaken van zo grote invloed kunnen zijn op de oordeelskracht van de mens, dat hij geheel be-lemmerd wordt in de beoordeling van zijn daden en toetsing daarvan aan de wet. Het begrip ‘dwang’ diende daarom ruim te worden opgevat: in hoeverre ‘vis compulsiva’

27 Art. 35 Ontwerp: Dwang tot eene misdaad, welke voor de Gedwongen een minder Kwaad of Nadeel ten Gevolge

hebben moet, dan ’t geen hem, zoo hy die niet bedreef, te wachten stondt, vermindert de Snoodhyd zyns Gedrags. 28 Art. 36 Ontwerp: Dwang, welks Geweld alle Wils-bepaling van den Gedwongen heeft belet, stelt denzelven buiten

alle Misdaad. 29 Art. 37 Ontwerp: Dwang echter vermindert de Misdaad niet, ten zij het bedreigde Kwaad of Nadeel van dien aard

zy, dat het den Gedwongen oogenblikkelijk kan worden aangedaan. Art. 38 Ontwerp: Vrees derhalve voor een toekomend verwyderd Gevaar komt niet in aanmerking. Art. 39 Ontwerp: In het beoordeelen van de gegrondheid der Vrees, uit Dwang voortspruitende, moet gelet worden op

de Ziels- en Lichaamsgesteldheid van den Gedwongen. 30 Art. 24 CW: In hoeverre dwang, bevel, billijke vrees, sterke verleiding alle toerekening wegnemen, of tot eene ligtere

straf behooren te leiden, moet bij de regters uit den aard en de omstandigheden der zaken, uit de ziels- en lichaams-gesteldheid van den bedrijver en zijne betrekkingen tot hem, die gedwongen, bevolen, of verleid heeft, beoordeeld wor-den.

31 Bronkhorst (1952), blz. 156, vergelijkt het met art. 40 Sr en merkt op: “Het verschil [...] ligt meer in de formulering dan in de geest van de bepalingen”.

32 Vgl. Kemper (1809), blz. 56 e.v. en blz. 61-62.


138

toerekening uitsloot stond ter beoordeling van de rechter.33 Daarom onderscheidde Kemper ook niet tussen overmacht in engere zin en noodtoestand:

“Ook de toevallige omstandigheden in iemands leven kunnen hem zodanig benaauwen, dat ook daardoor de gewone kracht van de bedreigingen der wet overwonnen wordt, en het maakt zeker in den zielstoestand van den handelenden geen onderscheid [...]. In beide gevallen wordt de psychologische kracht van de bedreiging der wet, door het psychologisch vermogen, dat het oogenblikkelijke gevaar op de ziel heeft, zoo al niet overwonnen, dan ten minste verduisterd”.

Van een wezenlijk verschil was volgens Kemper geen sprake, omdat:

“[n]iet alleen [...] hier dezelfde grond aanwezig [is], welke den Regter ten aanzien van ge-dwongen daden in den gewonen zin des woords uitdrukkelijk wettigt, [...] ook het Regtsgeleerd taalgebruik schijnt deze verklaring te bevestigen [...]. Ook laat zich [...] geene reden uitdenken, waarom onze wetgever hier van een grondbeginsel zoude afgegaan zijn, hetwelk algemeen te vo-ren bij alle wetgevers en Regtsgeleerden aangenomen geweest is, terwijl eindelijk, indien vrees [...] volgens de uitdrukkelijke vaststelling van ditzelfde Art., door den Regter moet worden in aanmerking genomen zeker de invloed van een dadelijk aanwezig kwaad door hem in geene deele mag verzuimd worden”.34

● Nederlandse wetgeving na 1813 ○ Algemeen

Veel ervaring kon niet met art. 24 CW worden opgedaan: in 1811 werd in de Nederlan-den de Code Pénal van kracht. Daarin kwam in 1813 geen verandering; bij Soeverein Besluit werd bepaald dat de Code “bij provisie en totdat daarin nader voorzien zou zijn” kracht van wet zou behouden.35 Voor rechtspraktijk en wetenschap zat er daarom niets anders op dan de Franse rechtspraak en doctrine te volgen, totdat de Code zou zijn ver-vangen door een nationaal wetboek van strafrecht. Nieuwe opvattingen omtrent de overmacht werden niet omwikkeld omdat volgens de Hoge Raad de Franse tekst “de grondslag der interpretatie” bleef.36 ‘Overmacht’ werd slechts aanwezig geoordeeld als de vrije wilsbepaling was uitgesloten; ook aan art. 65 CP werd strikt de hand gehouden.37

33 Het Ontwerp tot eene Inleiding van Recht (1804), 2e Hoofdstuk, art. 12 onderscheidde tussen geheel

vrije, gedwongen en onwillige daden. Gedwongen waren daden “welke iemand alleen wil, ten einde eenig, naar zijn oordeel, grooter kwaad of gevaar te vermijden” (art. 17), onwillige daden “in welken gee-ne keus plaats heeft, bestaan eigenlijk in lyden, niet in doen, en kunnen mitsdien niet worden toegere-kend”. Art. 35 zag dus alleen op gedwongen daden. En omdat in het Crimineel Wetboek niet tussen ge-dwongen en onwillige daden onderscheiden werd moest ‘dwang’ in art. 24 CW volgens Kemper ruim worden opgevat “daar men toch onmogelijk het oogmerk kan gehad hebben, om de zoo even genoemde onwillige daden buiten te sluiten”.

34 Bronkhorst (1952), blz. 168, merkt op dat art. 24 CW en Kempers verklaring daarvan wijzen op een Nederlandse ‘traditie’ die tot in art. 40 Sr heeft doorgewerkt, waarvoor het grote vertrouwen dat in de rechter werd gesteld kenmerkend is.

35 Soeverein Besluit van 11 december 1813, Stb. 10, art. 1. 36 Schooneveld (1855), blz. 1. 37 Bronkhorst (1952), blz. 148.


139

○ Ontwerp-1815, art. 35 en Ontwerp-1827, art. 34: “dwang, bevel, billijke vrees, sterke verleiding of dadelijk levensgevaar”

Art. 24 CW bleek echter de toon te hebben gezet; de artt. 35 Ontwerp-1815 en 34 Ontwerp-1827 stemden er vrijwel woordelijk mee overeen. Alleen kon nu ook “dadelijk levensgevaar” aan toerekening in de weg staan, of tot strafvermindering leiden. Maar het tij leek te keren. Bij het onderzoek in de afdelingen stuitte art. 34 van het Ontwerp-1827 op ernstige bezwaren, vooral bij de Zuid-Nederlandse afgevaardigden. 38 Die gaven de voorkeur aan art. 64 CP boven de voorgestelde – aan het Noord-Nederlandse CW ont-leende – bepaling.39 In het Zuiden deed de Franse invloed zich sterker gelden: men schrok ervoor terug al te groot vertrouwen in de rechter te stellen. Daarom werd gepleit voor een scherper onderscheid tussen de gevallen waarin vrijspraak zou moeten volgen en de gevallen waarin slechts plaats zou moeten zijn voor strafvermindering.40 Vrijspraak zou slechts op zijn plaats zijn als de dader volstrekt niet meer over zijn wil kon beschik-ken.

○ Ontwerp-1839, art. 64: “geheel zinneloos” of “door overmagt gedwongen”

De kritiek die art. 34 van het Ontwerp-1827 ten deel was gevallen leidde ertoe dat in het Ontwerp-1839 een bepaling was opgenomen die vrijwel identiek was aan art. 64 CP.41 Dat is opmerkelijk omdat de noodzaak de Zuidelijke afgevaardigden tegemoet te komen niet langer bestond. Opmerkelijker is nog dat de vijfde afdeling vroeg waarom art. 64 van het Ontwerp niet van zedelijke dwang sprak: in art. 64 CP kwamen de woorden ‘contrainte morale’ niet voor.

○ Ontwerp-1847, art. 67: “door overmagt gedwongen” of “in eene staat van krankzinnigheid”

Aldus werd afstand genomen van het voorbeeld van art. 24 CW, want ook het Ont-werp-1847 bevatte een regeling als de Franse: art. 67 bepaalde dat geen daad als misdrijf 38 In hoeverre dwang, billijke vrees, sterke verleiding, of dadelijk levensgevaar, alle toerekening wegnemen of tot eene

ligtere straf behooren te leiden, moet bij den regter uit den aard en de omstandigheden der zaken, uit de ziels- en lich-gaamsgesteldheid van den bedrijver, en deszelfs betrekkingen tot hem, die gedwongen, bevolen of verleid heeft, beoor-deeld worden.

De Franse vertaling luidde: Si l’action a été provoquée par contrainte ou violence, par ordre, par des fortes menaces, par une puissante séduction, ou par la crainte d’un danger imminent, le juge devra décider d’après la nature et les cir-constances des faits, l’état moral et physique de celui, qui a commis l’action et ses rapports avec celui, qui a contraint, commandé, menacé ou séduit, s’il y a lieu à acquitter entièrement l’accusé, ou à diminuer la peine.

39 Vgl. Noordziek (1884), II, blz. 322. 40 De vierde afdeling oordeelde dat: “il faut distinguer clairement les cas de force majeure et irrésistible

d’avec les autres cas, et le premier ne doit donner lieu à aucune peine comme cela est statué dans l’art. 64 du Code actuel; dans les autres cas le simple ordre ne doit pas être compris, les autres circonstances indi-quées dans l’art., peuvent donner lieu à la diminution de la peine”. Vgl. Noordziek (1884), II, blz. 399. Aldus ook de zevende afdeling, die voorts opmerkte dat met ‘fortes ménaces’ op iets anders gedoeld wordt dan ‘billijke vrees’, en dat ‘danger imminent’ geen levensgevaar is. Alleen ‘contrainte’, ‘violence’ en ‘dan-ger imminent’ waren voor de afdeling grond voor straffeloosheid. Vgl. Noordziek (1884), II, blz. 587.

41 Art. 64 Ontwerp-1839 luidde: Aan hen, die op het oogenblik van het plegen eener daad geheel zinneloos geweest zijn, of die door overmagt daartoe zijn gedwongen, kan die daad niet als misdrijf worden aangerekend.


140

wordt toegerekend wanneer de dader daartoe “door overmagt [...] gedwongen” was of zich ten tijde van het feit “in eene staat van krankzinnigheid” had bevonden.42

○ Ontwerp-1859, art. 29: “volstrekt onmogelijk” of “door overmagt afge-dwongen”; “overmagt” nader omschreven

Toch was men niet geheel tevreden met een dergelijke regeling. In het Ontwerp-1859 werd gepoogd een min of meer oorspronkelijke regeling voor de overmacht te geven, door deze in objectieve termen te omschrijven.43 Art. 29 voorzag in straffeloosheid als handelen “volstrekt onmogelijk” was, dan wel “door overmagt werd afgedwongen”. Omissiedelicten waren slechts straffeloos in geval van vis absoluta, commissiedelicten in geval van “overmagt”: als de dader door omstandigheden buiten eigen toedoen, ter af-wering van een dreigend gevaar voor eigen of andermans leven geen ander middel over-bleef.

○ ORO art. 50: “ten gevolge van overmagt” Art. 29 van het Ontwerp-1859 valt dus buiten de ontwikkeling die in de negentiende-eeuwse ontwerpen is waar te nemen. Art. 50 ORO bepaalde daarentegen kortweg: Niet strafbaar is hij die een feit pleegt ten gevolge van overmagt. De Memorie van Toelichting sloot daar harmonisch bij aan: “overmagt” werd omschreven als “elke kracht, elke drang, elke dwang waaraan men geen weerstand kan bieden”. Of dwang door derden werd uitgeoe-fend of in “de natuur der dingen” gelegen was maakte geen verschil.44 Daarom werd het onnodig geoordeeld uit te drukken dat geen misdrijf bestaat als wat gedaan moet worden volstrekt onmogelijk was.45

○ WvSr art. 40: ‘door overmacht gedrongen’ De wetgever koos dus voor dezelfde benadering als het CW en de Ontwerpen-1815 en -1827. Een afzonderlijke bepaling droeg de rechter op te beoordelen “in hoeverre dwang, billijke vrees, sterke verleiding of dadelijk levensgevaar alle toerekening wegnemen of tot ligtere straf behooren te leiden”. Aldus werd buiten twijfel gesteld dat overmacht niet slechts een geval van ontoerekenbaarheid is.46

42 Ontwerp-1847 art. 67: Geene daad wordt als misdrijf toegerekend, bijaldien de dader door overmagt daartoe is

gedwongen of op het ogenblik van het plegen der daad zich in eene staat van krankzinnigheid heeft bevonden. De be-paling was dus iets ruimhartiger dan het Franse voorbeeld, dat slechts in straffeloosheid ter zake van ‘crimes’ – misda-den – en ‘délits’ – wanbedrijven – voorzag.

43 Geen misdrijf bestaat, indien hetgeen moest gedaan worden, volstrekt onmogelijk was, of hetgeen moest nagelaten worden, door overmagt werd afgedwongen. Het bestaan van overmagt wordt aangenomen wanneer den dader door om-standigheden buiten zijn eigen toedoen, ter afwering van een dreigend gevaar voor zijn eigen of eens anders leven geen ander middel overbleef, dan de daad, welke op zichzelf misdrijf zoude daarstellen.

44 In de concept-lezing van het ontwerp-De Wal was ‘overmacht’ wel omschreven (Bijl.: s. 50, art. 4) maar de leden van de Commissie vonden dat overbodig (Not. II, blz. 78): ‘overmacht’ – “eene magt waaraan [de dader] geen weerstand kon bieden” – omvat de dwang van mensen en natuurkrachten en kan zowel lichamelijk als zedelijk (psychisch) zijn (Not. I, blz. 81, II, blz. 78, Bijl.: s. 50 art. 4).

45 Vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 46 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 9.


141

Dat de wetgever van 1886 wilde breken met de opvatting van overmacht als ‘psychi-sche dwang’ is minder zeker. De Memorie van Toelichting beschouwde “une force à laquelle (le prévenu) n’a pu résister” althans als de juiste omschrijving van ‘overmacht’. Dat woord was gebezigd in de officiële vertaling van art. 64 CP, dus de wetgever heeft waarschijnlijk niet bewust van de heersende – op dat artikel gestoelde – opvatting willen afwijken.47 Dat de Franse tekst de enig bindende was doet daar niet aan af.48 De omstan-digheid dat art. 40 Sr niet strafbaar verklaart wie een feit begaat “waartoe hij door over-macht is gedrongen” getuigt niet van een veranderde opvatting. Die woorden werden ingevoegd bij Nota van Wijziging, naar aanleiding van de opmerking van de taalkundige De Vries dat overmacht ook kan behoren tot hem die een ander dwingt een strafbaar feit te begaan.49 En het woord ‘gedwongen’ werd vermeden omdat dat te veel zou duiden op fysieke overmacht.50 Daartoe was het wettelijke overmachtsbegrip niet beperkt.

Gedrongen waardoor? ● Absolute fysieke overmacht

Dat van overmacht sprake is in geval van fysieke dwang was in de voorstelling van de wetgever vanzelfsprekend. Fysieke dwang belet de dader immers te handelen51: hij kan het strafbare feit niet nalaten52. Maar wie fysiek gedwongen wordt handelt niet: zijn ‘handelen’ is geen ‘agere’ maar ‘pati’.53 Daarom behoefde in de wet niet te worden uitge-drukt dat de gedwongene straffeloos blijft: hij is het werktuig van een ander.54 Hij wordt niet gestraft omdat niet kan worden gezegd dat hij handelde.55 Van toerekening kan reeds daarom geen sprake zijn.56 De wetgever was zich daarvan kennelijk niet bewust: strafuit-sluitingsgronden veronderstellen een gedraging.57 Daarom hoeft in geval van absolute fysieke overmacht geen beroep te worden gedaan op art. 40 Sr.58 Niettemin moest het artikel volgens Hazewinkel-Suringa uitkomst bieden wanneer “delictsomschrijvingen [...] zo sober zijn (bijv. noch de dolus- noch de culpaeis stellen), dat niet zonder meer wegens het niet vervullen der delictsinhoud vrijspraak

47 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 158: “Dat men in 1886 t.a.v. de overmacht een andere koers dan die

de Code volgde wilde inslaan blijkt uit niets. Integendeel, men volhardde bij het opzet van het Franse recht, door nl. aan de rechterlijke macht volledige vrijheid te geven om in concreto de juiste beslissing te vinden”.

48 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 10-11: volgens de Hoge Raad bleef – ook na 1813 – de Franse tekst “grond-slag der interpretatie”; vgl. Schooneveld (1855), blz. 1.

49 Vgl. Wijnholt (1996), blz. 300-301. 50 Vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 376-377. 51 Vgl. Gewin (1907), blz. 138. 52 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 155. 53 Vgl. Nolte (1947), blz. 70. Nolte ontleent de begrippen ‘agere’ en ‘pati’ aan Rufinus (1150-1210). In de

Rufinische leer onderscheidden de zgn. decretisten (glossatoren van het canonieke recht die zich toelegden op het bestuderen van het Decretum Gratiani) t.a.v. ‘coactio violenta’ tussen de ‘coactio passiva’ en ‘coac-tio activa’. ‘Coactio violenta’ schakelt de wil van de gedwongene volledig uit, doordat zijn lichaam ge-welddadig tot een bepaalde ‘gedraging’ gebracht wordt.

54 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 287. 55 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 345. 56 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 161. 57 Vgl. Van Eck (1947), blz. 9; Zevenbergen (1924), blz. 110-111. 58 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 23.


142

gegeven worden kan [...], tenzij men zo mogen vertrouwen daarop, dat de rechter hier het veel algemenere, maar niet in de wet met zoveel woorden neergelegde adagium ‘geen straf zonder schuld’ zal hanteren”.59 Dat begrijp ik niet. Een strafbaar feit bestaat steeds in een gedraging, en als van een gedraging geen sprake is kan niet worden bewe-zen dat een strafbaar feit is begaan. Dat de delictsomschrijving de strafbare gedraging onvolledig of impliciet aanduidt – ik neem aan dat Hazewinkel-Suringa daarop doelt waar zij spreekt over de ‘soberheid’ van de delictsomschrijving – doet daaraan niet af. Van een commissiedelict is geen sprake als niet gezegd kan worden dat de ‘dader’ handelde, maar hij slechts een werktuig in handen van een ander was. Een omissiedelict veronderstelt een plicht tot handelen, dus de mogelijkheid aan die plicht te voldoen. Waar die mogelijkheid ontbrak is van strafbaar nalaten geen sprake. Volgens Noy-on/Langemeijer/Remmelink is wel een “niet doen aanwezig zonder onderscheid naar oorzaak”60, maar dat verheldert weinig. Ook nalaten is een gedraging, wat impliceert dat de dader anders kon handelen.61 Bepaald oneens ben ik het dan ook met Nolte, die schrijft: “Wanneer daarom iemand volstrekt niet in staat is, rust op hem geen verplichting daartoe en is zijn gedraging niet wederrechtelijk. Voor die gevallen dus, waarin de wet-gever de strafbare feiten heeft omschreven als een verboden toestand of als een verboden nalaten, heeft artikel 40 W.v.S. dus wel degelijk zin”.62 Nolte is kennelijk geïnspireerd door de leer van de psychologische dwang: de norm houdt op te gelden omdat zij inef-fectief is. Daarom houdt de gedraging geen normschending in: zij is niet wederrechtelijk. De grond voor straffeloosheid is echter niet dat de norm niet gold, maar dat de norm niet geschonden is. Dat is ook het geval als een delict als een verboden toestand is omschre-ven: als dader wordt beschouwd wie in staat – dus verplicht – was aan die toestand een einde te maken. En als iemand aansprakelijk wordt gesteld voor andermans doen of laten is vereist dat het in zijn macht lag overtreding van de strafrechtelijke norm te voorko-men.63

● Absolute psychische overmacht

De absolute onmogelijkheid een strafbaar feit na te laten is niet beperkt tot het geval dat de dader er fysiek toe wordt gedwongen. Die onmogelijkheid kan ook het gevolg zijn een overweldigende suggestieve kracht, waaraan de hij geen weerstand kòn bieden.64 Dan is evenmin sprake van handelen: de wil zelf is uitgeschakeld.65 In dergelijke gevallen

59 Hazewinkel-Suringa (1848), blz. 191. 60 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 op art. 40. 61 Vgl. Haentjens & Haffmans (1981), blz. 821. 62 Vgl. Nolte (1947), blz. 73, 63 Vgl. Pompe (1959), blz. 124. Waarom Pompe de laatste categorie uitzondert is mij niet duidelijk: vgl. HR

23 februari 1954, NJ 1954, 378 m.nt. BVAR (IJzerdraad) en HR 1 juli 1981, NJ 1982, 80 m.nt. ThWvW (Kabeljauwvangst).

64 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 23, die als voorbeeld de zgn. hypnotische suggestie noemt, maar absolute psychische overmacht daartoe – terecht – niet beperkt. Van Hamel (1913), blz. 287, spreekt van absolute psychische dwang als deze zo sterk op het zenuwstelsel werkt dat alle zelfstandige kracht is uitgesloten: als het ‘handelen’ van de dader niet meer dan een reflex is. Dat lijkt mij te beperkt.

65 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 161, die opmerkt dat een wetsbepaling die verklaart dat de dader in geval van absolute overmacht niet aansprakelijk is even onnodig is als de – uit art. 37 Sr geschrapte – bepaling


143

hoeft dus geen beroep te worden gedaan op art. 40 Sr.66 Maar het artikel is toch minder onmisbaar dan in geval van fysieke dwang, want zelden zal de vrij wil geheel tenietge-daan zijn.67

● Relatieve psychische overmacht in engere zin: ‘zedelijke dwang’ Daarvan was ook de wetgever zich bewust. In de Memorie van Toelichting werd over-macht omschreven als: “elke kracht, elke drang, elke dwang waaraan men geen weer-stand kan bieden. Is het echter noodig deze waarheid, met art. 64 van den franschen en art. 71 van den belgischen C.P. in de wet uit te drukken, het op zichzelf duidelijke be-grip aldus wettelijk te omschrijven? Deze vraag moet ontkennend worden beant-woord”.68 Dat overmacht “une force à laquelle [le prévenu] n’a pu résister” was sprak kennelijk vanzelf. De wetgever wilde dus niet bewust van de heersende opvatting afwijken.69 Onder overmacht verstond hij elke lichamelijke of zedelijke dwang: als de dader daaraan geen weerstand kon bieden, zodat hij alleen ten gevolge daarvan handelde was er misdrijf noch overtreding. Met ‘zedelijke dwang’ bedoelde de wetgever ‘contrainte morale’.70 Een dwang derhalve waaraan geen weerstand kan worden geboden: geen dwingende kracht maar een kracht die geen keuze laat.71 Twijfelachtig is echter of art. 40 Sr net zo beperkt moest worden uitgelegd als de zinsnede “une force à laquelle [le prévenu] n’a pu résister”.72 In de voorstelling van de wetgever kon dwang echter ook in ‘de natuur der dingen’ gelegen zijn.73 Hij lijkt de Franse doctrine inzake het wezen van overmacht – geweld of dwang door mensen – en de te eisen weerstand daartegen – ook de meest standvastige mens moest ervoor bezwij-ken – niet te hebben aanvaard.74

dat een in bewusteloosheid gepleegde handeling ongestraft blijft. Dat geldt in het bijzonder absolute psy-chische overmacht. In geval van fysieke dwang komt de wil er nl. niet aan te pas.

66 Bronkhorst (1952), blz. 23. 67 Vgl. Vos (1947), blz. 171: van absolute dwang is geen sprake in geval van zgn. posthypnotische suggestie,

want dan is de wilsbepaling meestal niet geheel uitgeschakeld maar is alleen de werking van ‘contra-motieven’ verzwakt.

68 Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 69 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 10. Aansluiting bij de Code Pénal was ook beoogd door de commissie-De

Wal: § 52 van het wetboek van de Noord-Duitse Bond (RStGB) achtte zij te beperkt (Not. I, blz. 81). Een voorstel van De Wal – Het bestaan van overmagt wordt aangenomen, indien de daad door van den wil des daders onafhankelijke omstandigheden, volstrekt onvermijdelijk was, om oogenblikkelijk gevaar voor eigen of eens anders lijf of leven af te wenden – werd verworpen (Bijl. s. 1 XI A 3 s. 7 XI A 2b): Bosch (1965), blz. 141.

70 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 24: weliswaar kan worden betwist dat ‘zedelijk’ een goede vertaling is van ‘moral’ maar uit dit woordgebruik kan niets worden afgeleid omtrent het overmachtsbegrip van de wetge-ver. Dergelijke subtiliteiten waren kennelijk niet besteed aan Van Praag (1885), blz. 87, volgens wie “[d]e taalkundige beteekenis van het woord (‘overmacht’, M.M.D.) eischt dat men moet aannemen dat elke daad, die het gevolg is van lichamelijken of zedelijken dwang, gezegd moet worden onder den invloed van overmacht te zijn geschied”.

71 Vgl. Gewin (1907), blz. 138. 72 Vgl. Willeme (1980), blz. 35. 73 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 155. 74 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 153.


144

● Relatieve psychische overmacht in ruimere zin: ‘psychische dwang’ De wetgever wilde onder overmacht niet die gevallen van wilsonvrijheid begrijpen die het gevolg zijn van een min of meer permanente abnormale psychische toestand. Onder overmacht verstond hij alleen wilsonvrijheid als gevolg van een psychische affecttoestand die binnen de grenzen van het normale valt.75 Geen enkel affect sloot de wetgever in dit verband uit, mits het ten tijde van de daad de vrije wilsbepaling ophief.76 De eis van ogenblikkelijkheid betrof de werking van het affect, niet de aanwezigheid ervan.77 Emoties alleen waren in de voorstelling van de wetgever echter geen grond voor straffeloosheid. Dat de dader door emoties werd bewogen een strafbaar feit te begaan is hoogstens een reden voor strafvermindering.78 Waar het bij overmacht om gaat is dat de dader gedrongen is een bepaald belang te dienen.79 Die drang kon tweeërlei oorzaak hebben: bedreiging door een derde of een toestand waarin dreigend gevaar slechts door middel van een strafbaar feit kan worden afgewend.80 Bedreiging zou niet spoedig overmacht opleveren. Zij moest van dien aard zijn dat de dader daaraan alleen leek te kunnen ontkomen door een strafbaar feit te begaan. Eenvou-dige vrees was dus niet voldoende: de dader moest handelen uit angst en radeloosheid. Alleen dan kon worden gezegd dat een ander hem zijn wil had opgedrongen.81 De be-dreiging moest dus een de dader dierbaar belang betreffen, waarvan ook de voorwaarde-lijk in het vooruitzicht gestelde krenking tot handelen dringt.82 Het is de vraag of de wetgever van 1881 overmacht goed doordacht heeft. Over-macht karakteriseerde hij als een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid: het feit mag de dader niet worden toegerekend omdat hij zijn wil niet vrijelijk kon bepalen.83 Maar als psychische dwang niet absoluut is blijft de wil werkzaam: bestraffing blijft ach-terwege omdat de dader voor een machtige druk bezweek.84 Het gevaar dat hem be-dreigt laat hem wel de fysieke vrijheid de van hem verlangde handeling niet te verrichten maar oefent een zodanige invloed uit op zijn wilsbesluit dat daardoor zijn strafbaarheid

75 Vgl. Van Eck (1947), blz. 36. 76 Vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 379: de vermelding van vrees, angst en radeloosheid in art. 51 ORO (art.

41 Sr) werd geschrapt omdat een hevige gemoedsbeweging nog andere oorzaken kan hebben. 77 Vgl. HR 16 juni 1913, NJ 1913, blz. 1080. Volgens Bronkhorst (1952), blz. 193, was de eis van onmid-

dellijkheid ontleend aan art. 64 CP. Maar de woorden “au temps de l’action” hebben alleen betrekking op “état de démence”. Wellicht heeft de omstandigheid dat art. 41 Sr van een ogenblikkelijke wederrechtelij-ke aanranding spreekt invloed uitgeoefend; vgl. Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 159.

78 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 147-149: een van de redenen waarom gewetensdrang in de regel geen overmacht oplevert is dat objectief geen sprake is van een dwangsituatie. Gewetensbezwaarden wor-den niet ‘inter duo mala’ geplaatst door de omstandigheden maar scheppen zelf het conflict. Zie overigens par. 2.5.

79 Vgl. Haentjens & Haffmans (1981), blz. 828, die voorts opmerken dat wilsonvrijheid de schulduitsluitings-grond overmacht niet onderscheidt van noodtoestand: ook in geval van noodtoestand kan wilsonvrijheid bestaan. Maar zo worden de zaken onzuiver voorgesteld: noodtoestand beperkt de keuzevrijheid van de dader, terwijl subjectieve overmacht hem tot een bepaalde keuze dringt.

80 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 164; Zevenbergen (1924), blz. 114. 81 Vgl. Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), I, blz. 152; Vos (1947), blz. 171. 82 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 164-165. 83 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 145. 84 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 162.


145

wordt opgeheven.85 De wetgever mag niet vorderen dat men eigen leven of goed prijs-geeft om dat van anderen te behouden.86 Zo kan de Memorie van Toelichting de – on-juiste – indruk wekken dat relatieve psychische dwang geen overmacht oplevert want daartegen kàn weerstand worden geboden. Duynstee heeft dit verklaard uit de omstan-digheid dat de MvT met ‘overmacht’ op twee wezenlijk verschillende gevallen doelt: “De fout is te verklaren door het begrip ‘zedelijke dwang’, contrainte morale, waarvan de M.v.T. uitgaat, maar wat zij in een geheel verkeerden zin neemt [...]. Zij stelt tegen-over physieken dwang alleen zedelijken dwang, dien zij als hetzelfde beschouwt als psy-chischen dwang, en waaronder dus voor haar valt zoowel de beïnvloeding van het sensi-tieve gevoelsleven, als de beïnvloeding in de redelijke sfeer. In werkelijkheid moeten deze twee scherp onderscheiden worden [...]. De M.v.T. heeft dit niet erkend, en daar-door is deze onjuiste redactie in de wet gekomen. Maar daar uit de M.v.T. duidelijk blijkt, dat beide gevallen in art. 40 bedoeld zijn, behoeven wij het foutieve wetenschap-pelijk inzicht van den wetgever niet over te nemen”.87

Een onweerstaanbare drang: niet anders kùnnen handelen? De wetgever ging dus van een zeer eng overmachtsbegrip uit88: de Memorie van Toe-lichting omschreef overmacht als een onweerstaanbare dwang89. Dat wil zeggen: een dwang waaraan de dader geen weerstand kon bieden. Wilsonvrijheid is dan een volko-men subjectief begrip: of de dader in de gegeven omstandigheden wellicht weerstand behoorde te bieden doet niet ter zake.90 Dat de dader door overmacht tot een strafbaar feit is gedrongen, is een bloot feitelijke constatering.91 Maar niet overal waar iemand onder invloed van de omstandigheden – zij het na een zekere reserve overwonnen te hebben – uit welbegrepen eigenbelang de wet overtreedt kan van overmacht worden gesproken. Een strafbaar feit wordt meestal begaan onder een zekere druk van de omstandigheden en het strafrecht dient juist om daartegen een dam op te werpen.92 De opvatting van overmacht als onweerstaanbare dwang is veel te ruim: de dader bood geen weerstand aan de drang een strafbaar feit te begaan, dus kon daaraan geen weerstand bieden. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest.

85 Vgl. Simons (1937), blz. 225. 86 Zevenbergen (1924), blz. 112. 87 Duynstee (1943), blz. 99; vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 345; Noyon (1896/1900), I,

blz. 162. 88 Volgens Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 4 op art. 40, werden daarom in art. 436 Sr de woorden

“buiten noodzaak” opgenomen. 89 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 29; Smidt (1881/1886), I, blz. 376: “Was de dwang van dien aard, dat de

dader daaraan geen weerstand kon bieden, zoodat hij alleen ten gevolge daarvan deed wat hij anders had nagelaten of naliet wat hij anders had gedaan, er is misdrijf noch overtreding gepleegd”.

90 Vgl. Van Eck (1947), blz. 37; Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), I, blz. 151: “De kracht, drang, dwang moet van dien aard geweest zijn, dat de dader daaraan geen weerstand heeft kunnen bieden. Eene absolute maatstaf is hier onmogelijk: de door de omstandigheden (hetzij dan personen of feiten) uit-geoefende pressie moet worden getoetst aan de individualiteit des daders”.

91 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 115: die constatering betreft nl. de psychologische wordingsgeschiedenis van de handeling. Zo bezien is overmacht een persoonlijke strafuitsluitingsgrond: de dader kon niet anders.

92 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 150.


146

De vraag of de dader anders kon handelen moet daarom veeleer als een juridische worden opgevat: kan rechtens van de dader worden gevergd dat hij weerstand bood?93 Dat is een waardeoordeel. Welke mate van weerstand kan worden geëist hangt af van aard en ernst van het dreigende gevaar, het bedreigde rechtsgoed en het rechtsgoed waarop een inbreuk gemaakt wordt. Die omstandigheden bepalen of een drang bestond waarvoor een normaal mens bezweken zou zijn.94 Het woord ‘overmacht’ staat er niet aan in de weg art. 40 Sr in deze zin op te vatten, evenmin als de Memorie van Toelichting. Want daar heet het dat ook “[h]ij die, door eene onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste betrekkingen ge-dreven [...] een feit pleegt alleen ter afwering van dreigend oogenblikkelijk levensgevaar, [...] zedelijk tot dit feit zoodanig gedwongen [kan] zijn, dat hij het werkelijk pleegt ten gevolge van overmagt. Hier echter zijn de grenzen tusschen het geoorloofde en het on-geoorloofde geheel afhankelijk van de omstandigheden waaronder het feit zich voordoet, en is het dus even belangrijk als onnoodig het vrije oordeel des regters door wettelijke omschrijvingen te binden”.95 Door overmacht gedrongen was de dader dus als hij zede-lijk tot het feit gedwongen was: als nakoming van de zedelijke plicht liever het uiterste kwaad te lijden dan kwaad te doen een zedelijke wilskracht vereist die de wet van de normale mens niet kan vorderen. Zedelijk kon het feit de dader dan niet worden toege-rekend.96 1.2.3. Rechtskarakter van overmacht

Algemeen Op de vraag waarom geen straf wordt opgelegd ter zake van een feit waartoe de dader door overmacht is gedrongen bleef de wetgever het antwoord schuldig. Dat moest door wetenschap en rechtspraak worden gevonden. De plaatsing van art. 40 Sr in titel III van het Eerste Boek wijst niet in een bepaalde richting, want in die titel zijn zowel schulduit-sluitingsgronden als rechtvaardigingsgronden opgenomen97. Het ligt daarom niet voor de hand overmacht òfwel als schulduitsluitingsgrond òfwel als rechtvaardigingsgrond te beschouwen.98 De Duitse doctrine kende aan verschillende vormen van ‘Notstand’ daar-

93 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 345; Bronkhorst (1952), blz. 31; Van Hamel (1913),

blz. 288-289: “En daarom is de beginselvraag niet deze, of de dader weerstand bieden konde, maar of hij rechtens weerstand bieden moest. Derhalve is de ‘overmacht’ in dezen zin juist rechtvaardigingsgrond en behoort de stof systematisch bij de leer der onrechtmatigheid van het delikt”.

94 Vgl. Gewin (1907), blz. 138; Hazewinkel-Suringa, (1948), blz. 151. Dat, zoals Gewin beweert, het beter is te spreken van dwang omdat de fysieke mogelijkheid bestond anders te handelen ontgaat mij. Het woord ‘dwang’ lijkt die mogelijkheid juist uit te sluiten. Zevenbergen (1924), blz. 115-116, merkt terecht op dat het proportionaliteitsbeginsel ‘logisch-positiefrechtelijk’ verankerd wordt: als overmacht wordt gedacht als een toestand die het handelen onder druk daarvan billijkt spreekt vanzelf dat ‘de meerdere rechtswaarde’ beslist over de vraag of sprake is van overmacht.

95 Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 96 Vgl. Gewin (1907), blz. 138; Noyon (1896/1900), I, blz. 166: “[B]ij den staat van nood treedt nu eenmaal

het zedelijk behoorlijke en daarom geoorloofde, bij overmacht alleen het zedelijk niet toerekenbare op den voorgrond”.

97 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 145. 98 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 205: er zijn gevallen van overmacht die zowel subjectieve als objec-

tieve aspecten vertonen. Als voorbeeld noemt zij het geval dat de dader, overweldigd door het gevaar dat hem bedreigt, zijn leven redt ten koste van een geringe rechtsinbreuk. Vgl. Berner, (1888), blz. 145: “Es


147

entegen een verschillend rechtskarakter toe en ook de opvatting van overmacht als ‘con-trainte morale’ bevorderde een onderscheid tussen subjectieve en objectieve overmacht.99 Niettemin zag Bronkhorst ten aanzien van art. 40 Sr geen aanleiding naar rechtska-rakter te onderscheiden. Alle vormen van overmacht hebben een gemeenschappelijk element: terecht is de overmacht in één artikel geregeld.100 Maar dat is een petitio princi-pii: het gaat er juist om of onder ‘overmacht’ wezenlijk zo verschillende gevallen worden begrepen dat straffeloosheid op verschillende gronden moet berusten.101 In het navolgen-de geef ik de Nederlandse doctrine systematisch weer, door te onderzoeken in hoeverre daarin gemeenschappelijke elementen te onderkennen zijn. De rechtspraak komt aan de orde in de paragrafen 2 en 3.

Handelingen in overmacht gepleegd zijn rechtens irrelevant ● De handeling in overmacht geschiedt in een juridisch vacuüm

Voor het geval een rechtsgoed slechts kan worden behouden ten koste van een gelijk-waardig rechtsgoed is wel betoogd dat de rechtsorde geen stelling neemt. Het zou met het belang van de rechtsorde gelijkelijk in strijd zijn gehoorzaamheid aan de normen te eisen als een recht tot ongehoorzaamheid te erkennen.102 De wet beschermt niemand ten koste van een ander, maar aanvaardt de aantasting van een gelijkwaardig rechtsgoed als een noodzakelijk kwaad.103 Mijns inziens kan niet worden volgehouden dat het recht terugtreedt wanneer ge-lijkwaardige rechtsgoederen botsen. Alleen gedragingen die niet in de rechtssfeer van anderen ingrijpen kunnen rechtens irrelevant zijn. Bovendien zou het zou weinig ratio-neel zijn als het recht wel allerlei kleine inbreuken en hinderlijkheden zou regelen maar niet zou voorzien in botsing van belangrijke rechtsgoederen.104 Het ging dan ook om een

gibt Fälle, wo der sich in Not Befindliche zwar sittlicher handeln würde, wenn er das eigene Recht unter-gehen liesse, statt es durch Aufopferung eines fremden Rechtes zu retten; wo aber diese sittlichkeit eine ungewohne Höhe erreichen müsste. Hier wird man die Schwäche der menschlichen Natur berücksichti-gen und die Nottat als verzeihlich erachten. Aber es gibt auch Fälle, wo der in Not befindliche Mensch ohne richtiges Verständnis des Verhältnisses der Dinge handeln würde, wenn er das eigene Recht unterge-hen liesse, statt es durch Aufopfering eines fremden Rechtes zu retten, wo also die unterlassene Aufopfe-rung des fremden Rechtes nicht eine ungewöhnliche Sittlichkeit, sondern eine ungewöhnliche Thorheit bekunden würde. Eine solche Notstandshandlung wird man nicht als dem Recht widersprechend beurtei-len können”.

99 Zie par. 1.1.2: rechtskarakter van Notstand. Anders: Pompe (1959), blz. 132, die erop wijst dat in de Memorie van Toelichting ‘Nothstand’ – die kennelijk alleen genoemd wordt omdat de Duitse wetgever ‘Nothstand’ onderscheidde van ‘Nötigung’ – als een geval van overmacht beschouwd wordt. Dus ook van ‘Nothstand’ moet geëist worden dat deze ‘onweerstaanbaar’ is.

100 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 127-128: “Het is ook zeker geen onredelijk apriorisme om, uitgaande van het éne wetsartikel, ook eenheid van rechtskarakter als een, voor tegenbewijs wijkend, vermoeden te aanvaar-den”.

101 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 208. 102 Vgl. Binding (1885), blz. 765; Vidal (1947/1949), blz. 356. 103 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 297; ’t Hooft (1925), blz. 8; Zevenbergen (1924), blz. 114. 104 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 180-181. Garraud (1913/1935), blz. 251 sprak in dit verband van

een “retour atavique à d’anciennes conceptions”, nl. de opvatting dat in geval van noodtoestand de rechts-orde wordt uitgeschakeld en de rechteloze natuurstaat weer intreedt. En Berner (1861) merkte op: “[A]bjecta est conjectura illa, qua, ‘neque jure neque injuria’ posse interdum fieri laesionem putaverunt.


148

verlegenheidsoplossing: men schrok ervoor terug de straffeloosheid van ‘Nothilfe’ te aanvaarden en wilde noodweer niet uitsluiten.105

● Subjectieve onvermijdbaarheid: de norm houdt voor de dader op te gelden Dat geldt ook voor de opvatting dat wie in nood verkeert zich door de strafwet niet laat weerhouden. Als zijn handelen subjectief onvermijdbaar wordt genoemd, dus de straf-rechtelijke norm voor hem niet geldt, is het niet rechtmatig. Men mag wie in nood ver-keert dus niet straffeloos te hulp schieten en een derde op wiens rechtsgoed een inbreuk gemaakt wordt hoeft die niet te dulden.106

Overmacht is een rechtvaardigingsgrond ● Een noodrecht het in concreto zwaarder wegende belang te dienen

Dat stuitte op bezwaren. Als wie in nood verkeert deswege niet gestraft wordt, wordt zijn handelen immers gebillijkt; hij mocht zo handelen. Hegel nam een noodrecht aan als levensgevaar slechts kon worden afgewend ten koste van aantasting van ‘eines einzelnen beschränkten Daseins der Freiheit’. In geval van een conflict tussen leven en eigendom achtte hij het juist en rechtvaardig het grotere belang te laten voorgaan.107 Stammler wees deze beperking af door ook een noodrecht toe te kennen in geval van een conflict van gelijkwaardige rechtsgoederen: uit hoofde van een noodrecht heeft gehandeld wie het gevaar dat hem bedreigde ten koste van een gelijkwaardig belang afwendde.108 Daarmee onthield hij echter wie in nood verkeert een richtsnoer. Op het moment van handelen is immers ongewis of de dader erin zal slagen het gevaar dat hem bedreigt te keren. Dat zag ook Zevenbergen in: slechts als het minderwaardige rechtsgoed geofferd was nam hij een noodrecht aan. Of de dader krachtens een noodrecht handelde was voor Zevenbergen overigens geen klemmend probleem omdat de wet zonder enig voorbehoud verklaart dat wie in overmacht handelt vrijuit gaat. Dat slechts wie een minderwaardig rechtsgoed opoffert krachtens een noodrecht handelt, betekent niet dat wie in overmacht een ge-lijkwaardig of meerwaardig rechtsgoed opoffert wèl moet worden gestraft. Daarmee sprak Zevenbergen zichzelf tegen, “[w]ant als de overmachtsdrang gedacht wordt als een toestand, die het handelen onder den druk daarvan billijkt, dan spreekt het van zelf dat, van rechtsstandpunt uit, de meerdere rechtswaarde beslist over de vraag of er over-machtsdrang is”.109

Etenim simulac jure fieri desiit, injuria fiat necesse est. Neque unquam extat, quod mathematici vocant punctum indifferantiae”.

105 Vgl. Binding (1885), blz. 763: het handelen in overmacht is niet rechtmatig omdat dan iedere afweer uitgesloten zou zijn. Terecht brengt Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 181, daartegen in dat uitsluiting van noodweer juist consequent zou zijn, omdat noodweer alleen is toegelaten tegen wederrechtelijke hande-lingen.

106 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 182. 107 Hegel, geciteerd door Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 100. 108 Stammler, geciteerd door Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 74. 109 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 114-116.


149

● Overmacht als belangencollisie Als de overmachtsdaad rechtmatig wordt geoordeeld omdat aan het objectief meerwaar-dige van botsende belangen de voorkeur is gegeven, wordt overmacht gezien als een belangencollisie.110 Maar overmacht kan niet tot een bloot belangenconflict worden gereduceerd: of de dader door overmacht is gedrongen is mede afhankelijk van de om-standigheden waarin hij verkeerde.111 Voorts zal van tevoren moeten vaststaan dat het ene belang van grotere waarde is dan het andere: dat in geval van botsing van gelijkwaar-dige belangen een noodrecht toekomt aan wie in overmacht verkeert, terwijl de ander het recht van noodweer niet kan worden ontzegd is ongerijmd.112 Ten slotte is het niet altijd even eenvoudig te bepalen welk belang, c.q. welke plicht meerwaardig is. Bij ver-gelijking van private belangen is nog enig houvast te vinden in de waarde die de ge-meenschap eraan toekent – de prijs of de straf die tegen inbreuken bedreigd is – maar het is moeilijk private tegen publieke belangen af te wegen. Wie overmacht slechts als een belangencollisie ziet geeft bovendien blijk van een beperkte blik. Voor hem heeft nl. geen enkele regel absolute gelding; hij reduceert overmacht tot een conflict tussen subjectieve rechten. Bij overmacht gaat het echter om meer. Ook de inbreuk op de rechtsorde moet meetellen. Wie eist dat noodweer – de rechtmatige verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding – proportioneel is, moet voorts verlangen dat het behouden belang het opgeofferde in waarde overtreft. En ten slotte voorziet deze opvatting niet in het geval overmacht bestaat in geweld of bedrei-ging. Wie een rechtmatige daad doet plegen kan niet worden gestraft, dus een derde mag zich niet tegen hem teweer stellen.113 ● Geen regel zonder uitzondering: overmacht als stilzwijgende uitzondering op de norm Overmacht kan dus niet worden voorgesteld als een bloot belangenconflict. Beslissend is of de dader is bezweken voor een drang waaraan hij geen weerstand behoefde te bieden. Pompe zag art. 40 Sr daarom als een correctief, waardoor wordt verhinderd dat de met straf bedreigde norm toepassing vindt in gevallen waarvoor zij niet is geschreven.114 Dat 110 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 182. 111 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 185, die wijst op Bijz. Hof Arnhem 17 april 1946, NOR 209; Bijz.

Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 1946, NOR 440. 112 Vgl. Borel (1884), blz. 43; Goldschmidt (1913), blz. 6 [136]. Oetker, geciteerd door Hazewinkel-Suringa

(1948), blz. 183, merkte op: “Es kann nicht die fremde Not von Rechtswege in seine Not verwandelt werden, die er nur aus Nächstenliebe zu ertragen hätte. Wenn einer von beiden sich altruistisch verhalten soll, weshalb dann nicht der in Not Geratene? Die Notübertragung wäre doch eine wunderliche Rollen-vertauschung”.

113 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 186. Voorts werpt zij de vraag op of het ‘slachtoffer’ – d.i. degene die door geweld of bedreiging tot een strafbaar feit gedrongen wordt – een recht tot noodweer toekomt. Maar beantwoording van die vraag wordt niet bemoeilijkt door de opvatting van overmacht als belangen-collisie. Hazewinkel-Suringa verzuimt nl. te onderscheiden tussen enerzijds de bedreiging en anderzijds het feit waartoe de bedreigde gedwongen wordt. Dat de bedreigde straffeloos handelt betekent niet dat hij er straffeloos toe gedrongen is.

114 Vgl. Thomas van Aquino, Summa theologica, I a, I ae, qu, 9 a. 6: iedere wet is bestemd om het algemeen welzijn te dienen en heeft ook slechts het karakter van wet voor zover zij dat doet. Omdat de wetgever niet alle situaties kan overzien stelt hij wetten vast m.b.t. die verhoudingen die meestal aanwezig zijn. Het


150

zou verklaren waarom art. 40 Sr zo lapidair geredigeerd is: de gevallen waarop de bepa-ling ziet zijn te veelsoortig. De wetgever is zich daarvan ook bewust geweest: in geval van ‘Nothstand’ zijn de grenzen tussen het geoorloofde en het ongeoorloofde geheel van de omstandigheden afhankelijk. Door overmacht als stilzwijgende uitzondering op de norm op te vatten wordt verzekerd dat de norm wordt toegepast zoals de wetgever be-doelde.115 Is het redelijk te veronderstellen dat de wetgever in een gegeven geval bestraf-fing wenste?116 Dat is een goede vraag, maar een vraag waarop zelden een ondubbelzin-nig antwoord kan worden gegeven. En alleen een bevestigend antwoord kan correctie behoeven.

Overmacht is een schulduitsluitingsgrond ● Algemeen

Bij ontkennende beantwoording van die vraag oordeelde Pompe dat de wederrechtelijk-heid, niet de schuld ontbrak. Schuld is aanwezig als de wederrechtelijke gedraging ver-mijdbaar was, dus wie anders kon handelt alleen zonder schuld als zijn handelen rechtma-tig is. Wie het feit de dader niet toerekent, hoewel hij anders kon, moet toegeven dat het feit niet wederrechtelijk is.117 Pompe zag er aldus aan voorbij dat de wetgever overmacht niet opvatte als een drang waaraan de dader geen weerstand kon bieden maar als een drang waaraan hij geen weer-stand behoefde te bieden. Kenmerkend voor overmacht is dat de dader in een dwangsi-tuatie verkeert: hij kan zich slechts redden door een strafbaar feit te begaan.118 Dat be-hoeft hij niet na te laten: het feit wordt verontschuldigd.119 Wie ‘Nothilfe’ verleent is dus strafbaar, tenzij degene die in nood verkeert hem zo na staat dat ook zijn handelen verontschuldigd wordt; dan is het is alsof hij zelf in nood verkeert. Het slachtoffer van de noodhandeling mag zich ook verweren. Vaak zijn die gevolgtrekkingen echter onaannemelijk, omdat de noodhandeling rechtmatig is. Zij zijn evenmin te rijmen met de erkenning van noodrechten in het positieve recht. Dat lijkt erop te wijzen dat de grond voor straffeloosheid in geval van overmacht niet steeds de-zelfde is.120

komt niet aan ieder toe uit te maken wat voor de staat het nuttigst is maar alleen aan de vorst, die dispen-satie van de wet kan verlenen. Hierop bestaat echter één uitzondering: bij onmiddellijk dreigend gevaar, als men zich niet tot de vorst wenden kan.

115 Vgl. Pompe (1959), blz. 129. 116 Vgl. Pompe (1959), blz. 134. 117 Vgl. Pompe (1959), blz. 133. 118 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 173. 119 De dader kan dus aanspraak maken op verontschuldiging van zijn handelen; hij had daartoe geen recht.

Vgl. Borel (1884), blz. 43. Mayer (1915), blz. 300, merkte terecht op dat “ein subjektives Recht auf Ent-schuldigung einer Rechtsgüterverletzung [...] etwas anderes [ist] als ein subjektives Recht auf Rechtsgüter-verletzung”.

120 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 176, 187-188; Zevenbergen (1924), blz. 117: “We achten [de opvatting dat overmacht een schulduitsluitingsgrond is, M.M.D.] niet juist, reeds omdat het ontoelaatbaar geacht moet worden, om alle gevallen van overmacht (zelfs alle gevallen van overmacht, waarin van geen noodrecht mag worden gesproken) uniform te behandelen”. Maar Zevenbergen vervolgt: “Overmacht is een rechtvaardigingsgrond, niet een grond die de toerekeningsvatbaarheid opheft, noch een grond, die de schuld uitsluit”.


151

● Grondslag: het natuurrecht Niettemin waren velen de opvatting toegedaan dat wie door overmacht tot een strafbaar feit gedrongen is niet gestraft wordt omdat bij hem de schuld ontbreekt. De wetgever vatte overmacht immers op als zedelijke dwang, als nakoming van de zedelijke plicht liever het uiterste kwaad te lijden dan kwaad te doen een zedelijke wilskracht vereist die de wet van de normale mens niet kan vorderen. De staat mag dus geen heldhaftigheid eisen, en voorbij gaan aan de menselijke drang tot zelfbehoud.121

● Grondslag: de leer van de psychologische dwang Het gaat dan om het niet anders kunnen: omdat de dader uit angst, vrees of zelfbehoud een strafbaar feit heeft begaan kan het hem niet worden toegerekend. De dader verkeer-de in zodanige omstandigheden dat hij zich door de strafbepaling niet behoefde te laten weerhouden.122 Erg overtuigend is dat niet. Dat de dader zich door zijn emoties liet meeslepen kan hem immers ook verweten worden; slechts bij uitzondering is die om-standigheid een grond voor straffeloosheid.123 Bovendien is wie in overmacht handelt in lang niet alle gevallen door schrik of angst bevangen.124

● Grondslag: de gedraging vloeit niet voort uit de persoonlijkheid van de dader Aanvaardbaarder acht ik de opvatting dat overmacht de wilsvrijheid zo zeer inperkt dat het wilsbesluit van wie in overmacht handelt niet voortvloeit uit, niet past bij zijn per-soonlijkheid en hem daarom niet volledig mag worden toegerekend. De omstandigheden beletten de dader te handelen zoals hij zou hebben gewild.125

Overmacht is een persoonlijke strafuitsluitingsgrond

Daarom vatte Pompe overmacht op als een rechtvaardigingsgrond. Want wie anders kan handelt alleen zonder schuld als zijn handelen rechtmatig is: als in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat de wetgever het strafwaardig oordeelde. Die omstandigheid raakte volgens Pompe echter slechts de strafbaarheid van de dader, niet van de daad. Een derde mocht zich daartegen dus verweren.126

121 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 174. 122 Simons (1937), blz. 226: “In verband met de omstandigheden, waaronder is gehandeld, valt de grond van

strafoplegging weg. Die omstandigheden verhinderen den handelende van zijn doen een verwijt te maken, te dien aanzien schuld bij hem aan te nemen; in elk geval verliest tegenover den invloed, van die omstan-digheden uitgaande, de strafbedreiging hare werking en daarmede de straftoepassing haren grond”. Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 112.

123 Van Hamel (1913), blz. 289; Pompe (1959), blz. 129-130; Zevenbergen (1924), blz. 111: art. 40 Sr ziet alleen op noodtoestand omdat anders bij vreesachtigen eerder straffeloosheid aangenomen zou moeten worden. Het tegendeel is echter niet met schuldstrafrecht te rijmen; vgl. Van Eck (1947), blz. 6.

124 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 174. 125 Vgl. Baumgarten (1913), blz. 126; Goldschmidt (1913), blz. 34 [162]; Würzburger (1903), blz. 66. 126 Pompe (1959), blz. 131.


152

1.2.4. Overmacht en noodtoestand De wetgever lijkt zich er niet van bewust te zijn geweest dat meer goede antwoorden mogelijk zijn op de vraag naar het rechtskarakter van overmacht. Ook ‘Notstand’ zag hij immers als een vorm van overmacht. Dat art. 40 Sr in straffeloosheid van de dader voor-ziet dwingt er niet toe overmacht als een schulduitsluitingsgrond op te vatten: de wet verbindt hetzelfde rechtsgevolg aan rechtsfeiten van verschillende aard. Dus geeft de plaatsing van art. 40 Sr in titel III van het Eerste Boek geen uitsluitsel omtrent de vraag of dat artikel ook in straffeloosheid voorziet in geval van noodtoestand.127 De wetgever zag in overmacht en noodtoestand geen wezenlijk verschillende rechtsfiguren. Daaraan droeg bij dat het hem te doen was om het rechtsgevolg: dat straffeloosheid op verschillende gronden kan berusten ontging de wetgever.128 Art. 50 Sr toont dat eens te meer aan: als het artikel consequent wordt toegepast gaat wie ‘Nothilfe’ verleent niet vrijuit.129

Noodtoestand als uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid De Memorie van Toelichting suggereert dat alleen overmacht in engere zin onder art. 40 Sr valt. Overmacht wordt omschreven als ‘zedelijke dwang’, waaraan de dader geen weerstand ‘kon’ bieden, straffeloosheid wordt gegrond op het ontbreken van wilsvrijheid en de gelijkstelling van zedelijke en psychische dwang ontneemt de term ‘zedelijk’ zijn objectieve karakter.130 De nadruk ligt dus op de drang een bepaald belang te behouden. Daarop moet inderdaad acht worden geslagen bij beantwoording van de vraag of de dader van zijn handelen een verwijt kan worden gemaakt. Maar wilsonvrijheid onderscheidt overmacht in engere zin niet van noodtoestand.131 Door overmacht gedrongen is wie vreest voor dreigend gevaar. Bij overmacht in engere zin dwingt iemand een ander een strafbaar feit te begaan door hem te bedreigen, bij noodtoestand dreigt gevaar door ‘eenen oogenblikkelijken stand van zaken’. In geval van overmacht behoeft dus geen overeenkomst te bestaan tussen de bedreiging en het afge-dwongene. Bedreiging dwingt een strafbaar feit af, terwijl het in geval van noodtoestand aan de dader is te bepalen welk middel dienstig is tot afwending van het gevaar. Zijn keuze kan hem volledig worden toegerekend.132 De wetgever onderscheidde echter niet naar de grond van ontoerekenbaarheid: zowel het ontbreken van schuld als het ontbreken van wederrechtelijkheid staat aan toerekening in de weg.133 Ook als iemand volkomen vrij een delictshandeling stelt onder omstandig-

127 Vgl. Van Eck (1947), blz. 3. 128 Vgl. Van Eck 1947), blz. 4. Zo worden in de MvT de artt. 137, 156 en 189 Sr aangehaald als gevallen van

ontoerekenbaarheid bij bijzondere delicten. Maar die artikelen sluiten de wederrechtelijkheid uit. 129 Vgl. Van Eck (1947), blz. 5. 130 Vgl. Van Eck (1947), blz. 3. 131 Vgl. Haentjens & Haffmans (1981), blz. 828. 132 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 164: “Bij de overmacht slechts de keus tussen doen en nalaten, bij den

staat van nood keus ook omtrent het middel”. 133 Vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 377 e.v. en blz. 381.


153

heden die de daad rechtmatig maken kan derhalve worden gezegd dat hij daartoe door overmacht is gedrongen.134

Noodtoestand als zedelijke dwang

Volkomen vanzelfsprekend was dat niet. De Wal stelde althans voor in het commissie-ontwerp een bepaling op te nemen die luidde: Het bestaan van overmagt wordt aangenomen, indien de daad door van den wil des daders onafhankelijke omstandigheden, volstrekt onvermijdelijk was, om oogenblikkelijk gevaar voor eigen of eens anders lijf of leven af te wenden.135 Maar dit voorstel werd verworpen; de overige leden waren van mening dat noodtoestand onder het begrip overmacht valt.136 Volgens de Memorie van Toelichting kon daarom van ‘Nothstand’ in het algemeen gezwegen worden. Want ook wie “door eene onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste betrekkingen gedreven, ook buiten het geval van noodweer een strafbaar feit pleegt alleen ter afwering van onmiddellijk levensgevaar, kan zedelijk tot dit feit zoodanig gedwongen zijn, dat hij het werkelijk pleegt ten gevolge van overmagt”.137 Aldus gaf de Memorie van Toelichting blijk van een beperkt overmachtsbegrip: al-leen als de dader een strafbaar feit begaat om levensgevaar dat hem of zijn naaste betrek-kingen bedreigt is af te wenden is hij daartoe ‘door overmacht gedrongen’. Dus niet als geen levensgevaar dreigt, of een ander dan de dader of zijn naaste betrekkingen bedreigd worden. Daarom verdedigde Modderman de opname van het bestanddeel ‘buiten nood-zaak’ in art. 436 Sr138: “Ik wil slechts constateren dat er geen tegenstrijdigheid in ligt, wanneer ik in (art. 436) de woorden ‘buiten noodzaak’ opneem. Immers in gevallen als die, welke de Commissie op het oog heeft, zou art. 40 niet baten. Wanneer in zekere gemeente of localiteit op een gegeven ogenblik medische hulp dringend nodig is en geheel ontbreekt, dan moet iemand, die dàn hulp verleent, niet gestraft worden. Toch zou hij dan niet kunnen beweren, dat hij daartoe gedrongen werd door overmagt. Hij

134 Vgl. Van Eck (1947), blz. 5: “Het is onaannemelijk, dat de wetgever deze gevallen niet zou hebben gere-

geld, terwijl ze anderzijds nergens anders onder te brengen zijn dan onder art. 40”. 135 Bijl. s. 1 XI A 3 s. 7 XI A 2b. 136 Not. I, blz. 81 e.v. Vgl. Borel (1884), blz. 26-27: “Noodtoestand is dus een toestand waarin men zich

bevindt, als men onder den dwang zit van omstandigheden, die men niet kan beheerschen; die dwingend op onzen wil inwerken. In dien zin is overmacht altijd oorzaak van noodtoestand, maar gewoonlijk onder-scheidt men het als een species van overmacht, wanneer het een dwang geldt die ons niet rechtstreeks door een ander persoon wordt aangedaan. Volgens mij nu komt de grammatikale beteekenis van het woord noodtoestand met het juridisch juiste begrip van noodtoestand geheel overeen”.

137 Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 138 Smidt (1881/1886), II, blz. 229. Wat Modderman zegt over het ‘buiten noodzaak’ verlenen van medische

hulp door een onbevoegde geldt mutatis mutandis voor het tweede lid. Vgl. Hazel-hoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), I, blz. 153: de arts die om het leven van een zwangere vrouw te redden “meent het kind te moeten doden” verkeert niet in noodtoestand: hem drijft geen kracht, drang of dwang waaraan hij geen weerstand kan bieden. In Duitsland kampte men met een vergelijkbaar probleem: § 54 RStGB verklaarde alleen handelen “zur Rettung aus einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben des Thäters oder eines Angehörigen” straffeloos. Die beperking leidde tot aanvaarding van ‘übergesetzliche Notstand’: de uitspraak van het Reichsgericht van 11 maart 1927, R. 61, blz. 242 e.v. betreft een geval van zwangerschapsafbreking op medische gronden.


154

had het heel goed kunnen laten. Er is geen physische overmagt, en wanneer het een wild-vreemde geldt, evenmin psychische overmagt”139. Voor Modderman viel zedelijke dwang dus samen met psychische overmacht. Daar-mee de-objectiveerde hij het begrip ‘zedelijke dwang’.140 Dat lijkt erop te wijzen dat de wetgever niet alle gevallen van noodtoestand als overmacht beschouwde, maar slechts die gevallen waarin gezegd kan worden dat de dader zedelijk tot het feit gedwongen is.141 Maar dat is onaannemelijk, nu in de Memorie van Toelichting gesteld wordt dat iemand ook buiten het geval van noodweer zedelijk tot een strafbaar feit gedwongen kan zijn. In geval van een wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed mag men immers ook een wildvreemde te hulp komen.142 Op de vraag waarom ‘Nothilfe’ slechts geoor-loofd is als het leven van de naaste betrekkingen van de dader gevaar loopt blijft de Me-morie van Toelichting het antwoord echter schuldig.143

Het vanzelfsprekende behoeft geen uitdrukking: ius in causa positum De Memorie van Toelichting omschreef ‘overmacht’ als “elke kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden”. Maar het begrip lijkt in art. 40 Sr een andere betekenis te hebben gekregen dan in art. 50 ORO: een omstandigheid die een onweerstaanbare drang in het leven roept. Uit de omstandigheid dat met ‘drang’ bijna altijd iets inwendigs, psychisch bedoeld wordt kan worden afgeleid dat ook in geval van ‘noodtoestand’ – als van overmacht in engere zin geen sprake is – bestraffing achterwege kan blijven.144 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever ten minste vermoed heeft dat overmacht zich veel verschillende vormen kan voordoen. Uitdrukkelijk wordt gesproken over ‘Nothstand’, waarover overigens wordt gezwegen omdat overmacht niet is beperkt tot dwang door derden. De grenzen tussen het geoorloofde en het ongeoorloofde zijn dan geheel afhankelijk van de omstandigheden van het feit.145 Dat maakte het in de ogen van de wetgever “even belangrijk als onnoodig het vrije oordeel des regters door wette-

139 De beperking tot levensgevaar dat de dader of zijn naaste betrekkingen bedreigt verklaart ook waarom

Modderman zei geen behoefte te hebben aan opname van het bestanddeel ‘buiten noodzaak’ in art. 432 Sr: wie bedelt om zichzelf en zijn familie in leven te houden is daartoe door overmacht gedrongen.

140 Vgl. Van Eck (1947), blz. 3. 141 Vgl. Willeme (1980), blz. 34. 142 Vgl. Noyon (1986/1900), I, blz. 165. Onjuist is dus de veronderstelling van Willeme (1980), blz. 34, dat

als de wetgever ook noodtoestand onder art. 40 Sr had willen brengen, hij dat in de Memorie van Toe-lichting had uitgesproken.

143 Noyon (1986/1900), I, blz. 163, merkt naar aanleiding van de verwijzing naar noodweer in de Memorie van Toelichting op: “Het komt mij vóór dat aan de staat van nood voor het rechtssysteem eene plaats moet worden toegekend tussen de overmacht door personen geoefend en de noodweer in, dat de vereischten voor zijn aanwezen met die van de beide andere rechtvaardigingsgronden slechts ten deele overeenkomen, en dat allerminst staat van nood en overmacht in ééne formule hadden mogen begrepen worden”.

144 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 6-7, die nog opmerkt: “Het is dan ook verstandig geweest van onze wetge-ver, dat hij [...] het begrip overmacht ‘door geene wettelijke definitiën begrensd’ in de wet heeft neerge-legd, al heeft de reden die hem ervan deed afzien de overmacht nader te omschrijven, nl. dat het begrip op zichzelf duidelijk zou zijn, voor degene, die weet hoezeer de inhoud van dat begrip na de totstandkoming van de wet is omstreden, een ietwat humoristisch accent”.

145 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 10; Van Eck (1947), blz. 3-4.


155

lijke omschrijvingen te binden”.146 Uit de omstandigheid dat de Memorie van Toelich-ting melding maakt van ‘Nothstand’ kan dus niet zonder meer worden afgeleid dat overmacht ook noodtoestand omvat, wèl dat onder overmacht ook door de omstandig-heden in het leven geroepen pijnlijke situaties werden begrepen.147 Hoewel in geval van noodtoestand de dader zelf kiest voor het strafbare feit, is dit veelal geheel door de omstandigheden gedicteerd. Dus is de vraag of tussen overmacht in enge zin en noodtoestand wel zo scherp kan worden onderscheiden.148 Waar in de Me-morie van Toelichting gesteld wordt dat “de grenzen tusschen het geoorloofde en het ongeoorloofde geheel afhankelijk [...] zijn van de omstandigheden waaronder het feit zich voordoet” lijkt slechts gedoeld te zijn op het geval dat iemand tot behoud van zich-zelf of van zijn naaste betrekkingen een feit begaat ter afwering van onmiddellijk levens-gevaar. Of hij daartoe in die mate zedelijk gedwongen is dat sprake is van overmacht, is afhankelijk van de omstandigheden.149 Het komt mij voor dat de Memorie van Toelichting de objectieve kant van over-macht verwaarloost. Als niet met de enkele vermelding van ‘Nothstand’ genoegen wordt genomen is niet zonder meer aannemelijk dat ook noodtoestand onder overmacht moet worden begrepen. Bronkhorst merkte ter zake op: “[Het is] niet eenvoudig te doen geloven, dat deze noodtoestand geen koekoeksjong is. [...] Uit de letter en de geest van deze geschiedenis [...] zijn argumenten aan te voeren zowel tegen als voor de opvatting dat ook de z.g. noodtoestand in de strafuitsluitingsgrond van art. 40 Sr. is vervat. In het algemeen kan men zelfs stellen, dat de argumenten contra meer uit de letter spreken en de argumenten pro meer uit de geest van wet en wetshistorie”.150 Art. 40 Sr ademt de-zelfde geest als art. 24 CW: aan de rechter is overgelaten te beoordelen of de omstandig-heden waaronder het feit begaan is tot straffeloosheid behoren te leiden. Terecht merkte Bronkhorst op dat de wetgever niet alleen groot vertrouwen in de rechter stelde maar zich ook van zijn eigen grenzen bewust was.151

Rechtskarakter van noodtoestand

● Algemeen Daarom sprak de wetgever zich niet uit omtrent de grond voor straffeloosheid in geval van noodtoestand. De Memorie van Toelichting sluit echter niet uit dat noodtoestand een eigen rechtskarakter heeft. Weliswaar wordt alleen straffeloos verklaard wie zedelijk

146 Smidt (1881/1886), I, blz. 376. Anders: Van Praag (1885), blz. 21, die stelt dat bij de wettelijke regeling

van noodtoestand niet kan worden volstaan met een enkel voorbeeld, maar de rechter vaste regels moeten worden gesteld. Maar kennelijk heeft ook Van Praag zich door de Memorie van Toelichting laten over-tuigen, want op blz. 87 concludeert hij: “Geene omschrijving van het begrip, geene bepaling omtrent de verhouding van het misdrijf tot de schuld, geen begrenzing voor personen, wien men zonder schade voor zichzelf mag te hulp komen, kortom, geen der gewichtige vraagstukken vinden in de nieuwe wet oplos-sing. En dit is – dunkt mij – een groote deugd”. Onmogelijk is nl. te voorzien welke omstandigheden tot het begaan van een strafbaar feit kunnen nopen.

147 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 16-17. 148 Vgl. Vos (1947), blz. 171. 149 Vgl. Willeme (1980), blz. 34. 150 Bronkhorst (1952), blz. 27. 151 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 168.


156

tot het feit is gedwongen, of hij weerstand behoefde te bieden is afhankelijk van de om-standigheden waaronder het feit zich voordoet.

● Handelen in noodtoestand is rechtens irrelevant De vraag is dus – objectief – hoe moet worden geoordeeld over wie in noodtoestand handelt. In geval van noodtoestand is de dader immers voor onverenigbare plichten ge-plaatst. Omdat het recht dient tot ordening van de maatschappij moet het in dergelijke botsingen voorzien. Handelen dat het belang van een ander schaadt is dus niet rechtens irrelevant: zelfs als men ervan uitgaat dat het recht met handelen in noodtoestand niets heeft uit te staan zal het toch moeten bepalen wanneer van noodtoestand sprake is.152

● De toerekenbaarheid ontbreekt: noodtoestand als beperking van de wilsvrijheid Omdat straffeloosheid in geval van overmacht werd gegrond op het ontbreken van de vrije wil lag het voor de hand daarin ook de grond voor straffeloosheid in geval van noodtoestand te zoeken. Zonder wil kan immers geen toerekening plaatsvinden. Borel was deze opvatting toegedaan. Hij stelde dat de wil ontbreekt als een daad is gepleegd onder omstandigheden waaraan de wil geheel vreemd was. Kennelijk had Borel daarbij het oog op vis absoluta. Hij zag niet in dat in dat geval niet van handelen kan worden gesproken. Als alleen psychisch geweld heeft plaatsgehad – dus de wil niet ontbreekt maar onvrij is – moest volgens Borel worden beoordeeld of het geweld van dien aard was dat de dader aan die drang geen weerstand kon bieden.153 Daaromtrent kunnen echter slechts vuistregels worden gegeven. Borel oordeelde dat de wil niet vrij is in geval van gevaar voor lijf of leven en als het zedelijkheidsgevoel in hoge mate gekrenkt wordt. Aan de zucht tot zelfbehoud kunnen de meeste mensen geen weerstand bieden154; een gebrek aan heldenmoed mag niet worden bestraft155. De moge-lijkheid van vrije wilsbepaling kan zelfs uitgesloten zijn.156 Maar meestal kan niet worden gezegd dat in wie in noodtoestand verkeert zijn wil niet vrijelijk kan bepalen. De omstandigheden beperken de keuzevrijheid van de dader, die psychisch volkomen evenwichtig kan blijven.157 Zijn wil is vrij, maar niet volledig: de omstandigheden waarin hij zich bevindt nopen hem te kiezen.158 Die keuze hoeft niet te

152 Vgl. Van Praag (1885), blz. 34-35. 153 Vgl. Borel (1884), blz. 28. 154 Vgl. Borel (1884), blz. 29. Daarom oordeelde Borel (1884), blz. 52, dat de wil ook onvrij is als zodanige

vermogensschade dreigt dat het leven onmiddellijk bedreigd wordt. 155 Vgl. Van Praag (1885), blz. 44. 156 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 355-356. Bacon, geciteerd door Cohen (1987), blz.

976, schreef: “The law chargeth no man with default where the act is compulsory and not voluntary, and where there is not a consent and an election: and therefore, if either there be an impossibility for a man to do otherwise, or so great a perturbation of the judgment and reason as in presumption of law man’s nature cannot overcome, such necessity carrieth a privilege in itself”.

157 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 351. 158 Van Praag (1885), blz. 44. Vgl. Simons (1937), blz. 283, die opmerken dat de opvatting dat de grond voor

straffeloosheid in geval van noodtoestand is gelegen in de niet-toerekenbaarheid van de dader “[b]ovendien [...] gegrond [is] op de veronderstelling van opgeheven of verminderde wilsvrijheid, een be-grip dat beter buiten de vraag van de strafrechtelijke toerekenbaarheid wordt gehouden”. Dat is een


157

zijn ingegeven door eigenbelang, door de egoïstische drift tot zelfhandhaving. Veelal denkt de dader zijn plicht te doen, en is hij ervan overtuigd juist te hebben gehandeld.159

● De norm mist haar doel: de strafwaardigheid ontbreekt Van Praag noemde de noodhandeling daarom ‘onstrafbaar’. Met bestraffing zou geen redelijk doel gediend worden: de rechtsorde is niet geschokt – integendeel, het leed dat de dader bedreigde overtreft het leed van straf – van straf is geen verbetering van de dader te verwachten en niemand zou zich er door bestraffing van laten weerhouden een strafbaar feit te begaan.160 Maar die overweging lag niet ten grondslag aan art. 40 Sr. Daarom werd art. 83 lid 6 opgenomen in de Arbeidswet 1919161: niet in alle gevallen waarin de wetgever bestraffing onbillijk of in strijd met het algemeen belang achtte was sprake van overmacht162.

● De dader handelt krachtens een noodrecht Men schrok ervoor terug te aanvaarden dat wie in noodtoestand verkeert rechtmatig handelt. Voor het geval iemand moet kiezen tussen het verlies van eigen goed en een geringe beschadiging van andermans goed werd wel de toestemming van die ander ge-fingeerd. Dat stuitte op bezwaren bij hen die de grond voor straffeloosheid zochten in wilsonvrijheid. Als de vrije wil ontbreekt bij wie verlies van eigen goed vreest, ontbreekt de vrije wil immers ook bij wie andermans goed begeert. Onverschillig is waarom de wil onvrij is: zijn object is hetzelfde.163 ● De wederrechtelijkheid ontbreekt

○ Algemeen Als straffeloosheid berust op wilsonvrijheid is de noodhandeling wederrechtelijk. Door de noodhandeling wordt immers een wettelijke norm overtreden.164 Wie ‘Nothilfe’ verleent

merkwaardige opmerking van deze auteurs, die eerder schrijven dat bij zedelijke dwang van geweld of be-dreiging een zodanige invloed uitgaat op het wilsbesluit van de dader dat daardoor zijn strafbaarheid wordt opgeheven. Want op welke grond dan uitsluiting, c.q. vermindering van de wilsvrijheid berust uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid dan?

159 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 190. 160 Vgl. Van Praag (1885), blz. 41. Vgl. HR 9 oktober 1922, W. 10957: de kennelijke strekking van de

bepaling is ieder vrijuit te laten gaan indien de omstandigheden waaronder het anders strafbare feit ge-pleegd werd van dien aard waren dat daardoor het feit naar ’s rechters overtuiging werd verontschuldigd. Vgl. Rb. Rotterdam 18 januari 1934, NJ 1935, blz. 467.

161 Art. 83 lid 6 Arbeidswet 1919: Niet strafbaar is een bij het eerste lid strafbaar gesteld feit, indien het onder de gegeven omstandigheden als gerechtvaardigd is te beschouwen en onverwijld door of namens het hoofd of de bestuurder der onderneming wordt medegedeeld aan het districtshoofd.

162 Vgl. Kamerstukken II, 1918/19, 408, nr. 5, blz. 42 e.v. In HR 9 oktober 1922, W. 10957 werd geoordeeld dat de kennelijke strekking van art. 83 lid 6 Arbeidswet 1919 was ieder vrijuit te laten gaan indien de om-standigheden waaronder het anders strafbare feit gepleegd werd van dien aard waren dat daardoor het feit naar de overtuiging van de rechter wordt verontschuldigd. Vgl. Nolte (1948), blz. 168-169.

163 Vgl. Borel (1884), blz. 31-32. 164 Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 348; Gewin (1907), blz. 139. Vgl. Borel (1884), blz. 45:

“Stelt [de wet] eene handeling niet strafbaar alléén wegens den bijzonder ongelukkigen toestand waarin de


158

is slechts straffeloos als een van zijn naaste betrekkingen in nood verkeert en derden mo-gen zich tegen de noodhandeling verweren. Dat is onaannemelijk, en niet te rijmen met de erkenning van noodrechten in het positieve recht.165 De wetgever heeft ook niet uitgesloten dat de noodhandeling niet wordt bestraft omdat zij niet wederrechtelijk is. Integendeel, hij heeft de rechter daartoe alle vrijheid gelaten.166 Noodtoestand kan dus worden gekenschetst als een belangenconflict: “een conflict van rechtsbelangen, waarbij de bescherming van het hoogere rechtsgoed, dat alleen kan worden veilig gesteld door een daad, die een aantasting van een lager rechtsgoed mede-brengt, deze aantasting van het lagere rechtsgoed rechtvaardigt”.167 De omstandigheden sluiten dus niet slechts uit dat de noodhandeling de dader wordt toegerekend, zij recht-vaardigen de noodhandeling.168 Geen belang is bij voorbaat uitgesloten169 en evenmin is van belang hoe het gevaar ontstaan is: voor wie in nood verkeert – en voor degene wiens belang wordt aangetast – is dat onverschillig170.

○ De grond voor rechtvaardiging: de norm is onredelijk De noodhandeling is rechtmatig omdat daardoor een meerwaardig belang behouden is. Daarom kan het feit de dader niet worden verweten: zijn handelen hoeft niet te worden verontschuldigd. Dat zou immers betekenen dat hij beter zou hebben gehandeld door het meerwaardige belang op te offeren.171 Niettemin is wel betoogd dat noodtoestand rechtvaardigt omdat het onredelijk zou zijn wie in nood verkeert aan de strafwet gebonden te achten. Terecht bracht Van Eck daartegen in dat voor alle rechtvaardigingsgronden geldt dat het onredelijk zou zijn de dader aan de norm te houden.172 Het gaat erom dat de waarde van het rechtsgoed dat bij naleving van de norm gevaar loopt die norm doet ophouden te gelden.173 Des te merk-waardiger is dat Van Eck vervolgens stelt dat “volgens de constructie der wet, het ‘straf-bare feit’ [aanwezig blijft], waar immers volgens de wet de overmacht niet de strafbaar-heid van het feit, doch de strafbaarheid van den dader raakt”.174 Want eerst toont Van

persoon, die haar pleegde, zich bevond, dan blijft zij niet minder die handeling afkeuren en het plegen er-van als onrechtmatig beschouwen”.

165 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 176. 166 Vgl. Borel (1884), blz. 56: “Ons komt het echter voor, dat, zoo men iets uit [art. 40 Sr] kan putten,

daaruit zou volgen dat, al wordt de daad niet gestraft, zij daarom toch door de wet niet minder als on-rechtmatig beschouwd wordt [...]. Opmerking verdient het echter, dat ons wetboek [...] niet de beteekenis opgeeft, die de wetgever aan het woord ‘overmacht’ hecht. Is dit onachtzaamheid of is dit geschied met het bepaalde doel om den rechter op dit punt in ieder geval geheel vrij te laten? Ik geloof het laatste”.

167 Van Eck (1945), blz. 332. 168 In de woorden van Noyon (1896/1900), I, blz. 166: “Bij den staat van nood treedt het zedelijk behoorlij-

ke en daarom geoorloofde, bij de overmacht alleen het zedelijk niet toerekenbare op den voorgrond”. 169 Vgl. Simons (1937), blz. 279, die alleen van noodtoestand spraken als “ter bescherming van eigen leven of

vermogen het inbreuk maken op anderer rechtsbelangen noodzakelijk is”. 170 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 188-189. 171 Vgl. Borel (1884), blz. 34-35. 172 Vgl. Van Eck (1945), vgl. 32-33: als alle gevallen waarin de wettelijke norm onredelijk wordt geacht

onder noodtoestand worden begrepen, consumeert die rechtvaardigingsgrond alle andere. Dat sluit onder-scheid tussen de verschillende gronden waarop rechtvaardiging kan berusten uit.

173 Vgl. Van Eck (1947), blz. 11. 174 Van Eck (1947), blz. 32.


159

Eck overtuigend aan dat de wetgever een verre van scherp inzicht in de (onderlinge verhouding van de) beide overmachtsvormen heeft gehad, zodat noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van art. 40 Sr conclusies getrokken kunnen worden ten aanzien van het rechtskarakter van noodtoestand, wat de processuele verwerking van overmacht legt hij zich zonder meer bij de bewoordingen van de wet neer.

○ De grond voor rechtvaardiging: een stilzwijgende uitzondering op de norm Als belangen botsen moet behoud van het meerwaardige als maatschappelijk nuttig wor-den aanvaard. Dat wil zeggen: als de wetgever het geval had voorzien zou hij dezelfde oplossing hebben gekozen. In zoverre is geen belang absoluut en onaantastbaar175: zijn maatschappelijke nut bepaalt in hoeverre het bescherming verdient176. 1.2.5. Noodtoestand als conflict van rechtsbelangen In de voorstelling van de wetgever was van overmacht sprake als naleving van de wette-lijke norm volstrekt onmogelijk is en als lijf of leven van de dader of zijn naaste betrek-kingen bedreigd wordt. Waarvan die bedreiging uitgaat was van geen belang. Voor Van Hamel was daarom “onverschillig, door welke oorzaak die door het recht geëerbiedigde drang gewekt is: door bedreiging van menschen [...] of door nood in engeren zin [...]. Aldus kan het leerstuk der overmacht als rechtvaardigingsgrond het best worden gefor-muleerd als de leer van het dreigend gevaar ofwel de leer der botsing van rechtsbelan-gen”.177 ‘Rechtsbelangen’ zijn belangen die het recht beschermt, althans erkent, en die de burger moet ontzien, c.q. die hij zich moet aantrekken. Uit de onverenigbaarheid van die plichten komt overmacht voort: zij noopt hem te kiezen. ‘Noodtoestand’ is dus geen bloot belangenconflict. De rechtsgrond voor straffeloosheid in geval van ‘noodtoestand’ is echter een andere dan in geval van ‘psychische overmacht’: de noodhandeling is gerecht-vaardigd doordat het meerwaardige belang behouden is, dus aan de gewichtigste plicht gevolg gegeven is.

175 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 197-198. De Groot, De iure belli ac pacis, L. 1, cap. IV, § 7 schreef:

“Nam leges etiam Dei quaedam, quanquam generaliter prolatae, tacitam habent exceptionem summae ne-cessitatis”.

176 Vgl. Borel (1884), blz. 41: het recht van de enkeling strekt zich niet verder uit dan het heil van de staat en van andere burgers gedoogt. Met Borels beperking van noodtoestand tot een conflict tussen subjectieve rechten hangt samen dat hij voor het geval bloot verlies van goederen dreigt veronderstelt dat degene wiens recht geschonden wordt daartoe toestemming verleent. Vgl. Borel (1884), blz. 52-53.

177 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 289.


160

Behartiging van welke belangen? ● Maatstaf: naleving van de strafrechtelijke norm leidt tot aantasting van een ob jectief meerwaardig rechtsgoed

○ Algemeen In geval van noodtoestand rechtvaardigt behoud van een meerwaardig rechtsgoed schen-ding van de strafrechtelijke norm. Die meerwaarde moet objectief worden vastgesteld178: heeft de dader het maatschappelijk nuttigste gekozen?179 Als de wetgever zich ter zake niet heeft uitgesproken moet de rechter beoordelen of het behouden belang objectief van grotere waarde is dan het belang dat door de geschonden norm beschermd wordt.180 Of de dader rechtens verplicht was zich het bedreigde belang aan te trekken is niet beslis-send: zijn handelen wordt steeds aan dezelfde maatstaf getoetst. Het door Hazewinkel-Suringa gemaakte onderscheid tussen enerzijds een conflict van rechtsplichten en ander-zijds een conflict van rechtsplicht en rechtsbelang c.q. een conflict van rechtsbelangen mist in zoverre betekenis.181 Ook als rechtsplichten botsen zal de rechter eerst moeten bezien of de wetgever in dit conflict heeft voorzien en, zo niet, welk door die plichten beschermde belang van grotere waarde is; over een bloot belangenconflict zal de straf-rechter zich nimmer behoeven te buigen. Het gaat erom of de groter onheil voorkomen heeft dan hij heeft aangericht; als de waardering gelijk uitvalt is zijn handelen wederrech-telijk.182 Volgens de Memorie van Toelichting kan wie “wie door eene onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste betrekkingen gedreven” een strafbaar feit begaat daartoe zedelijk gedwongen zijn. De wetgever beperkte noodtoestand kennelijk tot drei-gend gevaar voor lijf of leven.183 Veelal zal dan echter sprake zijn van een overmachtige drang, waardoor de mogelijkheid van vrije wilsbepaling geheel komt te ontbreken.184 Als

178 Vgl. Van Eck (1947), blz. 10: “[De rechtsgrond voor straffeloosheid i.g.v. noodtoestand is] dat onderhou-

ding der strafwet in een bepaald geval de aantasting meebrengt van een rechtsgoed, dat voor den dader ob-jectief zulk een hogere waarde heeft, dat het uitgaat boven het rechtsgoed, dat door de delictshandeling wordt geschonden of in gevaar gebracht, terwijl het in de ordening van den wetgever niet besloten ligt, dat zijn wettelijk omschreven norm ook ten koste van dat hoogere goed wordt onderhouden”.

179 Vgl. HMG 26 november 1915, W. 9867; HMG 26 februari 1918, W. 10226; HR 15 oktober 1923, NJ 1923, blz. 1329; Rb. Rotterdam 18 juli 1913, NJ 1913, blz. 1133; Rb. Tiel 21 maart 1907, W. 8745; Ktg. Bergum 8 juni 1915, W. 9804; Ktg. Onderdendam 30 januari 1893, W. 6540; Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 228.

180 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 356; Van Eck (1947), blz. 19; Haentjens & Haffmans (1981), blz. 823; Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 192. Terecht wijst Hazewinkel-Suringa erop dat ook de verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding proportioneel moet zijn; alleen dan is noodweer rechtmatig. Maar in geval van noodtoestand is de meerwaardigheid van het behouden belang grondslag voor straffeloosheid.

181 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 210. 182 Van Eck (1947), blz. 25. Te streng is dus de eis dat het feit strekt tot voorkoming van een nadeel dat

buiten iedere redelijke verhouding tot het door de norm beschermde belang staat; vgl. COM voor HR 4 april 1924, NJ 1924, blz. 760; Hof ’s-Gravenhage 9 januari 1924, W. 11137; Bijz. Hof Arnhem 5 juni 1946, NOR 361.

183 Vgl. Van Praag (1885), blz. 48. Dat ook dreigende vermogensschade als levensbedreigend ervaren kon worden toont Noyon (1896/1900), I, blz. 166: “Zoo is denkbaar dat in een bijzonder geval een vermo-gensbelang, dat het bestaan van eene ganse familie beheerscht, kan concurreren met iemands recht op het leven”.

184 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 355-356.


161

behoud van een meerwaardig rechtsgoed schending van de strafrechtelijke norm recht-vaardigt is daarentegen geen enkel belang op voorhand uitgesloten.185 Hoewel de rechter daarover uiteindelijk heeft te oordelen kan aldus met het in de gegeven omstandigheden redelijke oordeel van de dader rekening worden gehouden.186

○ Objectief meerwaardig leven Als de meerwaardigheid van het behouden rechtsgoed schending van de strafrechtelijke norm rechtvaardigt is geen recht absoluut, ook het recht op leven niet.187 Van niemand kan ooit verlangd kunnen worden dat hij zijn leven offert.188 Maar als leven tegenover leven staat wordt de objectieve afweging dikwijls verlaten, en wordt ruimte gelaten voor de subjectieve waardering van wie het er levend afbracht. Anders zouden aan hem eisen worden gesteld waaraan hij niet kan voldoen.189 Zijn leven redden ten koste van een ander is dus niet rechtmatig; het leven van de een is niet kostbaarder dan dat van de ander. De ander komt het recht tot noodweer toe en derden mogen degene wiens leven bedreigd wordt niet te hulp komen.190 Hoewel ook zij wellicht niet kunnen voldoen aan de eis dat na te laten.

185 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 167; Zevenbergen (1924), blz. 118. 186 Van Hamel (1913), blz. 296, spreekt van ‘sachgemäße Schätzung’. Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 166.

Maar dat betekent niet dat art. 40 Sr ook in geval van putatieve noodtoestand in straffeloosheid voorziet. Onjuist is Haentjens & Haffmans’ opmerking dat “er [...] geen bezwaar tegen [lijkt te bestaan] om deze gevallen van zgn. putatieve overmacht onder de werking van art. 40 Sr te brengen en de dwaling mits ver-schoonbaar als schulduitsluitende overmacht te beschouwen. Immers de dwaling omtrent de feiten wordt veroorzaakt door de overmachtssituatie. Men zou echter ook kunnen denken aan de schulduitsluitings-grond avas”: Haentjens & Haffmans (1981), blz. 829. De ‘overmachtssituatie’ – de situatie waaruit de da-der zich slechts meende te kunnen redden door een strafbaar feit te begaan – is immers het gevolg van dwaling inz. de feiten.

187 Vgl. het – atypische – art. 29 Ontwerp-1859: Het bestaan van overmagt wordt aangenomen wanneer den dader door omstandigheden buiten zijn eigen toedoen, ter afwering van een dreigend gevaar voor zijn eigen of eens anders le-ven geen ander middel overbleef, dan de daad, welke op zichzelf misdrijf zoude daarstellen.

188 Vgl. Borel (1884), blz. 36-37. 189 Zoals wordt geïllustreerd door de uitspraak van Queen’s Bench Division in de Mignonette-zaak, R. v.

Dudley and Stephens, 14 Q.B.D. 273 (1884): “The temptation to act which existed here was not what the law has ever called necessity. Nor is this to be regretted. Though law and morality are not the same, yet the absolute divorce of law from morality would be of fatal consequence. And such divorce would follow if the temptation to murder in this case would be held by law an absolute defense of it. To preserve one’s life is generally speaking a duty, but it may the plainest and the highest duty to sacrifice it. [...] It is not correct therefore to say that there is any absolute or unqualified necessity to preserve one’s life. [...] It is not needful to point out the awful danger of admitting the principle which has been contented for. Who is to be the judge of this sort of necessity? By what measure is the comparative value of lives to be measured? Is it to be strength, or intellect, or what? [...] In this case the weakest, the youngest, the most unresisting was chosen. Was it more necessary to kill him than one of the grown men? The answer must be ‘No’ [...]. We are often compelled to set up standards we cannot reach ourselves and to lay down rules which we could not ourselves satisfy. But a man has no right to declare temptation to be an excuse, though he might himself have yielded to it, nor allow compassion for the criminal to change or weaken in any manner the legal definition of crime”.

190 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 193-196.


162

○ Gevaargemeenschap Van gevaargemeenschap is sprake als leven of goed van meer personen bedreigd wordt en ieder van hen zich slechts ten koste van de anderen kan redden. Door toedoen van de een wordt het gevaar dat ook hem bedreigt ten aanzien van de ander verwezenlijkt. Daarom moet onderscheiden worden tussen het geval dat het gevaar zich ten aanzien van allen verwezenlijkt als niet wordt ingegrepen en het geval dat het gevaar slechts ten koste van de ander kan worden afgewend. In het eerste geval is alleen opoffering van een min-derwaardig belang onrechtmatig, in het tweede geval ook opoffering van een gelijkwaar-dig belang.191 Als het verlies van alle betrokken belangen dreigt tenzij wordt ingegrepen, wordt meer behouden dan opgeofferd door het verlies van een gelijkwaardig belang te bespoedigen.192

● Subsidiariteit Noodtoestand is slechts een grond voor straffeloosheid als een meerwaardig rechtsgoed niet dan door schending van de strafrechtelijke norm – d.w.z. ten koste van het daardoor beschermde belang – kon worden behouden.193 Het strafbare feit moet noodzakelijk zijn tot het behoud van dat goed.194 Maar dat betekent niet dat de dader ook de gevolgen van zijn handelen mag beogen: Van Eck achtte dat slechts geoorloofd als ook het delictsge-volg noodzakelijk is om het bedreigde rechtsgoed te behouden.195 Hij maakte echter het voorbehoud dat alleen handelingen die ‘uit haren aard in concreto indifferent’ zijn – de meeste gevolgshandelingen – door een hogere doelstelling gerechtvaardigd kunnen wor-den.196 De betekenis van die zinsnede ontgaat mij. Want waaraan moet – buiten het geval van opoffering van ‘wezenlijke rechtsbelangen’ – worden gedacht bij ‘uit haar aard onrechtmatige handelingen’? En hoe is dit te rijmen met Van Eck’s uitgangspunt dat een delictsomschrijving nooit meer dan een (formele) veronderstelling van wederrechtelijk-heid inhoudt, en dat telkens in concreto is te beoordelen of deze daadwerkelijk (materi-

191 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 296-297; Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 202. Bacon, geciteerd door Cohen

(1987), blz. 976, verwoordde het ten aanzien van de Karneades-casus aldus: “So if divers be in danger of drowning by the casting away of some boat or barge, and one of them get to some plank [...] and another to save his life thrust him from it, whereby he is drowned, this is neither se defendendo nor by misadven-ture, but justifiable”.

192 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 355, die in dat geval de opoffering van een gelijkwaar-dig belang slechts ‘verontschuldigbaar’ noemen.

193 Vgl. Van Eck (1945), blz. 332; Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1890), I, blz. 154; Zevenbergen (1924), blz. 117.

194 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 166. 195 Vgl. Van Eck (1945), blz. 334; Van Eck (1947), blz. 31. Van Eck (1945), blz. 335 maakt echter het voor-

behoud dat alleen handelingen die ‘uit haren aard in concreto indifferent’ zijn – de meeste gevolgshande-lingen – door een hogere doelstelling gerechtvaardigd kunnen worden. De betekenis van die zinsnede ontgaat mij. Want waaraan moet – buiten het geval van opoffering van ‘wezenlijke rechtsbelangen’ – wor-den gedacht bij ‘uit haar aard onrechtmatige handelingen’? En hoe is dit te rijmen met Van Eck’s uit-gangspunt dat een delictsomschrijving nooit meer dan een (formele) veronderstelling van wederrechtelijk-heid inhoudt, en dat telkens in concreto is te beoordelen of deze daadwerkelijk (materieel) aanwezig is? Bovendien: de constructie van ‘in concreto indifferent handelingen’ deugt niet voor formele delicten, want die zijn per definitie niet indifferent.

196 Van Eck (1945), blz. 335.


163

eel) aanwezig is? Bovendien: de constructie van ‘in concreto indifferente handelingen’ deugt niet voor formele delicten, want die zijn per definitie niet indifferent.

● Proportionaliteit Van Eck heeft erop gewezen dat de vraag of het meerwaardige rechtsgoed behouden is niet in abstracto beantwoord kan worden, maar op de dader betrokken moet worden: mocht hij aan er een grotere waarde aan toekennen? De wetgever beantwoordde die vraag bevestigend voor het geval lijf of leven van de dader of van zijn naaste betrekkin-gen bedreigd wordt. Dat lijkt nogal kortzichtig. Want enerzijds zijn ook lijf en leven niet steeds meerwaardig197, anderzijds is de rechtvaardigingsgrond niet beperkt tot bedreiging van die rechtsgoederen198. Of de dader aan het behouden rechtsgoed een grotere waarde mocht toekennen moet volgens Van Eck naar objectieve maatstaven worden beoordeeld. De waardering van de dader is als zodanig niet beslissend, hoewel met zijn omstandigheden wel rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de waarde van het bedreigde rechtsgoed en van het gevaar dat het bedreigde.199 Het gaat niet om een belangenafweging achteraf – ex post – maar om een geobjectiveerd ex ante-oordeel: mocht de dader zo oordelen als hij deed?200 Straffeloos is wie de aantasting van het gekrenkte rechtsgoed evenredig aan het dreigende gevaar mocht achten.201 Dat het bedreigde rechtsgoed in de strafwet of elders bescherming heeft gevonden is niet vereist.202 Waarom alleen door de wet als zodanig erkende, althans niet uitdrukkelijk anders gewaardeerde rechtsgoederen in aanmerking komen, zoals Van Eck stelt, ontgaat mij.203 Want dan is het enige verschil ten opzichte van art. 42 Sr dat een uitdrukkelijke verplichting tot de delictshandeling ontbreekt, tenzij ‘uitdrukkelijk anders gewaardeerd’ betekent: [...] dan door de wet als zodanig erkende rechtsgoederen. Maar waaruit is dat af te leiden? Uit het ontbreken van een wettelijke rangorde? In dat geval zal de zinsnede veelal zonder betekenis zijn. Of het behouden belang beschermd werd door een onge-schreven dwingende norm of door een veroorlovende norm doet echter wel degelijk ter zake.204 De plicht een strafbaar feit te begaan tot behoud van het door die plicht be-schermde belang zegt immers ook iets over de waarde van dat belang.205 197 De regel dat het leven van de dader objectief meerwaardig is leidt nl. uitzondering (i) als hij zich redt door

het leven van een ander, dat anders niet verloren zou gaan, op te offeren – zie par. 1.2.5: behartiging van welke belangen?: maatstaf: gevaargemeenschap – en (ii) als hij zich redt door een belang te krenken dat hij verplicht is ook ten koste van zijn leven te verdedigen – zie par. 1.2.5: krenking van welke belangen? Vgl. Van Eck (1947), blz. 21.

198 Vgl. Van Eck (1947), blz. 22. 199 Vgl. Van Eck (1947), blz. 22. 200 Vgl. van Eck (1945), blz. 336, Eerst als die vraag ontkennend is beantwoord moet worden beoordeeld of

de dader ter zake een verwijt treft. Dwaling inzake de proportionaliteit kan dus niet worden omschreven als een achteraf onjuist gebleken belangenafweging, zoals Haentjens & Haffmans (1981), blz. 829, doen.

201 Vgl. Van Praag (1885), blz. 49, die terecht betoogt dat de dader die “onder invloed der hevigsten rade-loosheid” de evenredigheid uit het oog verloren heeft geen bestraffing verdient; het kan hem niet worden verweten.

202 Vgl. Van Eck (1947), blz. 24. 203 Vgl. Van Eck (1945), blz. 338. 204 Vgl. Haentjens & Haffmans (1981), blz. 823. 205 Vgl. Van Eck (1947), blz. 12.


164

Of de aantasting van het gekrenkte rechtsgoed evenredig is aan het dreigende gevaar is volgens Van Eck in de eerste plaats afhankelijk van de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken als de dader de delictshandeling zou hebben nagelaten.206 Die kans wordt niet alleen bepaald door de omstandigheden ten tijde van het feit maar ook door hetgeen de dader redelijkerwijs kon verwachten. Het komt aan op de noodzaak het gevaar af te wenden.207 Of die noodzaak aanwezig was moet worden beoordeeld in het licht van de situatie waarin de dader zich bevond: in hoeverre is het bedreigde belang beschermd, en ten koste waarvan?208 Kon de dader oordelen dat de dreigende schade opwoog tegen de ernst van de te maken inbreuk?209 Dat is mede afhankelijk van de kans dat het minderwaardige belang door de delictshandeling zou worden geschaad.210 De dader mag het delictsgevolg slechts beogen als het noodzakelijk is tot behoud van het meerwaardige belang211; hij moet de kans op het ongewenste gevolg zo veel mogelijk verkleinen212. Het komt in de eerste plaats aan op het onmiddellijke gevolg van de delictshandeling: de schade aan het minderwaardige rechtsgoed.213 Maar ook met de verder verwijderde gevolgen van de delictshandeling moet reke-ning worden gehouden.214 Bijvoorbeeld met de indruk die het handelen van de dader op zijn medeburgers maakt. Dat betekent niet dat hij bedacht moet zijn op de naïeve erger-nis die zijn handelen teweegbrengt, maar hij moet zich er wel van bewust zijn dat ande-ren zijn voorbeeld kunnen volgen.215

● Eerste uitzondering: gevaarsplichten In geval van noodtoestand rechtvaardigt behoud van een meerwaardig rechtsgoed schen-ding van de strafrechtelijke norm. Behoud van een meerwaardig rechtsgoed is echter wel een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor straffeloosheid. Noodtoestand is geen grond voor straffeloosheid als op de dader een bijzondere plicht (‘Garantenstel-lung’) rustte, die hem verplichtte de strafrechtelijke norm ook ten koste van een ‘meer-waardig’ rechtsgoed te eerbiedigen.216 Feitelijk is dan van noodtoestand geen sprake, omdat de noodzaak van normschending op bij voorbaat is uitgesloten.

206 Vgl. Van Eck (1947), blz. 21. 207 Vgl. van Eck (1945), blz. 339; Van Eck (1947), blz. 23. 208 Vgl. Van Eck (1945), blz. 337. 209 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 192. 210 Vgl. Van Eck (1947), blz. 20. 211 Vgl. Van Eck (1945), blz. 335-336; Van Eck (1947), blz. 31. 212 Vgl. Van Eck (1945), blz. 341. 213 Vgl. Van Eck (1947), blz. 20. 214 Vgl. Van Eck (1947), blz. 20. 215 Vgl. Van Eck (1945), blz. 341. 216 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 356; Van Hamel (1913), blz. 296; Hazewinkel-Suringa

(1948), blz. 202; Van Praag (1885), blz. 50.


165

● Tweede uitzondering: aan het conflict kon worden ontkomen ○ De mogelijkheid van vrijstelling van een wettelijke plicht

Voorts is noodtoestand geen grond voor straffeloosheid als een conflict van rechtsbelan-gen voorkomen kon worden.217 Dat is het geval als de dader van zijn wettelijke plicht kon worden vrijgesteld. Als hij niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor vrijstelling kan niet op grond van omstandigheden waarmee in die voorwaarden rekening is gehou-den noodtoestand worden aangenomen. Maar dat geldt alleen als de dader kon voldoen aan de voorwaarden voor vrijstelling van zijn wettelijke plicht.218 Als dat onmogelijk was kan hem niet worden tegengeworpen dat hij niet aan die voorwaarden heeft voldaan.219

○ Een wettelijk noodrecht

Als uitdrukkelijk een noodrecht is erkend of een handeling alleen ‘buiten noodzaak’ strafbaar is kan niet worden gezegd dat de dader het conflict van rechtsbelangen kon voorkomen. Maar ook in die gevallen staat op voorhand vast wat hij in noodtoestand doen mag.220

○ Noodtoestandsexces De eis van proportionaliteit houdt in dat wie in noodtoestand verkeert niet verder mag gaan dan waartoe hij wordt genoodzaakt.221 Dat betekent echter niet dat wie de grenzen van het noodzakelijke overschrijdt altijd strafbaar is.222 Hij kan hebben gehandeld als gevolg van een zo hevige gemoedsbeweging dat zijn handelen hem niet kan worden toegerekend. De drang het bedreigde belang te redden kan immers zo groot zijn dat de dader daaraan geen weerstand behoefde te bieden223: hij werd door overmacht gedron-gen.

● Derde uitzondering: ‘culpa in causa’ Omstreden is of de omstandigheid dat de dader door eigen toedoen in nood verkeerde aan straffeloosheid in de weg staat en, zo ja, wanneer. Wie door eigen toedoen in nood

217 Vgl. Van Eck (1947), blz. 25. 218 Vgl. Van Eck (1947), blz. 26-27. 219 Vgl. HR 17 november 1930, W. 12240; HR 27 juni 1938, NJ 1938, 997 m.nt. WP: handelen zonder

vergunning kan slechts gerechtvaardigd zijn als tijd en gelegenheid om een vergunning aan te vragen ont-braken. Terecht wijst Pompe voorts op het geval dat de wet verlening van een vergunning niet toestaat. Vgl. m.b.t. art. 83 lid 6 Arbeidswet 1919 de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II, 1918/19, 408, nr. 5, blz. 42 e.v.: “Tijd om de nodige vergunning tot afwijking van de wet te verkrij-gen is in den regel niet beschikbaar; ook dan kan afgeweken moeten worden van een wetsbepaling, waar-van de wet geen vrijstelling kent”,

220 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 295. 221 Vgl. Van Eck (1947), blz. 26. 222 Vgl. art. 85 Ontw.-Sr Beieren (1822): Hat der Verletzer [...] die rechtmäßigen Grenzen überschritten, so ist er die

Gesetzlichen Strafe verfallen; art. 45 Sr Hessen (1845): Hat aber der Thäter [...] mehr getan, als zur Abwendung der Gefahr erforderlich war, so ist er insoweit den gesetzlichen Strafen unterworfen.

223 Vgl. Haentjens & Haffmans (1981), blz. 830.


166

verkeert is even goed genoodzaakt het gevaar dat hem bedreigt af te wenden. Zevenber-gen achtte daarom niet van belang of de noodtoestand door eigen toedoen was ont-staan.224 Hij onderscheidde tussen het veroorzaken van de overmachtstoestand enerzijds en het handelen waartoe die noodzaakt anderzijds. Zich in een gevaarlijke situatie bege-ven en aldus een overmachtstoestand veroorzaken is in de regel niet verboden. Het kan niet dus niet als ‘opzettelijk’ of ‘roekeloos’ worden gekwalificeerd. Van ‘schuld’ kan geen sprake zijn.225 Of het veroorzaken van een noodtoestand als zodanig strafbaar is gesteld doet mijns inziens echter niet ter zake. Het gaat erom of de dader kon voorzien – dus vermijden – dat hij in een dwangpositie zou geraken, en of de omstandigheid dat hij dat niet voor-kwam zijn straffeloosheid uitsluit. Hoe de drang ontstaan is moge onverschillig zijn, daarmee is niets gezegd omtrent de vraag of de dader door overmacht gedrongen is; strafbaar is wie zich verwijtbaar in een situatie begaf waaruit hij zich slechts kon redden door een strafbaar feit te begaan. Von Hippel achtte dat onaanvaardbaar omdat de staat zo van ‘fatsoenlijke mensen’ misdadigers maakt, en daarmee zichzelf schaadt.226 Hij zag niet in dat wie zich uit een dwangsituatie redt daarom nog niet rechtmatig handelt. Dat van hem een ‘misdadiger’ gemaakt wordt doet daaraan niet af, want culpoze delicten worden in de regel begaan door ‘fatsoenlijke mensen’. Bovendien kan het handelen van wie in nood verkeert niet geïsoleerd worden beschouwd: men moet ook oog hebben voor wie daarvan het slachtoffer wordt.227 De omstandigheid dat het meerwaardige rechtsgoed behouden wordt is daarom irrelevant.228 Wie stelt dat met de keuze voor het geringste kwaad de gemeenschap een dienst bewezen wordt maakt een denkfout.229 Daarom is bepleit dat wie zich onverplicht, opzettelijk of roekeloos, in gevaar begeeft daarvan veelal zelf de gevolgen moet dragen.230 Daarmee is echter niet veel gezegd omdat het door de strafrechtelijke norm beschermde rechtsgoed eerst door de delictshandeling in gevaar wordt gebracht.231 Wie door eigen toedoen in nood verkeerde kan zijn vooraf-gaand handelen slechts worden tegengeworpen als een rechtstreeks verband bestaat tussen zijn schuld ten aanzien van het ontstaan van die toestand en het daarin begane feit.232 Dat wil zeggen: als hij de noodtoestand kon voorzien. Van Eck maakte voorts het voorbe-houd dat “aan het scheppen van den noodtoestand door den dader zelf geen invloed kan worden toegekend, indien hij gegronde redenen had, die handeling te stellen, ondanks het vooruitzicht der dwangpositie. Hier komen analoge overwegingen ter sprake als bij

224 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 98. 225 Vgl. Zevenbergen (1924), blz. 118-119. 226 Vgl. Von Hippel, geciteerd door Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 276. 227 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 216-217. 228 Vgl. Neubecker (1910), blz. 324. 229 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 217. Ten onrechte stelt Van Eck (1947), blz. 29-30, dus dat ‘culpa

in causa’ de dader alleen het ‘privilege van hoger waardering van eigen belangen’ ontneemt. 230 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 356; Van Hamel (1913), blz. 297; Hazel-

hoff/Heemskerk/Polenaar (1890), I, blz. 153. 231 Vgl. Van Eck (1947), blz. 28. 232 Vgl. Van Praag (1885), blz. 50. Voor Van Hamel (1913), blz. 267 was onverschillig of de dader een recht-

vaardigingsgrond in het leven riep tenzij (i) de wet anders bepaalt of (ii) “deze veroorzaking den toestand zóó geheel verandert, dat het uitzonderingsgeval niet meer geacht kan worden aanwezig te zijn”. Omtrent de vraag wanneer een dergelijk geval zich voordoet gaf hij echter geen uitsluitsel.


167

den echten noodtoestand”.233 Welke omstandigheden ‘gegronde redenen’ als door Van Eck bedoeld opleveren is mij echter niet duidelijk. Voor straffeloosheid kan toch slechts plaats zijn als de dader gedrongen wordt zich in een situatie te begeven waaruit hij zich slechts redden kan door een strafbaar feit te begaan? Het komt dus aan op de ‘actio libera in causa’.234 Als de dader behoorde te weten dat hij zich in een situatie begaf waaruit hij zich slechts kon redden door een strafbaar feit te begaan kan hem zijn voorafgaand handelen worden verweten: ‘culpa in causa’. Wie de noodzaak een strafbaar feit te begaan kan wegnemen is daartoe verplicht.235 Als de dader zijn gevaarscheppende daad heeft begaan terwijl hij de gevolgen daarvan voorzag en hij deze begeerde of aanvaardde dan is hij daarvoor aansprakelijk als voor een opzetdelict. Behoorde hij te voorzien dat zijn handelen hem zou noodzaken een strafbaar feit te be-gaan, dan kan hem de culpoze veroorzaking van de uiteindelijke rechtsinbreuk worden verweten.236

Behartiging van wiens belangen? Geen beperking tot de dader en zijn naaste betrekkingen

Volgens de Memorie van Toelichting kan wie een strafbaar feit pleegt om gevaar dat zijn leven of het leven van zijn naaste betrekkingen bedreigt af te wenden daartoe zedelijk gedwongen zijn: hij pleegt het ten gevolge van overmacht.237 Maar dat sluit de belangen van anderen niet uit.238 De Memorie van Toelichting spreekt wel van “eene onweer-staanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste betrekkingen” maar niet blijkt dat de wetgever andere belangen dan lijf en leven van de dader en zijn naaste betrekkin-gen heeft uitgesloten.239 Dat kan ook niet worden afgeleid uit de opname van het be-standdeel “buiten noodzaak” in art. 436 Sr. Modderman achtte dit noodzakelijk omdat: “in gevallen als die welke de Commissie op het oog heeft [...] art. 40 niet [zou] baten. Wanneer in zekere gemeente of localiteit op een gegeven oogenblik medische hulp dringend noodig is, en geheel ontbreekt, dan moet iemand, die dàn hulp verleent, niet gestraft worden. Toch zou hij niet kunnen beweren dat hij daartoe gedwongen werd door overmagt. Hij had het heel goed kunnen laten. Er is geen physische overmagt en, wanneer het een wildvreemde geldt, evenmin psychische overmagt”. Dat is inconse-quent, want art. 41 Sr staat noodweer ook ter verdediging van een ‘wildvreemde’ toe. Waarom daaraan geen argument kan worden ontleend voor de opvatting dat de wetge-ver in art. 40 Sr andere belangen dan lijf en leven van de dader en zijn naaste betrekkin-gen niet heeft uitgesloten ontgaat mij.240 Levensgevaar dat de dader of zijn naaste betrek-kingen bedreigt zal echter eerder overmacht opleveren.241 Wie zijn leven slechts kan

233 Van Eck (1947), blz. 29. 234 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 218. 235 Vgl. Haentjens & Haffmans (1981), blz. 825-826; Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 214. 236 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 215, 218. 237 Vgl. Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 238 Vgl. Van Eck (1947), blz. 24. 239 Vgl. Noyon (1896/1900), I, blz. 165. 240 Vgl. Simons (1937), blz. 282. 241 Vgl. Van Eck (1947), blz. 24. Dat lijkt een opmerkelijke stelling in het licht van zijn uitgangspunt dat

noodtoestand wordt gekenmerkt door een conflict van rechtsplicht en rechtsbelang en niet door een con-flict tussen rechtsplichten, maar zij vloeit voort uit het beginsel dat de waardering van plicht en belang


168

redden ten koste van ander zal daartoe zal daartoe in de regel door overmacht gedrongen zijn.

Krenking van welke belangen?

De rechtsgrond voor straffeloosheid in geval van noodtoestand is dat naleving van de strafrechtelijke norm de aantasting meebrengt van een rechtsgoed dat van grotere waarde is dan het door de norm beschermde. Beantwoording van de vraag of overtreding van de norm gerechtvaardigd is vereist dus een afweging van belangen. Maar van zo’n afweging kan geen sprake zijn als in de norm besloten ligt dat die ook ten koste van ‘meerwaardi-ge’ belangen moet worden nageleefd.242 Dat behoeft echter niet in de norm besloten te liggen. Een belangenafweging is evenmin aan de orde als feitelijke verhoudingen de dader verplichten bepaalde belangen te ontzien.243 Hoever die plicht zich uitstrekt hangt af van de aard van die belangen en van de verhoudingen waaruit de plicht is ontstaan.244

rechtstreeks op de dader moet worden betrokken. Daaruit volgt nl. dat de belangen van de dader en zijn naaste betrekkingen – in beginsel – ook objectief zwaarder wegen.

242 Vgl. Van Eck (1947), blz. 13: “Dat geldt ook, indien de wetgever zelf onredelijk te werk zou zijn gegaan en zelfs tegen de materieele gerechtigheid zou hebben gezondigd. [...] In die lijn ligt ook de juistheid der rechtspraak, waar deze, zij het op eenigszins andere gronden, leert, dat overmacht niet kan gelegen zijn in den innerlijke drang, die slechts voortspruit uit de eigen opvatting omtrent de zedelijke en maatschappelij-ke waarde van wettelijke instellingen en voorschriften”.

243 Haentjens & Haffmans (1981), blz. 824, merken terecht op dat zich ook het geval kan voordoen dat door de Garantenstellung een beroep op overmacht eerder slaagt omdat een ongeschreven plicht voor de Garant zwaarder weegt of omdat een veroorlovende norm voor de Garant dwingend is.

244 Van Eck (1947), blz. 16.

1.3. Samenvatting Als algemene wettelijke strafuitsluitingsgrond is overmacht een door de wetgever nood-zakelijk geacht correctief op door vervulling van de delictsomschrijving geïmpliceerde strafbaarheid. De vraag is dan waarom – dus wanneer – de wetgever die correctie nood-zakelijk achtte. Dat is niet in art. 40 Sr te lezen, en niet zonder reden. Art. 64 CP werd allerwegen als onbevredigend ervaren. Die onvrede gold in de eerste plaats de regeling van straffeloosheid in geval van ‘état de démence’. Dat begrip werd als te beperkt ervaren en bovendien werd niet uitgesproken of en, zo ja, waarin het verband tussen die toestand en het strafbare feit moest bestaan. Maar ook met de regeling van ‘overmagt’ – ‘une force à laquelle [le prévenu] n’a pu résister’ – was men niet gelukkig: als met die eis ernst werd gemaakt zou van overmacht wel nooit sprake zijn. In de Franse rechtspraak werd dan ook maar zelden ‘contrainte morale’ aanwezig geacht. Meer bepaald werd van de dader die in een toestand van nood – ‘nécessité’ – een strafbaar feit begaan had niet gezegd dat hij daar zedelijk toe gedwongen was, dus bezweken voor een kracht waaraan hij geen weerstand had kunnen bieden. ‘Nécessité’ was geen wettelijke grond voor straffeloos-heid. ‘Notstand’ was dat wel. In opeenvolgende Duitse wetboeken had ‘Notstand’ een plaats gevonden als strafuitsluitingsgrond. Maar waar de Franse wetgever had volstaan met een algemene formule, waarmee ‘overmacht’ slechts gekarakteriseerd werd, liet de om-schrijving van ‘Notstand’ niets aan de verbeelding over. Daarbij zal een rol hebben ge-speeld dat de Duitse rechtswetenschap zich vooral richtte op het ontwikkelen van steeds nieuwe theorieën, en vervolgens probeerde die bij de wetgever ingang te doen vinden. Verschil van mening bestond met name ten aanzien van het rechtskarakter van ‘Not-stand’, doordat men veelal uitging van een concreet geval van overmacht en zich vervol-gens afvroeg of noodweer tegen een aanvaller die in overmacht verkeerde moest worden toegelaten. Tot groter begrip van het leerstuk droeg die werkwijze niet bij, want “[j]e vollständiger das Bild war, das sich ein Autor von den möglichen Notstandsfällen machte, um so verwickelter mußte seine Theorie werden”. Van een wetenschappelijke gedach-tewisseling lijkt nauwelijks sprake te zijn geweest. De wetgever moest dus positie kiezen, en dat deed hij door nauwgezet te omschrijven wanneer ‘Notstand’ tot straffeloosheid leidde. De onvermijdelijke starheid die hiervan het gevolg was nam hij op de koop toe. Zo niet de Nederlandse wetgever: hij oordeelde dat van ‘Notstand’ in het algemeen gezwegen kan worden waar men overmacht niet beperkt tot dwang die op de dader door derden wordt uitgeoefend. Daarmee nam de wetgever afstand van de op art. 64 CP ge-gronde theorie van ‘contrainte morale’. Die theorie was mijn vertrekpunt in deze paragraaf. Toen het werk aan een nationaal wetboek van strafrecht werd aangevangen was immers geldend recht dat van overmacht slechts sprake was als de dader zedelijk tot het feit was gedwongen. De vraag is dan in hoeverre de wetgever aan dit uitgangspunt heeft vastgehouden. Daartoe heb ik eerst onderzocht waarin de Franse doctrine het wezen van de ‘contrainte’ gelegen achtte: wat verstond men onder ‘une force à laquelle [le prévenu] n’a pu résister’? Zeker niet alleen fysiek geweld, maar wat dan nog meer? Waarom sloot ‘contrainte morale’ strafbaarheid uit?

III.1.3. SAMENVATTING

170

De doctrine zocht de grond voor straffeloosheid in het ontbreken van wilsonvrijheid: zedelijke dwang ontnam de dader de vrijheid het feit na te laten. Dat leek straffeloosheid uit te sluiten in het geval van ‘nécessité’, wanneer de dader gedwongen was te kiezen tussen twee onverkieslijke alternatieven. Art. 65 CP bepaalde namelijk dat een misdrijf of wanbedrijf slechts verschoond kon worden of de op het feit gestelde straf verminderd in de door de wet aangewezen gevallen, en het was nog maar de vraag of ‘nécessité’ ‘con-trainte morale’ kon opleveren. De dader koos er immers zelf voor een strafbaar feit te begaan. ‘Contrainte morale’ leek ‘nécessité’ als grond voor straffeloosheid dus logisch uit te sluiten. Deze beperking stuitte echter op toenemende praktische bezwaren. Het inzicht drong door dat alleen ‘vis absoluta’ werkelijk onweerstaanbaar genoemd kon worden: het kwam er niet op aan of de dader feitelijk weerstand kon bieden maar of hij dat – zedelijk – behoorde te doen. ‘Nécessité’ werd geobjectiveerd. Dat stelde wetenschap en rechts-praktijk in staat voorwaarden voor straffeloosheid te formuleren waar de theorie van ‘contrainte morale’ zinvolle gedachtevorming over ‘nécessité’ als strafuitsluitingsgrond vrijwel uitsloot. Die objectivering noodzaakte er echter toe het rechtskarakter van die strafuitsluitingsgrond nader te bezien: op welke grond berustte straffeloosheid als zij niet, althans niet volkomen, verklaard kon worden uit wilsonvrijheid van de dader? Art. 64 CP bood derhalve geen oplossing als de dader door de omstandigheden waar-in hij zich bevond genoopt was een strafbaar feit te begaan. In Duitsland was ‘Notstand’ daarentegen van oudsher erkend als grond voor straffeloosheid. Maar anders dan de Code Pénal volstonden de Duitse wetboeken niet met een algemene formule; wanneer ‘Not-stand’ tot straffeloosheid leidde werd omstandig vastgelegd. De wetenschap gaf daartoe alle aanleiding. Doordat men veelal uitging van concrete casus en vervolgens – bij wijze van lakmoesproef – de vraag stelde of tegen hem die in ‘Notstand’ handelde noodweer moest worden toegelaten, slaagde de wetenschap er niet in overeenstemming te bereiken omtrent de vraag wat ‘Notstand’ nu eigenlijk kenmerkte. Daardoor liepen de meningen niet alleen uiteen met betrekking tot de voorwaarden waaronder ‘Notstand’ tot straffe-loosheid moest leiden maar ook – en vooral – met betrekking tot het rechtskarakter van ‘Notstand’. Dat wilde de Nederlandse wetgever vermijden. In de voorstelling van de wetgever was overmacht een uitwendige grond van ontoerekenbaarheid: het feit kon de dader niet worden toegerekend omdat hij niet vrij was te handelen. Wat de wetgever onder ‘vrij-heid van handelen’ verstond sprak hij niet uit, hoewel hij ten minste de indruk wekte dat begrip niet louter feitelijk op te vatten. In de Memorie van Toelichting op art. 50 ORO werd ‘overmagt’ omschreven als elke kracht, elke drang, elke dwang waaraan men geen weerstand kan bieden. Het Ont-werp tot het Lijfstraffelijk Wetboek (1804) sprak slechts van dwang die de ‘Snoodhyd zyns Gedrags’ verminderde, dan wel alle wilsbepaling belette. Het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland was al iets ruimhartiger, doordat het dwang, bevel, billijke vrees en sterke verleiding erkende als gronden voor ontoerekenbaarheid of strafvermin-dering, ter beoordeling van de rechter. Maar hoewel het Crimineel Wetboek enige tijd de toon zette leek de voorkeur op den duur toch uit te gaan naar een regeling als de Franse. De wetgever koos echter voor een nieuwe redactie: niet strafbaar was voortaan wie een feit beging waartoe hij door overmacht was gedrongen.


171

Maar gedrongen waardoor? Absolute – fysieke of psychische – overmacht leverde geen problemen op: deze sluit vrije wilsbepaling volkomen uit. Dat wie werktuigelijk een strafbaar feit begaat straffeloos behoorde te blijven was geen punt van geschil. Anders lag dat ten aanzien van wat – later – relatieve psychische overmacht is genoemd: die sluit de vrije wilsbepaling niet geheel uit maar er gaat wel een zodanige druk van uit dat de vraag gewettigd is of een strafbaar feit de dader nog wel mag worden toegerekend. Zo-lang de Code Pénal gold werd deze vraag alleen ontkennend beantwoord als sprake was van zedelijke dwang, maar art. 40 van het Wetboek van Strafrecht verklaarde niet straf-baar wie door overmacht – door welke kracht, drang of dwang ook – tot het feit ge-drongen was. Opnieuw moest dus de vraag worden beantwoord wanneer de dader onweerstaanbaar tot een strafbaar feit gedrongen wordt: als hij – feitelijk – geen weerstand kan bieden of als hij dat – normatief – niet behoort te doen. Op de vraag op welke grond de straffe-loosheid berust – het rechtskarakter van overmacht – bleef de wetgever, die zich waar mogelijk een keuze voor een bepaalde dogmatische opvatting vermeed, het antwoord echter schuldig. Dat moest door wetenschap en rechtspraak worden gevonden. De wetgever lijkt zich er echter niet van bewust te zijn geweest dat – ook in zijn opvatting – meer goede antwoorden mogelijk zijn. Want hoewel hij ook ‘Notstand’ als een vorm van overmacht zag liet hij in het midden waarom noodtoestand toerekening uitsloot. De wetgever leek wel in te zien dat van ‘Notstand’ geen zedelijke dwang be-hoeft uit te gaan maar vond het niet nodig uit te spreken waarop straffeloosheid dan berustte. Integendeel, de hij achtte het even gevaarlijk als onnodig het vrije oordeel van de rechter door wettelijke omschrijvingen te binden, omdat de grenzen tussen het geoor-loofde en het ongeoorloofde geheel afhankelijk zijn van de omstandigheden waaronder het feit zich voordoet. Dat zegt ook iets over het feit. In elk geval dat het niet strafwaardig is, omdat de dader zich door de strafrechtelijke norm niet behoefde te laten weerhouden. Maar het lijkt meer te betekenen: dat het feit niet wederrechtelijk is. Achteloos had de wetgever een nieuwe strafuitsluitingsgrond geïntroduceerd. Het houvast dat de wetgever de rechtspraktijk onthield moest haar door de wetenschap verschaft worden.


172

2. Subjectieve overmacht 2.1. Gestoorde wilsvorming of een afgedwongen keuze? In de volgende twee paragrafen zal ik onderzoeken hoe de strafuitsluitingsgrond ‘overmacht’ zich na 1886 ontwikkeld heeft. Wat is er van de voorstellingen van de wetgever terechtgekomen? Bij beantwoording van deze vraag zal ik meermalen te-ruggrijpen op de vorige paragraaf, waarin ik onderzocht heb over welke voorbeelden de wetgever beschikte en hoe de strafuitsluitingsgronden ‘contrainte’ en ‘Notstand’ zich na 1881 ontwikkelden. Daarbij viel op dat Frans en Duits recht – ideaaltypen van een subjectieve, resp. objectieve visie op overmacht – in de loop van de negen-tiende eeuw convergeerden. De Franse rechtspraak bleek – n’en déplaise art. 65 CP – gevoelig voor in de doctrine ontwikkelde argumenten voor erkenning van ‘nécessité’ als grond voor straffeloosheid1, terwijl in Duitsland ‘übergesetzliche Notstand’ aan-vaard werd2. Weerspiegelt de Nederlandse rechtspraktijk deze ontwikkeling? De wetgever had opzettelijk vermeden het begrip ‘overmacht’ in de wet te om-schrijven. Hij achtte een wettelijke definitie overbodig nu onder ‘overmacht’ elke onweerstaanbare kracht, dwang of drang moet worden verstaan. Daarom is ook het woord ‘gedrongen’ gebruikt: ‘gedwongen’ zou slechts op fysieke dwang zien. De wetgever had het oog op een situatie die het gevolg is van omstandigheden die bui-ten de dader gelegen zijn, en waaruit hij zich slechts redden kan door een strafbaar feit te begaan. Dus behoort de dader niet gestraft te worden als omstandigheden waarin hij zich bevond oorzaak van het strafbare feit waren, en niet zijn vrije wilsbe-sluit. Maar ondanks de schijnbare verruiming van het wettelijke overmachtsbegrip werd het in de rechtspraak – aanvankelijk – restrictief uitgelegd, waaraan de Franse wortels van art. 40 Sr mede debet waren. Volgens de Hoge Raad was de dader door overmacht – ‘zedelijk’ – tot het strafbare feit gedrongen als hij bezweken was voor een onmiddellijke, onweerstaanbare psychische druk. Acute nood moest de dader tot een strafbaar feit dringen, zodat hem geen alternatieven restten. En die druk moest onweerstaanbaar zijn: de mogelijkheid – hoe onverkieslijk ook – de wet te gehoor-zamen sloot straffeloosheid uit.3 De wetgever begreep onder overmacht echter ook gevallen waarin – anders dan bij wijze van noodweer – gevaar voor eigen of andermans leven wordt afgewend. Straffeloos moest zijn wie “ter afwering van dreigend ogenblikkelijk levensgevaar”, uit een “onweerstaanbare zucht tot zelfbehoud of tot behoud van naaste betrekkin-gen” een strafbaar feit pleegde. Maar hoewel deze overwegingen ook in straffeloos-heid voorzagen waar niet de dader zelf bedreigd werd, was die beperkt tot gevallen waarin hij zijn bloed- of aanverwanten te hulp kwam. Het duurde tot 1923 alvorens de Hoge Raad overmacht aanvaardde in een geval waarin geen levensgevaar dreigde: 1 Vooral de dissertatie van Moriaud was van grote invloed: Moriaud (1889). 2 Reichsgericht 11 maart 1927, R. 61, blz. 242 e.v.; vgl. Schmidt (1929), blz. 350-411. 3 Vgl. HR 27 juni 1887, W. 5447 (Bedelares). Een 75-jarige vrouw die door bedelen in haar onderhoud

voorzag handelde, aldus de Hoge Raad, niet in overmacht omdat zij ten tijde van het feit niet bloot-stond aan een drang waaraan zij geen weerstand had kunnen bieden.

III.2.1. GESTOORDE WILSVORMING OF AFGEDWONGEN KEUZE? 174

noodtoestand levert overmacht op als de dader moet kiezen tussen onverenigbare belangen.4 Onder overmacht versta ik wat in oudere literatuur ‘vis compulsiva’ wordt ge-noemd, ter onderscheiding van ‘vis absoluta’. Van absolute – fysieke of psychische – overmacht is sprake als het volstrekt onmogelijk is geen strafbaar feit te plegen.5 Mijns inziens draagt dit onderscheid echter niet bij tot een beter begrip van overmacht. Een strafbaar feit – hetzij een commissiedelict, hetzij een omissiedelict – veronderstelt immers een gedraging, waaraan een wilsbesluit ten grondslag ligt. Van iemand die voor een onweerstaanbare kracht bezwijkt kan derhalve niet worden gezegd dat hij een gedraging verricht; zijn wil komt er niet aan te pas.6 Bovendien ontbreekt – wat misdrijven betreft – de subjectieve component van het delict: opzet of schuld. In gevallen van absolute overmacht behoeft straffeloosheid dus niet op art. 40 Sr ge-grond te worden, want dat verklaart straffeloos wie – door overmacht gedrongen – een strafbaar feit wilde begaan. In gevallen van relatieve overmacht is weerstand bieden niet onmogelijk, maar wordt vanwege de omstandigheden waarin de dader verkeert van hem niet gevergd dat hij de strafrechtelijke norm naleeft. Kenmerkend voor overmacht is dat de dader in een dilemma verkeert: hij moet een keuze maken (“coactus attamen voluit”). De aard van die keuze – de werking van overmacht – wordt bepaald door het object van de drang waaraan de dader blootstaat. Van subjectieve – ‘psychische’ – overmacht is sprake als de dader moet kiezen tussen toegeven aan gevaar dat hem bedreigt – en dat tot een strafbaar feit dringt – en daaraan weerstand bieden. Vanwege dat gevaar is hij niet in staat zijn wil vrijelijk te bepalen. Van objectieve overmacht – ‘noodtoestand’ – is sprake als de dader geconfronteerd wordt met een conflict van rechtsbelangen: het ene kan niet worden behouden zonder het andere op te offeren. De drang een straf-baar feit te begaan is dan niet gelegen in gevaar dat de dader bedreigt, maar komt voort uit de omstandigheid dat op de dader onverenigbare plichten rusten zich die belangen aan te trekken. Hij moet kiezen welk belang behouden wordt: tot die keu-ze wordt hij gedrongen. Ik zal de begrippen ‘psychische overmacht’, resp. ‘noodtoestand’ niet gebruiken, omdat deze het wezenlijke verschil tussen de desbetreffende overmachtstypen verhul-len. Overmacht is altijd psychisch, want zij tast de wilsvrijheid van de dader aan. Het komt aan op de aard van die aantasting: subjectieve overmacht verstoort de wilsvor-ming, objectieve overmacht impliceert een afgedwongen keuze. Dit verschil komt ook tot uiting in de criteria voor beoordeling van een beroep op overmacht: in geval van subjectieve overmacht is de vraag of van de dader – het rechtssubject – gevergd kon worden dat hij de druk weerstond, terwijl voor objectieve overmacht beslissend is of de dader voor het – objectief – meerwaardige rechtsgoed gekozen heeft. 4 HR 15 oktober 1923, NJ 1923, blz. 1329 (Opticien). 5 Het geijkte voorbeeld van absolute fysieke overmacht is het breken van een ruit doordat iemand er

tegenaan geduwd wordt. Bij absolute psychische overmacht valt te denken aan bewustzijnsverande-rende technieken als hypnose of gebruik van bepaalde psychofarmaca; vgl. Pompe (1959), blz. 125. Uiteraard is hiermee niet gezegd dat onmacht grond voor straffeloosheid is; daarvoor is slechts plaats als de dader ter zake een verwijt treft Zie daaromtrent par. 2.4.

6 Het verwijt van nalaten veronderstelt immers de mogelijkheid van doen; Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 345. Anders: De Hullu (2003), blz. 280.

III.2.1. GESTOORDE WILSVORMING OF AFGEDWONGEN KEUZE?

175

Het onderscheid van overmachtstypen is van belang voor de rechtsgevolgen van overmacht. Waar de grondslag voor strafrechtelijk verwijt een gewilde handeling is, ziet het ene op de wil en het andere op de handeling. Subjectieve overmacht is een schulduitsluitingsgrond: de dader wordt niet verweten dat hij wilde, objectieve overmacht een rechtvaardigingsgrond: hij moest kiezen wat hij wilde. Maar hoewel objectieve en subjectieve overmacht als ideaaltypen onderscheiden kunnen worden, is dit onderscheid gradueel: van de aard van de keuze hangt af in hoeverre de wils-vrijheid van de dader wordt aangetast. Naarmate wezenlijker belangen in het geding zijn, zal hij minder goed in staat zijn tot een adequate afweging: als lijf of leven van de dader in het geding zijn, wordt zijn keuze beheerst door het gevaar dat hem be-dreigt. Dat betekent dat wie een inadequate keuze maakt niettemin straffeloos kan zijn: van hem mocht geen andere keuze gevergd worden.7 Of een keuze gerecht-vaardigd is hangt echter niet alleen van de botsende belangen af: men mag zijn eigen belang zwaarder laten wegen dan dat van een ander.8 Ik zal eerst subjectieve overmacht en vervolgens objectieve overmacht bespreken, hoewel aan het rechtskarakter van de overmachtstypen een argument tegen deze volgorde van behandeling ontleend kan worden. Schuld veronderstelt immers weder-rechtelijkheid. Maar dit dogmatische argument miskent wat de overmachtstypen gemeen hebben. Ook ‘noodtoestand’ is overmacht: een afgedwongen keuze, geen blote belangenafweging. Beoordeling van die keuze veronderstelt dat zij kan worden toegerekend.

7 Vgl. BRvC 24 juni 1946, NJ 1947, 149 (Illegale werker). De term ‘noodtoestandsexces’ acht ik in dit

verband weinig verhelderend, omdat die duidt op een verontschuldigbare keuze voor een geringer be-lang. Maar dat is niet wat subjectieve overmacht – in tegenstelling tot noodweerexces – typeert: van hem wordt niet gevergd dat hij weerstand biedt aan de drang een strafbaar feit te begaan.

8 In zoverre verschil ik van mening met bijv. Wemes, in: Cleiren & Nijboer (2004), aant. 5(d) op art. 40, die in gevallen van gevaargemeenschap – waarvan de Karneades-casus het klassieke voorbeeld is – slechts van een schulduitsluitingsgrond wil weten. Typerend voor dergelijke gevallen is dat hetzelfde gevaar alle betrokkenen bedreigt, en zich zal verwezenlijken tenzij men zich ten koste van anderen redt.

2.2. Uitwendige drang 2.2.1. Gedrongen waardoor? Overmacht is – in de woorden van de wetgever – een uitwendige oorzaak van on-toerekenbaarheid.1 Zij moet dus voortkomen uit omstandigheden die buiten hem gelegen zijn.2 De oorsprong van overmacht kan niet in de dader zelf gelegen zijn; het begrip ‘overmacht’ verzet zich daar tegen. Wanneer kan nu gezegd worden dat de dader door overmacht tot het strafbare feit gedrongen is? In het verleden werd wel onderscheiden naar gelang de dader door een ander gedwongen wordt dan wel han-delt onder de druk van omstandigheden die buiten menselijk toedoen ontstaan zijn. In het eerste geval werd van overmacht ‘in engere zin’ gesproken, in het tweede van ‘noodtoestand’.3 Met die begrippen werd echter niet gedoeld op wat wij thans onder subjectieve (‘psychische’) overmacht, resp. objectieve overmacht (‘noodtoestand’) verstaan. Veeleer had men – in navolging van de wetgever – het oog op ‘Nötigung’ (§ 52 RStGB), resp. ‘Not(h)stand’ (§ 54 RStGB). Dit onderscheid moet echter als achterhaald worden beschouwd.4 Voor zover uit de wetsgeschiedenis blijkt heeft de wetgever in het geheel niet gedacht aan wat wij als objectieve overmacht zouden typeren; de overweging in HR 15 oktober 1923, W. 11113, NJ 1923, blz. 1329 (‘Opticien’) dat art. 40 Sr ook ‘de toestand van nood’ omvat berust op niets.5 De betekenis van dat arrest is gelegen in de omstandigheid dat de Hoge Raad straffeloos oordeelde wie – geconfronteerd met onverenigbare plichten – aan de belangrijkste gevolg geeft; hij eiste niet langer dat de dader voor een onweerstaanbare drang – van welke aard ook – bezweken was.6 Dat noodzaakte te onderscheiden naar de werking van overmacht: is de vrije wil, het redelijke oordeel van de dader aangetast of zijn keuzevrijheid beperkt?7 Welke omstandigheid dringt een strafbaar feit te begaan bepaalt dus niet of van subjectieve, dan wel van objectieve overmacht sprake is. Daarmee is niet gezegd dat de aard van die omstandigheid er niet toe doet; dreigementen zullen het redelijke oordeel van de dader eerder overstemmen dan omstandigheden die buiten menselijk toedoen ontstaan zijn. Maar subjectieve overmacht is niet beperkt tot dwang; de

1 Zie par. 1.2.1. 2 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 156, 161. 3 Vgl. Gewin (1907), blz. 37. 4 Zie desondanks: Van Hamel (1927), blz. 242; Nolte (1947), blz. 84; Vos (1947), blz. 171. 5 Zie par. 3.1.1. 6 Vgl. Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), blz. 152: “De kracht, drang, dwang moet van dien

aard geweest zijn, dat de dader daaraan geen weerstand heeft kunnen bieden. Eene absolute maatstaf is hier onmogelijk: de door de omstandigheden (hetzij dan personen of feiten) uitgeoefende pressie moet worden getoetst aan de individualiteit des daders”. Zij vervolgen met de opmerkelijk modern aan-doende opmerking dat wie door een ander te bedreigen hem een strafbaar feit doet plegen ‘naar ieders rechtsgevoel’ de werkelijke dader is; die ander is slechts ‘zijn redeloos werktuig’. De Hoge Raad zou pas 34 jaar later – in HR 14 februari 1916, NJ 1916, blz. 681 (Melk en water) – tot die conclusie ko-men.

7 Vgl. Van Bemmelen & Van Hattum (1953), blz. 347-348. Van Hattum formuleert het wat ongeluk-kig: beslissend is de wijze waarop men zich redt. Wat hij daarmee precies bedoelt is mij niet geheel duidelijk, waar hij vervolgt dat ook voor ‘noodtoestand’ geldt dat art. 40 Sr alleen voor wederrechte-lijke gedragingen geschreven is.

III.2.2. UITWENDIGE DRANG

177

omstandigheden waarin de dader verkeert kunnen op hem een even grote indruk maken. Uit de omstandigheid dat overmacht een uitwendige oorzaak van ontoereken-baarheid is, volgt dat overmachtige drang moet voorkomen uit een omstandigheid die buiten de persoon van de dader gelegen is. Daaraan doet niet af dat die drang een psychisch affect is.8 De dader moet toegeven aan de vrees voor reëel gevaar: putatieve overmacht is geen overmacht. Straffeloos op grond van overmacht is wie geen weer-stand behoorde te bieden aan de drang een strafbaar feit te begaan. Dat is een objec-tief criterium: welke mate van weerstand mocht – gegeven de omstandigheden – van de dader worden gevergd? Die vraag kan bij gebreke aan objectieve gegevens niet worden beantwoord. Dat betekent overigens niet dat wie abusievelijk meent zich in een lastig parket te bevinden – dwaalt inz. de aanwezigheid van omstandigheden die hem dringen een strafbaar feit te begaan – strafbaar is.9 Als zijn dwaling verschoon-baar is – hem niet verweten kan worden – is alle schuld afwezig.10 Dreigend gevaar levert als zodanig geen overmacht op: de dader wordt gedrongen door de indruk die het op zijn psyche maakt. De wetgever leek geen enkel affect uit te sluiten. De begrippen ‘angst’, ‘vrees’ en ‘radeloosheid’ in art. 51 lid 2 ORO (art. 41 lid 2) werden althans geschrapt omdat de Kamer veronderstelde dat een hevige gemoedsbeweging ook andere oorzaken zou kunnen hebben.11 Daaruit kon worden afgeleid dat niet zo zeer de aard van het affect, als wel zijn intensiteit bepaalt of van overmacht sprake is. Niettemin werd in de literatuur vrees als de essentie van over-machtige drang beschouwd. Deze moest tot angst en radeloosheid geklommen zijn, want straffeloos was slechts wie geen weerstand kòn bieden aan de drang een strafbaar feit te begaan.12 Door overmacht gedrongen was dus slechts wie bevangen was door doodsangst. Dat sloot straffeloosheid uit in het geval de dader handelde uit ‘metus reverentia-lis’: gedrongen door de eerbiedige vrees voor zijn meerderen. Strafbaar was wie deed wat hem was opgedragen door iemand die aan zijn maatschappelijke positie over-wicht ontleende. Zijn vrees – voor de consequenties van weigering – leverde in beginsel geen overmacht op; daarvoor moest van zodanige angst en onderworpen-heid sprake zijn, dat de dader volstrekt niet in staat was weerstand te bieden aan de dwang die hem door het bevel een strafbaar feit te begaan werd aangedaan.13

8 Vgl. Pompe, die in zijn noot onder HR 25 juli 1961, NJ 1962, 27 opmerkt dat men niet te precieus te

werk moet gaan “omdat er geen wezenlijke zaken in het geding zijn”. Aldus wordt het wezen van overmacht m.i. miskend: niet de omstandigheid dat de dader toegaf aan de drang een strafbaar feit te begaan is grond voor straffeloosheid, maar het oordeel dat hij geen weerstand behoefde te bieden.

9 Vgl. HR 20 januari 1976, NJ 1976, 206. 10 HMG 6 oktober 1978, NJ 1979, 1; MRT LXXII (1979), blz. 20. 11 Smidt (1881/1886), dl. I, blz. 379-380. De Kamer vond een gewillig oor bij minister Modderman, die

op dit punt in de commissie-De Wal bakzeil gehaald had; vgl. Bosch (1965), blz. 142-143. 12 Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), blz. 152. Bronkhorst (1952), blz. 240, merkt – onder

verwijzing naar Rb. ’s-Hertogenbosch 19 mei 1896, W. 6848 – op dat vrees in de rechtspraak zelden een grote rol speelde.

13 Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), blz. 152. Rechtspraak ter zake is schaars: HR 21 mei 1918, W. 10293, NJ 1918, blz. 651; HR 28 april 1930, W. 12138, NJ 1930, blz. 1140; HR 24 april 1939, NJ 1939, 939 m.nt. WP; Hof Leeuwarden 20 juni 1889, W. 5570. Maar sinds 1881 zijn de maatschappelijke verhoudingen ook ingrijpend gewijzigd.

III.2.2. UITWENDIGE DRANG 178

Thans wordt overmachtige drang niet meer met vrees vereenzelvigd. Van over-macht is sprake als de dader geen weerstand behoeft te bieden aan de drang een straf-baar feit een strafbaar feit te begaan. Dat is geen psychologische, maar een normatieve kwestie.14 Een hevige gemoedsbeweging is zonder meer onvoldoende, want de straf-wet is juist geschreven voor hen die zich gemakkelijk laten verleiden strafbare feiten te begaan.15 De dader moest verkeren in “een toestand waarin [hij] niet redelijkerwijs weerstand had kunnen en behoren te bieden aan [die] drang”.16 Aan hem worden redelijke eisen gesteld: hij hoeft geen held te zijn.17 In recente literatuur wordt het psychische aspect van overmacht sterker bena-drukt. Zo omschrijft Knoops overmacht als een ‘psychische drang’, waarvan de vast-stelling een psychiatrische aangelegenheid is: “een door een exterieure, situatieve omstandigheid veroorzaakte en voor de betrokken persoon onverwachte, intrapsychi-sche prikkel, die zo sterk is, dat zij bepaalde, bij de betreffende verdachte opgebouw-de affectieve spanningen en energie tot een psychisch-affectieve explosie doet bren-gen”. Het delict dient primair ter ontlading van deze psychische drang.18 Door het psychische aspect van overmacht te benadrukken kan in meerdere mate rekening worden gehouden met de persoon van de dader, c.q. met zijn psychologische predis-positie. Min of meer abnormale reacties die niet als ziekelijk gekwalificeerd worden – zodat toepassing van art. 39 Sr niet in aanmerking komt – kunnen zo als overmacht begrepen worden.19 Aldus wordt mijns inziens miskend dat overmacht een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid is: een omstandigheid die buiten de persoon van de dader gele-gen is dringt hem een strafbaar feit te begaan. Uit die omstandigheid moet overmach-tige drang voortkomen, door de indruk die zij op de psyche van de dader maakt. Een uitwendige omstandigheid moet meer dan aanleiding tot ontlading van affectieve spanningen zijn: het affect moet door die omstandigheid zijn veroorzaakt. Van over-macht is derhalve geen sprake als een omstandigheid die op een normale mens geen overweldigende indruk maakt in de dader een abnormale reactie oproept. Dan komt de drang te handelen uit de persoon van de dader voort, en die drang kan niet over-machtig zijn. Niemand is sterker dan hijzelf. Wat de werking van overmacht betreft wordt van oudsher onderscheiden tussen absolute overmacht (‘vis absoluta’) en relatieve overmacht (‘vis compulsiva’). Van absolute overmacht wordt gesproken als het volstrekt onmogelijk was het strafbare feit niet te plegen, van relatieve overmacht als de dader wel weerstand kon bieden

14 Vgl. HR 23 november 1999, NJ 2000, 89. 15 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 147. 16 HR 17 november 1987, NJ 1988, 809 m.nt. GEM; HR 3 mei 1988, NJ 1989, 391 m.nt. GEM; HR

13 juni 1989, NJ 1990, 48 m.nt ’t H. Vgl. Rb. Rotterdam 3 april 1941, NJ 1941, 664, waaromtrent Bronkhorst (1952), blz. 241, opmerkt dat angst nog geen overmacht oplevert: behalve ‘subjectieve onoverkomelijkheid’ is ‘objectieve aanvaardbaarheid’ vereist. Maar één zwaluw maakt nog geen zo-mer; Bronkhorst suggereert dat het aannemen van overmacht een gelegenheidsoplossing was.

17 De Hullu (2003), blz. 281. 18 Knoops (1998), blz. 230. 19 Vgl. Janssen & Van Leeuwen (2000), blz. 886. Hiermee is uiteraard niet gezegd dat de psychische

eigenschappen van de dader er – ook voor beoordeling van een beroep op overmacht – niet toe doen; zie daaromtrent par. 2.3.3.


179

maar dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Absolute overmacht kan fysiek of psychisch van aard zijn. Het geijkte voorbeeld van absolute fysieke overmacht is het breken van een ruit doordat iemand er tegenaan geduwd wordt, bij absolute psychi-sche overmacht valt te denken aan bewustzijnsverlagende technieken als hypnose of gebruik van bepaalde psychofarmaca.20 In aanmerking genomen dat dergelijke gevallen maar zelden aan de rechter wor-den voorgelegd, is in de literatuur onevenredig veel aandacht besteed aan absolute overmacht.21 Dat kan worden verklaard uit de omstandigheid dat niet alle strafbare feiten als een doen strafbaar gesteld zijn; naast commissiedelicten zijn er omissiedelic-ten, delicten waarin een verboden toestand wordt omschreven en delicten waarin iemand voor andermans doen of laten aansprakelijk gesteld wordt. In die gevallen is immers niet evident dat de delictsomschrijving niet vervuld wordt: moet de dader in staat zijn geweest overtreding van de norm te vermijden, c.q. te voorkomen?22 Die vraag beantwoord ik bevestigend: absolute overmacht sluit daderschap uit.23 Waar schuld grond voor bestraffing is, wordt de dader verweten wederrechtelijk gehandeld te hebben. Dat veronderstelt een gewilde overtreding van de norm.24 Als die wil ontbreekt, is geen sprake van ‘agere’, maar van ‘pati’.25 Reeds daarom ont-breekt opzet of schuld.26 Voor commissiedelicten behoeft dat geen nader betoog: als weerstand bieden volstrekt onmogelijk is, kan niet gezegd worden dat betrokkene handelt. Moeilijker ligt het bij omissiedelicten. Als nalaten strafbaar gesteld is, lijkt irrelevant waarom iemand nalaat. Het verwijt van nalaten veronderstelt evenwel de mogelijkheid van doen: wie niet kon doen, heeft niet nagelaten.27 Hetzelfde geldt – mutatis mutandis – voor delictsomschrijvingen waarin een verboden toestand om-

20 Pompe (1959), blz. 125. 21 Zie voor voorbeelden HR 10 juni 1924, W. 11232, NJ 1924, blz. 903; HR 4 januari 1932, W.

12455; Ktg. Zuidhorn 9 november 1893, PvJ 1894, blz. 46; Bijz. Hof Amsterdam 24 januari 1946 NOR 33; Bijz. Hof Amsterdam 23 maart 1946 NOR 334; Bijz. Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 1946, NOR 440; Krijgsraad Arnhem 19 november 1912 MRT VIII (1912/1913), blz. 272.

22 Vgl. Pompe (1950), blz. 110, die voorts memoreert dat in geval van absolute overmacht opzet ont-breekt. Maar daarin schiet Pompe zijn doel voorbij, want opzet veronderstelt – willens en wetens – handelen.

23 Vgl. Remmelink (1996), blz. 297. 24 Vgl. De Hullu (2003), blz. 295; Pols (1889), blz. 110. 25 Van Bemmelen (1959), blz. 134-135; Van Hamel (1913), blz. 287; Van Bemmelen & Van Hattum

(1953), blz. 345. Opmerkelijk is dat deze auteurs zich beperken tot onweerstaanbare dwang, want ‘vis absoluta’ kan ook buiten toedoen van mensen ontstaan. Nolte (1947), blz. 73, spreekt in dat geval van ‘impossibilitas’.

26 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 191, ziet daaraan voorbij: het ontbreken van een ‘wilsgedraging’ sluit het bewijs van dolus of culpa niet uit. De Hullu (2003), blz. 295-296, merkt – onder verwijzing naar HR 4 januari 1977, NJ 1977, 389 – op dat absolute overmacht licht tot bewijsproblemen leidt. In dat arrest deed zich inderdaad een bewijsprobleem voor: verdachte – aan wie verweten werd dat hij op-zettelijk geweigerd had zijn rijbewijs te tonen – had betoogd dat hij daartoe niet in staat was, omdat hij het vergeten was. Omdat de feitenrechter niet op dit verweer geantwoord had, deed zich een ‘Meer en vaart’-situatie voor: het bewijs van opzet was ontoereikend gemotiveerd. Dus was niet vast-gesteld dat niet van een gewilde normovertreding kon worden gesproken: wie zichzelf in de onmoge-lijkheid brengt aan een vordering te voldoen, weigert dat. Vervolgens is de vraag of hij opzettelijk weigert.

27 Haentjens & Haffmans (1981), blz. 821. Anders: Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 op art. 40; Vos (1947), blz. 172; Willeme (1980), blz. 7-8.


schreven wordt: die stellen aansprakelijk wie in staat was die toestand te voorkomen, c.q. te beëindigen.28 Aansprakelijkheid voor andermans doen of nalaten ten slotte veronderstelt dat men daarover zeggenschap kon uitoefenen: beschikken en aanvaar-den.29 Waar de verantwoordelijke daartoe niet in staat was, treft hem geen verwijt. In geval van absolute overmacht kan ook niet van ‘overmachtige drang’ worden gesproken: dat begrip veronderstelt dat een uitwendige omstandigheid op de psyche van de dader inwerkt.30 Overmacht is grond voor straffeloosheid omdat het redelijke oordeel van de dader belemmerd is. Zij veronderstelt derhalve dat de dader zijn wil vrij kon uiten, wat in geval van ‘vis absoluta’ uitgesloten is. De innerlijke uitwerking van absolute overmacht sluit bestraffing niet uit. Maar dat betekent niet dat de psy-chische capaciteiten van betrokkene niet ter zake doen: zoals in geval van relatieve overmacht de vraag is of van de dader gevergd kon worden dat hij weerstand bood, moet in geval van absolute overmacht worden beoordeeld of hij weerstand kon bie-den.31 2.2.2. Gedrongen “au temps de l’action”? De onmiddellijkheidseis De wetgever bezigde in art. 40 Sr het woord ‘gedrongen’ omdat hij psychische druk essentieel achtte voor overmacht. Daaruit volgde dat die druk acuut moest zijn: door overmacht gedrongen was slechts wie handelde uit vrees voor onmiddellijk dreigend gevaar.32 In de rechtspraak werd die conclusie inderdaad getrokken. Alleen omstan-digheden “welke werken op het oogenblik van het plegen van het strafbare feit” kwamen in aanmerking.33 Aan deze eis lag waarschijnlijk een onjuiste lezing van art. 64 CP ten grondslag. De Code Pénal gold weliswaar niet meer maar in de recht-spraak – althans in hoogste instantie – ging er nog lange tijd grote invloed van uit: ook voor “une force à laquelle le prévenu n’a pu résister” werd geëist dat deze zich “au temps de l’action” had doen gelden.34 Uit het zinsverband blijkt echter dat deze woorden alleen op de ‘état de démence’ betrekking hebben. Misschien heeft de om-standigheid dat art. 41 Sr een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding eist een rol gespeeld.

28 Anders: Nolte (1947), blz. 76, die – geheel in de lijn van Feuerbach – stelt dat in het geval iemand

volstrekt niet in staat is om de wet na te leven, hij daartoe niet verplicht, dus zijn gedraging niet we-derrechtelijk is.

29 Vgl. HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 m.nt. BVAR (IJzerdraad): daderschap is uitgesloten. Pompe (1950), blz. 110, sloot een beroep op art. 40 Sr uiteraard niet uit.

30 Strijards (1987), blz. 91. 31 Vgl. Rb. Tiel 22 november 1928, W. 11971. 32 Van Bemmelen/Van Veen (1998), blz. 132. 33 HR 8 maart 1897, W. 6936; HR 16 juni 1913, W. 9513, NJ 1913, blz. 1080 (Amsterdamse straatmuzi-

kant). Zie omtrent laatstgenoemd arrest: ’t Hart (1988), blz. 69-79. Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 159, merken vergoelijkend op: “De hardvochtige opstelling van de Hoge Raad is overigens niet onbegrijpelijk. Een samenleving waarin permanente armoede voorkomt, kan zich nauwelijks permit-teren aan de arme in principe toe te staan de wet te overtreden. Verboden tot bedelen en ‘landlopen’ zijn er juist om deze uitingen van armoede te onderdrukken”. Mij dunkt dat de strafwet niet toegepast behoort te worden om wille van burgerlijk onbehagen; een overheid die haar burgers niet kan voe-den, kan hun geen verwijt maken.



181

Geleidelijk is de onmiddellijkheidseis minder streng toegepast.35 Daaraan lag de voorstelling van overmacht als een hevige gemoedsbeweging ten grondslag; men realiseerde zich dat deze niet door onmiddellijk dreigend gevaar veroorzaakt behoeft te zijn. Dat de dader door overmacht tot het feit gedrongen is wil zeggen dat hij bezweek voor een ogenblikkelijke drang: een affect dat op het moment van handelen de vrije wilsbepaling uitsloot. Daarmee is niets gezegd omtrent de aanwezigheid van de oorzaak van dat affect. Weliswaar zal een hevige gemoedsbeweging bij de gemid-delde mens alleen veroorzaakt worden door onmiddellijk dreigend gevaar, de wer-king van vrees is daartoe niet beperkt.36 In dit verband kan er aanleiding zijn om het criterium voor overmacht – behoor-de de dader weerstand te bieden? – te relativeren. In beginsel wordt van de dader die mate van standvastigheid gevergd die de ‘normale’, gemiddelde mens kan opbren-gen.37 Maar – subjectieve – overmacht is een schulduitsluitingsgrond, dus moet ook de persoon van de dader worden betrokken in beantwoording van de vraag of hem een verwijt treft. Van iemand die sneller van zijn stuk gebracht is, zal eerder gezegd kunnen worden dat hij door overmacht gedrongen is. Ook dan moet de dader echter gezwicht zijn voor iets wat sterker is dan hij zelf. Het affect moet voortkomen uit omstandigheden die buiten de persoon van de dader gelegen zijn. Dit pleit tegen aanvaarding van overmacht in het geval de dader psy-chisch tot het feit gepredisponeerd is, zoals ‘battered women’. Hun komt geen be-roep op noodweer(exces) toe, want een voortdurende toestand van angst en dreiging levert geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding op. Daarom wordt wel ge-steld dat een ‘battered woman’ bezwijkt voor een voortdurende psychische drang, die tot uitbarsting komt wanneer zij haar partner doodt.38 Haar psychische conditie was zodanig dat zij door een ogenschijnlijk triviale om-standigheid gedrongen werd. Die omstandigheid levert geen overmachtige drang op: het feit komt voort uit eerdere ervaringen van de ‘battered woman’, niet uit vrees voor gevaar dat haar op het moment van handelen bedreigt. Omdat de onmiddellijkheidseis niet op het ontstaan van het affect ziet, kan over-machtige drang voortkomen uit een omstandigheid die op het moment van handelen niet (meer) aanwezig is. Het komt aan op de werking van die omstandigheid: is op het moment van handelen de vrije wilsbepaling uitgesloten? In dat geval treft de dader geen verwijt. In geval van objectieve overmacht komt aan de onmiddellijk-heidseis echter geen zelfstandige betekenis toe.39 Objectieve overmacht moet worden begrepen als een conflict van rechtsbelangen: het ene belang kan slechts behouden worden ten koste van het andere40 De onmogelijkheid beide belangen te behouden

35 HR 14 december 1976, DD 77.041/2, NJ 1977, 174; HR 14 december 1976, NJ 1977, 175; HR 4

mei 1982, NJ 1982, 650; (COM voor) HR 19 april 1983, NJ 1983, 553; HR 8 mei 1984, NJ 1984, 741; Rb. Rotterdam 18 juli 1913, NJ 1913, blz. 1133.

36 BRvC 24 juni 1946, NOR 626, NJ 1947, 149; Duynstee (1943), blz. 100; Van Eck (1947), blz. 38; Willeme (1980), blz. 64.

37 Zie par. 2.3.3. Vgl. Van Emmen Riedel (1947), blz. 157: de onmiddellijkheidseis lost op in het crite-rium aan de hand waarvan beoordeeld wordt of de dader weerstand behoorde te bieden.

38 Knoops (1998), blz. 283. 39 Van Emmen Riedel (1947), blz. 146. 40 Zie par. 3.1.2.


dwingt de dader een keuze te maken. De uitkomst van die keuze, niet de onmoge-lijkheid zijn wil vrijelijk te bepalen is grond voor straffeloosheid. Dat veronderstelt dat de dader moest kiezen: als zich geen belangenconflict voordeed, c.q. als het te vermijden was, is voor straffeloosheid geen plaats. In geval van objectieve overmacht voegt de onmiddellijkheidseis dus niets toe aan de eis van subsidiariteit.41

41 Anders kennelijk Willeme (1980), blz. 64, die wel onderscheidt naar de grond voor straffeloosheid,

maar de beide overmachtstypen wezenlijk over één kam scheert: ook in geval van subjectieve over-macht ziet de eis van onmiddellijkheid op subsidiariteit.

2.3. Innerlijke uitwerking 2.3.1. Overmachtige drang als wilsdefect: gebrekkige wilsvorming Thans is te bezien hoe overmacht werkt: wanneer kan worden gezegd dat over-macht, niet de vrije wil van de dader oorzaak van het strafbare feit was? De wetgever onderscheidde niet – zoals de Duitse wetgever in de §§ 52 en 54 RStGB – naar de aard van die oorzaak. Omdat overmacht – dreigend gevaar – zowel van personen kan uitgaan als in ‘de natuur der dingen’ gelegen kan zijn, achtte hij een aparte bepaling voor ‘Notstand’ overbodig. Het onderscheid tussen ‘psychische’ – subjectieve – overmacht en ‘noodtoestand’ betreft de werking van overmacht: is de vrije wilsvorming van de dader belemmerd, of is zijn keuzevrijheid beperkt? Het zou echter onjuist zijn het onderscheid tussen subjectieve en objectieve overmacht te zoeken in de omstandigheid dat in het eerste geval de wil onvrij is, en in het tweede niet. Niet omdat op de vraag of de mens over een vrije wil beschikt geen zinnig – althans geen praktisch bruikbaar – antwoord gegeven kan worden, maar omdat de dader in geen van beide gevallen vrij is: hij wordt door overmacht gedrongen. In geval van subjectieve overmacht tast die drang de wilsvorming aan, in geval van objectieve overmacht wordt hij gedwongen tussen twee kwaden te kiezen.1 Daarom is objectieve overmacht een rechtvaardigingsgrond, en subjectieve overmacht een schulduitsluitingsgrond.2 In het navolgende onderzoek ik de innerlijke uitwerking van overmacht: wan-neer staat de wil van de dader onder zodanige druk dat het strafbare feit – een gewil-de overtreding van de norm – hem niet verweten wordt? Bij deze beschouwingen is de leer van ‘contrainte morale’ het uitgangspunt, die tot 1923 rechtspraak en dogma-tiek ingrijpend beïnvloedde. ‘Opticien’ is – ook wat de gedachtevorming inz. subjec-tieve overmacht betreft – een cesuur in de ontwikkeling: als de keuze voor het meerwaardige belang het strafbare feit rechtvaardigt, moet straffeloosheid in geval van subjectieve overmacht op een andere grond berusten. Het oudste arrest dat op art. 40 Sr betrekking heeft, betreft een bejaarde vrouw van 75 jaar oud, die zich schuldig gemaakt had aan het in art. 432, aanhef en onder 1° (oud) Sr voorziene delict ‘bedelarij’.3 De Rechtbank Winschoten toonde zich – in het licht van de heersende leer – opmerkelijk barmhartig; zij ontsloeg de verdachte van rechtsvervolging. De Rechtbank overwoog4: 1 Vgl. Jonkers (1984), blz. 72-76, die de vraag of de dader vrijelijk gekozen heeft alleen voor het oor-

deel omtrent de schuld van de dader van belang lijkt te achten. 2 Vgl. Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 156, die in een voetnoot opmerken: “Of dat per definitie

juist is kan men zich overigens afvragen. Heel goed denkbaar is dat de dader die aan grote druk is blootgesteld objectief gezien de juiste keuze maakt”. Maar dan telt alleen nog het resultaat, en wordt voorbijgegaan aan de dogmatische grondslag voor straffeloosheid. Wellicht kan dat worden verklaard uit de Groningse neiging alle strafuitsluitingsgronden bij de derde vraag van art. 350 Sv te behandelen. Zie daaromtrent h. I, par. 2.4.

3 Vervallen bij Wet van 28 oktober 1999, Stb. 464 (i.w.tr. 1 oktober 2000, Stb. 38). Omdat het bor-deelverbod werd opgeheven, werd de gehele ‘trias vagabundica’ – waarin onder 3° souteneurschap strafbaar gesteld was – geschrapt. Maar bedelarij is nog altijd een maatschappelijk euvel: zij is thans in APV’s strafbaar gesteld.

4 Rb. Winschoten 25 maart 1887, PvJ 1887, no. 14.

III.2.3. INNERLIJKE UITWERKING 184

“dat het de Rechtbank is gebleken dat [beklaagde], oud 75 jaren, gebrekkig is, niet door werken in haar onderzoek kan voorzien en het haar door het armbestuur verstrekte onder-houd slechts f 0,50 per week bedraagt; dat die beklaagde alzoo wel genoodzaakt was om een beroep te doen op de weldadigheid harer medemensen, ten einde door liefdegaven in haar levensonderhoud te kunnen voorzien, en zij mitsdien mag geacht worden tot het begaan van het feit door overmacht te zijn ge-drongen”.

In de ogen van de Hoge Raad vond het vonnis geen genade. Hij overwoog5:

“dat voor de straffeloosheid volgens art. 40 Strafrecht wordt vereischt: dat behoorlijk beslist zij, dat het overigens strafbare feit zij begaan onder den invloed eener kracht, waaraan geen weerstand kan worden geboden; [...] dat wel in het beklaagde vonnis beslist is, dat de gerequireerde genoodzaakt was een be-roep te doen op de weldadigheid harer medemensen, ten einde door liefdegaven in haar on-derhoud te kunnen voorzien, en zij mitsdien mag geacht worden tot het begaan van dit feit door overmacht te zijn gedwongen doch dat voor deze beslissing geen andere gronden zijn aangevoerd, dan dat de gerequireerde ‘oud 75 jaren, gebrekkig is, niet door werken in haar onderhoud kan voorzien en het haar door het armbestuur verstrekte onderhoud slechts f 0,50 per week bedraagt’; dat hierin kan liggen opgesloten, dat door het armbestuur aan eene bejaarde, gebrekkige en tot werken niet meer bekwame vrouw een geheel onvoldoende onderstand was toegelegd, voor zoover zij hetzij van haar zelve hetzij door familie of andere betrekkingen geene ande-re hulpmiddelen bezat, maar dat daardoor niets was bewezen van hetgeen voor de toepas-sing van art. 40 Strafrecht vereischt wordt, dat namelijk het bewezen feit, dat gerequireerde op 15 Febr. 1887 aan de woning van H.M. te Veendam had gebedeld, had plaats gehad onder den invloed van een drang of kracht, waaraan de gerequireerde op dat tijdstip geen weerstand had kunnen bieden; dat het beklaagde vonnis derhalve niet naar de eisch der wet met redenen omkleed is”.

Geheel in lijn van de leer van ‘contrainte morale’ eiste de Hoge Raad een drang of kracht waaraan de dader ten tijde van het feit geen weerstand kan bieden. Daaron-der verstond hij waarschijnlijk – overeenkomstig de heersende enge opvatting van overmacht – een gevaar dat vrije wilsbepaling onmogelijk maakt.6 Ook in de litera-tuur leek men die opvatting toegedaan te zijn. Van psychische – ‘zedelijke’ – drang moest een zodanige invloed uitgegaan zijn, dat de dader onder de gegeven omstan-digheden niet anders kon handelen.7 In de lagere rechtspraak werd dit criterium echter in toenemende mate ter discus-sie gesteld. Daaraan lag in de eerste plaats onvrede met de strenge eis van onweer-staanbaarheid ten grondslag. Feitenrechters werden geconfronteerd met gevallen waarin van de dader menselijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij het strafbare 5 HR 27 juni 1887, W. 5449. 6 Bronkhorst (1952), blz. 191; Willeme (1980), blz. 38. 7 Gewin (1910), blz. 41; Gewin 1913, blz. 151.

III.2.3. INNERLIJKE UITWERKING

185

feit naliet. Maar omdat vrijwel steeds gezegd kon worden dat hij het had kunnen nalaten, was voor straffeloosheid geen plaats. Daarom werd naar een ander criterium gezocht: behoorde de dader weerstand te bieden aan de drang om het strafbare feit te begaan?8 Dat criterium noopte tot heroverweging van de grond voor straffeloosheid. Zo overwoog het Kantongerecht Bergum in 19159:

“Overmacht is niet alleen aanwezig, wanneer de handelende persoon door een op hem uit-geoefende drang niet meer vrij is in zijn wilsbesluit, maar ook wanneer het nadeel, dat de naleving der betrokken wetsbepalingen zou doen ontstaan, het belang daarvan zodanig overtreft, dat zij van den betrokken persoon redelijkerwijze niet te vergen is”.

De Kantonrechter onderscheidde dus tussen het geval dat de dader zijn wil niet vrijelijk kon bepalen en het geval dat hij de juiste keuze deed. In de literatuur werd dit onderscheid – vooralsnog – echter niet gemaakt. Integendeel, verscheidene au-teurs oordeelden dat in het geval de dader geen weerstand behoorde te bieden aan de drang om een strafbaar feit te begaan dit gerechtvaardigd was.10 Men vreesde dat als met minder dan onweerstaanbare drang genoegen werd genomen, art. 40 Sr een vrijbrief tot het begaan van strafbare feiten zou zijn. Dat kan het echter niet zijn. Van de burger wordt in beginsel gevergd dat hij de wet naleeft; daaraan doet niet af dat de persoon van de dader mede bepaalt of hem zijn handelen kan worden verweten. Voorts dacht men bij ‘toerekenen’ aan een persoonlijke eigenschap van de dader: toerekeningsvatbaarheid. Van die eigenschap kan men niet a priori zeggen dat zij in geval van overmacht is uitgesloten. De wetgever, die onderscheidde tussen uitwendi-ge en inwendige gronden voor ontoerekenbaarheid, had daarbij echter niet het oog op de rechtsgrond voor straffeloosheid. De conclusie dat toerekening is uitgesloten zegt niets over de premissen waarop zij berust. Ten slotte kroop het bloed waar het niet meer gaan kon: slechts zelden zou ge-zegd kunnen worden dat de dader geen weerstand kon bieden aan de drang om een strafbaar feit te begaan. Daarom werd beslissend geacht of de dader weerstand be-hoorde te bieden. Dat hangt van de aard van de drang af: had de dader een keuze?11 In ‘Opticien’ oordeelde de Hoge Raad dat overmacht ook ‘toestand van nood’ omvat. Met dat begrip werd echter iets anders bedoeld dan voorheen. Waar de wet-gever van ‘Notstand’ sprak, doelde hij op overmacht die niet van een persoon uit-ging, maar in de ‘natuur der dingen’ gelegen was; hij onderscheidde naar de oor-sprong, niet naar de werking van overmacht.12 Ook ‘Notstand’ moest bestaan in een gevaar dat de dader bedreigde en dat hem geen andere keus liet dan het strafbare feit te begaan. Maar de opticien kon kiezen: hem bedreigde geen gevaar. Daarom werd in de literatuur onderscheiden tussen ‘noodtoestand’ en ‘overmacht in enge zin’. Van noodtoestand werd gesproken als de dader moest kiezen, van overmacht in enge zin als hem geen keuze gelaten werd. In ene geval is de vraag of de dader juist gekozen

8 Vgl. Rb. Rotterdam 18 juli 1913, NJ 1913, blz. 1133. 9 Ktg. Bergum 8 juni 1915, W. 9804, NJ 1915, blz. 720. 10 Vgl. Van Hamel (1913), blz. 247; Pompe (1959), blz. 129; Zevenbergen (1924), blz. 113. 11 Van Eck (1947), blz. 6. 12 Vgl. Vos (1947), blz. 171, die vasthield aan dit anachronistische onderscheid.


heeft, in het andere of hem zijn keuze kan worden verweten.13 Voor verwijt is geen plaats als overmacht, niet de vrije wil van de dader oorzaak van het strafbare feit is. De dader wordt beheerst door het gevaar dat hem bedreigt, en dat hij slechts kan afwenden door een strafbaar feit te begaan. Het belet vrije, onbelemmerde wilsvorming.14 Overmacht is een wilsdefect: het besluit van de dader om het strafbare feit te begaan is op zodanige wijze tot stand gekomen, dat het hem niet kan worden toegerekend.15 Dat betekent niet dat de dader het strafbare feit niet wil begaan; ware dat het geval, dan zou niet gezegd kunnen worden dat hij handelt.16 Typerend voor overmacht ‘in enge zin’ is dat een overweldigende omstandigheid de dader dringt een strafbaar feit te begaan, dat hij anders zou hebben nagelaten.17 Bij overmacht ‘in enge zin’ gaat het dan om een door dreigend gevaar veroor-zaakte hevige gemoedsbeweging: daarin bestaat de drang om een strafbaar feit te begaan. Geen enkel affect kan a priori worden uitgesloten; de vraag of een gemoeds-beweging overmachtige drang oplevert moet mede op de persoon van de dader wor-den betrokken. Veelal zal het gaan om angst, voor verwezenlijking van gevaar dat de dader bedreigt.18 Het affect moet wel binnen de grenzen van het normale vallen; van overmacht is geen sprake in geval van pathologische reacties, die voortkomen uit een min of meer permanente, ‘ziekelijke’ psychische toestand. In dergelijke gevallen is de oorzaak van het strafbare feit immers in de persoon van de dader gelegen.19 Of sprake is van een pathologische reactie behoeft echter niet evident te zijn, en dan behoeft de rechter psychiatrische voorlichting. De psychiater dient te beoordelen in hoeverre het strafbare feit nog als een – gegeven de uitzonderlijke omstandigheden – ‘normale’ reactie kan worden beschouwd. Dat is een feitelijk oordeel; bij afwezigheid van een ziekelijke stoornis is het – normatieve – oordeel in hoeverre het feit de dader kan worden toegerekend aan de rechter voorbehouden. ‘Overmacht’ is geen psychiatri-sche diagnose.20 Hoe sterk het affect moet zijn – wanneer een hevige gemoedsbeweging vrije wilsbepaling uitsluit – hangt af van de persoon van de dader. De een bezwijkt eerder voor psychische druk dan de ander, waarbij bedacht moet worden dat de standvastig-heid van de dader geen statisch gegeven is, maar in de context van de situatie beoor-deeld moet worden. Maakte die situatie – zowel op zichzelf beschouwd als door de wijze waarop zij ontstond – een overweldigende indruk op de dader?21 Niet ter zake

13 Van Eck (1945), blz. 298. Van Emmen Riedel (1947), blz. 145, waarschuwt terecht tegen de simplifi-

catie dat het bij ‘overmacht in enge zin’ om waardering van een intern psychologisch element gaat, en bij noodtoestand om een juridisch conflict van rechten en goederen: overmachtige drang komt voort uit de indruk die uitwendige omstandigheden op de dader maken. Zie omtrent de innerlijke uitwer-king van ‘noodtoestand’ par. 3.1.3.

14 Van Eck (1945), blz. 362; Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 146-147. 15 Duynstee (1943), blz. 98; Simons (1937), blz. 225. 16 Zie par. 2.2.1. 17 Van Bemmelen & Van Hattum (1953), I, blz. 351; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 2 op art.

40. 18 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op art. 40. 19 Van Bemmelen (1959), blz. 134; Van Eck (1947), blz. 36; De Hullu (2003), blz. 296-298. 20 Janssen & Van Leeuwen (2000), blz. 880-881. 21 Hof ’s-Gravenhage 16 maart 1992, RN 1992, 293; Rb. Rotterdam 3 april 1941, NJ 1941, 665; Rb.

Rotterdam 3 januari 1978, NJ 1979, 465; Bijz. Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 1946, NOR 440;


187

doet of het object van het affect – de aard van het gevaar dat de dader bedreigt – dit redelijk maakt22, want hoewel het een normale reactie op abnormale omstandigheden moet zijn, sluit het affect een redelijk oordeel uit.23 Daarom kan overmacht niet worden beperkt tot bedreiging van bepaalde belangen, zoals geschiedde in de Duitse wetboeken. Hoewel (de aard van) het gevaar dat de dader bedreigt mede bepaalt welke indruk het op hem maakt, komt het op die indruk aan: werd de dader tot het strafbare feit gedrongen?24 2.3.2. Objectivering: behoorde de dader weerstand te bieden? Zou een redelijk mens toegeven? De vraag of de dader tot het feit gedrongen werd is geen feitelijke, maar een norma-tieve vraag. Want in tegenstelling tot wat uit de Memorie van Toelichting lijkt de volgen – dat is sprake van “elke kracht, elke drang, elke dwang waaraan men geen weerstand kan bieden” – levert niet alleen onweerstaanbare drang overmacht op. Het komt er niet op aan of de dader weerstand kon bieden, maar of dat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd. Ook de wetgever was die opvatting kennelijk toegedaan. De Memorie van Toelichting vervolgt immers dat “waar [overmacht], niet de vrije wilsbepaling van den dader de drijfveer was van het feit, straffeloosheid evenzeer volgt in het geval de dwang werd uitgeoefend door derden met geweld, bedreiging of andere middelen, als in het geval hij gelegen was in de natuur der dingen”.25 Van dezelfde opvatting getuigde de wetgever in art. 432 Sr, overwegende dat nood van de dader of van zijn naaste betrekkingen hem straffeloos tot bedelen kan brengen.26 De wetgever stelde zich aldus op een indeterministisch standpunt. Als straffeloos is wie zijn wil niet vrijelijk kon bepalen, moet hij daartoe in beginsel in staat worden geacht. Daarom wordt van de burger gevergd dat hij de wet naleeft: hij moet weer-stand bieden aan de drang haar te overtreden. Van Hamel beschouwde overmacht daarom als een rechtvaardigingsgrond; de vraag of de dader weerstand moest bieden aan de drang betreft de rechtmatigheid van zijn handelen.27 Van Hamel zocht de grond voor straffeloosheid niet in de indruk die omstandigheden op de psyche van de dader maakten, want van elk strafbaar feit zou gezegd kunnen worden dat de dader daartoe door overmacht gedrongen was: kennelijk kon hij geen weerstand bieden aan de drang het te begaan. Daarom zocht Van Hamel naar een objectieve maatstaf, aan de hand waarvan beoordeeld zou kunnen worden of de dader weerstand behoorde te

Haentjens & Haffmans (1981), blz. 830; Knoops (1998), blz. 288-289; De Smit (1980), blz. 235.

22 Rb. Amsterdam, 29 mei 1914, NJ 1915, blz. 93; Bijz. Hof Amsterdam 15 februari 1946, NOR 90. 23 Zo versta ik althans Van Eck (1947), blz. 37, waar hij stelt dat volkomen van de individualiteit van de

dader afhangt hoe krachtig het affect moet zijn. Meende hij dat werkelijk, dan zou dat schuldstrafrecht uitsluiten.

24 BRvC 6 maart 1946, NOR 298; Bijz. Hof Amsterdam 18 maart 1946, NOR 362. 25 Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 26 Smidt (1881/1886), III, blz. 212. 27 Van Hamel (1913), blz. 288-289. Waarom Van Hamel het standpunt van de wetgever ‘determinis-

tisch’ noemt begrijp ik niet; als de wetgever eist dat weerstand geboden wordt aan de drang om een strafbaar feit te begaan – wat de mogelijkheid het na te laten veronderstelt – kan niet worden gezegd dat het gedrag van de burger door zijn omstandigheden gedetermineerd is.


bieden. Dat moest afhangen van de eisen die de rechtsorde stelt (het door de overtre-den norm beschermde belang), de eisen van de menselijke natuur (het bedreigde belang, dat slechts door middel van het strafbare feit behouden kan worden) en de betekenis van verbod en sanctie. “[B]ij psychischen drang tot een delikt [moet] ‘overmacht’ als objectieve rechtvaardigingsgrond [...] worden aangenomen, wanneer de strafwet, door te vorderen dat het feit worde toegelaten, op straffe eischen zou – wat buiten den eisch der rechtsorde liggen moet – òf iets dat zedelijk heldenmoed zou wezen [...] òf iets dat zedelijk dwaasheid zou zijn [...]”.28 Ook in lagere rechtspraak werd een objectieve maatstaf aangelegd. In een vonnis van 1913 oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat beklaagde had gehoorzaamd aan een drang waaraan hij onder de gegeven omstandigheden geen weerstand behoefde te bieden.29 Bronkhorst merkt naar aanleiding van dit vonnis op dat de rechter niet kan beoordelen – dus niet behoeft te onderzoeken – in hoeverre sprake was van zodanige vrees dat de dader niet meer uit vrije wil handelde. “Hij heeft zich slechts af te vragen of [de dader] in de gegeven omstandigheden het stafbare feit heeft mogen begaan”.30 Daarover valt echter te twisten; de Rechtbank oordeelde niet dat de ver-dachte een – in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd – strafbaar feit mocht begaan, zij oordeelde dat hij geen weerstand behoefde te bieden aan de drang het te begaan. Het inzicht dat die drang van verschillende aard kan zijn brak eerst na 1923 door: dringt gevaar dat de dader bedreigt hem een strafbaar feit te begaan of komt die drang voort uit de noodzaak te kiezen tussen onverenigbare belangen? En dat deed de vraag rijzen of de aard van de drang niet moet bepalen wanneer deze overmacht oplevert. In de literatuur werd die conclusie inderdaad getrokken, hoewel men terugschrok voor psychologisering. Simons/Pompe verklaarden straffeloosheid wegens overmacht niet uit de psychische gesteldheid van de dader maar uit de beperktheid van de wet, die in bijzondere omstandigheden haar normale eisen moet matigen. Zij spraken niet van een schulduitsluitingsgrond, maar van een persoonlijke omstandigheid die de strafbaarheid uitsluit: de wetgever (de personificatie van de redelijke zin van de wet) vermag niet te vorderen dat men zich aan de algemeen gestelde norm houdt. Het gevaar dat de dader bedreigt moet van dien aard zijn, dat hij naar redelijk inzicht mocht toegeven aan de drang het af te wenden door een strafbaar feit te begaan.31 Noodtoestand rekenden Simons/Pompe tot de “gronden, die de wederrechtelijkheid der handeling en daarmede hare strafbaarheid opheffen”: de wetgever stelt zijn norm ‘buiten werking’.32 Van subjectieve overmacht is dus sprake als naleving van de wet redelijkerwijs niet gevergd kon worden, van objectieve overmacht als de wettelijke norm in concreto niet gold. In de naoorlogse rechtspraak leek dit onderscheid weer ter discussie gesteld te 28 Van Hamel (1913), blz. 293. Vgl. Gewin (1913), blz. 152, die opmerkt dat vervulling van de zedelijke

plicht het uiterste kwaad te lijden een ‘zedelijke wilskracht’ vereist die de wet van de normale mens niet kan vorderen.

29 Rb. Rotterdam, 18 juli 1913, NJ 1913, blz. 1133. 30 Bronkhorst (1952), blz. 187. 31 HR 15 oktober 1917, W. 10168, NJ 1917, blz. 1088; HR 10 juni 1924, W. 11232, NJ 1924, blz.

903; Rb. Amsterdam 11 maart 1924, W. 11484. 32 Simons (1937), blz. 225 e.v. en blz. 279 e.v.


189

worden. Voor de Bijzondere Raad van Cassatie was niet beslissend of de dader anders had kunnen handelen, maar of hij rechtens mocht handelen zoals hij deed.33 Immers, “overmacht in de zin van art. 40 moet worden aangenomen niet alleen indien de schuldige niet anders heeft kunnen en mogen handelen, maar reeds wanneer hij in de gegeven omstandigheden niet anders heeft behoeven handelen”.34 Bronkhorst con-cludeerde uit deze arresten dat de Bijzondere Raad van Cassatie het onderscheid tussen ‘psychische overmacht’ en ‘noodtoestand’ verwierp: “De B.R.v.C. reduceerde de overmachtskwestie tot één vraag, namelijk of de dader in de gegeven omstandig-heden niet anders heeft behoeven te handelen. Daarmee wees hij de meervoudige probleemstelling af en erkende de door de wet gegeven eenheid van de over-macht”.35 Dat zou inderdaad een reductie zijn geweest, die het wezenlijke verschil tussen de overmachtstypen miskend zou hebben. Dat deed de Bijzondere Raad van Cassatie ook niet. In de eerste plaats volgt uit de hiervoor bedoelde arresten niet onontkoom-baar de conclusie die Bronkhorst trok. De overwegingen van de Bijzondere Raad van Cassatie zijn immers negatief geformuleerd: van overmacht is niet slechts sprake wanneer de dader niet anders kon handelen. Hij sprak zich niet uit omtrent de vraag wanneer overmacht wèl aanwezig is. Voorts onderscheidde de Bijzondere Raad van Cassatie in latere arresten met zoveel woorden tussen ‘overmacht in engere zin’ en ‘noodtoestand’, en conformeerde zich aldus aan de vooroorlogse dogmatiek.36 Maatstaf is dan wat in redelijkheid van de dader kan worden gevergd.37 Dat is een normatieve maatstaf: beslissend is niet of de dader in staat was weerstand te bieden aan de drang om een strafbaar feit te begaan, maar of hij dat behoorde te doen. Niet het subjectieve oordeel van de dader, maar het objectieve oordeel van de rechter moet de doorslag geven: sluit overmacht toerekening uit?38 Toerekenen is een relatief begrip, want in concreto is steeds sprake van een mate van toerekenen, afhankelijk van de verschillende aspecten van het daad-dadercomplex.39 De rechter moet acht slaan op aard en ernst van het gevaar dat de dader bedreigt, het bedreigde belang, het geschonden belang en de persoon van de dader.40 Ook met de persoon van de dader moet dus rekening worden gehouden, maar hoe? Als van hem niet de standvastigheid van een ‘vir fortissimus’ geëist wordt – dan zou van overmacht slechts sprake zijn in geval van onweerstaanbare drang – moet de

33 BRvC 25 februari 1947, NOR 925. 34 BRvC 13 december 1947, NOR 1186. 35 Bronkhorst (1952), blz. 248. 36 BRvC 16 juni 1951, NJ 1951, 621; BRvC 16 juni 1951, NJ 1951, 627. In laatstgenoemd arrest

verving de BRvC het ontslag van rechtsvervolging wegens niet-strafbaarheid van het feit door ontslag van rechtsvervolging wegens niet-strafbaarheid van de dader.

37 Van Bemmelen/Van Veen (1998), blz. 156; Duynstee (1943), blz. 98. Als ‘klassiek voorbeeld’ van een geval waarin weerstand bieden – in de woorden van Van Hamel – heldenmoed of dwaasheid zou zijn noemen zij het aan Karneades ontleende geval van twee drenkelingen die zich vastklampen aan een plank die slechts één van hen kan dragen. Dat voorbeeld is wel klassiek, maar het betreft een atypisch geval van overmacht: in geval van gevaargemeenschap redt men zich ten koste van iemand die zich in dezelfde benarde positie bevindt.

38 Bronkhorst (1952), blz. 249. 39 Haentjens & Haffmans (1981), blz. 816. 40 Vgl. Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 151.


gemiddelde mens tot uitgangspunt genomen worden.41 Er vindt dan een – in de woorden van Noyon/Langemeijer/Remmelink – ‘deontologische relativering’ plaats: was de druk waarvoor de dader bezweek van dien aard dat van een gewoon mens – iemand die beschikt over dezelfde eigenschappen en in overeenkomstige omstandig-heden verkeerde – gevergd kon worden dat hij daaraan weerstand bood?42 De eigen-schappen van de dader behoeven echter niet overeen te komen met die van de ge-middelde mens: in hoeverre drang overmacht oplevert, hangt uiteindelijk af van het vermogen van de dader daaraan weerstand te bieden.43

Subsidiariteit: dreigend gevaar noodzaakte een strafbaar feit te begaan Criterium voor overmacht is dus of de dader weerstand behoorde te bieden. Maar dit criterium – waarin alle aspecten van het daad-dadercomplex verdisconteerd moeten worden – leent zich niet voor toepassing in concreto. Daarvoor is het te onbepaald; het moet geoperationaliseerd worden. Daartoe onderzoek ik niet wanneer overmach-tige drang aanwezig is – zo’n onderzoek moet vastlopen in casuïstiek – maar wanneer die drang ontbreekt. De rechter die een beroep op overmacht verwerpt moet immers motiveren waarom de dader weerstand behoorde te bieden aan een drang waaraan hij toegaf, en kan zich daarbij niet beperken tot de omstandigheden van het geval. In geval van subjectieve overmacht dringt gevaar dat de dader bedreigt hem een strafbaar feit te begaan. Dat veronderstelt dat hem geen uitweg restte44; door over-macht gedrongen is niet wie niet deed wat van hem verwacht mocht worden om in een steeds bedreigender situatie verandering te brengen.45 Bij beantwoording van de vraag wat van de dader verwacht mocht worden moet echter ook de wijze waarop die situatie ontstond in aanmerking worden genomen. ‘Battered women’ wordt vaak tegengeworpen dat een volwassen vrouw de vrijheid heeft om in een relatie te blij-ven waarin zij stelselmatig mishandeld wordt. Maar die tegenwerping miskent dat een ‘battered woman’, wanneer zij toegeeft aan de drang haar man te doden, geen uitweg meer ziet. De vraag is veeleer wanneer de vrouw kon, c.q. moest besluiten om de relatie te verlaten.46 Maar de subsidiariteitseis ziet niet alleen op de onmogelijkheid te voorkomen dat gevaar ontstond, c.q. zich eraan te onttrekken. Van overmacht kan evenmin sprake zijn als gevaar weliswaar onvermijdelijk dreigde, maar de dader zich op andere, rech-

41 Vgl. Van Emmen Riedel (1947), blz. 152, die het antwoord schuldig blijft op de vraag welke stand-

vastigheid gevergd wordt als men zich geen ‘vir fortissimus’ hoeft te tonen. 42 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op art. 40. Vgl. Strijards (1987), blz. 89: in het woord

‘gedrongen’ is het rechtspolitieke karakter van toerekening in geval van overmacht verdisconteerd. 43 Vgl. Knoops (1998), blz. 285; Verrijn Stuart (1995), blz. 165. 44 HR 17 juni 1887, W. 5449; HR 9 januari 1933, NJ 1933, blz. 622; HR 19 februari 1940, NJ 1940,

652 m.nt. WP; Rb. Alkmaar 4 oktober 1892, W. 6279; Rb. Amsterdam 20 december 1927, W. 11867; BRvC 27 november 1946, NOR 709; Bijz. Hof Amsterdam 1 april 1946, NOR 211; Bijz. Hof Amsterdam 1 april 1946, NOR 212; Bijz. Hof Amsterdam 27 februari 1946, NOR 280; Bijz. Hof Amsterdam 27 juli 1946, NOR 509; Bijz. Hof Arnhem 24 juli 1946, NOR 444; Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 222.

45 HR 20 november 1979, DD 80.057, NJ 1980, 129; HR 19 februari 1985, DD 85.274, NJ 1985, 565 m.nt. ThWvV; Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 159-160.

46 Knoops (1998), blz. 284.


191

tens geoorloofde wijze kon redden.47 Ook dat oordeel moet mede op de persoon van de dader worden betrokken: mocht van hem – gegeven de situatie waarin hij zich bevond – worden verlangd dat hij naar alternatieven zocht? Dat betekent niet dat het perspectief van de dader doorslaggevend is. Wie de gelegenheid afwacht om zich van zijn kwelgeest te ontdoen, wordt daartoe niet door overmacht gedrongen.48 Daarmee is niet gezegd dat de rechter mag voorbijgaan aan de psychische conditie van de da-der, wel dat daaruit in het gegeven geval geen overmachtige drang voortkomt. Ten slotte veronderstelt de subsidiariteitseis dat het gevaar dat de dader bedreigde afgewend kon worden door een strafbaar feit te begaan. Het feit moet een geëigend middel zijn om het gevaar te keren. Als het bedreigde belang niet behouden kon worden, is van overmacht geen sprake. Bij het onvermijdelijke moet men zich neer-leggen.49

Proportionaliteit: een redelijke verhouding tussen dreigend gevaar en geschaad belang Als is vastgesteld dat de dader het gevaar dat hem bedreigde slechts door middel van een strafbaar feit kon afwenden, moet worden beoordeeld of het feit tot dat gevaar in een redelijke verhouding stond: proportionaliteit. Dit oordeel vertoont verschillende aspecten. Vooropgesteld zij, dat van overmacht slechts sprake is als het dreigende gevaar zwaarder weegt dan het geschade belang: ernstiger schade dreigt als het straf-bare feit wordt nagelaten. Daarbij gaat het niet om een blote afweging van belan-gen.50 Het karakter van subjectieve overmacht als schulduitsluitingsgrond brengt met zich mee dat een concessie gedaan wordt aan de menselijke drift tot zelfhandhaving: de dader mag zijn belang zwaarder laten wegen dan een ander, gelijkwaardig be-lang.51 Het komt dus niet aan op de verhouding tussen die belangen als zodanig, maar op de waardering ervan door de dader.52 Hem treft geen verwijt als de schade die hij aanrichtte hem niet behoefde te weerhouden het strafbare feit te begaan. Wat het bedreigde belang betreft moet onderscheiden worden tussen de aard van het bedreigde belang en de persoon aan wie het toebehoort. Art. 40 Sr houdt geen beperking tot bepaalde belangen in; dat onderscheidt het van art. 41. Noodweer is alleen toegelaten in geval van wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed. Maar niet alleen dat pleit ervoor aan noodweer voorrang te geven boven overmacht: daarvoor pleit ook de omstandigheid dat de wetgever in art. 41 Sr – anders dan in art. 40 – met zoveel woorden heeft voorzien in een uitzondering op de

47 HR 26 oktober 1908, W. 8759; HR 15 oktober 1917, W. 10168, NJ 1917, blz. 1086; HR 20 februa-

ri 1933, NJ 1933, blz. 722; HR 16 mei 1938, NJ 1938, 1019; Rb. Alkmaar 29 oktober 1895, W. 6767; Bronkhorst (1952), blz. 200-201.

48 Hof Amsterdam 30 december 1992, RN 1994, 408 (Haarlemse stoeptegelmoord); vgl. Knoops (1998), blz. 291.

49 HR 14 december 1976, NJ 1977, 174; HR 14 december 1976, NJ 1977, 175; Willeme (1980), blz. 69.

50 Vgl. Vos (1947), blz. 177, die – omdat hij onderscheidt naar de bron van overmacht: gaat deze van een persoon uit of is zij in de omstandigheden gelegen? – voor het rechtskarakter van overmacht be-slissend acht of het meerwaardige belang behouden is.

51 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 221. 52 Bronkhorst (1952), blz. 244; Willeme (1980), blz. 67.


regel dat men niet in andermans rechtssfeer mag ingrijpen.53 Voor de toepasselijkheid van art. 40 Sr doet niet ter zake wiens belang bedreigd wordt. Van overmacht is niet slechts sprake als een belang van de dader zelf of zijn ‘naaste betrekkingen’ op het spel staat. De wet houdt zo’n beperking niet in en ook de Memorie van Toelichting verwijst slechts terloops – in het spoor van Duitse bepa-lingen inz. ‘Notstand’ – naar de naaste betrekkingen van de dader.54 Maar dit bete-kent niet dat voor de toepassing van art. 40 Sr niet ter zake doet wiens belang be-dreigd wordt. Integendeel, het bepaalt waardoor de dader gedrongen wordt. Als de dader zelf – of een van zijn naaste betrekkingen – bedreigd wordt, dringt de vrees voor verwerkelijking van dat gevaar hem een strafbaar feit te begaan: het belemmert zijn redelijk oordeel. Daarom wordt hem geen verwijt gemaakt. Van gevaar dat een ander bedreigt zal in de regel niet zo’n overweldigende indruk uitgaan: hij wordt gedrongen door de onverenigbaarheid van het bedreigde belang met het door de wettelijke norm beschermde. Daarom moet hij voor het gewichtigste belang kiezen: zijn keuze is gerechtvaardigd.55 Ten slotte bepaalt de aard van het feit, c.q. de daarvoor teweeggebrachte schade of de dader weerstand moest bieden aan de drang een strafbaar feit te begaan. Een strafbepaling veronderstelt een norm, die strekt tot bescherming van een rechtsgoed. Waar de dader betoogt dat hij door overmacht tot het feit gedrongen is, moet der-halve onderzocht worden in hoeverre het door de delictsomschrijving beschermde belang geschaad is. Dat veronderstelt dat concrete schade aangewezen kan worden, wat moeilijker wordt naarmate de norm strekt tot bescherming van abstractere belan-gen. 2.3.3. Een hypothetische dubbelganger: de criteriumfiguur Straf impliceert schuld: voor bestraffing is slechts plaats als de dader zijn wederrechte-lijk handelen verweten kan worden. Dat verwijt veronderstelt dat hij anders kon, t.w. de norm naleven die hij overtrad.56 De normale mens is daartoe in de regel ook in staat; schulduitsluitingsgronden – art. 39 Sr daargelaten – voorzien in gevallen waarin hem – bij wijze van uitzondering – geen verwijt treft. Schuld ontbreekt als de nor-male mens niet anders kon; de gemiddelde rechtsgenoot moet begrijpen dat de dader tekortschoot.57 De rechter kan zich echter niet in de persoon van de dader verplaatsen; hij kan niet vaststellen in hoeverre de dader zijn wil vrijelijk kon bepalen. De rechter moet de gemoedstoestand van de dader reconstrueren aan de hand van diens uiterlijk waar-

53 Machielse (1986), blz. 522. 54 Smidt (1881/1886), I, blz. 376. 55 Vgl. Nolte (1947), blz. 89: wie een derde te hulp schiet handelt niet uit vrees, maar uit menslievend-

heid. 56 In de Memorie van Toelichting (Smidt [1881/1886], blz. 339-340) wordt opgemerkt: “De strafwet

spreekt tot de normaal ontwikkelde mens, tot hem die met bewustheid handelt, die vrij is om anders te handelen, die vrij is om anders te handelen, die in staat is ten aanzien van het strafbaar gestelde zijn wil te bepalen”.

57 Vgl. Strijards (1987), blz. 80-81, die het weinig verhelderende – en erg lelijke – begrip ‘begrijpelijk-heidsverband’ bezigt.


193

neembare gedrag. Zonder schuld is wie reageerde zoals een normale mens zou heb-ben gedaan. Van overmacht is geen sprake als de dader – gegeven de omstandigheden – disproportioneel regeerde; zijn reactie moet bij gemiddeld ontwikkelde, met hem vergelijkbare mensen voorstelbaar zijn.58 Maatstaf voor beoordeling van het gedrag van de dader is dus een hypothetische normale mens, die wat betreft ontwikkeling, maatschappelijke positie, opleiding, leeftijd enz. met hem vergelijkbaar is: de criteri-umfiguur.59 Deze maatstaf is subjectief in zoverre daarin de eigenschappen en capaci-teiten van de dader – voor zover die objectief vastgesteld kunnen worden – verdis-conteerd worden: iemand die minder sterk in zijn schoenen staat zal eerder door overmacht gedrongen worden. Maar hoewel de criteriumfiguur geen ideaaltype is, wordt een objectieve maatstaf aangelegd: behoorde de dader – gegeven zijn capacitei-ten – weerstand te bieden aan die drang?60 Als de reactie van de dader disproportioneel was, moet naar de oorzaak van die disproportionaliteit gezocht worden: werd zij veroorzaakt door een lichamelijke of geestelijke afwijking?61 Als geen afwijking wordt gevonden, faalt het beroep op over-macht. De dader voldeed immers niet aan de eisen die aan hem – zoals aan met hem vergelijkbare personen – gesteld mochten worden. Hij behoorde weerstand te bieden aan de drang een strafbaar feit te begaan. Wordt wel een afwijking gevonden, dan moet onderzocht worden in hoeverre zij het strafbare feit heeft veroorzaakt. Voor straffeloosheid is slechts plaats als die afwijking oorzaak van het feit was.62 Op welke grond strafbaarheid ontbreekt hangt af van de aard van de afwijking. In een recente publicatie heeft Janssen gepleit voor verruiming van het over-machtsbegrip tot gevallen waarin de psychische conditie van de dader zijn wilsvrij-heid verregaand beperkte.63 Naar aanleiding van vier recente uitspraken werpt hij de vraag op of het concept van de criteriumfiguur – d.w.z. de veronderstelling dat de dader met een normale mens vergelijkbaar is – niet als achterhaald moet worden beschouwd. De gevallen hebben gemeen dat de dader en de overige leden van het gezin langdurig blootgesteld waren geweest aan fysiek en psychisch geweld van vader

58 HR 14 december 1976, NJ 1977, 174; HR 14 december 1976, NJ 1977, 175; HR 4 mei 1982, DD

82.312, NJ 1982, 650; HR 8 mei 1984, DD 84.408, NJ 1984, 741 m.nt. ’t H.; Rb. Rotterdam 3 april 1941, NJ 1941, 665; Bijz. Hof Arnhem, 17 april 1946, NOR 209; Bronkhorst (1952), blz. 283; Strij-ards (1987), blz. 92; Vos (1947), blz. 172.

59 Strijards (1987), blz. 93. Mij is niet duidelijk op welke situaties Strijards doelt waar hij stelt dat de rechter een lagere maatstaf moet aanleggen in het geval de dader niet aan het ‘doorsnee-profiel’ vol-doet. In die gevallen is geen sprake van afwijking van de maatstaf die ten aanzien van met de dader vergelijkbare personen wordt aangelegd, maar van het individualiseren van die maatstaf met het oog op de capaciteiten waarover de dader beschikt. Vgl. Haentjens & Haffmans (1981), blz. 818.

60 Vgl. Willeme (1980), blz. 66. 61 Anders: Strijards (1987), blz. 93, die stelt dat in geval van een disproportionele reactie ten gevolge van

een lichamelijke of psychische afwijking de rechter niet toekomt aan beoordeling van de proportiona-liteit van de gedraging. Deze gedachtegang kan ik niet volgen. De rechter zal immers eerst naar een afwijking zoeken nadat hij heeft vastgesteld dat de dader gegeven de omstandigheden disproportioneel reageerde.

62 Vgl. Willeme (1980), blz. 7: als een uitwendige omstandigheid de dader tot een strafbaar feit dringt, moet bij beantwoording van de vraag of hij weerstand behoorde te bieden zijn mindere geestelijke bewerktuiging in aanmerking genomen worden; bij ontbreken van overmacht kan straffeloosheid slechts op art. 39 Sr berusten.

63 Janssen (2002), blz. 1111.


of broer, dat die situatie leidde tot (poging tot) doodslag, dat de dader ter zake op grond van overmacht van rechtsvervolging werd ontslagen en dat bij hem ten tijde van het delict sprake was van een abnormale geestesgesteldheid. Kan nu worden gezegd dat de dader door zijn abnormale geestesgesteldheid tot het feit gedrongen was? Om die vraag te beantwoorden is het dienstig na te gaan wat in de bewuste uit-spraken omtrent de mentale conditie van de dader is vastgesteld. Dat bepaalt immers of het feit de dader kan worden toegerekend, c.q. op welke grond strafbaarheid ont-breekt. In het geval dat door het Hof ’s-Gravenhage werd berecht was door de psy-chiater een acute dissociatieve reactie vastgesteld. Naar eigen zeggen had de dader als in trance een mes ter hand genomen, waarmee zij haar broer had doodgestoken. Uit de samenvatting die Janssen en Van Leeuwen in een eerdere publicatie van ’s Hofs arrest hebben gegeven blijkt echter niet hoe de psychiater tot zijn vermoeden kwam dat van een dissociatieve reactie sprake was, noch waarom het Hof overmacht aan-wezig achtte.64 Volgens het arrest van het Hof Amsterdam hadden psychiater Mol en psycholoog Baneke vastgesteld dat bij de dader sprake was van een scheefgroei in zijn persoon-lijkheidsontwikkeling, doordat hij opgroeide in een gezin waarin vader zich herhaal-delijk zeer agressief gedroeg. Emoties – m.n. angst – werden geloochend en door dissociatie verdrongen. Vanwege zijn onrijpe persoonlijkheid en de paniektoestand waarin hij ten tijde van het feit verkeerde, waren de keuzemogelijkheden van de dader zeer sterk beperkt. Ter terechtzitting in hoger beroep voegde de psychiater Mol hieraan nog toe “dat bij verdachte een bewustzijnsvernauwing is opgetreden, zodat er in redelijkheid geen ruimte was voor rationeel nadenken en [...] niet anders heeft kunnen handelen”. Gelet op deze bevindingen was het Hof van oordeel dat van de dader redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij weerstand zou bieden aan de drang zijn vader te doden.65 In het geval dat door de Rechtbank Maastricht werd berecht hadden psychiater Van Ekeren en psycholoog Koornstra gerapporteerd dat de angst die de dader ten tijde van het feit ervoer hem door vernauwing van het bewustzijn in een toestand van depersonalisatie had gebracht. Van bewust handelen van geen sprake. De rappor-teur Hoogeveen sprak van “een paniekstoornis met een kortdurende doorbraak van agitatie”. De Rechtbank leidde uit een en ander af dat de dader – gelet op de in-stinctmatigheid waarmee hij handelde – niet bewust anders kon kiezen.66 De Rechtbank Assen ten slotte beschikte over een rapport van de psychiater Vriesema, die de dader beschreef als een zwakbegaafde, kinderlijke jongeman die over beperkte ‘coping mechanismen’ beschikte: hij kon niet effectief met alledaagse problemen omgaan. De Rechtbank concludeerde dat de angst die de dader voor zijn broer had en zijn frustratie over diens jarenlang mishandelen van moeder en zuster een psychische dwang [sic, MD] in het leven hadden geroepen waaraan de dader

64 Hof ’s-Gravenhage 12 mei 1999 (ongepubliceerd), besproken in: Janssen & Van Leeuwen (2000), blz.

875 e.v. 65 Hof Amsterdam 26 september 2000, NJ 2000, 746. 66 Rb. Maastricht 20 februari 2001, LJN-nr. AB0179, zaaknr. 03/005502-00.


195

redelijkerwijs geen weerstand kon bieden.67 Wat hebben deze gevallen nu gemeen? Dat is nog niet zo’n eenvoudige vraag. Weliswaar wordt telkens vastgesteld dat de dader in een abnormale geestestoestand verkeerde, de oorzaken daarvan verschillen.68 Bovendien blijkt uit de uitspraken niet waarom de dader niet op grond van art. 39 Sr van rechtsvervolging ontslagen werd. Gegeven de abnormale geestestoestand van de dader lag dat voor de hand. Was geen sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens of stond die niet aan toerekening in de weg? Uit de omstandigheid dat Janssen niet onderzoekt wanneer een abnormale geestestoestand als ziekelijk geldt, leid ik af dat in de besproken gevallen geen ziekelijke stoornis aanwezig werd geacht. Zo komt Janssen uit bij overmacht, en daar beginnen de moeilijkheden. Als de dader niet lijdende was aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens, moet hij immers dezelfde standvastigheid tonen als van de normale mens gevergd wordt: het feit moet een normale reactie op een abnormale situatie zijn. Maar kan in gevallen als waarop Janssen het oog heeft gezegd worden dat de dader door overmacht tot het feit is gedrongen? De voornaamste oorzaak daarvan lijkt gezocht te moeten worden in de abnormale geestestoestand waarin hij verkeerde, en waartoe hij a.h.w. gepredis-poneerd was. Niettemin wil Janssen ook overmacht aannemen als een bijzondere geestesgesteldheid de wilsvrijheid van de dader verregaand beperkte: dan behoeft hij geen weerstand te bieden aan de drang een strafbaar feit te begaan.69 Wat betekent dat voor de verhouding tussen artikel 39 Sr – dat voorziet in straffeloosheid op grond van ziekelijke stoornis van de geestvermogens – en artikel 40 Sr – dat bepaalt dat niet strafbaar is wie een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen? Ook Janssen stelt – terecht – het externe karakter van overmacht voorop. Over-macht is een – in de bewoordingen van de wetgever – ‘uitwendige oorzaak van on-toerekenbaarheid’: een buiten de persoon van de dader gelegen omstandigheid die aan bestraffing in de weg staat. Ziekelijke stoornis van de geestvermogens is daarente-gen een ‘inwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid’: zij is in de persoon van de dader gelegen. Janssen werpt nu de vraag op of dit onderscheid wel ten volle ge-handhaafd kan worden. Moet geen overmacht worden aangenomen als een abnorma-le geestestoestand bijdraagt aan de drang een strafbaar feit te begaan, c.q. deze veroor-zaakt? Die vraag zou ik ontkennend willen beantwoorden. In de eerste plaats moet de rechter steeds acht slaan op de mentale conditie van de dader, en niet alleen omdat een ziekelijke stoornis van de geestvermogens volgens art. 39 Sr aan bestraffing in de weg staat. Met de vaststelling dat de dader ten tijde van het feit in een ‘abnormale’ (al of niet ziekelijke) geestestoestand verkeerde is immers niet gegeven dat het hem niet kan worden toegerekend, laat staan op welke grond. Mijns inziens behoort de crite-riumfiguur maatgevend te zijn bij beoordeling van een beroep op een schulduitslui-

67 Rb. Assen 3 oktober 2001, LJN-nr. AD3989, zaaknr. 19.830203-00. 68 In het bijzonder is – met het oog op art. 39 Sr – van belang dat in de Amsterdamse en Assense casus

sprake is van een ‘scheefgroei in de persoonlijkheidsontwikkeling’, resp. zwakbegaafdheid: de geest-vermogens waren in zoverre niet gestoord, als wel gebrekkig ontwikkeld.

69 Janssen & Van Leeuwen (2000), blz. 885.


tingsgrond.70 De omstandigheid dat de dader – zonder dat hem daarvan een verwijt treft – over geringere capaciteiten beschikt, dus ontvankelijker is voor hetgeen zich rond hem afspeelt zal tot gevolg hebben dat een beroep op een schulduitsluitings-grond eerder aanvaard wordt.71 In de tweede plaats ligt het niet voor de hand een oplossing voor de door Janssen besproken gevallen te zoeken in de door hem gewezen richting. Aan de vraag of de tweedeling overmacht (uitwendige drang) – ziekelijke stoornis (inwendige drang) in stand gehouden kan worden ligt de veronderstelling ten grondslag dat de dader tot een strafbaar feit gedrongen kan zijn door een kracht die niet als overmacht noch als ziekelijke stoornis van de geestvermogens gekwalificeerd kan worden.72 Dat wil ik wel aannemen, maar volgens mij dwingt die omstandigheid niet tot verruiming van het overmachtsbegrip. Veeleer is het probleem gelegen in het begrip ‘ziekelijke stoornis’, doordat dit beperkt wordt tot ziektebeelden in termen van het DSM-IV.73 Het is wellicht de moeite waard te onderzoeken of abnormale geestestoestanden waaraan geen psychiatrisch ziektebeeld ten grondslag ligt als ziekelijk kunnen worden aangemerkt. De psychiater kan daarin niet het laatste woord hebben, want toereke-ning is aan de rechter voorbehouden: ontoerekeningsvatbaarheid is geen psychiatri-sche diagnose. Overigens kan in gevallen als door Janssen besproken – waarin de dader langdurig aan fysiek en/of psychisch geweld blootgesteld is geweest – wel de-gelijk sprake zijn van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Chronische traumatisering kan leiden tot zgn. een posttraumatische stressstoornis, en dat is een als zodanig erkend psychiatrisch ziektebeeld. Zo zal art. 39 Sr ook uitkomst moeten bieden in gevallen waarin een vrouw zonder specifieke aanleiding de man doodt die haar langdurig en stelselmatig heeft mishandeld (‘battered women’).74 In de derde plaats verschilt niet-toerekening vanwege ziekelijke stoornis van de geestvermogens essentieel van niet-toerekening vanwege overmacht. Niettegenstaan-de art. 39 Sr – dat als alle strafuitsluitingsgronden in een dichotomie voorziet: een strafbaar feit wordt toegerekend of niet – vindt toerekening vanwege ziekelijke stoornis plaats op een glijdende schaal.75 Afhankelijk van het causale aandeel dat een ziekelijke stoornis van de geestvermogens in het begaan van het feit had, wordt dit de dader in mindere of meerdere mate toegerekend. Psychiatrische voorlichting is daar-toe onontbeerlijk. Een ontslag van rechtsvervolging wordt slechts uitgesproken als het feit de dader in het geheel niet kan worden toegerekend; het oordeel dat het hem in verminderde mate kan worden toegerekend moet tot uitdrukking komen in de sanctieoplegging. Terbeschikkingstelling strekt tot voorkoming van recidive, als de stoornis die aan het feit ten grondslag ligt niet behandeld wordt.76

70 Vgl. Kelk (1990), blz. 16-20. 71 Vgl. Rb. Rotterdam 3 april 1941, NJ 1941, 665; Knoops (1998), blz. 104-105; I. Peskens, ‘Ik hou

toch van jou. De rol van het battered woman syndrome bij strafuitsluiting’, Nemesis 1998, blz. 41. 72 Zie inzake de vraag of dissociatie als ‘ziekelijke stoornis’ kan worden aangemerkt: Janssen & Van

Leeuwen (2000), blz. 875-877. 73 Allen (2000). 74 Knoops (1998), blz. 281, lijkt afstand te nemen van het dogma dat de ‘battered woman’ niet aan een

persoonlijkheidsstoornis lijdt; vgl. Walker (1984). 75 Nieboer (1970), blz. 199 e.v. 76 Vgl. Janssen & Van Leeuwen (2000), blz. 883-885, waar zij de Australische rechtspraak inz. ‘automa-


197

Niet-toerekening vanwege overmacht leent zich niet voor toepassing van zo’n glijdende schaal.77 Straffeloos is slechts wie door overmacht tot een strafbaar feit ge-drongen werd: hij bezweek voor een drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand behoefde te bieden. Overmachtige drang, en niet de vrije wil van de dader is oorzaak van het strafbare feit. Dat is een categoraal oordeel. Bovendien is het normatief: van de dader kon niet gevergd worden dat hij weerstand bood. Daarom is het oordeel dat de dader door overmacht gedrongen werd voorbehouden aan de rechter; voor de psychiater is slechts een bijrol weggelegd. In voorkomende gevallen zal hij de rechter kunnen voorlichten omtrent de vraag hoe standvastig de dader was, gegeven diens mentale conditie.78 Ten slotte komt het mij voor dat Janssen de implicaties van de door hem bepleite verruiming van de strafuitsluitingsgrond overmacht niet overzien heeft. Ook in de voorstelling van Janssen is van een verruiming sprake wanneer straffeloos is wie door zijn ‘abnormale’ geestestoestand gedrongen wordt een strafbaar feit te begaan: uit-wendige omstandigheden zijn dan slechts aanleiding tot het feit en niet – zoals de heersende dogmatiek wil – er de oorzaak van. Dat het “welhaast absoluut onmoge-lijk” moet zijn die drang te weerstaan doet daaraan niet af. Overmachtige drang staat immers niet op zichzelf. Waar de dader door over-macht tot een strafbaar feit gedrongen wordt, moet die drang worden beoordeeld in verhouding tot het feit dat daarvan het object is. Daarom wordt geëist dat weerstand redelijkerwijs niet te vergen is: welke mate van weerstand wordt gevergd? Als de aard van het feit de gevergde weerstand mede bepaalt, betekent dit ook dat naarmate het feit minder ernstig is eerder overmacht mag worden aangenomen. De door Janssen bepleite verruiming dreigt zo gezien in haar tegendeel te verkeren. Immers, dat de dader geen weerstand behoefde te bieden, betekent niet dat hij dat niet kon. En welke drang is niet onweerstaanbaar?

tism’ bespreken: het gevaar voor herhaling rechtvaardigt het oordeel omtrent de psychische gesteld-heid van de dader.

77 Vgl. Knoops (1998), blz. 200-204. 78 Zie Knoops (1998), blz. 227 e.v.

2.4. Anterieure verwijtbaarheid 2.4.1. ‘Culpa in causa’ Met het oordeel dat de dader door overmacht tot het strafbare feit gedrongen was, is niet gezegd dat hij ter zake niet gestraft kan worden. Moet ook straffeloos zijn wie kon, c.q. behoorde te voorzien gedrongen te worden? Daartegen kan worden aange-voerd dat wie kon voorzien een strafbaar feit te moeten begaan, zich niet in de situa-tie behoorde te begeven waarin de noodzaak daartoe ontstond. Hem treft het verwijt dat overmacht hem drong: ‘culpa in causa’.1 Moet die omstandigheid tot gevolg hebben dat de dader – hoewel door overmacht gedrongen – desondanks strafbaar is? In de literatuur wordt die vraag verschillend beantwoord. Enerzijds wordt gesteld dat irrelevant is hoe overmacht ontstaat, want dat maakt de drang een strafbaar feit te begaan niet minder onweerstaanbaar.2 Dat is natuurlijk volkomen juist, maar dat maakt dit nog geen overtuigend argument. Daartegen pleit in de eerste plaats dat het tot onaannemelijke uitkomsten leidt, want kwaadwillenden zouden zich in deze opvatting op voorhand van straffeloosheid kunnen verzekeren. Het stilzwijgen van de wetgever doet daaraan niet af: als van de burger geëist wordt dat hij weerstand biedt aan de verleiding de wet te overtreden, mag hij die ook niet opzoeken. Belangrijker dan dit rechtspolitieke bezwaar is mijns inziens echter dat men zich, als men de ont-staanswijze van overmacht irrelevant acht, beperkt tot het ondeelbare moment waar-op de dader tot handelen overgaat: bezwijkt hij dan voor onweerstaanbare druk? Maar net zo min als van de persoon van de dader geabstraheerd kan worden, mogen de omstandigheden waaronder hij het feit beging buiten beschouwing worden gela-ten. Integendeel, de vraag of de dader behoorde te voorzien gedrongen te worden moet worden beantwoord vanuit het perspectief van de criteriumfiguur. Ook in het strafrecht beïnvloedt de waarneming het resultaat. Anderzijds wordt betoogd dat ‘culpa in causa’ straffeloosheid op grond van over-macht zonder meer uitsluit.3 Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat wie behoort te voorzien tot een strafbaar feit gedrongen te worden daarvan niet mag profiteren. Zo stelde Van Hamel dat weliswaar niet vereist is dat het gevaar dat de dader bedreigt buiten zijn schuld ontstaan is, maar dat wie zich onverplicht of roekeloos in gevaar begeeft daarvan veelal de gevolgen dient te dragen.4 Dat begrijp ik wel, hoewel Van

1 Hoewel de – in de Duitse literatuur gebezigde; vgl. Hettinger (1988) – term ‘actio libera in causa’

zuiverder is, spreek ik niettemin van ‘culpa in causa’, aangezien deze in de Nederlandse dogmatiek gangbaar is om de kwestie aan te duiden waarop ik hier het oog heb. Ik heb die term echter tussen aanhalingstekens geplaatst om het misverstand te voorkomen dat het verwijt dat de dader ter zake van een strafuitsluitingsgrond treft schuld als subjectief delictsbestanddeel – culpa – oplevert. Daarvoor is de wilsrichting van de dader op het moment van handelen beslissend: opzettelijke overtreding van de strafwet levert geen culpoos delict op als de dader de noodzaak daartoe behoorde te voorzien.

2 Noyon (1904), aant. 10 op art. 40; Zevenbergen (1924), blz. 118. Vgl. Von Hippel, geciteerd door Hazewinkel-Suringa 1948), blz. 216: “Es ist ein durchaus unsozialer Gedanke dem in Gefahr Befindli-chen die Rettung deshalb verbieten zu wollen, weil er die Gefahr hätte vermeiden sollen. Es ist zug-leich praktisch ein Schlag ins Wasser. Denn wer in Not ist, handelt gemäss dieser Lage, gleichgültig ob er zufällig oder fahrlässig in sie kam. Der Staat, der dann straft, stempelt anständige Menschen zu Verbrechern und schädigt damit zugleich sich selbst”.

3 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 157-158; Simons (1927), blz. 264; Vos (1950), blz. 159. 4 Van Hamel (1927), blz. 244.

III.2.4. ANTERIEURE VERWIJTBAARHEID

199

Hamel zich wat ongelukkig uitdrukte. Op het eerste gezicht lijkt hij zich nl. tegen te spreken: het oordeel dat de dader door overmacht gedrongen is moet immers straffe-loosheid tot gevolg hebben. Dat kan Van Hamel niet hebben bedoeld. Mijns inziens heeft hij willen zeggen dat wie zich verwijtbaar in een gevaarlijke situatie begeeft weliswaar genoopt wordt een strafbaar feit te begaan, maar niet door overmacht wordt gedrongen. Daarom handelt hij niet straffeloos. Strijards spreekt in dit verband van ‘anterieure verwijtbaarheid’, d.w.z. het verwijt schending van een strafrechtelijk gesanctioneerde zorgplicht niet vermeden te hebben hoewel men daartoe in staat – dus gehouden – was. Wie behoorde te voorzien tot een strafbaar feit gedrongen te worden – op wie een ‘informative Garantenstellung’ rustte – kan niet met vrucht een beroep op overmacht doen, omdat hem het verwijt treft het niet te hebben vermeden.5 Machielse toont zich weinig geporteerd voor Strijards’ zienswijze, waarin ‘culpa in causa’ wordt betrokken op schending van een zorgplicht die strafrechtelijke aan-sprakelijkheid fundeert. Als bij een schulduitsluitingsgrond de verplichting vervalt om een zorgplichtschending te vermijden, is moeilijk te verklaren waarin het verschil met een rechtvaardigingsgrond gelegen is. Met verwerping van een beroep op ‘nood-toestand’ is verwerping van een beroep op ‘psychische overmacht’ gegeven.6 Volgens Machielse moet ten aanzien van strafuitsluitingsgronden principieel onderscheiden worden: in geval van een rechtvaardigingsgrond was het strafbare feit geoorloofd, in geval van een schulduitsluitingsgrond niet. Bovendien komen – aldus Machielse – wederrechtelijkheid en schuld altijd in een bepaalde volgorde ter sprake: eerst de wederrechtelijkheid, dan de schuld.7 Uit de omstandigheid dat schuld wederrechte-lijkheid impliceert volgt dat ‘culpa in causa’ niet aan toepassing van een rechtvaardi-gingsgrond in de weg kan staan. Voor zover Machielse Strijards’ dogmatische fundering van ‘culpa in causa’ bekri-tiseert deel ik zijn kritiek. Hoewel de gehele strafrechtelijke dogmatiek herleid – of, zo men wil: gereduceerd – kan worden tot (schending van) zorgplichten, draagt dat concept niet bij tot een beter begrip van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het on-derscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden wordt door Strijards weggeredeneerd. Ik aarzel echter waar Machielse stelt dat de wederrechte-lijkheid logisch voorafgaat aan schuld. Toegegeven, volgens het rechtstheoretische schema – de structuur van het strafbare feit – moet eerst de vraag beantwoord wor-den of het (formeel wederrechtelijke) feit (materieel) wederrechtelijk is, en dan de vraag of het aan schuld te wijten is. Maar overmacht werkt zo niet. Voor beide overmachtstypen geldt immers dat de dader tot het strafbare feit gedrongen is; wat objectieve overmacht van subjectieve overmacht onderscheidt is de aard van die drang. Ook ‘noodtoestand’ is overmacht: een afgedwongen keuze, geen blote belan-genafweging. Beoordeling van die keuze veronderstelt dat zij kan worden toegere-kend. Ten slotte wordt in de literatuur het standpunt ingenomen dat de rechtsgevolgen van ‘culpa in causa’ niet in abstracto bepaald kunnen worden. Welke gevolgen aan 5 Strijards (1987), blz. 77-78. 6 Machielse (1995), blz. 229. 7 Machielse (1995), blz. 231.

III.2.4. ANTERIEURE VERWIJTBAARHEID 200

‘culpa in causa’ verbonden moeten worden, moet afhangen van de omstandigheden van het geval. In hoeverre de dader een verwijt treft hangt af van de wijze waarop hij in een overmachtssituatie geraakt is, de belangen die in het geding zijn en het over-machtstype. Van Eck legde daarop de nadruk. Omdat het wezen van subjectieve overmacht verstoring van de vrije wilsvorming is, gaat een beroep op overmacht niet op als de dader zijn wilsonvrijheid verweten kan worden.8 In geval van objectieve overmacht moet de dader daarentegen kiezen voor het meerwaardige rechtsgoed. Voorzienbaar-heid van het belangenconflict heeft slechts tot gevolg dat de dader zijn eigen belan-gen niet hoger mag waarderen dan die van anderen.9 Hazewinkel-Suringa kwam terecht op tegen de opvatting dat eigen schuld van de dader aan het aannemen van een schulduitsluitingsgrond in de weg staat, maar irrele-vant is voor de vraag of het strafbare feit gerechtvaardigd is.10 Het is immers onzinnig te beweren dat de keuze voor het geringste kwaad een dienst aan de gemeenschap is. De vraag is juist of de dader dit had moeten vermijden.11 Hazewinkel-Suringa zocht de oplossing van het probleem echter niet in de toepassing van strafuitsluitingsgron-den, maar in de toerekening aan de dader van de gevolgen van diens handelen. Als de dader zijn gevaarscheppende daad begaan heeft terwijl hij de gevolgen voorzag en die aanvaardde, dan heeft hij deze opzettelijk veroorzaakt. Behoorde de dader daarente-gen te voorzien dat hij tot het strafbare feit genoodzaakt zou worden, dan heeft hij schuld aan de rechtskrenking die daarvan het gevolg is.12 Ook Bronkhorst leek voor deze oplossing te kiezen. Als de dader behoorde te voorzien tot een strafbaar feit genoodzaakt te worden, heeft hij schuld aan de weder-rechtelijkheid.13 Maar hoewel anterieur verwijt en subjectieve bestanddelen volgens Bronkhorst niet wezenlijk verschillen, onderscheidde hij deze wel. Weliswaar kan het oordeel dat de dader schuld aan het delict heeft mede berusten op de vaststelling van ‘eigen schuld’, als niet meer wordt vastgesteld kan geen veroordeling volgen.14 Die conclusie komt mij juist voor. Het verwijt dat de dader ter zake van het ontstaan van overmachtige drang treft kan niet voetstoots op de delictsinhoud worden betrokken. Hoewel de wijze waarop hij tot zijn daad kwam de gezindheid van de dader mede tekent, is het moment van handelen beslissend: heeft de dader schuld aan het strafbare feit?15

8 Van Eck (1947), blz. 2, 37-38. 9 Van Eck (1947), blz. 21-22, 25, 30. 10 Treffend verwoord door Neubecker, geciteerd door Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 217: “Wenn das

Interesse der Rechtsordnung an der Erhaltung des wertvolleren Gutes auf Kosten des minder wertvol-len massgebend ist, dann muss es doch gleichgültig sein, wer den Notstand verschuldet hat. Der Dienst an der Rechtsordnung, die Erfüllung ihrer Interessen und ihrer geheimen Wünschen ist doch gleich verdienstlich und lobenswert, ob der Notstand nun so oder so entstanden ist”.

11 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 217. 12 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 218. 13 Bronkhorst (1952), blz. 221-222. 14 Bronkhorst (1952), blz. 225-226, waar hij verzucht: “Het aanrakingspunt van de leer van onacht-

zaamheid met die van de overmacht is, dat deze beide zich bewegen aan de grenzen van de strafrech-telijke aansprakelijkheid, waar schuld en wederrechtelijkheid, die door wet en wetenschap meestal angstvallig uit elkaar worden gehouden, de sterkste neiging vertonen zich weer te verenigen”.

15 Vgl. Machielse (1986), blz. 611.


201

In vergelijking met de literatuur heeft de rechtspraak blijk gegeven van een op-merkelijk praktische instelling: moet de dader gestraft worden waar hem het verwijt treft tot het strafbare feit gedrongen te zijn? Die vraag werd aanvankelijk wel ontken-nend beantwoord; als sprake was van overmacht – een onweerstaanbare drang – deed niet ter zake hoe deze ontstaan was.16 Maar ook in latere uitspraken is wel voorbijge-gaan aan de vraag of sprake was van ‘culpa in causa’. Een voorbeeld daarvan biedt het zgn. Tolbestormingsarrest, waarin de Hoge Raad overwoog17:

“dat uit de vastgestelde feiten blijkt, dat requirant in de onmogelijkheid verkeerde aan het hem gegeven bevel om door te rijden te voldoen zoolang de tolboom gesloten bleef, zoodat [..] requirant, ter zake van het niet opvolgen van dat bevel niet strafbaar kan zijn; dat in deze niet ter zake doet, dat de verdachte een beroep heeft gedaan op de omstan-digheid, dat hij geen geld bij zich had, welk verweer, naar het zijn al of niet bevrijdend ka-rakter, eerst ter toetse zou kunnen komen, wanneer aan de orde was een hem gegeven bevel om tolgeld te betalen – gesteld al dat zulk een bevel rechtmatig zou kunnen worden gegeven – van welk bevel de telastlegging evenwel geen melding maakt”.

De Hoge Raad leek aldus de opvatting te verkondigen dat de rechter, ondanks voorzienbaarheid – dus vermijdbaarheid – van het strafbare feit overmacht zou mo-gen erkennen. Alleen de onmogelijkheid om het strafbare feit niet te begaan achtte hij kennelijk onvoldoende grond voor ontslag van rechtsvervolging; de onmogelijk-heid een bevel op te volgen komt eerst aan de orde nadat is vastgesteld dat een bevel gegeven is.18 Waarschijnlijker is echter dat de Hoge Raad zich bediende van een gelegenheidsargument: door voorbij te gaan aan de vraag naar ‘eigen schuld’ werd de verdachte, die opkwam tegen het – als achterhaald beschouwde – instituut van tol-heffing, van straf gevrijwaard.19 In die richting wijzen ook kort nadien gewezen arres-ten waarin ‘eigen schuld’ wèl in aanmerking genomen werd.20 Volgens heersend inzicht staat het verwijt dat de dader door eigen toedoen tot een strafbaar feit gedrongen werd in het algemeen in de weg aan straffeloosheid.21 Hoewel de rechtspraak niet onderscheidt naar gelang hij opzettelijk of door schuld in die situatie geraakte, vertoont zij een voorkeur voor culpa in causa. Het oordeel dat de dader behoorde te voorzien tot het feit gedrongen te worden is immers gemakke-lijker te motiveren dan het oordeel dat hij dit wist en wilde. Maar ook als de dader die situatie behoorde te voorzien moet een direct verband bestaan tussen zijn vooraf-gaand handelen en het delict in kwestie: strafbaar is slechts wie het verwijt treft tot

16 Ktg. Gouda 6 november 1901, TvS 1903, supplement rechtspraak blz. 5; Ktg. Roermond 17 mei

1899, TvS 1899, supplement rechtspraak blz. 5; HMG 9 december 1890, TvS 1892, blz. 499. In het meergenoemde vonnis van de Rechtbank Tiel – Rb. Tiel 21 maart 1907, W. 8745 – werd obiter dic-tum in het midden gelaten welke consequenties ‘eigen schuld’ moet hebben, wat doet vermoeden dat de Rechtbank daarin geen beletsel zag.

17 HR 4 januari 1932, W. 12419, m.nt. M.P. Vrij, NJ 1932, blz. 868 m.nt. WP. 18 Bronkhorst (1952), blz. 223-224. 19 Willeme (1980), blz. 71. 20 HR 30 januari 1933, NJ 1933, blz. 522; HR 20 februari 1933, NJ 1933, blz. 722; HR 14 april 1933,

NJ 1933, blz. 1473; HR 3 februari 1936, NJ 1936, 475. 21 HR 17 februari 1987, NJ 1987, 965.


het strafbare feit gedrongen te zijn.22 Hoewel de rechtspraak ter zake erg casuïstisch is – dus geen algemene regels ge-geven kunnen worden – kunnen wel verschillende categorieën gevallen onderschei-den worden waarin een beroep op overmacht afstuit op ‘culpa in causa’. Daartoe behoort in de eerste plaats het verkeersrecht. Wie aan het verkeer deelneemt moet ook in onverwachte situaties adequaat te reageren. Als hij behoorde te voorzien daar-toe – bijv. door zijn lichamelijke conditie of als gevolg van medicijngebruik – niet in staat te zijn, disculpeert zijn onvermogen niet.23 Dat geldt a fortiori als de verkeers-deelnemer onvoldoende opmerkzaam is; wie afgeleid is, kan zich er niet op beroepen dat hij niet op een plotseling opkomende omstandigheid bedacht was.24 Dat van overmacht geen sprake is als de drang een strafbaar feit te begaan voortkomt uit een eerdere verkeersfout, behoeft geen betoog.25 In te tweede plaats wordt van ‘culpa in causa’ gesproken als de dader zich vrijwil-lig in de onmogelijkheid heeft gebracht aan zijn wettelijke verplichtingen te voldoen. Die onmogelijkheid kan voortkomen uit omstandigheden die zich geruime tijd voor het strafbare feit voordoen. Zo werd de man die terechtstond ter zake van het delict omschreven in art. 255 Sr – hij zou zijn vrouw en kinderen in hulpeloze toestand hebben gelaten – een beroep op overmacht ontzegd op de grond dat hij de onmoge-lijkheid in hun onderhoud te voorzien aan zichzelf te wijten had, doordat hij zijn wettige echtgenote verlaten had en bij een andere vrouw kinderen had verwekt. 26 In die tijd werd anders gedacht over huwelijkstrouw. In de derde plaats is straffeloosheid uitgesloten als de dader de confrontatie met een ander gezocht heeft. Van noodweer is dan geen sprake – er is geen wederrechte-lijke aanranding, waartegen de dader zich verdedigt – maar vaak verkeerde hij wel in een buitengewone gemoedstoestand, die teweeggebracht werd door de confrontatie met zijn kwelgeest. Die gemoedstoestand levert geen overmacht op als de dader behoorde te voorzien dat hij zo van zijn stuk gebracht zou worden. 27 Illustratief voor de wijze waarop de Hoge Raad in dergelijke gevallen met ‘culpa in causa’ omgaat is HR 13 juni 1989, NJ 1990, 48 m.nt. ’t H. In dat geval had het Hof naar aanleiding van het namens verdachte gedane beroep op overmacht overwogen:

“2.2. Al deze verweren stuiten af op het oordeel van het hof dat de verdachte zich willens en wetens heeft begeven in een situatie waarin het optreden van een hevige gemoedsbeweging voorspelbaar was, en een handeling als de bewezen verklaarde niet denkbeeldig. 2.3. Het hof baseert dit oordeel op de navolgende feiten en omstandigheden: a. verdachte is een intelligente, ontwikkelde en geschoolde vrouw; daarom wist zij, althans had zij kunnen weten dat in relationele crisissituaties gelijk aan de hare de afgewezen part-ner wel eens overgaat tot tevoren niet beoogde gewelddadigheden, soms zelfs tot doodslag;

22 HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 607; HR 13 juni 1989, NJ 1990, 48 m.nt. ’t H. 23 HR 15 december 1970, NJ 1971, 245. 24 Rb. Utrecht 1 februari 1957, NJ 1957, 521. 25 HR 24 juli 1967, NJ 1970, 122. 26 HR 27 maart 1956, NJ 1956, 388; HR 14 december 1948, NJ 1949, 95 m.nt. BVAR; HR 17 de-

cember 1968, NJ 1970, 328; HR 19 april 1983, NJ 1983, 553. 27 HR 9 oktober 1979, NJ 1980, 45; HR 17 februari 1987, NJ 1987, 965; HR 2 februari 1993, NJ 1993,

602 m.nt. ’t H.


203

b. in voorafgaande dagen had M. de verdachte reeds meermalen zeer grof bejegend, o.m. door onverholen een gedeelte van de nacht door te brengen met haar rivale, en door die rivale rond te leiden in het huis dat hij met de verdachte zou gaan betrekken; c. uitlatingen van de verdachte tegen haar echtgenoot, gedaan kort voor het bewezen ver-klaarde feit, wijzen uit dat zij ernstig rekening hield met de mogelijkheid dat M de relatie met haar niet zou willen herstellen; d. vlak voordat de verdachte naar M. toeging had deze haar telefonisch gezegd geen prijs te stellen op haar voorgenomen bezoek; e. dit bezoek vond plaats rond het middernachtelijk uur en na alcoholgebruik door de ver-dachte; f. verdachte wist dat M. zich veelvuldig te buiten ging aan excessief alcoholgebruik.”

In de ogen van de Hoge Raad vond verwerping van het verweer op de grond dat “verdachte zich willens en wetens had begeven in een situatie waarin het optreden van een hevige gemoedsbeweging voorspelbaar was en een handeling als de bewezen verklaarde niet denkbeeldig” echter geen genade. Aldus was nl. niet de mogelijkheid uitgesloten uit dat de verdachte niettemin had gehandeld onder invloed van een drang waaraan zij geen weerstand kon bieden zonder zich aan het optreden van een zodanige drang willens en wetens te hebben blootgesteld. Kennelijk eist de Hoge Raad een direct verband tussen ‘eigen schuld’ en de omstandigheden waarop het beroep op overmacht wordt gebaseerd: ‘eigen schuld’ moet zich voordoen op een tijdstip dat kort voor het strafbare feit gelegen is. De Hullu veronderstelt dat in de opvatting van de Hoge Raad een ‘absolute grens’ ligt bij ‘dolus in causa’: bij (voor-waardelijk) opzet op het ontstaan van de situatie waarin overmachtige drang ontstaat – dat gaat verder dan opzet op het ontstaan van een hevige gemoedsbeweging – moet een beroep op overmacht worden verworpen.28 Bij minder ver gaande vormen van ‘eigen schuld’ zou nader onderzoek nodig zijn. Volgens De Hullu komt daardoor ‘het betrekkelijke karakter van de eigen schuld’ in het gedrang.29 Kennelijk bedoelt hij daarmee dat de ernst van het verwijt een rol moet spelen bij beantwoording van de vraag of ‘eigen schuld’ straffeloosheid uitsluit. Dat kan ik in zoverre billijken dat het geringste verwijt niet aan een geslaagd beroep op overmacht in de weg behoeft te staan. Maar als de dader behoorde te voorzien dat hij tot een strafbaar feit gedrongen zou worden, is voor straffeloosheid geen plaats: dáár ligt de grens. Ten slotte werd in de naoorlogse rechtspraak een beroep op overmacht dikwijls verworpen vanwege ‘culpa in causa’. Deze bestond veelal in vrijwillige dienstneming bij de vijand, die uitsloot dat straffeloos was wie uit hoofde van dat dienstverband gedrongen werd een strafbaar feit te begaan.30 In dat verband was de aard van het feit van bijzonder belang: is al uitzonderlijk dat de dader ter zake van een opzettelijk levensdelict geen verwijt treft, met betrekking tot feiten in dienst van de vijand be-

28 Vgl. HR 9 juni 1987, NJ 1988, 318; HR 10 oktober 1996, NJ 1996, 356 m.nt. MSG. 29 De Hullu (2003), blz. 293. 30 BRvC 26 februari 1946, NOR 798; BRvC 26 februari 1946, NOR 800; BRvC 26 februari 1946,

NOR 804; BRvC 24 juni 1946, NOR 635; Bijz. Hof Amsterdam 24 april 1946, NOR 327; Bijz. Hof ’s-Gravenhage 3 juni 1946, NOR 482; Bijz. Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 1947, NOR 781.


gaan was het ondenkbaar.31 Nederlandse ambtenaren die tot samenwerking met de bezetter gedwongen waren bevonden zich in zoverre in een wezenlijk andere positie. Vaak betwistte de dader echter vrijwillig gehandeld te hebben, en dan moest de rech-ter onderzoeken in hoeverre hij zich aan de op hem uitgeoefende drang had kunnen onttrekken.32

2.4.2. Objectivering: bijzondere zorgplichten; ‘Garantenstellung’ ‘Garantenstellung’ houdt in dat de betrekking waarin men tot een rechtsgoed staat verplicht het van schade te vrijwaren. Deze notie heeft in de Nederlandse dogmatiek ingang gevonden waar een aansprakelijke moet worden aangewezen: bij culpoze gevolgsdelicten. Daar wijst ‘Garantenstellung’ aan wie verplicht is gevaar voor het door de delictsomschrijving beschermde rechtsgoed af te wenden. Op grond van zijn bijzondere betrekking tot dat rechtsgoed – die bijv. volgt uit familiebetrekkingen, overeenkomst of eerder (onrechtmatig) handelen – moet de ‘Garant’ zich extra in-spanningen getroosten. De schuld van de ‘Garant’ bestaat in zijn tekortschieten daar-in, en dat tekent ook de ernst van het feit.33 Ook in de context van strafuitsluitingsgronden kan ‘Garantenstellung’ een rol spelen. Dan wijst zij echter geen aansprakelijke aan, maar concretiseert zij de eisen waaraan de dader moest voldoen. Bij subjectieve overmacht – als de rechter moet beoordelen of de dader mocht toegeven aan de drang een strafbaar feit te begaan – bepaalt ‘Garantenstellung’ of hij weerstand moest bieden. ‘Garantenstellung’ vormt als het ware het spiegelbeeld van ‘culpa in causa’. Waar ‘culpa in causa’ aan straffe-loosheid in de weg staat omdat de dader het verwijt treft dat hij zich aan overmachti-ge drang heeft blootgesteld, wordt van de ‘Garant’ gevergd dat hij weerstand biedt aan een drang waaraan hij uit hoofde van zijn betrekking tot het beschermde rechts-goed bloot staat. Omdat overmacht op de persoon van dader betrokken moet wor-den, moet wie functie uitoefent of een activiteit onderneemt ervoor instaan dat hij adequaat reageert in situaties waarmee hij als zodanig geconfronteerd wordt. Wie daarvoor niet kan instaan, moet zich niet in dergelijke situaties begeven. Hoe ‘Garantenstellung’ bepaalt aan welke eisen de dader moest voldoen, wordt op indringende wijze geïllustreerd door het geval van de illegale werker. Deze was in de loop van 1944 door zijn werk voor de illegaliteit overspannen geraakt, en had rust gezocht op het platteland. Na korte tijd was verdachte echter overgehaald zijn illegale werk te hervatten. Toen hij gearresteerd werd door de S.D. vond deze in zijn zak-boekje een aantekening vond die verwees naar een ophanden vergadering. Toen verdachte weigerde deze te verklaren werd hij mishandeld, maar zonder resultaat. Daarop brachten verdachtes ondervragers twee kinderen, een jongetje van vijf en een

31 Van Eck (1947), blz. 15. 32 Bijz. Hof Amsterdam 23 maart 1946, NOR 334; Bijz. Hof Amsterdam 17 januari 1946, NOR 83.

Sommige Nederlandse ambtenaren legden groter enthousiasme voor de ‘nieuwe orde’ aan de dag dan andere; zo deden de zgn. ‘Schalkhaarders’ in fanatisme en brutaliteit niet onder voor de S.D.

33 Vgl. Machielse & Schaffmeister (1992), blz. 49-50, die ‘Garantenstellung’ in dit opzicht vergelijken met opzet: het doet recht aan de ‘Appellfunktion’ van opzet om de bijzondere relatie tot het rechts-goed die in een ‘Garantenstellung’ is belichaamd onder het opzet te begrijpen.


205

meisje van vier jaar oud, binnen die zij in bijzijn van hun moeder sloegen. Verdachte bleef echter zwijgen. Toen de S.D.’ers echter dreigden de kinderen de armen en benen te breken, was hun moeder verdachte “een furie gelijk” aangevlogen en had zij hem toegeschreeuwd toch te spreken. Daarvoor was verdachte gezwicht. Enige dagen later was hij, door de S.D. gevolgd, naar de vergadering gegaan. Vier aanwezi-gen werden gearresteerd en later ter dood gebracht. Het Bijzondere Hof ’s-Hertogenbosch ontsloeg verdachte van rechtsvervolging omdat hij door overmacht gedrongen was.34 Op het cassatieberoep van de Procureur-Fiscaal overwoog de Bijzondere Raad van Cassatie35 dat:

“het Hof bij het vormen van zijn oordeel geen factoren heeft doen gelden die het, als onver-enigbaar het wettelijke begrip van overmacht, niet in aanmerking had mogen nemen; dat ook de omstandigheid dat gerequireerde een ondergrondse werker was, in dit geval niet tot een andere beslissing noopt; dat aan degenen, die vrijwillig aan het verzet tegen den vijand hebben deelgenomen en die daardoor zoowel grote persoonlijke risico’s hebben aanvaard als voor andere deelnemers gevaarlijke wetenschap hebben verworven, hoogere eischen moeten worden gesteld dan aan Nederlanders, die zich in dit opzicht afzijdig hebben gehouden; dat het evenwel een overspanning van de strafrechtelijke aansprakelijkheid zou beteke-nen aan een verdachte, die zich bevonden heeft in omstandigheden als gerequireerde op zijn reis naar de bijeenkomst te Weert tijdens de opschorting van zijn vrijheidsberoving door den Sicherheitsdienst, den eisch van zelfopoffering te stellen – daargelaten of die eisch uit zede-lijk oogpunt gerechtvaardigd kan zijn”.

Volgens De Hullu was de Bijzondere Raad van Cassatie ‘niet geheel overtuigd’ dat de verdachte door overmacht gedrongen was. Op verdachte rustte als illegaal werker een ‘Garantenstellung’ en overmacht ten tijde van het verhoor is aannemelij-ker dan het voortduren daarvan. Daarom wordt overwogen dat aan verdachte de eis van zelfopoffering te stellen overspanning van de strafrechtelijke aansprakelijkheid zou betekenen.36 Maar de Bijzondere Raad van Cassatie behoefde niet overtuigd te worden; hij moest beoordelen of het Hof zich mocht laten overtuigen. Die vraag beantwoordde hij bevestigend: bij de beoordeling van het beroep op overmacht had het Hof geen acht geslagen op omstandigheden die het buiten beschouwing had moeten laten. Voorts ziet De Hullu over het hoofd dat ‘Garantenstellung’ geen eigenschap van de dader is, in dier voege dat zij straffeloosheid zonder meer uitsluit. Ook een ‘Garant’ is een criteriumfiguur: de dader wordt geacht dezelfde mate van weerstand te kunnen bieden als de gemiddelde ‘Garant’. In dit geval leed die veronderstelling uitzonde-ring.37 Het zou dus overspanning van de strafrechtelijke aansprakelijkheid betekenen aan de illegale werker eisen te stellen waaraan hij redelijkerwijs – uit zedelijk oogpunt

34 Bijz. Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 1946, NOR 440. 35 BRvC 24 juni 1946, NOR 626, NJ 1947, 149. 36 De Hullu (2003), blz. 298-299. 37 Zie voor gevallen waarin de ‘Garant’ niet voldeed aan de hogere eisen die aan hem gesteld mochten

worden BRvC 23 oktober 1946, NOR 707 en Bijz. Hof Amsterdam 15 augustus 1946, NOR 513.


– niet kon voldoen. Daarbij gaat het om de vraag of verdachte weerstand moest bieden aan de op hem uitgeoefende druk. Zijn beslissing daaraan toe te geven stond niet ter discussie. Dat verdachte voor een keuze werd gesteld, betekent niet dat hij een weloverwogen keuze maakte; de toestand waarin hij verkeerde maakt dit tamelijk onwaarschijnlijk. Bovendien stelde hij de levens van andere verzetslieden op het spel. Daarin ligt beslo-ten dat zijn handelen niet gerechtvaardigd was, maar dat had verdachte ook niet beweerd.

2.5. Excurs: gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond 2.5.1. Inleiding: gewetensbezwaren en gewetensdrang De laatste publicatie van mr. J. Remmelink1, bij leven onder meer Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en hoogleraar te Groningen en Amster-dam (VU), is getiteld ‘Het proces Luther’.2 In dit artikel beschrijft de auteur hoe Martin Luther vanwege zijn verzet tegen misstanden in de katholieke kerk tot ketter werd verklaard en zich uiteindelijk moest verantwoorden voor de Rijksdag te Worms. Over dit onderwerp had Remmelink eerder geschreven, waaraan zijn eigen – Lutherse – levensbeschouwing niet vreemd geweest zal zijn.3 Daarin speelt het individuele geweten een centrale rol.4 Luther was wat wij tegenwoordig een gewetensdader zouden noemen. Toen de Offizial Von der Ecken – die in het geding voor de Rijksdag het pauselijke leergezag vertegenwoordigde – hem op 17 april 1521 vroeg of hij zijn ketterse geschriften wilde herroepen, antwoordde Luther dat hij slechts door de Heilige Schrift en evi-dente waarheden overtuigd kon worden. Ook de paus en de concilies waren feil-baar.5 “Widerrufen kann und will ich nicht, da wider das Gewissen zu handeln unsi-cher und unehrlich ist”. Toen Luther daarbij volhardde, was de zitting beëindigd, waarna hij zou hebben gezegd: “Hier sta ik, ik kan niet anders. God helpe mij”. Was Luther bezweken voor iets wat machtiger was dan hij: door overmacht gedrongen? De gevallen waarin de dader van een strafbaar feit zegt daartoe door zijn geweten gedrongen te zijn kunnen in twee categorieën worden onderscheiden. In de eerste plaats kan de wet een plicht inhouden waarvan men de nakoming niet met zijn ge-weten in overeenstemming kan brengen. Nakoming van die plicht stuit op gewe-tensbezwaren. Een beroep op gewetensbezwaren is derhalve defensief: het is gericht tegen nakoming van een wettelijke plicht. In de tweede plaats kan het geweten van de dader hem ingeven een met straf bedreigd wettelijk verbod te schenden: hij wordt gedreven door gewetensdrang. Dat is een offensief verweer: wie zich beroept op gewetensdrang betoogt dat de wettelijke norm geen toepassing behoort te vinden. Een dergelijk verweer stelt de overtreden norm als zodanig ter discussie.6 In beide gevallen beroept de dader zich echter op zijn geweten: dat verbiedt hem een met straf bedreigde norm na te leven.7 Of het een gebod dan wel een verbod betreft doet niet ter zake.8 Het onderscheid tussen gewetensbezwaren en gewetensdrang is dus van praktische, niet van principiële aard.

1 Overleden te Groningen op 14 mei 2003. 2 Remmelink (2003), blz. 7-14. 3 Remmelink (1957). 4 Aldus Corstens in zijn necrologie: Corstens (2003), blz. 1132. 5 De doctrine dat de Paus – voor zover hij ex cathedra spreekt – onfeilbaar is, werd eerst door het

Eerste Vaticaanse Concilie (1869-1870) geformuleerd. 6 Holland (1989), blz. 21. 7 Van Eck (1956), blz. 4; Van Eck (1960), blz. 87: de rechtsorde verlangt gedrag waarover het individu-

ele gewetensoordeel een absoluut veto uitspreekt. 8 Holland (1989), blz. 24.

III.2.5. GEWETENSBEZWAREN ALS STRAFUITSLUITINGSGROND 208

2.5.2. Gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond Gewetensbezwaren strekken niet slechts tot verklaring van het handelen van de da-der; zij betreffen geen omstandigheid die in voorkomende gevallen bij de straftoeme-ting in aanmerking genomen wordt. Integendeel, het wezen van de mens – zijn geweten – is in het geding. De gewetensdader betoogt dat hij een hogere morele norm heeft gevolgd, waarvoor de menselijke wet moet wijken, of ten minste dat zijn geweten hem geen andere keus liet dan de strafwet te overtreden. Gewetensbezwaren raken dus aan de strafbaarheid van feit en dader. Het oudste arrest waarin de vraag moest worden beantwoord of gewetensdrang grond voor straffeloosheid is, betreft een dominee die in 1915 – Nederland was neu-traal, maar verkeerde in staat van mobilisatie – had opgeruid tot dienstweigering.9 Hij had een manifest gepubliceerd waarin dienstplichtigen werden opgeroepen dienst te weigeren, c.q. te weigeren bevelen van hun meerderen na te komen, en dit ook verspreid. Het manifest luidde:

“Waarde medeburgers! Wij allen, wier namen staan onder deze verklaring, richten ons tot het Nederlandsche volk om te getuigen tegen den geest van oorlog en militairisme, die al meer en meer daarover vaardig wordt. Wij verklaren hier openlijk, dat wij ons met onze gansche ziel keeren tegen alles wat tot het militairisme behoort, ook in den vorm van een dusgenaamd volksleger. Voor zoover wij ooit tot gewapende landsverdediging verplicht gerekend zouden worden, hopen wij de kracht te bezitten om alle persoonlijke, rechtstreeksche deelname te weigeren, de kracht om liever gevangenisstraf te ondergaan, ja zelfs gefusilleerd te worden, dan on-trouw te plegen aan ons geweten, onze overtuiging of wat wij de hoogste wetten van alge-meene menschelijkheid achten. Voor zoovelen wij, – hetzij mannen, hetzij vrouwen – om onderscheidene redenen nimmer in de termen van militieplicht zouden vallen, schenken wij toch door deze on-derteekening onzen zedelijken steun aan hen, die op boven genoemden grond elke persoon-lijke geweldsdaad in dienst van het militairisme weigeren, terwijl wij zouden wenschen, ten volle in hunne aansprakelijkheid te mogen en te kunnen deelen. Immers, wij beschouwen dienstweigering als een der middelen, welker samenwerking het militairisme zal vernietigen, waarbij de persoonlijke dienstweigering groote, zedelijke waarde heeft, mede om tot massale dienstweigering te geraken.”

Ter zake van de delicten omschreven in de artt. 131 en 132 Sr was de dominee ver-oordeeld tot geldboete van vijfenzeventig gulden, subsidiair vijftien dagen hechtenis. Ter terechtzitting in hoger beriep hij zich op overmacht: zijn geweten had hem gedrongen te handelen als hij gedaan had. Het Hof het met dit verweer korte metten gemaakt, overwegende dat ‘een innerlijke drang tot handelen zonder meer’ geen overmacht in de zin van de wet oplevert. Tegen deze overweging kwam verdachte in cassatie op.

9 HR 26 juni 1916, NJ 1916, blz. 703 (Dienstweigeringsmanifest).


Vergeefs, want ook de Hoge Raad oordeelde dat de gewetensdrang geen over-macht oplevert. Het Hof had – aldus de Hoge Raad – met de woorden ‘een innerlij-ke drang tot handelen zonder meer’ kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de drang waaraan verdachte blootstond niet voortsproot uit op hem inwerkende bijzon-dere uitwendige omstandigheden: hij was gedrongen door zijn overtuiging omtrent het zedelijk geoorloofde van militaire dienst. Maar die omstandigheid was geen grond voor straffeloosheid:

“een dergelijke, slechts uit eigen opvattingen omtrent de zedelijke en maatschappelijke waarde van wettelijke instellingen voortspruitende drang [is] terecht door het Hof niet als overmacht in den zin van art. 40 Sr. [...] aangemerkt”.

Aldus leek te zijn uitgesloten dat gewetensbezwaren grond voor straffeloosheid zijn. Kenmerkend voor de gewetensdader is dat nakoming van een wettelijke plicht hem met zijn geweten in conflict brengt. Zijn morele opvattingen wegen zo zwaar, dat zij hem dringen de wet te overtreden. Hij volgt niet zijn particuliere voorkeuren, maar normen die boven zijn persoon uitgaan, en waaraan hij zich onderwerpen acht. De gewetensdader voelt zich gedrongen door iets wat sterker is dan hij: overmacht. Volgens de Hoge Raad is art. 40 Sr echter niet voor dergelijke gevallen geschreven: dat ziet op plotseling opkomende, buiten de persoon van de dader gelegen omstan-digheden die op hem een overweldigende indruk maken. En van zodanige omstan-digheden is geen sprake: van de burger wordt gevergd dat hij de wet naleeft.10 De opvatting dat gewetensdrang geen overmacht oplevert werd eerst in de jaren ’50 van de twintigste eeuw ter discussie gesteld, in een tweetal zaken waarin de Hoge Raad op dezelfde dag arrest wees. Het eerste betrof een orthodox-christelijke vee-houder, die had geweigerd zich aan te sluiten bij een door de minister van Land-bouw, Visserij en Voedselvoorziening erkende provinciale gezondheidsdienst, als bedoeld in art. 1 van het Besluit tuberculose onder het rundvee.11 Ter terechtzitting van de Rechtbank gaf hij op daartegen gewetensbezwaren te hebben, maar de Rechtbank ging daaraan voorbij. Ten onrechte, aldus de Hoge Raad, die overwoog:

“dat dit verweer naar zijn strekking is een verweer als bedoeld in art. 358 derde lid Sv., en de Rechtbank mitsdien daaromtrent bepaaldelijk een beslissing had behoren te geven; dat de Rechtbank door zulks na te laten genoemd op straffe van nietigheid gegeven voorschrift heeft geschonden, en het bestreden vonnis dus niet in stand kan blijven.”

Gewetensbezwaren kunnen dus een strafuitsluitingsgrond opleveren, maar welke? De Hoge Raad liet in het midden op welke grond de rechterlijke responsieplicht berustte. Als verdachte een beroep op overmacht had willen doen, hield het arrest niet nieuws in. Ook het verweer van de Zijpese dominee moest worden beant-

10 Vgl. de A-G Ledeboer, die de morele opvattingen van de gewetensdader diskwalificeert als het –

afwijkende – oordeel van de enkeling omtrent de zedelijke waarde van de wet. Wellicht speelde een rol dat de dominee zelf niet onder de wapenen geroepen kon worden: zijn bezwaren golden de dienstplicht van anderen; vgl. Bronkhorst (1952), blz. 230-231.

11 HR 20 juni 1950, NJ 1951, 348 m.nt. WP (Alphense boer).


woord: het was verworpen. Zou de Hoge Raad daarentegen hebben geoordeeld dat gewetensbezwaren overmacht kunnen opleveren, dan zou hij zijn omgegaan.12 Het Hof ’s-Gravenhage, waarnaar de zaak verwezen werd, toonde zich een goed ver-staander. Het overwoog dat de bezwaren van de veehouder niet door de wetgever waren erkend en ook geen overmacht opleverden.13 Volgens de annotator Pompe moest de Hoge Raad aan overmacht gedacht heb-ben.14 Uit het arrest kon echter niet worden opgemaakt wanneer gewetensbezwaren overmacht opleveren. Straffeloosheid werd niet uitgesloten, maar op welke grond berust deze dan? Die vraag was aan de orde in het geval van de Apeldoornse schilder die een gedeserteerde dienstplichtige – het feit had zich afgespeeld ten tijde van de eerste politionele actie – had verborgen (art. 189 Sr).15 Ter terechtzitting in hoger beroep was namens verdachte het verweer gevoerd dat de dienstplichtige inmiddels een beroep op de Wet gewetensbezwaren militaire dienst had gedaan en dat als zijn gewetensbezwaren erkend zouden worden – in welk geval zijn vervolging gestaakt zou worden – ook het hulpverleningsdelict niet langer strafbaar zou zijn. Volgens het Hof kon dit verdachte niet baten: staking van strafvervolging van een deserteur doet er niet aan af dat hij zich aan desertie schuldig gemaakt heeft. In cassatie werd een enigszins andere draai aan het verweer gegeven. Namens de verdachte werd betoogd dat erkenning van de gewetensbezwaren van de dienstplich-tige een noodtoestand oplevert, zodat het Hof – dat de beslissing op het verzoek van de dienstplichtige tot erkenning van zijn gewetensbezwaren niet had afgewacht – ten onrechte bewezen verklaard had dat deze schuldig aan desertie was. De aan het mid-del ten grondslag liggende gedachte – hulpverlening is slechts strafbaar als de verbor-gene ter zake van misdrijf veroordeeld wordt – werd door de Hoge Raad zonder veel omhaal van woorden afgewezen: art. 189 Sr eist slechts dat de verborgene zich aan misdrijf schuldig gemaakt heeft. Of hij ter zake veroordeeld wordt, c.q. kan worden doet niet ter zake. Reeds op die grond moest het middel falen. Bij wijze van obiter dictum sprak de Hoge Raad zich echter ook uit omtrent het rechtskarakter van ge-wetensbezwaren:

“dat voorts het zich bij een dienstplichtige voordoen van gewetensbezwaren als bedoeld, ook indien deze erkend zijn of voor erkenning in aanmerking komen, niet oplevert een noodtoe-stand waardoor een door hem begaan feit niet strafbaar is, ongeacht in hoever het hem kan worden verweten”.

Gewetensbezwaren kunnen een strafbaar feit dus niet rechtvaardigen, maar sluiten mogelijk wel uit dat het de dader verweten wordt. Voor zover gewetensbezwaren grond voor straffeloosheid zijn, sluiten zij schuld uit. 12 D. Hazewinkel-Suringa, noot bij HR 20 juni 1950, NJ 1951, 348, AAe I (1951/1952), blz. 146-147. 13 Hof ’s-Gravenhage 3 november 1950, NJ 1951, 479 m.nt. WP. 14 Vgl. HR 17 juni 1952, NJ 1952, 683, waar de Hoge Raad overwoog dat de Rechtbank – die het

door verdachte gedane beroep op gewetensbezwaren terecht als een beroep op een strafuitsluitings-grond had opgevat – dit niet had mogen verwerpen op de enkele grond dat het Besluit bestrijding TBC rundvee daarin niet voorzag, maar zij had vervolgens moeten onderzoeken of in het verweer een beroep op een algemene strafuitsluitingsgrond was vervat; Van Eck (1960), blz. 148.

15 HR 20 juni 1950, NJ 1951, 349 (Apeldoornse schilder).


Als de Hoge Raad had willen vasthouden aan het standpunt dat hij in 1916 had ingenomen – dat overmacht categorisch uitsloot – had hij deze formuleringen niet gebezigd. Op de vraag wanneer gewetensbezwaren overmacht opleveren, bleef hij het antwoord echter schuldig. Misschien omdat die vraag in ‘Apeldoornse schilder’ niet beantwoord behoefde te worden, misschien ook omdat hij de consequenties van zijn oordeel niet kon overzien. Niet alleen zou de strafwet ten aanzien van gewetens-bezwaarden geen toepassing kunnen vinden, erkenning van gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond noopt de rechter de oprechtheid van de gewetensbezwaarde te toetsen. De voornaamste aanwijzing daarvoor is echter de bereidheid van de gewe-tensbezwaarde om ter wille van zijn overtuiging straf te ondergaan.16 In elk geval nam het enthousiasme voor gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond – dat zo kort na de bezetting alleszins verklaarbaar was – in de jaren ’60 af. Illustratief in dit ver-band is arrest van 1962, waarin de Hoge Raad oordeelde dat uit de omstandigheid dat de wetgever niet in gewetensbezwaren heeft voorzien volgt dat hij onvoorwaar-delijke naleving van de wet eist. De rechter moet dan wel responderen op een be-roep op gewetensbezwaren maar kan volstaan met de vaststelling dat de wet geen vrijstellingsregeling kent. A fortiori faalt een beroep op gewetensbezwaren als deze zich ook tegen zo’n regeling richten.17 Van Veen achtte deze uitkomst niet aanneme-lijk. Zijns inziens had de Hoge Raad gewetensbezwaren als buitenwettelijke strafuit-sluitingsgrond erkend; waar hij sprak van ‘algemene strafuitsluitingsgronden’ behoef-den geen wettelijke strafuitsluitingsgronden bedoeld te zijn.18 Aldus gaf Van Veen blijk van een scherpzinnige lezing van de arresten van 1950 – waarin de Hoge Raad niet meer had gezegd dan dat gewetensbezwaren verwijt kunnen uitsluiten – maar zag hij over het hoofd dat volgens de redenering die de Hoge Raad in 1962 volgde straffeloosheid op welke grond ook was uitgesloten. Nadien kwam de Hoge Raad ook niet terug van zijn in 1950 ingenomen standpunt.19 Wettelijk erkende gewetensbezwaren ● Wettelijke erkenning is geen rechtvaardigingsgrond Gewetensbezwaren zijn geen algemene, wettelijke strafuitsluitingsgrond. In de Me-morie van Toelichting op het Wetboek van Strafrecht wordt overwogen:

“De strafbaarheid van de daad afhankelijk stellen van haar zedelijke waarde of onwaarde volgens des daders opvatting, berust [...] op een verwarring van zedekundige en rechtsgeleer-de begrippen. De strafwet verliest op die wijze alle objectiviteit, hare toepassing wordt af-hankelijk van de min of meer juiste zedelijke en verstandelijke inzigten en waarderingen

16 Van Bemmelen/Van Veen (1998), blz. 138. Vgl. Fletcher (2000), blz. 806: “Punishing the disobedient

expresses our respect for his autonomy and his capacity to reject conventional moral and legal author-ity. The surest way for society to discredit a political protestor is to treat him as insane or otherwise not responsible for his protest”.

17 HR 17 april 1962, NJ 1963, 15; HR 22 juli 1966, NJ 1967, 23; HR 30 mei 1967, NJ 1968, 64; HR 7 januari 1969, NJ 1969, 259; Remmelink (1970), blz. 192.

18 Van Veen (1969), blz. 354. 19 HR 16 januari 1968, NJ 1969, 2 m.nt. Bronkhorst.


harer overtreders, en de regter oefent gratie voor regt”.20 Gewetensbezwaren komen derhalve slechts voor erkenning in aanmerking als de wetgever er rekening mee heeft willen houden.21 Vaak is te voorzien dat een wette-lijke regeling op gewetensbezwaren zal stuiten. Een pacifist zal bezwaard zijn door het verrichten van militaire dienst, en een orthodoxe christen door het afdragen van verzekeringspremies. Behoort de wetgever in zo’n conflict te voorzien? Daarvoor pleit dat strafuitsluitingsgronden bedoeld zijn voor de uitzonderlijke gevallen waarin verwezenlijking van de delictsomschrijving niet de gevolgtrekking wettigt dat weder-rechtelijk gehandeld is, c.q. dat de dader ter zake een verwijt treft.22 Als daarentegen te voorzien is dat in een welomschreven categorie gevallen wederrechtelijkheid of schuld ontbreekt, mag niet van de rechter worden verlangd dat hij soelaas biedt: dat moet de wetgever doen. Een wettelijke voorziening voor gewetensbezwaren impliceert niet dat de wetge-ver overtuigd is door degenen die bezwaard zijn door de betreffende regeling; anders zou hij daarvan hebben afgezien. In de voorstelling van de wetgever menen gewe-tensbezwaarden ten onrechte gehoor te moeten geven aan de stem van hun gewe-ten.23 Dan moet hij onderzoeken of het conflict tussen wettelijke en morele norm kan worden opgeheven, door te voorzien in dispensatie.24 Erkenning van gewetens-bezwaren is grond voor vrijstelling van de wettelijke norm. Die wordt echter niet ter zijde gesteld omdat de wetgever de morele opvattingen van de gewetensbezwaarde deelt, maar ten einde die te ontzien. Hoewel de gewetensbezwaarde niet wederrech-telijk handelt – voor hem geldt de norm niet – is geen sprake van een rechtvaardi-gingsgrond.25 Veelal heeft de wetgever in dispensatie voorzien omdat hij er van uit-ging dat gewetensbezwaar niet disculpeert.26 ● Systematische uitsluiting van straffeloosheid Voor beantwoording van de vraag of gewetensbezwaren grond voor straffeloosheid zijn, is de wet waartegen die bezwaren zich richten in beginsel beslissend. In dit ver-band moet echter tussen verschillende gevallen onderscheiden worden.27 Eerst en vooral is van belang of de wetgever in vrijstelling heeft voorzien. De wet bepaalt dan onder welke voorwaarden gewetensbezwaren aan bestraffing in de weg staan. Dat betekent in de eerste plaats dat gewetensbezwaren slechts voor erkenning in aanmer-king komen als de bezwaarde daarom verzocht heeft: hem kan in het algemeen ver-weten worden dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Strafbaar is de gewetensbezwaarde als zijn bezwaren zich ook tegen de vrijstellingsregeling rich-

20 Smidt (1881/1886), I, blz. 70. 21 Remmelink (1970), blz. 189. 22 Holland (1989), blz. 282. 23 Zie onder 3.5.2: door het geweten gedrongen: gewetensbezwaren als species van overmacht: het

dwalende geweten. 24 Vgl. Van Eck (1956), blz. 4. 25 Van Eck (1960), blz. 111-112. 26 Van Eck (1960), blz. 135. 27 Holland (1989), blz. 26.


ten, c.q. tegen de compenserende prestatie die van hem verlangd wordt.28 Voorts komen alleen gewetensbezwaren in de zin der wet voor erkenning in aanmerking; voor vrijstelling op andere gronden is geen plaats. 29 Dat geldt a fortiori als een beroep op de wettelijke vrijstellingsregeling is afgewezen. De vraag is echter gewettigd of een wettelijke vrijstellingsregeling in dier voege uitputtend is, dat gewetensbezwaren die niet voor erkenning in aanmerking komen geen grond voor straffeloosheid kunnen zijn. Sluit de omstandigheid dat het bestuur dispensatie moet verlenen exculpatie door de rechter uit? Daartegen pleit dat een ontslag van rechtsvervolging van geheel andere orde is: daaraan liggen andere over-wegingen ten grondslag dan de wens de morele opvattingen van de burger te ont-zien.30 Bevat de wet geen vrijstellingsregeling, dan moet onderzocht worden of de wet-gever zich rekenschap gegeven heeft van de mogelijkheid dat naleving van de wet op gewetensbezwaren stuit. De bewuste keuze niet in vrijstelling te voorzien impliceert dat de wetgever ook van bezwaarde burgers eist dat zij de wet naleven.31 Daarmee is in beginsel het laatste woord gesproken. Slechts in het geval de beperking van de gewetensvrijheid niet ‘necessary in a democratic society’ is – in welk geval de strafbe-paling wegens strijd met art. 9 lid 1 EVRM buiten toepassing gelaten moet worden – is de bezwaarde van die plicht ontheven.32 Zo’n a-contrarioredenering kan echter niet gevolgd worden als de wetgever niet op gewetensbezwaren bedacht was of – wat eerder zal voorkomen – de wettelijke regeling door maatschappelijke ontwikkelingen achterhaald wordt.33 ● Toetsing van het bestuurlijke oordeel Als de wetgever heeft voorzien in vrijstelling van een wettelijke plicht op grond van gewetensbezwaren, geeft het bestuurlijke oordeel daaromtrent de doorslag. In het geval vergeefs om erkenning van gewetensbezwaren is verzocht en de bezwaarde vervolgd wordt, mag de strafrechter zich niet begeven in toetsing van het bestuurlijke

28 HR 22 juli 1966, NJ 1967, 23 m.nt. WP; HR 30 maart 1971, NJ 1971, 386; HR 11 oktober 1977,

NJ 1978, 101; HR 4 december 1979, NJ 1980, 157; HR 4 mei 1981, NJ 1981, 464; HR 1 maart 1983, NJ 1983, 529; HR 17 mei 1988, NJ 1989, 230; HR 24 november 1992, DD 93.158; Rb. Leeuwarden 21 maart 1958, NJ 1959, 32; Krijgsraad te velde West 12 juni 1947, MRT LI (1947), blz. 111; ’t Hart (1988), blz. 75; Holland (1989), blz. 311.

29 HR 17 juni 1952, NJ 1952, 683; HR 11 oktober 1977, NJ 1978, 101 m.nt. ThWvV; HR 9 februari 1988, NJ 1989, 109; HR 17 mei 1988, NJ 1989, 230; HR 26 mei 1992, NJ 1992, 569; HR 18 april 1995, NJ 1995, 611.

30 Holland (1989), blz. 324. Anders: Van Eck (1960), blz. 145; D. Hazewinkel-Suringa, noot bij HR 20 juni 1950, NJ 1951, 348, AAe I (1951/1952), blz. 148.

31 Vgl. HR 26 maart 1992, NJ 1992, 196 m.nt. Kn.; HR 7 mei 1996, DD 96.296; Hof Amsterdam 5 november 1952, NJ 1954, 571; Hof ’s-Gravenhage 3 november 1950, NJ 1951, 479 m.nt. WP; Hof ’s-Gravenhage 21 maart 1956, MRT XLIX (1956), blz. 410; Hof Leeuwarden 23 februari 1954, NJ 1955, 420; Polr. Groningen 5 februari 1958, MRT LI (1958), blz. 258; Polr. Groningen 14 januari 1959, MRT LII (1959), blz. 251; Rb. Haarlem 15 maart 1956, MRT XLIXL (1956), blz. 408; Rb. Utrecht 11 maart 1952, NJ 1952, 275; Rb. Utrecht 16 november 1956, NJ 1957, 232.

32 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 167; De Hullu (2003), blz. 300. 33 Vgl. Holland (1989), blz. 282.


oordeel: hij is daaraan – wat de kwalificatie betreft – gebonden.34 Verondersteld wordt dan dat de rechter over hetzelfde oordeelt, volgens dezelfde criteria en met hetzelfde oogmerk.35 Uit de omstandigheid dat de wetgever in vrijstelling voorzien heeft, volgt echter dat hij het bestuur heeft willen beperken. Een vrijstellingsregeling verbiedt de rechter niet acht te slaan op omstandigheden die geen gewetensbezwaren in de zin der wet opleveren.

Door het geweten gedrongen: gewetensbezwaren als species van overmacht ● Gewetensdrang als ‘objectieve’ overmacht: het nastreven van een hoger doel

○ Gewetensbezwaren en de objectieve gelding van de norm Naleving van de wet gaat vaak met ongemak gepaard. Ware het anders, dan zou overtreding van de wettelijke norm niet met straf bedreigd behoeven te worden. Bij de gewetensbezwaarde stuit naleving van de wet echter niet op praktische bezwaren: hij beschouwt haar als immoreel. De gewetensbezwaarde geeft voorrang aan een morele boven een wettelijke norm. Moet dit oordeel in rechte geëerbiedigd worden? Daartegen pleit dat de toepasselijkheid van de wet – die voor een ieder gelijkelijk geldt – niet afhankelijk mag worden gesteld van het particuliere inzicht van de bur-ger. Als gewetensbezwaren toepassing van de wet uitsluiten, verliest zij haar bestaans-grond.36 Wettelijke en morele normen zijn niet van gelijke orde: dat morele overwe-gingen noodzakelijkerwijs aan een wettelijke regeling voorafgaan, betekent niet dat deze slechts toepassing kan vinden voor zover zij met de morele opvattingen van de burger spoort. Aan de wet liggen onvermijdelijk compromissen ten grondslag. De rechtspraak heeft steeds voorrang gegeven aan de wettelijke norm: daaraan moest de burger rechtens gevolg geven. In een sententie van 1947 overwoog de Krijgsraad te velde West37:

“dat in casu voor beklaagde één rechtsplicht bestond, immers die aan zijn militaire dienst-plicht te voldoen, en daar tegenover een zedelijke verplichting de inspraak van zijn geweten te volgen; dat deze zedelijke verplichting echter de onderdaan geenszins een vrijbrief geeft de rech-tens op hem rustende verplichtingen niet na te komen, en derhalve zijn strafbaarheid niet wordt opgeheven, doordat hij de morele beginselen, in de wet neergelegd, op grond van een persoonlijk afwijkend inzicht met betrekking tot de waarde dier beginselen, niet wenst te er-kennen”.

Uit deze overwegingen spreekt dezelfde opvatting als de wetgever blijkens de Me- 34 Van Eck (1960), blz. 145. Dit sluit natuurlijk niet uit dat de rechter verdachtes drijfveren betrekt bij de

straftoemeting; vgl. HMG 22 januari 1926, MRT XXI (1925/1926), blz. 368; Kleene (1926), blz. 19. 35 Van Eck (1960), blz. 136, eiste voorts dat de afwijzende beschikking niet kennelijk onredelijk is. Deze

eis moet thans – nu is voorzien in een sluitend systeem van administratiefrechtelijke rechtsbescherming – als achterhaald worden beschouwd; formele rechtskracht van een beschikking sluit uit dat de straf-rechter zich begeeft in beoordeling daarvan.

36 Kleene (1926), blz. 173-174. 37 Krijgsraad te velde West 28 mei 1947, NJ 1947, 556.


morie van Toelichting op het Wetboek van Strafrecht was toegedaan: met objectieve toepassing van de wet is onverenigbaar dat die afhankelijk gesteld wordt van de mo-rele opvattingen van de burger. Het oordeel omtrent het morele gehalte van wettelij-ke voorschriften is voorbehouden aan de wetgever.38 Al snel rees echter de vraag of onverkort aan dit standpunt kon worden volge-houden. Weliswaar had de Hoge Raad in ‘Zijpese dominee’ geoordeeld dat de drang die slechts uit morele opvattingen voortspruit geen overmacht in de zin van art. 40 Sr oplevert, in ‘Opticien’ aanvaardde hij dat overmachtige drang ook kan voortkomen uit een conflict tussen een wettelijke en een maatschappelijke plicht: de drang te kiezen. Kon niet ook van de gewetensdader worden gezegd dat hij gedrongen wordt? Die vraag leek in ‘Apeldoornse schilder’ ontkennend beantwoord te wor-den.39 In dat arrest overwoog de Hoge Raad immers dat gewetensbezwaren – ook erkende – geen noodtoestand opleveren waardoor het feit niet strafbaar is. Maar dat kan tweeërlei betekenen: dat uit het conflict tussen wettelijke en morele plichten geen drang kan voortvloeien en dat aan die drang weerstand geboden moet worden. De toevoeging “waardoor een door hem begaan feit niet strafbaar is” doet het laatste vermoeden: de verwijzing naar het rechtskarakter van de strafuitsluitingsgrond lijkt erop te wijzen dat aan de wettelijke norm voorrang moet worden gegeven. Daarvoor kunnen verschillende argumenten worden aangevoerd. In de eerste plaats kwalificeert een rechtvaardigingsgrond de overtreden norm: bij wijze van uit-zondering – vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval – geldt die niet. In geval van gewetensbezwaren zijn het echter niet de omstandigheden die de dader nopen te kiezen tussen strijdige normen: zij gelden de norm als zodanig.40 Maar dan rechtvaardigen zij niets: het voorschrift dat met een morele norm strijdt is eo ipso onverbindend. Voorts is van een conflict in eigenlijke zin geen sprake, want het is logisch onmogelijk dat zowel de wettelijke als de morele norm objectief juist is.41 ○ Een conflict van plichten? Wie stelt dat een gewetensdader naar zijn particuliere morele opvattingen handelt, doet hem onrecht. Hij meent niet alleen goed te doen, maar daartoe ook verplicht te zijn. Een voorbeeld daarvan biedt een sententie van het Hoog Militair Gerechtshof betreffende een officier van gezondheid aan boord van de oorlogsbodem ‘De Ruy-ter’, die door de commandant bevolen was opgave te doen van de officieren die, omdat zij leden aan geslachtsziekten, geen dienst konden doen. Dat bracht hem in een lastig parket: enerzijds was hij – als militair – verplicht om het bevel van zijn meerdere op te volgen, anderzijds achtte hij zich door zijn eed als arts gehouden tot geheimhouding van hetgeen zijn patiënten hem in die hoedanigheid hadden toever- 38 HR 19 november 1917, W. 10204, NJ 1917, blz. 1238; HR 16 mei 1927, NJ 1927, blz. 897; HR 14

april 1933, NJ 1933, blz. 1473; Ktg. Utrecht 27 juli 1927, NJ 1927, blz. 1523; BRvC 17 juni 1946, NOR 395; Bijz. Hof Arnhem 24 april 1946, NOR 443; Bijz. Hof ’s-Gravenhage 25 juli 1946, NOR 441; Van Eck (1956), blz. 13; Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 222.

39 HR 26 maart 1957, NJ 1957, 473; Hof Arnhem 2 oktober 1950, NJ 1953, 237; Ktg. Gorinchem 20 februari 1951, NJ 1952, 531.

40 Holland (1989), blz. 281-282. 41 Jonkers (1955), blz. 82-83.


trouwd. De officier weigerde, en werd vervolgd ter zake van dienstweigering. Naar aanleiding van het door beklaagde gedane beroep op overmacht overwoog het Hoog Militair Gerechtshof42:

“dat er inderdaad voor hem heeft bestaan een conflict van rechtsplichten, waar hij werd ge-steld voor de keuze zijn eed als geneeskundige te schenden of aan dienstweigering – een strafbaar feit – zich schuldig te maken; dat, waar hij het tweede heeft gekozen, door hem met grond op overmacht in den zin van noodtoestand een beroep kan worden gedaan, omdat van hem, die geneeskundige was toen hij werd officier, en officier is geworden en heeft kun-nen worden enkel omdat hij geneeskundige was, in redelijkheid en ook rechtens niet mag worden gevorderd, dat hij aan zijn eed als geneeskundige te kort zoude doen”.

Aldus liep de militaire rechter voor op de burgerlijke, die eerst in 1923 – in een veel minder sprekend geval – zou aanvaarden dat overmacht kan voortspruiten uit een conflict van plichten. Maar deed zich in dit geval een conflict van plichten voor? Met ’s Hofs overweging dat nakoming van het bevel rechtens niet gevorderd mocht worden is zijn kennelijke oordeel dat het bevoegdelijk gegeven was slecht te rijmen. Een onbevoegdelijk gegeven bevel behoeft niet te worden nagekomen. Hoe dit ook zij, het kan slechts betekenen dat van beklaagde niet gevergd kon worden dat hij gevolg gaf aan zijn – onjuiste – opvatting dat zijn eed als arts moest prevaleren.43 Objectieve overmacht – ‘noodtoestand’ – is een rechtvaardigingsgrond: toepassing van een wettelijk voorschrift gaat ten koste van een rechtsbelang dat – objectief – zwaarder weegt dan het belang tot bescherming waarvan de wettelijke norm strekt. Dat geldt ook als naleving van die norm op gewetensbezwaren stuit. Maar als recht-vaardiging berust op de omstandigheid dat door het strafbare feit een zwaarder we-gend rechtsbelang gediend wordt, is min of meer toevallig dat gewetensbezwaren in het geding zijn. Niet die bezwaren rechtvaardigen het feit, maar het belang waarop zij betrekking hebben.44 Dat de dader zich moreel verplicht acht zich dat belang aan te trekken, doet niet ter zake.45 De onderliggende belangen bepalen aan welke plicht de dader gevolg moet geven.

● Gewetensbezwaren als subjectieve overmacht: de ‘drang van het geweten’ ○ Een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid?

Als de Hoge Raad in 1950 is teruggekomen van zijn opvatting dat gewetensbezwaren geen overmacht opleveren, rijst de vraag hoe zulks te rijmen is met het karakter van overmacht als uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid. Overmacht veronderstelt een uitwendige, buiten de persoon van de dader gelegen omstandigheid die hem tot het strafbare feit dringt. Daarin is de oorzaak van het feit gelegen. Ten aanzien van gewetensbezwaarden kan men zich echter afvragen of de oorzaak van het feit niet

42 HMG 26 november 1915, W. 9867. 43 Kleene (1926), blz. 140. 44 Holland (1989), blz. 284. 45 Vgl. HMG 11 februari 1919, MRT XIV (1918/1919), blz. 505; Krijgsraad te velde West 28 mei 1947,

NJ 1947, 556; Krijgsraad te velde Zuid 13 januari 1948, NJ 1948, 497.


veeleer in de persoon van de dader – d.w.z. in zijn morele opvattingen – gezocht moet worden. Hij handelt niet zijns ondanks, maar leeft zich uit in zijn daad. Zijn de omstandigheden waaronder de gewetensdader handelt meer dan een aanleiding tot het feit?46 Daartegen kan worden ingebracht dat gewetensbezwaren niet uitsluitend uit de mens voortkomen maar mede beïnvloed worden door van buiten komende krachten. Weliswaar is het geweten een psychische kracht, het wordt voor een belangrijk deel gevormd door de sociale omgeving waarin de mens verkeert. Daarom zal hij zich vaak niet kunnen verzetten tegen de drang zijn geweten te volgen.47 Dat is evident, maar gaat langs de kern van de zaak heen. De omstandigheid dat de omgeving van de mens zijn geweten vormt ziet immers niet op het ontstaan van de drang tot handelen, als wel op zijn vermogen aan die drang weerstand te bieden.48 Met het indeterminis-tische uitgangpunt waarop schuldstrafrecht berust is onverenigbaar de bron van overmachtige drang te zoeken in de levensgeschiedenis van de dader. Voorts kan worden betoogd dat het standpunt dat gewetensbezwaren geen over-macht opleveren in zoverre gekunsteld is dat een beroep op overmacht – mutatis mutandis – moet falen als de dader meent gevolg te moeten geven aan een onge-schreven dwingende norm.49 Het inzicht van de dader kan echter niet beslissend zijn. Gerechtvaardigd is een strafbaar feit waardoor een zwaarder wegend rechtsbelang behouden wordt; het gewicht van het bedreigde rechtsbelang bepaalt of gevolg mag worden gegeven aan de plicht het zich aan te trekken. Bovendien wordt het begrip ‘geweten’ gedevalueerd: elk oordeel over wat men als mens te doen heeft is een gewetensoordeel. Holland heeft zich afgevraagd of dat een bezwaar is. Zijns inziens kan niet scherp onderscheiden worden tussen van buiten komende en van binnen komende drang; vrijwel steeds is sprake van een combinatie van beide. Hij acht het daarom niet zinvol om vast te houden aan de eis dat overmacht een uitwendige oorzaak heeft. Wat ge-wetensbezwaren betreft is daar wel wat voor te zeggen, want de kwalificatie van gewetensbezwaren als overmacht suggereert een tegenstelling tussen drang en ge-drongene waar die wezenlijk samenvallen. De gewetensdader ervaart geen drang: zijn geweten is vrij.50 Dat pleit echter niet voor verruiming van het wettelijke over-machtsbegrip, maar voor erkenning van gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond sui generis. Holland schiet zijn doel voorbij, doordat hij het mechanisme van over-macht miskent: overmacht komt voort uit de indruk die een overweldigende om-standigheid op de psyche van de dader maakt. Die omstandigheid dringt hem een strafbaar feit te begaan.51

46 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 147-148; Holland (1989), blz. 266. 47 Van Bemmelen (1959), blz. 139; Holland (1989), blz. 267. 48 Vgl. HR 16 januari 1968, NJ 1969, 2 m.nt. Bronkhorst. 49 Haentjens & Haffmans (1981), blz. 832, die het ervoor houden dat de overweging van de Hoge Raad

“dat overmacht niet is een slechts uit eigen opvatting omtrent zedelijke en maatschappelijke waarde van wettelijke instellingen en voorschriften voortspruitende drang” in ‘Zijpese dominee’ een kwalifi-catie van de door verdachte ingeroepen zedelijke plicht inhield. Dat is – nu de bezwaren van de do-minee de dienstplicht van anderen golden – geen onaannemelijke lezing.

50 Remmelink (1970), blz. 186; Strijards (1987), blz. 89-90. 51 Zie par. 2.2.1.


Niettemin heeft de Hoge Raad – vooralsnog – geen afstand genomen van het uitgangspunt dat aan de arresten van 1950 ten grondslag ligt, t.w. dat gewetensbe-zwaren overmacht kunnen opleveren. In een betrekkelijk recent arrest oordeelde hij dat een beroep op overmacht verworpen kon worden op de grond dat verdachte zich vrijwillig in een toestand had gebracht waarin hij moest kiezen een door hem moreel te veroordelen daad te stellen of het strafbare feit te begaan.52 Als het Hof had geoor-deeld dat het door verdachte gevoerde verweer niet onder art. 40 Sr kon worden gebracht omdat het geen van buiten komende oorzaak behelsde, had verwerping reeds op die grond voor de hand gelegen. ‘Culpa in causa’ komt pas aan de orde als een verweer gevoerd wordt dat anders zou slagen.53 Dat is juist, maar m.i. kunnen uit dit arrest geen verstrekkende conclusies worden getrokken. ‘Culpa in causa’ is vaak een gelegenheidsargument, waarvan de rechter zich bedient als evident is dat de da-der blaam trof; het sluit niet uit dat een verweer bij nadere beschouwing verworpen zou worden. Ik vraag mij af of de Hoge Raad gecasseerd zou hebben als het Hof had geoordeeld dat verdachtes gewetensbezwaren geen overmacht opleverden. ○ Subjectieve onoverkomelijkheid: wilsonvrijheid? In zijn conclusie voorafgaande aan ‘Alphense boer’ stelt de A-G Hooykaas voorop dat tot de morele normen waaraan de burger zijn handelen toetst ook het voorschrift behoort dat hij de wet moet naleven, zij het wellicht met bezwaard geweten. Gewe-tensbezwaren leveren slechts overmacht op als zij voor de bezwaarde – subjectief – onoverkomelijk en objectief aanvaardbaar zijn.54 De eis van subjectieve onoverkome-lijkheid betekent dat naleving van de wet moet ingaan tegen de diepste overtuiging van de dader: liever wordt hij gestraft dan haar te loochenen.55 In dat geval – aldus de Hoge Raad – treft hem geen verwijt. Maar subjectieve psychische nood levert zonder meer geen overmacht op: straffeloos is slechts wie overrompeld werd, door een kracht waartegen hij geen weerstand vermocht op te brengen.56 De dader treft geen verwijt als zo’n kracht, en niet zijn vrije wil oorzaak van het strafbare feit was. Dat lijkt uit te sluiten dat gewetensbezwaren overmacht opleveren. Het rechtens ongeoorloofde wilsbesluit – de wil het strafbare feit te begaan – heeft zich immers spontaan, zonder dat daaraan een uitwendige omstandigheid te pas kwam, gevormd. De wilsvrijheid is niet aangetast.57 Niettemin ziet Holland nog ruimte voor straffe-loosheid van de gewetensdader. Zijns inziens zijn gewetensbezwaren veelal zo ono-verkomelijk, dat de bezwaarde niet anders kan dan zijn geweten volgen. Dat hij dat niet mag, betekent niet dat hem van zijn handelen een verwijt kan worden ge-maakt.58 Een existentiële aandrift die een zodanige drang uitoefent, dat daaraan geen weerstand kan worden geboden levert een schulduitsluitingsgrond op: schulduitslui-

52 HR 3 maart 1987, NJ 1988, 7. 53 Holland (1989), blz. 269. 54 Vgl. Hooykaas (1949/1953). 55 Bronkhorst (1952), blz. 235. 56 Vgl. HR 3 april 1951, NJ 1951, 463 m.nt. WP. 57 D. Hazewinkel-Suringa, noot bij HR 20 juni 1950, NJ 1951, 348, AAe I (1951/1952), blz. 148. 58 Holland (1989), blz. 272, 286.


tende noodtoestand.59 De rechter dient slechts te onderzoeken of gewetensbezwaren onoverkomelijk zijn; hij hoeft geen oordeel te geven over het geweten van de be-zwaarde.60 Erg overtuigend vind ik deze argumenten niet. Rechtspraak waarin geoordeeld werd dat van de burger niet gevergd kan worden dat hij in strijd met dwingende morele normen handelt heeft geen school gemaakt.61 Van gestoorde wilsvorming is immers geen sprake.62 Kenmerkend voor overmacht is dat de dader zijns ondanks een strafbaar feit begaat; hij had het liever gelaten. Daarvan is in geval van gewetensbe-zwaren geen sprake: de gewetensdader leeft zich in het feit uit.63 Dat hij zich van het conflict tussen wettelijke en morele normen bewust is, doet daaraan niet af: na inner-lijke strijd doet de gewetensdader wat hij fundamenteel juist acht. Voor zover de geestelijke crisis waarin hij verkeert zijn wilsvrijheid aantast, is deze niet het gevolg van overmacht: de oorzaak daarvan is in zijn persoon gelegen.64 Voor overmacht is meer nodig.65 ○ Objectieve aanvaardbaarheid Naast subjectieve onoverkomelijkheid eiste Hooykaas objectieve aanvaardbaarheid van gewetensbezwaren. Op de vragen waarop die eis betrekking heeft en naar welke maatstaf beoordeeld moet worden of gewetensbezwaren objectief aanvaardbaar zijn, bleef hij het antwoord echter schuldig. Volgens Bronkhorst moest de rechter beoor-delen of het strafbare feit – als uiting van een afwijkende overtuiging – niet zozeer indruist tegen de eisen die de gemeenschap aan haar leden stelt, dat zij bij erkenning van gewetensbezwaren als overmacht ernstig nadeel zou ondervinden.66 Dat oordeel is echter aan de wetgever voorbehouden, als hij moet beoordelen of gewetensbezwa-ren grond voor dispensatie van wettelijke verplichtingen behoren te zijn. De rechter behoort zich geen oordeel omtrent de maatschappelijke wenselijkheid van dispensatie aan te matigen.67 Aan Bronkhorst moet toegegeven worden dat in zijn opvatting de eis van subjec-tieve onoverkomelijkheid iets toevoegt, maar dat kan niet worden gezegd van de

59 Holland (1989), blz. 310.; Remmelink (1970), blz. 193. Vgl. Van Bemmelen/Van Veen (1998), blz.

167: verdedigbaar is dat de gewetensdader verkeert in een geestelijke crisis die schuld uitsluit. Maar zo’n crisis levert geen overmacht op: straffeloosheid moet gegrond worden op ‘avas’.

60 Holland (1989), blz. 324. 61 Krijgsraad te velde Zuid 17 augustus 1948, NJ 1948, 813, door het HMG vernietigd bij sententie van

17 mei 1949 (ongepubliceerd). 62 Van Eck (1956), blz. 13; Willeme (1980), blz. 79. 63 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 149; Remmelink (1960), blz. 18. 64 Anders: Jonkers (1955), blz. 81. 65 Remmelink (1960), blz. 28, acht aannemelijk dat de Hoge Raad de overtuiging van de gewetensdader

“in combinatie met bijzondere omstandigheden, waardoor ’s mans wilsbesluit in het ongerede zal zijn geraakt” als overmacht aanvaardt; vgl. HR 3 april 1951, NJ 1951, 463 m.nt. WP; HR 17 januari 1952, NJ 1953, 225; HR 26 maart 1957, NJ 1957, 473. Op de vraag uit welke ‘bijzondere omstan-digheden’ overmachtige drang dan moet voortkomen, blijft de auteur het antwoord echter schuldig.

66 Bronkhorst (1952), blz. 235. 67 Vgl. Remmelink (1960), blz. 23: of de gewetensdader weerstand behoort te bieden, wordt mede

bepaald door de belangenafweging die uit de voorschriften van ‘de rechtsorde in haar geheel’ blijkt.


lezing van Holland, volgens wie Hooykaas kennelijk bedoelde dat gewetensbezwaren overeen moeten komen met de ‘objectief zedelijke orde’. Als aan die eis voldaan is, doet niet ter zake of de burger weerstand kan bieden aan de drang de wet te overtre-den. Hij geeft gevolg aan een algemeen aanvaarde, bovenwettelijke norm. Het is echter niet aan de rechter om bestaan en inhoud van zo’n norm vast te stellen; be-oordeling van het morele gehalte van wettelijke voorschriften is voorbehouden aan de wetgever. De wetgever moet voorzien in uitzonderingen op de norm.68 ● Het dwalende geweten De gewetensbezwaarde stelt de overtreden norm ter discussie: hij gaf gevolg aan een hogere, morele norm. Dat roept de vraag op hoe wettelijke zich tot morele normen verhouden. Liggen aan wettelijke voorschriften morele normen ten grondslag, c.q. gaan die eraan vooraf? Voor Jonkers was dat evident: juridische orde – het positieve recht – en zedelijke orde – het natuurrecht – hangen onverbrekelijk samen: ‘naar objectieve criteria’ kunnen voorschriften van positief recht niet tegen het natuurrecht indruisen.69 De juridische orde moest met de zedelijke orde overeenstemmen:

“Neemt men geen wezenlijke band aan tussen de ethische en de juridische orde, dan ziet de mens van meet af aan en principieel zich geplaatst voor een onontwarbare moeilijkheid en bestaat er voor de rechtsgenoot, wiens gedrag niet alleen juridisch behoorlijk maar ook zede-lijk juist moet zijn, fundamenteel een onverdraaglijke en onoplosbare spanning die hem een goed-gedrag-zonder-meer onmogelijk maakt”.

Deze opvatting plaatst gewetensbezwaren onvermijdelijk in een bepaalde sleutel. Als het gewetensoordeel juist is, behoeft het handelen van de dader geen rechtvaardi-ging. De wetgever is niet bevoegd om onrechtvaardige voorschriften vast te stellen, dus zijn die zonder meer onverbindend. Als het gewetensoordeel echter onjuist is, treft de dader ter zake niet steeds een verwijt: hij kan gedwaald hebben. Jonkers gaf slechts een argument uit het ongerijmde voor zijn stelling dat juridi-sche orde en zedelijke orde onverbrekelijk samenhangen: het ontbreken van die samenhang is onverdraaglijk. Voorts is onduidelijk wat de stelling inhoudt dat ‘naar objectieve criteria’ geen strijd kan bestaan tussen juridische en zedelijke orde. Het gewetensoordeel kan alleen ‘objectief juist’ genoemd worden als wordt aangenomen dat een wettelijk voorschrift dat met dat oordeel in strijd is geen deel uitmaakt van de rechtsorde. Dat lijkt Jonkers ook te impliceren, maar hij trekt daaruit niet de onont-koombare conclusie: dat de rechter dat voorschrift buiten toepassing moet laten.70 Evenals Jonkers ging Van Eck uit van een principiële samenhang tussen recht en moraal.71 Volgens Van Eck was de inhoud van de ‘objectieve rechtsorde’ – de objec-tieve zedelijke orde – echter niet kenbaar. Omdat ook de wetgever daartoe niet in staat is, kan de rechter er niet per definitie van uitgaan dat het individuele geweten

68 Holland (1989), blz. 270. 69 Jonkers (1955), blz. 77-95. 70 Holland (1989), blz. 275-276. 71 Van Eck (1956), blz. 12-17; Van Eck (1960), blz. 108-110.


dwaalt. Dat moet hij dus van geval tot geval bepalen, maar daartoe is hij evenmin als de wetgever bij machte. Holland miskent dit waar hij protesteert tegen de voorstel-ling van gewetensbezwaren als dwaling omtrent het recht: wie principiële bezwaren tegen een wettelijk voorschrift koestert, weet dat overtreding van dat voorschrift onrechtmatig is.72 Dat is juist, maar gaat langs het standpunt van Van Eck heen. Waar Van Eck sprak van dwaling omtrent het recht had hij niet het oog op dwaling inzake de onrechtmatigheid naar positief recht. Volgens Van Eck dwaalt de gewetensdader omtrent het morele gehalte van de overtreden norm: hij meende ten onrechte dat positief recht niet met natuurrecht overeenstemde.73 Overigens dwingt afwijzing van het door Van Eck en Jonkers ingenomen uitgangspunt niet tot de gevolgtrekking dat de gewetensdader niet kan dwalen. De gewetensdader beweert immers niet dat hij de overtreden norm niet kende – men kan geen bezwaren koesteren tegen een norm waarvan men zich niet bewust is – maar achtte zich verplicht aan een morele norm voorrang te moeten geven boven de daarmee strijdige wettelijke norm. Daarin blijkt hij zich te hebben vergist. Het is echter de vraag of dit de gewetensdader veel soelaas biedt. In de eerste plaats is dwaling slechts een schulduitsluitingsgrond als zij betrekking heeft op de wederrechtelijkheid van het feit; de dader moet menen in het geheel geen strafbaar feit te begaan.74 Dat sluit straffeloosheid uit in het geval de dader een – naar hij weet – strafbaar feit begaat ten einde de wettelijke norm ter discussie te stellen, c.q. nako-ming van een wettelijke plicht niet met zijn geweten in overeenstemming kan bren-gen. Hij moet oprecht menen dat de norm voor hem niet geldt.75 Voorts is dwaling omtrent het recht slechts verschoonbaar – treft de dader geen verwijt – als hij heeft gehandeld op advies van een persoon of instelling waaraan zodanig gezag toekomt dat hij redelijkerwijs op de deugdelijkheid van dat advies mocht vertrouwen.76 Daaraan zal het in geval van gewetensbezwaren in de regel mankeren: de bezwaarde handelt op gezag van zijn geweten. Het gezag van morele autoriteiten – zoals de Zijpese dominee – strekt zich niet uit tot de publieke sfeer. Ten slotte biedt rechtsdwaling slechts een incidentele oplossing: een volgende keer moet de dader beter weten. Zijn bezwaren zullen dan echter niet verdwenen zijn. Aan dit bezwaar zou tegemoet gekomen kunnen worden door gewetensbezwaren onder een andere categorie van ‘avas’ te begrijpen: onvergbaarheid. Volgens recente rechtspraak ontbreekt schuld – verwijtbaarheid – als de dader de maximaal van hem te vergen zorg heeft betracht om het feit te vermijden.77 Het gaat dan om overtreding van min of meer technische eisen die een bepaalde economische activiteit beheersen, en waarvan de naleving niet volstrekt gegarandeerd kan worden. Waar geen verwijt op zijn plaats is, heeft de dader een geoorloofd risico genomen.78 De gedachtegang die aan deze rechtspraak ten grondslag ligt kan mijns inziens ook worden gevolgd 72 Holland (1989), blz. 298. 73 Willeme (1980), blz. 79. 74 HR 20 november 1973, NJ 1974, 52; HR 14 september 1981, NJ 1981, 642. 75 Kleene (1926), blz. 160. 76 HR 13 december 1960, NJ 1961, 416; HR 14 april 1987, NJ 1988, 60; HR 19 mei 1987, NJ 1988,

218; HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131. 77 HR 2 februari 1993, NJ 1993, 476; Kessler (1998), blz. 81-92. 78 De Hullu (2003), blz. 369-371; Vellinga (1982), blz. 173-189.


met betrekking tot gewetensbezwaren. Weliswaar onderneemt de gewetensdader geen potentieel – tenzij aan zekere zorgvuldigheidseisen wordt voldaan – gevaarlijke activiteit, ook hij doet iets wat de samenleving afkeurt. Welke gevolgen dat moet hebben, dient naar objectieve maatstaven beoordeeld te worden: vordert het alge-meen belang oplegging van straf?79 Bestraffing dient geen redelijk doel waar de gewe-tensvrijheid zwaarder behoort te wegen dan naleving van de wet: dan moet van de burger niet gevergd worden dat hij tegen zijn geweten zondigt. Daarmee is ook een maatschappelijk belang gemoeid, waarover de rechter oordeelt.

79 Vgl. Remmelink (1960), blz. 24-25, die van ‘Unzumutbarkeit’ spreekt. Ten onrechte onderscheidt de

auteur echter naar gelang en verbod of gebod overtreden is: waar de vraag is of naleving van de norm gevergd kan worden, doet de aard van de norm niet ter zake.

2.6. Samenvatting In deze paragraaf ben ik nader ingegaan op subjectieve overmacht: de drang een strafbaar feit te begaan. Waaruit spruit die drang voort? Voor de wetgever was ‘over-macht’ een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid; zij komt niet uit de dader zelf voort, maar uit een omstandigheid die buiten hem gelegen is. Die omstandigheid moet hem tot een strafbaar feit dringen. Maar wanneer – en waarom – is een om-standigheid die tot een strafbaar feit dringt grond voor straffeloosheid? De mens staat voortdurend bloot aan allerlei invloeden, soms ten goede maar vaak ook ten kwade. Daarvan was ook de wetgever zich bewust. Voor straffeloosheid was in zijn visie slechts plaats als de dader uitsluitend door een strafbaar feit te begaan dreigend gevaar kan afwenden. De dreiging van dat gevaar moet zo overweldigend zijn, dat zijn vrije wilsbepaling belemmerd wordt. Dus moet het onmiddellijk dreigen: het zal zich verwezenlijken als de dader geen strafbaar feit begaat. Dat overmacht een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid is, betekent dat zij moet voortkomen uit een omstandigheid die buiten de persoon van de dader gelegen is. Maar die omstandigheid is geen overmacht, dat is de drang een strafbaar feit te begaan. De indruk die dreigend gevaar op de dader maakt belemmert de vrije wilsvorming: de vrees dat het zich verwezenlijkt overstemt zijn redelijke oordeel. Vanwege dit wilsdefect wordt het strafbare feit niet toegerekend. Toerekening is steeds normatief, want schuld – het verwijt dat de dader treft – is grond voor bestraf-fing. De rechter kan dus niet volstaan met de constatering dat de dader bezweek voor een onweerstaanbare drang – dat is een drogreden: onweerstaanbaar is de drang waarvoor de dader bezweek – maar moet beoordelen of van hem gevergd kon wor-den dat hij weerstand bood. Maatstaf bij beantwoording van die vraag is de gemid-delde, met de dader vergelijkbare mens: zou ook hij bezweken zijn voor de drang een strafbaar feit te begaan? De strafwet is voor de gemiddelde rechtsgenoot geschre-ven, dus is de vraag wat van hem gevergd kan worden. De gemiddelde rechtsgenoot is geen abstractie, maar een hypothetische dubbelganger, die over dezelfde eigen-schappen en capaciteiten als de dader beschikt. Of van de dader dezelfde mate van standvastigheid gevergd mocht worden, moet in concreto getoetst worden. In con-creto moet worden beoordeeld of de dader naar andere wegen moest zoeken om het dreigende gevaar af te wenden en of in die dreiging een drang besloten lag waaraan hij mocht toegeven. Als van de dader niet gevergd kon worden dat hij weerstand bood, is zijn handelen een normale reactie op abnormale omstandigheden. De gemiddelde rechtsgenoot wordt geacht de strafwet te kunnen naleven; onder normale omstandigheden moet hij daartoe in staat te zijn. Schulduitsluitingsgronden voorzien in de uitzonderlijke gevallen waarin deze veronderstelling uitzondering lijdt, als de burger zijns ondanks een strafbaar feit begaat. Dan behoort hij niet gestraft te worden, want hem treft geen verwijt. Maar is daarmee alles gezegd, of moet – voor-afgaande aan beantwoording van de vraag of het feit de dader verweten kan worden worden beoordeeld of hem het verwijt treft dat hij daartoe gedrongen werd? Is die drang grond voor straffeloosheid als men het ontstaan ervan behoorde te voorzien, of staat ‘culpa in causa’ daaraan in de weg? In de literatuur wordt verschillend gedacht over het rechtsgevolg van dit verwijt.

III.2.6. SAMENVATTING 224

Enerzijds is betoogd dat irrelevant is hoe overmacht ontstaat: dat maakt de drang niet minder onweerstaanbaar. Dan zouden kwaadwillenden zich echter op voorhand van straffeloosheid kunnen verzekeren, en worden de omstandigheden waaronder het strafbare feit begaan is buiten beschouwing gelaten. Anderzijds is gesteld dat ‘culpa in causa’ straffeloosheid op grond van overmacht zonder meer uitsluit. Wie behoort te voorzien dat hij tot een strafbaar feit gedrongen zal worden, mag daarvan niet profi-teren. Voor deze zienswijze voel ik het meest, hoewel ik in ‘culpa in causa’ geen schending van een zorgplicht zie. Ten slotte wordt betoogd dat het rechtsgevolg van ‘culpa in causa’ moet afhangen van de omstandigheden van het geval: in hoeverre de dader een verwijt treft hangt af van de wijze waarop hij in een overmachtssituatie geraakt is, de belangen die in het geding zijn en het overmachtstype. Mijns inziens kan het verwijt dat de dader ter zake van de overmachtssituatie treft echter niet op de delictsinhoud worden betrokken en is een strafbaar feit nimmer een dienst aan de gemeenschap. In de rechtspraak staat het verwijt dat de dader door eigen toedoen gedrongen werd in het algemeen in de weg aan straffeloosheid. Hoewel de rechtspraak niet onderscheidt naar gelang de dader opzettelijk of door schuld in die situatie geraakte, vertoont zij een voorkeur voor culpa in causa: behoren te voorzien is gemakkelijker te bewijzen dan weten en willen. Maar ook als met schuld genoegen wordt genomen moet een direct verband bestaan tussen voorafgaand handelen en het delict in kwes-tie: strafbaar is slechts wie het verwijt treft tot een strafbaar feit gedrongen te zijn. ‘Garantenstellung’ kan als spiegelbeeld van ‘culpa in causa’ worden beschouwd. Waar ‘culpa in causa’ aan straffeloosheid in de weg staat omdat de dader zich niet aan overmachtige drang mocht blootstellen, wordt van een ‘Garant’ gevergd dat hij weerstand biedt aan een drang waaraan hij uit hoofde van zijn functie bloot staat. ‘Garant’ is wie er uit hoofde van zijn maatschappelijke rol voor moet instaan ade-quaat te reageren in situaties waarmee hij als zodanig geconfronteerd kan worden. Daarom worden aan hem hogere eisen gesteld dan aan de gemiddelde mens, wiens tekortschieten hem niet verweten zou worden. Een ‘Garant’ is geen gemiddelde mens: als hij er niet voor kan instaan adequaat te reageren, moet hij zich van de des-betreffende activiteit onthouden. Ik heb afzonderlijk aandacht besteed aan een categorie gevallen waarin een de dader stelt door een inwendige omstandigheid gedrongen te zijn. Staat de omstandig-heid dat iemand naleving van de wet niet met zijn geweten kan verenigen, c.q. dat zijn geweten hem ingeeft de wet te overtreden aan bestraffing in de weg en, zo ja, op welke grond? Die vraag is niet aan de orde voor zover de wetgever gewetensbezwa-ren heeft erkend, door in dispensatie van wettelijke verplichtingen te voorzien. Waar dispensatie is verleend, geldt de norm niet. Strafuitsluitingsgronden komen pas in beeld waar de wettelijke regeling niet in dispensatie voorziet, of deze niet verleend is. Leveren gewetensbezwaren overmacht op? Die vraag heb ik ontkennend beantwoord. Objectieve overmacht – de drang te gevolg te geven aan een morele boven een wettelijke plicht – zou slechts aangeno-men kunnen worden in geval van omissiedelicten, als naleving van de wet op gewe-tensbezwaren stuit. Gewetensdrang levert geen overmacht op, want de dader wordt niet tot kiezen gedwongen. Integendeel, hij begaat een strafbaar feit ten einde de


overtreden norm ter discussie te stellen: deze moet wijken voor een hogere, morele norm. Voorts zal aanvaarding van een beroep op een hoger doel veelal afstuiten op de omstandigheid dat de wetgever daarin geen grond voor dispensatie gezien heeft. Niet alleen als blijkt dat hij de mogelijkheid van gewetensbezwaren onder ogen ge-zien heeft, maar ook in het geval de parlementaire geschiedenis daaromtrent geen uitsluitsel geeft. Het gemak waarmee de rechtspraak ook in laatstbedoeld geval tot strafbaarheid concludeert is echter niet vrij van bedenkingen. Tegen aanvaarding van gewetensbezwaren als subjectieve overmacht pleit dat het geweten tot de persoon van de dader behoort. Gewetensdrang komt uit hem zelf voort, dus kan niet als uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid beschouwd wor-den. Daartegen verzet zich ook wat overmacht als schulduitsluitingsgrond typeert: gestoorde wilsvorming. De gewetensdader tracht geen onmiddellijk dreigend gevaar af te wenden, zijn redelijk oordeel wordt niet overstemd. Hij overtreedt de wet niet zijns ondanks, maar willens en wetens. Uitgezonderd het – uitzonderlijke – geval dat de wetgever in vrijstelling van wettelijke verplichtingen had behoren te voorzien meen ik dat voor gewetensbezwa-ren als strafuitsluitingsgrond slechts een marginale rol is weggelegd. Als zijn morele opvattingen niet voor erkenning in aanmerking komen, geeft de gewetensdader daaraan ten onrechte voorrang, dus moet straffeloosheid op het ontbreken van schuld gegrond worden. Straffeloosheid van de gewetensdader kan slechts berusten op ‘avas’: op grond van billijkheidsoverwegingen wordt van hem geen naleving van de over-treden norm gevergd. De (gelding van de) norm staat niet ter discussie. Hoewel de gewetensdader zich miskend zal voelen als hij op deze grond van rechtsvervolging ontslagen wordt, kan alleen zo de overtreden norm gehandhaafd worden.

3. Objectieve overmacht: noodtoestand 3.1. Noodtoestand: tot kiezen gedrongen? 3.1.1. Een nieuwe blik? HR 15 oktober 1923, W. 11113, NJ 1923, blz. 1329 In de Memorie van Toelichting werd ‘overmagt’ omschreven als “elke kracht, elke drang, elke dwang, waaraan men geen weerstand kan bieden”. Deze toelichting sloot aan bij art. 50 ORO, dat in straffeloosheid voorzag als een strafbaar feit was begaan “ten gevolge van overmagt”. Men moet zich echter afvragen of dat begrip in de redactie van art. 40 Sr geen andere betekenis heeft gekregen: de oorzaak van drang. Als overmacht zo wordt opgevat, behoeft art. 40 Sr niet beperkt te worden tot ‘psy-chische overmacht’ – gevaar dat de dader bedreigt – maar kan daaronder ook ‘nood-toestand’ – de noodzaak te kiezen tussen onverenigbare belangen – worden begre-pen. De tekst van de wet sluit dat niet uit.1 De objectieve zijde van overmacht werd in de Memorie van Toelichting ver-waarloosd. Als niet met de blote verwijzing naar ‘Nothstand’ genoegen wordt geno-men, is niet aannemelijk dat ‘noodtoestand’ overmacht in de voorstelling van de wetgever opleverde. Terecht merkt Bronkhorst2 op dat:

“het niet eenvoudig [is] te doen geloven, dat deze noodtoestand geen koekoeksjong is. [...] Uit de letter en de geest van deze geschiedenis [...] zijn argumenten aan te voeren zowel te-gen als voor de opvatting dat ook de z.g. noodtoestand in de strafuitsluitingsgrond van art. 40 Sr. is vervat. In het algemeen kan men zelfs stellen, dat de argumenten contra meer uit de letter spreken en de argumenten pro meer uit de geest van wet en wetshistorie”.

Bronkhorst las de wetsgeschiedenis erg welwillend; ‘Nothstand’ als omschreven in § 54 RStGB zag immers alleen op gevaar dat lijf of leven van de dader of zijn naaste betrekkingen bedreigde, zij het ook gevaar dat niet van een persoon uitging. De aandacht ging in de eerste plaats uit naar ‘psychische overmacht’.3 Dat had tot gevolg dat in de rechtspraak niet veel veranderde. De Hoge Raad stond ook na 1886 uitgesproken afwijzend tegenover overmacht als grond voor straf-feloosheid. Feitelijk paste hij nog steeds de leer van ‘contrainte morale’ toe: door overmacht gedrongen werd slechts wie voor een onweerstaanbare drang bezweek.4 Lagere rechters toonden zich ontvankelijker voor vernieuwing, maar waren door de strenge rechtspraak van de Hoge Raad genoopt hun toevlucht te nemen tot woord-gebruik dat aan ‘contrainte morale’ herinnerde, maar waarachter een wezenlijk ande-

1 Bronkhorst (1952), blz. 6: “Het is dan ook verstandig geweest van onze wetgever, dat [hij] het begrip

overmacht ‘door geene wettelijke definitiën begrensd’ in de wet heeft neergelegd, al heeft de reden die hem ervan deed afzien de overmacht nader te omschrijven, nl. dat het begrip op zichzelf duidelijk zou zijn, voor degene, die weet hoezeer de inhoud van dat begrip na de totstandkoming van de wet is omstreden, een ietwat humoristisch accent”.

2 Bronkhorst (1952), blz. 27. 3 Bronkhorst (1952), blz. 28, waar hij verwijst naar Modderman’s verdediging van art. 492 ORO (art.

436 Sr): Smidt (1881/1886), III, blz. 229. Vgl. Van Eck (1947), blz. 3-4. 4 Bronkhorst (1952), blz. 189.

III.3.1. NOODTOESTAND: TOT KIEZEN GEDRONGEN? 228

re opvatting van overmacht verscholen lag. ‘Contrainte morale’ werd veelal als fictie gebezigd.5 Een voorbeeld daarvan biedt een vonnis van het Kantongerecht Onderdendam van 1893.6 Ten laste van beklaagde was bewezen verklaard dat hij zich op twee ach-tereenvolgende dagen ‘had opgehouden’ – ik neem aan dat daarmee werd bedoeld: ligplaats had ingenomen – in de wateren van de gemeente Winsum, en zich niet op aanzegging van de veldwachters die de overtreding constateerden had verwijderd. Ter terechtzitting voerde beklaagde het verweer dat zijn echtgenote, die ernstig ziek was, bij verplaatsing van het schip aan onmiddellijk levensgevaar blootgesteld zou worden. Dat werd bevestigd door haar behandelend arts. De kantonrechter over-woog:

“dat alzoo naar ’s rechters oordeel gedaagdes bewering omtrent de onmogelijkheid waarin bekl. zich bevond om zonder dadelijk levensgevaar voor zijne vrouw zich met zijn scheepje te verplaatsen, voldoende is gebleken, en alzoo moet worden aangenomen dat bekl. door overmacht verhinderd is geworden aan de hem gegeven last tot verplaatsing gevolg te geven; weshalve hij van alle rechtsvervolging behoort te worden ontslagen”.

De overwegingen van de kantonrechter – die sprak van de onmogelijkheid om aan het bevel te voldoen – suggereren dat beklaagde was bezweken voor een onweer-staanbare drang, maar deze kwam voort uit gevaar dat een ander – zijn echtgenote – bedreigde. Hij zag zich geplaatst voor onverenigbare belangen: zijn plicht zich het welzijn van zijn vrouw aan te trekken verhinderde dat hij gevolg gaf aan de last zijn schip te verplaatsen. In latere rechtspraak werd zelfs de schijn niet meer opgehouden, zoals een vonnis van de Rechtbank Tiel uit 1907 aantoont.7 Dit betreft een schipper die, om een aanvaring te voorkomen, een ander schip voorbijgevaren was, hoewel hem door twee veldwachters – ten onrechte – bevolen was er achter te blijven. De Rechtbank koos niet voor de voor de hand liggende oplossing – als het bevel onbevoegdelijk gegeven was – kon het bewezenverklaarde niet als strafbaar feit gekwalificeerd wor-den, maar overwoog:

“dat de Rechtbank [...] van oordeel is, dat de beklaagde in de gegeven omstandigheden ter vermijding van een aanvaring (zijnde ongetwijfeld het overwegende belang) genoodzaakt was om – in weerwil van het bevel – dezelfde vaart te behouden en de sleep der ‘Arnhem’ voorbij te varen, zoodat hij door overmacht tot de niet-opvolging van het bevel is gedrongen; O. voorts, dat er ten deze geen sprake van is, dat de beklaagde dien noodtoestand door eigen schuld heeft veroorzaakt (daargelaten, welk gevolg dit rechtens zou moeten hebben), vermits dit conflict van rechtsplichten voor den beklaagde niet te voorzien was en slechts te wijten was aan het op dat oogenblik geven van dat bevel”.

5 Bronkhorst (1952), blz. 195. 6 Ktg. Onderdendam 30 januari 1893, W. 6540. 7 Rb. Tiel 21 maart 1907, W. 8745.


De rechtsplichten waarvan de Rechtbank sprak staan echter niet op zichzelf: zij strekken tot bescherming van belangen. De verhouding daartussen bepaalt aan welke plicht gevolg moet worden gegeven. Zo moest een bakker wiens zoon gemobiliseerd was, en die daarom geholpen werd door zijn echtgenote, kiezen tussen het belang dat door vrouwen geen overmatige arbeid wordt verricht en het belang zijn bakkerij draaiende te houden. Het Kantongerecht Bergum overwoog8:

“dat het maatschappelijke belang bestaande uit het beperken en tegengaan van overmatige vrouwenarbeid in dit geval niet opweegt tegen het voor beklaagde en zijne vrouw veel groo-tere belang om hun zaak gedurende den tegenwoordigen abnormalen tijd staande te houden; dat beklaagde hier mitsdien heeft gehandeld in overmacht; O. toch, dat overmacht niet alleen aanwezig is, wanneer de handelende persoon door een op hem uitgeoefenden drang niet meer vrij is in zijn wilsbesluit, maar ook wanneer het nadeel dat de naleving der betrokken wetsbepaling zou doen ontstaan het belang daarvan zoodanig overtreft, dat zij van den betrokken persoon redelijkerwijze niet te vergen is”.

Hoewel de Memorie van Toelichting hem daartoe niet verplichtte, vereenzelvigde de kantonrechter drang en dwang. Dat zou verklaren dat hij door overmacht gedron-gen achtte wie bezwijkt voor een drang waaraan hij geen weerstand behoeft te bie-den: dat kan redelijkerwijs niet van hem worden gevergd. Maar die drang komt voort uit de onverenigbaarheid van belangen: grond voor straffeloosheid is dat het meerwaardige belang behouden werd. Ook de wetgever stuitte op de beperkingen die de rechtspraak van de Hoge Raad met zich meebracht. Waar lagere rechters echter geconfronteerd werden met gevallen waarin toepassing van de leer van ‘contrainte morale’ in een concreet geval onredelijk hard zou zijn, kreeg de wetgever te maken met structurele problemen. De twintigste-eeuwse samenleving was geen agrarische meer; en de realiteit van industriële produc-tie noopte de wetgever bijzondere voorzieningen te treffen waar het algemeen deel tekortschoot. Dat bleek bij de behandeling van de Arbeidswet 1919. Deze hield onder meer voorschriften inzake de arbeidstijden in fabrieken in; voor afwijking van die voorschriften moest vergunning verleend worden. De wetgever was zich er ech-ter bewust van dat het – vanwege technische of economische redenen – niet altijd mogelijk zou zijn tijdig een vergunning te verzoeken. Daarom voorzag art. 83 lid 6 in straffeloosheid in geval van ‘sociale overmacht’9:

Niet strafbaar is een bij het eerste lid strafbaar gesteld feit, indien het onder de gegeven om-standigheden als gerechtvaardigd is te beschouwen en onverwijld door of namens het hoofd of den bestuurder van de onderneming wordt medegedeeld aan het districtshoofd.

Aan deze bepaling lag de overweging ten grondslag dat zich in een onderneming het geval kan voordoen dat naleving van de wet in strijd is met een veel groter – algemeen of particulier – belang. Voor zover al in ontheffing is voorzien, ontbreekt

8 Ktg. Bergum 8 juni 1915, W. 9804, NJ 1915, blz. 720. 9 Wet van 1 november 1919, Stb. 1919, 624.


dan veelal de gelegenheid om deze te verkrijgen. Bestraffing zou onbillijk en zelfs in strijd met het algemeen belang zijn, maar art. 40 Sr voorzag niet voor alle gevallen in straffeloosheid.10 Bij de verdediging van het wetsontwerp in de Eerste Kamer ver-klaarde minister Aalberse11:

“Ik heb geaarzeld om die bepaling in de wet op te nemen, en zooals men zich herinnert, ik heb dat pas gedaan bij Memorie van Antwoord, maar ik kwam tot de overtuiging, dat het noodzakelijk was met het oog op de jurisprudentie van den Hoogen Raad. De Hooge Raad heeft van het artikel van het Wetboek van Strafrecht, waarin overmacht geregeld wordt, een zeer enge opvatting. De kantonrechters denken er in het algemeen veel ruimer over, en wanneer de jurisprudentie van den Hoogen Raad was als die van de kantonrechters, geloof ik niet dat ik dit artikel had opgenomen. Maar waar deze zaken in cassatie kunnen komen en dus de Hooge Raad de eindbeslissing kan hebben, achtte ik het nodig, om dit speciale ar-tikel van sociale overmacht op te nemen”.

Daar kon de Hoge Raad het mee doen; nu moest het wel tot een breuk met het verleden komen.12 Die kwam met het arrest van de Hoge Raad van HR 15 oktober 1923, W. 11113, NJ 1923, blz. 1329: ‘Opticien’. De feiten van het geval zijn snel verteld. Verdachte M.A.G. had op 20 oktober 1922, omstreeks tien minuten voor tien ’s avonds zijn winkel voor het publiek geopend gehad: er was iemand – de ge-tuige De Grooth – binnen geweest. Uit de conclusie van de A-G Tak kan worden afgeleid dat verdachte die De Grooth – wiens bril kennelijk in het ongerede was geraakt – een bril had verkocht. In hoger beroep ontsloeg de Rechtbank Amsterdam verdachte van alle rechtsvervolging, daartoe overwegende dat:

“dat de beklaagde-appellant niet strafbaar is, immers – waar het voor hem vaststond, dat de getuige Grooth [...] zonder bril of lorgnet niet zien kon en mitsdien in een zoo niet gevaar-lijken, dan toch in elk geval zeer hulpbehoevenden toestand verkeerde – het eene voor be-klaagde als opticien maatschappelijke verplichting was in de onderhavige omstandigheden al-leen van hem te verwachten hulp te verleenen; eene verplichting door welke beklaagde, ap-pellant, geacht moest worden in zoo sterke mate te zijn gedrongen geworden, dat zij zijne strafbaarheid ten aanzien van de noodzakelijk daaruit volgende overtreding, gelijk deze hem is te laste gelegd, opheft”.

De Rechtbank liet aldus in het midden op welke grond verdachtes straffeloosheid berustte. Zij haalde art. 40 Sr niet aan, noch sprak zij van overmacht of noodtoestand: verdachtes strafbaarheid was opgeheven doordat hij gevolg gaf aan een zwaarder

10 Kamerstukken II, 1918/19, 408, nr. 5, blz. 42 e.v. (MvA). 11 Hand. I, 1919/20, blz. 110-111. 12 Bronkhorst (1952), blz. 194. Volledigheidshalve wijs ik erop dat art. 86 lid 6 Arbeidswet 1919 ten

opzichte van art. 40 Sr een lex specialis was: mededeling aan het districtshoofd was een bijkomende voorwaarde voor straffeloosheid. Dat zou ook verklaren dat nog in 1931 een bepaling van gelijke strekking werd opgenomen in de Stuwadoorswet 1914 (Wet van 16 oktober 1914, Stb. 1914, 486): Wet van 27 juli 1931, Stb. 1931, 331.


wegende verplichting.13 De A-G Tak liet zich door de woordkeus van de Rechtbank echter niet in de luren leggen:

Met den Officier van Justitie ben ik van meening, dat deze omkleding de uitspraak niet dekt. Wanneer voor overmacht nog steeds gevorderd mag worden, dat het overigens gepleeg-de strafbare feit gepleegd is onder den invloed eener kracht, waaraan geen weerstand kan worden geboden, welke kracht onmiddellijk dringend zijn moet, dan acht ik dat zeker niet gebleken [...]. Het gold hier immers volgens de gebezigde bewijsmiddelen iemand, die wel is waar een zeer slecht gezichtsvermogen heeft, maar van wien niet blijkt, dat hij bij gemis van bril of lorgnet in gevaarlijken toestand verkeert. Waar nu zoo iemand zich de weelde kon veroorlo-ven zich met een auto naar den gerequireerde te begeven om zich een bril of lorgnet uit te zoeken, had hij daarmede misschien kunnen wachten tot den volgenden morgen en wellicht rustig thuis kunnen blijven. Ook staat niet vast, dat hij niet in bezit was van een reserve lorgnet. Onmiddellijke drang en uitschakeling van de vrije wilsbepaling van den dader is dus vooralsnog niet gebleken, veelal een toegeven van gerequireerde aan zijn goed hart.”

De A-G hield vast aan vaste rechtspraak, die een onmiddellijke, onweerstaanbare drang eiste. Des te verrassender was het daarom dat de Hoge Raad het cassatieberoep verwierp:

“O. dat de Rechtbank den grond voor uitsluiting der strafbaarheid wel niet met zooveel woorden noemt, doch voormelde motivering aantoont, dat de Rechtbank hier een geval van overmacht in den zin der wet aanwezig heeft geacht; O. wat het middel van cassatie betreft: dat de rechtbank onder voormelde als vaststaand aangenomen omstandigheden, aan het wet-telijk begrip van overmacht, dat blijkens de geschiedenis der wet ook den toestand van nood omvat, geen geweld heeft aangedaan, zoodat het middel niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep”.

Ook de Hoge Raad zag door het verhullende taakgebruik van de Rechtbank heen: zij had overmacht aangenomen. Opmerkelijk was echter dat de Hoge Raad het cassa-tieberoep verwierp, overwegende dat de Rechtbank verdachte terecht van rechtsver-volging ontslagen had. Dat vroeg om een nadere motivering, die de Hoge Raad echter achterwege liet. Waar de Hoge Raad overwoog dat het wettelijke over-machtsbegrip ook noodtoestand omvat, gaf hij slechts te kennen dat hij het voortaan ruimer opvatte.14 Maar de toon was gezet: in het eerste arrest waarin de Hoge Raad overmacht in de zin van art. 40 Sr aanwezig achtte, erkende hij een nieuwe strafuit-sluitingsgrond. Dat inzicht brak eerst later door. In de rechtspraak werd van ‘noodtoestand’ ge-sproken, hoewel dit geen wettelijk begrip is en de Memorie van Toelichting niet

13 Bronkhorst (1952), blz. 196: “Op die manier voorzag zij de bittere pil, die een verdoolde cassatierech-

ter wellicht te slikken zou krijgen, van verschillende laagjes kleurige suiker, waardoor de pil een aan-lokkelijke toverbal leek”.



onderscheidde. Maar de rechtspraak behoefde – nu overmacht volgens de Hoge Raad ook ‘noodtoestand’ omvatte – de vraag niet te beantwoorden hoe deze zich tot elkaar verhouden. Die vraag werd door de wetenschap opgeworpen.15 3.1.2. ‘Noodtoestand’ als overmacht: een conflict van plichten Voor 1923 werd in lagere rechtspraak reeds overmacht aangenomen als door het strafbare feit een belang behouden was dat zwaarder woog dan het belang dat met naleving van de wet gemoeid was.16 Maar de enkele omstandigheid dat aan naleving van de wet praktische bezwaren verbonden zijn, levert geen overmacht op. Dat is in de regel het geval; wettelijke voorschriften berusten op een afweging van onverenig-bare belangen. Aan wettelijke voorschriften ligt echter noodzakelijkerwijs een ab-stracte belangenafweging ten grondslag, want de wetgever kan niet elke eventualiteit voorzien. In concreto kan het onredelijk zijn om naleving van de wet te vergen. Illustratief voor deze redenering is het hiervoor aangehaalde vonnis van het Kanton-gerecht Bergum: het belang dat door het strafbare feit gediend wordt, moet het be-lang tot bescherming waarvan het overtreden voorschrift strekt in die mate overtref-fen, dat naleving van dat voorschrift redelijkerwijs niet te vergen is.17 Deze termino-logie herinnert nog aan ‘contrainte morale’, zij het dat een andere maatstaf wordt aangelegd: kon redelijkerwijs worden gevergd dat de dader weerstand bood aan de drang het strafbare feit te begaan? Die vraag moet worden beantwoord door de om-standigheden van het geval in aanmerking te nemen; subjectieve onweerstaanbaar-heid is niet beslissend. De oorsprong van die drang werd echter nog steeds gezocht in gevaar dat de dader bedreigde. Die beperking liet de Hoge Raad in ‘Opticien’ varen.18 De opticien handelde immers niet uit eigenbelang: hem was niets overkomen als hij De Grooth niet be-diend had. In dit opzicht verschilde de casus van de lagere rechtspraak waarin ‘con-trainte morale’ gerelativeerd was. De opticien werd geconfronteerd met een conflict van plichten: tegenover zijn wettelijke plicht de winkel gesloten te houden stond een door hem als zodanig gevoelde maatschappelijke plicht om hulpbehoevende slecht-zienden te helpen. Die plicht moest hij oplossen door de aan die plichten ten grond-slag liggende belangen af te wegen: welk was het geringste kwaad?19 Hoewel plicht en belang onverbrekelijk samenhangen, bestond in de literatuur aanvankelijk de neiging noodtoestand te reduceren tot een belangenconflict. Waar de wet een redelijke ordening van maatschappelijke verhoudingen dient – strekt tot bevordering van het welzijn van de gemeenschap – moeten de lasten die naleving

15 Bronkhorst (1952), blz. 203: “Meer nog heeft de wetenschap het advies van de M.v.T. veronacht-

zaamd, omdat zij zich zozeer heeft toegespitst op het analyseren van de overmacht, dat zij de, door de wet gegeven, eenheid van het overmachtsbegrip geheel over het hoofd zag”; vgl. Van Bemmelen (1934).

16 Rb. ’s-Gravenhage 23 december 1915, NJ 1916, blz. 304; Rb. Tiel 21 maart 1907, W. 8745. 17 Ktg. Bergum 8 juni 1915, W. 9804; Bronkhorst (1952), blz. 188. 18 Dit wordt miskend door Van Bemmelen & Van Hattum (1953), blz. 346-348, die in het geval een

meerwaardig belang behouden is, straffeloosheid willen gronden op ontbreken van materiële weder-rechtelijkheid.

19 ’t Hooft (1925), blz. 53-54.


van de wet met zich meebrengt evenredig zijn aan het met haar nagestreefde doel. De wetgever kan echter alleen rekening houden met de lasten die onder normale omstandigheden aan naleving van de wet verbonden zijn. De wet verplicht niet one-venredige lasten te dragen. 20 Waar overtreding van de wet straffeloos geoordeeld wordt, moet echter de vraag beantwoord worden op welke grond straffeloosheid berust. Dat de wet niet geldt waar zij ophoudt redelijk te zijn, kan niet bedoeld zijn. Dat zou betekenen dat in elke delictsomschrijving een negatief bestanddeel moet worden ingelezen. Evenmin aannemelijk is echter dat de wetgever niet langer vergt dat de wet wordt nageleefd, want waaruit komt overmachtige drang dan voort? Verschillende auteurs gaan aan deze vraag voorbij: zij volstaan met de stelling dat behoud van een meerwaardig belang het strafbare feit rechtvaardigt.21 Ten onrechte, want in elke rechtvaardigingsgrond kan een belangenconflict ontwaard worden; rechtvaardigingsgronden zijn dan species van het genus ‘noodtoestand’.22 Ook van ‘noodtoestand’ moet echter gezegd kunnen worden dat de dader – door overmacht – tot het strafbare feit gedrongen is.23 Typerend voor objectieve overmacht is niet de bron van dreigend gevaar, maar de relatie van de dader tot het bedreigde belang: hij moet zich dat aantrekken. In geval van objectieve overmacht wordt de dader geconfronteerd met onvere-nigbare belangen. Maar die omstandigheid dringt hem niet om een strafbaar feit te begaan; die drang komt voort uit de noodzaak te kiezen. Wie zich onverenigbare belangen moet aantrekken, wordt tot een keuze gedrongen: hij moet kiezen voor het grootste belang. De plicht zich een belang aan te trekken is echter niet steeds van gelijk gewicht; zij kan op een dwingende of een veroorlovende norm berusten.24 Waartoe de dader verplicht is wordt mede bepaald door het beschermde belang.25 3.1.3. Beperking van wilsvrijheid: een afgedwongen keuze In de voorstelling van de wetgever was overmacht een uitwendige grond van ontoe-rekenbaarheid: het feit kon de dader niet worden toegerekend omdat hij niet vrij was te handelen. Op de vraag wanneer die vrijheid ontbreekt bleef de wetgever het ant-

20 Duynstee (1943), blz. 102-104; Van Eck (1947), blz. 10. 21 Van Bemmelen (1959), blz. 135; Van Eck (1945), blz. 332; Van Hamel (1927), blz. 242; Vos (1947),

blz. 173. 22 Van Bemmelen (1959), blz. 139, 144 en Strijards (1987), blz. 51, trekken deze conclusie inderdaad;

vgl. Van Eck (1945), blz. 332-333; Van Eck (1947), blz. 11. 23 Merkwaardig is dat ook Van Eck – nadat hij het eigen karakter van rechtvaardigingsgronden bena-

drukt heeft – een belangenconflict wezenlijk noemt: dat onderscheidt niet: Van Eck (1945), blz. 333-334.

24 Zo vertaal ik Haentjens & Haffmans (1981), blz. 821-822, die spreken van een conflict tussen enerzijds een geschreven plicht en anderzijds een ongeschreven plicht of een ongeschreven veroorlovende norm; vgl. Strijards (1987), blz. 52. Waar een plicht ontbreekt, kan zich echter geen conflict voor-doen. Vgl. De Hullu (2003), blz. 302: een veroorlovende norm kan ook gedefinieerd worden als een maatschappelijke of humanitaire verplichting.

25 Van Eck (1947), blz. 11-12, spreekt zichzelf in dit opzicht tegen. Eerst stelt hij de plicht voorop: slechts waar het gewicht van een plicht alleen af te lezen is aan de waarde van het beschermde rechts-goed, is een waardering van rechtsgoederen aan de orde. Vervolgens merkt hij ter zijde op dat uit het bestaan van een plicht wel duidt op de waarde van het beschermde rechtsgoed.


woord schuldig, hoewel hij ‘vrijheid van handelen’ kennelijk niet als een louter feite-lijk begrip opvatte. Zolang de Code Pénal gold werd alleen in geval van ‘contrainte morale’ aangenomen dat vrijheid van handelen ontbrak, maar art. 40 Sr verklaarde straffeloos wie door overmacht – door welke drang of dwang ook – tot het feit ge-drongen was. Het is echter de vraag of het begrip ‘zedelijke dwang’ in de Memorie van Toelichting niet miskend is. Duynstee wees er terecht op dat de Memorie van Toelichting tegenover fysieke dwang alleen zedelijke dwang stelt, die echter zowel op het gevoel als op het verstand kan inwerken. Bezwaarlijk is dat niet, omdat art. 40 Sr beide gevallen omvat.26 De wetgever had welbewust in het midden gelaten op welke grond straffeloos-heid berust; dat liet hij aan rechtspraak en wetenschap over. Hij lijkt zich er niet van bewust te zijn geweest dat op die vraag meer goede antwoorden mogelijk zijn. De wetgever zag wel in dat van ‘Nothstand’ geen zedelijke dwang hoeft uit te gaan, maar sprak niet uit op welke grond straffeloosheid dan berustte. ‘Nothstand’ verschilt ech-ter niet wezenlijk van dreiging die van een persoon uitgaat: in beide gevallen komt de drang een om strafbaar feit te begaan voort uit vrees voor gevaar dat de dader bedreigt. Die vrees overstemt zijn vrije oordeel. Voor 1923 werd in de literatuur slechts straffeloosheid aangenomen als de dader werd gedrongen door vrees voor dreigend gevaar, ook als dit in de omstandigheden besloten lag. Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar beoordeelden de aanwezigheid van overmacht – ongeacht de oorzaak – louter naar de psychische gesteldheid van de dader; zij hadden geen oog voor objectieve aspecten als de in het geding zijnde be-langen. Straffeloos was de dader slechts als hij bezweek voor een onweerstaanbare drang.27 Borel – hoewel nog gevangen in de traditie van ‘contrainte morale’- zag reeds in dat het ontbreken van wilsvrijheid (‘niet anders kunnen’) slechts veronder-stellenderwijs kan worden aangenomen, maar zocht de maatstaf daarvoor in de ernst van het gevaar dat de dader bedreigde.28 Dat gold ook voor Noyon, die zich echter bewust was van een belangrijk aspect van objectieve overmacht: de dader moet be-slissen hoe hij dreigend gevaar afwendt. Bij ‘noodtoestand’ ligt de nadruk op de vraag of de dader ‘zedelijk behoorlijk’ gehandeld heeft: heeft hij juist gekozen?29 In lagere rechtspraak werd wat ‘noodtoestand’ betrof afstand genomen van wilsonvrijheid als grondslag voor straffeloosheid. Overmacht werd ook aangenomen waar niet gesproken kon worden van uitsluiting, c.q. belemmering van de vrije wils-bepaling. De grond voor straffeloosheid werd gezocht in de oplossing van een belan-genconflict.30 Daarbij ging het steeds om een eigen belang van de dader; hij werd

26 Duynstee (1943), blz. 99. 27 Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890), blz. 151. Dit bleek een hardnekkige opvatting; hoewel

‘contrainte morale’ in lagere rechtspraak gerelativeerd werd, volstond Gewin (1913), blz. 151, met de opmerking dat noodtoestand ontstaat door de dwang die vrees voor onmiddellijk dreigend kwaad op de zinnen uitoefent.

28 Borel (1884), blz. 28, 54. 29 Noyon (1896/1900), I, blz. 161 e.v. 30 Rb. ’s-Gravenhage 23 december 1915, NJ 1916, blz. 304; Rb. Rotterdam 18 juli 1913, NJ 1913, blz.

1133; Ktg. Bergum 8 juni 1915, NJ 1915, blz. 720; HMG 26 november 1915, W. 9867, NJ 1916, blz. 72; HMG 26 februari 1918, NJ 1919, blz. 241.


gedrongen door vrees voor gevaar dat hem bedreigde. De opticien bevond zich ech-ter in een wezenlijk andere positie: hij trok zich het belang van een vreemde aan. Na 1923 moest dus de vraag beantwoord worden of ook van wilsonvrijheid spra-ke is als de dader moet kiezen. Die vraag werd categorisch ontkennend beantwoord door Simons/Pompe, die niets van het begrip ‘wilsonvrijheid’ moesten hebben. Consequent waren zij niet, want eerder stelden zij dat van (bedreiging met) geweld een zodanige invloed op het wilsbesluit van de dader uitgaat, dat zijn strafbaarheid wordt opgeheven.31 Dat gaat echter langs de (grond voor) straffeloosheid in geval van ‘noodtoestand’ heen. Van Eck onderscheidde wel tussen subjectieve en objectieve overmacht: in het ene geval handelt de dader onvrijwillig, in het andere kiest hij in volle vrijheid. Dat hij kiest wat hij liever gelaten had, doet daaraan niet af.32 Straffe-loos is wie voor het grootste belang kiest. Van Emmen Riedel riep in herinnering dat ook ‘noodtoestand’ overmacht – een strafuitsluitingsgrond – is. Het is een simplificatie te stellen dat het bij subjectieve overmacht gaat om een intern moment – vrees – en bij objectieve overmacht om de uitkomst van een belangenconflict. Oorzaak en affect kunnen niet los van elkaar gezien worden. Ook in geval van ‘noodtoestand’ wordt de dader gedrongen een strafbaar feit te begaan. De vraag waarin die drang gelegen is – in hoeverre de wils-vrijheid van de dader beperkt wordt – liet Van Emmen Riedel echter ontbeant-woord.33 Het begrip ‘wilsvrijheid’ keerde eerst bij Van Hattum terug. Volgens Van Hattum kan in geval van ‘noodtoestand’ meestal niet gezegd worden dat de dader zijn wil niet vrijelijk kon bepalen: zijn keuzevrijheid wordt door de omstandigheden belemmerd, waarbij hij volstrekt evenwichtig kan blijven.34 Het onderscheid tussen subjectieve (‘psychische’) overmacht en objectieve over-macht (‘noodtoestand’) kan echter niet gelegen zijn in de omstandigheid dat in het ene geval de wil onvrij is, en in het andere niet. In beide gevallen wordt de dader immers door overmacht gedrongen. Wat objectieve overmacht van subjectieve overmacht onderscheidt is de aard van die drang: in geval van subjectieve overmacht wordt de wilsvorming aangetast, in geval van objectieve overmacht wordt de dader gedrongen te kiezen tussen twee onverkieslijke alternatieven. Zijn wil moge vrij zijn, zijn keuze is dat niet: hij is ertoe gedrongen.

31 Simons (1937), blz. 225, 283; vgl. Duynstee (1943), blz. 99. 32 Van Eck (1945), blz. 298; Van Eck (1947), blz. 2. 33 Van Emmen Riedel (1947), blz. 145. 34 Van Bemmelen & Van Hattum (1953), blz. 351; Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 162.

3.2. De oplossing van het conflict: ‘rechtes Mittel zum rechten Zweck’ 3.2.1. Subsidiariteit Is een rechtmatig alternatief voorhanden? Strafuitsluitingsgronden strekken tot correctie op het vermoeden van strafbaarheid dat met vervulling van een delictsomschrijving gegeven is. Dat is een redelijk vermoe-den, dat slechts in uitzonderlijke gevallen niet opgaat. In die gevallen weegt het doel dat met de wet wordt nagestreefd niet op tegen het nadeel dat aan naleving van de wet verbonden is. Daarom kan objectieve overmacht een strafbaar feit slechts recht-vaardigen als geen rechtmatig alternatief voorhanden is om het bedreigde belang te behouden. Alleen dan kan immers worden gezegd dat de dader geen keus had: hij moest kiezen.1 De vraag of een rechtmatig alternatief voorhanden was gaat logisch vooraf aan de vraag of voor het geringste kwaad gekozen is. Als een rechtmatig alternatief voorhan-den was, is niet voor het geringste kwaad gekozen.2 De eisen van subsidiariteit en proportionaliteit staan echter niet op zichzelf, maar hangen samen. Objectieve over-macht is een rechtvaardigingsgrond: grond voor straffeloosheid is dat overtreding van de wet geringere schade veroorzaakte dan haar naleving. Het zou echter van een misvatting getuigen objectieve overmacht te reduceren tot een belangenafweging; een strafbaar feit is niet rechtmatig omdat het een redelijk middel tot een redelijk doel is.3 De dader moet genoodzaakt zijn te kiezen tussen onverenigbare plichten. Naarmate die noodzaak minder klemmend is, moeten de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit strenger toegepast worden.4 De dader kan naar alternatieven zoeken en als die ontbreken, moeten hogere eisen gesteld worden aan de wijze waarop hij het conflict oplost: kiest hij het in concreto geringste kwaad? Dat aan een alternatief bezwaren verbonden zijn, is niet doorslaggevend; alleen als die zwaarder wegen dan het belang dat de strafwet beoogt te beschermen hoeft hij daarvoor niet te kiezen.5 De vraag of de dader het geringste kwaad koos veronderstelt dat hij zijn belang kon behouden door een strafbaar feit te begaan: het moet een daartoe geëigend mid-del zijn. Van objectieve overmacht is geen sprake als het strafbare feit niet tot doel heeft het bedreigde belang te behouden, c.q. daartoe geen effect kan sorteren.6 De Hullu ziet hierin een zelfstandige, zij het met de eisen van subsidiariteit en proportio-naliteit samenhangende, eis: het strafbare feit moet een adequaat middel zijn tot het

1 HR 11 februari 1969, NJ 1970, 43; HR 20 januari 1976, NJ 1976, 206; HR 9 januari 1979, NJ 1979,

209, DD 79.117; HR 10 april 1979, NJ 1979, 443, DD 79.255; (COM voor) HR 22 juni 1976, VR 1976, 76; Rb. Rotterdam, 18 juli 1913, NJ 1913, blz. 1133; Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 163; ’t Hooft (1925), blz. 45.

2 Van Bemmelen (1959), blz. 135. 3 Vgl. HR 27 november 1984, NJ 1985, 106 m.nt. ThWvV, DD 85.137, AAe XXXIV (1985), blz. 330

m.nt. C. Kelk; HR 23 juni 1987, NJ 1988, 157 m.nt. ThWvV, DD 87.502. 4 Van Bemmelen/Van Veen (1998), blz. 137. 5 HR 20 februari 1933, NJ 1933, blz. 722; HR 12 januari 1971, NJ 1971, 293 m.nt. Ch.J.E., DD

71.002; Hof ’s-Gravenhage 23 juni 1972, NJ 1973, 110; Rb. Amsterdam 20 december 1927, W. 11867; Van Eck (1947), blz. 25; Willeme (1980), blz. 68.

6 HR 14 december 1976, NJ 1977, 174, DD 77.041/2; HR 29 maart 1988, NJ 1989, 162, DD 88.297; Rb. Maastricht 28 december 1970, NJ 1971, 175; Machielse (1986), blz. 592; Willeme (1980), blz. 69.

III.3.2. DE OPLOSSING VAN HET CONFLICT 237

nagestreefde doel.7 Mij ontgaat echter waarin de meerwaarde van deze eis gelegen is. Adequatie is een aspect van subsidiariteit: gerechtvaardigd is een strafbaar feit slechts als alleen daardoor het bedreigde belang behouden kon worden. Systematische uitsluiting van straffeloosheid Aan naleving van de wet zijn in de regel bezwaren verbonden, en vaak zijn die – door de wetgever – te voorzien. In dat geval zal de rechter een beroep op overmacht in de regel moeten verwerpen, omdat hij zich bij de belangenafweging die aan de wettelijke regeling ten grondslag ligt heeft neer te leggen.8 Rechtvaardigingsgronden zijn geschreven voor de uitzonderlijke gevallen waarin het nadeel dat voor de burger aan naleving van de wet verbonden is in geen redelijke verhouding staat tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd.9 Dat geldt a fortiori als de wetgever in vrijstelling van een wettelijke plicht heeft voorzien, en het bestuur daarmee belast heeft.10 Zo’n bijzondere regeling bepaalt dan onder welke voorwaarden vrijstelling van een wette-lijke plicht kan worden verleend. Voor toepassing van art. 40 Sr is geen plaats in gevallen waarin de regeling niet voorziet, c.q. als geen vrijstelling verleend is.11 Alle nood is geen overmacht: dispensatie van wettelijke verplichtingen Dikwijls voorziet de wetgever in vrijstelling van wettelijke verplichtingen als daaraan in concreto zodanige bezwaren verbonden zijn dat van de burger in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de wet naleeft. De belangenafweging die aan de wettelij-ke regeling ten grondslag ligt heeft dan slechts een voorlopig karakter: in concreto is die aan het bestuur opgedragen. Het bestuur beoordeelt of een wettelijke verplich-ting voor de burger zo bezwaarlijk is, dat het desbetreffende voorschrift buiten toe-passing moet blijven. Alsdan wordt het handelen van de burger niet gerechtvaardigd, want rechtvaardiging veronderstelt overtreding van de wet. Daarvan is echter geen sprake als het voorschrift in concreto niet geldt. Voor zover bezwaren verbonden aan een wettelijke verplichting grond voor vrijstelling kunnen zijn, kunnen rechtvaardigingsgronden geen toepassing vinden. De wetgever heeft op voorhand bepaald onder welke voorwaarden het handelen van de burger straffeloos is.12 In geval van bezwaren die geen grond voor vrijstelling zijn, kan

7 De Hullu (2003), blz. 288. 8 HR 27 juni 1938, NJ 1938, 997 m.nt. WP; HR 27 februari 1939, NJ 1939, 864 m.nt. T.; HR 2 mei

1972, NJ 1972, 372; HR 6 juni 1972, NJ 1972, 491 m.nt. ThWvV; HR 28 juni 1977, NJ 1978, 388, DD 77.227; HR 17 februari 1987, NJ 1987, 964; HR 26 mei 1987, NJ 1988, 168 m.nt. ThWvV, DD 87.446; Rb. ’s-Gravenhage 23 december 1915, NJ 1916, blz. 304; Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 164; Van Eck (1947), blz. 19.

9 HR 20 maart 1939, NJ 1939, 871 m.nt. WP; Bronkhorst (1952), blz. 221. 10 HR 14 december 1948, NJ 1949, 550; Bronkhorst (1952), blz. 212. 11 HR 27 juni 1938, NJ 1938, 997 m.nt. WP; HR 27 februari 1939, NJ 1939, 864 m.nt. T.; HR 14

december 1948, NJ 1949, 550; HR 18 januari 1949, NJ 1949, 551; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 8 op art. 40; Pompe (1950), blz. 124. Vgl. Fletcher (2000), blz. 793-794: een rechtvaardigings-grond berust op impliciete delegatie door de wetgever. Van rechtvaardiging kan derhalve geen sprake zijn, als uit de wettelijke regeling volgt dat de wetgever deze afwees.

12 HR 19 november 1917, W. 10204, NJ 1917, blz. 1238; HR 14 april 1933, NJ 1933, blz. 1473; Van


derhalve wel een beroep op een rechtvaardigingsgrond worden gedaan.13 Voorts veronderstelt een vrijstellingsregeling dat de burger in de gelegenheid is om vrijstel-ling te verzoeken. Hem kan niet worden tegengeworpen dat hij geen vrijstelling verzocht heeft als de omstandigheden die hem drongen de wet te overtreden dat verhinderden.14 Ten slotte is de vraag in hoeverre het bestuurlijke oordeel de rechter bindt: moet de rechter veroordelen als het bestuur kennelijk ten onrechte heeft ge-oordeeld dat de burger niet voor vrijstelling in aanmerking kwam? 15 Toetsing van het bestuurlijke oordeel Als in vrijstelling van wettelijke verplichtingen voorzien is, heeft de wetgever op voorhand bepaald wanneer het handelen van de burger straffeloos is. Of aan die voorwaarden voldaan is, staat ter beoordeling van het bestuur. Als het bestuur nega-tief beschikt op een verzoek om vrijstelling, zal een beroep op overmacht – voor zover dat op dezelfde feiten en omstandigheden steunt – in de regel niet opgaan. Alleen als vrijstelling op kennelijk onjuiste gronden geweigerd is, mag de rechter beoordelen of de burger die het desbetreffende voorschrift overtrad strafbaar is.16 De ruimte waarover de strafrechter beschikt om beschikkingen te toetsen is in de loop van de twintigste eeuw allengs kleiner geworden, door de ontwikkeling van administratieve rechtspraak. Behoorde deze aanvankelijk tot het bijzondere bestuurs-recht – tegen een beschikking kon slechts worden opgekomen als de desbetreffende wet daarin voorzag, bij een bijzondere administratieve rechter – de Algemene Wet Bestuursrecht draagt haar op aan de (sector bestuursrecht van de) rechtbanken. De ontwikkeling van administratieve rechtsbescherming verklaart dat, waar een beschik-king aanvankelijk zonder meer ter beoordeling van de strafrechter stond17, hij zich daarin later niet meer mocht begeven als een administratieve rechtsgang openstond18. Dat is thans in de regel het geval.

Eck (1947), blz. 26.

13 Vgl. Bronkhorst (1952), blz. 218: “Het antwoord op [de vraag of art. 40 Sr toepassing kan vinden als in de dispensatie van een wettelijk voorschrift is voorzien] is dat de rechter art. 40 Sr (en andere overmachtsbepalingen) altijd zal mogen en moeten toepassen, wanneer de ontoereikendheid van de wet, of welke verfijnde voorziening ook, dat vergt. Omdat zelfs de schijnbaar perfectste regeling on-volmaakt is, mag men de toepasselijkheid van art. 40 Sr. of andere overmachtsbepalingen in geen en-kele materie geheel uitgesloten achten”.

14 HR 19 februari 1940, 1940, 652 m.nt. WP; Van Eck (1947), blz. 27. 15 Bronkhorst (1952), blz. 207, 217-218. 16 HR 27 februari 1939, NJ 1939, 864 m.nt. T.; HR 14 december 1948, NJ 1949, 550; HR 18 januari

1949, NJ 1949, 551. Zie echter HR 13 februari 1951, NJ 1951, 371; HR 24 maart 1953, NJ 1953, 591.

17 HR 3 april 1951, NJ 1951, 467; HR 10 mei 1955, NJ 1956, 21; HR 3 november 1964, NJ 1965, 98. 18 HR 2 maart 1965, NJ 1965, 273; HR 23 november 1965, NJ 1966, 331; HR 28 november 1967, NJ

1968, 143.


3.2.2. Proportionaliteit Is het grootste belang behouden? Objectieve overmacht is een rechtvaardigingsgrond: aan een strafbaar feit komt de wederrechtelijkheid te ontvallen omdat het een groter belang dient dan met naleving van de strafwet gemoeid is. Dat is niet kenmerkend voor overmacht; het is de ratio van elke rechtvaardigingsgrond. Wezenlijk voor objectieve overmacht is dat de dader geconfronteerd wordt met twee onverenigbare belangen, waartussen hij kiezen moet:die omstandigheid dringt hem het strafbare feit te begaan. Daarom ligt bij ob-jectieve overmacht de nadruk op die keuze: gerechtvaardigd is de keuze voor het geringste kwaad, waardoor het grootste belang behouden wordt.19 Om de vraag te kunnen beantwoorden of het grootste belang behouden is moet de proportionaliteitseis geoperationaliseerd worden, opdat kan worden beoordeeld of de dader het in concreto geringste kwaad koos. Een abstracte vergelijking tussen de belangen in kwestie is daarbij het uitgangspunt: kunnen aan de rechtsorde aanwijzin-gen worden ontleend inzake het gewicht dat – in abstracto – aan die belangen moet worden toegekend? De rechter is gebonden aan de waardering die uit het positieve recht blijkt, en die kan worden afgeleid uit de straf waarmee krenking van een rechtsgoed bedreigd is. Van Eck nam alleen rechtsgoederen in aanmerking die door de wet erkend, al-thans niet anders gewaardeerd zijn, zelfs als uit moreel oogpunt een andere waarde-ring op haar plaats zou zijn.20 De strekking van deze beperking ontgaat mij echter. Dan is het enige verschil tussen de artt. 40 en 42 Sr dat een geschreven plicht om de delictshandeling te stellen ontbreekt, tenzij ‘uitdrukkelijk anders gewaardeerd’ bete-kent: dan door de wet als zodanig erkende rechtsgoederen. Waaruit is dat af te lei-den? Uit het ontbreken van een wettelijke rangorde? In dat geval zal deze toevoeging in de meeste gevallen loos zijn. Vervolgens moeten de effecten van het strafbare feit – de mate waarin rechtsgoe-deren gekrenkt, c.q. beschermd worden – vergeleken worden.21 Dat is een vergelij-king met twee onbekenden. Enerzijds strekt het strafbare feit tot behoud van een belang dat op het moment van handelen slechts bedreigd wordt; het strekt ertoe te voorkomen dat het wordt geschaad. Anderzijds schaadt het feit het door de overtre-den norm beschermde belang slechts in zoverre het door de strafwet beschermd wordt. Als gevaarzetting reeds strafbaar is, wordt het beschermde belang niet daad-werkelijk geschaad.22 Een strafbaar feit vertoont nooit een maatschappelijk batig saldo, ook niet als behoud van een meerwaardig belang het rechtvaardigt. Rechtvaardiging doet er immers niet aan af dat de strafwet overtreden is. Objectieve overmacht is grond voor straffeloosheid als de dader voor het minste van twee kwaden koos; door het strafbare feit is meer behouden dan anders verloren was gegaan. Als ongelijkwaardige belangen

19 Van Bemmelen/Van Veen (2003), blz. 163; Van Eck (1947), blz. 12; Zevenbergen (1924), blz. 110

e.v. 20 Van Eck (1945), blz. 338. 21 Vgl. Van Eck (1945), blz. 339-340; Van Emmen Riedel (1947), blz. 153. 22 Vgl. Van Eck (1945), blz. 336-337.


botsen moet het meerwaardige ten koste van het minderwaardige worden behouden; daarvoor zou ook de wetgever gekozen hebben.23 In zoverre is geen recht absoluut en onaantastbaar.24 Hoewel die consequentie wellicht op bezwaar stuit, bestaat in de dogmatiek over-eenstemming over de eis dat het meerwaardige belang behouden moet worden.25 Des te merkwaardiger is daarom dat men zich een en andermaal het hoofd gebroken heeft over de vraag wat rechtens is in het theoretische geval dat gelijkwaardige belangen botsen. Van gelijkwaardige belangen is nooit sprake, want opoffering van het door de wet beschermde belang is strafbaar. Overtreding van de wet is derhalve geen keuze voor het geringste kwaad.26 Dit wordt over het hoofd gezien door auteurs die genoe-gen nemen met behoud van een gelijkwaardig belang, omdat er geen grond voor bestraffing is.27 Zij miskennen het karakter van rechtvaardigingsgronden als correctie-ven op veronderstelde aansprakelijkheid. Bij toepassing van een rechtvaardigings-grond komt het er niet op aan of grond voor bestraffing aanwezig is, maar of deze ontbreekt. Die vraag moet ontkennend beantwoord worden waar naleving van de wet ten koste van een gelijkwaardig belang gaat: de veronderstelling van wederrech-telijkheid leidt slechts uitzondering als een meerwaardig belang behouden wordt. Bovendien is het effect van een rechtvaardigingsgrond niet beperkt tot de dader: wat Hazewinkel-Suringa treffend de ‘irrelevantieleer’ noemde biedt geen oplossing voor de problemen die deelneming en noodweer opwerpen.28 Van gelijkwaardige belangen is evenmin sprake in geval van gevaargemeenschap, als de redding van de een de ondergang van de ander betekent. Als niemand iets onderneemt, zal het gevaar zich ten aanzien van allen verwezenlijken. Derhalve kan niet worden gezegd dat men zich ten koste van een ander redt, door de kwade kans op hem af te wentelen. Het behoud van de enkeling gaat boven de teloorgang van allen. In het door Karneades beschreven geval is derhalve geen sprake van ongelijk-waardige belangen: beide drenkelingen dreigen te verdrinken. Wie zich redt behoudt meer dan verloren was gegaan.29

23 Borel (1925), blz. 41. Ik begrijp niet waarom Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 192, bedreiging van

een eigen belang van de dader als een afzonderlijke categorie onderscheidt, nu zij ook voor dat geval behoud van het meerwaardige belang eist.

24 Van Hamel (1927), blz. 243-244; Zevenbergen (1924), blz. 111. 25 Bronkhorst (1952), blz. 280-282 – die terugschrikt voor de consequentie dat men zijn leven ten koste

van een ander mag redden – doet Van Eck (1947), blz. 19-20, onrecht als hij in twijfel trekt dat in zo’n geval de ‘objectieve aard’ van de belangen in kwestie de doorslag geeft: voor Van Eck wogen ‘primaire rechtsgoederen’ ook objectief zwaarder.

26 Van Eck (1947), blz. 25: als de waardering gelijk uitvalt, blijft de norm gelden. Waarom Haentjens & Haffmans (1981), blz. 822, de keuze van de wetgever ‘in beginsel’ doorslaggevend achten ontgaat mij; op de vraag wanneer deze regel uitzondering lijdt, blijven zij het antwoord schuldig.

27 Van Bemmelen (1959), blz. 135; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 7 op art. 40; Strijards (1987), blz. 49.

28 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 208. Haar vermaning was kennelijk niet besteed aan De Hullu (2003), blz. 303, die niet bezwaarlijk acht dat niet altijd kan worden vastgesteld of de dader juist geko-zen heeft: “Een evidente conflictsituatie kan dan leiden tot ‘overmacht’ zonder dat er per se een kop-peling met het wegvallen van wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid behoeft te worden gelegd of een nadere kwalificatie als noodtoestand of psychische overmacht moet volgen”.

29 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 193-194, ziet dit over het hoofd waar zij het geval van de ‘Migno-nette’ memoreert.


Als een beroep op overmacht wordt gedaan, moet de rechter beoordelen of de dader voor het in concreto geringste kwaad koos. Daartoe is hij beter in staat dan de dader: hij kan zijn oordeel in alle rust vormen, op grond van vollediger informatie. Maar door het strafbare feit is de situatie veranderd: waar de dader twee kwade kan-sen moest afwegen, wordt de rechter voor voldongen feiten geplaatst. Vanuit wiens perspectief moet nu beoordeeld worden of het minste kwaad gekozen is? Tegen een categorische keuze voor het perspectief van de dader pleit dat objectieve overmacht een rechtvaardigingsgrond is: of een strafbaar feit gerechtvaardigd is, moet naar objec-tieve criteria worden beoordeeld. Het subjectieve gezichtspunt van de dader kan derhalve niet doorslaggevend zijn. Maar de rechter weet meer dan de dader, die de gevolgen van zijn handelen moest voorspellen. Dat pleit voor een objectief ex ante-perspectief: kon de dader in redelijkheid kiezen waarvoor hij koos?30 De rechter moet zich in de positie van de dader ten tijde van het feit verplaatsen: maatstaf is wat een redelijk mens in de gegeven omstandigheden zou doen. Niet de feitelijke uitkomst van de door de dader gemaakte keuze geeft de doorslag, maar hetgeen daarvan rede-lijkerwijs mocht worden verwacht.31

Het door de norm beschermde belang ● De aard van het beschermde belang

In geval van objectieve overmacht moet de dader voor het grootste belang kiezen; slechts dan is zijn handelen gerechtvaardigd. Vaak zijn die belangen echter ongelijk-soortig, en bovendien staan zij niet op zichzelf. Of het strafbare feit in concreto ge-rechtvaardigd is, wordt mede bepaald door de mate van aantasting van het bescherm-de belang, de mate waarin het bedreigde belang gevaar loopt, de ernst van dat gevaar en de neveneffecten van het strafbare feit. Uitgangspunt is echter de aard van het beschermde belang, waarvan de aantasting grond voor bestraffing is: opoffering ervan is een strafbaar feit. In dit verband rijst de vraag welke rol de grond voor strafbaarstelling moet spelen. Volgens Van Eck kan een ‘uit haar aard ongeoorloofde handeling’ nimmer gerecht-vaardigd worden door een hoger doel; alleen delicten die in concreto indifferent zijn – de meeste gevolgsdelicten – kunnen gerechtvaardigd worden.32 Ik kan met deze kwalificatie echter niet uit de voeten. In de eerste plaats kan ik mij – buiten opoffe-ring van wat Van Eck ‘wezenlijke rechtsbelangen’ noemt – geen voorstelling maken van ‘uit haar aard ongeoorloofde handelingen’. Kennelijk doelt hij op handelingen die tegen het natuurrecht indruisen.33 Voorts is het door Van Eck gemaakte voorbe-houd niet te rijmen met het uitgangspunt dat vervulling van een delictsomschrijving

30 Van Emmen Riedel (1947), blz. 153, voor wie alleen de uitkomst telt, lijkt te vergeten dat – ook in

zijn opvatting – overmacht wordt gekenmerkt door ‘een veelheid van externe en interne momenten’. Het gaat dan niet aan de dader tegen te werpen dat zijn keuze – ex post – onjuist is gebleken; het gaat om wat hij – ex ante – in redelijkheid kon kiezen.

31 Anders: Van Emmen Riedel (1947), blz. 158, die in dit verband spreekt van ‘rechtens onbewijsbare speculaties’.

32 Van Eck (1945), blz. 335. 33 Vgl. Nolte (1947), blz. 64-65, 84: “De natuurwet [...] verplicht altijd en tolereert geen uitzondering,

omdat de overtreding hiervan een intrinsiek kwaad is”.


nooit meer dan een (formele) veronderstelling van wederrechtelijkheid inhoudt, en dat telkens in concreto beoordeeld moet worden of deze daadwerkelijk (materieel) aanwezig is. Ten slotte deugt het concept van ‘in concreto indifferente handelingen’ – waartegen ingebracht kan worden dat een handeling wederrechtelijk is òf niet – niet voor formele delicten, want die zijn per definitie niet indifferent. De grond voor strafbaarstelling speelt wel een rol in zoverre essentiële belangen als menselijk leven in het geding zijn; levensdelicten strekken niet slechts tot be-scherming van het leven van de enkeling maar getuigen van het respect dat menselijk leven als zodanig verschuldigd is. Daarom wilde Van Eck niet weten van beoogde aantasting van ‘primaire rechtsgoederen’ – hetzij als middel, hetzij als gevolg – tenzij iemand het recht daarop verloren heeft. Deze zijn zo elementair en van nature gege-ven – ook hier blijkt van zijn natuurrechtelijke oriëntatie – dat zij niet aan een ander individu of aan de gemeenschap ondergeschikt gemaakt mogen worden. De conse-quentie hiervan is echter dat niet tussen het ene leven en het andere gekozen mag worden, en die heeft de wetgever met zoveel worden afgewezen.34 Ook in de recht-spraak is een beroep op overmacht nooit op deze grond afgewezen.35

● Wordt het beschermde belang in concreto geschaad? Gevaargemeenschap Wie in noodtoestand verkeert, moet een vergelijking met twee onbekenden oplos-sen: hij moet de kans dat zijn belang geschaad wordt afwegen tegen de kans dat het strafbare feit het door de delictsomschrijving beschermde belang schaadt.36 In optima forma moet deze vergelijking worden opgelost in geval van gevaargemeenschap, als de dader het gevaar dat hem bedreigt slechts kan afwenden door te bewerkstellingen dat het zich ten aanzien van een ander verwezenlijkt. Het klassieke voorbeeld van gevaargemeenschap is het door Karneades beschreven geval van twee drenkelingen, die zich vastklampen aan een plank die er maar één kan dragen. Als de één zich niet redt door de ander van de plank te stoten, zullen zij beide verdrinken. Maar liggen de zaken altijd zo duidelijk? Hazewinkel-Suringa onderscheidde tussen gevaargemeenschap van goederen en gevaargemeenschap van personen. Bij gevaargemeenschap van goederen zou de afweging tussen behouden en opgeofferd belang vervallen: deelschade is te verkiezen boven algehele schade. Bij gevaarge-meenschap van personen is daarentegen beslissend of de degene ten koste van wie de dader zich redt ook het leven verloren zou hebben als de dader niets ondernomen had. Alleen in dat geval kan niet gezegd worden dat de dader de dood van een ander heeft veroorzaakt; als het lot van die ander ongewis is, is het handelen van de dader niet gerechtvaardigd, maar slechts vergeeflijk te achten.37

34 Smidt (1881/1886), II, blz. 446, met betrekking tot abortus: “Als conflict bestaat [...] tusschen ’t

belang van de moeder en dat van de vrucht, dan gaat ’t belang van de moeder voor en weet de medi-cus wat hem te doen staat”.

35 BRvC 24 juni 1946, NOR 635; Bijz. Hof ’s-Gravenhage 3 januari 1946, NOR 482; Bijz. Hof ’s-Gravenhage 19 juli 1946, NOR 251.

36 Van Eck (1947), blz. 20. 37 Hazewinkel-Suringa (1948), blz. 202. Vgl. Van Hamel (1913), blz. 297; ’t Hooft (1925), blz. 101.


Zowel op Hazewinkel-Suringa’s indeling, als op de wijze waarop zij het pro-bleem oplost is het een en ander aan te merken. In de eerste plaats ontgaat mij waar-om zij ten aanzien van gevaargemeenschap van personen onderscheidt, waar zij dat ten aanzien van gevaargemeenschap van goederen achterwege laat. De aard van de belangen in kwestie is niet van invloed op de oplossing van het probleem. Voorts is niet beslissend of het lot van de ander al bezegeld is, maar wat gebeurt als niemand iets doet.38 Als allen zullen omkomen, kan niet worden gezegd dat men zich ten koste van een ander redt. In dit geval kan evenmin van een afweging worden gespro-ken. Wellicht is het door Hazewinkel-Suringa gemaakte onderscheid ingegeven door het geval van de ‘Mignonette’, waarin schipbreukelingen zich redden door de dood-zieke scheepsjongen te doden en op te eten. Ook als hij was opgepikt, had hij het leven gelaten. Ten slotte motiveert Hazewinkel-Suringa niet waarom zij handelen waardoor de kwade kans zich wèl ten aanzien van een ander verwezenlijkt slechts vergeeflijk, en niet gerechtvaardigd acht. Dat impliceert dat wie in levensgevaar ver-keert zich niet mag redden, en de consequentie daarvan is dat het gevaar zich ook ten aanzien van de anderen zal verwezenlijken. ● De mate van aantasting van het beschermde belang Elke strafbepaling strekt tot bescherming van een belang: zij bedreigt straf tegen ge-dragingen die het – in abstracto of in concreto – in gevaar brengen (gevaarzettingsde-licten) of schaden (krenkingsdelicten). Met vervulling van een delictsomschrijving is derhalve niet gegeven dat het beschermde belang daadwerkelijk – in concreto – ge-schaad is. Daarop komt het bij de toepassing van rechtvaardigingsgronden aan: de mate van aantasting van het beschermde belang moet afgewogen worden tegen de ernst van het gevaar dat het behouden belang bedreigde. Verwezenlijking van dat gevaar moet zwaarder wegen dan de aantasting van het beschermde belang.39 Dat betekent dat het beschermde belang slechts in zoverre geschaad mag worden als noodzakelijk is om het dreigende gevaar af te wenden. De dader moet zorgvuldig te werk gaan, en mag het beschermde belang niet aan onnodige risico’s blootstellen.40 Hij mag het gevolg van zijn handelen – de krenking van het beschermde rechtsgoed – slechts beogen als alleen daardoor het dreigende gevaar kan worden afgewend.41

Het belang dat door naleving van de norm in gevaar komt ● De aard van het bedreigde belang

Kenmerkend voor objectieve overmacht is een conflict tussen een wettelijke plicht en de – morele, maatschappelijke – plicht om zich een bepaald belang aan te trekken. Naleving van de wet gaat ten koste van het belang waarvoor de dader gedrongen wordt te kiezen. De indruk die bedreiging van dat belang op de dader maakt, wordt

38 Vgl. Vos (1947), blz. 173: men mag zijn eigen belang hoger waarderen dan dat van een ander. 39 Van Eck (1947), blz. 30. 40 Willeme (1980), blz. 69. 41 Van Eck (1945), blz. 334-335; Van Eck (1947), blz. 31.


derhalve bepaald door de aard van het bedreigde belang. Naarmate de dader sterker betrokken is bij het bedreigde belang, maakt die dreiging grotere indruk. Dat betekent dat de afweging van beschermd en bedreigd belang op de dader moet worden betrokken. Zij betrekking tot het bedreigde belang geeft daaraan extra gewicht. Als zijn – wat Van Eck noemde – primaire rechtsgoederen op het spel staan, wegen die voor hem – ook objectief – het zwaarst. Belangen van het individu waar-over niemand zonder meer kan beschikken wegen zwaarder dan de belangen van anderen, zelfs zwaarder dan de belangen van de staat.42 Hoewel Van Eck in het mid-den liet om welke belangen het gaat, kan hij kan slechts op het leven van de dader hebben gedoeld: men hoeft zijn leven niet veil te hebben.43 Met betrekking tot der-gelijke gevallen kan men zich overigens afvragen of de dader niet veeleer gedrongen wordt door doodsangst, die vrije wilsbepaling zonder meer uitsluit. De vraag is dan niet zozeer of hij rechtens juist gekozen heeft, als wel of hij aan die drang mocht toegeven.44 Ook buiten het geval dat het leven van de dader gevaar loopt kan zijn betrekking tot het bedreigde belang daaraan extra gewicht geven. Men mag zijn eigen belangen, c.q. de belangen van zijn naaste betrekkingen hoger waarderen dan de belangen van anderen.45 Niet de aard van het bedreigde belang als zodanig bepaalt immers of hij voor het bedreigde belang mag kiezen, maar de indruk die de dreiging op de dader maakt. ● De aard van het gevaar: rechtshandhaving? Objectieve overmacht ontstaat doordat naleving van de wet ten koste gaat van een belang dat de dader zich moet aantrekken. Dat onderscheidt dit overmachtstype echter niet van andere rechtvaardigingsgronden. Ook van de noodweerder kan wor-den gezegd dat hij moet opkomen voor het aangerande belang: het strafbare feit moet geboden zijn ter verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding. Machielse ziet dit over het hoofd waar hij stelt dat de noodweerder ‘doorgaans’ niet rechtens ver-plicht is om de aanranding af te wenden.46 De wijze waarop de subsidiariteitseis in art. 41 Sr gestalte heeft gekregen impliceert dat de noodweerder zich het aangerande belang moet aantrekken: de wetgever heeft de maatschappelijke plicht daartoe er-kend. In zoverre is de noodweerder rechtens verplicht de aanranding af te wenden. Dat die plicht niet gesanctioneerd is, doet daaraan niet af: dan zou art. 41 Sr geen plaats hebben naast art. 42 Sr. Ook voor noodweer volstaat dat de plicht om zich het bedreigde belang aan te trekken rechtens aanvaardbaar is. Daar houdt de verwantschap tussen noodweer en ‘noodtoestand’ echter niet op; met name ‘agressieve noodtoestand’ (Agressivnotstand) vertoont vergelijkbare trekken

42 Van Eck (1945), blz. 335. 43 Deze regel lijdt vanzelfsprekend uitzondering in het geval op betrokkene een ‘Garantenstellung’ rust

die vergt dat hij desnoods zijn leven offert; zie de volgende paragraaf. Om deze eis tot uitdrukking te brengen is het Nederlandse vocabulaire verrijkt met het woord ‘sneuvelbereidheid’.

44 Van Hamel (1927), blz. 244; Van Bemmelen & Van Hattum (1953), blz. 355. 45 Van Eck (1947), blz. 21-22. 46 Machielse (1986), blz. 524.


als noodweer.47 In dat geval wordt het belang van een ander geschaad zonder dat art. 41 Sr van toepassing is. Ook aan ‘noodtoestand’ kan een rechtshandhavingsaspect kleven, t.w. als het gevaar dat de dader bedreigt wederrechtelijk veroorzaakt is. Te denken valt aan het geval van een aanranding geen sprake is, of aan het geval deze niet gericht is tegen lijf, eerbaarheid of goed. In dergelijke gevallen heeft ‘noodtoe-stand’ dezelfde – wat Machielse noemt – infrastructuur als noodweer: het gevaar dat de drager bedreigt wordt afgewenteld op degene die het veroorzaakte. Daardoor wordt de rechtsorde gehandhaafd, zodat het bedreigde belang hoger gewaardeerd moet worden dan het belang ten koste waarvan het behouden wordt. Noodweer heeft op deze vorm van ‘noodtoestand’ slechts voor dat noodweer wettelijk erkend is, zodat – aldus Machielse – ‘wat zwaardere eisen’ moeten worden gesteld, m.n. wat de proportionaliteit betreft.48 Hierin kan ik hem niet volgen. Als sprake is van on-rechtmatige gevaarzetting en het gevaar niet op een ‘onschuldige derde’ wordt afge-wenteld, maar op degene die het veroorzaakte, is sprake van rechtshandhaving. De enkele grond dat noodweer met zoveel woorden erkend is, is onvoldoende om strengere eisen te stellen aan de proportionaliteit van de noodhandeling. Machielse lijkt dat ook niet te willen doen. Hij gunt de verdediger een voorsprong op de ge-vaarzetter, wat m.i. niet anders kan betekenen dan dat het bedreigde belang hoger gewaardeerd moet worden. ● De mate van dreiging: is een onmiddellijke voorziening vereist? Tot 1923 eiste de Hoge Raad dat overmachtige drang aanwezig is op het moment waarop het strafbare feit begaan wordt. Overmacht kan wel voortkomen uit omstan-digheden die voordien reeds bestonden, maar bij de bepaling van hun invloed op de dader komen alleen omstandigheden in aanmerking die werken wanneer het feit begaan wordt.49 Die eis kan worden verklaard uit de grond waarop de wetgever

47 Het onderscheid tussen ‘Defensivnotstand’ en ‘Agressivnotstand’ ziet op de gevolgen van de noodhan-

deling – maakt deze inbreuk op het belang van een derde? – niet op de ontstaanswijze van het gevaar dat het belang van de dader bedreigt. M.a.w. van ‘Agressivnotstand’ kan ook sprake zijn als het gevaar dat de dader bedreigt niet wederrechtelijk veroorzaakt is. Het wekt echter geen verwondering dat strengere eisen worden gesteld – m.n. wat betreft de proportionaliteit – als het gevaar op een onschul-dige derde wordt afgewenteld; vgl. de §§ 228 en 904 BGB:

[§ 228 BGB] Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht ausser Verhaltnis zu der Gefahr steht. Hat der Handende die Gefahr verschuldet, so ist er zum Schadenersatze verpflichtet.

[§ 904 BGB] Der Eigentümer einer Sache ist nicht berechtigt, die Einwirkung eines anderen auf die Sache zu verbieten, wenn die Einwirkung zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig und der drohende Scha-den gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhältmassig gross ist. Der Ei-gentümer kann Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen.

48 Machielse (1986), blz. 524-526. Op blz. 628 – waar hij spreekt over de aanranding van belangen die in art. 41 Sr niet erkend zijn – geeft Machielse ook toe dat het praktische verschil tussen noodweer en ‘noodtoestand’ verwaarloosbaar klein is: “Met de ontwikkeling van de rechtvaardigende noodtoestand heeft de beperking van noodweer tot verdediging van ‘lijf, eerbaarheid of goed’ m.i. weinig meer om het lijf. De discussies die de wetgever misschien indertijd door deze opsomming heeft willen voorko-men, worden nu onder het hoofd der noodtoestand gevoerd”.

49 HR 16 juni 1913, W. 9513, NJ 1913, blz. 1080; HR 30 april 1917, W. 10121, NJ 1917, blz. 624;


straffeloosheid aanvaardde: wilsonvrijheid staat aan toerekening in de weg. Over-machtige drang moet dan in zoverre ogenblikkelijk zijn, dat zij ten tijde van het strafbare feit de vrije wilsbepaling van de dader aanmerkelijk beïnvloedde.50 In geval van objectieve overmacht is echter geen sprake van wilsonvrijheid, maar van een afgedwongen keuze: de wil is vrij, maar de dader moet kiezen. Daaruit volgt dat aan de eis van ogenblikkelijkheid een andere inhoud moet worden gegeven: ten tijde van het strafbare feit moet die noodzaak aanwezig zijn.51 Die eis heeft dus veeleer een causale dan een temporele betekenis. Het komt niet zozeer aan op het tijdstip waarop zich de omstandigheden voordoen waaruit overmachtige drang voortkomt, als wel op het ontstaan, c.q. voortduren van die drang. Het tijdsverloop tussen het ontstaan van de omstandigheden waaruit overmachtige drang voortkomt en het moment van handelen is slechts van belang voor het oordeel of het feit aan de subsidiariteitseis voldoet.52 Neveneffecten van het strafbare feit Objectieve overmacht is een rechtvaardigingsgrond: de dader mag zijn belang hoger waarderen dan het door de overtreden wetsbepaling beschermde. De rechter die het strafbare feit gerechtvaardigd acht kent de dader echter geen – subjectief – noodrecht toe, maar oordeelt dat een ieder zich uit vergelijkbare omstandigheden mag redden door een strafbaar feit te begaan. Dat betekent dat de rechter zich niet kan beperken tot de vraag of de dader in het voorliggende geval van rechtsvervolging ontslagen moet worden, maar zich tevens rekenschap moet geven van de maatschappelijke effecten van dat oordeel. Daarbij valt enerzijds te denken aan ergernis en onbegrip en anderzijds aan navolging van de dader. Weliswaar zal een ontslag van rechtsvervol-ging zelden op goedkeuring van alle rechtsgenoten kunnen rekenen, positie en repu-tatie van de dader mogen niet buiten beschouwing worden gelaten.53

COM voor HR 15 oktober 1923, W. 11113, NJ 1923, blz. 1329; vgl. ’t Hooft (1925), blz. 51-52.

50 Willeme (1980), blz. 64. 51 Van Eck (1947), blz. 23. 52 Willeme (1980), blz. 65. Strijards – die ‘noodtoestand’ reduceert tot een blote belangenafweging – eist

zelfs niet dat het gevaar dat de dader bedreigt slechts door middel van het strafbare feit afgewend kan worden; Strijards (1987), blz. 51

53 Van Eck (1945), blz. 341; Van Eck (1947), blz. 20.

3.3. Anterieure verwijtbaarheid 3.3.1. ‘Culpa in causa’ Onder 2.4 heb ik onderzocht of ‘culpa in causa’ straffeloosheid op grond van over-macht uitsluit. Is strafbaar wie kon, c.q. behoorde te voorzien tot een strafbaar feit gedrongen te worden? In de literatuur bleek over die vraag verschillend gedacht te worden. Enerzijds wordt gesteld dat irrelevant is hoe overmacht ontstaan is, want dat maakt haar niet minder onweerstaanbaar. Die opvatting heb ik verworpen omdat zij – ten eerste – tot gevolg heeft dat kwaadwillenden zich op voorhand van straffeloos-heid kunnen verzekeren en zij – ten tweede – slechts kijkt naar het ondeelbare mo-ment waarop de dader tot handelen overgaat, onder voorbijgaan aan de omstandig-heden waaronder hij handelt. Anderzijds wordt betoogd dat ‘culpa in causa’ straffeloosheid op grond van over-macht zonder meer uitsluit: wie behoort te voorzien tot een strafbaar feit gedrongen te worden, mag daarvan niet profiteren. In dit verband heb ik verwezen naar Ma-chielse, die wat de consequenties van ‘culpa in causa’ betreft onderscheidt tussen de overmachtstypen: uit de omstandigheid dat schuld wederrechtelijkheid impliceert volgt dat ‘culpa in causa’ niet aan toepassing van een rechtvaardigingsgrond in de weg kan staan. Overmacht voegt zich echter niet naar het rechtstheoretische schema: een beoordeling van de door de dader gemaakte keuze veronderstelt dat die hem kan worden toegerekend. Ten slotte wordt het standpunt ingenomen dat de rechtsgevolgen van ‘culpa in causa’ steeds in concreto bepaald moeten worden: in hoeverre de dader een verwijt treft hangt af van de wijze waarop hij in de overmachtssituatie geraakt is, de belangen die in het geding zijn, en het overmachtstype. De opvatting dat waar ‘culpa in causa’ subjectieve overmacht zonder meer uitsluit, terwijl zij voor objectieve overmacht irrelevant is heb ik verworpen: de keuze voor het geringste kwaad is geen dienst aan de gemeenschap. De door Hazewinkel-Suringa bepleite oplossing – toerekening aan de dader van de gevolgen van zijn handelen – biedt mijns inziens geen werkbaar alternatief: het verwijt dat de dader ter zake van het ontstaan van overmachtige drang treft kan niet voetstoots op de delictsinhoud worden betrokken. In vergelijking met de literatuur heeft de rechtspraak blijk gegeven van een erg praktische instelling: moet de dader gestraft waar hem het verwijt treft ertoe gedron-gen te zijn? Aanvankelijk werd die vraag wel ontkennend beantwoord, thans staat de omstandigheid dat de dader door eigen toedoen gedrongen werd in de weg aan straf-feloosheid. De rechtspraak onderscheidt niet tussen ‘dolus in causa’ en ‘culpa in cau-sa’, maar vertoont – om praktische redenen – een voorkeur voor de laatste. Het voorafgaande verwijt wordt niet op de delictsinhoud betrokken, maar wel wordt een direct verband geëist: strafbaar is wie het verwijt treft tot het strafbare feit gedrongen te zijn. In dat geval is overmacht geen grond voor straffeloosheid: niet gedrongen is wie het ontstaan van die drang behoorde te voorzien. Thans is te bezien in hoeverre hetgeen ik onder 2.4 schreef ook voor objectieve overmacht geldt. Met betrekking tot de vraag of ‘culpa in causa’ in geval van objec-tieve overmacht aan straffeloosheid in de weg staat kunnen twee categorische stand-


punten onderscheiden worden.1 Het eerste wil dat in geval van ‘culpa in causa’ een beroep op ‘noodtoestand’ onverkort gedaan kan worden. Waar het veroorzaken daarvan niet strafbaar gesteld is, is ‘culpa in causa’ irrelevant.2 Zij doet niet af aan de drang om voor het bedreigde belang te kiezen.3 De omstandigheid dat het veroorza-ken van ‘noodtoestand’ niet strafbaar is, kan echter niet doorslaggevend zijn. De noodhandeling is wèl strafbaar, en strafbaar gedrag moet achterwege blijven: het gaat niet aan dat men zich op voorhand van straffeloosheid voorziet.4 Dit betekent echter niet dat voor het tegengestelde standpunt moet worden geko-zen. Dat wil dat ‘culpa in causa’ straffeloosheid op grond van ‘noodtoestand’ zonder meer uitsluit. Daartoe wordt wel aangevoerd dat wie zich opzettelijk of roekeloos in gevaar begeeft daarvan zelf de gevolgen moet dragen: nemo auditur turpitudinem suam allegans. Maar waarom dan? Gevoelsmatig zal men licht geneigd zijn de dader een beroep op objectieve overmacht te ontzeggen, maar dat vereist een deugdelijke juridische grondslag. Het is echter niet eenvoudig die te vinden, want het anterieure verwijt levert in de regel geen strafbaar feit op: strafbaar is de gevaarzetting, c.q. krenking die het gevolg is van de noodhandeling. Bovendien raakt de strafbaarheid van voorafgaand handelen niet aan ‘culpa in causa’: sluit voorafgaand verwijt straffe-loosheid uit ter zake van handelen dat ceteris paribus gerechtvaardigd zou zijn? De keuze voor het geringste kwaad is rechtmatig, en van rechtmatig handelen kan niemand een verwijt worden gemaakt. Voor Machielse is dit een onneembare hindernis: hij kan uitsluiting van straffe-loosheid op grond van ‘culpa in causa’ niet dogmatisch funderen. In zijn ogen komt het aan op een afweging van belangen, waarvan ‘culpa in causa’ de uitkomst slechts marginaal beïnvloedt.5 Hoe marginaal toont Machielse waar hij tracht nog iets te behouden van de correctie die ‘culpa in causa’ inhoudt. Als het bij ‘noodtoestand’ gaat om een afweging van belangen, kan de omstandigheid dat de dader de noodzaak daartoe geschapen heeft – als een bijkomend belang – in die afweging worden be-trokken.6 Bij dit bijkomende belang gaat het – aldus Machielse – niet om het belang van de rechtsorde dat noodsituaties voorkomen worden. Dat is een doel dat de over-heid zichzelf stelt, en dat onvoldoende omlijnd is om burger en rechter tot norm te dienen. Bovendien is het gewicht van dat belang afhankelijk van de aard van het conflict.7 Mijns inziens berust het betoog van Machielse op een – overigens verklaarbare – denkfout. Ook Machielse reduceert ‘noodtoestand’ tot niet veel meer dan een belan-genconflict, waarvan de oplossing het strafbare feit rechtvaardigt. Dat verklaart dat hij ‘culpa in causa’ als een bijkomend belang voorstelt. Het strafrecht is echter geen

1 Van Eck (1947), blz. 27-28. 2 Zevenbergen (1924), blz. 27-28. 3 Noyon (1926/1927), I, blz. 245. 4 Voor dit geval maakt Van Hamel (1913), blz. 267 – een uitzondering: de omstandigheid dat de dader

willens en wetens een noodtoestand geschapen heeft, verandert deze in dier voege, dat het uitzonde-ringsgeval zich niet meer voordoet.

5 Machielse (1995), blz. 234. 6 Küper (1983), blz. 26 e.v. Vgl. Van Eck (1947), blz. 29: de dader verliest het privilege zijn belang

hoger te waarderen dan de belangen van anderen. 7 Machielse (1995), blz. 235.


middel om het in concreto geringste negatieve saldo te verzekeren. Het strekt tot handhaving van normen die – in samenhang – een rechtvaardige maatschappelijke ordening behelzen. Daarom gaat het niet aan op deze ordening een inbreuk te maken ten behoeve van een particulier belang dat verwijtbaar op het spel gezet is. ‘Culpa in causa’ ziet derhalve op subsidiariteit, niet op proportionaliteit: van een keuze voor het geringste kwaad is geen sprake als niet gekozen behoefde te worden. 3.3.2. Een tweeledig schuldbegrip: voorzienbaarheid en vermijdbaarheid De enkele omstandigheid dat de dader de situatie schiep waarin hij gedrongen werd te kiezen staat niet aan straffeloosheid in de weg; hem moet daarvan een verwijt treffen. Een dergelijk verwijt veronderstelt in de eerste plaats dat de dader de noodsi-tuatie kon, c.q. redelijkerwijs behoorde te voorzien.8 Objectieve overmacht recht-vaardigt een strafbaar feit als de dader er in redelijkheid voor kon kiezen het te be-gaan: als het aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldoet. Die eisen – in het bijzonder de eerste – brengen met zich mee dat op de dader een onderzoeks-plicht rust: hij moet zich vergewissen van de consequenties van zijn handelen.9 Voor straffeloosheid is geen plaats als de dader had behoren te voorzien dat zijn handelen hem zou nopen een strafbaar feit te begaan.10 In dit verband dienen ook de capacitei-ten waarover de dader beschikt, c.q. geacht wordt te beschikken in aanmerking wor-den genomen. Uitgangspunt is immers dat de dader kan voorzien waarop de gemid-delde, normale mens bedacht is. Dat uitgangspunt moet zowel uitzondering leiden in het geval de capaciteiten van de dader onder de maat zijn – als hij verkeerde in een abnormale psychische toestand of bloot stond aan overweldigende voorstellingen11 – als in het geval hij beschikt over een hoedanigheid die met zich meebrengt dat aan hem hogere eisen gesteld worden. In dat geval rust op de dader een ‘informative Garantenstellung’.12 In de tweede plaats veronderstelt ‘culpa in causa’ dat de dader het ontstaan van de noodsituatie behoorde te vermijden. Voorzienbaarheid is onvoldoende voor verwijt; daartoe is voorts vereist dat de dader zich door zijn kennis behoorde te laten weer-houden.13 Dat is in de regel het geval. De rechtspraak biedt althans geen voorbeelden waarin de dader – hoewel hij voorzag een noodtoestand in het leven te roepen – deze niet behoorde te voorkomen.14

8 Van Eck (1947), blz. 29. 9 HR 10 februari 1987, NJ 1987, 662, m.nt. ’t H; De Hullu (2003), blz. 303. Vgl. Hazelhoff/Heems-

kerk/Polenaar (1881/1890), blz. 154: of een daad door noodtoestand gerechtvaardigd (sic!) wordt, hangt er ten nauwste mee samen of de dader wist dat hij het gevaar ook op andere wijze te boven had kunnen komen.

10 HR 19 april 1983, NJ 1983, 553; HR 3 maart 1987, NJ 1988, 7. 11 Haentjens & Haffmans (1981), blz. 826. 12 Strijards (1987), blz. 46. 13 HR 22 mei 1979, NJ 1979, 497; Van Eck (1947), blz. 29. 14 Vgl. Machielse (1995), blz. 238, die evenwel over het hoofd ziet dat aan schuld twee aspecten te

onderscheiden zijn: voorzienbaarheid en vermijdbaarheid. Ook Willeme (1980), blz. 71, gaat daaraan voorbij.


3.3.3. Subjectivering: bijzondere zorgplichten; ‘Garantenstellung’ Aansluitend bij mijn bespreking van ‘culpa in causa’ onderzocht ik onder 2.4 hoe ‘Garantenstellung’ bepaalt of de dader weerstand behoort te bieden aan de drang om een strafbaar feit te begaan. ‘Garantenstellung’ heb ik daar gedefinieerd als de plicht om een rechtsgoed waartoe men in een bepaalde betrekking staat van schade te vrij-waren. In de context van strafuitsluitingsgronden concretiseert deze de eisen waaraan de dader moet voldoen.15 Bij subjectieve overmacht bepaalt ‘Garantenstellung’ of de dader weerstand moest bieden aan overmachtige drang, en vormt in zoverre het spiegelbeeld van ‘culpa in causa’. Van de ‘Garant’ wordt gevergd dat hij weerstand biedt aan een drang waaraan hij uit hoofde van zijn betrekking tot het beschermde rechtsgoed blootstaat: wie er niet voor kan instaan dat hij adequaat reageert in situa-ties waarmee hij als zodanig geconfronteerd wordt, moet zich niet in dergelijke situa-ties begeven. In geval van objectieve overmacht functioneert ‘Garantenstellung’ anders. Hoe-wel het zwaarstwegende belang gediend moet worden, moet ook dan de persoon van de dader – d.w.z. zijn persoonlijke eigenschappen – in aanmerking worden genomen. De rechter mag niet volstaan met beoordeling van de uitkomst van het belangencon-flict, maar moet onderzoeken of door de dader gemaakte afweging gerechtvaardigd is: mocht hij het behouden belang hoger waarderen?16 Bij beantwoording van die vraag dient de gemiddelde mens als criterium: zou hij het belangenconflict zo hebben opgelost als de dader deed? Vanwege de capaciteiten waarover de dader beschikt – althans, waarover hij geacht wordt te beschikken – kunnen aan hem echter andere eisen worden gesteld. Van een ‘Garant’ wordt in geval van objectieve overmacht gevergd dat hij kiest voor het belang dat hij zich uit hoofde van zijn functie moest aantrekken. Dat is niet per definitie het door de overtreden norm beschermde belang; de ‘Garantenstellung’ kan ook betrekking hebben op het belang dat bij naleving daarvan gevaar liep.17 De plicht om zich dit aan te trekken kan echter niet voortvloeien uit voorafgaand handelen van de dader zelf, zoals Machielse suggereert. Hij introduceert het begrip ‘Ingerenz’, dat een bijzondere rechtsplicht inhoudt voor wie gevaar voor een onge-wenst gevolg in het leven heeft geroepen: hij is de eerstaangewezene om te voorko-men dat het zich verwezenlijkt.18 Dat is in het licht van de primaire functie van ‘Ga-rantenstellung’ – vestiging van aansprakelijkheid ter zake van culpoze gevolgsdelicten – geen implausibele gedachte. Maar ook ‘Ingerenz’ kan volgens Machielse slechts een

15 Het concept ‘Garantenstellung’ heeft in de Nederlandse dogmatiek ingang gevonden in de context

van culpoze gevolgsdelicten, waarin het echter een andere functie heeft: een aansprakelijke aan te wij-zen. Aansprakelijk is wie verplicht was het verboden gevolg af te wenden.

16 Ten overvloede merk ik op dat ‘Garantenstellung’ ziet op de proportionaliteitseis: zij geeft extra gewicht aan het belang dat de ‘Garant’ zich moet aantrekken. Van Eck (1947), blz. 16, spreekt zichzelf tegen waar hij stelt dat in het geval een ‘strikt recht’ op bescherming van een rechtsgoed bestaat, een afweging van belangen niet aan de orde is.

17 Hof Amsterdam 21 december 1945, NJ 1946, 254; Rb. Groningen 14 november 1946, NJ 1947, 491; Temporaire Krijgsraad Batavia 20 september 1946, Indisch Tijdschrift voor Recht 1947, 127; Haentjens & Haffmans (1981), blz. 824.

18 Machielse (1995), blz. 235-236.


marginale rol spelen. In de eerste plaats is van een bijzondere rechtsplicht op grond van ‘Ingerenz’ bij oneigenlijke omissiedelicten – waar het een vergelijkbare functie vervult als te onzent ‘Garantenstellung’ bij culpoze gevolgsdelicten – slechts sprake als het handelen van de dader gevaar voor het beschermde rechtsgoed onaanvaardbaar vergrootte. In geval van objectieve overmacht zal het aan die adequatie veelal ont-breken: de dader brengt zijn eigen belangen in gevaar. Hiertegen kan echter worden ingebracht dat in de context van rechtvaardigingsgronden ‘Ingerenz’ niet dezelfde functie heeft: onaanvaardbaar is vermijdbare gevaarzetting. Weliswaar bedreigt dit gevaar het belang van de dader, dat noopt hem het door de strafbepaling beschermde belang te schaden. In de tweede plaats acht Machielse de uitkomsten waartoe ‘rigou-reuze toepassing’ van ‘Ingerenz’ leidt discutabel. Daarmee kan hij niet anders bedoe-len dan dat ‘Ingerenz’ de belangenafweging in geval van objectieve overmacht beslis-send beïnvloedt. Zoals ik hierboven uiteenzette ziet ‘culpa in causa’ echter niet op de proportionaliteit, maar op de subsidiariteit: de rechter komt niet toe aan een beoor-deling van de uitkomst van het belangenconflict.

3.4. Excurs: euthanasie als conflict van plichten 3.4.1. Inleiding; omlijning van het onderzoeksterrein Hiervoor is objectieve overmacht – ‘noodtoestand’ – getypeerd als een conflict van plichten: de dader moet zich belangen aantrekken die slechts ten koste van elkaar behouden kunnen worden. Uit de onmogelijkheid beide belangen te behouden komt overmacht voort: de dader wordt tot een keuze gedrongen. Dit mechanisme verklaart waarom ‘noodtoestand’ een rechtvaardigingsgrond, geen schulduitsluitings-grond is. Immers, niet de overstemming van het redelijke oordeel van de dader maar de door hem gemaakte keuze is grond voor straffeloosheid. Straffeloos is de keuze voor het in concreto meerwaardige rechtsgoed. Hoe beoordeeld moet worden welk rechtsgoed het zwaarst weegt, is hiervoor aan de orde geweest. Of een strafbaar feit een redelijk middel is om een bedreigd rechts-goed te behouden, hangt af van de aard en (mate van) aantasting van het door de overtreden norm beschermde belang, de aard van het belang dat bij naleving van de norm in gevaar komt, aard en ernst van dat gevaar en de neveneffecten van het straf-bare feit. Het betreft een kwalitatief, geen bloot kwantitatief oordeel: de vereiste afweging is niet beperkt tot de schade die de belangen in kwestie bedreigt. Vaak kan de schade die dreigt, c.q. zal ontstaan ook niet gekwantificeerd worden, nl. waar geen economische overwegingen maar de eerbied die een rechtsgoed als zodanig verschul-digd is aan strafbaarstelling ten grondslag ligt. Waar de aard van het geschade belang slechts één factor in de vergelijking is, komt daaraan echter geen absoluut karakter toe. Ook aantasting van een belang dat men als zodanig moet eerbiedigen kan ge-rechtvaardigd zijn. Nergens wordt dit treffender geïllustreerd dan in het geval van euthanasie. Onder ‘euthanasie’ versta ik in het kader van mijn onderzoek levensbeëindiging op verzoek, door of met hulp van een arts. Deze definitie beperkt het onderzoekster-rein in drieërlei opzicht. In de eerste plaats laat ik buiten beschouwing wat voorheen ‘passieve euthanasie’ werd genoemd: versneld overlijden als noodzakelijk gevolg van pijnbestrijding. Dit gevolg wordt weliswaar aanvaard, maar is niet het oogmerk waarmee de arts handelt.1 Pijnbestrijding is een normaal aspect van de zorg voor terminale patiënten; de arts die voor het voorzienbare gevolg daarvan terugschrikt schiet tekort in die zorg. Op de arts die de zorg voor een terminale patiënt heeft rusten in zoverre geen onverenigbare plichten. Evenmin besteed ik aandacht aan levensbeëindiging door niet-medici. Hoewel betoogd wordt dat recht op leven recht op sterven inhoudt, mag niemand over andermans leven beschikken: voor de leek heeft dat rechtsgoed inderdaad een absoluut karakter. De arts bevindt zich in een wezenlijk andere positie, want uit hoofde van zijn beroep heeft hij de zorg voor het leven van zijn patiënten. Voor zover de arts met een conflict van plichten geconfron-teerd wordt, komt dat uit deze omstandigheid voort. Ten slotte ga ik voorbij aan beëindiging van het leven van hen die te dien aanzien hun wil nog niet of niet meer kunnen uiten: pasgeborenen, dementen en comateuzen. Bij deze categorieën wordt

1 Dat de arts voorwaardelijk opzet op de dood van de patiënt heeft – zich door zekere wetenschap van

de gevolgen van zijn handelen niet zou laten weerhouden – doet hieraan niet af.

III.3.4. EUTHANASIE ALS CONFLICT VAN PLICHTEN 253

de arts voor hetzelfde conflict geplaatst als bij patiënten die compos mentis zijn; de vraag of namens een wilsonbekwame in beëindiging van diens leven ingestemd kan worden maakt dit niet anders. Ik maak geen voorbehoud betreffende de geestelijke conditie van de patiënt. Veronderstellenderwijs ga ik ervan uit dat ook een psychia-trische patiënt – d.w.z. iemand de bij een psychiater onder behandeling is en geen symptomen van somatische ziekte vertoont – tot vrije wilsbepaling in staat is. In het navolgende tracht ik de straffeloosheid van de euthanaserende arts materi-eel-strafrechtelijk te funderen; dat is de reden waarom het onderwerp in deze studie een plaats gevonden heeft. Het maatschappelijke debat inzake euthanasie, c.q. de (levensbeschouwelijke) argumenten die daarin gebezigd zijn zal ik niet bespreken. Niettemin moet ik hier op één belangrijk aspect van dat debat wijzen, t.w. dat het zich goeddeels buiten het parlement heeft afgespeeld. Inzake euthanasie werden in de samenleving zodanig uiteenlopende – wezenlijk verschillende – standpunten inge-nomen dat een wettelijke regeling lange tijd onbereikbaar was. Daarom heeft de rechtsontwikkeling inzake euthanasie zich overwegend in de rechtspraak voltrokken. Die ontwikkeling reconstrueer ik aan de hand van een aantal ijkpunten, die de weg waarlangs zij zich voltrokken heeft markeren. Het eerste betreft een uitspraak van de Rechtbank Utrecht uit 19522, dat door de redactie van de Nederlandse Juris-prudentie trots werd aangekondigd als “eerste geval van euthanasie, in Nederland berecht”3. De verdachte – die zijn aan TBC lijdende broer uit diens lijden had verlost – beriep zich op gewetensdrang. Dit beroep werd afgewezen, op grond van de over-weging dat als de wetgever in de gevallen waarop art. 293 Sr ziet in uitzonderingen had willen voorzien, hij dat wel gedaan zou hebben. Daarmee was de kous af. Van groter belang voor de rechtsontwikkeling was een vonnis van de Rechtbank Leeuwarden uit 1973.4 In dit vonnis werd – in het voetspoor van de als deskundige gehoorde inspecteur voor de volksgezondheid – aanvaard dat medisch handelen dat de dood van de patiënt bespoedigt gerechtvaardigd kan zijn. Verdachte had echter niet straffeloos gehandeld: omdat zij naliet de aangewezen weg te bewandelen, ver-keerde zij niet in noodtoestand. Actieve euthanasie werd vooralsnog afgewezen. Die stap werd tien jaar later gezet. De Hoge Raad oordeelde dat beëindiging van het leven van een hoogbejaarde, terminaal zieke patiënte gerechtvaardigd kan zijn.5 Straffeloosheid kon volgens de Hoge Raad niet worden gegrond op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid – dat vond vooralsnog onvoldoende steun in de maatschappelijke opvattingen inzake euthanasie – maar op de omstandigheid dat de arts geconfronteerd was met een conflict van plichten: tegenover zijn plicht het men-

2 Rb. Utrecht 11 maart 1952, NJ 1952, 275. Omdat het toentertijd nog gebruikelijk was het beroep

van de verdachte in het vonnis te vermelden – thans bepaalt art. 290 Sv slechts t.a.v. getuigen dat naar hun beroep gevraagd wordt – weten wij dat de verdachte arts was; overigens blijkt ook uit de toe-dracht van het feit dat hij wist wat hij deed.

3 Die trots lijkt enigszins misplaatst in het licht van Rb. ’s-Gravenhage 8 juli 1910, TvS XXII (1911), blz. 14. De redactie van de Nederlandse Jurisprudentie zij echter toegegeven dat het – als het delict omschreven in art. 293 Sr gekwalificeerde – Haagse geval geen euthanasie betrof, maar een zelf-moordpact: de minnares van verdachte wilde samen met hem sterven. Op haar aandringen bracht ver-dachte zijn minnares om, maar durfde vervolgens niet de hand aan zichzelf te slaan.

4 Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183. 5 HR 27 november 1984, NJ 1985, 106 m.nt. ThWvV.


selijk leven als zodanig te respecteren stond zijn zorg voor het welzijn voor zijn pati-ente, die uiteindelijk – maar met toenemend verlies van decorum en steeds heviger pijn – zou overlijden aan de ziekte waaraan zij leed. Of de arts juist gekozen had, moest worden beoordeeld naar de in de medische ethiek geldende normen: straffe-loos was levensbeëindiging die “naar objectief medisch inzicht” gerechtvaardigd was. Een principiële stap werd met dit arrest niet gezet, want de casus verschilt niet wezenlijk van ‘passieve euthanasie’. Als een arts het leven beëindigt van een patiënt die lijdt aan een ongeneeslijke, dodelijke ziekte kan immers niet worden gezegd dat hij beslissend ingrijpt in diens lot. De arts kan niet voorkomen dat de patiënt zal overlijden als gevolg van de ziekte waaronder hij lijdt. Euthanasie bespoedigt het overlijden van de patiënt wel, maar is er niet de oorzaak van: dat is – ook als niet medisch ingegrepen wordt – de ziekte waaraan hij lijdt. De arts grijpt wèl beslissend in waar de patiënt lijdt aan een ziekte waaraan hij niet zal overlijden. Dan is het handelen van de arts oorzaak van het overlijden van de patiënt. In dergelijke gevallen zal veelal geen somatische, maar een psychische ziekte aan het verzoek tot levensbeëindiging ten grondslag liggen: hoewel – of juist omdat – de patiënt niet aan zijn ziekte zal overlijden, ervaart hij deze als ondraaglijk.6 Kan ondraaglijk psychisch lijden beëindiging van het leven van de patiënt rechtvaardigen? Dat werd door de Hoge Raad in het geval-Chabot niet uitgesloten.7 De vraag of beëindiging van het leven van een psychiatrische patiënt gerechtvaardigd is, moet echter – aldus de Hoge Raad – “met uitzonderlijk grote behoedzaamheid geschie-den”. Reden voor die behoedzaamheid is wat ik hiervoor veronderstellenderwijs heb aangenomen: dat een psychiatrische patiënt tot vrije wilsbepaling in staat is. Om het tegendeel uit te sluiten – d.w.z. om uit te sluiten dat het euthanasieverzoek een symptoom van psychische ziekte is – werden strenge eisen gesteld aan het oordeel van de behandelende arts: een onafhankelijke deskundige moet een onderzoek instel-len naar aard en ernst van het lijden van de patiënt. Ook levensbeëindiging van psychiatrische patiënten werd dus in de sleutel van ‘noodtoestand’ gezet, hoewel de maatschappelijke opvattingen inzake euthanasie sinds 1984 sterk geëvolueerd waren: inmiddels werd actieve levensbeëindiging door artsen – althans, voor zover het somatisch zieken betrof – algemeen aanvaard. Eutha-nasie was een ‘normaal’ verschijnsel geworden. Het geval-Pretty toont echter aan dat de Nederlandse euthanasiepraktijk minder vanzelfsprekend is dan wij hier te lande

6 Ik gebruik het woord ‘ziekte’ in ruime zin, en onderscheid niet tussen chronisch-progressieve ziekten

die onafwendbaar tot de dood leiden en condities die gepaard gaan met (in potentie) dodelijke com-plicaties. Mijns inziens bestaat dan ook geen wezenlijk verschil tussen toediening van uiteindelijk do-delijke doses pijnstillers en het niet inzetten van een behandeling die geen uitzicht op verbetering van gezondheidstoestand van de patiënt biedt, maar slechts zijn overlijden voorkomt. Zie voor een voor-beeld van een dergelijk geval Vgl. HR 25 juni 1996, NJ 1997, 563 m.nt. ’t H (Niet-behandelde longin-fectie): de omstandigheid dat patiënte afzag van behandeling van een longinfectie stond niet in de weg aan het aannemen van een causaal verband tussen het handelen van de verdachte – t.w. het afvuren van een kogel, waardoor het slachtoffer een hoge dwarslaesie had bekomen – en het overlijden van het slachtoffer. Uit verklaringen van deskundigen bleek dat het slachtoffer weliswaar nog jaren zou kunnen leven, maar uiteindelijk aan (de gevolgen van) haar verwondingen zou bezwijken.

7 HR 21 juni 1994, NJ 1994, 656 m.nt. Sch. De verdachte – psychiater B.E. Chabot – heeft een gero-mantiseerd verslag van de ziektegeschiedenis van ‘Netty Boomsma’ gepubliceerd onder de titel Zelf be-schikt: Chabot (1994).


wellicht geneigd zijn te denken. In dit geval oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat het Verenigd Koninkrijk het EVRM niet ge-schonden had door de echtgenoot van een doodzieke vrouw geen vrijwaring van strafvervolging toe te zeggen voor het geval hij – op haar verzoek – haar leven zou beëindigen.8 Art. 2 EVRM was volgens het EHRM niet in het geding: in het recht op leven ligt geen recht op sterven besloten. Op de vraag of legale euthanasie art. 2 EVRM schendt weigerde het EHRM in te gaan, nu het slechts de vraag moest be-antwoorden of het Verenigd Koninkrijk de bepaling schond door daarin niet te voor-zien. Op art. 8 EVRM, dat het ‘private life’ beschermt, was naar het oordeel van het EHRM echter wèl een inbreuk gemaakt, nu sterven een aspect van leven is. Waar de overheid zich bemoeit met de wijze waarop iemand sterft, moet voor die bemoeienis derhalve een door het tweede lid toegelaten rechtvaardiging bestaan. Die was er. Een categorisch verbod van hulp bij zelfdoding is geen disproportioneel middel tot be-scherming van zwakken en kwetsbaren. Veel verder kon het EHRM niet gaan; naarmate ernstiger schade voor leven en veiligheid van anderen dreigt, weegt het algemene belang dat aan strafbaarstelling ten grondslag ligt zwaarder. Het EHRM pleegt in dergelijke gevallen staten een ruime ‘margin of appreciation’ te gunnen.9 Voor Edward Brongersma was het laatste bedrijf wel aangebroken, maar was ongewis wanneer het doek zou vallen. Brongersma – bij leven o.m. advocaat, weten-schapper en politicus – was hoogbejaard en ging in toenemende mate gebukt onder zijn ouderdom. Niet alleen had hij te kampen met lichamelijke ongemakken, doordat veel van zijn vrienden en bekenden inmiddels overleden waren, was hij bovendien sterk vereenzaamd. Zijn huisarts Sutorius – bij wie Brongersma sinds 1986 patiënt was – was met die omstandigheden bekend. Brongersma had hem ook verteld dat hij in 1996 een zelfmoordpoging gedaan had. In april 1998 nam Brongersma een fatale combinatie van geneesmiddelen in die hem op zijn verzoek door Sutorius waren verschaft. Omdat Brongersma niet aan een ondraaglijke somatische of psychische ziekte leed – hij was ‘levensmoe’ – bevond Sutorius zich in een dilemma dat hij niet kon oplossen. Weliswaar had hij de zorg voor het welzijn van zijn patiënt, de vraag of dit belang het zwaarst moest wegen kon hij als medicus niet beantwoorden.10 In de rechtspraak werd de arts die ‘lege artis’ – volgens de regelen der kunst – handelt straffeloos geoordeeld omdat zijn handelen gerechtvaardigd was: geplaatst voor onverenigbare plichten komt hij de gewichtigste na. Daarvan was sprake als het belang van de patiënt in concreto zwaarder woog dan het respect dan een arts mense-lijk leven als zodanig verschuldigd is. Dat is een verlegenheidsoplossing, die verklaard moet worden uit het onvermogen van de wetgever om in de euthanasiekwestie te voorzien. Rechtvaardigingsgronden zijn geschreven voor de uitzonderlijke gevallen waarin de veronderstelling dat een gedraging die een delictsomschrijving vervult ook materieel wederrechtelijk is; de wetgever kan immers niet alles voorzien. Een recht-vaardigingsgrond moet dus niet worden aangegrepen om een structurele voorziening

8 EHRM 29 april 2002, NJ 2004, 543 m.nt. EAA (Pretty v. U.K.). 9 Vgl. EHRM 19 februari 1997, appl. no. 21627/93; 21826/93; 21974/93, Reports 1997-I (Laskey,

Jaggard & Brown v. UK): een wettelijk verbod van sado-masochistische seks tussen ‘consenting adults’ levert geen schending van art. 8 EVRM op.

10 HR 24 december 2002, NJ 2003, 167 m.nt. Sch.


te treffen. Toch is dat wat met euthanasie gebeurde. De rechter moest zich uitspre-ken over naar medisch-ethische maatstaven zorgvuldig handelen waaromtrent de Regering en parlement niet tot een eensluidend oordeel konden komen. De straf-baarheid van euthanasie werd gehandhaafd, maar dit ging niet gepaard met vervol-ging van grote aantallen artsen. Integendeel, door ‘proefprocessen’ uit te lokken liet de Regering de rechtspraak welbewust het voortouw nemen.11 De rechterlijke macht past echter terughoudendheid; hij mag zich niet op het terrein van de wetgever be-geven.12 Daarom respecteerde de Hoge Raad niet alleen de formele wederrechtelijk-heid van euthanasie, maar schrok hij ook terug voor het oordeel dat euthanasie – naar objectieve maatstaven – materieel niet wederrechtelijk is. Hij koos voor een recht-vaardigingsgrond bij de toepassing waarvan de nadruk op het handelen van de dader in concreto ligt: ‘noodtoestand’. De houdbaarheid van die oplossing was beperkt, aangezien zij voorzag in een kwestie die de wetgever zich moest aantrekken. Naarmate deze langer verstek liet gaan, werd het goedbedoelde opportunisme van de rechterlijke macht duidelijker zichtbaar. De onhoudbaarheid van die situatie lag ten grondslag aan de eerste voor-zichtige stap in de richting van legalisering van euthanasie. Een AMvB op grond van de Wet op de Lijkbezorging formaliseerde de melding van euthanasie in het kader van afgifte van een verklaring van overlijden door de gemeentelijk lijkschouwer.13 Het handelen van de arts werd vervolgens getoetst door de Officier van Justitie, zo nodig in overleg met de Geneeskundige Inspectie van het Staatstoezicht op de Volks-gezondheid. Als de Officier van Justitie – daartoe van deskundige zijde voorgelicht – oordeelde dat de arts zorgvuldig gehandeld had, zou hij van vervolging afzien. Hoe-wel de beslissing uiteindelijk bij de Officier van Justitie lag, werd de toetsing van euthanasie feitelijk gemedicaliseerd: een magistraat kan niet beoordelen wat naar medisch inzicht gerechtvaardigd is. Die consequentie werd echter pas getrokken in de Wet toetsing levensbeëindi-ging op verzoek en hulp bij zelfdoding.14 Bij deze Wet werden de artt. 293 en 294 Sr in dier voege gewijzigd dat euthanasie en hulp bij zelfdoding niet strafbaar zijn indien het feit is begaan door een arts die voldeed aan de in art. 2 van de Wet bedoelde zorgvuldigheidseisen en daarvan mededeling heeft gedaan aan de gemeentelijke lijk-schouwer. Toetsing van het handelen is in eerste instantie opgedragen aan multidisci-plinaire commissies. Slechts indien zo’n commissie niet overtuigd is dat de arts zorg-vuldig gehandeld heeft, brengt zij haar bevindingen ter kennis van de Officier van Justitie. Als de arts zorgvuldig gehandeld heeft, is vervolging niet aan de orde. In het licht van de rechtspraak is de vraag gewettigd hoe de bijzondere strafuit-sluitingsgrond waarin de artt. 293 en 294 Sr thans voorzien geduid moet worden: op welke grond berust straffeloosheid, c.q. wat is er de ratio van? Dat is nog niet zo’n eenvoudige vraag. Zoals te doen gebruikelijk blijft de wetgever het antwoord schul-

11 Kamerstukken II, 1994/95, 23 877, nr. 2, blz. 6; vgl. Sorgdrager & Borst-Eilers (1995), blz. 383. 12 Art. 12 Wet AB: Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement, uitspraken doen

in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn. 13 KB van 17 december 1993, Stb. 688, gewijzigd bij KB van 19 november 1997, Stb. 550. In de prak-

tijk werd de meldingsprocedure sinds 1 november 1990 gevolgd. 14 Wet van 12 april 2001, Stb. 2001, 194 (i.w.tr. 1 april 2002, Stb. 165).


dig, door te volstaan met de bepaling dat het feit niet strafbaar is. Maar die straffe-loosheid kan – zie h. II.2 – op verschillende gronden berusten. De verwijzing naar de aan de rechtspraak ontleende zorgvuldigheidseisen lijkt de duiden op een bijzondere ongeschreven rechtvaardigingsgrond: het beroepsrecht van de medicus. Zo’n be-roepsrecht is geen subjectief recht, waarover men naar believen kan beschikken. Het vrijwaart beroepsbeoefenaren van strafbaarheid ter zake van hetgeen zij uit hoofde van hun beroep verrichten. Daarmee is een maatschappelijk belang gediend, t.w. de ongestoorde uitoefening van het beroep. In het geval van medici moet echter ook het belang van de patiënt in de beschouwingen betrokken worden: waartoe de zorg voor de patiënt verplicht wordt mede door deze bepaald. Met elk medisch handelen moet de patiënt, dan wel diens vertegenwoordiger immers instemmen. De wil van de patiënt is echter niet beslissend: ook naar Nederlands recht bestaat geen recht op sterven. Nu de zorgvuldigheidseisen die de arts bij levensbeëindiging in acht moet nemen formeel erkend zijn, kan diens straffeloosheid in de regel niet meer op ‘noodtoestand’ gegrond worden. De wetgever heeft te langen leste immers voorzien in het ‘conflict’ waarvoor de euthanaserende arts geplaatst wordt. Het conflict van plichten dat objec-tieve overmacht typeert is opgelost in wettelijke, c.q. door de wetgever gesanctio-neerde zorgvuldigheidseisen. Helemaal uitgesloten is straffeloosheid op grond van ‘noodtoestand’ echter niet, want toetsing van euthanasie aan wettelijke zorgvuldig-heidseisen veronderstelt dat de arts in de gelegenheid was deze na te leven. Zorgvul-digheidsmaatstaven worden tot op zekere hoogte gedicteerd door de omstandigheden waaronder zij toegepast moeten worden, dus waar die omstandigheden door de wet-gever niet voorzien zijn biedt de wet geen soelaas. Hoewel het enige geval waarin de strafuitsluitingsgrond aanvaard is – ‘Huizense veearts’15 – dit wellicht suggereert, kan straffeloosheid van de euthanaserende arts evenmin gegrond worden op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Om-dat deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond voorziet in gevallen waarvoor de wet niet geschreven is, kan hij geen toepassing vinden in wèl voorziene gevallen. De omstandigheid dat de wetgever voorzien heeft in straffeloosheid van de euthanase-rende arts staat in de weg aan toepassing van een ongeschreven strafuitsluitingsgrond. De wet lijkt derhalve in een bijzondere rechtvaardigingsgrond te voorzien: de arts die op zorgvuldige wijze het leven van zijn patiënt beëindigt, handelt niet weder-rechtelijk. Hoewel dit een plausibele verklaring van de straffeloosheid van de arts is, meen ik dat de context waarin de zorgvuldigheid van diens handelen getoetst wordt in een andere richting dwingt. Reeds aan de informele meldingsprocedure van 1990 lag het streven ten grondslag normaal medisch handelen buiten het bereik van het strafrecht te houden. De terughoudendheid van artsen om euthanasie te melden was vooral ingegeven door hun angst om zich ten overstaan van de strafrechter, ter zake van een levensdelict te moeten verantwoorden. Aan de huidige wet ligt hetzelfde streven ten grondslag: als de toetsingscommissie het handelen van de arts zorgvuldig oordeelt doet zij daarvan geen mededeling aan de Officier van Justitie. Hoewel deze regeling formeel geen afbreuk doet aan het vervolgingsmonopolie van het Openbaar

15 HR 20 februari 1933, NJ 1933, blz. 918.


Ministerie, sluit zo’n oordeel feitelijk strafvervolging uit. Deze vervolgingsuitslui-tingsgrond berust mijns inziens op het ontbreken van strafwaardigheid van het feit. Euthanasie en hulp bij zelfdoding zijn formeel wederrechtelijk, maar de rechter komt aan die vaststelling niet toe: het algemeen belang – waarvan de door de wetgever gesanctioneerde zorgvuldigheidseisen de afspiegeling vormen – verzet zich tegen strafvervolging. Mijn kwalificatie van de straffeloosheid waarin de wet voorziet als vervolgingsuit-sluitingsgrond berust althans ten dele op een argument uit het ongerijmde. Hoewel de strekking van de wet – de arts te vrijwaren van strafvervolging – voor die kwalifi-catie pleit, biedt tekst noch geschiedenis van de wet uitsluitsel omtrent de rechtsge-volgen van het oordeel van een toetsingscommissie dat de arts volgens de regelen der kunst gehandeld heeft. Dat is een onvermijdelijk gevolg van handhaving van het strafrechtelijke verbod een ander op zijn verzoek te doden, dan wel hem bij zijn zelfdoding behulpzaam te zijn. Waar strafvervolging niet in abstracto is uitgesloten, is de beslissing daaromtrent voorbehouden aan de Officier van Justitie. Die kan echter niet voorbijgaan aan het oordeel van de toetsingscommissie, dus rijst de vraag wan-neer nog strafvervolging kan plaatsvinden. Ik zie daarvoor ruimte in twee gevallen, t.w. het geval dat geen redelijk oordelende commissie kon concluderen dat de arts volgens de regelen der kunst handelde en het geval dat de medisch-ethische maatsta-ven waaraan de commissie het handelen van de arts getoetst heeft buiten de beroeps-groep niet gedeeld worden. In het eerste geval stelt strafvervolging het oordeel van de toetsingscommissie in een concreet geval ter discussie, in het tweede geval de door de commissie gehanteerde maatstaven.16 In beide gevallen zal de rechter – als hij de Officier van Justitie in diens strafvervolging ontvangt – oordelen dat de arts een straf-baar feit begaan heeft: als de arts geen gevolg gaf aan een zwaarder wegende plicht, is zijn handelen niet gerechtvaardigd. Voor straffeloosheid is derhalve slechts plaats als hem zijn handelen niet verweten kan worden. Ik schets een evolutie waarvan het logische eindpunt hier te lande nog niet be-reikt is. Deze evolutie kent vier stadia. In het eerste stadium heeft de overtreden norm – het verbod te doden, om welke reden ook – een absoluut karakter: het be-helst een verbod dat geen uitzondering lijdt. Ook de arts mag niet doden. Voor zover op de arts onverenigbare plichten rusten, wordt het conflict daartussen in abstracto opgelost: de overtreden norm gaat te allen tijde voor. In het tweede stadium wordt het conflict tussen het verbod te doden en de plicht van de arts het lijden van zijn patiënt te verzachten, c.q. diens zelfbeschikkingsrecht te respecteren in concreto opgelost, door te onderzoeken welke plicht onder de gegeven omstandigheden zwaarder weegt. Beëindiging van het leven van de patiënt is gerechtvaardigd als aan zijn lijden slechts op die wijze beëindigd of voorkomen kan worden. Het derde sta-dium wordt bereikt als beëindiging van het leven van de patiënt in de regel gerecht-vaardigd geacht wordt. In dit stadium wordt het handelen van de arts primair aan

16 Als de wijze waarop een toetsingscommissie tot haar oordeel kwam marginale toetsing niet doorstaat,

zal strafvervolging achterwege blijven als de Officier van Justitie tot hetzelfde oordeel komt. De arts zal niet vervolgd worden als het oordeel van de toetsingscommissie slechts procedurele gebreken ver-toont. Daarbij komt dat het proces tegen de arts niet het geëigende forum is om de werkwijze van een toetsingscommissie ter discussie te stellen: die commissie staat niet terecht.


medisch-ethische maatstaven getoetst: waar het die toetsing doorstaat, behoort straf-vervolging in beginsel achterwege te blijven. De norm die levensbeëindiging verbiedt kan alsdan geen toepassing vinden: in concreto is uitgesloten dat een plichtenconflict ontstaat. In het vierde en laatste stadium is in abstracto uitgesloten dat een plichten-conflict ontstaat, door te bepalen dat gerechtvaardigde levensbeëindiging niet verbo-den is. Euthanasie is gelegaliseerd. 3.4.2. IJkpunten in de rechtsontwikkeling Eerste stadium: de overtreden norm geldt absoluut De rechtsontwikkeling inzake euthanasie vangt aan met een geval dat in 1952 door de Rechtbank Utrecht berecht werd.17 Verdachte in deze zaak was een arts wiens broer – kennelijk geen patiënt van hem – leed aan een ernstige vorm van tuberculo-se. Het lijden waarmee de ziekte gepaard ging was voor verdachtes broer nauwelijks nog te dragen. Daarom had hij verdachte in januari 1951 met aandrang verzocht hem te helpen een einde aan zijn leven te maken. Op 9 februari had verdachtes broer zijn verzoek herhaald. De volgende morgen maakte een door verdachte gewaarschuwde notaris het testament van zijn broer op. Verdachte keerde die avond terug met een aantal Co-dinovo-tabletten, een aantal ampullen morfine en een injectiespuit.18 Op verdachtes vraag aan zijn broer of deze bij zijn verzoek volhardde, antwoordde hij bevestigend. Daarop gaf verdachte zijn broer de tabletten, die deze innam. Omdat verdachte zeker wilde zijn dat zijn broer zou sterven, gaf hij hem een injectie met morfine, wetende dat deze de werking van de eerder ingenomen tabletten versterkte. Verdachtes broer stierf binnen het uur. Verdachte werd primair ten laste gelegd dat:

“[hij] op of omstreeks 10 Febr. 1951 te S., in elk geval in Nederland, opzettelijk [zijn broer] op diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven heeft beroofd, immers heeft hij op tijd en plaats als voormeld na tevoren kalm beraad en rustig overleg het plan te heb-ben gemaakt aan die [broer], die ernstig lijdende was aan tuberculose – hetgeen hij, ver-dachte, wist – en dientengevolge een bijna ondraaglijk lijden moest doorstaan, met het oog-merk om hem van het leven te beroven 18 à 20, althans een vrij groot aantal, zogenaamde codinovotabletten van 10 milligram per stuk (bevattende deze tabletten per stuk 10 mg. van het dubbel wijnsteenzure zout van dihydrocodeinon) gegeven, waarna hij, verdachte, die [broer] voornoemd deze tabletten heeft laten innemen en inslikken door middel van water, en immers heeft hij, verdachte, genoemde [broer] een injectie in het lichaam toegediend met ongeveer 60 mg. morphine door middel van een injectiespuit, ten gevolge waarvan die [broer] kort daarna daardoor, t.w. door dit laten innemen van die codinovotabletten en/of het geven van die injectie, de dood heeft gevonden, zulks terwijl hij, verdachte, een en ander volvoerde, nadat [zijn broer] herhaaldelijk en met aandrang hem, verdachte, had verzocht

17 Rb. Utrecht 11 maart 1952, NJ 1952, 275. 18 ‘Codinovo’ is een naam waaronder tabletten bevattende Hydroconon (INN) in de handel zijn; de

chemische benaming is 4, 5α-epoxy-17-methyl-3, 6α-morphinanon (Dihydrocodeinon).


hem, [zijn broer] van het leven te beroven, omdat hij zulk ondraaglijk lijden had te ver-dragen door zijn genoemde ziekte”

en subsidiair dat verdachte op genoemde plaats en tijd:

“opzettelijk [zijn broer] behulpzaam is geweest bij het plegen van zelfmoord of hem de middelen daartoe heeft verschaft, terwijl de zelfmoord daarop is gevolgd, immers heeft hij, verdachte, alstoen aldaar opzettelijk aan [zijn broer] 18 à 20, althans een aantal, codino-votabletten (bevattende deze tabletten per stuk 10 mg. van het dubbel wijnsteenzure zout van dihydrocodeinon) verschaft, waarna die [broer] deze tabletten heeft ingenomen of inge-slikt met behulp van water, terwijl hij, verdachte, vervolgens aan genoemde [broer] een in-jectie met ongeveer 60 mg. morphine heeft toegediend in het lichaam door middel van een injectiespuit, ten gevolge waarvan die [broer] kort daarna daardoor, t.w. door het innemen van die codinovotabletten en/of het geven van die injectie, de dood heeft gevonden, zulks terwijl genoemde [broer] ernstig lijdende was aan tuberculose, hetgeen hij, verdachte, wist”.

Het primair ten laste gelegde werd bewezen verklaard. Ter terechtzitting voerde verdachte het verweer dat zijn geweten hem geboden had gevolg te geven aan de wens van zijn broer hem uit zijn lijden te verlossen. Voor zover nodig voegde ver-dachtes raadsman daaraan toe dat als men het recht van de mens erkent naar zijn geweten te handelen – de Tweede Wereldoorlog lag nog vers in het geheugen – men dat geweten ook als norm en als buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond moet aanvaarden. In ‘Zijpese dominee’ had de Hoge Raad geoordeeld dat een slechts uit eigen opvattingen omtrent de zedelijke en maatschappelijke waarde van wettelijke instel-lingen voortspruitende drang geen overmacht oplevert.19 Dat was de raadsman niet ontgaan, blijkens zijn toevoeging dat het door verdachte gevoerde verweer als een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond moest worden opgevat. Verdachte stelde ook niet de door hem overtreden norm als zodanig ter discussie, maar betoogde dat zijn geweten hem – geconfronteerd met het ondraaglijke lijden van zijn broer – niet toeliet deze na te leven. Als arts moet hij die norm aanvaard hebben; zijn verweer strekte ertoe dat de strafbepaling waaraan de norm ten grondslag ligt ten aanzien van hem niet toegepast zou worden. De verdachte wierp derhalve de vraag op voor welke gevallen de artt. 293 en 294 Sr geschreven zijn. Zo werd zijn verweer ook door de Rechtbank verstaan: is ook strafbaar wie een ander uit diens als ondraaglijk ervaren lijden verlost? Die vraag beantwoordde de Rechtbank bevestigend. Nu de wetgever niet in gewetensbezwa-ren voorzien had, moest worden aangenomen dat hij geen straffeloosheid wenste. Dat is een zwakke repliek. Uit de omstandigheid dat voor bepaalde gevallen geen bijzondere wettelijke regeling is getroffen kunnen zonder meer geen conclusies wor-den getrokken inz. de wil van de wetgever. Zo’n regeling kan ook ontbreken omdat de wetgever niet aan die gevallen gedacht heeft, c.q. deze niet heeft voorzien. Dat de

19 HR 26 juni 1916, NJ 1916, blz. 703.


wetgever niet in straffeloosheid wilde voorzien moet ondubbelzinnig uit de parle-mentaire geschiedenis blijken. Uit de parlementaire geschiedenis van de artt. 293 en 294 Sr blijkt niet dat de wetgever de situatie van de euthanaserende arts voor ogen heeft gehad, wat – gelet op de stand van de medische wetenschap in 1881 – opmerkelijk is. Tal van ziekten die thans genezen, althans behandeld kunnen worden waren dodelijk en dikwijls ging het sterven met ernstig lijden gepaard. Toediening van hoge doses opiaten – lauda-num, morfine – was daarvoor de enige remedie. In die omstandigheid is echter ook de verklaring gelegen voor het ontbreken van een verwijzing naar levensbeëindiging door artsen. Zieken konden niet zo lang, c.q. op zodanige wijze in leven gehouden worden, dat zij daaronder leden; verlichting van hun lijden bespoedigde hun dood. Bovendien was medische zorg niet algemeen beschikbaar: zieken werden thuis ver-zorgd, zonder dat er een arts aan te pas kwam. Opiaten waren vrijelijk verkrijgbaar.20 De artt. 293 en 294 Sr waren dus niet voor artsen geschreven, maar voor wie dan wel? Mijns inziens dienen de strafbaarstellingen verklaard te worden uit de omstan-digheid dat zelfmoord – hoewel moreel afgekeurd – niet strafbaar gesteld werd. Een geslaagde zelfmoord kon niet vervolgd worden en poging tot zelfmoord werd niet strafwaardig geacht. Dat laatste behoefde niet uitdrukkelijk bepaald te worden, want waar het grondfeit niet strafbaar is, geldt dit a fortiori voor de poging.21 De wetgever wenste echter alleen consideratie te tonen met diegenen die trachten de hand aan zichzelf te slaan, wat art. 293 Sr verklaart: de dader wordt door de zelfmoordenaar uitgelokt hem van het leven te beroven. Bovendien schrok de wetgever terug voor een andere consequentie van het accessoriteitsbeginsel, t.w. dat ook de deelneming aan zelfmoord straffeloos zou zijn. Dat verklaart art. 294 Sr, dat medeplichtigheid aan zelfmoord strafbaar stelt. De artt. 293 en 294 Sr stelden dus geen gewone levensdelicten strafbaar. In de Memorie van Toelichting22 wordt daaromtrent opgemerkt:

“De toestemming kan de strafwaardigheid van de levensberooving niet opheffen, maar zij geeft aan het feit een geheel ander karakter – de wet straft als het ware niet meer den aanval tegen het leven van een bepaald persoon, maar de schending van den eerbied aan het men-schelijk leven in het algemeen verschuldigd – onverschillig uit welk motief de dader handelt. Misdrijf tegen het leven blijft, misdrijf tegen den persoon vervalt”.

20 Misbruik van opiaten kwam veel voor, zoals het geval van Hedwig de la Fontaine, heldin van de

roman Van de koele meren des doods (1900) illustreert: zij raakt verslaafd aan de morfine die haar ter be-strijding van ‘hysterie’ is voorgeschreven. De auteur van het boek, Frederik van Eeden, was ze-nuwarts.

21 Smidt (1881/1886), II, blz. 442 (advies van de Raad van State en rapport aan de Koning). De straffe-loosheid van poging tot zelfmoord was voor de commissie van rapporteurs aanleiding om te pleiten voor toevoeging van de zinsnede “of de poging daartoe wordt verijdeld door omstandigheden onaf-hankelijk van hem die de poging pleegde of daartoe hulp of middelen verschafte”. Hiervan werd uit-eindelijk afgezien op grond van de overweging dat vervolging van de helper voor de zelfmoordenaar in spe wellicht aanleiding zou zijn een nieuwe poging te doen.

22 Smidt (1881/1886), II, blz. 440 (MvT).


De artt. 293 en 294 Sr strekken dus tot bescherming van het leven als zodanig, on-verschillig het motief van de dader. Ook wie uit compassie handelt, krenkt dit rechtsgoed. Het verbod daarvan is absoluut, en laat geen uitzonderingen toe; het conflict met normen die tot overtreding van dit verbod verplichten is in abstracto opgelost. De Rechtbank te Utrecht achtte dit echter minder evident dan de wetge-ver: weliswaar legde zij om redenen van algemene preventie gevangenisstraf van één jaar op, omdat dit het eerste Nederlandse euthanasiegeval betrof volstond zij met een geheel voorwaardelijke straf.23 Tweede stadium: het normenconflict wordt in concreto opgelost De volgende stap in de rechtsontwikkeling werd gezet met een vonnis van de Recht-bank te Leeuwarden.24 Ook dit betrof een ongeneeslijk zieke wier leven door een naast familielid – één van haar dochters, praktiserend huisarts – was beëindigd. Ver-dachtes moeder, 78 jaar oud, was opgenomen in een verpleeghuis. Omtrent de aard van de ziekte waaraan zij leed geeft het vonnis geen uitsluitsel, hoewel blijkt dat zij in zeer slechte lichamelijke toestand verkeerde. Verdachtes moeder was deels halfzijdig verlamd, incontinent, vrijwel niet meer tot lezen in staat en zeer hardhorig. In ver-band met haar incontinentie zat zij vastgebonden op een zgn. po-stoel. Verdachtes moeder wilde niet meer eten, smeet het eten dat haar werd voorgezet door de kamer en had ook eens met de po gesmeten. Omdat zij geestelijk helder was leed zij – ook in vergelijking met andere patiënten met een zelfde ziektebeeld – sterk onder haar gestage lichamelijke achteruitgang. Toen zij een longontsteking had opgelopen, had zij zich uit bed laten vallen, waarbij haar hoofd hard op de grond was geslagen. In die periode had verdachtes moeder – tegenover verdachte, verdachtes zuster, verdachtes echtgenoot en het verplegend personeel – meermalen te kennen gegeven dat zij dood wilde. Zij had verdachte en verdachtes echtgenoot – eveneens arts – bezworen: “Maak er alsjeblieft een eind aan, jullie zijn toch dokters”. Omdat verdachtes moeder in zeer slechte lichamelijke toestand verkeerde had de geneesheer-directeur van het verpleeghuis – geriater – in september 1971 een ge-sprek gehad met de verdachte en haar zuster. In dat gesprek had de geneesheer-directeur het onderwerp ‘euthanasie’ aangesneden. Hij had gezegd begrepen te heb-ben dat euthanasie er binnen vijf jaar “wel door zou zijn”, en in dat verband in wei-nig lovende bewoordingen gesproken over “die verrekte oude wet van 18 zoveel”: art. 293 Sr. Voorts had de geneesheer-directeur te kennen gegeven zelf meermalen het leven van een ongeneeslijk zieke beëindigd te hebben. Van zijn aanvankelijke suggestie behandeling van de klachten waaraan verdachtes moeder op dat moment leed achterwege te laten – het begrip ‘versterving’ had nog geen ingang gevonden – was de geneesheer-directeur echter nog tijdens het gesprek teruggekomen: het per-soneel van het verpleeghuis wist welke behandeling aangewezen was en zou vragen stellen als deze niet zou worden ingezet. Daarmee had hij als geneesheer-directeur – tot zijn spijt – rekening te houden. 23 De publicatie in de Nederlandse jurisprudentie vermeldt dat de OvJ hoger beroep had aangetekend.

Hoe dit is afgelopen heb ik niet kunnen achterhalen 24 Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183.


Onder deze omstandigheden voelde verdachte zich tot ingrijpen geroepen: bij een bezoek aan het verpleeghuis spoot zij haar moeder een dosis van ongeveer 200 milligram morfine in. Aan verdachte werd ten laste gelegd dat zij:

“op 19 oktober 1971 te Oosterwolde in de gemeente Ooststellingwerf opzettelijk [haar moeder] op het uitdrukkelijk en ernstig verzoek van deze van het leven heeft beroofd, im-mers heeft zij, verdachte, toen aldaar opzettelijk [haar moeder] met het oogmerk deze van het leven te beroven door middel van een injectiespuit een injectie met 200 milligram morp-hine toegediend, ten gevolge waarvan [haar moeder] zeer kort daarop is overleden, zulks terwijl zij, verdachte, een en ander volvoerde nadat [haar moeder] haar bij herhaling en met aandrang had verzocht haar van het leven te beroven, aangezien zij niet langer wenste te leven, vanwege de ernstige ziekte waaraan zij [...], naar verdachte wist, toen leed”.

Naar aanleiding van het namens verdachte gedane beroep op straffeloosheid op grond van ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en ‘(psychische) noodtoe-stand’ werd de geneeskundig inspecteur voor de volksgezondheid te Friesland als deskundige gehoord. De inspecteur verklaarde – kort gezegd – dat naar algemeen aanvaard inzicht het leven van een patiënt niet tot het bittere einde gerekt behoort te worden. Indien (a) de toestand van de patiënt ongeneeslijk is, (b) hij zijn lichamelijke of geestelijke lijden als ondraaglijk of ernstig ervaart, (c) hij – eventueel schriftelijk – te kennen heeft gegeven zijn leven te willen beëindigen, althans uit zijn leven verlost te willen worden, (d) zijn sterven is begonnen of zich heeft aangekondigd en (e) door een arts wordt ingegrepen wordt aanvaard dat, ten einde het lijden van de patiënt te verzachten, opklimmende doses pijnstillers of psychofarmaca worden toegediend, waarbij bekorting van het leven van de patiënt op de koop toe wordt genomen. Ook wordt – als aan die voorwaarden voldaan is – van (verdere) behandeling (van bijv. infecties) afgezien. De Rechtbank verenigde zich met het oordeel van de deskundige, behoudens wat voorwaarde (d) betrof: overigens vitale personen, die nog lange jaren kunnen leven, mocht in de ogen van de rechtbank verzachting van hun lijden niet worden onthouden.25 Aan de overige voorwaarden was in het geval van verdachtes moeder voldaan: haar lijden mocht ook worden verzacht als daardoor haar leven bekort zou worden. Het beroep op ‘(psychische) noodtoestand’ werd door de Rechtbank verwor-pen.26 Daartoe overwoog zij dat verdachte zelfs niet geprobeerd had het lijden van haar moeder te verzachten, hoewel dit – ook als het leven van de patiënt bekort wordt – objectief geoorloofd is en verdachte er als arts toe in staat was. Voor zover de benodigde medicijnen in haar apotheek ontbraken, had zij zich die op redelijke termijn kunnen bezorgen. Derhalve was – aldus de Rechtbank – verdachtes hande-len: het toedienen van een bij een gezond mens dodelijke dosis morfine, geen rede-lijk middel tot het door haar nagestreefde doel: verzachting van haar moeders lijden. Tegen deze overwegingen zijn zowel feitelijke als juridische bezwaren in te bren-gen. De rechtbank spreekt niet uit op welke grond straffeloosheid berust als aan de 25 Vgl. HR 25 juni 1996, NJ 1997, 563 m.nt. ’t H (Niet-behandelde longinfectie). 26 De Rechtbank verzuimde te antwoorden op het – kansloze – beroep op het ontbreken van materiële

wederrechtelijkheid.


door haar aanvaarde voorwaarden voldaan is: is het handelen van de dader gerecht-vaardigd of kan het hem niet worden verweten? Daartoe was in dit geval te meer aanleiding, nu verdachte het leven van haar moeder, die haar zeer na stond, had beëindigd. Niettemin meen ik dat de Rechtbank slechts op rechtvaardigende over-macht (‘noodtoestand’) het oog kan hebben gehad: als aan de daartoe geformuleerde voorwaarden voldaan is, is levensbekortend handelen naar medisch inzicht geoor-loofd. De Rechtbank blijft echter het antwoord schuldig op de vraag of de arts daar-toe verplicht is. Slechts in dat geval doet zich een conflict van plichten voor, dat objectieve overmacht typeert. Voorts is merkwaardig dat de Rechtbank uitvoerig onderzoekt of aan de voorwaarden voor levensbekortend handelen is voldaan: nu verdachte die weg niet gevolgd heeft, behoefde zij zich daarin niet te begeven. Als de rechter oordeelt dat aan de subsidiariteitseis niet is voldaan, komt hij aan beoordeling van de proportionaliteit niet toe. De feitelijke bezwaren tegen het vonnis zijn ernstiger. Het verpleeghuis waar verdachtes moeder verbleef was kennelijk onwillig om haar lijden te verzachten. Als – zoals de geneeskundig inspecteur voor de volksgezondheid ter terechtzitting ver-klaarde – levensbekortend handelen naar medisch inzicht geoorloofd is, valt niet in te zien welk gewicht bezwaren van het verplegend personeel in de schaal werpen. Dat het verplegend personeel medewerking zou weigeren, c.q. justitie in de zaak zou betrekken, moet worden aangenomen op het gezag van de geneesheer-directeur, die toen het erop aankwam minder flink bleek dan hij zich had voorgedaan. Hij schrok kennelijk terug voor een beslissing die moeilijk was, maar zich in zijn praktijk – zoals hij zelf met zoveel woorden verklaarde – vaker had voorgedaan. De Rechtbank ver-langde dat verdachte de zorg bood waarin het verpleeghuis tekortschoot. Ook in dit geval werd derhalve straffeloosheid niet uitgesloten, maar was niet voldaan aan de daartoe gestelde eisen. Straffeloosheid van de euthanaserende arts werd eerst aanwezig geacht in een geval dat tien jaar later speelde, en dat eindigde met een arrest van de Hoge Raad van 27 november 1984.27 Schoonheim, verdachte in die zaak, was sinds 1974 huisarts te Purmerend. Onder zijn patiënten bevond zich sinds 1976 ook de toen negenentach-tigjarige mevrouw Van S.-B., die een flat in het wooncentrum ‘Waterland’ bewoon-de. Mevrouw Van S.-B. was nog goed te pas, hoewel zij erg leed onder de onge-makken waarmee de ouderdom bij haar gepaard ging.28 Daarom had zij Schoonheim meermalen gevraagd of het mogelijk was haar leven te beëindigen. Mevrouw Van S.-B. verzocht Schoonheim niet haar leven daadwerkelijk te beëindigen; het bleef bij de vraag of hij daartoe bereid was. Maar het was haar wel ernst: zij had 14 april 1980 een levenstestament/euthanasieverklaring opgemaakt, die Schoonheim accepteerde.29 Deze verklaring hield onder meer in: 27 HR 27 november 1984, NJ 1985, 106 m.nt. ThWvV. 28 De weergave van de feiten heb ik ontleend aan de in deze zaak gewezen rechterlijke uitspraken. Uit

de vermelding in de bewijsmiddelen dat mevrouw Van S.-B. een flat in wooncentrum ‘Waterland’ bewoonde leid ik af dat zij nog tot zelfstandig wonen in staat was, dus haar lichamelijke conditie niet zodanig was dat zij de voortdurende intensieve hulp behoefde die in verzorgings- en verpleeghuizen geboden wordt. Omtrent haar lichamelijke conditie, c.q. klachten houden die uitspraken – m.u.v. de crisis die zij kort voor haar overlijden doormaakte – niets in.

29 Ook overigens blijkt dat het verlangen van Mevrouw Van S.-B. uit haar lijden verlost te worden niet


“1. Na grondige overweging, uit vrije wil en in het bezit van mijn volle verstand, verklaar ik het volgende: 1. Wanneer ik te eniger tijd door ziekte, ongeval of welke oorzaak ook in een lichamelijke en/of geestelijke toestand kom te verkeren, waaruit voor mij geen herstel tot een redelijke en waardige levensstaat te verwachten is, wens ik: a. dat op mij geen middelen of technieken zullen worden toegepast die bedoelen de fysieke levensprocessen in mij te onderhouden of te verlengen; b. dat op mij geen middelen of technieken zullen worden toegepast die bedoelen mijn be-wustzijn te onderhouden of op te wekken; c. dat op mij euthanasie wordt toegepast. 2. Indien ik in een toestand als bedoeld onder 1 bij voldoende bewustzijn ben, gelieve de behandelende arts van mij bevestiging van deze verklaring te verlangen; in het geval dat ik geestelijk niet in staat ben aan zodanig overleg deel te nemen moet deze verklaring als mijn uitdrukkelijke wens worden opgevat”.

Nadien was de gezondheid van mevrouw Van S.-B. gestaag verslechterd. Haar gehoor, gezicht en spraak gingen achteruit, zij leed aan duizelingen en was – nadat zij op 16 september 1981 een heup gebroken had, wat operatief ingrijpen noodzakelijk maakte – bedlegerig. Haar geestelijke vermogens bleven intact. Op 5 juli 1982 voerde Mevrouw Van S.-B. een lang gesprek met Schoonheim en zijn assistent over euthanasie. In de week voorafgaande aan haar overlijden maakte mevrouw Van S.-B. een inzinking door: zij kon niet meer eten of drinken en raakte buiten bewustzijn. Op 12 juli 1981 ging het iets beter. Mevrouw Van S.-B. kon weer spreken en was helder van geest. Tegenover Schoonheim verklaarde zij een dergelijke ervaring niet nog eens te willen meemaken; met klem drong zij aan op euthanasie. Schoonheim besprak de situatie met zijn assistent – aan wie mevrouw Van S.-B. haar verlangen naar euthanasie eveneens kenbaar gemaakt had – en met de zoon van mevrouw Van S.-B., die hem vroeg aan het verlangen van zijn moeder te voldoen. Op 16 juli 1982 vond om elf uur ’s ochtends een gesprek plaats tussen me-vrouw Van S.-B., haar zoon, haar schoondochter, Schoonheim en zijn assistent. Tijdens dat gesprek herhaalde mevrouw Van S.-B. haar wens zo snel mogelijk te sterven; op de vraag van de artsen wanneer zij haar leven wenste te beëindigen ant-woordde zij: “Als het mogelijk is, graag onmiddellijk”. Aan dat verzoek voldeed Schoonheim; kort na twaalven overleed mevrouw Van S.-B. Tegen Schoonheim werd strafvervolging ingesteld.30 De Rechtbank te Alkmaar verklaarde ten laste van hem bewezen:

“dat hij op 16 juli 1982 in de gemeente Purmerend M.B. op haar uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven heeft beroofd, immers heeft hij, nadat M.B. hem, verdachte, meer-malen dringend had verzocht haar leven te beëindigen, met het opzet om haar van het leven

was ingegeven door de situatie waarin zij aan het eind van haar leven kwam te verkeren: de tot het bewijs gebezigde verklaring van Jan van S. – haar zoon – houdt in dat zijn moeder reeds dertig jaar eerder gevraagd had om hulp bij zelfdoding als zij in een situatie zou komen te verkeren die zij mens-onwaardig achtte.

30 Rb. Alkmaar 10 mei 1983, NJ 1983, 407.


te beroven toen en daar de stoffen diazepam (Stesolid), pethidine en cunarine per injectie toegediend, ten gevolge waarvan M.B. is overleden”.

Ter terechtzitting in eerste aanleg werden namens Schoonheim twee verweren gevoerd. In de eerste plaats betoogde de raadsman dat het ten laste van Schoonheim bewezen verklaarde handelen niet aangemerkt kon worden als “van het leven be-roven” in de zin van art. 293 Sr: daarin ontbrak een actief en opzettelijk element. Hoewel de strekking van het verweer niet geheel duidelijk is – Schoonheim had ook naar eigen zeggen welbewust het leven van mevrouw Van S.-B. beëindigd – meen ik dat het aldus verstaan moet worden dat “van het leven beroven” boos opzet impli-ceert.31 Zo werd het verweer althans opgevat door de Rechtbank, die overwoog dat – in het taalgebruik van 1881 – “van het leven beroven” synoniem was voor ‘doden’, c.q. ‘doen sterven’. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever het mo-tief van de dader van geen belang achtte.32 Voorts betoogde de raadsman dat het bewezenverklaarde niet strafbaar was, omdat daaraan de materiële wederrechtelijkheid ontbrak. Dit verweer werd door de Recht-bank gehonoreerd. Daartoe overwoog zij dat het recht zelf over zijn leven te be-schikken in steeds bredere kring aanvaard wordt. Omdat men voor beëindiging van zijn leven op aanvaardbare wijze veelal de hulp van een ander behoeft, is die hulpver-lening – d.w.z. zijn de strafbare feiten omschreven in de artt. 293 en 294 Sr – niet wederrechtelijk voor zover zij rechtens niet als onwenselijk aangemerkt kan wor-den.33 Hulpverlening bij levensbeëindiging is niet wederrechtelijk als daarom wel-overwogen en op grond van duurzaam lijden verzocht wordt en de hulpverlener – zowel bij beoordeling of die situatie zich voordoet als overigens – voldoet aan eisen van de allergrootste zorgvuldigheid. Aan die eisen was volgens de Rechtbank in dit geval – gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden – voldaan. De Officier van Justitie – geconfronteerd met het eerste geval waarin een rechter een verdachte van euthanasie van rechtsvervolging ontslagen had, op de grond dat zijn handelen gerechtvaardigd was – stelde hoger beroep in.34 Ter terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam werden de in eerste aanleg gevoerde verweren her-haald, maar met een andere uitkomst. Het verweer dat Schoonheim mevrouw Van S.-B. niet van het leven ‘beroofd’ had werd namens hem aldus toegelicht, dat daaraan niet alleen een actief en opzettelijk element had ontbroken, maar hij bovendien niet tegen de zin van zijn patiënte gehandeld had. Het Hof was echter met de Rechtbank

31 Vgl. A-G Remmelink voor HR 27 november 1984, NJ 1985, 106, m.nt. ThWvV, n.a.v. het tweede

middel. 32 Ik ga er in dit verband aan voorbij dat de Rechtbank het verweer in het kader van de kwalificatievraag

– in plaats van de bewijsvraag – besprak: honorering van het verweer zou tot vrijspraak geleid hebben omdat alsdan niet bewezen had kunnen worden dat verdachte van het leven beroofd had; vgl. HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411 (Dakdekker).

33 In aanmerking genomen dat i.c. het delict omschreven in art. 293 Sr ten laste gelegd was, bezigt de rechtbank het begrip ‘hulpverlening’ niet in de betekenis die daaraan in art. 294 Sr toekomt; zij heeft het oog op alle – directe en indirecte – hulp bij levensbeëindiging, d.w.z. – in de visie van de Recht-bank – een ander in staat stellen zijn zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen.

34 Hof Amsterdam 17 november 1983, NJ 1983, 43. Pleidooi en requisitoir zijn gepubliceerd in NJB 1984, blz. 38 e.v.


van oordeel dat ‘beroven’ in art. 293 Sr ‘benemen’ betekent, en overwoog voorts dat reeds uit de tekst van dat artikel volgt dat niet vereist is dat tegen de wil van de pati-ent gehandeld wordt.35 Aan het verweer dat de materiële wederrechtelijkheid ontbrak werd in hoger beroep een enigszins andere draai gegeven: het belang dat de overtreden norm be-oogt te beschermen – het respect dat menselijk leven als zodanig verschuldigd is – woog niet op tegen het met overtreding gediende belang. Welk belang hij op het oog had, sprak de raadsman niet uit; verdachte was verplicht – ten eerste – het zelfbe-schikkingsrecht van zijn patiënte te eerbiedigen en – ten tweede – haar hulp te verle-nen waar zij in nood verkeerde, haar waardigheid te behoeden en haar ondraaglijke lijden te beëindigen. Ook dit verweer werd verworpen. Het Hof gaf verdachte welis-waar toe dat de maatschappelijke opvattingen waren gewijzigd ten gunste van het – onder voorwaarden – toepassen van euthanasie, maar schrok ervoor terug het ver-weer deswege te aanvaarden. De rechter past uiterste behoedzaamheid waar ter rechtvaardiging van strafbaar handelen een beroep wordt gedaan op een hogere, met de door de strafbepaling gesanctioneerde norm strijdige norm: hij begeeft zich licht op het terrein van de wetgever.36 Het Hof behoefde dit normenconflict echter niet op te lossen37: in aanmerking genomen dat – mede vanwege de aan euthanasie ver-bonden gevaren – het euthanasie-vraagstuk sinds 1982 in studie was bij een Staats-commissie38, kon niet worden gezegd dat euthanasie maatschappelijk algemeen aan-vaard was. Ten slotte betoogde Schoonheim ter terechtzitting in hoger beroep dat hij door overmacht tot het feit gedrongen was: geconfronteerd met het lijden van mevrouw Van S.-B. bevond hij zich in een dwangpositie waaruit hij zich op geen andere wijze kon redden dan door haar verzoek tot levensbeëindiging in te willigen.39 Het ver-weer werd door het Hof verworpen. Het Hof overwoog dat, hoewel Schoonheim – als arts – naar eer en geweten meende aan het verzoek van mevrouw Van S.-B. te moeten voldoen, onvoldoende aannemelijk was geworden dat zijn opvattingen hem daartoe zo dwingend noopten, dat hij daarvan niet kon afzien. Het Hof achtte welis-waar aannemelijk dat mevrouw Van S.-B. haar lijden als ondraaglijk ervoer, maar niet dat het zo ondraaglijk was, dat Schoonheim – toen hij haar leven beëindigde – geen

35 Hoewel niet het volledige arrest gepubliceerd is, meen ik uit de publicatie in de NJ te kunnen afleiden

dat ook het Hof het verweer ná bewezenverklaring van het ten laste gelegde bespreekt. 36 Zie h. II, par. 1.3.4. 37 In de woorden van het Hof: “zo het de rechter al vrij zou staan tot de hiervoor omschreven belangen-

afweging over te gaan”. 38 De Staatscommissie Euthanasie – naar haar voorzitter, de toenmalige raadsheer in de Hoge Raad mr.

H.J.M. Jeukens ook wel commissie-Jeukens genoemd – werd bij KB van 18 oktober 1982 ingesteld, en bracht op 9 juli 1985 haar rapport uit: Staatscommissie Euthanasie (1985).

39 Het arrest van het Hof vermeldt dat Schoonheim zijn in eerste aanleg gedane beroep op overmacht handhaafde. Uit de publicatie van het vonnis van de Rechtbank blijkt niet dat dit verweer gevoerd werd, maar dat kan worden verklaard uit de omstandigheid dat de Rechtbank het beroep op het ont-breken van materiële wederrechtelijkheid aanvaardde: een beroep op een rechtvaardigingsgrond gaat voor op een beroep op een schulduitsluitingsgrond, wat overmacht ook kan zijn. Kennelijk vatte de Rechtbank het verweer niet op als een beroep op ‘noodtoestand’, want in dat geval had zij eerst het beroep op de geschreven exceptie en vervolgens het beroep op de ongeschreven exceptie moeten be-oordelen; zie h. II, par. 2.4.4.


andere keuze had dan haar dat lijden te besparen. Daaraan deed volgens het Hof niet af dat zijn assistent en de zoon van mevrouw Van S.-B. met euthanasie instemden, nu hun oordeel onvoldoende objectief was. Het Hof verwierp het verweer, maar legde Schoonheim – het lijden van mevrouw Van S.-B., zijn overtuiging juist te handelen en zijn zorgvuldigheid in aanmerking genomen – geen straf of maatregel op. Schoonheim stelde beroep in cassatie in.40 In het eerste middel werd opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat Schoonheim mevrouw Van S.-B. van het leven ‘beroofd’ had: onder dat begrip kan levensbeëindiging in het kader van zorgvuldig medisch handelen, op grond van duurzaam lijden niet worden begrepen. De Hoge Raad zag echter geen grond voor restrictieve uitleg: de wetsgeschiedenis verzet zich daartegen en gewijzigde maatschappelijke opvattingen – wat daarvan zij – deden daaraan niet af.41 In het tweede middel werd geklaagd over ’s Hofs verwerping van het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Ook dit verweer werd verworpen. Volgens de Hoge Raad had het Hof tot uitdrukking willen brengen dat Schoonheims opvatting dat hij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was te voldoen aan de normen (a) het zelfbeschikkingsrecht te eerbiedigen en (b) de mens in nood te helpen, zijn waardigheid te behoeden en zijn ondraaglijke lijden te verlichten, c.q. te beëindigen niet kan worden beschouwd als een maatschappelijk zo algemeen als juist aanvaarde opvatting, dat op grond daarvan euthanasie als in dit geval gepraktiseerd reeds op zichzelf rechtens toelaatbaar zou zijn. Dit oordeel achtte de Hoge Raad juist en toereikend gemotiveerd. Zijn lezing van ’s Hofs overwegingen – die nauwelijks meer dan een parafrase is – verduidelijkt echter weinig; zij gaat aan de essentie van het verweer voorbij. Waar een rechtvaardigingsgrond in het geding is, gaat het niet om de particuliere opvattingen van de dader, noch om de vraag of deze maatschappe-lijk aanvaardbaar zijn; het komt aan op de maatschappelijke aanvaardbaarheid van zijn handelen. Een rechtvaardigingsgrond verschaft de dader geen subjectief recht. De rechtsvraag was of de door Schoonheim ingeroepen – onbeholpen onder woorden gebrachte – normen maatschappelijk zó algemeen beleden worden, dat daaraan ge-volg moet worden gegeven boven de norm die in art. 293 Sr gesanctioneerd is. In dit verband rijst bovendien de vraag wat de Hoge Raad bedoelt met de zinsnede “reeds op zichzelf rechtens toelaatbaar”, nu zijn oordeel beperkt was tot euthanasie als in dit geval gepraktiseerd. Uit de bespreking van het derde middel blijkt dat het in feitelijke instanties geda-ne beroep op overmacht anders in elkaar stak dan uit de overwegingen van het Hof – de Rechtbank was niet aan beoordeling van het verweer toegekomen – suggereren. Namens Schoonheim was nl. een tweeledig verweer gevoerd. In de eerste plaats was betoogd dat Schoonheim geconfronteerd werd met “een conflict van plichten, waar- 40 HR 27 november 1984, NJ 1985, 106, m.nt. ThWvV. 41 De Hoge Raad overweegt dat “een gewijzigde maatschappelijke opvatting” geen grond voor restric-

tieve interpretatie oplevert; of hij een gewijzigde maatschappelijke opvatting (sc. inz. de toelaatbaar-heid van euthanasie) aanneemt, wat deze inhoudt en waarom zij niet afdoet aan het wetshistorische argument blijkt niet. De A-G Remmelink bespeurt “een zekere wijziging in het maatschappelijk den-ken”, “een ontwikkeling, maar nog geen communis opinio” en “een zekere tendens in de richting van meer souplesse”, maar concludeert dat “niet gezegd kan worden dat er reeds thans sprake is van een voldoende uitgekristalliseerde maatschappelijke opvatting”.


in hij tot een verantwoorde wijze tot een keuze was gekomen”. De Hoge Raad benoemde dit verweer met zo veel woorden als een beroep op “noodtoestand”, dat onderscheiden moest worden van het subsidiaire beroep op “overmacht in de zin van gewetensdrang”: Schoonheim had de tegenover elkaar staande plichten zorgvuldig – in het bijzonder volgens de medische ethiek en met de kennis van zaken waarover hij als medicus geacht moest worden te beschikken – afgewogen en een keuze gemaakt die – objectief en in de omstandigheden van het geval – gerechtvaardigd was. Het Hof had dit onderscheid veronachtzaamd. Daarom kon het bestreden arrest niet in stand blijven. ’s Hofs overweging dat “onvoldoende aannemelijk is geworden, dat de opvattingen van verdachte die aan zijn handelen ten grondslag lagen hem dermate dwingend noopten tot het plegen van het bewezenverklaarde feit, dat het voor hem onmogelijk was daarvan af te zien” onderving nl. wel het beroep op subjectieve overmacht (‘overmacht in de zin van gewetensdrang’), maar niet het beroep op ‘noodtoestand’. Het Hof had niet mogen volstaan met de overweging dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat het lijden van mevrouw Van S.-B. als zo ondraaglijk beschouwd moest worden, dat Schoonheim redelijkerwijze geen andere keuze had. Gelet op zijn vaststelling dat mevrouw Van S.-B. naar Schoonheims vakkundige oordeel als medicus ondraaglijk leed, behoefde nadere verklaring waarom naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk was geworden dat het lijden van mevrouw Van S.-B. als zo ondraaglijk moest worden beschouwd, dat Schoonheim redelijkerwijze geen andere keuze had, en waarom bij het Hof “niet te verwaarlozen twijfel” bestond. Het derde middel trof derhalve doel: het bestreden arrest leed aan een fataal motiveringsgebrek. De stellers van het middel verwachtten wellicht niet dat de Hoge Raad vervol-gens – mede ten behoeve van het Haagse Hof, waarnaar de zaak verwezen werd – ambtshalve zou onderzoeken onder welke voorwaarden euthanasie gerechtvaardigd zou zijn: in zijn feitelijke vaststellingen had het Hof aanleiding moeten vinden te onderzoeken of naar verantwoord medisch inzicht – getoetst aan de in de medische ethiek geldende normen – sprake was van noodtoestand. Hoewel beantwoording van die vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval acht de Hoge Raad onder meer van belang in hoeverre naar vakkundig medisch inzicht een steeds ver-dergaande ontluistering van mevrouw Van S.-B. en/of verergering van haar lijden moest worden gevreesd, of te voorzien was dat zij niet meer op waardige wijze zou sterven en welke mogelijkheden bestonden om haar lijden te verzachten. Daaraan kon het vermeende gebrek aan objectiviteit van de assistent van Schoonheim en Jan van S. niet afdoen: die liet de objectieve rechtvaardiging van euthanasie onverlet. Dit arrest is vooral uit juridisch oogpunt van belang. Schoonheim doodde een patiënte die kort voordien op de rand van de dood had verkeerd, en die – naar uit het verslag van de lijkschouwing blijkt – binnen afzienbare tijd zou overlijden. Zijn handelen kon als een ultieme vorm van palliatieve zorg beschouwd worden. De Hoge Raad zinspeelde daarop waar hij overwoog dat één van de factoren waarmee de rechter na verwijzing rekening had te houden was welke mogelijkheden beston-den om haar lijden te verzachten. Het arrest is dus niet van belang omdat toediening van dodelijke doses medicijnen aan doodzieke patiënten geoorloofd werd geacht; de


dood van de patiënt kan een onvermijdelijk gevolg van noodzakelijke pijnbestrijding zijn. Veeleer is de betekenis van het arrest is gelegen in de implicatie dat euthanasie gerechtvaardigd kan zijn omdat de dader gevolg geeft aan een zwaarderwegende norm dan art. 293 Sr sanctioneert. Hiermee werd euthanasie een strafrechtelijk pro-bleem, doordat uiteindelijk de strafrechter had te oordelen over de vraag of levensbe-eindiging gerechtvaardigd was. Het conflict tussen de norm die doden verbiedt en de norm die tot overtreding van dat verbod verplicht moet in concreto opgelost wor-den. Medisch-ethische maatstaven konden – zo lang de artt. 293 en 294 Sr daarvoor geen ruimte boden – niet beslissend zijn.42 De annotator Van Veen zag hieraan voor-bij, waar volgens hem het Hof de mogelijkheid opengelaten had dat euthanasie naar objectief medisch inzicht als in noodtoestand verricht handelen gerechtvaardigd was te achten. Volgens hem sloot de Hoge Raad straffeloosheid niet uit als de omstandig-heden naar objectief medisch inzicht euthanasie hadden geïndiceerd. Dan zou inder-daad een medische exceptie – een strafrechtelijke immuniteit ter zake van handelen ‘lege artis’ – zijn erkend. Maar zo’n exceptie is een structurele voorziening, die medi-ci in staat stelt hun beroep uit te oefenen door hun toe te staan wat anderen verbo-den is. Overmacht is een strafuitsluitingsgrond, die eerst aan de orde is als een norm overtreden is die geen uitzondering lijdt. Van Veen zij toegegeven dat de rechter langs de weg van overmacht over euthanasie als zodanig niet kon oordelen, maar dat is kenmerkend voor strafuitsluitingsgronden: die betreffen per definitie uitzonderlijke gevallen. Of het arrest de medische praktijk ingrijpend beïnvloedde, is twijfelachtig. In aanmerking genomen dat mevrouw Van S.-B. binnen afzienbare tijd zou overlijden als gevolg van de conditie waaronder zij leed – dus het handelen van Schoonheim als een ultieme vorm van palliatieve zorg beschouwd kon worden – verschilde dit niet wezenlijk van wat toentertijd ‘passieve euthanasie’ genoemd werd. Dat was reeds in 1973 door de rechtbank Leeuwarden geoorloofd geoordeeld.43 Het stuitte niet op principiële bezwaren, want niet kan worden gezegd dat de arts in het lot van de pati-ent ingrijpt. Zijn handelen bespoedigt het overlijden van de patiënt wel, maar is er niet de oorzaak van; dat is de ziekte waaraan de patiënt lijdt. De arts grijpt wel in het lot van de patiënt in als deze niet aan een dodelijke zieke lijdt: dan is zijn handelen oorzaak van de dood van de patiënt. In dergelijke gevallen zal veelal geen somatische, maar een psychische ziekte aan het verzoek tot levensbe-eindiging ten grondslag liggen. Hoewel – of omdat – de patiënt niet aan zijn ziekte zal overlijden, ervaart hij deze als ondraaglijk. De vraag of ook psychisch lijden be-eindiging van het leven van de patiënt kan rechtvaardigen moest worden beantwoord in het geval-Chabot.44

42 Vgl. Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183. In dat vonnis werd beslissend geacht of hande-

len dat het overlijden van de patiënt bespoedigt naar medisch-ethische maatstaven toelaatbaar is; de Rechtbank ging voorbij aan de strekking van de door art. 293 Sr gesanctioneerde norm, c.q. het door die norm beschermde belang.

43 Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183. 44 HR 21 juni 1994, NJ 1994, 656 m.nt. Sch.


Op 28 september 1991 overleed de toen 50-jarige Hilly B., nadat zij in aanwe-zigheid van een vriendin, haar huisarts en de psychiater B.E. Chabot de middelen had ingenomen die Chabot haar daartoe had verstrekt.45 Hilly B. had een ongelukkig leven achter de rug. Op 22-jarige leeftijd was zij gehuwd, uit welk huwelijk twee zoons: Patrick en Rodney geboren werden. Het huwelijk was vrijwel vanaf het begin slecht. In juni 1986 pleegde Patrick – die toen als dienstplichtig militair in Duitsland gelegerd was – zelfmoord door zich met zijn dienstwapen door het hart te schieten. Vanaf dat moment verergerden de huwelijksproblemen, doordat de echtgenoot van Hilly B. steeds gewelddadiger was. Bovendien manifesteerde zich bij Hilly B. een doodswens: zij leefde nog slechts voor Rodney en gaf te kennen haar leven te willen beëindigen als hij haar niet meer nodig zou hebben. Een en ander leidde in oktober 1986 tot een korte opname op de psychiatrische afdeling van het ziekenhuis te Hoogeveen, gevolgd door poliklinische gesprekken met de psychiater K.A.F.Th. Die hadden geen resultaat, naar het oordeel van de psychiater omdat Hilly B. zich conse-quent afsloot voor aanvaarding van de dood van Patrick. In 1988 verliet Hilly B. haar echtgenoot, van wie zij in 1990 scheidde. In no-vember van dat jaar kreeg Rodney een verkeersongeval. Bij onderzoek in het zie-kenhuis werd bij hem een kwaadaardige tumor ontdekt, waaraan hij in mei 1991 overleed. Op de avond van zijn overlijden deed Hilly B. een zelfmoordpoging, door medicijnen die zij van de psychiater Th. had gekregen en die zij had opgespaard tegelijk in te nemen. Zij wilde gelijktijdig met Rodney begraven worden; eerder had zij voor haar zelf en haar zoons graven gekocht. Na anderhalve dag kwam Hilly B. weer bij, teleurgesteld dat haar zelfmoordpoging mislukt was. Haar wens te sterven ging haar hele leven beheersen. Hilly B. begon weer met het sparen van medicijnen en besprak met anderen verschillende methoden om een einde aan haar leven te maken, bevreesd als zij was dat een mislukte zelfmoordpoging tot psychiatrische opname of verminking zou leiden. Zij wilde op een humane manier sterven, zonder anderen met haar zelfmoord te confronteren. Aan een vriendin gaf Hilly B. in juni 1991 een gesloten brief die geopend moest worden als zij zou slagen. Patrick werd herbegraven, zodat voor haar een plaats tussen haar zoons in restte. In juli 1991 wendde Hilly B. zich tot de Nederlandse Vereniging voor Vrijwillige Euthanasie, die haar in contact bracht met de psychiater B.E. Chabot. Chabot droeg zorg voor de opvang van mensen die zich voor hulp tot de vereniging wendden. In de periode van 2 augustus tot en met 7 september 1991 voerde hij met Hilly B. ver-scheidene gesprekken, die in totaal ongeveer vierentwintig uur duurden. Voorts voerde Chabot gesprekken met haar zuster en zwager. Halverwege zijn gesprekken met Hilly B. raadpleegde Chabot vier consulenten, aan wie hij de vragen voorlegde of hij bij zijn onderzoek iets over het hoofd had gezien en of zij zich konden vereni-gen met zijn diagnose. Later raadpleegde hij nog eens vier consulenten. Op 28 sep-tember 1991 voldeed hij aan Hilly B.’s wens haar te helpen sterven. Chabot werd vervolgd ter zake van het delict omschreven in art. 294 Sr. In hoger beroep stond hij terecht voor het Gerechtshof te Leeuwarden, ten overstaan waarvan 45 In het arrest van de Hoge Raad zoals dit in de Nederlandse Jurisprudentie is gepubliceerd wordt de

patiënte aangeduid als H(illy)T.B. Ik gebruik dezelfde naam, dus niet het door Chabot – uit piëteit, neem ik aan – gebezigde pseudoniem ‘Netty Boomsma’.


hij zich op overmacht beriep: hij had moeten kiezen tussen het leven van Hilly B. enerzijds en het respect voor haar persoon en haar uitdrukkelijke wens haar ondraag-lijke leven te beëindigen anderzijds.46 Het Hof vatte de vraag of Chabot terecht aan Hilly B.’s wens gevolg gegeven had als een overwegend medisch-ethische op, dus is het zaak zijn overwegingen in juridische termen te vatten. Het Hof stelde in de eerste plaats de vraag aan de orde of Hilly B. aan een ziekte had geleden. Daaromtrent stel-de het vast dat niet gebleken was van een somatische ziekte, wel van psychische traumata die rechtvaardigden dat Chabot met haar een behandelrelatie aanging. Des-kundigen hadden hulp bij zelfdoding in gevallen van louter psychisch lijden niet bij voorbaat uitgesloten. Deze opvatting stemde – aldus het Hof – overeen met stand-punten die waren ingenomen door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG)47, de Geneeskundige Inspectie voor de Gees-telijke Volksgezondheid48 en de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie49. Een beroep op ‘noodtoestand’ zou dus niet bij voorbaat kansloos zijn: vanuit medisch-ethisch oogpunt was beslissend “of er sprake is van een situatie, waarin de patiënt vrijwillig en weloverwogen blijkt geeft van zijn duurzaam verlangen naar de dood en de arts erkent dat de patiënt ondraaglijk lijdt en dit lijden – mede gelet op de stand van de wetenschap – als uitzichtloos mag worden aangemerkt”.50 Daarover dacht het Hof niet wezenlijk anders. Wel moest naar zijn oordeel zeer zorgvuldig worden vastgesteld dat een verzoek om hulp bij zelfdoding weloverwogen en vrijwillig tot stand is gekomen: het mag niet voortvloeien uit of samenhangen met de psychiatri-sche conditie van de patiënt. Wat een verzoek tot hulp bij zelfdoding betreft is psychische ziekte een negatieve voorwaarde: de arts mag geen gevolg geven aan een pathologische doodswens. Straf-rechtelijk – bij beantwoording van de vraag of het handelen van de arts gerechtvaar-digd is – moet deze in de subsidiariteitseis verdisconteerd worden. Alleen in het geval de patiënt de arts vrijwillig, weloverwogen om hulp vraagt, mag de arts zich het belang van de patiënt uit zijn lijden verlost te worden aantrekken, c.q. wordt hij geconfronteerd met een conflict van plichten. Is daarentegen sprake van een ziekelij-ke doodswens, dan vergt het belang van de patiënt behandeling van de ziekte die daaraan ten grondslag ligt. Aldus is ook ’s Hofs overweging te verstaan dat Chabot met Hilly B. een behandelrelatie mocht aangaan, “ook al betekende dat, dat hij zich blootstelde aan de kans dat hij het door hem aangegeven conflict van plichten over zich afriep”. Van culpa in causa was geen sprake, nu Chabot niet verweten kon wor-den dat hij zich begaf in een situatie waarin hij met onverenigbare plichten gecon-

46 Hof Leeuwarden 30 september 1993, TvGR 1993, blz. 500-505; het vonnis van de Rechtbank Assen

van 21 april 1993 is gepubliceerd in TvGR 1993, blz. 293. De overwegingen van het Hof met betrek-king tot de strafbaarheid zijn overigens integraal opgenomen in de Nederlandse Jurisprudentie, waar zij voorafgaan aan het arrest van de Hoge Raad.

47 Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend handelen KNMG, Discussienota ‘Hulp bij zelfdoding bij psychiatrische patiënten’, Utrecht 1993.

48 Geneeskundige Inspectie voor de Geestelijke Volksgezondheid, De meldingsprocedure euthanasie/hulp bij zelfdoding en psychiatrische patiënten, Rijswijk 1993.

49 Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (1992). 50 Het citaat is afkomstig uit het (ongepubliceerde) rapport van de Commissie Euthanasie van de

KNMG, dat ten grondslag lag aan haar standpunt inzake euthanasie: KNMG (1983).


fronteerd werd. Integendeel, zijn verantwoordelijkheid als arts bracht met zich mee dat hij moest onderzoeken waartoe hij verplicht was. Als aan een ziekelijke doodswens geen gevolg gegeven mag worden, dient zorg-vuldig te worden vastgesteld dat de patiënt vrijwillig, weloverwogen om hulp vraagt. Daartoe is in de eerste plaats vereist dat de hulpverlener in staat is de vrijwilligheid van het verzoek te beoordelen.51 Dat was Chabot: hij was deskundig op het vlak van psychiatrie en psychotherapie. Naar zijn deskundig oordeel was bij Hilly B. geen sprake van een psychiatrische ziekte als gedefinieerd in het DSM-III (R), maar van een ‘stoornis’, t.w. een depressie in engere zin, zonder psychotische kenmerken.52 Zij leed duurzaam en intens en ervoer haar lijden als ondraaglijk en uitzichtloos. Hilly B. verzocht weloverwogen om hulp: zij gaf daarvoor duidelijke, consistente redenen, terwijl zij haar situatie en de consequenties van haar keuze overzag. Weloverwogen wees zij rouwverwerkingshulp af. Voorts is vereist dat de hulpverlener op behoorlijke wijze heeft vastgesteld dat – hoewel aan het verzoek om hulpverlening psychisch lijden ten grondslag ligt – dit verzoek niet ziekelijk is. Ook aan deze eis was volgens het Hof voldaan, nu het me-rendeel van de geraadpleegde deskundigen de door Chabot gestelde diagnose zonder enig voorbehoud onderschreef. Zij bestreden niet dat Hilly B. een weloverwogen verzoek tot hulp bij zelfdoding had gedaan en kwamen evenals Chabot tot het oor-deel dat haar lijden duurzaam en ondraaglijk was. De vraag of vrijwillig, weloverwogen om hulp bij zelfdoding gevraagd wordt hangt samen met – maar is te onderscheiden van – het perspectief van behandeling: kan het lijden van de patiënt daardoor draaglijk gemaakt worden? Hoewel een vrij-willig, weloverwegen verzoek een noodzakelijke voorwaarde is voor hulpverlening bij zelfdoding, is zij geen voldoende voorwaarde: de psychiater mag daaraan slechts gevolg geven als alternatieven ontbreken. Daarnaar had Chabot volgens het Hof voldoende gezocht. Hij had uitgebreid en veelvuldig gepoogd Hilly B. te bewegen tot aanvaarding van enige vorm van therapie, ook in samenspraak met de door hem geraadpleegde consulenten. Maar Hilly B. wees de aangeboden hulp af, en haar me-dewerking was noodzakelijk voor een – langdurige, pijnlijke – behandeling waarvan de kans op slagen gering was, en die haar lijden slechts ten dele zou verlichten. Het Hof concludeerde dat Chabot mocht concluderen dat bij Hilly B. een persistente doodswens bestond: zij leed duurzaam en ondraaglijk en was niet tot behandeling te motiveren. Omdat Chabot zich haar doodswens mocht aantrekken werd hij gecon-fronteerd met een conflict van plichten. Vervolgens moest het Hof de vraag beantwoorden of Chabot aan de gewichtigste plicht – het lijden van Hilly B. te beëindigen – gevolg had gegeven. Bij de beant-woording van die vraag sloeg het Hof acht op twee omstandigheden op grond waar-van twijfel aan de door Chabot gemaakte afweging kon rijzen: de korte duur van zijn

51 Vgl. het geval-Brongersma, waarin geoordeeld werd dat de huisarts Sutorius – als medicus – geen

oordeel toekwam omtrent de ondraaglijkheid van het lijden van zijn levensmoede patiënt; HR 24 de-cember 2002, NJ 2003, 167 m.nt. Sch.

52 Bedoeld wordt de derde herziene druk van de Diagnostic and statistical manual of mental disorders, Wa-shington, D.C.: American Psychiatric Association 1987. In 2000 is de vierde herziene druk versche-nen: Allen (2000).


relatie met Hilly B. en zijn nalaten een ‘second opinion’ te vragen. Een deskundige had geopperd dat als de hulpverleningsrelatie geleidelijk groeit, de hulpvraag minder dwingend kan zijn en vermeden wordt dat de hulpverlener te sterk persoonlijk be-trokken raakt. Voorts achtten twee deskundigen een ‘second opinion’ wenselijk. In het bijzonder zou een consulent de hulpvrager persoonlijk moeten zien alvorens te adviseren aan zijn vraag te voldoen. Daardoor is de consulent beter in staat de hulp-vraag te beoordelen en wordt voorkomen dat de persoonlijke betrokkenheid van de behandelende arts een rol speelt in de beslissing daaromtrent. Geen van de deskundigen concludeerde echter dat de motieven van Chabot on-zuiver geweest waren. Eén van hen gaf toe dat hij – met inachtneming van het door hem wenselijk geachte tijdsverloop – wellicht tot dezelfde beslissing was gekomen, en verklaarde dat Chabot’s redenen om Hilly B. niet door een van de geraadpleegde consulenten te doen onderzoeken hem heel aanvaardbaar voorkwamen. Andere deskundigen betwijfelden dat een consulent die Hilly B. gesproken had tot een ander oordeel was gekomen. Geen van de deskundigen had enige aanwijzing gevonden dat het ontbreken van een ‘second opinion’ afbreuk had gedaan aan de zorgvuldigheid van Chabot’s beslissing, en het Hof zag geen aanleiding daaraan te twijfelen. Met voorbijgaan aan de vraag of in het algemeen een ‘second opinion’ geëist moet wor-den – die eis ziet immers niet op de uitkomst van de door de arts gemaakte afweging – overwoog het Hof dat het over voldoende informatie beschikte om de door Cha-bot gemaakte afweging te beoordelen. Ook voor de door Chabot geraadpleegde consulenten was de door hem verschafte informatie voldoende geweest. Het Hof ontsloeg Chabot van rechtsvervolging. Daartoe overwoog het dat:

“[g]elet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, te weten: – de, gezien de aard van de traumatiserende gebeurtenissen, haar persoon en haar omstan-digheden, invoelbare diepte van het lijden van deze vrouw, – haar daarmee samenhangende uitzonderlijke vastberadenheid om – ondanks zeer inten-sieve pogingen van verdachte haar te bewegen enige vorm van therapie te aanvaarden – aan het door haar als ondraaglijk ervaren lijden een einde te maken door haar eigen dood te zoeken, – de afwezigheid van enige therapie, die – ook al zou zij die willen – op onvoorzienbare termijn haar lijden zou kunnen verlichten, [...] zich naar het oordeel van het hof een situa-tie [heeft] voorgedaan die naar wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht en naar in de medische ethiek geldende normen als een noodtoestand kan worden aangemerkt De keuze van verdachte om in deze situatie mevrouw B., ondanks haar weigering om een behandeling te ondergaan, de gevraagde hulp bij haar zelfdoding te verlenen teneinde te voorkomen dat zij op een andere, voor haar mogelijk ontluisterende en voor anderen moge-lijk belastende wijze, haar eigen dood zou bewerkstelligen is naar het oordeel van het hof als redelijkerwijze gerechtvaardigd te beschouwen. Het hof zal derhalve verdachte ontslaan van rechtsvervolging, omdat hij heeft gehandeld in noodtoestand ”

De Procureur-Generaal stelde beroep in cassatie in. In de aard van de zaak zag de Hoge Raad echter aanleiding om aan bespreking van de middelen inleidende be-schouwingen te doen voorafgaan. De Hoge Raad stelde voorop dat – nu het publie-


ke debat over de strafbaarheid van euthanasie niet tot wetswijziging had geleid – onverminderd van de strafbaarheid van hulpverlening bij zelfdoding moest worden uitgegaan.53 In geval van ‘noodtoestand’ – als de dader moet kiezen tussen onvere-nigbare plichten – kunnen euthanasie en hulp bij zelfdoding echter gerechtvaardigd zijn, t.w. als de dader de zwaarstwegende plicht is nagekomen.54 Een arts kan genoodzaakt worden te kiezen tussen nakoming van zijn plicht het leven van zijn patiënt te behouden en nakoming van zijn plicht om ondraaglijk en uitzichtloos lijden van de patiënt te verlichten. Als hij laatstbedoelde plicht nakomt door euthanasie te plegen of bij zelfdoding te helpen moet de rechter – want dit is bij uitstek zijn taak – beoordelen of de keuze van de arts, in het bijzonder volgens we-tenschappelijk verantwoord medisch inzicht en overeenkomstig de in de medische ethiek geldende normen, objectief en de omstandigheden van het geval in aanmer-king genomen gerechtvaardigd is.55 In het eerste middel werd betoogd dat hulp bij zelfdoding door een arts niet ge-rechtvaardigd kan zijn als de patiënt niet lichamelijk lijdt, c.q. niet in de stervensfase verkeert. De Hoge Raad wees dit standpunt af, overwegende dat aard van ‘noodtoe-stand’ – die een beoordeling van de omstandigheden van het geval vergt – zich tegen zo’n algemene beperking verzet. Naar medisch-ethische maatstaven wordt levensbe-eindigend handelen niet zonder meer onaanvaardbaar geacht als de patiënt niet li-chamelijk lijdt, c.q. niet in de stervensfase verkeert: beslissend is of hij ondraaglijk en uitzichtloos lijdt. De oorzaak van zijn lijden is niet van invloed op de wijze waarop de patiënt het ervaart. Omdat de ernst van psychisch lijden moeilijker objectief vast-gesteld kan worden, dient de rechter bij beantwoording van de vraag of beëindiging van het leven van de patiënt gerechtvaardigd is echter “uitzonderlijk grote behoed-zaamheid” te betrachten. In zijn verwerping van het middel volgde de Hoge Raad de Advocaat-Generaal Meijers, die vooropstelde dat het kunstmatige onderscheid tussen lichaam en geest niet kan bijdragen tot beantwoording van de vraag of de patiënt ondraaglijk, uitzicht-loos lijdt.56 Waar een beroep op overmacht gedaan wordt, behoeft dit onderscheid

53 Zo lees ik althans de desbetreffende overweging; de Hoge Raad overweegt dat “[v]an deze strafbaar-

stelling [sc. art. 294 Sr, M.M.D.] [...] derhalve onverminderd [dient] te worden uitgegaan”. De Hoge Raad kan echter niet bedoeld hebben dat de rechter acht moet slaan op een wetsbepaling die geldt omdat zij niet is ingetrokken, maar moet gedoeld hebben op de strafbaarheid, c.q. de formele weder-rechtelijkheid van het in die wetsbepaling omschreven gedrag. Daarop duidt ook de volgende over-weging, inhoudende dat hulp bij zelfdoding onder omstandigheden gerechtvaardigd is.

54 Ook in deze overweging drukte de Hoge Raad zich weinig gelukkig uit: “het verlenen van hulp bij zelfdoding [kan] gerechtvaardigd [...] worden geacht [indien] is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen [...] dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen tussen uit onderling strijdige verplichtingen, de zwaarstwegende is nagekomen”. Het nakomen van de zwaarstwegende plicht is echter geen voorwaarde om van ‘noodtoestand’ – een conflict van plichten – te kunnen spreken, maar een voorwaarde waaronder die omstandigheid een strafbaar feit rechtvaardigt.

55 Ten overvloede merkte de Hoge Raad op dat de sinds 1 november 1990 geldende meldingsprocedu-re, die in de Wet van 2 december 1993, Stb. 1993, 643, tot wijziging van de Wet op de lijkbezorging een wettelijke grondslag had gekregen, geen ‘materiële criteria’ bevatte, bij inachtneming waarvan eu-thanasie of hulpverlening bij zelfdoding gerechtvaardigd was, maar slechts in een procedure voor ver-antwoording en toetsing van levensbeëindigend handelen voorzag.

56 Vgl. HR 28 mei 1991, NJ 1991, 789 m.nt. ’t H.


ook niet gemaakt te worden.57 De tekst van de wet noch de plichten die op Chabot rustten dwingen daartoe. Dat betekent, aldus de Advocaat-Generaal, dat de omstan-digheid dat de patiënt stervende is geen noodzakelijke voorwaarde voor aanvaarding van een beroep op overmacht is, maar een omstandigheid waarvan mede afhankelijk is of de arts aan de zwaarstwegende plicht gevolg gegeven heeft.58 In het tweede middel werd primair betoogd dat een psychiatrische patiënt onbe-kwaam is tot vrije wilsbepaling. Deze stelling achtte de Hoge Raad onjuist. Hij achtte ’s Hofs oordeel dat Hilly B. haar wil vrijelijk bepaald had echter ontoereikend gemo-tiveerd. Het Hof had overwogen dat het ontbreken van een ‘second opinion’ niet aan aanvaarding van een beroep op ‘noodtoestand’ in de weg behoeft te staan. Deze opvatting werd door de Hoge Raad gedeeld, want de eis van een ‘second opinion’ ziet niet op de uitkomst van de door de arts gemaakte afweging. In gevallen als dat van Hilly B. ligt dit – aldus de Hoge Raad, in afwijking van zijn Advocaat-Generaal – echter anders. De uitzonderlijk grote behoedzaamheid waarmee de rechter hulp-verlening bij zelfdoding door een psychiatrische patiënt moet beoordelen vergt dat dit oordeel mede berust op het oordeel van een onafhankelijke deskundige die in elk geval de patiënt heeft gezien en onderzocht. In de eerste plaats moet de deskundige onderzoeken of de patiënt bekwaam is hulp bij zelfdoding te verzoeken, c.q. zijn verzoek niet door zijn psychiatrische conditie beïnvloed is. Met het oog op beant-woording van de vraag of het handelen van de arts voldeed aan de eisen van subsidia-riteit en proportionaliteit dient een dergelijk onderzoek zich voorts uit te strekken tot de ernst van het lijden en de uitzichtloosheid daarvan, c.q. tot andere vormen van hulp. Van uitzichtloosheid is immers geen sprake als de patiënt een reëel alternatief om zijn lijden te verlichten in volle vrijheid heeft afgewezen. Als zo’n onderzoek niet plaatsvindt kan de rechter niet beoordelen of de psychiater met onverenigbare plich-ten geconfronteerd werd, en de zwaarstwegende is nagekomen. Het arrest van het Hof kon derhalve niet in stand blijven. Omdat de rechter na verwijzing het door Chabot gedane beroep op ‘noodtoestand’ slechts zou kunnen verwerpen – hij zou immers niet kunnen beschikken over het oordeel van een onaf-hankelijke deskundige die de patiënte zelf onderzocht had – deed de Hoge Raad de zaak zelf af. Hij oordeelde dat het door Chabot begane feit strafbaar was, maar legde hem geen straf of maatregel op. Met het arrest van de Hoge Raad kreeg de medicalisering van euthanasie haar definitieve beslag. Hoewel de Hoge Raad niet toekwam aan een beoordeling van de door Chabot gemaakte afweging – bij gebreke van een ‘second opinion’ was hij daartoe niet in staat – kende ook de Hoge Raad doorslaggevende betekenis toe aan hetgeen in de medische ethiek geoorloofd, c.q. geboden wordt geacht. Feitelijk is

57 Terecht merkte de annotator Schalken op dat een onderscheid naar aard en oorsprong van lijden zich

niet met de rechtsgelijkheid zou verdragen: zo’n onderscheid zou tot gevolg hebben dat aan sommi-gen die ondraaglijk lijden de verlichting onthouden wordt die anderen wel gegeven wordt. De anno-tator gaf blijk van een vooruitziende blik waar hij opmerkte dat ook bij personen die existentieel lij-den – “mensen met ernstig levensverdriet of bejaarde mensen die de onttakeling een stapje voor wil-len zijn” – levensbeëindiging niet uitgesloten zou zijn. Maar wie zou de ondraaglijkheid van dergelijk lijden moeten oordelen? De huisarts van Brongersma werd tot een zodanig oordeel niet bekwaam ge-acht.

58 HR 3 mei 1988, NJ 1989, 391 m.nt. GEM.


een medische exceptie erkend: het handelen van de arts wordt niet bij wijze van uitzondering gerechtvaardigd, door de bijzondere omstandigheden waarin hij ver-keerde, maar als handelen volgens de regelen der kunst. De beoordeling van dat handelen – de beantwoording van de vraag of de arts gevolg mocht geven aan de doodswens van zijn patiënt – wordt door de rechter uit handen gegeven. Veelzeg-gend is wat dat betreft de overweging van het Hof – aan de beoordeling waarvan de Hoge Raad niet toekwam – dat zich naar ’s Hofs oordeel een situatie had voorgedaan die naar wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht en naar de in de medische ethiek geldende normen als een ‘noodtoestand’ aangemerkt kon worden. Volstrekt onduidelijk is of het Hof in deze overweging alleen het oog had op het bestaan van plichtenconflict (d.w.z. dat Chabot zich de doodswens van Hilly B. mocht aantrek-ken), of ook op de oplossing daarvan. In essentie motiveerde het Hof zijn oordeel dat Chabot’s handelen gerechtvaardigd was niet. Het verantwoordde niet waarom het belang van de patiënte zwaarder woog dat het door de overtreden strafbepaling be-schermde belang. Waar medisch-ethische maatstaven de doorslag geven oordeelt de rechter slechts over toepassing daarvan; die maatstaven staan als zodanig niet ter dis-cussie. Uit ‘Chabot’ volgt dat euthanasie als normaal medisch handelen beschouwd dient te worden, niet als een levensdelict dat bij wijze van uitzondering gerechtvaardigd is. Dat is minder evident dan het – in de Nederlandse context – lijkt. Zelfs het recht van dodelijk zieken om waardig te sterven is geen vanzelfsprekendheid, zoals het geval-Pretty aantoont. Dianne Pretty was een 42-jarige Engelse, die leed aan motorneuron-ziekte. Kenmerkend daarvoor is een progressieve aantasting van de motorische zenu-wen in het centrale zenuwstelsel; de ziekte gaat gepaard met toenemende zwakte van de willekeurige spieren, met name in armen, benen en borst. Motorneuronziekte is dodelijk doordat verzwakking van de spieren betrokken bij ademhaling, spreken en slikken leidt tot falen van de ademhaling en longontsteking. Geen behandeling kan het voortschrijden van de ziekte voorkomen. Bij Dianne Pretty werd in 1999 motor-neuronziekte vastgesteld, waarna haar conditie snel verslechterde. In april 2002 was zij verlamd vanaf de nek en vrijwel niet meer tot spreken in staat, en werd zij met behulp van een sonde gevoed. Haar levensverwachting bedroeg toen weken tot maanden.59 Dianne Pretty’s verstandelijke vermogens waren intact. Omdat Dianne Pretty bevreesd was voor het lijden en de ontluistering waarmee haar ziekte gepaard zouden gaan, wilde zij haar leven voordien kunnen beëindigen. Daaraan stond niets in de weg: in Engeland is (poging tot) zelfmoord sinds 1961 niet meer strafbaar.60 Dianne Pretty was echter niet meer in staat zelf haar leven te beëin-digen; haar echtgenoot zou haar moeten helpen. Dat is strafbaar gesteld in Suicide

59 Bij Dianne Pretty was de ziekte betrekkelijk snel voortgeschreden. Dat motorneuronziekte ook zeer

geleidelijk kan verlopen – zodat het decennia duurt alvorens de patiënt overlijdt – blijkt uit het geval van de Britse astrofysicus Stephen Hawking, bij wie reeds in 1964 ‘Amyotrophic Lateral Sclerosis’ (ALS), een variant van motorneuronziekte, werd vastgesteld.

60 Blijkens de parafrase van de wetsgeschiedenis in par. 35 lagen aan decriminalisering van zelfmoord de overwegingen ten grondslag dat strafbaarheid zelfmoordenaars in spe niet afschrikte, dat de familie van zelfmoordenaars gestigmatiseerd werd en dat vervolging van mislukte zelfmoordenaars wansmakelijk gevonden werd. De wet kende geen recht op zelfmoord toe; in dat geval was er geen grond geweest voor strafbaarstelling van hulpverlening.


Act 1961 s. 2.61 Daarom verzocht de advocaat van Dianne Pretty bij brief van 27 april 2001 de Director of Public Prosecutions (DPP) om de verzekering dat Brian Pretty niet vervolgd zou worden als hij zijn echtgenote zou helpen haar leven te beëindi-gen.62 Bij brief van 8 augustus 2001 weigerde de DPP echter zo’n verzekering te geven:

“Successive Directors – and Attorneys General – have explained that they will not grant immunities that condone, require, or purport to authorise or permit the future commission of any criminal offence, no matter how exceptional the circumstances”.

Op 20 augustus 2001 verzocht Dianne Pretty om rechterlijke toetsing van de beslissing van de DPP. Bij uitspraak van 17 oktober 200163 verklaarde de Divisional Court echter dat de DPP niet bevoegd was om een verzekering te geven als waarom namens Dianne Pretty verzocht was, en dat Suicide Act 1961 s. 2 niet onverenigbaar was met het EVRM64. Dianne Pretty stelde beroep op het House of Lords in, dat het bij uitspraak van 29 november 2001 afwees.65 Het House of Lords oordeelde dat art. 2 EVRM strikt gelezen moet worden, in dier voege dat in recht op leven geen recht op sterven besloten ligt. Het overwoog dat de strekking van het artikel is:

“to reflect the sanctity which, particularly in western eyes, attaches to life. The article pro-tects the right to life and prevents the deliberate taking of life save in very narrowly defined circumstances. An article with that effect cannot be interpreted as conferring a right to die or to enlist the aid of another in bringing about one’s own death.”

Art. 2 EVRM waarborgt geen vrijheid iets te laten, zoals de vrijheid van vereniging. Integendeel, het verbiedt staten niet alleen zelf het recht op leven van hun burgers te schenden, maar gebiedt hun ook dat recht te waarborgen door – ten eerste – schen-dingen van het recht op leven strafbaar te stellen en te vervolgen en – ten tweede – maatregelen te treffen ter bescherming van hen wier leven gevaar loopt.66 Het Vere- 61 Section 2(1) van de Suicide Act 1961 luidt: A person who aids, abets, counsels or procures the suicide of

another, or an attempt by another to commit suicide, shall be liable on conviction on indictment to imprisonment for a term not exceeding fourteen years.

62 Section 2(4) van de Suicide Act 1961 bepaalt dat [n]o proceedings shall be instituted for an offence under this section except by or with the consent of the Director of Public Prosecutions.

63 The Queen on the Application of Dianne Pretty v. Director of Public Prosecutions, Secretary of State for the Home Department, (2001) EWHC Admin. 788; 2001 WL 1171775 (QBD [Admin Ct]); (2001) 145 S.J.L.B. 252; (2001) 98(45) L.S.G. 25; (2001) 151 N.L.J. 1572.

64 D.w.z. met de Human Rights Act 1998, die het EVRM voor Engeland, Wales en Noord-Ierland implementeerde. Schotland volgde twee jaar later, doordat de Human Rights Act 1998 (Jurisdiction) (Scotland) Rules 2000 de Human Rights Act op de rechtspleging in dat land van toepassing verklaar-de.

65 2001 WL 1423045 (HL); [2002] 1 A.C. 800; [2002] 1 All E.R. 1, 11 B.H.R.C. 589; (2002) 63 B.M.L.R. 1; [2002] 2 Cr. App. R. 1; [2002] 1 F.C.R. 1; [2002] 1 F.L.R. 268; [2001] 3 W.L.R. 1598; (2001) 151 N.L.J. 1819; [2002] Fam. Law 170; [2002] H.R.L.R. 10; [2002] U.K.H.R.R. 97; [2002] A.C.D. 41; [2001] UKHL 61.

66 Deze verplichting kan voortvloeien uit een bijzondere zorgplicht – zoals t.a.v. gevangenen: EHRM 3 april 2001, appl. no. 27229/95 (Keenan v. U.K.) – hoewel dat niet noodzakelijk is: EHRM 28 oktober


nigd Koninkrijk heeft zich van deze plicht gekweten door hulp bij zelfdoding straf-baar te stellen.67 Art. 3 EVRM werd door het House of Lords niet van toepassing geacht op het geval van Dianne Pretty. Het absolute verbod van “inhuman or degrading treatment” door staten brengt met zich mee dat het begrip ‘treatment’ restrictief uitgelegd moet worden. De weigering van de DPP kon niet als zodanig aangemerkt worden, nu Dianne Pretty leed als gevolg van haar ziekte. Evenmin kon gezegd worden dat het Verenigd Koninkrijk tekort geschoten was in zijn positieve verplichting onmenselijke behandeling van Dianne Pretty te voorkomen, in aanmerking genomen dat alle par-tijen bij het EVRM euthanasie en hulp bij zelfdoding strafbaar gesteld hebben. Ne-derland vormt ten dele een uitzondering, maar ook naar Nederlands recht zou niet aan Dianne Pretty’s verzoek voldaan kunnen worden. Art. 8 EVRM werd door het House of Lords evenmin van toepassing geacht, op de grond dat het recht op ‘private life’ ziet op de wijze waarop men zijn leven lijdt, niet op de wijze waarop men het eindigt. Een recht op sterven is onverenigbaar met de strekking van het artikel. Overigens was een inbreuk op Dianne Pretty’s ‘private life’ – voor zover dit in het geding was – gerechtvaardigd. Met bescherming van het leven van burgers, vooral van de kwetsbaren onder hen, is een zwaarwegend alge-meen belang gemoeid. Daarom staat ter beoordeling van staten-partijen welke maat-regelen geëigend zijn om te voorkomen dat haar burgers het slachtoffer worden van het misdadige handelen van derden. In dit verband citeerde het House of Lords uit een rapport68 dat het in zijn legislatieve rol had uitgebracht:

“[W]e believe that the message which society sends to vulnerable and disadvantaged people should not, however obliquely, encourage them to seek death, but should assure them of our care and support in life.”

Op 21 december 2001 werd namens Dianne Pretty een klaagschrift ingediend bij het EHRM, dat reeds op 29 april 2002 – vanwege de snel verslechterende lichamelijke conditie van klaagster werd haar zaak bij voorrang behandeld69 – uitspraak deed70. Evenals het House of Lords oordeelde het EHRM dat art. 2 EVRM strikt uitge-legd moet worden, in dier voege dat de bepaling geen keuzevrijheid waarborgt. Niet alleen ligt in art. 2 EVRM geen recht op sterven besloten, er kan evenmin een recht op zelfbeschikking – d.w.z. het recht de dood boven het leven te verkiezen – aan ontleend worden.71 Op staten rust de negatieve plicht het recht op leven van hun

1998, NJ 2000, 134 m.nt. EAA (Osman v. U.K.).

67 Vgl. Hoffman LJ in Airedale NHS Trust v. Bland [1993] AC 789 at 831: “It is [...] connected with our view that the sanctity of life entails its inviolability by an outsider. [H]uman life is inviolate even if the person in question has consented to its violation. That is why, although suicide is not a crime, assisting someone to commit suicide is”.

68 House of Lords Select Committee on Medical Ethics, HL 21-1, 1994, blz. 49, par. 239. 69 Dianne Pretty overleed op 11 mei 2002. Die avond vertoonde de BBC de documentaire ‘Please Help

Me Die’. 70 EHRM 29 april 2002, NJ 2004, 543 m.nt. EAA (Pretty v. U.K.). Zie met betrekking tot dit arrest:

Buijsen (2002), blz. 1151-1153; Morris (2003), blz. 65-91; Myjer (2002), blz. 910-925. 71 EHRM 13 augustus 1981, Series A 44 (Young, James & Webster v. U.K.); EHRM 30 juni 1993, Series


burgers te eerbiedigen72 en de positieve plicht dat recht te waarborgen73, door schen-dingen van het recht op leven strafbaar te stellen en te vervolgen en door maatregelen te treffen ter bescherming van hen wier leven gevaar loopt74. Voor een namens Di-anne Pretty aangevoerd argument uit het ongerijmde – als geen recht op sterven wordt erkend, handelen staten die hulp bij zelfdoding toelaten in strijd met art. 2 – bleek het EHRM niet gevoelig. Over die vraag hoefde het EHRM zich in dit geval zich niet uit te spreken; welke maatregelen geëigend zijn om te verhinderen dat iemand door eigen of andermans handelen schade ondervindt hangt af van de om-standigheden van het geval. Staten beschikken derhalve over een ruime ‘margin of appreciation’. Op de vraag hoe dit verenigbaar is met het door het EHRM bena-drukte absolute karakter van het ‘recht op leven’ bleef het echter een antwoord schuldig.75 Art. 3 EVRM werd door het EHRM evenmin van toepassing geacht. Art. 3 EVRM vergt van staten dat zij maatregelen treffen ter voorkoming van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, ook waar deze van particu-lieren uitgaat.76 In voorkomende gevallen rust op staten de positieve verplichting bescherming te verlenen tegen onmenselijke of vernederende behandeling.77 Het begrip ‘treatment’ is volgens het EHRM niet beperkt tot het veroorzaken van lijden, c.q. nalaten te verhinderen dat lijden veroorzaakt wordt; het omvat ook de vererge-ring van lijden als gevolg van ziekte door omstandigheden waarvoor de overheid verantwoordelijk is.78 Van dergelijke omstandigheden was naar het oordeel van het EHRM in het geval van Dianne Pretty echter geen sprake. Waar volgens normaal spraakgebruik de weigering van de DPP de gevraagde verzekering te geven niet als ‘treatment’ aangemerkt kan worden, vloeit uit art. 3 geen positieve verplichting voort het leven van Dianne Pretty te beëindigen. Voor het EHRM was niet evident dat het door art. 8 EVRM gewaarborgde ‘private life’ van Dianne Pretty niet in het geding was. ‘Private life’ is een begrip dat zich niet voor uitputtende definitie leent. Waar art. 8 EVRM op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het individu ziet, moeten de waarborgen van het artikel overeenkomstig het beginsel van persoonlijke autonomie worden toegepast. De ruimte voor inbreuken op het ‘private life’ van individuen is derhalve beperkt: de vrijheid om zijn leven naar eigen inzicht in te richten kan activiteiten omvatten die – in de ogen van anderen – fysiek of moreel schadelijk of gevaarlijk zijn. Zelfs maatre-gelen die strekken tot afwending van levensgevaar moeten op de voet van art. 8 lid 2 EVRM gerechtvaardigd zijn.79 Zo maakt een medische behandeling die noodzakelijk

A 264 (Sirgurđur A. Sigurjónsson v. Iceland).

72 EHRM 27 september 1995, appl. no. 18984/91 (McCann and others v. U.K.). 73 EHRM 9 juni 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, blz. 1403 (L.C.B. v. U.K.). 74 EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 m.nt. EAA (Osman v. U.K.); EHRM 28 maart 2000, appl.

no. 22492/93 (Kiliç v. Turkey); EHRM 3 april 2001, appl. no. 27229/95 (Keenan v. U.K.). 75 Aldus ook de annotator Alkema. 76 EHRM 23 september 1998, no. 100/1997/884/1096 (A. v. U.K.) 77 EHRM 23 september 1998, no. 100/1997/884/1096 (A. v. U.K.); EHRM 10 mei 2001, appl. no.

29392/95 (Z. and others v. U.K.). 78 EHRM 2 mei 1997, appl. no. 30240/96 (D. v. U.K.). 79 Vgl. EHRM 19 februari 1997, appl. no. 21627/93; 21826/93; 21974/93, Reports 1997-I (Laskey,


is om het leven van de patiënt te behouden inbreuk op zijn ‘private life’ als hij er niet mee instemt. Waar sterven een aspect van leven is, moet ook dat geëerbiedigd wor-den: de onaantastbaarheid van menselijk leven doet niet af aan de betekenis die in dit verband aan de notie ‘quality of life’ toekomt. Daarom sloot het EHRM niet uit dat de wettelijke regeling die Dianne Pretty belette haar leven waardig te beëindigen inbreuk op haar ‘private life’ maakte. Het EHRM moest dus beoordelen of die inbreuk op de voet van art. 8 lid 2 EVRM gerechtvaardigd was. Daartoe stelde het voorop dat staten activiteiten die gevaar voor het leven of de veiligheid van anderen opleveren door middel van het strafrecht mogen regelen. Naarmate ernstiger schade dreigt, zullen volksgezondheid en veiligheid zwaarder wegen dan persoonlijke autonomie. Ook aan Suicide Act 1961 s. 2 ligt een dergelijke afweging ten grondslag: het artikel strekt tot bescherming van zwakken en kwetsbaren, in het bijzonder diegenen die niet in staat zijn tot een weloverwogen beslissing inzake beëindiging van hun leven. Het EHRM ging niet in op de vraag hoe dit doel het best bereikt kan worden; de risico’s van decriminalise-ring staan in de eerste plaats ter beoordeling van staten-partijen. Daarom oordeelde dat het EHRM dat het categorische verbod in Suicide Act 1961 s. 2 niet disproporti-oneel is. Met de bijzondere omstandigheden van concrete gevallen kan rekening gehouden worden doordat de DPP moet instemmen met vervolging en de wet slechts in maximumstraffen voorziet. Nu het EHRM niet overtuigd was dat Dianne Pretty de bescherming van Suicide Act 1961 s. 2 niet behoefde, moest het ook het argument afwijzen dat de wet ten onrechte niet onderscheidt tussen hen die zelf hun leven kunnen beëindigen en hen die daartoe niet meer in staat zijn. Het had immers een rechtvaardiging gevonden voor een regeling die strekt tot bescherming van kwetsbaren maar geen uitzondering maakt voor wie niet kwetsbaar is. Het geval van Dianne Pretty laat zien dat de Nederlandse euthanasiepraktijk min-der evident is dan wij hier te lande wellicht geneigd zijn te denken. De opmerking van Lord Bingham dat Brian Pretty zelfs in Nederland een strafbaar feit zou begaan is wat dat betreft bepaald ontnuchterend. Mijns inziens moet het arrest van het EHRM althans ten dele uit de redactie van het EVRM verklaard worden, dat de sporen van zijn ontstaansgeschiedenis draagt. Het EVRM is een reactie op dictatoriale regimes, waaraan de herinnering nog al te vers in het geheugen lag. Daarom vangt het aan met bepalingen die het recht op leven, fysieke en morele integriteit en persoonlijke vrij-heid waarborgen. De artikelen 2, 3 en 4 verbieden in de eerste plaats inbreuken op die waarden; zij kennen geen vrijheden toe waarvan de burger geen gebruik behoeft te maken. Met de bescherming van menselijk leven zijn zwaarwegende maatschappe-lijke belangen gemoeid, die verregaande beperking van de menselijke autonomie rechtvaardigen. Omdat menselijk leven als onaantastbaar beschouwd wordt, heeft de toepassing van art. 2 EVRM – anders dan art. 8 – geen gelijke tred gehouden met maatschappelijke verhoudingen die – hoewel de lid-staten van de Raad van Europa

Jaggard & Brown v. U.K.), in welk geval het EHRM een wettelijk verbod van sado-masochistische seks tussen ‘consenting adults’ gerechtvaardigd achtte. De desbetreffende strafbepaling strekt overigens niet tot bescherming van lijf of leven van de deelnemers; het maken van video-opnamen werd als een ze-dendelict aangemerkt.


grote onderlinge verschillen vertonen – sinds 1950 ingrijpend gewijzigd zijn. Met de constatering dat in het recht op leven geen recht op sterven besloten ligt, is de kous af; ethische kwesties waartoe de voortgeschreden medische technologie aanleiding geeft en veranderde opvattingen omtrent de wijze waarop mensen hun leven inrich-ten maken dit niet anders. In het geval-Pretty wreekte dit zich bij beantwoording van de vraag of art. 8 EVRM geschonden was. Hoewel het EHRM – in tegenstelling tot het House of Lords – art. 8 wèl toepasselijk achtte, ontkwam het niet aan de conclu-sie dat de inbreuk op Dianne Pretty’s ‘private life’ gerechtvaardigd was. Het EHRM kon volstaan met de constatering dat de Suicide Act 1961 strekt tot bescherming van het leven van zwakken en kwetsbaren, en behoefde zich niet te begeven in de vraag wie bescherming behoeven. Het bedreigde belang weegt zo zwaar, dat het aan sta-ten-partijen voorbehouden is te beoordelen welke maatregelen geëigend zijn om het te beschermen. Een afweging van belangen was niet aan de orde: het verbod dat in art. 2 EVRM besloten ligt gaat per definitie boven daarmee strijdige normen. In het geval-Chabot had de Hoge Raad het standpunt afgewezen dat hulp bij zelfdoding door een arts niet gerechtvaardigd kan zijn als de patiënt niet lichamelijk lijdt, c.q. niet in de stervensfase verkeert; de aard van ‘noodtoestand’ – die een be-oordeling van de omstandigheden van het geval vergt – verzet zich tegen zo’n alge-mene beperking. Naar medisch-ethische maatstaven is beslissend of de patiënt on-draaglijk en uitzichtloos lijdt, en is de oorzaak van zijn lijden niet van invloed op de wijze waarop hij het ervaart. Toch kan aan de aard van die oorzaak niet worden voorbijgegaan. De Hoge Raad overwoog immers dat – nu de ernst van psychisch lijden moeilijker objectief vastgesteld kan worden – de rechter bij beantwoording van de vraag of beëindiging ervan gerechtvaardigd is “uitzonderlijk grote behoedzaam-heid” moet betrachten. De vraag is dan hoe van de vereiste behoedzaamheid moet blijken, c.q. hoe het oordeel dat de patiënt ondraaglijk en uitzichtloos lijdt geobjecti-veerd moet worden. Die vraag moest worden beantwoord in het geval-Brongersma. Edward Brongersma, geboren in 1911, was onder meer advocaat, wetenschapper en politicus geweest. Hij was altijd alleenstaand gebleven en had geen familie meer. Ook de meeste van zijn vrienden waren hem ontvallen. Sinds 1986 was Brongersma patiënt van de huisarts Sutorius. Sutorius wist hoe Brongersma over euthanasie dacht; op zijn verzoek had Brongersma de euthanasieverklaring die hij in 1984 opgemaakt had in 1993 en in 1998 vernieuwd. Overigens hadden zij niet over euthanasie ge-sproken. In maart 1998 gaf Brongersma te kennen dat hij de gebreken waarmee de ouderdom bij hem gepaard gingen als ondraaglijk ervoer. Hij vertelde Sutorius dat hij al twee jaar naar de dood verlangde, en dat hij in 1996 een zelfmoordpoging gedaan had. In een brief van 21 maart 1998 schreef Brongersma aan Sutorius dat zijn dood voor hem een obsessie geworden was, en dat hij vreesde dat hij op zeker moment niet meer in staat zou zijn zelf zijn leven te beëindigen; daarom had hij zich tot Suto-rius gewend. Dat Sutorius zich bereid verklaarde Brongersma tezijnertijd bij zijn zelfdoding te helpen had zijn lijden maar tijdelijk verlicht, want na enkele dagen was hij weer door hopeloosheid overmand. Daarom verzocht hij Sutorius hem te helpen zijn leven te beëindigen. Naar aanleiding van Brongersma’s verzoek vonden tussen hem en Sutorius acht of negen gesprekken plaats, waarin Sutorius zich een oordeel vormde omtrent aard,


intensiteit en duurzaamheid van het lijden van Brongersma, en waarin ook alternatie-ven voor beëindiging van diens leven aan de orde kwamen. Brongersma begreep dat een behandelbare psychiatrische aandoening uitgesloten moest zijn alvorens aan zijn verzoek voldaan kon worden en verklaarde zich bereid om psychotherapie te onder-gaan als bij hem een depressie in psychiatrische zin zou worden vastgesteld. De psy-chiater Noll, die Brongersma op verzoek van Sutorius onderzocht, berichtte echter dat Brongersma – hoewel gepreoccupeerd met zijn euthanasieverzoek – geen afwij-kingen vertoonde. De eveneens geraadpleegde huisarts Wassenberg concludeerde na een uitvoerig onderzoek van Brongersma dat diens euthanasieverzoek geheel vrijwil-lig tot stand gekomen en zeer invoelbaar was. Op 22 april 1998 nam Brongersma de middelen in die Sutorius hem – in overleg met een apotheker – had verschaft, waar-na hij overleed. Sutorius meldde zijn handelen aan de gemeentelijk lijkschouwer en maakte een ‘Verslag van euthanatisch handelen door behandelend arts’ op.80 Sutorius werd vervolgd. Nadat de Rechtbank te Haarlem Sutorius bij vonnis van 30 oktober 200081 van rechtsvervolging ontslagen had, stond hij in hoger beroep terecht voor het Gerechtshof te Amsterdam82. Evenals in eerste aanleg werd namens Sutorius een beroep op ‘noodtoestand’ gedaan: zijn plicht als hulpverlener om zijn patiënt uit diens lijden te verlossen had zwaarder gewogen dan het verbod een ander bij zijn zelfdoding te helpen. Het Hof verwierp het beroep op ‘noodtoestand’. Sutorius was geconfronteerd met het euthanasieverzoek van een hoogbejaarde patiënt die leed onder de zinloos-heid van zijn bestaan, de angst dat dit – bij voortschrijdende aftakeling – nog jaren zou kunnen duren en de angst dat hij op zeker moment niet meer in staat zou zijn zelf zijn leven te beëindigen. Hoewel Brongersma leed onder de ouderdomsgebreken waarmee hij kampte, waren die niet de voornaamste oorzaak van zijn lijden; Sutorius had in zijn verslag verklaard dat geen sprake was van ziekte. Het Hof moest dus be-oordelen wat rechtens is als een patiënt die existentieel lijdt zijn huisarts verzoekt hem te helpen zijn leven te beëindigen. Die huisarts moet zich – aldus het Hof – bewust zijn van zijn beperkingen. Hoe-wel hij zich existentieel lijden van zijn patiënt moet aantrekken, dient de huisarts zich te realiseren dat hij zich op terrein begeeft dat buiten zijn competentie ligt; in voor-komende gevallen moet de noodzakelijke hulp door anderen gegeven worden. Een huisarts mag zich geen oordeel vormen over de ondraaglijkheid, uitzichtloosheid en behandelbaarheid van lijden dat niet in overwegende mate zijn oorzaak vindt in een lichamelijke of psychische aandoening, omdat daaromtrent geen wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht bestaat. De overweging van de Hoge Raad in het Cha-bot-arrest, dat de oorzaak van lijden niet afdoet aan de wijze waarop dit ervaren

80 Het door Sutorius ingevulde formulier hield onder meer in: “Wat was de aard [van de] ziekte, c.q.

hoofddiagnose? Eenzaamheid, gevoel van zinloosheid, fysieke achteruitgang, een lang bestaande doodswens bij afwezigheid van depressie (in psychiatrische zin). Was er sprake van zo ernstig lichame-lijk en/of psychisch lijden, dat dat door de overledene als ondraaglijk kon worden ervaren? Ja, het lij-den wordt door betrokkene iedere dag als ondraaglijk ervaren. Waren er nog behandelingsmogelijk-heden om het overlijden van de overledene meer draaglijk te maken? Neen, betrokkene heeft ‘de ba-lans opgemaakt’[;] er was geen sprake van ziekte”.

81 Rb. Haarlem 30 oktober 2000, TvGR 2001, 21 m.nt. H.J.J. Leenen. 82 Hof Amsterdam 6 december 2001, TvGR 2002, 17.


wordt, doet daaraan volgens het Hof niet af, omdat deze in haar medische context begrepen moet worden: hoewel bij Hilly B. geen sprake was van een psychiatrische ziekte als gedefinieerd in het DSM-III (R), leed zij aan een ‘stoornis’, t.w. een de-pressie in engere zin, zonder psychotische kenmerken. Dat kon Chabot als psychiater vaststellen. Sutorius – die ter zitting had gesproken van een “niet-paradigmatisch euthanasieverzoek” – had zich volgens het Hof echter bewust moeten zijn dat me-disch-ethische normen niet in het geval-Brongersma voorzagen. Anderen hadden de ondraaglijkheid en uitzichtloosheid, c.q. onbehandelbaarheid van Brongersma’s lijden moeten beoordelen, maar Sutorius had nagelaten hun hulp in te roepen. Ook de psychiater Noll was niet gevraagd het lijden van Brongersma te beoordelen, c.q. de mogelijkheden van behandeling te onderzoeken. Omdat Brongersma – anders dan Hilly B. – behandeling niet afwees, had Sutorius bij hem begrip kunnen kweken voor het dilemma waarvoor hij geplaatst werd, teneinde naar behandelmogelijkheden te zoeken. Door zich bereid te verklaren Brongersma’s verzoek in te willigen had Sutorius zich in een dwangpositie gemanoeuvreerd op een moment dat van een conflict van plichten nog geen sprake was. Tegen ’s Hofs arrest – waarin Sutorius’ handelen strafbaar geoordeeld werd, maar hem geen straf werd opgelegd – stelde Sutorius beroep in cassatie in. De A-G Keijzer achtte ’s Hofs oordeel dat een huisarts zich omtrent existentieel lijden geen oordeel mag vormen ontoereikend gemotiveerd. Het Hof had niet overwogen dat het ont-breken van alternatieven – waarnaar Sutorius niet gezocht had – niet aannemelijk geworden was (dat oordeel was niet onbegrijpelijk geweest), maar dat hij zich als medicus geen zelfstandig oordeel mocht vormen omtrent het lijden van Brongersma. Die opvatting verdraagt zich volgens de A-G echter niet met de Wet BIG, waaruit volgt dat de deskundigheid van een arts geacht wordt zich uit te strekken tot iedere toestand van – fysiek of psychisch – ‘niet wel bevinden’.83 Dat hij in voorkomende gevallen bij andere disciplines te rade moet gaan, doet daaraan niet af. Voorts was ’s Hofs verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd voor zover het Hof aan die verwerping ten grondslag had gelegd dat Sutorius de psychiater Noll niet naar de mogelijkheid van behandeling had gevraagd, nu – volgens het Hof – over de on-draaglijkheid en uitzichtloosheid, c.q. behandelbaarheid van existentieel lijden geen wetenschappelijk verantwoord inzicht bestaat: de medicus Noll kon het lijden van Brongersma evenmin benoemen. Ten slotte behoefde ’s Hofs oordeel dat Sutorius naar alternatieven had moeten zoeken nadere motivering in het licht van door de verdediging overgelegde deskundigenrapporten: welke alternatieven waren er dan? Volgens de A-G behoefden deze motiveringsgebreken echter niet tot cassatie te lei-den, nu het lijden van Brongersma beëindiging van zijn leven niet kon rechtvaardi-

83 Art. 1 lid 2 Wet BIG omschrijft ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’ als: alle verrichtingen

– het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen – rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziek-te te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel verloskundige bijstand te verlenen; vgl. art. 7:446 lid 2, aanhef en onder a BW. Met betrekking tot het begrip ‘ziekte’ wordt in de Me-morie van Toelichting opgemerkt: “De term ziekte dient ruim te worden opgevat; ook aandoeningen, pijn, verwonding, gebreken, tekorten of anderszins een toestand van fysiek of psychisch niet wel be-vinden kunnen onder het begrip worden gebracht”. Waartoe de professionele deskundigheid van een arts zich uitstrekt is dus geen semantische kwestie.


gen: de plicht het te behouden behoorde – de rechtsgrond van art. 294 Sr in aanmer-king genomen – zwaarder te wegen. Toch kon het bestreden arrest volgens de A-G niet in stand blijven, omdat – onder meer – niet kon worden uitgesloten dat de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) in gevallen als dat van Brongersma voorziet, in welk geval de wet ten gunste van Sutorius gewijzigd zou zijn.84 Toetsing aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 WTL verschilt nl. van beoordeling van een beroep op ‘noodtoestand’. Als de arts die het leven van zijn patiënt beëindigd heeft een beroep op ‘noodtoestand’ doet, moet de rechter ten volle toetsen of aan de eisen van subsidi-ariteit en proportionaliteit is voldaan. De rechter moet beoordelen of de patiënt uit-zichtloos en ondraaglijk leed.85 Doet een arts daarentegen een beroep op art. 293 lid 2 Sr, dan moet de rechter – onder meer – toetsen of de arts de overtuiging heeft verkregen dat de patiënt uitzichtloos en ondraaglijk leed.86 De WTL voorziet in marginale toetsing van het handelen van de arts; de rechter moet niet beoordelen of de patiënt uitzichtloos en ondraaglijk leed, maar of de arts daarvan redelijkerwijs overtuigd kon zijn. De wetgever heeft derhalve blijk gegeven van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van euthanasie voor zover een arts heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 WTL. Art. 293 lid 2 (nieuw) Sr zou ten aanzien van Sutorius echter slechts toepassing kunnen vinden in zoverre het gunstiger was, d.w.z. indien aannemelijk zou worden dat Sutorius had voldaan aan de eisen van art. 2 WTL, in het bijzonder de eis dat hij overtuigd was dat Brongersma uitzichtloos en ondraaglijk leed.87 De overtuiging van de arts moet berusten op vakkundig medisch inzicht, waarbij de ondraaglijkheid bovendien voor de arts invoelbaar moet zijn. Van ondraaglijk lijden kan weliswaar geen sprake zijn in het geval voor een bejaarde – zonder dat hij ernstig lijdt aan een ziekte of aandoening – de waarde van het leven zodanig is afgenomen dat hij de dood boven het leven verkiest, die omstandigheid sluit niet uit dat lijden als gevolg van een onbehandelbare ziekte of aandoening als onbehandelbaar wordt aangemerkt. Of het lijden van de patiënt ondraaglijk is staat ter beoordeling van de arts, die zich rekenschap moet geven van de vraag of de nodige aandacht aan de patiënt is, c.q. kan worden besteed. De arts moet ook beslissen of vertegenwoordigers van andere disci-plines geraadpleegd moeten worden. Dat Sutorius redelijkerwijs overtuigd kon zijn dat Brongersma uitzichtloos en ondraaglijk leed kon dus niet worden uitgesloten. Omdat ’s Hofs vaststellingen daaromtrent geen uitsluitsel gaven, moest volgens de A-G vernietiging en verwijzing volgen. Het arrest van het Hof bleef echter in stand. Wellicht vanwege het misverstand waartoe zijn arrest inz. Chabot had gegeven deed de Hoge Raad aan zijn beoordeling van de middelen uitvoerige beschouwingen voorafgaan, waarin hij zijn rechtspraak,

84 Wet van 12 april 2001, Stb. 194. 85 HR 21 oktober 1986, NJ 1986, 607; HR 21 juni 1994, NJ 1994, 656 m.nt. Sch. 86 Art. 2 WTL luidt: 1. De zorgvuldigheidseisen, bedoeld in artikel 293, tweede lid, Wetboek van Strafrecht,

houden in dat de arts: [...] b. de overtuiging heeft gekregen dat er sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt [...].

87 Vgl. HR 10 december 1991, NJ 1992, 322 (Tilburgse wapenhandelaar) en HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323 (Afwezige militair).


alsmede de parlementaire geschiedenis van de WTL parafraseerde. Aan de hand daar-van moet de centrale vraag worden beantwoord of in geval van afwezigheid van medisch classificeerbare somatische of psychische ziektes dan wel aandoeningen de arts die hulp bij zelfdoding verleent of euthanasie toepast zich onder omstandigheden met vrucht op ‘noodtoestand’ kan beroepen. De Hoge Raad vatte zijn rechtspraak aldus samen dat euthanasie en hulp bij zelf-doding gerechtvaardigd zijn in geval van noodtoestand, d.w.z. als de plicht van de arts om ondraaglijk en uitzichtloos lijden van zijn patiënt te verlichten, c.q. te beëin-digen zwaarder weegt dan zijn plicht het leven van de patiënt te behouden. Of de arts aan de gewichtigste plicht gevolg heeft gegeven, staat bij uitstek ter beoordeling van de rechter; hij moet beoordelen of de arts volgens wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht en overeenkomstig in de medische ethiek geldende normen alsmede met de kennis van zaken waarover hij uit hoofde van zijn beroep moet worden ge-acht te beschikken een keuze heeft gemaakt die – objectief, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – gerechtvaardigd is. Een geslaagd beroep op ‘noodtoestand’ is – naar uit het Chabot-arrest volgt – niet uitgesloten in het geval het lijden van de patiënt geen lichamelijke oorzaak heeft en hij niet stervende is. De rechter moet dan echter uitzonderlijk grote behoedzaamheid betrachten, omdat ernst en uitzichtloosheid van het lijden moeilijker objectief vastge-steld kunnen worden. Daarom eiste de Hoge Raad dat het lijden voortvloeit uit een als zodanig classificeerbare psychische stoornis.88 Voor die lezing van ‘Chabot’ zocht de Hoge Raad vervolgens steun in de parlementaire geschiedenis van de WTL, die immers “voor een belangrijk deel” de rechtspraak van de Hoge Raad codificeert. Kennelijk wilde de Hoge Raad de wetgever niet achteraf voor de voeten lopen. Tijdens de parlementaire behandeling van de WTL was de vraag opgeworpen of ook beëindiging van het leven van een patiënt wiens lijden geen medisch classificeer-bare oorzaak heeft gerechtvaardigd kan zijn.89 Die vraag werd in dier voege ontken-nend beantwoord dat met de WTL niet beoogd werd in dergelijke gevallen te voor-zien; of de arts zorgvuldig gehandeld had moest volgens medisch-ethische maatstaven worden beoordeeld. Het voorstel was beperkt tot gevallen waarin de arts zich op grond van zijn medische deskundigheid een oordeel kan vormen omtrent het lijden van zijn patiënt.90 Lijden dat niet medisch geclassificeerd kan worden gaat de deskun-digheid van de medicus te buiten.91 De bewindslieden lazen ‘Chabot’ aldus92:

“Alhoewel de oorzaak van het lijden als zodanig niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van lijden, moet de zaak wel naar medisch-ethisch inzicht kunnen worden geken-merkt als een lijden. Aan het lijden moet dus wel een medische dimensie zitten, hetgeen

88 Hoewel de Hoge Raad het niet met zoveel woorden zegt, moeten zijn overwegingen m.i. aldus

worden verstaan dat psychisch lijden in termen van het DSM geobjectiveerd moet zijn. Uit zijn woordgebruik in dit arrest – met “stoornis” wordt bedoeld wat in ‘Chabot’ “aandoening” heette, ter onderscheiding van “ziekte” – kunnen volgens mij geen conclusies worden getrokken.

89 Over het geval-Brongersma werd niet met zoveel woorden gesproken, omdat die zaak nog onder de rechter was.

90 Handelingen II, 2000/01, blz. 27-2254. 91 Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 32 (MvA I). 92 Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 34 (MvA I).


wellicht als ziekte kan worden aangemerkt [...]. Over lijden dat voortvloeit uit een andere dan een medische context behoort niet door een arts te worden geoordeeld. Een dergelijk lij-den gaat het terrein van de medicus te buiten.”

Hoewel de gebezigde terminologie verre van duidelijk is, bedoelden de bewindslie-den volgens de Hoge Raad kennelijk dat de oorzaak van het lijden medisch benoem-baar moet zijn.93 Slechts in dat geval kan de rechter tot het oordeel komen dat de euthanaserende arts zorgvuldig gehandeld heeft.94 De Hoge Raad concludeerde dat bij afwezigheid van medisch geclassificeerde ziektes of aandoeningen euthanaserend handelen van een arts niet gerechtvaardigd kan zijn. Van handelen ‘lege artis’ kan immers geen sprake zijn als de hulpvraag van de patiënt niet voortkomt uit een ziekte of aandoening, omdat de deskundigheid van de arts zich niet tot dergelijke hulpvragen uitstrekt. Of sprake is van een ziekte of aandoening moet derhalve worden getoetst aan de door medici gebezigde classifica-ties. Uit de voorafgaande beschouwingen van de Hoge Raad volgt dat het derde na-mens Sutorius voorgestelde middel – waarin over ’s Hofs verwerping van zijn beroep op ‘noodtoestand’ werd geklaagd – niet tot cassatie kon leiden. Het Hof had terecht geoordeeld dat de huisarts die zich voor de taak gesteld ziet lijden te verlichten dat niet overwegend zijn oorzaak vindt in een lichamelijke of psychische – d.w.z. me-disch classificeerbare – aandoening, zich op terrein begeeft dat buiten zijn professio-nele competentie ligt; hij mag zich geen oordeel vormen over de ondraaglijkheid en uitzichtloosheid, c.q. behandelbaarheid van dat lijden. Euthanaserend handelen is in een dergelijk geval niet gerechtvaardigd, omdat het niet aan de door artsen in acht te nemen zorgvuldigheidseisen voldoet. Aldus oordelende had het Hof volgens de Hoge Raad de geoorloofdheid van euthanaserend handelen niet afhankelijk gesteld van de onder artsen levende opvattingen: een arts komt geen zelfstandig oordeel omtrent het lijden van zijn patiënt toe waar dit zijn competentie te buiten gaat. Daarvan had Sutorius zich bewust moeten zijn. In de voorafgaande beschouwingen van de Hoge Raad ligt zijn oordeel besloten dat de wetgever in de WTL niet blijk gegeven heeft van een gewijzigd inzicht met betrekking tot de strafwaardigheid van euthanasie. Ook naar geldend recht komt de arts geen oordeel toe omtrent de uitzichtloosheid en ondraaglijkheid van medisch onbenoembaar lijden. De Hoge Raad was kennelijk niet overtuigd door zijn A-G, die onder verwijzing naar de Wet BIG betoogd had dat een arts moet oordelen over elke klacht waarmee men zich tot hem wendt. Die omstandigheid dwingt – zoals de annotator Schalken terecht opmerkt – echter niet tot de conclusie dat de WTL voor-ziet in beëindiging van het leven van patiënten die existentieel lijden. De competen-tie van de medicus op grond van de WTL is beperkter dan op grond van de Wet BIG, waaraan het uitgangspunt ten grondslag ligt dat een ieder geneeskundige hande-lingen mag verrichten, behalve voor zover deze aan bepaalde beroepsgroepen zijn voorbehouden. Nu de uitoefening van de geneeskunst als zodanig niet aan artsen is 93 Dat is bepaald niet evident. Elke klacht waarmee men zich tot een arts wendt, kan naar medisch-

ethisch inzicht als lijden worden aangemerkt; dàt is de medische context van het lijden. 94 Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 4 (MvA I).


voorbehouden, kan aan de Wet BIG derhalve niet worden afgeleid in hoeverre het lijden van een patiënt ter beoordeling van zijn arts staat. Volgens Schalken heeft de Hoge Raad ook niet bedoeld dat artsen niet bevoegd zijn te oordelen over medisch onbenoembaar lijden; zij kunnen moeilijk anders. Sutorius’ oordeel dat het lijden van Brongersma slechts door beëindiging van diens leven verlicht kon worden over-schreed echter de grenzen van zijn medische competentie. Maar wie moet daarover dan oordelen, en volgens welke maatstaven? Volgens de Hoge Raad komt het oordeel of euthanasie rechtens geoorloofd is niet aan medici toe, maar daarmee is niets gezegd omtrent de wijze waarop de rechter het handelen van de euthanaserende arts moet beoordelen. De rechter die de vraag moet beant-woorden of de patiënt uitzichtloos en ondraaglijk leed beschikt niet over andere maatstaven dan in de beroepsgroep ontwikkeld zijn. Aan de hand van die maatstaven moet hij beoordelen in hoeverre de arts vermag het lijden van de patiënt te verlich-ten. De rechter is echter geen medicus. Of de arts de vereiste zorgvuldigheid betracht heeft kan uiteindelijk slechts door zijn beroepsgenoten beoordeeld worden; de rech-ter kan het handelen van de arts slechts marginaal toetsen. Daartoe verplicht ook – zoals de A-G Keijzer opmerkt – de WTL: als een goed arts handelde wie overtuigd mocht zijn dat zijn patiënt uitzichtloos en ondraaglijk leed. Feitelijk is in de WTL de medische exceptie gecodificeerd die in ‘Schoonheim’ impliciet en in ‘Chabot’ expli-ciet erkend was: of de plicht van de arts het lijden van zijn patiënt te verlichten zwaarder weegt dan het verbod het leven van de patiënt te beëindigen moet naar medisch-ethische maatstaven worden beoordeeld. Dat het handelen van de arts voor inwerkingtreding van de WTL getoetst werd in het kader van een beroep op een rechtvaardigingsgrond doet daaraan niet af.95 De rechter kwam immers geen oordeel toe omtrent de inhoud van die maatstaven, maar slechts omtrent hun toepassing: kon de arts redelijkerwijs oordelen dat de patiënt uitzichtloos en ondraaglijk leed? Niet slechts de oplossing van het conflict waarvoor de arts gesteld wordt, maar het bestaan van zo’n conflict was gemedicaliseerd.

Derde stadium: in concreto wordt voorkomen dat een normenconflict ontstaat In de rechtspraak werd de arts die het leven van zijn patiënt ‘lege artis’ – met inacht-neming van medisch-ethische maatstaven – beëindigt handelt straffeloos geoordeeld omdat zijn handelen gerechtvaardigd is: geplaatst voor onverenigbare plichten komt hij de gewichtigste na. Dat was een verlegenheidsoplossing, die verklaard moet wor-den uit het onvermogen van de wetgever om in de euthanasiekwestie te voorzien. Hoewel rechtvaardigingsgronden zijn geschreven voor uitzonderlijke – door de wet-gever niet voorziene – gevallen, werd ‘noodtoestand’ gebruikt om een structurele voorziening te treffen. Van de rechter werd een oordeel gevraagd dat Regering en parlement niet durfden vellen. Na ‘Schoonheim’ werden ook geen grote aantallen artsen vervolgd. Integendeel, van de uitweg die dat arrest had geboden werd bewust

95 Anders de A-G Keijzer, onder verwijzing naar HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 607 m.nt. GEM. M.i.

moet de afwijzing van de ‘exceptio medica’ echter worden verklaard uit de omstandigheid dat die ex-ceptie de artt. 293 en 294 Sr in zoverre buiten werking zou stellen, een consequentie waarvoor de geesten toentertijd nog niet rijp waren.


gebruik gemaakt. Door ‘proefprocessen’ uit te lokken liet de Regering de rechtspraak het voortouw nemen.96 Maar uiteindelijk moest de wetgever spreken, en werd een eerste voorzichtige stap in de richting van legalisering van euthanasie gezet.97 Het regeerakkoord van het kabinet-Lubbers III voorzag in instelling van een commissie van artsen en juristen die inzicht moest verschaffen in de euthanasiepraktijk. De commissie moest uitsluitsel geven omtrent het aantal euthanasiegevallen, c.q. onderzoeken onder welke voor-waarden artsen bereid waren openheid van zaken te verschaffen. De strafbaarheid van euthanasie zou vooralsnog gehandhaafd blijven; de wenselijkheid van wetgeving zou mede in het licht van de bevindingen van de commissie beoordeeld worden.98 Op 18 januari 1990 werd de zo genoemde commissie-Remmelink ingesteld, die het onder-zoek naar de medische praktijk inz. euthanasie opdroeg aan de epidemioloog Van der Maas. Ten behoeve van dit onderzoek werd in oktober 1990 in overleg en met in-stemming van de Overleggroep Openbaar Ministerie-Staatstoezicht op de Volksge-zondheid en de KNMG een meldingsprocedure vastgesteld, die was gebaseerd op een in 1986 door de Overleggroep ontwikkelde procedure. De procedure hield in dat een arts in geval van euthanasie geen verklaring van overlijden mocht opmaken en de gemeentelijk lijkschouwer moest waarschuwen. De lijkschouwer moest vervolgens de Officier van Justitie informeren, die zou beslissen omtrent afgifte van een verkla-ring van overlijden. Voorts zou de Officier van Justitie de procureurs-generaal advi-seren omtrent het instellen van strafvervolging. De commissie-Remmelink rapporteerde op 1 augustus 1991.99 Uit haar rapport bleek volgens de Regering dat artsen in de regel grote zorgvuldigheid betrachten bij euthanasie. De Regering benadrukte echter het belang van toetsing van levensbeëin-digend handelen door artsen, die – het gewicht van het beschermde rechtsgoed in aanmerking genomen – in een strafrechtelijk kader: door de Officier van Justitie, c.q. de strafrechter zou moeten plaatsvinden. Omdat de door de commissie-Remmelink ontwikkelde meldingsprocedure goed gewerkt had, wilde de Regering daaraan een formele grondslag geven, door wijziging van art. 10 van de Wet op de lijkbezorging. De procedure zou in dier voege gewijzigd worden dat zij ook in levensbeëindiging zonder een daartoe strekkend verzoek zou voorzien. Een sinds 1987 bij de Tweede Kamer aanhangig wetsvoorstel dat voorzag in regeling van euthanasie in de Wet regelende de uitoefening der geneeskunst100 – waarin bepaald zou worden wanneer sprake is van euthanasie, en welke zorgvuldigheid daarbij betracht moet worden – zou worden ingetrokken101. Het desbetreffende voorstel van wet bepaalde dat het formulier waarin de ge-meentelijk lijkschouwer een niet-natuurlijke dood aan de Officier van Justitie niet door de minister van Justitie bij ministeriële regeling maar door de ministers van 96 Kamerstukken II, 1994/95, 23 877, nr. 2, blz. 6; vgl. Sorgdrager & Borst-Eilers (1995), blz. 383. 97 De politieke, c.q. legislatieve ontwikkelingen zijn uitvoeriger geschetst door Heleen Weyers: Weyers

(2004), blz. 287-294. 98 Kamerstukken II, 1989/90, 21 132, nr. 8, blz. 47. 99 Commissie Onderzoek Medische Praktijk inzake Euthanasie (commissie-Remmelink) (1991). 100 Wet van 1 juni 1865, Stb. 60, vervallen per 1 december 1997, toen de Wet op de beroepen in de

individuele gezondheidszorg (Wet BIG: Wet van 11 november 1993, Stb. 655) in werking trad. 101 Hetgeen geschiedde op 9 april 1992; Kamerstukken II, 1987/88, 20 383, nr. 28.


Justitie en van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld zou worden.102 In dat formulier zou de lijkschouwer aan de hand van ‘aandachtspunten’ – d.w.z. de in de rechtspraak erkende zorgvuldigheidseisen – de omstandigheden van het geval moeten beschrijven. Ten aanzien van de AMvB zou de zgn. voorhangprocedure worden gevolgd: plaatsing in het Staatsblad zou onverwijld aan de Staten-Generaal worden medegedeeld en hij zou niet eerder dan drie maanden nadien in werking treden. Aldus werd aan de in de AMvB neergelegde zorgvuldigheidseisen een quasi-wettelijke grondslag gegeven. De Officier van Justitie zou voortaan beoordelen of een arts gevolg mocht geven aan het verzoek van zijn patiënt diens leven te beëindigen; de arts behoorde niet vervolgd te worden als de rechter het handelen van de arts door ‘noodtoestand’ gerechtvaardigd zou oordelen. Voor zover omtrent de rechtvaardiging van levensbeëindigend handelen nog geen uitsluitsel verschaft was – als een verzoek ontbrak of de wilsbekwaamheid van de patiënt kwestieus was – zou jurisprudentie worden uitgelokt. Voorafgaande toetsing van euthanasie werd afgewezen omdat deze zich niet met een beroep op ‘noodtoe-stand’ zou verdragen; als de overheid vooraf toestemming zou verlenen, zou euthana-sie gelegaliseerd zijn. Ten slotte zegde de Regering toe dat de meldingsprocedure geëvalueerd zou worden. De wet waarbij art. 10 van de Wet op de lijkbezorging gewijzigd werd trad op 1 juni 1994 in werking.103 Daarmee was de sinds 1 november 1990 geldende procedure voor melding van euthanasie wettelijk verankerd. De desbetreffende AMvB onder-scheidde tussen overlijden ten gevolge van de toepassing door een arts van levensbe-eindiging op verzoek, het verlenen van hulp bij zelfdoding of actieve levensbeëindi-ging zonder uitdrukkelijk verzoek enerzijds en overlijden ten gevolge van andere oorzaken anderzijds.104 Bij het formulier voor melding van euthanasie behoorden zgn. aandachtspunten, aan de hand waarvan de behandelend arts verslag moest uit-brengen aan de gemeentelijk lijkschouwer. In de aanhef werd ten overvloede opge-merkt dat melding van euthanasie de gelding van de artt. 293 en 294 Sr onverlet liet; de vragen die de arts moest beantwoorden strekten ertoe te kunnen beoordelen of zijn handelen volgens de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven gerechtvaar-digd was. De procedure was echter niet tot zodanige gevallen beperkt: zij voorzag ook in actieve levensbeëindiging zonder uitdrukkelijk verzoek en onderscheidde ten aanzien van levensbeëindiging op verzoek tussen patiënten met een lichamelijke aandoening en psychiatrische patiënten. De toetsing van levensbeëindigend handelen vond derhalve in een strafrechtelijk kader plaats: in voorkomende gevallen zou de melding daarvan aanleiding zijn tot strafvervolging. De omstandigheid dat de Officier van Justitie van vervolging zou afzien waar de rechter levensbeëindiging straffeloos zou oordelen, doet daaraan mijns inziens niet af. Integendeel, juist omdat levensbe-eindiging zonder verzoek in de rechtspraak niet algemeen aanvaard was moest ook die gemeld worden.105

102 Kamerstukken II, 1991/92, 22 572, nr. 2. 103 Wet van 2 december 1993, Stb. 643, i.w.tr. 1 juni 1994, Stb. 321. 104 Besluit van 17 december 1993, Stb. 688. 105 Vgl. de Nota van Toelichting, blz. 7, waar de bewindslieden opmerken dat zelfs de suggestie verme-

den wordt dat toetsing van het handelen van de arts deze in een strafrechtelijk kader plaatst. In het


Het eerste ‘paarse’ kabinet, dat in de zomer van 1994 aantrad, gaf in zijn Rege-ringsverklaring te kennen de door het kabinet-Lubbers III ingezette koers voort te zetten.106 Het kabinet was niet voornemens euthanasie te decriminaliseren, maar kondigde een evaluatie aan, waarbij vooral de ervaringen met de meldingsregeling, de verhouding tussen de procedures bij levensbeëindiging op verzoek en zonder verzoek en het vervolgingsbeleid bezien zouden worden. De evaluatie – die reeds in 1992, bij de behandeling van het voorstel tot wijziging van de Wet op de lijkbezor-ging was toegezegd – zou binnen twee jaar voltooid moeten zijn.107 Minister van Justitie Sorgdrager zag in het arrest-Chabot vooralsnog geen aanleiding tot wijziging van de meldingsprocedure.108 Ook zij achtte wenselijk dat de rechtspraak duidelijk-heid zou verschaffen omtrent omstreden kwesties als levensbeëindiging bij pasgebo-renen.109 Medio 1995 werd de concept-opdracht tot het evaluatieonderzoek – een herhaling van de ten behoeve van de commissie-Remmelink uitgevoerde onderzoek – geformuleerd.110 Op 27 november 1996 verscheen de toegezegde evaluatie van de meldingsproce-dure.111 Uit onder artsen verricht onderzoek bleek volgens de Regering dat de kwali-teit van medisch handelen rond het levenseinde verbeterd was. Daarom zag zij geen aanleiding de bestaande regeling – een wettelijk verankerde meldingsprocedure bij ongewijzigde strafbaarstelling van euthanasie – te wijzigen. Maar omdat het percenta-ge meldingen van euthanasie was achtergebleven bij de verwachtingen, kondigde de Regering de instelling van multidisciplinaire toetsingscommissies aan.112 Een en ander kreeg zijn beslag in een AMvB van 19 november 1997, waarbij de formulieren be-doeld in art. 10 van de Wet op de lijkbezorging opnieuw vastgesteld werden.113 Daarin werd wat de melding betrof onderscheiden tussen levensbeëindiging op ver-zoek en hulp bij zelfdoding enerzijds en levensbeëindiging zonder verzoek anderzijds, omdat deze wezenlijk verschillen. Omdat een uitdrukkelijke wilsverklaring van de patiënt essentieel geacht werd, diende het Openbaar Ministerie levensbeëindiging zonder verzoek ten volle te toetsen. Criteria op grond waarvan vervolging in het

licht van hetgeen ik hiervoor opmerkte ontgaat mij de logica van die opmerking te enen male.

106 Wat opmerkelijk was in het licht van de omstandigheid dat zowel de minister van Justitie (Sorgdrager) als de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Borst) afkomstig was uit het op het terrein van euthanasie progressieve D66.

107 Kamerstukken II, 1993/94, 23 715, nr. 11, blz. 32. 108 Kamerstukken II, 1993/94, 23 877, nr. 1, blz. 4-8: het arrest – waarin (de ondraaglijkheid van) lijden

van de oorzaak daarvan werd geabstraheerd – noopte wèl tot heroverweging van de vervolgingen die waren ingesteld teneinde duidelijkheid te verschaffen omtrent levensbeëindiging zonder verzoek, c.q. als de wilsbekwaamheid van de patiënt kwestieus was. Deze heroverweging leidde in elf van de in to-taal vijftien gevallen onmiddellijk tot seponering; in de overige vier gevallen werden de uitkomsten van lopende gerechtelijke vooronderzoeken afgewacht.

109 Kamerstukken II, 1994/95, 23 877, nr. 2, blz. 6. 110 Kamerstukken II, 1994/95, 23 877, nr. 5h. 111 Van der Wal & Van der Maas (1996). 112 Kamerstukken II, 1996/97, 23 877, nr. 13. 113 Besluit van 19 november 1997, houdende vaststelling van de formulieren als bedoeld in artikel 10 van

de Wet op de lijkbezorging betreffende het overlijden ten gevolge van een niet-natuurlijke oorzaak, niet zijnde levensbeëindiging zonder uitdrukkelijk verzoek, Stb. 1997, 500, i.w.tr. 1 november 1998 (Stb. 1998, 280).


algemeen achterwege kon blijven waren niet voorhanden. Melding van levensbeëin-diging zonder verzoek zou in een afzonderlijke AMvB geregeld worden.114 De wijze waarop levensbeëindiging getoetst zou worden sloot bij de onderschei-den meldingsprocedures aan. Levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding zouden getoetst worden door regionale toetsingscommissies, bestaande uit medische, ethische en juridische deskundigen. Deze dienden het handelen van de arts te toetsen aan de in de rechtspraak ontwikkelde criteria; hun oordeel daaromtrent dienden zij aan het parket-generaal te zenden en aan de regionaal inspecteur voor de gezond-heidszorg. In het geval een commissie geoordeeld had dat zorgvuldig gehandeld was, zou het Openbaar Ministerie in de regel – tenzij het college van Procureurs-Generaal anders besliste – van vervolging afzien. Ter zake zou een vervolgingsrichtlijn worden opgesteld.115 Levensbeëindiging zonder verzoek zou door een centrale toetsingscom-missie beoordeeld worden; haar oordeel zou weliswaar zwaar wegen maar uiteinde-lijk zou het college van Procureurs-Generaal beslissen over vervolging moest worden ingesteld. De nieuwe regeling was geen lang leven beschoren. Nog voordat – conform de voorhangprocedure waarin art. 10 van de Wet op de lijkbezorging voorzag – over de gewijzigde meldingsprocedure en de instelling van toetsingscommissies gedebatteerd kon worden, kondigde het kamerlid Van Boxtel aan een initiatief-voorstel van wet in te dienen dat onder voorwaarden in straffeloosheid van euthanasie zou voorzien.116 Dit voorstel werd door het kabinet dat na de verkiezingen van 1998 aantrad overge-nomen: de wet zou bepalen dat de arts die op zorgvuldige wijze het leven van zijn patiënt beëindigt niet strafbaar is.117 Op 6 augustus 1999 werd het desbetreffende voorstel van wet ingediend.118 De koninklijke boodschap vermeldde dat het wenselijk was in het Wetboek van Straf-recht een strafuitsluitingsgrond op te nemen voor de arts die met inachtneming van wettelijk vast te leggen zorgvuldigheidseisen levensbeëindiging op verzoek toepast of hulp bij zelfdoding verleent, en daartoe bij wet een meldings- en toetsingsprocedure vast te stellen.119 Die zorgvuldigheidseisen waren neergelegd in art. 2 lid 1 van het voorstel: a. de arts moet de overtuiging gekregen hebben dat sprake is van een vrijwillig, wel-overwogen en duurzaam verzoek van de patiënt; b. de arts moet de overtuiging gekregen hebben dat sprake is van uitzichtloos en ondraaglijk lijden van de patiënt; c. de arts moet de patiënt hebben voorgelicht over de situatie waarin deze zich be-vindt, en over zijn vooruitzichten; d. de arts moet met de patiënt tot de overtuiging zijn gekomen dat voor die situatie geen redelijke andere oplossing voorhanden is; 114 Een dergelijke AMvB is niet tot stand gekomen omdat – zoals uit hetgeen volgt blijkt – de meldings-

procedure ex art. 10 Wet op de lijkbezorging door de politieke ontwikkelingen achterhaald werd. 115 Aanwijzing vervolgingsbeslissing inzake levensbeëindiging op verzoek (euthanasie en hulp bij zelfdo-

ding) d.d. 6 oktober 1998, Stcrt. 1998, 203, blz. 13. 116 Kamerstukken II, 1997/98, 26 000. 117 Kamerstukken II, 1997/98, 26 024, nr. 10, blz. 47. 118 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 2. 119 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 1.


e. de arts moet ten minste één onafhankelijke arts geraadpleegd hebben, die de pati-ent heeft gezien en zich een oordeel heeft gevormd omtrent de vraag of aan de ove-rige zorgvuldigheidseisen voldaan is, en f. de arts moet de levensbeëindiging zorgvuldig hebben uitgevoerd. Het voorstel voorzag uitsluitend in levensbeëindiging en hulp bij zelfdoding op verzoek van een wilsbekwame patiënt. Omdat beëindiging van het leven van wilson-bekwamen daarvan wezenlijk zou verschillen, werd die categorie nadrukkelijk buiten beschouwing gelaten.120 Weliswaar bevatten de leden 2 tot en met 4 nadere voor-schriften voor gevallen waarin behoedzaamheid past ten aanzien van de wilsverklaring van de patiënt, de noodzaak daartoe vloeide voort uit (lid 2) de omstandigheid dat de patiënt niet meer in staat is zijn eerdere verzoek om levensbeëindiging te bevestigen, dan wel (leden 3 en 4) uit de jeugdige leeftijd van de patiënt. In beide gevallen moest de patiënt derhalve in staat (geweest) zijn een verzoek om levensbeëindiging te uiten. De wet zou niet voorzien in beëindiging van het leven van patiënten die geen ver-zoek om levensbeëindiging hebben gedaan en er niet (meer) toe in staat zijn.121 Toetsing van levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding werd opgedra-gen aan de reeds bestaande regionale toetsingscommissies. Art. 8 lid 1 van het voor-stel droeg de commissies op aan de hand van het in art. 7 lid 2 Wet op de lijkbezor-ging bedoelde verslag te beoordelen of levensbeëindiging op verzoek of hulp bij zelfdoding aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 voldeed. Het voorgestelde art. 7 lid 2 Wet op de lijkbezorging bepaalde dat de arts in geval van levensbeëindiging op verzoek of hulp bij zelfdoding geen verklaring van overlijden mag afgeven, maar daarvan door middel van een formulier mededeling moet doen aan de gemeentelijk lijkschouwer. Bij die mededeling diende de arts een beredeneerd verslag te voegen inzake de inachtneming van de voorgestelde zorgvuldigheidseisen. Art. 9 van het voorstel bepaalde dat een commissie in beginsel binnen zes weken na ontvangst van het door de arts opgemaakte verslag haar gemotiveerde oordeel ter kennis van de arts moet brengen. Het Openbaar Ministerie zou echter niet van alle gevallen die aan het oordeel van toetsingscommissies onderworpen waren op de hoogte gesteld worden. Lid 2 voorzag uitsluitend in toezending van het oordeel van een commissie aan het College van procureurs-generaal indien (a) de arts naar het oordeel van de commissie onzorgvuldig gehandeld had of (b) de Officier van Justitie meende geen verklaring van geen bezwaar tegen begrafenis of crematie te kunnen afgeven. In die gevallen was immers mogelijk een strafbaar feit begaan.122 Daarom verplichtte art. 10 de commissies de Officier van Justitie desgevraagd alle informatie te verstrekken die hij nodig had voor beoordeling van het handelen van de arts, c.q. voor het opsporingsonderzoek. Daartoe zou aanleiding bestaan als een toetsingscom-missie het handelen van de arts als onzorgvuldig had aangemerkt of anderszins een redelijk vermoeden van schuld was gerezen, bijv. doordat de gemeentelijk lijkschou-

120 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 3, blz. 4 (MvT). 121 Vgl. Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 3, blz. 8 (MvT): “De essentie van gerechtvaardigde levens-

beëindiging op verzoek of hulp bij zelfdoding, vormt het uitdrukkelijke verzoek daartoe van de pati-ent”. Zie omtrent beëindiging van het leven van patiënten die niet (meer) in staat zijn hun wil te uiten nader het slot van deze paragraaf.

122 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 3, blz. 14 (MvT).


wer de Officier van Justitie had gewezen op ernstige onregelmatigheden of doordat een derde aangifte gedaan had.123 Deze verdeling van verantwoordelijkheden tussen toetsingscommissies en Open-baar Ministerie hield een breuk met de bestaande praktijk in. Weliswaar was toetsing van levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding al opgedragen aan daartoe ingestelde commissies, die moesten hun oordeel in alle gevallen ter kennis van de Officier van Justitie brengen. Zo lang levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelf-doding strafbaar was, moest de Officier van Justitie in alle gevallen beslissen of hij strafvervolging zou instellen. Uiteindelijk moest de Officier van Justitie het handelen van de arts beoordelen.124 Dat volgens het voorstel het oordeel van een toetsings-commissie dat de arts zorgvuldig gehandeld had in de praktijk het einde van de zaak zou betekenen was ook de Raad van State opgevallen. In zijn advies had de Raad opgemerkt dat het voorstel geen afbreuk deed aan het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie, dat in alle gevallen – ook als de arts volgens een toetsingscom-missie zorgvuldig gehandeld had – de bevoegdheid zou behouden tot vervolging over te gaan. Door de mogelijkheid alle oordelen van de toetsingscommissies – nega-tieve zowel als positieve – aan de rechter voor te leggen zou een uniforme uitleg van de wettelijke zorgvuldigheidseisen bevorderd worden. Daarom moest het Openbaar Ministerie volgens de Raad van State over alle oordelen van toetsingscommissies beschikken, ook de positieve. De Regering was echter niet overtuigd. Hoewel zij bevestigde dat het voorstel geen afbreuk deed aan het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie, achtte zij het niet noodzakelijk dat de toetsingscommissies ook hun positieve oordelen ter kennis van het Openbaar Ministerie zouden brengen.125 Het Openbaar Ministerie zou alsdan belast worden met toezicht op de toetsings-commissies, wat zijn strafvorderlijke taak te buiten zou gaan.126 Een kamerminderheid kon de Regering evenmin overtuigen; zij bleek niet gevoelig voor de kritiek dat het voorstel, c.q. de motivering daarvan op dit punt weinig consistent was.127 Een amen-dement op art. 9 dat de toetsingscommissies verplichtte al hun oordelen ter kennis van het College van procureurs-generaal te brengen werd verworpen.128 Zorgvuldig handelen van de arts zou niet langer strafbaar zijn. Voorgesteld werd aan art. 293 Sr een tweede lid toe te voegen, inhoudende dat levensbeëindiging op verzoek niet strafbaar is als een arts heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 WTL en daarvan conform art. 7 lid 2 Wet op de lijkbezorging mededeling aan de gemeentelijk lijkschouwer gedaan heeft. Voorgesteld werd art. 294 Sr in dier voege te wijzigen dat in het eerste lid slechts het aanzetten tot zelfdoding strafbaar gesteld werd; wat hulpverlening bij zelfdoding betrof verwees het voorgestelde tweede lid naar art. 293 lid 2. Met het oordeel van een toetsingscommissie dat de arts zorgvuldig gehandeld had zou het geval afgedaan zijn; het oordeel van de commissie behoefde 123 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 3, blz. 15 (MvT); Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 9, blz.

7. 124 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 3, blz. 2 (MvT). 125 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, A, blz. 2-4. 126 Handelingen II, 2000/01, blz. 26-2112. 127 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 5, blz. 13; Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 17;

Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 8, blz. 6. 128 Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 19; Handelingen II, 2000/01, blz. 28-2374


niet aan het College van procureurs-generaal gezonden te worden omdat het College niet omtrent afdoening behoefde te beslissen. Het oordeel van een toetsingscommis-sie dat de arts zorgvuldig gehandeld had zou definitief zijn.129 “Voor de goede orde” werd opgemerkt dat het voorstel geen afbreuk deed aan het vervolgingsmonopolie van de Officier van Justitie. De omstandigheid dat alleen de Officier van Justitie tot strafvervolging kan besluiten betekende volgens de Regering niet dat hij in alle geval-len daaromtrent een beslissing moet nemen. Daartoe zou de Officier van Justitie slechts geroepen worden als een opsporingsonderzoek ingesteld was.130 Een opspo-ringsonderzoek wordt echter slechts ingesteld naar aanleiding van het redelijke ver-moeden dat een strafbaar feit begaan is, en in de regel – tenzij de gemeentelijk lijk-schouwer ernstige onregelmatigheden heeft aangetroffen of een derde aangifte gedaan heeft – ontbreekt zo’n vermoeden in het geval een toetsingscommissie het handelen van de arts als zorgvuldig beoordeeld heeft.131 Anderzijds zou de omstandigheid dat de officier – op grond van een negatief oordeel van een toetsingscommissie of om andere redenen – omtrent vervolging moet beslissen hem volgens de Regering niet verplichten tot vervolging te beslissen. Het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie brengt evenzeer met zich mee dat het – om redenen aan het algemeen belang ontleend – van vervolging kan afzien waar het handelen van de arts onzorg-vuldig geoordeeld is, althans aan de zorgvuldigheid van zijn handelen twijfel be-stond.132 Bij wijze van voorbeeld werd gewezen op het geval dat de arts – vanwege geconstateerde onzorgvuldigheid – geen beroep op art. 293 lid 2 Sr toekomt , maar de Officier van Justitie oordeelt dat hij met vrucht een beroep op art. 40 Sr zou kun-nen doen.133 De voorgestelde taakverdeling tussen de toetsingscommissies en het Openbaar Ministerie beperkte de mogelijkheid van strafvervolging dus wel, maar liet het ver-volgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie formeel intact.134 De Regering wees de suggestie om in een vervolgingsuitsluitingsgrond te voorzien met klem van de hand, hoewel zij toegaf dat het beleid van het Openbaar Ministerie was artsen die hun beëindiging van het leven van een patiënt gemeld hadden en ten aanzien van wie was vastgesteld dat zij zorgvuldig gehandeld hadden niet te vervolgen.135 De arts die zorgvuldig gehandeld heeft moet er in beginsel op kunnen vertrouwen niet ver-volgd te worden.136 De Regering wilde echter de mogelijkheid openhouden om ook na een positief oordeel van een toetsingscommissie een strafrechtelijk onderzoek in te stellen. Het oordeel of de arts zich op de strafuitsluitingsgrond kon beroepen diende

129 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 3, blz. 7 (MvT); Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz.

22. 130 Kamerstukken II, 1998/99, 26 691, nr. 3, blz. 8 (MvT). 131 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 17, 22, 40, 41; Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 22,

blz. 58; Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 11, 22, 27-28. 132 Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 24, blz. 11. 133 Handelingen II, 2000/01, blz. 25-2060. 134 Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 9, blz. 7; Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 22, blz. 58;

Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 24, blz. 10; Handelingen II, 2000/01, blz. 26-2110. 135 Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 22, blz. 57; Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137a, blz. 2;

Handelingen I, 2000/01, blz. 27-1256. 136 Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 1.


aan de rechter voorbehouden te blijven. De Regering meende met de voorgestelde strafuitsluitingsgrond een verantwoord evenwicht gevonden te hebben tussen het belang van de arts bij een snelle, deskundige beoordeling van zijn gedrag enerzijds en het belang van de waarheidsvinding in het geval een strafrechtelijk onderzoek ge-wenst is anderzijds.137 Het oordeel dat aan de toetsingscommissies werd opgedragen was echter geen rechterlijk oordeel. Die commissies moesten niet beoordelen of overtreding van een strafrechtelijk gesanctioneerde verbod in concreto gerechtvaardigd was – zoals de rechter doet als de verdachte zich beroept op een strafuitsluitingsgrond – maar of de arts – volgens medisch-ethische maatstaven – zorgvuldig gehandeld had.138 Zorgvul-dig handelen levert echter geen overtreding van de strafrechtelijke norm op, dus kan de vraag of het gerechtvaardigd is niet rijzen. De ongerijmdheid dat het medisch-ethische oordeel dat de arts zorgvuldig gehandeld had in de praktijk in de weg zou staan aan het juridische oordeel dat zijn handelen gerechtvaardigd was ontging ook de Tweede Kamer niet; één kamerlid sprak zelfs van een “monstrum”.139 De argumenten van de Regering om in een bijzondere strafuitsluitingsgrond voor artsen te voorzien overtuigden niet iedereen. Als levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding door een arts geoorloofd is, stellen de artt. 293 en 294 Sr normaal medisch handelen strafbaar. Dan moet die strafbaarheid niet – behoudens de aanwe-zigheid van een bijzondere strafuitsluitingsgrond – gehandhaafd worden, maar dienen de desbetreffende strafbaarstellingen te vervallen.140 De Regering ontkende echter dat levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding als normaal medisch handelen beschouwd kunnen worden; daarom mogen die handelingen niet aan een verpleeg-kundige worden opgedragen, c.q. overgelaten.141 Weliswaar is levensbeëindiging te beschouwen als een medische handeling – d.w.z. een handeling gelegen op het ter-rein waartoe de deskundigheid van de arts zich uitstrekt – zij is geen normale medi-sche handeling. Beëindiging van het leven van de patiënt moet een laatste uitweg zijn, als zijn situatie met medische hulp niet te verbeteren is.142 Daarom heeft de Hoge Raad – aldus de Regering – de zgn. medische exceptie verworpen, want die zou inhouden dat zorgvuldig handelen van de arts buiten de reikwijdte van de artt. 293 en 294 Sr zou vallen.143 Hoewel het oordeel van een toetsingscommissie dat de arts zorgvuldig gehandeld had vervolging in de praktijk zou uitsluiten – het desbetreffende oordeel zou immers niet ter kennis van het Openbaar Ministerie gebracht worden – bleek de redactie van

137 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 46. 138 Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 22, blz. 64; Handelingen II, 2000/01, blz. 26-2111; Kamerstukken

I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 9; Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 137e, blz. 18-19. 139 Handelingen II, 2000/01, blz. 25-2038, 26-2111, 27-2220; vgl. Handelingen I, 2000/01, blz. 26-1251. 140 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 5, blz. 29; Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 8, blz. 5;

Handelingen II, 2000/01, blz. 25-2009. 141 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 5. 142 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 23. De Regering formuleert hier wat kort door de bocht,

want elke mens komt te verkeren in een situatie waarin geen herstel meer mogelijk is: dan sterft hij. Uitzonderlijk is dat de ondraaglijkheid en uitzichtloosheid van zijn lijden beëindiging van zijn leven rechtvaardigen.

143 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 8, 36.


het voorgestelde art. 293 lid 2 Sr tot misverstand aanleiding te geven. De Regering had de bepaling een strafuitsluitingsgrond genoemd – daarop duidde ook de zinsnede “het in het eerste lid bedoelde feit is niet strafbaar” – en verscheidene kamerleden stelden de vraag hoe deze gekwalificeerd moest worden: betrof het een rechtvaardi-gingsgrond of een schulduitsluitingsgrond?144 Voor het laatste pleitte volgens sommi-gen dat een schulduitsluitingsgrond meer recht zou doen aan de formele wederrech-telijkheid van euthanasie.145 De Regering antwoordde dat de voorgestelde bijzondere strafuitsluitingsgrond de reikwijdte van de artt. 293 en 294 Sr beperkte: die strafuit-sluitingsgrond omschrijft gedragingen die onder omstandigheden niet onder de alge-mene norm vallen.146 Omdat de bewoordingen van art. 293 lid 2 Sr – waarmee be-oogd is bij de rechtspraak aan te sluiten147 – de strafbaarheid van het feit uitsluiten is sprake van een rechtvaardigingsgrond148. Voorts werd de vraag opgeworpen hoe de voorgestelde bijzondere strafuitslui-tingsgrond zich verhield tot algemene wettelijke strafuitsluitingsgronden. Met name vroeg men zich of de arts die geen beroep op de bijzondere strafuitsluitingsgrond zou toekomen – bijv. omdat hij niet in alle opzichten zorgvuldig gehandeld had – een beroep op ‘noodtoestand’ zou kunnen doen.149 Op die vraag antwoordde de Rege-ring dat art. 293 lid 2 Sr codificeerde onder welke omstandigheden levensbeëindiging door een arts gerechtvaardigd is. Dat was ook de strekking van het initiatief-Van Boxtel geweest: art. 40 Sr is niet bestemd om een structurele voorziening te bieden voor gevallen waarin levensbeëindiging door een arts geoorloofd geacht wordt.150 Waar het door de arts gedane beroep op ‘noodtoestand’ structureel gehonoreerd wordt, behoort – gegeven de maatschappelijke aanvaarding van euthanasie – op een volwaardiger en evenwichtiger wijze recht gedaan te worden aan zorgvuldige levens-beëindiging op verzoek.151 Door het treffen van een bijzondere wettelijke voorzie-ning zou van art. 40 Sr geen oneigenlijk gebruik meer gemaakt behoeven te wor-den.152 De bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 293 lid 2 Sr zou echter geen afbreuk doen aan de gelding van de in art. 40 Sr neergelegde algemene strafuitslui-tingsgrond; wie geen beroep op art. 293 lid 2 Sr kan doen – bijv. omdat hij geen arts

144 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 5, blz. 3, 5. De omstandigheid dat het voorstel met zoveel

woorden in een strafuitsluitingsgrond leek te voorzien lag mede ten grondslag aan het verzet van sommige kamerleden tegen de taakverdeling tussen toetsingscommissies en Openbaar Ministerie: over de aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond behoorde niet geoordeeld te worden door een com-missie waarin de nadruk zou liggen op medisch-ethische aspecten; vgl. Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 5, blz. 28 (MvT).

145 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 5, blz. 30. 146 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 25, 43; Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz.

5. 147 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 5, onder verwijzing naar HR 27 november 1984, NJ

1985, 106 (Schoonheim); Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 43; Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 22, blz. 57.

148 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 4-5, 24, 43; Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 3.

149 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 5, blz. 17, 30, 37; Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 8, blz. 7.

150 Handelingen II, 2000/01, blz. 25-2060/61, 26-2112; Handelingen I, 2000/01, blz. 26-1241. 151 Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137e, blz. 20. 152 Kamerstukken I, 2000/01, 26 691, nr. 137b, blz. 2.


is – kan een beroep op art. 40 Sr doen. De Regering sloot ook niet uit dat de arts die geen beroep op art. 293 lid 2 Sr toekomt zich alsnog op art. 40 Sr kan beroepen, hoewel de zij in dit verband aan de schulduitsluitingsgrond ‘psychische overmacht’ dacht.153 De WTL moge een min of meer geslaagde codificatie van de bestaande rechtspraktijk zijn, als zodanig is zij even halfslachtig als de rechtspraak die zij codificeert. Op het eerste gezicht behelst de WTL niet meer dan een codificatie van de zorgvuldigheids-eisen die in de rechtspraak – gedwongen door de onwil, c.q. onmacht van de wetge-ver om in levensbeëindiging door artsen te voorzien – waren ontwikkeld. Die zorg-vuldigheidseisen hebben in de WTL geen wijziging ondergaan. Dat geldt evenzeer voor het toepassingsbereik van de WTL: zij voorziet niet in andere gevallen dat die waarin levensbeëindiging door artsen gerechtvaardigd was geoordeeld. Beëindiging van het leven van wilsonbekwamen is – wederom – nadrukkelijk buiten beschou-wing gelaten. De toetsing van levensbeëindiging door artsen is wèl anders vorm gegeven, wat samenhangt met de opname van een bijzondere strafuitsluitingsgrond in art. 293 lid 2 Sr. Het Openbaar Ministerie wordt nl. niet meer van alle gevallen van levensbeëindi-ging op de hoogte gesteld, maar alleen van die gevallen waarin een toetsingscommis-sie het handelen van de arts onzorgvuldig geoordeeld heeft. Dat betekent feitelijk dat met een positief oordeel van een toetsingscommissie de zaak in beginsel – tenzij de gemeentelijk lijkschouwer ernstige onregelmatigheden vaststelt of een derde aangifte doet – afgedaan is. In gemoede kan dan ook niet worden volgehouden dat de wette-lijke regeling geen afbreuk doet aan het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie. Dat blijft formeel bevoegd ook tegen de arts die zorgvuldig gehandeld heeft strafvervolging in te stellen, maar zal geen gevallen van levensbeëindiging ver-volgen waarvan het niet op de hoogte is. Artsen zullen slechts incidenteel vervolgd worden, wat de ontwikkeling van een vervolgingsbeleid bemoeilijkt. Dat kan – zo moet de Raad van State toegegeven worden – ten koste gaan van de rechtseenheid. Het door de Regering gebezigde tegenargument – t.w. dat het toezicht op de toet-singscommissies geen taak van het Openbaar Ministerie is – overtuigt niet; dat was voorheen geen bezwaar. De taakverdeling tussen toetsingscommissies en Openbaar Ministerie is des te problematischer in het licht van de discussie omtrent het rechtskarakter van de bij-zondere strafuitsluitingsgrond van art. 293 lid 2 Sr, dat bepaalt dat levensbeëindiging op verzoek, c.q. hulp bij zelfdoding niet strafbaar is als de arts zorgvuldig gehandeld heeft. Dat oordeel is echter voorbehouden aan de toetsingscommissies. De wettelijke regeling moge het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie intact laten, feitelijk beperkt zij dat. Daaraan doet niet af dat de Officier van Justitie slechts om-trent vervolging moet beslissen als een redelijk vermoeden van een strafbaar feit be-staat, noch dat hij in dat geval niet tot vervolging hoeft te beslissen.

153 Kamerstukken II, 1999/00, 26 691, nr. 6, blz. 25, 44; Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 9, blz. 9;

Kamerstukken II, 2000/01, 26 691, nr. 24, blz. 10-11; Handelingen II, 2000/01, blz. 26-2112.


Art. 293 lid 2 Sr fungeert dus als een vervolgingsuitsluitingsgrond, hoewel de Regering dit tegensprak. Haar argumenten zijn echter verre van overtuigend. In de eerste plaats hield de bestaande praktijk – tot codificatie waarvan de WTL strekte – in dat artsen die naar het oordeel van een toetsingscommissie zorgvuldig gehandeld hadden niet vervolgd werden. De Regering gaf dat met zoveel woorden toe: de arts moet erop kunnen vertrouwen dat hij niet vervolgd wordt. Door vergroting van de rechtszekerheid voor artsen wordt – zo werd verondersteld – zullen zij meer open-heid betrachten omtrent hun handelen rond het levenseinde van patiënten. In de tweede plaats verdraagt de wettelijke regeling zich slecht met de wens van de Rege-ring desgewenst strafvervolging te kunnen instellen. Men kan wel stellen dat het oordeel of een strafuitsluitingsgrond aanwezig is aan de rechter voorbehouden moet zijn, maar dan moet men niet uitsluiten dat de rechter van de desbetreffende gevallen kennis neemt. Dan moet men het Openbaar Ministerie in alle gevallen omtrent ver-volging laten beslissen. De Regering probeerde tegenstanders van de voorgestelde regeling nog de wind uit de zeilen te nemen door te stellen dat het oordeel van een toetsingscommissie geen rechterlijk oordeel is, maar zij deed daarmee slechts afbreuk aan de overtui-gingskracht van haar eigen argumenten. Als art. 293 lid 2 Sr ertoe strekt het toepas-singsgebied van de desbetreffende strafbepalingen te beperken, geldt de strafrechtelij-ke norm niet waar naar het oordeel van een toetsingscommissie zorgvuldig gehandeld is. De vraag of handelen in strijd met die norm gerechtvaardigd was kàn dan niet rijzen. Als het bereik van een delictsomschrijving – d.w.z. de groep van gevallen die door de delictsomschrijving bestreken worden – beperkt is, bestaat immers geen behoefte (meer) aan een rechtvaardigingsgrond: een rechtvaardigingsgrond veronder-stelt dat het feit formeel wederrechtelijk is, dus als strafbaar feit gekwalificeerd kan worden. Het oogmerk het zorgvuldige handelen van een arts buiten het bereik van de artt. 293 en 294 Sr te houden was zuiverder verwoord door in die delictsom-schrijvingen een negatief bestanddeel op te nemen: tenzij het een arts betreft die handelt conform de WTL of – wat wellicht eleganter geweest was – door te voorzien in een kwalificatieuitsluitingsgrond: geen strafbaar feit is begaan waar de arts conform de WTL gehandeld heeft. Alsdan was tot uitdrukking gebracht dat het zorgvuldige handelen ook formeel geen strafbaar feit oplevert. Bij de parlementaire behandeling van het voorstel werd ook met zoveel woorden van ‘decriminalisering’ gesproken.154 In dit licht is de overweging van de Regering dat levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding niet als normaal medisch handelen beschouwd kunnen worden niet erg overtuigend. Levensbeëindiging door een arts is medisch handelen bij uit-stek: zij wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat hij volgens de regelen der geneeskunst handelt. Hoewel de ene arts er vaker mee te maken krijgt dan de andere is euthanasie een normaal onderdeel van de medische praktijk. Dat beëindiging van het leven de patiënt uitzondering behoort te zijn doet daaraan niet af: bestendige rechtspraak heeft een medische exceptie erkend. Niettegenstaande zijn bewoordingen voorziet art. 293 lid 2 Sr dus niet in een rechtvaardigingsgrond. Zorgvuldige levensbeëindiging door een arts is ook formeel

154 Handelingen II, 2000/01, blz. 25-2066.


niet wederrechtelijk: zij is niet in strijd met de materiële norm tot handhaving waar-van de artt. 293 en 294 Sr strekken. Daaromtrent kan heel goed door toetsingscom-missies geoordeeld worden, die bij uitstek over de vereiste expertise beschikken. Wat dat betreft verschilt euthanasie niet van ander medisch handelen, dat primair tucht-rechtelijk beoordeeld wordt en slechts in uitzonderingsgevallen – t.w. als de arts ernstig tekortgeschoten is – aan de strafrechter wordt voorgelegd. Mijns inziens voor-ziet de wet in een vervolgingsuitsluitingsgrond: de arts die naar medisch-ethische maatstaven zorgvuldig gehandeld heeft behoort niet vervolgd te worden. Dat ge-beurde ook voorheen niet; die vervolgingspraktijk ligt ten grondslag aan de wettelijke regeling die toetsingscommissies slechts verplicht hun negatieve oordelen ter kennis van het Openbaar Ministerie te brengen. Door art. 293 lid 2 Sr als een vervolgingsuitsluitingsgrond te verstaan herkrijgt ook de in art. 40 Sr neergelegde strafuitsluitingsgrond de plaats die daaraan toekomt. Strafuitsluitingsgronden voorzien in uitzonderlijke gevallen, waarin het vermoeden dat het strafbare feit wederrechtelijk en aan schuld te wijten is uitzondering lijdt. Bijzondere strafuitsluitingsgronden zijn zo gezien een bewijs van legislatief onvermo-gen. Handelen dat niet strafwaardig geacht wordt, behoort niet onder het bereik van de strafrechtelijke norm gebracht te worden. De opvatting dat de wet in een recht-vaardigingsgrond voorziet suggereert echter wel dat de arts een strafbaar feit begaat. Dat vermoeden is echter alleen gerechtvaardigd in gevallen waarin de wet thans niet voorziet. Epiloog: euthanasie niet op verzoek155 Met de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) leek de rechtsontwikkeling van wat in het dagelijks spraakgebruik ‘euthanasie’ ge-noemd wordt een voorlopig eindpunt bereikt te hebben. Na het arrest in de zaak-Chabot156 leken de voorwaarden waaronder beëindiging van het leven van een zieke door zijn arts gerechtvaardigd is rijp voor codificatie. Het moment was aangebroken om de incidentele oplossing waarvoor twintig jaar eerder in de zaak-Schoonheim157 gekozen was – levensbeëindiging door een arts was gerechtvaardigd als hij in een noodtoestand verkeerde – te vervangen door een structurele. Het bereik van de WTL is echter in tweeërlei opzicht beperkt. Aan art. 293 Sr is een tweede lid toegevoegd, dat bepaalt dat het in het eerste lid bedoelde feit niet strafbaar is indien het is begaan door een arts die heeft voldaan aan de zorgvuldig-heidseisen bedoeld in art. 2 WTL en die het heeft medegedeeld aan de gemeentelijk lijkschouwer. Art. 294 lid 2 Sr verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepas-sing ten aanzien van het feit dat in het eerste lid van dat artikel omschreven is. Het Wetboek van Strafrecht voorziet derhalve alleen in straffeloosheid ter zake van le-vensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. In de tweede plaats eist art. 2 WTL dat de patiënt zijn arts vrijwillig en weloverwogen verzoekt zijn leven te be-eindigen, dan wel hem daarbij behulpzaam te zijn. De WTL voorziet niet in beëindi- 155 In gewijzigde vorm gepubliceerd in DD 2005, blz. 84-101. 156 HR 21 juni 1994, NJ 1994, 656 m.nt. Sch. 157 HR 27 november 1984, NJ 1985, 106 m.nt. ThWvV.


ging van het leven van patiënten die geen verzoek om levensbeëindiging hebben gedaan en er niet (meer) toe in staat zijn. Zo’n geval was aan de orde in de strafzaak tegen de Amsterdamse huisarts Van Oijen158, die op 5 februari 1997 het leven van een vierentachtigjarige patiënte beëin-digde, en waarin de Hoge Raad op 9 november 2004 arrest wees159. Voor de toe-dracht van de feiten verwijs ik naar de overwegingen van het Hof onder 8 (‘Uit-gangspunten’), waarvan de Hoge Raad onder 3.6 een samenvatting geeft. Van Oij-en’s patiënte had hem niet verzocht haar leven te beëindigen. Hoewel haar lichame-lijke conditie in januari 1997 zó slecht was dat Van Oijen euthanasie ter sprake bracht, had zij een en andermaal te kennen gegeven te willen leven. Die wens had Van Oijen gerespecteerd, door verzorging van patiëntes doorligplekken en toedie-ning van morfinepreparaten. In februari 1997 kon Van Oijen zijn patiënte echter nauwelijks nog zorg bieden. Zij was buiten bewustzijn en reageerde niet meer op pijnprikkels. Haar doorligplekken waren niet meer verschoond, want het gevaar bestond dat zij bij verzorging daarvan zou overlijden. Van Oijen legde toen de doch-ters van zijn patiënte voor dat hij haar Fenobarbital – een sederend middel – zou kunnen geven, of haar overlijden onmiddellijk zou kunnen bespoedigen. Toen de dochters voor het laatste kozen had Van Oijen zijn patiënte Alloferine toegediend, als gevolg waarvan zij overleed. Hij maakte vervolgens een verklaring van natuurlijk overlijden op. Nu een verzoek van de patiënte ontbrak – dus de geprivilegieerde specialis van art. 293 Sr geen toepassing kon vinden – werd Van Oijen vervolgd ter zake van moord (art. 289 Sr). Bovendien werd hem het delict omschreven in art. 228 Sr ten laste gelegd, omdat hij in strijd met de waarheid verklaard zou hebben dat zijn pati-ente een natuurlijke dood gestorven was. Dat zijn onderscheiden delicten, die ver-schillende rechtsgoederen beschermen: art. 228 Sr strekt tot bescherming van het vertrouwen dat in het maatschappelijke verkeer in geneeskundige verklaringen ge-steld wordt, art. 289 Sr strekt tot bescherming van menselijk leven. Vanwege dit verschil in strekking is niet uitgesloten dat de geneeskundige die het leven van een patiënt beëindigt en zulks verzwijgt veroordeeld wordt ter zake van het opmaken van een valse geneeskundige verklaring, maar ter zake van moord van rechtsvervolging ontslagen wordt omdat zijn handelen gerechtvaardigd was.160 Wat betreft de sanctionering van de eisen dat de patiënt zijn arts verzoekt zijn leven te beëindigen en dat de arts beëindiging van het leven van de patiënt meldt verschillen gevallen waarin de WTL voorziet van gevallen als dit. Als de patiënt zijn arts wel verzoekt om zijn leven te beëindigen, maar de arts daarvan geen mededeling doet aan de gemeentelijk lijkschouwer is art. 293 Sr weliswaar van toepassing, maar komt de arts geen beroep op het tweede lid van dat artikel toe. Ontbreekt daarente- 158 Ik noem de verdachte bij naam, nu deze algemeen bekend is. Van Oijen heeft meermalen de publici-

teit gezocht, onder meer door zijn medewerking aan de televisie-documentaire ‘Dood op verzoek’ (IKON, 20 oktober 1994) en door publicatie van Dilemma’s van een huisarts: Van Oijen & Groen (1996).

159 HR 9 november 2004, LJN-nr. AP1493; JOL 2004, 595. 160 Zie A-G Machielse onder 45. Uit de omstandigheid dat de WTL melding van levensbeëindiging eist

volgt dat zich niet licht het geval zal voordoen dat de arts uitsluitend ter zake van het opmaken van een valse geneeskundige verklaring vervolgd wordt.


gen een verzoek om levensbeëindiging dan kan – nu een verzoek bestanddeel dat delict is – art. 293 Sr geen toepassing vinden. Dan zal de arts ter zake van moord (art. 289 Sr) vervolgd worden. Ter terechtzitting in hoger beroep deed de verdediging een beroep op wat zij “psychische overmacht” noemde: zij beriep zich op art. 40 Sr zonder te onderschei-den tussen de overmachtstypen die in rechtspraak en dogmatiek onderscheiden wor-den, t.w. subjectieve (‘psychische’) overmacht en objectieve overmacht (‘noodtoe-stand’). Het Hof verstond het verweer aldus dat voor zover aan de door Van Oijen gemaakte afweging naar objectieve maatstaven gebreken kleefden, deze verontschul-digbaar waren. De door het Hof gebezigde terminologie is weinig verhelderend, hoewel zij ver-klaarbaar is. Uit de weergave van het verweer in het bestreden arrest wordt immers niet duidelijk of de verdediging nu bedoelde te betogen dat Van Oijen een juiste keuze gedaan had, dan wel dat hem zijn onjuiste keuze niet verweten kan worden. Kenmerkend voor overmacht is dat de dader in een dilemma verkeert: hij moet een keuze maken (“coactus attamen voluit”). De aard van die keuze – de werking van overmacht – wordt bepaald door het object van de drang waaraan de dader bloot-staat. Van subjectieve – ‘psychische’ – overmacht is sprake als de dader moet kiezen tussen toegeven aan gevaar dat hem, c.q. een belang dat hij zich moet aantrekken bedreigt – en dat tot een strafbaar feit dringt – en daaraan weerstand bieden. Vanwe-ge dat gevaar is de dader niet in staat zijn wil vrijelijk te bepalen. Van objectieve overmacht – ‘noodtoestand’ – is sprake als de dader geconfronteerd wordt met een conflict van plichten: nakoming van de ene plicht impliceert verzaking van de ande-re. De drang een strafbaar feit te begaan is dan niet gelegen in gevaar dat de dader bedreigt, maar komt voort uit de noodzaak te kiezen. De begrippen ‘psychische overmacht’, resp. ‘noodtoestand’ verhullen het wezenlijke verschil tussen deze over-machtstypen. Overmacht is altijd psychisch, want zij tast het vrije oordeel van de dader aan. Wat subjectieve en objectieve overmacht onderscheidt is de aard van die aantasting: subjectieve overmacht verstoort de wilsvorming, objectieve overmacht impliceert een afgedwongen keuze. Dit verschil komt ook tot uiting in de criteria voor beoordeling van een beroep op overmacht: in geval van subjectieve overmacht is de vraag of van de dader – het rechtssubject – gevergd mocht worden dat hij de druk weerstond, terwijl voor objectieve overmacht beslissend is of de dader voor de – objectief – gewichtigste plicht, c.q. voor het meerwaardige rechtsgoed gekozen heeft. Het Hof verwierp het verweer voor zover dit inhield dat Van Oijen’s handelen gerechtvaardigd was; tegen die verwerping werd in cassatie opgekomen. De vraag in hoeverre hem zijn onzorgvuldigheid verweten kan worden stond niet meer ter dis-cussie. Dat is in zoverre te betreuren dat beantwoording van die vraag licht had kun-nen werpen op de verhouding tussen objectieve en subjectieve overmacht. Hoewel deze als ideaaltypen onderscheiden kunnen worden, is het onderscheid daartussen gradueel: van de aard van de keuze hangt af in hoeverre de wilsvrijheid van de dader wordt aangetast. Naarmate wezenlijker belangen in het geding zijn, zal hij minder goed in staat zijn tot een adequate afweging: als lijf of leven van de dader of van iemand die hem na staat in het geding is, wordt zijn keuze beheerst door het gevaar


dat dreigt. Dat betekent dat wie een inadequate keuze maakt niettemin straffeloos kan zijn: van hem mocht geen andere keuze gevergd worden. In zijn beoordeling van het verweer stelde het Hof voorop dat Van Oijen het leven van zijn patiënte actief beëindigd had, dus van “ultieme palliatie” geen sprake was. Daarmee bedoelde het Hof kennelijk dat de conditie waarin Van Oijen’s patiën-te verkeerde geen toediening van zodanige doses pijnstillende middelen vergde, dat haar overlijden daardoor bespoedigd zou worden, c.q. dat zij als gevolg daarvan zou overlijden. In het verleden werd in dergelijke gevallen wel gesproken van ‘passieve euthanasie’. De arts aanvaardt weliswaar dat zijn patiënt (eerder) zal overlijden, maar het is hem daarom niet te doen. Dat ‘passieve euthanasie’ geen doodslag, c.q. moord is, is niet evident. De artt. 287 en 289 Sr eisen immers geen oogmerk van levensberoving, maar opzet: willens en wetens de dood van een ander veroorzaken. Dat doet de arts die bij wijze van palliatie een potentieel dodelijke dosis pijnstillers toedient. Hij heeft ten minste voorwaardelijk opzet op het overlijden van de patiënt: door de zekere wetenschap dat de patiënt zal overlijden zou hij zich niet laten weerhouden.161 De omstandigheid dat ‘ultieme palliatie’ nimmer als doodslag of moord aangemerkt heeft dan ook een andere reden: van de arts die door de pijn van zijn patiënt te verlichten diens overlij-den bespoedigt kan niet gezegd worden dat hij het veroorzaakt. Oorzaak van het overlijden van de patiënt is de ziekte waaraan hij lijdt, niet de behandeling ervan. Pijnbestrijding is een normaal aspect van de zorg voor terminale patiënten; de arts die voor het voorzienbare gevolg daarvan terugschrikt schiet daarin tekort. Op de arts die de zorg voor een terminale patiënt heeft rusten in zoverre ook geen onverenigbare plichten. Omdat zijn patiënte Van Oijen niet verzocht had haar leven te beëindigen was volgens het Hof evenmin sprake van euthanasie, waarmee het Hof kennelijk het oog had op gevallen waarin de WTL voorziet: levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. Wat betekende dit voor de strafbaarheid van Van Oijen? Toepassing van art. 293 lid 2 Sr was uitgesloten, maar dit sloot volgens het Hof niet uit dat Van Oij-en’s handelen gerechtvaardigd was. Hij zou zich met vrucht op ‘noodtoestand’ kun-nen beroepen als naar heersend medisch inzicht sprake was van ondraaglijk en uit-zichtloos lijden, dan wel van onomkeerbare en voortschrijdende ontluistering en hij volgens medisch-ethische normen de in de gegeven omstandigheden juiste keuze had gemaakt. Het handelen van de arts die zonder een daartoe strekkend verzoek van de patiënt diens leven beëindigt is volgens het Hof slechts in uitzonderingsgevallen gerechtvaar-digd. Omdat die gevallen onderling sterk verschillen, zodat – in de woorden van het Hof – het formuleren van algemene regels op bezwaren stuit, zocht het Hof voor beoordeling van het namens Van Oijen gevoerde verweer aansluiting bij de in de jurisprudentie “voor euthananasiezaken” ontwikkelde criteria.162 Kennelijk doelde het Hof op de voorwaarden waaronder levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding gerechtvaardigd zijn. 161 Dit opzet werd geacht te ontbreken in Rb. Breda 10 november 2004, LJN-nr. AR5394. 162 Vgl. Hof Amsterdam 7 november 1995, TvGR 1996, 1; Hof Leeuwarden 4 april 1996, TvGR 1996,

35.


Deze benadering stuit bij de Hoge Raad op bezwaren. Onder het kopje ‘Het juridisch toetsingskader’ stelt de Hoge Raad voorop dat de eisen die de WTL stelt nauw aansluiten bij de criteria die hij ontwikkeld heeft voor het geval een arts het leven van zijn patiënt op diens verzoek beëindigt (r.o. 3.7.1). Omdat zich zo’n geval niet voordoet, kunnen die criteria (“dan ook’) geen overeenkomstige toepassing vinden. De Hoge Raad sluit echter niet uit dat levensbeëindiging zonder daartoe strekkend verzoek, zij het bij hoge uitzondering, gerechtvaardigd kan zijn. De arts verkeert in een noodtoestand als zich zeer dringende, de toestand van de patiënt betreffende, omstandigheden voordoen die met zich meebrengen dat de arts moet kiezen uit onverenigbare plichten (r.o. 3.7.3). Op de vraag aan welke plicht de arts dan gevolg moet geven, blijft de Hoge Raad het antwoord echter schuldig. In de eerste plaats sluit de omstandigheid dat de WTL niet in gevallen als dit voorziet toepassing van de in die wet gecodificeerde criteria niet uit; de WTL kon geen toepassing vinden omdat de ten laste gelegde feiten voor-afgaand aan het tijdstip van haar inwerkingtreding begaan zijn. Levensbeëindiging met of zonder verzoek moest worden beoordeeld volgens de in de rechtspraak ont-wikkelde criteria. Bedoelt de Hoge Raad misschien te zeggen dat Van Oijen’s hande-len volgens die criteria niet gerechtvaardigd was? Het vervolg van het arrest lijkt daar wel op te duiden. In de tweede plaats is de overweging dat de in de rechtspraak ontwikkelde criteria zich niet voor overeenkomstige toepassing lenen moeilijk te rijmen met de overwe-ging dat de arts die met onverenigbare plichten geconfronteerd wordt in noodtoe-stand verkeert. Een beroep op ‘noodtoestand’ moet immers worden beoordeeld vol-gens de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria. Dat die criteria niet op gevallen als dit zijn toegesneden doet daaraan niet af; codificatie brengt de rechtsontwikkeling niet tot stilstand. In de rechtspraak was de vraag in hoeverre ‘ondraaglijkheid’ en ‘uitzichtloosheid’ subjectieve begrippen zijn nog niet beantwoord, evenmin als de vraag of de arts over alternatieven voor levensbeëindiging beschikt waar elk alterna-tief het overlijden van de patiënt bespoedigt. Wellicht is de Hoge Raad teruggeschrokken voor wat beantwoording van die vragen volgens hem zou impliceren, t.w. dat de WTL – waarmee beoogd werd zijn rechtspraak te codificeren – met terugwerkende kracht achterhaald zou blijken te zijn. Van die vrees heeft hij ook blijk gegeven in het arrest-Brongersma, waarin de vraag moest worden beantwoord of van ondraaglijk en uitzichtloos lijden ook sprake kan zijn bij afwezigheid van ziekte. In dat arrest vatte de Hoge Raad zijn rechtspraak aldus samen dat euthanasie en hulp bij zelfdoding gerechtvaardigd zijn in geval van noodtoestand, d.w.z. als de plicht van de arts om ondraaglijk en uitzichtloos lijden van zijn patiënt te verlichten, c.q. te beëindigen zwaarder weegt dan zijn plicht het leven van de patiënt te behouden. Of de arts aan de gewichtigste plicht gevolg heeft gegeven, staat bij uitstek ter beoordeling van de rechter; hij moet beoordelen of de arts volgens wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht en overeenkomstig in de medische ethiek geldende normen alsmede met de kennis van zaken waaruit hij uit hoofde van zijn beroep moet worden geacht te beschikken een keuze heeft gemaakt die – objectief, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – gerecht-vaardigd is. Weliswaar is een geslaagd beroep op ‘noodtoestand’ niet uitgesloten in


het geval het lijden van de patiënt geen lichamelijke oorzaak heeft en hij niet ster-vende is, de rechter moet dan uitzonderlijk grote behoedzaamheid betrachten, in aanmerking genomen dat ernst en uitzichtloosheid van het lijden moeilijker objectief vastgesteld kunnen worden. Daarom eiste de Hoge Raad dat het lijden voortvloeit uit een als zodanig classificeerbare psychische stoornis. Voor die lezing van ‘Chabot’ zocht de Hoge Raad vervolgens steun in de parlementaire geschiedenis van de WTL, waarmee immers “voor een belangrijk deel” codificatie van de rechtspraak beoogd werd. Als de Hoge Raad vreesde de wetgever achteraf voor de voeten te lopen, is die vrees mijns inziens ongegrond. Levensbeëindiging zonder verzoek werd door de wetgever immers nadrukkelijk buiten beschouwing gelaten, zoals zij ook bij invoe-ring van een meldingsprocedure, c.q. bij formalisering daarvan buiten beschouwing gelaten was. Wat niet in de WTL geregelde gevallen betreft is derhalve – wat daarvan ook zij – de bestaande situatie gecontinueerd.163 Het Hof moest dus aansluiting zoeken bij de criteria zoals die in de rechtspraak ontwikkeld waren. De moeilijkheid uniforme criteria voor levensbeëindiging zonder verzoek te ontwikkelen mocht daarvoor geen beletsel zijn; daartoe is de rechter niet geroepen. Het arrest-Chabot illustreert bovendien dat de door de Hoge Raad ont-wikkelde criteria een opmerkelijke flexibiliteit bezitten. Daarvan leek ook het Hof zich wel bewust te zijn, want hoe kan aan de door het Hof veronderstelde grotere verscheidenheid recht gedaan worden door toepassing van criteria die ontwikkeld zijn voor een homogenere groep van gevallen? Hoewel volgens het Hof de in de rechtspraak ontwikkelde criteria niet in geval-len als dit voorzien, paste het die criteria mutatis mutandis toe: (a) was sprake van – naar heersend medisch inzicht – ondraaglijk en uitzichtloos lijden, dan wel van een onomkeerbare en voortschrijdende ontluistering, (b) waren redelijke andere oplossin-gen voorhanden, (c) is ten minste één andere, onafhankelijke arts geraadpleegd, (d) heeft informatieuitwisseling plaatsgevonden met direct betrokkenen, (e) is de levens-beëindiging op (medisch) zorgvuldige wijze uitgevoerd en (f) is melding gedaan aan de gemeentelijk lijkschouwer? De meeste van deze eisen – uitzichtloos en ondraaglijk lijden, het ontbreken van een redelijke andere oplossing. raadpleging van een onaf-hankelijke arts, zorgvuldige uitvoering en melding aan de gemeentelijk lijkschouwer – gelden ook krachtens het WTL-regime; de eis van informatieuitwisseling met de direct betrokkenen – waarbij met name aan de verwanten van de patiënt te denken valt – is verklaarbaar uit het ontbreken van een verzoek om levensbeëindiging. De belangrijkste concessie aan de omstandigheden van het geval is gelegen in de omstan-digheid dat de patiënt niet ondraaglijk en uitzichtloos behoeft te lijden: beëindiging van zijn leven kan ook gerechtvaardigd zijn bij onomkeerbare en voortschrijdende ontluistering. Uit de omstandigheid dat het Hof niet uitgesloten achtte dat Van Oijen’s hande-len gerechtvaardigd was volgt dat een verzoek van de patiënt geen noodzakelijke

163 De A-G Machielse verwijst onder 5 naar het rapport van de door het hoofdbestuur van de KNMG

ingestelde Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend handelen (CAL): Dillmann (1997), waar-uit volgt dat in 1997 in elk geval nog geen consensus bestond omtrent beëindiging van het leven van wilsonbekwamen.


voorwaarde is waaronder de plicht van de arts zich het lot van zijn patiënt aan te trekken prevaleert boven het verbod dat aan art. 289 Sr ten grondslag ligt. Die eis kan ook niet worden gesteld, want de arts behoudt de zorg voor zijn patiënt als deze zijn wil niet meer kan uiten. Een verzoek van de patiënt is derhalve niet constitutief voor een conflict van plichten. Voordat de WTL in werking trad stond daaraan bo-vendien in de weg dat het verzoek van de patiënt bestanddeel van de in art. 293 Sr omschreven geprivilegieerde specialis was. Voor zover het verzoek van de patiënt een plichtenconflict schiep, vond dit in de delictsomschrijving een oplossing: daarbinnen prevaleerde de verbodsnorm. Het kon derhalve geen rol spelen in de beoordeling van een beroep op ‘noodtoestand’. Die strafuitsluitingsgrond voorziet immers in door de wetgever niet voorziene gevallen, waarvan te dezen geen sprake was. Volgens het Hof was in het geval van Van Oijen’s patiënte geen sprake van on-draaglijk en uitzichtloos lijden, noch van onomkeerbare en voortschrijdende ontluis-tering. Zij had nl. geen weet meer van haar toestand. Omdat de patiënte comateus was – en niet meer op pijnprikkels reageerde – kon in de ogen van het Hof niet worden gezegd dat zij leed en haar ontluisterende toestand was slechts voor anderen waarneembaar. In cassatie werd niet opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat Van Oijen’s patiënte niet ondraaglijk leed. ’s Hofs overweging dat haar onluisterende toestand – die slechts voor anderen waarneembaar was – gelet op haar zeer korte levensverwachting niet doorslaggevend mocht zijn wordt door de Hoge Raad aldus verstaan dat die omstan-digheid geen zo dringende, de toestand van de patiënte betreffende omstandigheid opleverde dat Van Oijen in noodtoestand verkeerde. Daarmee was voor de Hoge Raad de kous af: ’s Hofs juiste en niet onbegrijpelijke oordeel draagt de verwerping van het verweer zelfstandig.164 Ik heb meer moeite met ’s Hofs overwegingen. Wat voegt de voorwaarde van onomkeerbare en voortschrijdende ontluistering toe als de omstandigheid dat Van Oijen’s patiënte comateus was niet alleen ondraaglijk lijden uitsloot maar hem ook belette acht te slaan op haar ontluisterende toestand?165 Die voorwaarde kan alleen zien op gevallen waarin de patiënt niet (meer) lijdt: daarom ontbreekt een verzoek om zijn leven te beëindigen. Ik heb daarom des te meer moeite met ’s Hofs overwe-ging dat de ontluisterende toestand van Van Oijen’s patiënte geen doorslaggevende factor mag vormen, gelet op haar korte levensverwachting. Het Hof lijkt te suggere-ren dat men het maar niet zover had moeten laten komen. Mijns inziens sluiten de voorwaarden van ondraaglijk, uitzichtloos lijden en on-omkeerbare, voortschrijdende ontluistering elkaar niet uit. Dat behoeft geen betoog waar de patiënt bij bewustzijn is, en mede onder zijn verlies van decorum lijdt. Die omstandigheid is ook in de rechtspraak betrokken bij beantwoording van de vraag of 164 Zo versta ik althans de overweging dat ’s Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

De gebezigde terminologie duidt echter op marginale toetsing, waarvan waar het een juridisch oordeel betreft geen sprake kan zijn.

165 De annotator Leenen merkte naar aanleiding van het vonnis van de Rechtbank – waarin het namens Van Oijen gedane beroep op overmacht was afgewezen op de grond dat de patiënte niet ondraaglijk leed – op dat de Rechtbank wellicht tot een andere beslissing was gekomen als zij zich de vraag ge-steld had of sprake was van een uitzichtloze noodsituatie; Rb. Amsterdam 21 februari 2001, TvGR 2001, 22 m.nt. H.J.J. Leenen. Het arrest van het Hof zal ook hem teleurgesteld hebben.


de patiënt ondraaglijk leed.166 Maar ook in gevallen waarin de patiënt geen weet heeft van de toestand waarin hij verkeert kan zowel sprake zijn van ontluistering als van lijden, t.w. als de patiënt zal lijden onder noodzakelijke zorg. Daarvan was sprake in het geval van Van Oijen’s patiënte. Haar ontluisterende toestand was mede het ge-volg van de bij het verplegend personeel bestaande vrees dat zij bij verzorging van haar doorligwonden zou overlijden. Om te voorkomen dat zij bij haar verzorging – als gevolg van de pijn waarmee die gepaard zou gaan – zou bijkomen moest morfine gegeven worden. Het komt mij voor dat Van Oijen acht moest slaan op de ontluisterende toestand waarin zijn patiënte verkeerde, juist omdat zij daarvan geen weet meer had. Reeds hierom acht ik ’s Hofs overwegingen onbegrijpelijk. Bovendien vermag ik niet in te zien welke betekenis in dit verband toekomt aan de omstandigheid dat de patiënte op zeer korte termijn zou overlijden. Daardoor werd haar toestand toch niet minder dringend? In ’s Hofs gedachtegang kan de arts die de gelegenheid voorbij heeft laten gaan het leven van zijn patiënt te beëindigen zich op een later tijdstip niet meer be-roepen op de verder verergerde toestand van de patiënt. Die conclusie wordt door de A-G Machielse ook met zoveel woorden getrokken: de toestand van Van Oijen’s patiënte kon niet ontluisterender worden.167 Ik acht ’s Hofs overwegingen ook onjuist. Volgens het Hof moet de patiënt zich bewust zijn van de omstandigheden die zijn arts dringen zijn leven te beëindigen. Daarom werd Van Oijen niet gedrongen door de ontluisterende toestand waarin zijn patiënte verkeerde. Hier speelde de gebrekkige vormgeving van het verweer, dat door de verdediging als “psychische noodtoestand” getypeerd was, het Hof parten. Hoewel het Hof het verweer beoordeelde als een beroep op ‘noodtoestand’ leek het ten slotte te vergeten dat overmacht – de drang een strafbaar feit te begaan – niet voortkomt uit de omstandigheden waarin de dader verkeert, maar uit het plichten-conflict waarmee die omstandigheden hem confronteren. De toestand van de patiënt dringt de arts niet tot levensbeëindiging, maar zijn plicht zich het lot van de patiënt aan te trekken. De arts wordt derhalve ook gedrongen door omstandigheden waarvan de patiënt geen weet heeft; hij moet zich diens lot ook aantrekken als de patiënt er niet meer om kan vragen. Omdat de Hoge Raad geen noodtoestand aanwezig acht, oordeelt hij niet over ’s Hofs oordeel dat Van Oijen naar alternatieven had moeten zoeken. Gezien de moei-lijkheden waarmee toepassing van de subsidiariteitseis in dit geval gepaard ging zou ik daaromtrent niettemin een enkele opmerking willen maken. Volgens het Hof stond Van Oijen niet slechts de mogelijkheid ter beschikking het leven van zijn patiënte te beëindigen. Hij had haar dochters immers voorgelegd dat hij Fenobarbital kon geven of het leven van hun moeder onmiddellijk kon beëindigen. Van verschoning had hij afgezien omdat hij niet wilde dat zij daarbij zou overlijden. In aanmerking genomen dat ook toediening van Fenobarbital het overlijden zou bespoedigen kan mijns in-ziens niet van een reëel alternatief worden gesproken. Ik begrijp heel goed waarom Van Oijen aan beëindiging van het leven van zijn patiënte de voorkeur gaf; ’s Hofs 166 Zie bijv. Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183; HR 27 november 1984, NJ 1985, 106

m.nt. ThWvV (Schoonheim); EHRM 29 april 2002, NJ 2004, 543 m.nt. EAA (Pretty v. U.K.). 167 A-G Machielse onder 10.


overweging dat “[niet] valt in te zien waarom het toedienen van een dodelijke injec-tie in dit geval ethisch te prefereren zou zijn boven een eventueel overlijden tijdens verzorging” getuigt van pedanterie die alle overtuigingskracht mist. Het Hof oordeelde voorts dat Van Oijen andere direct betrokkenen – de ‘zorg-manager’ van het verzorgingstehuis waar zijn patiënte verbleef en haar dochters – onvoldoende betrokken had bij zijn beslissing om haar leven te beëindigen.168 Wat de zorgmanager betreft suggereert het Hof dat Van Oijen met hem had kunnen over-leggen, in aanmerking genomen dat hij hem betrokken had bij de toediening van sederende en pijnstillende medicatie: de dag voorafgaande aan het overlijden van zijn patiënte had Van Oijen de zorgmanager verzocht haar een Fenobarbital-injectie te geven. Of de zorgmanager dat ook gedaan had blijkt niet, maar het lijkt niet waar-schijnlijk. De volgende dag leefde Van Oijen’s patiënte nl. nog; zij was niet – mede als gevolg van een injectie met Fenobarbital – gedurende de nacht overleden. In elk geval had de zorgmanager haar niet laten verschonen. De zorgmanager was dus mede debet aan de toestand waarin Van Oijen zijn patiënte had aangetroffen toen hij haar leven beëindigde.169 Wat had overleg dan opgeleverd? Wat de dochters betreft overwoog het Hof dat niet was gebleken dat Van Oijen hun de mogelijkheid had voorgelegd het overlijden van hun moeder af te wachten, maar haar intussen te laten verschonen, waarbij de kans bestond dat zij zou overlij-den. Deze overweging moet worden gelezen in samenhang met hetgeen het Hof overwoog met betrekking tot het bestaan van alternatieven. Waar een alternatief bestaat, moet dit aan de direct betrokkenen worden voorgelegd. Maar in dit geval ontbraken alternatieven.

168 Er is vast een goed Nederlands woord ter omschrijving van het werk van een ‘zorgmanager’; als dat

gebezigd was, zouden wij ook weten waarvoor een ‘zorgmanager’ verantwoordelijk is, dus bij welke beslissingen hij betrokken moet worden.

169 Vgl. Leenen, noot bij Rb. Amsterdam 21 februari 2001, TvGR 2001, 22: het is – wellicht ook tucht-rechtelijk – verwijtbaar dat de verpleging Van Oijen’s instructie om sedativa toe te dienen niet op-volgde. In elk geval was zij mede debet aan de ontluisterende toestand van zijn patiënte.

3.5. Samenvatting Objectieve overmacht – ‘noodtoestand’ – verschilt van ‘psychische’ overmacht door het object van de overmachtige drang. Hoewel art. 40 Sr spreekt van “een feit [...] waartoe hij door overmacht is gedrongen”, kan in het geval van objectieve over-macht niet worden gezegd dat het strafbare feit object van die drang is: dat is de keu-ze voor het geringste kwaad De dader moet kiezen, tussen onverenigbare belangen: het ene kan niet worden behouden zonder het andere op te offeren. Dit wezenlijke verschil blijkt ook uit de grond voor straffeloosheid in geval van ‘noodtoestand’: rechtmatig handelt wie het grootste belang behoudt, c.q. voor het geringste kwaad kiest. Of de wetgever zich ervan bewust was dat onder ‘overmacht’ wezenlijk verschil-lende gevallen begrepen kunnen worden, is twijfelachtig. De desbetreffende passages uit de wetsgeschiedenis doen opmerkelijk laconiek aan. De wetgever moge wars van leerstelligheid zijn geweest, in dit geval blijkt niet dat hij zich rekenschap heeft gege-ven van de complexiteit van de materie. Daardoor onthield hij de rechtspraktijk een richtsnoer waaraan zij – nu art. 64 CP niet meer gold – dringend behoefte had. De rechtspraak tot 1923 draagt daarvan de sporen: achter woordgebruik dat nog de leer van ‘contrainte morale’ weerspiegelt gaan wezenlijk verschillende gedachten schuil. Waar de Hoge Raad onweerstaanbare drang eiste, achtten lagere rechters straffeloos wie – zijn persoon en de omstandigheden waarin hij zich bevond in aanmerking genomen – geen weerstand behoorde te bieden aan de drang een strafbaar feit te begaan. De Hoge Raad wilde echter niet toegeven aan menselijke zwakte: wie aan die drang weerstand kon bieden, behoorde dat te doen. Des te opmerkelijker was dan ook dat de vraag wat de dader behoorde te doen centraal stond in het eerste geval waarin de Hoge Raad oordeelde dat terecht overmacht was aangenomen: HR 15 oktober 1923, W. 11113, NJ 1923, blz. 1329, – ‘Opticien’. De dader mocht aan zijn maatschappelijke plicht om een slechtziende te bedienen voorrang boven het verbod zijn winkel op dat tijdstip open te stellen. Hoewel de plichten waartussen de dader moet kiezen niet op zichzelf staan – maar strekken tot bescherming van de daarachter gelegen belangen – zou het echter van een misvatting getuigen objectieve overmacht tot een belangenconflict te redu-ceren. In de eerste plaats kan elke rechtvaardigingsgrond zo worden voorgesteld. Een delictsomschrijving veronderstelt een materiële norm, die gedrag verbiedt dat het door die norm beschermde belang schaadt. Verwezenlijking van de delictsomschrij-ving wettigt de aanname van wederrechtelijkheid omdat een norm geschonden is die strekt tot bescherming van een rechtsgoed. Die veronderstelling impliceert de afwe-zigheid van een zwaarder wegend belang dat zich tegen naleving van de norm verzet. Een strafbaar feit is materieel niet wederrechtelijk als daardoor een zwaarder wegend belang gediend is. Deze zienswijze doet echter geen recht aan de eigen aard van de onderscheiden rechtvaardigingsgronden. Aan naleving van de norm zijn voor de burger in de regel nadelen verbonden: hij moet met de norm strijdig gedrag nalaten. Ware dat niet het geval, dan zou overtreding niet met straf bedreigd hoeven worden omdat de norm per definitie nageleefd zou worden. Strafuitsluitingsgronden danken hun bestaan aan de omstandigheid dat de wet strafbaar gedrag noodzakelijkerwijs


onvolmaakt omschrijft: de wetgever kan alleen normale gevallen voorzien. In ab-normale gevallen vinden rechtvaardigingsgronden toepassing. De reden waarom het vermoeden van wederrechtelijkheid moet wijken typeert een rechtvaardigingsgrond, en onderscheidt die van andere. Proportionaliteit is dus geen grond voor straffeloos-heid, maar een beginsel dat de toepassing van strafuitsluitingsgronden beheerst. Een tweede bezwaar tegen die reductie is dat zij de essentiële verwantschap van de overmachtstypen aan het zicht onttrekt: ook noodtoestand is overmacht. Dat maakt het onmogelijk zich rekenschap te geven van het mechanisme van overmacht: waartoe wordt de dader gedrongen? In geval van subjectieve overmacht is het strafba-re feit object van overmachtige drang, in geval van objectieve overmacht komt die drang voort uit de noodzaak te kiezen. De grond voor straffeloosheid moet dus niet gezocht worden in de omstandigheid dat het redelijke oordeel van de dader over-stemd werd door zijn vrees voor dreigend gevaar, maar in de omstandigheid dat zijn keuzevrijheid beperkt was. Dan komt het erop aan of de dader juist gekozen heeft; gerechtvaardigd is slechts de keuze voor het geringste kwaad. Dat betekent in de eerste plaats dat het feit het enige middel moet zijn om het bedreigde belang te behouden; voor straffeloosheid is geen plaats als een rechtmatig alternatief voorhanden was. Soms heeft de wetgever zich op voorhand over die rechtmatigheid uitgesproken, door te bepalen dat de bur-ger de lasten van de regeling moet dragen of door te voorzien in dispensatie van wettelijke verplichtingen. Voorts moet in concreto voor het geringste kwaad geko-zen worden. De rechter kan niet volstaan met een belangenafweging in abstracto, maar moet alle aspecten van het conflict – ook het gevaar dat dreigt, de aantasting van het door de overtreden norm beschermde belang en de neveneffecten van het strafbare feit – in zijn oordeel betrekken. Voor straffeloosheid is geen plaats als een rechtmatig alternatief voorhanden was. Geldt dat a fortiori als de dader het belangenconflict voorzag, althans behoorde te voorzien? Daartegen kan worden aangevoerd dat objectieve overmacht een recht-vaardigingsgrond is: het handelen van de dader is rechtmatig. De omstandigheid dat hij schuld heeft – hem het verwijt treft dat een belangenconflict ontstond – doet daaraan niet af. Het meerwaardige belang is immers behouden. Maar dan wordt eraan voorbijgezien dat het ten koste van het minderwaardige behouden werd; het strafbare feit vertoont geen batig saldo. Wie zo’n conflict voorziet, behoort het te vermijden. De omstandigheid dat de dader – hoewel daartoe in staat – een belangenconflict niet vermeed, heeft tot gevolg dat het ten koste van zijn belang wordt opgelost. ‘Culpa in causa’ – i.c. het verwijt dat gekozen moest worden tussen onverenigbare belangen – staat ook in geval van objectieve overmacht aan straffeloosheid in de weg. ‘Garantenstellung’ functioneert ten aanzien van objectieve overmacht echter anders dan in geval van subjectieve overmacht. Waar de vraag is of de dader juist gekozen heeft, beïnvloedt ‘Garantenstellung’ de uitkomst van het belangenconflict dat hij moet oplossen. Hij moet kiezen voor het belang dat hij zich uit hoofde van zijn functie moet aantrekken, ook ten koste van zijn eigen belangen. Maar wat is rechtens als men uit hoofde van zijn functie de zorg heeft voor on-verenigbare belangen? Die vraag moet in optima forma beantwoord worden in geval van levensbeëindigend handelen door een arts. Dergelijke gevallen onderscheiden


zich in tweeërlei opzicht. In de eerste plaats gaat het om levensdelicten, en de vraag is gewettigd of deze ooit gerechtvaardigd kunnen zijn. Een bevestigend antwoord im-pliceert dat het gewicht van het door de overtreden norm beschermde belang – het leven van de patiënt – in concreto bepaald wordt, maar wie komt dat oordeel toe? In de tweede plaats is niet uitzonderlijk dat een patiënt ernstig lijdt onder een ongenees-lijke ziekte: dat is een normaal aspect van de geneeskunst. Strafuitsluitingsgronden zijn echter voor uitzonderlijke gevallen geschreven, ter correctie op het vermoeden van strafbaarheid dat met verwezenlijking van de delictsomschrijving gegeven is. Omdat maatschappelijke tegenstellingen een wettelijke regeling van euthanasie lange tijd onbereikbaar maakten, moest de rechtspraak uitkomst bieden. In het arrest ‘Schoonheim’ werd geoordeeld dat beëindiging van het leven van de patiënt gerecht-vaardigd kan zijn door de omstandigheid dat de arts de gewichtigste van onverenig-bare plichten nakomt: hij verkeert in ‘noodtoestand’. Van principieel belang was echter het arrest ‘Chabot’, dat een patiënte betrof die niet leed aan een ziekte waar-aan zij zou overlijden. Chabot greep in het lot van zijn patiënte in, en ook daarvan werd geoordeeld dat het gerechtvaardigd kan zijn. Hoewel euthanasie inmiddels als een normaal verschijnsel beschouwd werd, moest de praktijk zich blijven behelpen met een verlegenheidsoplossing. De Rege-ring maakte van de nood zelfs een deugd door proefprocessen uit te lokken, waarmee zij de rechtspraak welbewust het voortouw liet nemen. Op de lange duur was deze situatie – die een ernstige miskenning van de staatkundige verhoudingen inhield – echter niet houdbaar. Voorzichtig werd de eerste stap in de richting van legalisering van euthanasie gezet, door te voorzien in melding aan de gemeentelijk lijkschouwer. Het zou daarna echter nog meer dan tien jaar duren alvorens de wet bepaalde dat de arts die volgens de regelen der kunst het leven van zijn patiënt beëindigt straffeloos is. Thans bepaalt de wet dat euthanasie niet strafbaar is als de arts volgens de regelen der kunst gehandeld heeft. De bewoordingen van de wet geven echter geen uitsluit-sel omtrent de grond waarop straffeloosheid van de arts berust. Hoewel zij lijken te duiden op een bijzondere rechtvaardigingsgrond, meen ik dat de context waarin het handelen van de arts getoetst wordt dwingt tot de conclusie dat in een vervolgings-uitsluitingsgrond voorzien is. Een toetsingscommissie behoeft alleen haar oordeel dat de arts onzorgvuldig gehandeld heeft ter kennis van het Openbaar Ministerie te bren-gen. Van zorgvuldige levensbeëindiging wordt het niet in kennis gesteld, omdat daaraan de strafwaardigheid ontbreekt. Slechts in uitzonderingsgevallen zal er plaats zijn voor strafvervolging. Bij de rechtsontwikkeling inzake euthanasie kunnen vier stadia onderscheiden worden. In het eerste stadium heeft de overtreden norm een absoluut karakter: het behelst een verbod dat geen uitzondering lijdt. Van een plichtenconflict is geen spra-ke omdat dit in abstracto wordt opgelost: de overtreden norm gaat te allen tijde voor. In het tweede stadium ontstaat wèl een conflict, tussen de norm die de arts verbiedt te doden en de norm die hem verplicht het lijden van zijn patiënt te verzachten, c.q. diens zelfbeschikkingsrecht te respecteren. Dit conflict wordt in concreto opgelost, door te onderzoeken welke plicht onder de gegeven omstandigheden zwaarder weegt. Het derde stadium wordt bereikt als beëindiging van het leven van de patiënt in de regel gerechtvaardigd geacht wordt. In dit stadium wordt het handelen van de


arts primair aan medisch-ethische maatstaven getoetst: waar het die toetsing doorstaat, behoort strafvervolging in beginsel achterwege te blijven. De norm die levensbeëin-diging verbiedt kan alsdan geen toepassing vinden: in concreto is uitgesloten dat een plichtenconflict ontstaat. In het vierde stadium ten slotte is in abstracto uitgesloten dat een plichtenconflict ontstaat, door te bepalen dat gerechtvaardigde levensbeëindiging niet verboden is. Dat stadium is hier te lande nog niet bereikt.

IV. Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden 1. Het dogmatische kader 1.1. De structuur van het strafbare feit Het kader waarbinnen ik de plaats van de strafuitsluitingsgrond overmacht bepaald heb wordt gevormd door de onderling samenhangende voorwaarden voor bestraf-fing: de structuur van het strafbare feit. ‘Strafbaar feit’ heb ik gedefinieerd als een menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van een delictsomschrijving, weder-rechtelijk is en aan schuld te wijten. Dat is een materiële definitie, want strafbaar is niet wat de wet als zodanig benoemt, maar ter zake waarvan in concreto straf opge-legd kan worden. Consequentie van deze definitie is dat straffeloosheid moet berus-ten op het ontbreken van een wezenlijke eigenschap van strafbare feiten, die in de delictsomschrijving geen uitdrukking gevonden behoeft te hebben. De omstandig-heid dat een gedraging valt binnen de termen van een delictsomschrijving is wel een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor bestraffing. Daartoe is boven-dien vereist dat de gedraging wederrechtelijk en aan schuld te wijten is.1 Gewoonlijk is dat evident: wederrechtelijk en aan schuld te wijten is gedrag dat de wetgever als strafbaar getypeerd heeft. Maar het betreft niet meer dan veronderstellingen, dus rijst de vraag in welke (typen) gevallen zij correctie behoeven. De eerste voorwaarde voor bestraffing is dat een gedraging verricht is. Hoewel deze voorwaarde – althans op het eerste gezicht – evident is, bevat zij een belangrijke implicatie voor de grondslag van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Van een gedraging kan immers niet gesproken worden waar de dader geen weet heeft van wat hij doet of laat: gedraging is een gewilde manifestatie. De wil van de dader om de norm te overtreden is grond voor toerekening van de normschending.2 Hoe de wet het straf-bare feit omschrijft is in dit verband van geen belang: ook in geval van culpoze delic-ten moet een gewilde normschending aangewezen kunnen worden. Wie onvoor-zichtig is schendt willens en wetens de norm die hem tot voorzichtigheid verplichtte; die opzettelijke normschending impliceert culpoze schending van de norm die pri-mair tot bescherming van het gekrenkte belang strekt.3 Hoewel vastgesteld moet worden dat de dader zich gedragen heeft alvorens men toekomt aan de wederrechtelijkheid van die gedraging en het verwijt dat hem ter zake treft, kunnen strafuitsluitingsgronden onderscheiden worden naar gelang zij de wil (sc. om de norm te overtreden) aantasten: is grond voor straffeloosheid dat gewild is of wat gewild is? In het eerste geval is het feit niet wederrechtelijk, in het tweede geval treft de dader geen verwijt. Zo rechtvaardigt objectieve overmacht het strafbare feit, terwijl subjectieve overmacht het verontschuldigt. Van objectieve overmacht is sprake als zich een conflict voordoet tussen de norm die door de strafbepaling gesanc-tioneerd wordt en een buiten het strafrecht gelegen norm, dat niet door ‘relativering’ van de wederrechtelijkheid buiten het bereik van de delictsomschrijving gehouden

1 H. II, par. 1.2.1-1.2.2. 2 H. II, par. 1.2.3: een menselijke gedraging. 3 Vgl. h. II, par. 1.4.1: tweeërlei normschending: grondnorm en zorgvuldigheidsnorm.

IV.1. HET DOGMATISCHE KADER 314

kan worden.4 De onverenigbaarheid van de plichten die onderscheiden normen na te leven dwingt de dader te kiezen; nakoming van de gewichtigste plicht rechtvaardigt schending van de strafrechtelijke norm. Subjectieve overmacht is daarentegen een schulduitsluitingsgrond. Waar onbelemmerde wilsvorming een voorwaarde voor strafrechtelijk verwijt is, kan wie een strafbaar feit begaat daarvan – niettegenstaande zijn inzicht in de wederrechtelijkheid van zijn gedrag – geen verwijt worden gemaakt als overmachtige drang de wilsvorming verstoorde. 1.2. Strafuitsluitingsgronden Art. 1 lid 1 Sr bepaalt dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan vooraf-gegane wettelijke strafbepaling. Het materieel-strafrechtelijke legaliteitsbeginsel eist dat de wetgever gedragingen die hij strafwaardig acht als strafbare feiten omschrijft. Onvermijdelijk gevolg van deze eis is dat strafwaardig gedrag door middel van min of meer abstracte omschrijvingen getypeerd wordt; de rechter moet uiteindelijk beoor-delen of het gedrag van de dader aan de wettelijke typering beantwoordt. Dan kan blijken dat de wettelijke delictsomschrijving in zoverre onvolmaakt is, dat zij gedra-gingen die – in abstracto of in concreto – niet strafwaardig zijn tot strafbare feiten stempelt. Voor het eerste probleem – de delictsomschrijving bestrijkt gedragingen die ook de wetgever niet strafwaardig achtte – moet een oplossing worden gevonden door restrictieve interpretatie van de delictsomschrijving. Bijzondere ongeschreven ‘strafuitsluitingsgronden’ als beroepsrecht, tuchtigingsrecht, instemming en verzets-recht – die voorzien in straffeloosheid op grond van de hoedanigheid van de dader, zijn betrekking tot het ‘slachtoffer’ of zijn motieven – verdienen die naam niet, want in die gevallen wordt de delictsomschrijving geïnterpreteerd met het oog op de daar-achter gelegen norm. In het tweede probleem – de strafwaardigheid ontbreekt van-wege omstandigheden waarmee de wetgever geen rekening hield – wordt voorzien door strafuitsluitingsgronden. De onvolmaaktheid van wettelijke delictsomschrijvin-gen noopt ertoe op voorhand te voorzien in correcties op de veronderstellingen van wederrechtelijkheid en schuld die met vervulling van een delictsomschrijving gege-ven zijn. Die functie bepaalt de plaats van strafuitsluitingsgronden: in concreto ont-breekt een voorwaarde voor strafbaarheid.5 Hoewel de wetgever van 1881 zich bewust was van zijn feilbaarheid – dus van de noodzaak in strafuitsluitingsgronden te voorzien – gaf hij niet blijk van een opvatting met betrekking tot de functie daarvan. Het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen inwendige en uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid betreft de oor-sprong van omstandigheden die aan straffeloosheid ten grondslag liggen, niet de grond voor straffeloosheid.6 Het onderscheid tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden en de inbedding daarvan in de structuur van het strafbare feit zijn dogmatische verworvenheden. De rechtspraak volgde, door achtereenvolgens afwezigheid van alle schuld en het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid als algemene ongeschreven strafuitsluitingsgronden te erkennen. Daardoor rees de vraag 4 Vgl. h. II, par. 1.3.4: relativering van de wederrechtelijkheid. 5 Vgl. h. II, par. 1.2.3: een wettelijke strafbepaling: art. 1 lid 1 Sr als bescherming van het individu. 6 H. II, par. 2.1.


hoe de – algemene en bijzondere – geschreven strafuitsluitingsgronden zich verhou-den tot de ongeschreven algemene strafuitsluitingsgronden, c.q. wat de geschreven strafuitsluitingsgronden van elkaar onderscheidt.7 Het inzicht dat straffeloosheid moet berusten op het ontbreken van wederrechtelijkheid of schuld noopt er niet slechts toe de geschreven strafuitsluitingsgronden een plaats te geven in de structuur van het strafbare feit, maar dwingt ook tot een onderzoek naar de onderscheidende kenmer-ken ervan.8 De ongeschreven rechtvaardigingsgrond ontbreken van materiële wederrechte-lijkheid verschilt van geschreven rechtvaardigingsgronden doordat toepassing van de delictsomschrijving – niet naar de letter, maar wel naar de geest – is uitgesloten waar de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. Het bereik van de delictsomschrijving wordt beperkt op de grond dat ofwel de het door de overtreden norm beschermde belang in concreto juist gediend werd door overtreding van die norm, ofwel de straf-rechtelijk gesanctioneerde norm moet wijken voor een norm die tot bescherming van een gewichtiger belang strekt. Door middel van interpretatie van de delictsom-schrijving wordt voorkomen dat een normenconflict ontstaat.9 Waar een geschreven rechtvaardigingsgrond wordt toegepast kon het ontstaan van een dergelijk conflict daarentegen niet voorkomen worden. Nergens blijkt dit duidelijker dan in het geval van objectieve overmacht: deze komt voor uit de onverenigbaarheid van plichten zich onderscheiden belangen aan te trekken. De verwantschap tussen de ongeschreven schulduitsluitingsgrond ‘avas’ en ge-schreven schulduitsluitingsgronden blijkt uit het criterium aan de hand waarvan be-oordeeld wordt of de dader een verwijt treft ter zake van zijn strafbare handelen. De strafwet betreft het gedrag van de gemiddelde mens; zij bedreigt straf tegen de schen-ding van normen die hij moet kunnen naleven. Een beroep op een schulduitslui-tingsgrond stelt deze veronderstelling ter discussie, door de vraag op te werpen of van de dader in de gegeven omstandigheden kon worden verlangd dat hij de wet naleef-de.10 Wat schulduitsluitingsgronden onderscheidt is de wijze waarop dit criterium geoperationaliseerd wordt. Als de geestvermogens van de dader gebrekkig ontwik-keld of ziekelijk gestoord waren of hij onmachtig was, moet worden bezien of de eisen die aan de gemiddelde burger gesteld worden ten aanzien van hem onverkort toepassing kunnen vinden. In geval een beroep op overmacht of noodweerexces gedaan wordt is de vraag of van de dader gevergd mocht worden dat hij zijn emoties in de hand hield. Dwaling ten slotte moet verschoonbaar zijn: de gemiddelde burger zou geen grotere voorzichtigheid getoond hebben. Uit mijn definitie van het begrip ‘strafbaar feit’ volgt niet welke uitspraak moet volgen als een van de voorwaarden voor strafbaarheid ontbreekt: vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging. De eisen van wederrechtelijkheid en schuld kunnen in mindere of meerdere mate in de delictsomschrijving uitdrukking hebben gevonden.11 Voorts wordt in de dogmatiek onderscheiden naar gelang het karakter van een straf-

7 Vgl. h. II, par. 2.3.4. 8 H. II, par. 2.2.1. 9 H. II, par. 2.3.2. 10 H. II, par. 2.3.3: de aard van het schuldverwijt: anders kunnen en behoren te handelen. 11 H. II, par. 2.4.2 en 2.4.3.


uitsluitingsgrond: als de wederrechtelijkheid ontbreekt is het feit niet strafbaar, als de schuld ontbreekt is de dader niet strafbaar.12 Daarom is onvoorspelbaar welke for-meelrechtelijke consequenties een beroep op een strafuitsluitingsgrond heeft. Voor zover wederrechtelijkheid en schuld bestanddelen van het delict zijn, wordt een bewijsverweer gevoerd, waarop de rechter in beginsel niet met uitdrukkelijk hoeft te antwoorden; waarom het verweer niet opging blijkt uit de bewijsmiddelen. Dit mag er echter niet toe leiden dat de rechter niet tot motiveren verplicht is waar motive-ring wel geëist wordt bij verwerping van een verweer dat niet aan de bewezenverkla-ring van het tenlastegelegde raakt. Maar dat zo’n motiveringsplicht doet er niet aan af dat in het geval wederrechtelijkheid of schuld bestanddeel is een bewijsverweer ge-voerd wordt, dus rijst de vraag wat zo’n verweer onderscheidt van een blote ontken-tenis. Mijns inziens geldt voor alle strafuitsluitingsgronden dat zij voorzien in min of meer uitzonderlijke, door de wetgever niet voorziene omstandigheden. Van een blote ontkentenis is sprake waar geen beroep op dergelijke uitzonderlijke omstandig-heden gedaan wordt. Waar strafuitsluitingsgronden gerelateerd worden aan de elementen wederrechte-lijkheid en schuld, rijst niet alleen de vraag hoe zij zich tot elkaar verhouden, maar ook de vraag naar hun rangorde. Er kunnen verschillende ‘voorrangsregels’ geformu-leerd worden. In de eerste plaats gaan bijzondere – tot bepaalde (categorieën) delicten beperkte – strafuitsluitingsgronden voor de strafuitsluitingsgronden die in het alge-meen deel een plaats hebben gevonden. In de tweede plaats gaan geschreven voor ongeschreven strafuitsluitingsgronden; uit de omstandigheid dat ontbreken van mate-riële wederrechtelijkheid en ‘avas’ de geschreven rechtvaardigingsgronden, resp. schulduitsluitingsgronden omvatten volgt dat de ongeschreven strafuitsluitingsgron-den een aanvullende functie hebben. Aan door de wetgever voorziene uitzonderin-gen moet voorrang verleend worden. In de derde plaats gaan rechtvaardigingsgron-den voor schulduitsluitingsgronden, want de vaststelling dat de dader een norm ge-schonden heeft gaat noodzakelijkerwijs vooraf aan de vraag of hem een verwijt treft. Ten slotte komt de vraag of gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de dader toerekening uitsluit eerst aan de orde als geen andere schulduitsluitingsgrond aanwezig is. Dat schulduitsluitingsgronden veronderstellen dat de dader ‘schuldfähig’ is behoeft daaraan niet af te doen. Vanwege de implicaties van het oordeel dat de dader niet toerekeningsvatbaar is, en omdat het doelmatiger is eerst oppervlakkiger oorzaken van ontoerekenbaarheid te onderzoeken, behoort toepassing van art. 39 Sr pas in laatste instantie aan de orde te komen.13

12 H. II, par. 2.4.1. 13 H. II, par. 2.4.4.

2. Overmacht 2.1. ‘Door overmacht gedrongen’: een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid De wetgever onderscheidde tussen inwendige en uitwendige oorzaken van ontoere-kenbaarheid: omstandigheden in of buiten de persoon van de dader gelegen die aan toerekening van het strafbare feit in de weg staan. Hij liet zich niet uit omtrent het rechtskarakter van de strafuitsluitingsgronden waarin hij voorzag, noch omtrent de verhouding daartussen. Overmacht was in de voorstelling van de wetgever een uit-wendige oorzaak van ontoerekenbaarheid, die berustte op de omstandigheid dat de dader niet vrij was te handelen. Op de vraag wat onder ‘vrijheid van handelen’ moet worden verstaan – d.w.z. wanneer deze zodanig beperkt is dat toerekening is uitge-sloten – verschaft de wetsgeschiedenis echter geen ondubbelzinnig antwoord. De wetgever – hoewel wars van metafysica – was kennelijk een indeterministische op-vatting toegedaan, maar liet de implicaties daarvan in het midden. Met het uitgangs-punt dat een gedraging tot een wilsbesluit herleid moet kunnen worden is immers niet gezegd wanneer de dader geacht moet worden niet vrijelijk gewild te hebben. Die vraag moest door de dogmatiek worden beantwoord.1 Uit het indeterministische uitgangspunt waarop het wetboek berust volgt wèl dat de wetgever ‘wilsvrijheid’ niet als een bloot feitelijk begrip opvatte. De vraag of de omstandigheden waaronder een strafbaar feit begaan werd aan toerekening in de weg staan kan alleen rijzen als er iets toe te rekenen is: de gewilde menselijke manifestatie die een gedraging is. Wie in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te uiten verricht geen gedraging, en dan is toerekening: het verwijt dat de dader verkeerd wilde niet aan de orde. Ten onrechte worden gevallen van ‘vis absoluta’ daarom in het kader van overmacht behandeld. Van overmacht is sprake als de dader bezwijkt voor iets wat sterker dan hij is: de omstandigheden waarin hij verkeert beperken zijn vermo-gen zijn wil overeenkomstig de wet te bepalen. Vanwege die omstandigheden wordt de dader zijn wetsovertreding niet toegerekend. De aard van het delict is in dit op-zicht van geen enkel belang. Een gedraging ontbreekt niet alleen in het geval van commissiedelicten – waar evident is dat niet gehandeld wordt – maar ook in geval van omissiedelicten, delicten die als een verboden toestand omschreven zijn en delic-ten waarin iemand voor andermans doen of laten aansprakelijk gesteld wordt. Het verwijt van nalaten – t.w. te verhinderen dat een gevolg intrad, een toestand ont-stond of voortduurde of een ander de norm overtrad – veronderstelt immers de mo-gelijkheid te doen.2 De wetgever stelde zich de strafuitsluitingsgrond overmacht voor als een concessie aan de menselijke zwakte. Hij voorzag dat de mens in zo prangende omstandigheden kan komen te verkeren, dat van hem niet gevergd kan worden dat hij nalaat zich te redden door een strafbaar feit te begaan. De wet mag van de burger geen heldendom of dwaasheid eisen; zij is voor de gemiddelde mens geschreven. Dat betekent dat

1 H. III, par. 1.2.1. 2 H. III, par. 1.2.2: gedrongen waardoor?; een onweerstaanbare drang: niet anders kunnen handelen?; vgl. par. 3.2.1.

IV.2. OVERMACHT 318

overmacht begrepen moet kunnen worden als een normale reactie op een abnormale situatie, d.w.z. dat de drang een strafbaar feit te begaan moet voortkomen uit abnor-male omstandigheden die buiten de persoon van de dader gelegen zijn. Van over-macht is geen sprake in het geval wilsonvrijheid het gevolg is van een – min of meer permanente – abnormale psychische toestand.3 De vraag of het strafbare feit de dader moet worden toegerekend valt derhalve niet samen met de vraag of het hem kan worden toegerekend; in de artt. 39 en 40 Sr hebben verschillende aspecten van ‘geen straf zonder schuld’ uitdrukking gevonden.4 Het wettelijke overmachtsbegrip was niet beperkt tot hetgeen ‘contrainte morale’ genoemd werd; ook ‘Notstand’ moest daaronder begrepen worden. Uit de verwij-zing naar ‘Notstand’ in de Memorie van Toelichting mag niet geconcludeerd worden dat de wetgever onder overmacht wezenlijk verschillende rechtsfiguren verstond. In de toelichting op § 54 RStGB was opgemerkt dat in geval van ‘Notwehr’ een recht tegen een wederrechtelijke aanranding verdedigd wordt, terwijl in geval van ‘Not-stand’ het minderwaardige recht moet wijken voor het daarmee onverenigbare meerwaardige. Deze typering verklaart waarom ‘Notstand’ maar zelden grond voor straffeloosheid was. Krenking van andermans recht was alleen straffeloos als gevaar voor lijf of leven van de dader of zijn naaste betrekkingen dreigde, in welk geval ook ‘contrainte morale’ aanwezig geacht zou zijn.5 De dogmatiek ontging echter niet dat de drang om een strafbaar feit te begaan op verschillende wijzen kan ontstaan, dus straffeloosheid op verschillende gronden kan berusten. Dit inzicht lag ten grondslag aan de erkenning van ‘noodtoestand’ als eigen-aardige rechtsfiguur. ‘Noodtoestand’ werd getypeerd als een conflict tussen rechtsbe-langen, waarvan het ene slechts ten koste van het andere behouden kan worden. Maar een belangenconflict levert nog geen overmacht op: die komt voort uit de onverenigbaarheid van plichten zich onderscheiden belangen aan te trekken. De dader moet dan kiezen voor het grootste belang, c.q. voor het geringste kwaad. Die keuze rechtvaardigt het anders strafbare feit.6 2.2. Subjectieve overmacht Waar overmacht een uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid is, moet zij voort-komen uit omstandigheden die buiten de persoon van de dader gelegen zijn. Hoe overmacht getypeerd moet worden hangt echter niet af van de aard van de omstan-digheden die de dader dringen een strafbaar feit te begaan; van subjectieve overmacht is niet slechts sprake als de dader voor dreigementen gezwicht is. Daarmee is niet gezegd dat de aard van die omstandigheden er niet toe doet – dreigementen maken wellicht grotere indruk op de psyche van de dader dan omstandigheden die buiten menselijk toedoen ontstaan zijn – maar wel dat subjectieve overmacht niet beperkt is tot dwang: andere omstandigheden kunnen even grote indruk maken.7

3 H. III, par. 1.2.2: gedrongen waardoor? 4 H. III, par. 1.2.1. 5 Vgl. h. III, par. 1.1.2: voorwaarden voor straffeloosheid: proportionaliteit. 6 H. III, par. 1.2.5. 7 H. III, par. 2.2.1.

IV.2. OVERMACHT 319

De omstandigheid dat overmachtige drang een psychisch affect is doet niet af aan de eis dat zij moet voortkomen uit omstandigheden die buiten de persoon van de dader gelegen zijn. Dit impliceert tweeërlei. In de eerste plaats moeten de omstan-digheden die de dader dringen daadwerkelijk – en niet slechts in zijn beleving – aanwezig zijn: putatieve overmacht is geen overmacht. Overmacht moge een schuld-uitsluitingsgrond zijn, zij is slechts aanwezig waar van de dader in de gegeven om-standigheden niet gevergd kon worden dat hij weerstand bood aan de drang een strafbaar feit te begaan. De omstandigheden waaronder de dader het strafbare feit beging maken dit vergeeflijk.8 In de tweede plaats moet overmacht, die – mijns in-ziens ten onrechte – wel getypeerd wordt als voorbijgaande ontoerekeningsvatbaar-heid worden onderscheiden van de ziekelijke stoornis bedoeld in art. 39 Sr. Welis-waar beperkte de wetgever overmacht niet tot bepaalde affecten – niet de aard van het affect, maar zijn intensiteit bepaalde of van overmacht sprake was – het affect waardoor de dader gedrongen wordt moet als normale reactie op abnormale omstan-digheden begrepen kunnen worden Alleen in dat geval treft de dader niet het verwijt dat hij geen weerstand bood. Bovendien moeten de omstandigheden waarin de dader verkeert de oorzaak zijn van het affect dat hem dringt: het moet daaruit voortkomen. Van overmacht is geen sprake als de omstandigheden slechts aanleiding zijn tot een affect waartoe de dader gepredisponeerd is; in dat geval moet het feit niet uit de om-standigheden waaronder het begaan werd verklaard worden, maar uit de afwijkende mentale constitutie van de dader. Voor zover deze niet als ziekelijk gekwalificeerd kan worden, moet ‘avas’ – meer bepaald: de categorie ‘verontschuldigbare onmacht’ – uitkomst bieden.9 Uit de omstandigheid dat psychische druk essentieel is voor overmacht werd in de rechtspraak aanvankelijk wel afgeleid dat die druk acuut moest zijn: door over-macht gedrongen was slechts wie handelde uit vrees voor onmiddellijk dreigend gevaar. Hoewel het wezen van overmacht niet dwingt tot die gevolgtrekking, is zij wel verklaarbaar. In de eerste plaats bleek het leven sterker dan de leer: hoewel de woorden “au temps de l’action” in art. 64 CP “état de démence” betroffen, werden zij ook betrokken op “une force à laquelle le prévenu n’a pu résister”. In de tweede plaats eiste het nieuwe art. 41 Sr een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding; de hevige gemoedsbeweging die overschrijding van de grenzen van noodzakelijke ver-dediging verschoonbaar maakte moest door zo’n aanranding veroorzaakt zijn. Psychi-sche druk hoeft echter niet door onmiddellijk dreigend gevaar veroorzaakt te zijn. Het affect dat de dader drong het strafbare feit te begaan moet op het moment van handelen werkzaam geweest zijn, maar dat affect kan ook voortkomen uit gevaar dat niet acuut is. Aan overmacht kunnen omstandigheden ten grondslag liggen die nog niet of niet meer aanwezig zijn. In zoverre heeft noodweerexces een vergelijkbare ontwikkeling doorgemaakt als overmacht: werd overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging aanvankelijk slechts straffeloos geoordeeld als de dader een ogenblikkelijke aanranding op disproportionele wijze beëindigd had, thans kan straf-feloos zijn wie de verdediging eerst inzet nadat de aanranding is afgelopen.10 8 H. III, par. 2.2.1. 9 H. III, par. 2.2.1. 10 H. III, par. 2.2.2.

IV.2. OVERMACHT 320

Wie door overmacht tot een strafbaar feit gedrongen wordt, wil dat begaan. Overmacht maakt de wil echter onvrij: in geval van subjectieve overmacht tast zij de wilsvorming aan, in het geval van objectieve overmacht wordt de dader gedwongen tussen twee kwaden te kiezen. Het verschil tussen de beide overmachtstypen is dus gelegen is de aard van het wilsdefect: van ‘psychische overmacht’ is sprake als de wil van de dader onder zodanige druk staat dat het strafbare feit – een gewilde overtre-ding van de norm – hem niet verweten kan worden.11 Dat impliceert een normatief oordeel: straffeloos is wie geen weerstand behoorde te bieden aan de drang een straf-baar feit te begaan. Deze abstracte maatstaf leent zich echter niet voor toepassing in een concrete strafzaak; daartoe moet hij door de rechter geoperationaliseerd worden. Toerekening is relatief, want zij vindt steeds plaats aan de hand van verschillende aspecten van het daad-dadercomplex: aard en ernst van het gevaar dat de dader be-dreigde, het bedreigde belang, het geschonden belang en de persoon van de dader. Wat de persoon van de dader betreft moet de gemiddelde, met hem vergelijkbare mens tot uitgangspunt genomen worden. Voor hem is de wet immers geschreven. Het gaat bij deze criteriumfiguur echter om een ideaaltype, waaraan de veronderstel-ling ten grondslag ligt dat de dader over dezelfde eigenschappen en capaciteiten als ieder ander beschikt. In voorkomende gevallen moet deze veronderstelling wijken.12 Door overmacht gedrongen is de dader alleen als hem geen andere uitweg restte dan het strafbare feit te begaan; door overmacht gedrongen is niet wie niet deed wat van hem verwacht mocht worden om in zijn steeds bedreigender situatie verandering te brengen. Als de dader zich kon onttrekken aan het gevaar dat hem bedreigde, werd hij niet gedrongen door de vrees dat het zich zou verwezenlijken. Bij beoorde-ling of de subsidiariteitseis in acht is genomen moet echter mede in aanmerking wor-den genomen hoe de situatie is ontstaan waaruit overmacht voortkomt: kon de dader zich nog aan die situatie onttrekken toen hij gedrongen werd? Beantwoording van deze vraag is in het bijzonder problematisch als de dader psychisch getraumatiseerd is door situaties vergelijkbaar met die waarin hij het strafbare feit begaat. Als zijn psy-chische trauma de dader belet naar alternatieven te zoeken, gaat het niet aan hem tegen de werpen dat die er waren. Slechts in het geval de dader behoorde te voorzien dat hij de situatie niet ten goede zou kunnen keren, c.q. zich daaraan niet zou kun-nen onttrekken, treft hem verwijt. Straffeloosheid stuit dan af op ‘culpa in causa’.13 Dat de dader zich niet kon onttrekken aan de drang een strafbaar feit te begaan betekent niet dat hij aan die drang mocht toegeven; daartoe is vereist dat het in een redelijke verhouding stond tot het gevaar dat hem bedreigde. Die redelijkheid wordt door verschillende factoren bepaald. In de eerste plaats gaat het bij de vraag of grotere schade dreigde dan voorkomen werd niet om een blote belangenafweging. Omdat subjectieve overmacht – een schulduitsluitingsgrond – een concessie aan de menselij-ke zwakte is, mag de dader zijn belang hoger waarderen dan een volgens objectieve maatstaven gelijkwaardig ander belang. Van niemand kan gevergd worden dat hij zijn belangen achterstelt bij die van anderen; beslissend is of hij zijn belang hoger mag waarderen. In de tweede plaats houdt art. 40 Sr geen beperking tot bepaalde belan- 11 H. III, par. 2.3.1. 12 H. III, par. 2.3.2. 13 H. III, par. 2.3.2.

IV.2. OVERMACHT 321

gen in, wat het onderscheidt van art. 41. Dat artikel beperkt straffeloosheid tot geval-len waarin lijf, eerbaarheid of goed van de dader wordt aangerand; die omstandigheid verklaart ook dat het met zoveel woorden voorziet in een uitzondering op de regel dat men niet in andermans rechtssfeer mag ingrijpen. Daarom moet een onderzoek of straffeloosheid gegrond kan worden op noodweer(exces) voorafgaan aan een onder-zoek naar de aanwezigheid van overmacht. In de derde plaats doet voor de toepasse-lijkheid van art. 40 Sr niet ter zake wiens belang bedreigd wordt, hoewel daarop bij toepassing van de bepaling vanzelfsprekend acht geslagen moet worden: het redelijke oordeel van de dader wordt eerder overstemd door gevaar dat hem zelf of zijn naaste betrekkingen bedreigt. Ten vierde moet onderzocht worden of het beschermde be-lang daadwerkelijk geschaad is en, zo ja, hoe ernstig.14 Strafrechtelijke normen zijn voor de gemiddelde mens geschreven; onder normale omstandigheden wordt hij in staat geacht worden die normen te kunnen naleven. Het verwijt dat de dader van een strafbaar feit gemaakt wordt berust op deze veron-derstelling; zij lijdt uitzondering – schuld ontbreekt – waar de rechtsgenoten begrij-pen dat de dader tekortschoot. Als hij zich beroept op een schulduitsluitingsgrond als overmacht moet derhalve onderzocht worden wat van hem – zijn eigenschappen en capaciteiten in aanmerking genomen – verwacht mocht worden onder de omstan-digheden waarin hij verkeerde. Als maatstaf dient dan de zgn. criteriumfiguur: de hypothetische, met de dader vergelijkbare normale mens. Hoewel de rechter met de kenmerken van de dader rekening kan houden, is deze maatstaf een objectieve: be-hoorde de dader weerstand te bieden aan de drang een strafbaar feit te begaan?15 Voor straffeloosheid op grond van overmacht is derhalve geen plaats als de drang een strafbaar feit te begaan niet voortkwam uit de overweldigende omstandigheden waaronder de dader beging maar uit zijn abnormale geestestoestand. Alvorens de rechter toekomt aan de vraag of de dader weerstand moest bieden aan die drang moet hij diens standvastigheid onderzoeken; de vraag aan welke eisen de dader kon vol-doen gaat immers vooraf aan de vraag of hem van zijn tekortschieten een verwijt gemaakt kan worden. De vaststelling dat de dader ten tijde van het feit over een abnormale geestestoestand beschikte geeft daaromtrent geen uitsluitsel. Als de dader minder standvastig is dan de gemiddelde mens – dus de omstandigheden waarin hij verkeerde op hem grotere indruk maakten – wordt zijn beroep op overmacht eerder aanvaard. Mijns inziens behoeft het overmachtsbegrip niet verruimd te worden om te voor-zien in gevallen waarin de oorzaak van het strafbare feit gelegen is in de abnormale maar niet als ziekelijk te kwalificeren geestestoestand van de dader. De omstandigheid dat het begrip ‘ziekelijke stoornis’ in art. 39 Sr gereserveerd voor klinisch-psychiatrische ziektebeelden dwingt niet tot zo’n verruiming; veeleer is er aanleiding deze restrictieve uitleg te heroverwegen. Daarvoor pleit ook dat art. 39 Sr in toere-kening op een glijdende schaal plaatsvindt – d.w.z. in meerdere of mindere mate wordt toegerekend – terwijl art. 40 Sr tot een categoraal oordeel dwingt. Weliswaar moet de vraag of de dader tot het strafbare feit gedrongen werd mede op zijn persoon

14 H. III, par. 2.3.2. 15 H. III, par. 2.3.3.

IV.2. OVERMACHT 322

betrokken worden, aan die subjectivering zijn grenzen. Waar strafuitsluitingsgronden deel uitmaken van de structuur van het strafbare feit, worden zij getypeerd door de wijze waarop zij de norm relativeren: wat mocht van de dader in de gegeven om-standigheden worden gevergd? Voor straffeloosheid die niet uit de structuur van het strafbare feit verklaard kan worden is geen plaats; de rechtsgenoten kan niet duidelijk gemaakt worden waarom niet gestraft wordt. Hoewel een beroep op overmacht noopt tot beantwoording van de vraag of de dader ten tijde van het feit blootstond aan een drang waaraan hij geen weerstand behoefde te bieden, kan de rechter niet voorbijgaan aan de vraag hoe deze drang ontstond. Moet ook straffeloos zijn wie kon voorzien tot een strafbaar feit gedrongen te worden? In de literatuur is deze vraag verschillend beantwoord. Enerzijds is het standpunt ingenomen dat irrelevant is hoe overmacht ontstaat, want dat maakt haar niet minder onweerstaanbaar. Dit standpunt deel ik niet omdat – ten eerste – kwaadwillenden zich op voorhand van straffeloosheid zouden kunnen verzekeren en – ten tweede – niet voorbijgegaan mag worden aan de omstandigheden waaronder het strafbare feit begaan werd. Anderzijds is gesteld dat ‘culpa in causa’ straffeloosheid zonder meer uitsluit, want wie behoort te voorzien tot een strafbaar feit gedrongen te worden mag daarvan niet profiteren. Ten slotte is betoogd dat de rechtsgevolgen van ‘culpa in causa’ van de omstandigheden van het geval moet afhangen. De vraag rijst dan welke omstandigheden aan straffeloosheid in de weg staan. Het overmachtstype doet niet ter zake, want het behoud van een meerwaardig rechtsbelang levert geen maatschappelijk batig saldo op: gerechtvaardigd is de keuze voor het geringste kwaad. Evenmin kan het verwijt dat de dader ter zake van de overmachtssituatie treft voet-stoots op de delictsinhoud betrokken worden, want wat het subjectieve bestanddeel van een delict betreft is de gezindheid van de dader op het moment van handelen beslissend. In de rechtspraak – die ‘culpa in causa’ veeleer als een praktisch vraagstuk behandeld heeft – wordt ook niet onderscheiden naar gelang de dader opzettelijk of door schuld in een overmachtssituatie geraakte. Hoewel zij – met het oog op de bewijsmotivering – een voorkeur vertoont voor culpa in causa, eist zij ook dan een rechtstreeks verband tussen het voorafgaande handelen van de dader en het delict: strafbaar is alleen wie het verwijt treft tot het strafbare feit gedrongen te zijn.16 ‘Garantenstellung’ vormt – althans wat subjectieve overmacht betreft – het spie-gelbeeld van ‘culpa in causa’. ‘Garantenstellung’ houdt in dat de betrekking waarin men tot een rechtsgoed staat verplicht het van schade te vrijwaren. Bij culpoze ge-volgsdelicten wijst zij aan wie verplicht is gevaar voor het door de delictsomschrij-ving beschermde rechtsgoed af te wenden, in de context van strafuitsluitingsgronden concretiseert zij de eisen waaraan de dader moet voldoen. Als de dader een beroep op subjectieve overmacht doet, bepaalt ‘Garantenstellung’ welke standvastigheid van de dader gevergd mocht worden. Van een ‘Garant’ wordt gevergd dat hij weerstand biedt aan een drang waaraan hij uit hoofde van zijn betrekking tot het beschermde rechtsgoed bloot staat. Hij moet ervoor instaan dat hij adequaat reageert in situaties waarmee hij als zodanig geconfronteerd wordt; als hij daartoe niet in staat is, mag hij

16 H. III, par. 2.4.

IV.2. OVERMACHT 323

zich niet in die situaties begeven.17 Voor gewetensbezwaren is in het strafrecht vooralsnog geen bevredigende oplos-sing gevonden, integendeel. Nadat in de rechtspraak aanvankelijk geoordeeld was dat gewetensbezwaren geen grond voor straffeloosheid zijn, leek die mogelijkheid in de jaren ’50 van de twintigste eeuw niet uitgesloten te worden. De rechter moet althans gemotiveerd antwoorden op een beroep op gewetensbezwaren. Op de vraag onder welke strafuitsluitingsgrond zij gerubriceerd moeten worden bleef de Hoge Raad het antwoord schuldig, hoewel hij uitsloot dat zij ‘noodtoestand’ opleveren. Dan resteert slechts subjectieve overmacht. Mijns inziens kunnen gewetensbezwaren echter als geen van beide overmachtstypen verstaan worden. Gewetensbezwaren leveren geen objectieve overmacht op omdat het onmogelijk dat zowel de wettelijke als de door de dader ingeroepen morele norm objectief juist is: van een conflict van plichten is geen sprake. Bovendien gelden gewetensbezwaren de overtreden norm als zodanig, dus kan niet worden gezegd dat de dader tot een keuze genoopt wordt. Van subjec-tieve overmacht is geen sprake omdat de oorzaak van het strafbare feit in (de persoon van) de dader gelegen is: waar de dader niet zijns ondanks handelt, wordt hij niet gedrongen.18 Mijns inziens is voor gewetensbezwaren als strafuitsluitingsgrond slechts een marginale rol weggelegd.19 De gewetensdader geeft – als zijn morele opvattingen niet voor erkenning in aanmerking komen – daaraan ten onrechte voorrang, dus moet zijn straffeloosheid op ‘avas’ gegrond worden: op grond van billijkheidsoverwe-gingen wordt geen naleving van de overtreden norm gevergd.

2.3. Objectieve overmacht Objectieve overmacht verschilt van subjectieve overmacht door het object van de drang waaraan de dader bloot staat. In geval van subjectieve overmacht is het strafbare feit object van die drang, in geval van objectieve overmacht de keuze voor het ge-ringste kwaad. De dader wordt gedrongen doordat hij zich onverenigbare rechtsbe-langen moet aantrekken: waar hij kan het ene belang slechts ten koste van het andere kan behouden, moet hij kiezen. Typerend voor objectieve overmacht is dus dat de drang een strafbaar feit te begaan voortkomt uit een plichtenconflict; dat de ene plicht voor de andere moet wijken doet daaraan niet af. Het strafbare feit wordt de dader niet toegerekend indien hij voor het meerwaar-dige rechtsbelang gekozen heeft. Toerekening is niet uitgesloten omdat zijn wilsvor-ming gestoord was, maar omdat hij moest kiezen. Van de noodzaak daartoe moet de dader zich wel bewust zijn geweest: waar ‘reddingswil’ ontbreekt – de dader zich niet bewust is een meerwaardig belang te behouden – kan niet van een afgedwongen keuze gesproken worden. Net zo min is van noodweer sprake indien de ‘noodweer-der’ zonder ‘verdedigingswil’ handelt, want als hij niet voor het meerwaardige rechtsbelang kiest, kan zijn handelen niet als rechtshandhaving gelden. Dat de dader zich in geval van objectieve overmacht onverenigbare belangen

17 H. III, par. 2.4. 18 H. III, par. 2.5. 19 D.w.z. in het geval de rechter oordeelt dat het overtreden voorschrift onverenigbaar is met hoger

recht in zoverre een dispensatieregeling ontbreekt.

IV.2. OVERMACHT 324

moet aantrekken betekent niet dat zij tot een belangenconflict gereduceerd kan wor-den. Zo’n belangenconflict – t.w. een conflict tussen het door de overtreden norm beschermde belang en het belang dat door overtreding gediend wordt – ligt aan elke rechtvaardigingsgrond ten grondslag. Aan naleving van de wet zijn voor de burger in de regel bezwaren verbonden, want hij moet met de norm strijdig gedrag nalaten. Ware het anders, dan zou overtreding niet met straf bedreigd behoeven te worden. Strafuitsluitingsgronden danken hun bestaan aan de omstandigheid dat de wetgever alleen normale gevallen kan voorzien; rechtvaardigingsgronden zijn voor abnormale gevallen geschreven. De reden waarom het vermoeden van wederrechtelijkheid moet wijken dat met vervulling van de delictsomschrijving gegeven is onderscheidt een rechtvaardigingsgrond van andere. Proportionaliteit – de meerwaarde van het behou-den belang – is dus geen grond voor straffeloosheid, maar een beginsel dat de toepas-sing van rechtvaardigingsgronden beheerst. Rechtvaardigingsgronden zijn geen spe-cies van het genus ‘noodtoestand’.20 Het verschil tussen objectieve overmacht en subjectieve overmacht is dus niet gelegen in de bron van het gevaar dat de dader bedreigt – dat zowel van mensen kan uitgaan als van omstandigheden die buiten menselijk toedoen ontstaan zijn – maar in de relatie van de dader tot het bedreigde belang: hij moet het zich aantrekken. Ken-merkend voor objectieve overmacht is niet dat een veroorlovende norm strijdt met een verbodsnorm, maar een conflict tussen verplichtende normen: uit die omstandig-heid komt de drang te kiezen voort. Wat objectieve overmacht onderscheidt van de rechtvaardigingsgronden ‘wettelijk voorschrift’ en ‘ambtelijk bevel’ is de herkomst van die normen: wie door overmacht gedrongen wordt handelt niet op gezag van de overheid. Gerechtvaardigd is de keuze een strafbaar feit te begaan alleen als het ‘rechtes Mittel zum rechten Zweck’ is. Dat betekent in de eerste plaats dat het bedreigde belang behouden kan worden door een strafbaar feit te begaan – het moet daartoe geëigend zijn – en in de tweede plaats dat voor straffeloosheid geen plaats is als de dader een rechtmatig alternatief restte. Deze eis onderscheidt ‘noodtoestand’ niet van andere rechtvaardigingsgronden, die evenmin in straffeloosheid voorzien waar een alternatief voorhanden is. Art. 41 Sr eist dat het feit geboden is door de noodzakelijke verdediging van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed. De gebodenheid van het feit impliceert dat de dader zich het bedreigde belang mag aantrekken; de wetge-ver heeft het recht, c.q. de plicht om zichzelf of een ander te verdedigen erkend. In het bestaan van zo’n plicht is het onderscheid tussen noodweer en ‘noodtoestand’ dus niet gelegen. Veeleer moet dat worden gezocht in de aard van het gevaar dat de dader bedreigt, c.q. in de wijze waarop het gekeerd wordt. In geval van noodweer is dat gevaar wederrechtelijk veroorzaakt, door degene ten laste van wie het gekeerd wordt. Die omstandigheden verklaren mede waarom voor de noodweerder in de regel op enige sympathie mag rekenen.21 Een beroep op ‘noodtoestand’ verdient echter geen minder welwillende beoorde-ling omdat daaraan geen rechtshandhavingsaspect te onderscheiden is. In de eerste

20 H. III, par. 3.1.2. 21 H. III, par. 3.2.1.

IV.2. OVERMACHT 325

plaats moet – zoals uit het hiervoor gestelde volgt – ook wie in toestand van nood verkeert een conflict beslechten waarvan de wetgever het ontstaan niet voorzien heeft: naleving van de wettelijke norm doet meer kwaad dan goed. Bovendien kan aan ‘noodtoestand’ wel degelijk een rechtshandhavingsaspect kleven, t.w. indien het gevaar dat de dader bedreigt wederrechtelijk veroorzaakt is. Die omstandigheid moet betrokken worden in de belangenafweging die bepaalt of het strafbare feit gerecht-vaardigd is: het bedreigde belang moet hoger gewaardeerd worden dan het belang ten koste waarvan het behouden wordt.22 Ook in geval van objectieve overmacht zijn subsidiariteit en proportionaliteit noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarden voor straffeloosheid. Daarvoor is geen plaats als de dader het verwijt treft dat een belangenconflict ontstond. De keuze voor het geringste kwaad is niet gerechtvaardigd in geval van ‘culpa in causa’, want ook dan levert het strafbare feit geen maatschappelijk batig saldo op. In zoverre ver-schilt objectieve niet van subjectieve overmacht. ‘Garantenstellung’ functioneert in de context van objectieve overmacht echter anders. In geval van subjectieve over-macht is ‘Garantenstellung’ het spiegelbeeld van ‘culpa in causa’: wie er niet voor kan instaan adequaat te reageren in situaties waarmee hij uit hoofde van zijn functie ge-confronteerd wordt, mag zich daarin niet begeven. ‘Garantenstellung’ is derhalve een aspect van de subsidiariteitseis. In het geval van objectieve overmacht ziet zij daaren-tegen op de proportionaliteitseis: welk belang moet de ‘Garant’ uit hoofde van zijn functie het hoogste waarderen?23 De vraag welk rechtsbelang in een gegeven geval het hoogst gewaardeerd moet worden, is een kwalitatieve, geen kwantitatieve; haar beantwoording vergt een afwe-ging die niet beperkt is tot de schade die de belangen in kwestie bedreigt. Vaak kan die schade ook niet gekwantificeerd worden, nl. waar de eerbied die een rechtsgoed als zodanig verschuldigd is aan strafbaarstelling ten grondslag ligt. Ook de krenking van zo’n rechtsgoed kan echter gerechtvaardigd zijn, zoals in het geval van euthana-sie. Onder ‘euthanasie’ heb ik levensbeëindiging op verzoek, door een arts verstaan. Buiten deze definitie valt wat voorheen ‘passieve euthanasie’ genoemd werd: versneld overlijden als gevolg van noodzakelijke pijnbestrijding. Pijnbestrijding is een normaal aspect van de zorg voor terminale patiënten; de arts die terugschrikt voor het voor-zienbare gevolg daarvan schiet tekort in die zorg. Op hem rusten in zoverre geen onverenigbare plichten.24 De rechtsontwikkeling inz. euthanasie kent vier stadia, waarvan het laatste hier te lande nog niet bereikt is. In het eerste stadium heeft de overtreden norm – ‘Gij zult niet doden’ – een absoluut karakter. Het conflict dat kan ontstaan tussen de eerbied die menselijk leven als zodanig verschuldigd is en de plicht de patiënt voor uitzicht-loos, ondraaglijk lijden te behoeden, c.q. zijn zelfbeschikkingsrecht te respecteren is in abstracto opgelost. In het tweede stadium wordt dit conflict in concreto opgelost, doordat de belangen tot bescherming waarvan de desbetreffende plichten strekken tegen elkaar afgewogen moeten worden. Nakoming van de zwaarder wegende plicht wordt gerechtvaardigd geoordeeld. In dit stadium is beëindiging van het leven van de 22 H. III, par. 3.2.2. 23 H. III, par. 3.3. 24 H. III, par. 3.4.1.

IV.2. OVERMACHT 326

patiënt gerechtvaardigd in geval van ‘noodtoestand’: de arts die zich onverenigbare belangen moet aantrekken mag het belang van de patiënt uit zijn lijden verlost te worden zwaarder laten wegen. Hoewel deze oplossing op het eerste gezicht aantrek-kelijk lijkt, is haar houdbaarheid beperkt want strafuitsluitingsgronden zijn niet geëi-gend om structurele voorzieningen te treffen waar de wetgever daartoe onmachtig is. In het derde stadium wordt in concreto voorkomen dat een plichtenconflict ontstaat, doordat vervolging is uitgesloten als de zwaarder wegende plicht is nagekomen. Dit stadium is bereikt toen de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding van kracht werd. Het bij die wet toegevoegde art. 293 lid 2 Sr voorziet in een vervolgingsuitsluitingsgrond: handelen dat in de regel niet strafwaardig is, be-hoort niet gestraft te worden. Uit de strekking van die bepaling – het toepassingsbe-reik van de desbetreffende strafbepalingen te beperken: de strafrechtelijke norm geldt niet waar zorgvuldig gehandeld is – volgt dat de vraag of handelen in strijd met die norm gerechtvaardigd is niet kan rijzen. Een rechtvaardigingsgrond veronderstelt daarentegen dat het feit formeel wederrechtelijk is, dus als strafbaar feit gekwalificeerd kan worden. In het vierde stadium ten slotte is in abstracto voorkomen dat een plich-tenconflict ontstaat: euthanasie is gelegaliseerd.25

25 H. III, par. 3.4.2.

3. Ten slotte Ik begon mijn dissertatie met de geschiedenissen van de hongerige mevrouw Ménard en de bijziende mijnheer De Grooth. Tot besluit wijd ik nog een enkel woord aan de afloop ervan. De uitspraken van het Tribunal correctionnel van Château-Thierry en het Hof van Amiens zorgden in het negentiende-eeuwse Frankrijk voor de nodige beroering. De socialisten begroetten de uitspraken als voorboden van een nieuwe tijd, waarin meer compassie getoond zou worden met hen die door de maatschappij aan hun lot waren overgelaten. ‘Le bon juge’ Magnaud en zijn mederechters werden als volkshelden gevierd. De conservatieven oordeelden daarentegen dat door erken-ning van een recht tot diefstal de kern van het eigendomsrecht – een ‘droit inviolable et sacré’ – werd aangetast. Naar aanleiding van een petitie van Magnaud diende de afgevaardigde Millerand een voorstel van wet in, waarin art. 64 Code Pénal als volgt kwam te luiden: Il n’y a ni crime, ni délit si le prévenu était en état de démence au temps de l’action ou lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister, ou encore par des inéluctables nécessités de sa propre existence ou celle des êtres dont il a légitimement et naturel-lement la charge. De commissie voor de strafwetgeving uit de Assemblée nationale aanvaardde op 12 maart 1900 de volgende tekst: “Les cas d’extrême misère de l’auteur d’une soustraction d’objets de première nécessité peut être considéré par des tribunaux comme un motif de non-responsabilité pénal de délinquant”. Het voorstel, dat slechts in straffeloos-heid van diefstal uit honger voorzag, werd echter nooit wet.1 Hoe het met mijnheer De Grooth afliep vertelt de geschiedenis niet. Op het adres Keizersgracht 506, Amsterdam is tegenwoordig een winkel in sportartikelen geves-tigd.

1 Bronkhorst (1952), blz. 56-59.

IV.3. TEN SLOTTE 328

Samenvatting Doelstelling van dit onderzoek is een dogmatische plaatsbepaling van de strafuitslui-tingsgrond overmacht. Art. 40 Sr – dat bepaalt dat niet strafbaar is wie een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen – roept bij eerste lezing meer vragen op dan zij beantwoordt. De eerste daarvan betreft het begrip ‘feit’. Dat kan niet op een willekeurige historische gebeurtenis duiden, want daarmee heeft het strafrecht niets uit te staan. Het begrip moet dus zien op een gebeurtenis die aanleiding kan zijn degene die daarvoor verantwoordelijkheid draagt te straffen: een strafbaar feit. Wat houdt dat begrip in? Het moet meer behelzen dan de verzameling voorwaarden waaronder volgens de wet gestraft kan worden: de bestanddelen van het delict, die tezamen de delictsomschrijving uitmaken. Anders zouden bepalingen als art. 40 Sr overbodig zijn. Er zijn dus ongeschreven voorwaarden voor strafbaarheid, maar wel-ke dan? En hoe verhouden zij zich tot de bestanddelen van strafbare feiten? De antwoorden op die vragen maken tezamen de structuur van het strafbare feit uit. Het zijn de onderling samenhangende voorwaarden waaronder gestraft kan wor-den: een gedraging die valt binnen de termen van een wettelijke delictsomschrijving, wederrechtelijk is en aan schuld te wijten. Strafuitsluitingsgronden vormen een aspect van die structuur, doordat zij voorzien in gevallen waarin aan deze voorwaarden niet voldaan is. Straffeloosheid moet derhalve verklaard kunnen worden uit een stelsel van strafuitsluitingsgronden. ‘Overmacht’ is zo’n strafuitsluitingsgrond. Op beantwoor-ding van de vraag hoe zij functioneert – wanneer overmacht bestraffing uitsluit – is dit onderzoek gericht: welke kenmerken onderscheiden haar van andere strafuitslui-tingsgronden? Die vraag kan niet worden beantwoord zonder begrip van de context waarin de strafuitsluitingsgrond overmacht functioneert: het dogmatische kader. Daartoe heb ik allereerst de structuur van het strafbare feit onderzocht. Mijn uitgangspunt daarbij was de hiervoor gememoreerde materiële definitie van het begrip ‘strafbaar feit’, die de onderling samenhangende voorwaarden voor bestraffing inhoudt. Vervolgens heb ik twee van die voorwaarden – wederrechtelijkheid en schuld – aan een nader onder-zoek onderworpen, want daaraan mankeert het in het geval een strafuitsluitingsgrond aanwezig is. Bijzondere aandacht heb ik in dat verband besteed aan de verhouding tussen deze algemene, ongeschreven voorwaarden voor strafbaarheid en de wijze waarop de wet een strafbaar feit omschrijft. Waar wederrechtelijkheid en schuld steeds voorwaarden voor bestraffing zijn, rijst immers de vraag in hoeverre de inhoud ervan door de delictsomschrijving bepaald wordt. Ten slotte heb ik de verhouding tussen wederrechtelijkheid en schuld onderzocht: waar de functie van de dader be-paalt volgens welke normen hij zich moet gedragen, kleurt zij ook het verwijt dat hem treft indien hij die normen schendt. Hoewel de wetgever van 1881 inzag dat met vervulling van een delictsomschrij-ving strafbaarheid niet gegeven is gaf hij niet blijk van een bepaalde opvatting met betrekking tot de functie van strafuitsluitingsgronden; hij beperkte zich tot het onder-scheid tussen inwendige en uitwendige oorzaken van ontoerekenbaarheid. Als voor strafbaarheid echter aan ongeschreven voorwaarden voldaan moet zijn, rijst de vraag hoe strafuitsluitingsgronden zich daartoe verhouden. Die vraag heb ik beantwoord

SAMENVATTING 330

door de ontwikkeling van de dogmatiek te analyseren. De dogmatiek onderscheidde tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden, door deze aan de ele-menten wederrechtelijkheid en schuld te relateren. Aldus bracht zij tweeërlei gebrek aan het licht. In de eerste plaats heeft de wetgever zich in 1881 – evenmin als later – rekenschap gegeven van de gronden waarop hij in straffeloosheid voorzag: niet alle ‘strafuitsluitingsgronden’ voegen zich naar het dogmatische onderscheid. In de twee-de plaats impliceert het dogmatische onderscheid dat de wettelijke strafuitsluitings-gronden geen gesloten stelsel vormen, maar ruimte bieden voor ongeschreven straf-uitsluitingsgronden. Die heeft de rechtspraak inderdaad erkend: ontbreken van mate-riële wederrechtelijkheid en afwezigheid van alle schuld. De inhoud van die strafuit-sluitingsgronden heb ik vervolgens aan een nader onderzoek onderworpen, want die bepaalt hoe de geschreven strafuitsluitingsgronden zich daartoe verhouden. Ten slotte heb ik de procesrechtelijke consequenties van strafuitsluitingsgronden onderzocht: sluiten zij het bewijs uit, de strafbaarheid van het bewezene of de strafbaarheid van de dader? De wetgever stonden bij de regeling van overmacht verschillende voorbeelden ter beschikking, waarin de nadruk lag op de persoon van de dader, dan wel op de om-standigheden waaronder hij het strafbare feit beging. Art. 64 van de Code Pénal droeg een sterk subjectief karakter, terwijl de meeste Duitse wetboeken overmacht objectiveerden. Gegeven de originaliteit van art. 40 Sr heb ik onderzocht welke rol deze voorbeelden in zijn totstandkomingsgeschiedenis gespeeld hebben, c.q. of de (onuitgesproken) verwachtingen van de wetgever met betrekking tot de toepassing van een regeling naar het ene of het andere buitenlandse voorbeeld bewaarheid ge-worden zijn. Daartoe ben ik te rade gegaan bij de contemporaine Franse en Duitse dogmatiek met betrekking tot wezen, vorm en rechtskarakter van ‘contrainte mora-le’, c.q. ‘nécessité’ en ‘Notstand’. Vervolgens heb ik onderzocht hoe de Franse en Duitse voorbeelden de Nederlandse regeling beïnvloed hebben. Wanneer kon in de voorstelling van de wetgever worden gezegd dat de dader door overmacht tot een strafbaar feit gedrongen was, en welke consequenties moest dat oordeel hebben? Bijzondere aandacht heb ik in dit verband besteed aan de kwestie of door overmacht gedrongen wordt wie in nood verkeert. De laconieke opmerking in de Memorie van Toelichting dat van ‘Notstand’ gezwegen kon worden waar overmacht niet tot dwang door derden beperkt werd riep immers de vraag op of onder het wettelijke begrip geen onderscheiden rechtsfiguren begrepen werden. Die vraag heb ik bevesti-gend beantwoord, door ‘noodtoestand’ te typeren als een conflict van rechtsbelangen. Hoewel de wetsgeschiedenis de originaliteit van art. 40 Sr aantoont, verschaft zij een onvolledig beeld van wat de wetgever onder ‘overmacht’ verstond. Die onvolle-digheid verklaart dat de rechtspraak na 1886 slechts door overmacht gedrongen acht-te wie bezweken was voor een onweerstaanbare zedelijke dwang. Eerst in 1923 er-kende de Hoge Raad dat door overmacht gedrongen kan zijn wie in toestand van nood verkeert. Om deze ontwikkeling te kunnen analyseren heb ik in mijn behande-ling van overmacht naar positief recht onderscheiden tussen subjectieve (‘psychische’) overmacht en objectieve overmacht (‘noodtoestand’). Het onderscheidende kenmerk tussen die overmachtstypen heb ik gezocht in de wijze waarop zij functioneren, d.w.z. de reden waarom zij aan toerekening van het strafbare feit als gewilde norm-

SAMENVATTING 331

schending in de weg staan: in geval van subjectieve overmacht is de wilsvorming van de dader gestoord, in geval van objectieve overmacht is sprake van een afgedwongen keuze. Vervolgens heb ik onderzocht onder welke voorwaarden de onderscheiden over-machtstypen grond voor straffeloosheid zijn. Hoewel dat in het rechtstheoretische schema – de procesrechtelijke vertaling van de structuur van het strafbare feit – de vraag of het bewezene wederrechtelijk is voorafgaat aan de vraag of de verdachte terzake een verwijt treft, heb ik eerst subjectieve overmacht en vervolgens objectieve overmacht behandeld. Aan deze keuze liggen drie overwegingen ten grondslag. In de eerste plaats heeft ‘noodtoestand’ zich uit ‘psychische overmacht’ ontwikkeld. In de eerste decennia na 1886 werd overmacht nog vereenzelvigd met ‘contrainte morale’, waarvan eerst sprake was als lijf of leven van de dader of zijn naaste betrekkingen bedreigd werd: dat gevaar overstemde het redelijke oordeel van de dader. Aan de erkenning van ‘noodtoestand’ ging het inzicht vooraf dat de drang om een strafbaar feit te begaan ook kan voortkomen uit de noodzaak te kiezen tussen onverenigbare plichten. In de tweede plaats is er conceptuele verwantschap tussen subjectieve en objectieve overmacht: ook ‘noodtoestand’ is overmacht. Objectieve overmacht mag niet gereduceerd worden tot een bloot belangenconflict: overmachtige drang komt voort uit de noodzaak te kiezen. Hoewel de wilsvorming van de dader niet gestoord is, heeft hij niet vrijelijk gewild. In de derde plaats moet in geval een beroep op ‘noodtoestand’ gedaan wordt de keuze die de dader maakte worden beoordeeld, en dat veronderstelt dat de dader zijn keuze toegerekend kan worden. Bij subjectieve overmacht heb ik de uitwerking van een overweldigende omstan-digheid op de psyche van de dader benadrukt. Ik heb echter – onder erkenning van de noodzaak om met alle, ook subjectieve omstandigheden rekening te houden – vastgehouden aan een objectief criterium ter beantwoording van de vraag of de dader door overmacht tot het strafbare feit gedrongen is: kon redelijkerwijs worden ge-vergd dat hij aan die drang weerstand bood? Maatgevend moet zijn welke standvas-tigheid de gemiddelde, met de dader vergelijkbare mens toont: de criteriumfiguur is een ideaaltype, geen kloon. Bovendien kan bij beoordeling van de indruk die de omstandigheden op de dader maakten niet voorbijgegaan worden aan de wijze waar-op die omstandigheden ontstonden, c.q. aan welke eisen de dader – die ontstaanswij-ze in aanmerking genomen – moest voldoen. Waar de gemiddelde mens in staat geacht moet worden de wet na te leven mag hij zich niet begeven in een situatie waarin hij daartoe – naar hij behoort te voorzien – niet (meer) in staat is. Men moet er voor instaan adequaat te reageren op situaties waarmee men uit hoofde van een bepaalde functie geconfronteerd wordt. Omdat mijn onderzoek gericht was op beantwoording van de vraag welke ken-merken overmacht onderscheiden van andere strafuitsluitingsgronden, heb ik afzon-derlijk aandacht besteed aan een categorie verweren die deze vraag op scherp stellen: gewetensbezwaren. Hoewel degene niet de stem van zijn geweten volgt deze zelf dikwijls ervaart als een kracht waaraan hij geen weerstand kan bieden, lijkt overmacht als uitwendige oorzaak van ontoerekenbaarheid geen ruimte te bieden aan gewetens-bezwaren. Hoe moet daarin dan voorzien worden? De eerste vraag die ten aanzien van objectieve overmacht beantwoord moet wor-

SAMENVATTING 332

den betreft de betekenis die toekomt aan Opticiensarrest. In het licht van de wetsge-schiedenis rijst immers de vraag of de wetgever van 1881 ook gevallen als dat voor ogen had, dan wel dat de Hoge Raad aan die wetsgeschiedenis slechts lippendienst bewees. Hoewel deze vraag uiteindelijk niet beantwoord kan worden, noodzaakt zij ertoe te onderzoeken waaruit in geval van ‘noodtoestand’ overmachtige drang voort-komt, c.q. hoe die de wilsvrijheid van de dader beperkt. Nadat ik objectieve over-macht getypeerd heb als een conflict van plichten, waartussen de dader kiezen moet, heb ik onderzocht wanneer de dader genoodzaakt wordt te kiezen, en aan welke plicht hij in dat geval gevolg moet geven. Ook in dit verband is van belang of de dader een verwijt treft ter zake van het ontstaan van de strafuitsluitingsgrond, zij het dat een dergelijk verwijt de beoordeling van een beroep daarop anders beïnvloedt dan in het geval van subjectieve overmacht. Waar een conflict van plichten opgelost moet worden door afweging van beschermde belangen, mag niet uit het oog worden verloren dat een strafbaar feit nimmer een maatschappelijk batig saldo oplevert, ook niet als het gerechtvaardigd is. De dader moet kiezen voor het geringste kwaad, en wat dat is wordt mede bepaald door de grond waarop hij zich een bepaald belang moet aantrekken. Die overweging is niet de voornaamste reden geweest waarom ik bijzondere aandacht geschonken heb aan een categorie gevallen waarin een beroep op ‘noodtoe-stand’ gedaan werd: levensbeëindiging door artsen. Hoewel de hoedanigheid van de dader in die gevallen van evident belang is voor de beoordeling van zijn handelen, heb ik die in de eerste plaats besproken omdat zij illustreren hoe in politiek en rechtspraktijk willens en wetens voorbijgegaan is aan een wezenskenmerk van straf-uitsluitingsgronden: zij voorzien in de uitzonderlijke gevallen waarin de veronderstel-lingen van wederrechtelijkheid en schuld die vervulling van de delictsomschrijving impliceert uitzondering lijden. Strafuitsluitingsgronden kunnen geen oplossing bieden waar de politiek daartoe onmachtig is. Ten slotte heb ik mijn bevindingen samengevat, en een antwoord gegeven op de vraag op beantwoording waarvan mijn onderzoek gericht was: wat onderscheidt de strafuitsluitingsgrond ‘overmacht’?

La force majeure parmi les causes de non-responsabilité pénale Précis* L’objectif de cette étude est de positionner du point de vue dogmatique la force majeure comme cause de non-responsabilité pénale. L’art. 40 du Code Pénal – d’après lequel le prévenu n’est pas responsable lorsqu’il commet un fait à laquelle il a été contraint par force majeure – pose à première vue plus de questions qu’il répond. La première question concerne la notion du ‘fait’. Ceci ne peut pas indiquer un fait historique quelconque, car cela n’a rien à voir avec le droit pénal. Par conséquent, la notion vise un fait qui peut être cause de responsabilité pénale: l’infraction pénale. Qu’est-ce que comporte cette notion? Elle doit contenir plus que les conditions législatives de responsabilité pénale: les éléments constitutifs législatifs de l’infraction. Autrement, l’art. 40 serait inutile. Par conséquent, il existe des conditions de respon-sabilité pénale non-écrites, mais quelles? Et quel est leur rapport aux éléments consti-tutifs de l’infraction? Les réponses à ces questions constituent dans leur ensemble la structure de l’infraction pénale. Elles représentent les conditions cohérentes pour punir: compor-tement qui répond aux éléments constitutifs législatifs de l’infraction et qui est crimi-nelle et qui rend l’acteur coupable. Les causes de non-responsabilité font partie de cette structure, comme elles règlent les situations où les conditions ci-dessus n’ont pas été remplies. Par conséquent, il doit être possible d’expliquer l’absence de responsabi-lité pénale par le régime des causes de non-responsabilité. ‘Force majeure’ en fait partie. Cette étude traite la question du fonctionnement de la force majeure: en quoi se distingue la force majeure des autres causes de non-responsabilité? Il est impossible de traiter cette question sans compréhension du cadre dogmati-que, c’est à dire le contexte dans lequel la force majeure a sa place. A cet effet, j’ai d’abord étudié la structure de l’infraction pénale. Point de départ fut la définition matérielle ci-dessus de ‘l’infraction pénale’, qui comporte les conditions cohérentes pour responsabilité pénale. Ensuite j’ai étudie en plus de profondeur deux de ces conditions – la criminalité et la culpabilité, car celles-ci manquent en cas d’une cause de non-responsabilité. Notamment, mon attention s’est dirigée vers le rapport entre ces conditions non-écrites générales de responsabilité pénale et les éléments constitu-tifs législatifs. Comme la criminalité et la culpabilité sont indispensables pour établir la responsabilité pénale, on doit se demander dans quelle mesure leur matière se laisse déterminer par les éléments constitutifs législatifs de l’infraction. Finalement, j’ai traité le rapport entre la criminalité et la culpabilité; comme la fonction de l’auteur du crime détermine son comportement selon les normes en vigueur elle détermine éga-lement la nature du reproche en cas de violation de ces normes. Bien qu’en 1881 le législateur se soit rendu compte que l’accomplissement des éléments constitutifs législatifs de l’infraction ne donne pas nécessairement la respon-sabilité pénale, il n’a pas énoncé une idée précise en ce qui concerne la fonction des causes de non-responsabilité. Le législateur s’est contenté de différencier entre les causes internes et externes de non-responsabilité. Si pour la responsabilité pénale il est * Traduit par mr. G.K. Sluiter.

PRÉCIS 334

nécessaire de répondre à des conditions non-écrites, il faut étudier comment les cau-ses de non-responsabilité pénale se rapportent à ces conditions. J’ai fait cela par analy-ser le développement du dogmatique. Ce dernier différencie entre les faits justificatifs et les faits d’excuse, en mettant en rapport à ces deux catégories la criminalité et la culpabilité. De cette façon, le dogmatique a mis à jour deux genres de défaut. Pre-mièrement, en 1881 – comme ultérieurement – le législateur n’a pas suffisamment réfléchi sur le fond de la non-responsabilité pénale; en effet, les causes de non-responsabilité ne se laissent pas toutes cadrer dans la distinction dogmatique. Deuxiè-mement, la distinction dogmatique paraît d’impliquer que le régime des causes de non-responsabilité législatives n’est pas de nature limitative, mais s’ouvre pour des causes non-écrites. La jurisprudence a effectivement admis des causes de non-responsabilité pénale non-écrites, à savoir l’absence de la criminalité matérielle du comportement et l’absence de toute faute. J’ai étudié ces dernières causes en profon-deur, car elles nous apprennent le rapport avec les causes écrites. Finalement, j’ai analysé les effets des causes de non-responsabilité du point de vue de la procédure pénale: est-ce que leur résultat est l’exclusion de la preuve, la criminalité de l’acte, ou la culpabilité de l’auteur? Au dessin du régime de la force majeure le législateur eut à sa disposition plusieurs modèles. Ces modèles se concentrèrent soit sur l’auteur du crime soit sur les circons-tances de commission. L’art. 64 du Code Pénal français fut de nature largement sub-jective, lorsque la plupart des codes allemands contenirent des régimes de force ma-jeure de nature plutôt objective. Donné l’originalité de l’art. 40 j’ai examiné quel rôle ses modèles étrangers ont joué dans le dessin du régime néerlandais. Spécifiquement j’ai traité la question si les prévisions – soit explicites soit implicites – du législateur en ce qui concerne l’application d’un régime modelé sur l’un ou l’autre exemple étran-ger se soient réalisées. A cet effet, je me suis informé du dogmatique contemporaine français et allemand en rapport du fond, de la forme et du caractère juridique de la ‘contrainte morale’, ‘nécessité’ et ‘Notstand’. Puis, j’ai étudié dans quelle mesure les modèles français et allemands ont influencé le régime néerlandais. Quand – dans l’esprit du législateur – peut-on dire que l’auteur a commis une infraction pénale lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister? Et quels conséquen-ces devrait ce jugement entraîner? Dans ce cadre j’ai traité en profondeur la question si l’auteur ‘contraint’ égale l’auteur en état de nécessité. L’observation assez laconique dans l’exposé des motifs qu’on pouvait passer sous silence le ‘Notstand’ ou la force majeure ne comprise seulement la contrainte pas des tiers entraîne la question si la notion législative de contrainte ne comprenne pas des figures juridiques nettement distincts. J’ai répondu à cette question affirmativement par caractériser ‘l’état de né-cessité’ comme un conflit d’intérêts juridiques. Quoique sa genèse démontre l’originalité de l’art. 40, elle est incomplète quant à l’image du législateur de la force majeure. Ce caractère incomplet explique qu’après 1886 la jurisprudence a assimilé la force majeure avec la contrainte morale. Il fallait attendre 1923 avant que la Cour de Cassation reconnaisse que la force majeure peut également émaner d’un état de nécessité. En vue d’une analyse logique de ces déve-loppements j’ai apporté dans mon étude de la contrainte faisant partie du droit positif une distinction entre la force majeure subjective (‘psychologique’) et la force majeure

PRÉCIS 335

objective (‘nécessité’). J’ai trouvé comme trait distinctif entre ces types de contrainte la façon dont ils fonctionnent, c’est à dire la raison qu’ils empêchent l’imputabilité de l’infraction pénale comme violation intentionnelle de normes. En cas de force ma-jeure subjective la raison de l’auteur du crime est troublée tandis qu’en cas de force majeure objective il est question d’un choix forcé. Ensuite j’ai examiné sous quelles conditions les catégories distinctes de force ma-jeure donnent cause à la non-responsabilité pénale. En effet, du point de vue du théorie du droit – c’est à dire l‘expression procédurale la structure de l’infraction pénale – la question si le comportement prouvé est criminelle précède à la question de la culpabilité de l’auteur. Néanmoins, j’ai d’abord traité la force majeure subjective et ensuite la force majeure objective. Ce choix se fonde sur trois considérations. En premier lieu, ‘l’état de nécessité’ s’est développé sur la base de ‘la force majeure psy-chologique’. Pendant les premières décennies après 1886 la notion de contrainte fut identifiée avec la ‘contrainte morale’. Cette dernière n’exista qu’en cas de menace de l’auteur ou ses proches; ce danger domine le jugement raisonnable sur le part de l’auteur. A l’acceptation de ‘l’état de nécessité’ a précédé la notion que la contrainte de commettre une infraction pénale peut avoir son origine dans le choix des obliga-tions incompatibles. Deuxièmement, il y a une parenté conceptuelle entre la force majeure objective et la force majeure subjective. On ne peut pas réduire la force majeure objective à un simple conflit d’intérêts; la force majeure provient de la néces-sité de choisir. Bien que l’intention de l’auteur ne soit pas manquée, il n’a pas formé sa volonté en liberté. Troisièmement, un appel à ‘l’état de nécessité’ mène à juger le choix fait par l’auteur de l’infraction. Cela implique qu’on peut imputer son choix à l’auteur. En ce qui concerne la force majeure subjective, j’ai accentué l’effet d’une circons-tance accablante sur l’état mental de l’auteur. Tenant compte – comme il faut – de toutes les circonstances subjectives, je me suis néanmoins accroché à un critère objec-tif pour établir si l’auteur a commis l’infraction en suite de force majeure: a-t-on raisonnablement pu exiger de l’auteur de pouvoir résister à cette force? Décisif en ce jugement doit être le comportement d’une personne moyenne, comparable à l’auteur; il s’agit donc d’un type idéal, pas un clone. D’ailleurs, pour bien juger l’effet des circonstances sur l’auteur on ne peut pas passer sur la naissance de ces circonstan-ces, de même qu’on ne peut pas passer sur les exigences qu’on puisse stipuler à l’adresse de l’auteur, compte tenu l’origine des circonstances. Comme chacun est estimé d’observer la loi, on ne doit pas se rendre dans des situations où – comme on peut prévoir – on n’arrive plus à répondre à cette obligation. Il faut se porter garant de réagir adéquat aux situations avec lesquelles on se voit confrontées en dans sa fonc-tion. Comme mon étude se dirige vers une réponse sur la question des traits distinctifs entre la force majeure et d’autres causes non-responsabilité, j’ai spécifiquement étudié une catégorie de défenses d’une importance évidente en vue de cette question: l’objection de conscience. Bien que celui qui ne suive la voix de sa conscience sou-vent éprouve celle-ci comme une force à laquelle il peut résister, la force majeure en tant que cause externe de non-imputabilité ne parait pas s’ouvrir pour l’objection de conscience. Comment y pourvoir?

PRÉCIS 336

La première question à répondre par rapport à la force majeure objective concerne la portée de l’arrêt ‘Opticien’. En effet, en vue de la genèse de l’art. 40 il faut se demander si en 1881 le législateur a envisagé des cas. Bien que finalement on n’arrive pas à trouver une réponse à cette question, elle nécessite d’examiner l’origine de la force accablante en cas de l’état de nécessité ou d’établir comment cette force trouble la raison de l’auteur de l’infraction. Après avoir typifié la force majeure objec-tive comme un conflit d’obligations entraînant pour l’auteur la nécessité de choisir, j’ai étudié quand l’auteur est forcé de choisir et – en ce cas – quelle obligation il doit suivre. Dans ce domaine aussi, il faut se demander si on peut en faire reproche à l’auteur en ce qui concerne l’origine des causes non-responsabilité; s’il en est ques-tion, un reproche de ce genre a forcément des conséquences pour un appel à la force majeure, soit que ceux soient d’une autre portée qu’en cas de force majeure subjec-tive. Quand on doit résoudre un conflit d’obligations par balancer des intérêts proté-gés, il ne faut pas perdre de vue qu’une infraction pénale n’est jamais dans l’intérêt de la société, même si justifiée. L’auteur porte l’obligation de choisir le moindre péril. Ce dernier se définit entre autres par la raison de se devoir intéresser à un certain intérêt. Cette considération n’est pas la raison principale d’avoir prêté attention spéciale à une certain catégorie de cas de l’état de nécessité: mettre fin à la vie par des médecins. Bien que la qualité de l’auteur soit dans ces situations d’une importance évidente en vue du juger son comportement, j’ai avant tout traité ces cas parce qu’ils illustrent dans quelle mesure la politique et la justice ont délibérément passé sur un élément essentiel des causes de non-responsabilité; ces dernières remédient à des cas excep-tionnels où les suppositions de criminalité en de culpabilité – qu’implique l’accomplissement des éléments constitutifs de l’infraction – font exception. Les cau-ses de non-responsabilité ne présentent pas de solutions quand la politique est impuis-sante. Finalement, j’ai résumé les résultats de mon étude et j’ai répondu à la question centrale de ce livre: en quoi se distingue la force majeure parmi les causes de non-responsabilité?

Der Notstand im System der Strafausschliessungsgründe Zusammenfassung* Das Ziel der vorliegenden Untersuchung ist eine dogmatische Einordnung des Strafausschliessungsgrundes Notstand. Art. 40 des niederländischen Strafgesetzbuches (Wetboek van Strafrecht: Sr) – der besagt, dass derjenige nicht strafbar ist, der eine Tat begeht, zu der er durch Notstand gezwungen wird – ruft bei erster Lesung mehr Fragen auf als er beantwortet. Die erste Frage betrifft den Begriff ‘Tat’. Hier kann es sich nicht um ein historisches Ereignis handeln, denn damit befasst sich das Strafrecht nicht. Der Begriff muss sich vielmehr auf ein Geschehen beziehen, das Anlass dafür ist, den Verantwortlichen zu bestrafen: eine Straftat. Was bedeutet dieser Begriff? Er muss mehr beinhalten als die Summe der Voraussetzungen unter denen laut Gesetz gestraft werden kann: nämlich die Bestandteile des Delikts, die zusammen den Tatbe-stand bilden. Sonst wäre Art. 40 überflüssig. Es gibt also ungeschriebene Strafbar-keitsgründe, aber welche? Und wie verhalten diese sich zu den gesetzlichen Tatbe-standsmerkmalen? Die Antworten auf diese Fragen ergeben die Struktur der Straftat. Es sind die untereinander zusammenhängenden Voraussetzungen aufgrund derer gestraft werden kann: ein tatbestandsmässiges, rechtswidriges und schuldhaftes Handeln oder Unter-lassen. Strafausschliessungsgründe sind ein Aspekt dieser Struktur, da sie Fälle, in denen diese Bedingungen nicht erfüllt sind, regeln. Die Straflosigkeit muss deshalb durch ein System von Strafausschliessungsgründen erklärt werden können. ‘Notstand’ ist so ein Strafausschliessungsgrund. Der Beantwortung der Frage wie er funktioniert, wann also Notstand eine Bestrafung ausschliesst, ist diese Untersuchung gewidmet: welche Merkmale unterscheiden den Notstand von anderen Strafausschliessungs-gründen? Diese Frage kann nicht ohne Verständnis für den Zusammenhang, in dem der Strafausschliessungsgrund Notstand zur Anwendung kommt, nämlich der dogmati-sche Rahmen, beantwortet werden. Deshalb habe ich zuerst die Struktur der Straftat untersucht. Mein Ausgangspunkt war dabei die bereits erwähnte materielle Definiti-on des Begriffs ‘Straftat’, der die untereinander zusammenhängenden Voraussetzun-gen für eine Strafe enthält. Anschliessend habe ich zwei dieser Voraussetzungen – nämlich Rechtswidrigkeit und Schuld – näher untersucht, denn zumindest eine die-ser fehlt, wenn ein Strafausschliessungsgrund vorliegt. Besondere Aufmerksamkeit habe ich in diesem Zusammenhang dem Verhältnis zwischen diesen allgemeinen ungeschriebenen Voraussetzungen der Strafbarkeit und der Art und Weise wie das Gesetz eine Straftat definiert, gewidmet. Dort wo Rechtswidrigkeit und Schuld auf jeden Fall Voraussetzungen der Strafbarkeit sind, erhebt sich die Frage, inwieweit deren Inhalt vom Tatbestand bestimmt wird. Schliesslich habe ich das Verhältnis zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld untersucht: werden durch die Tat etwaige sich aus einer Garantenstellung ergebende Normen verletzt, so wird dadurch der Schuldvorwurf beeinflusst.

* Übersetzt von mr. A.L. Rüter-Ehlermann.

ZUSAMMENFASSUNG 338

Obwohl der Gesetzgeber im Jahre 1881 sich realisierte, dass die Strafbarkeit nicht allein durch Erfüllung des Tatbestandes gegeben ist, tat er keine besondere Auffassung bez. der Funktion der Strafausschliessungsgründe kund; er beschränkte sich auf den Unterschied zwischen inneren und äusseren Ursachen der strafausschliessenden Wir-kung. Wenn jedoch für die Strafbarkeit ungeschriebene Voraussetzungen vorliegen müssen, erhebt sich die Frage, wie die Strafausschliessungsgründe in dieser Hinsicht betrachtet werden müssen. Diese Frage habe ich dadurch beantwortet, dass ich die Entwicklung der Dogmatik analysiert habe. Die Dogmatik unterschied zwischen Rechtfertigungs und Schuldausschliessungsgründen, indem sie dies auf die Wider-rechtlichkeit bzw. die Schuld bezog. So brachte sie zweierlei Mängel ans Licht. Zum ersten hat der Gesetzgeber sich 1881 – ebensowenig wie später – Rechenschaft darü-ber gegeben, aus welchen Gründen er Straflosigkeit annahm: nicht alle ‘Strafaussch-liessungsgründe’ machen diesen dogmatischen Unterschied mit. Zum zweiten be-dingt der dogmatische Unterschied, dass die gesetzlichen Strafausschliessungsgründe kein geschlossenes System bilden, sondern auch Raum für ungeschriebene Strafaus-schliessungsgründe bieten. Das ist in der Rechtsprechung auch anerkannt worden: nämlich das Fehlen der materiellen Widerrechtlichkeit und das Fehlen jeglicher Schuld. Den Inhalt dieser Strafausschliessungsgründe habe ich sodann näher unter-sucht, denn dieser bestimmt, wie die gesetzlichen Strafausschliessungsgründe sich hierzu verhalten. Schliesslich habe ich die prozessualen Konsequenzen der Strafaus-schliessungsgründe untersucht: schliessen sie den Beweis, die Strafbarkeit des Bewie-senen oder die Strafbarkeit des Täters aus? Dem Gesetzgeber standen bei der Regelung des Notstandes verschiedene Beispie-le zur Verfügung, in denen der Nachdruck entweder auf der Person des Täters lag oder auf den Umständen unter denen er seine Tat beging. Art. 64 des Code Pénal trug einen sehr subjektiven Charakter, während die meisten deutschen Gesetzbücher den Notstand objektivierten. Angesicht der Tatsache, dass Art. 40 Sr im Wortlaut weder dem einen noch dem anderen ausländischen Beispiel folgt, habe ich untersucht welche Rolle diese Beispiele in seiner Entstehungsgeschichte gespielt haben, bezw. ob die (unausgesprochenen) Erwartungen des Gesetzgebers bez. der Anwendung einer Regelung gemäss dem einen oder anderen ausländische Beispiel bewahrheitet wurden. Hierfür habe ich die kontemporäre französische und deutsche Dogmatik bezüglich des Wesens, der Form und des Rechtscharakters der ‘contrainte morale’, bezw. der ‘nécessité’ und des Notstandes zu Rate gezogen. Sodann habe ich unter-sucht, wie die französischen und deutschen Beispiele die niederländische Regelung beeinflusst haben. Wann konnte nach der Vorstellung des Gesetzgebers gesagt wer-den, dass der Täter durch Notstand zu einer Straftat gezwungen war und welche Konsequenzen musste diese Vorstellung haben? Besondere Aufmerksamkeit habe ich in diesem Zusammenhang der Frage gewidmet, ob derjenige der sich in einer Notsi-tuation befindet, sich auch – strafrechtlich – im Notstand befindet. Die lakonische Bemerkung in der Gesetzesbegründung dass kein Notstand vorliegt, wenn der Not-stand nicht durch Zwang durch Dritte verursacht wurde, rief die Frage auf, ob nicht unter den gesetzlichen Begriff verschiedene Rechtsfiguren fallen. Diese Frage habe ich mit ja beantwortet, indem ich Notstand als Konflikt von rechtlichen Interessen definiert habe.

ZUSAMMENFASSUNG 339

Obwohl aus der Rechtsgeschichte die Originalität von Art. 40 Sr hervorgeht, bietet sie ein unvollständiges Bild dessen, was der Gesetzgeber unter ‘Notstand’ ver-stand. Diese Unvollständigkeit ist der Grund weshalb die Rechtsprechung nach 1886 nur denjenigen durch Notstand gezwungen erachtete, der einem unwiderstehlichen sittlichen Drang erlegen war. Erst 1923 erkannte der Hoge Raad an, dass sich auch derjenige, der sich in einer Notlage befindet im Notstand gehandelt haben kann. Um diese Entwicklung analysieren zu können, habe ich in meiner Ausführung über den Notstand im positiven Recht zwischen dem subjektiven (psychischen) und dem objektiven Notstand (Notzustand) unterschieden. Das Unterscheidungsmerkmal zwischen den verschiedenen Formen des Notstandes habe ich in der Form gesucht, in der sie vorliegen, d.h. dem Grund, weshalb sie der Anrechnung der Straftat als beabsichtigte Normverletzung im Wege stehen: im Falle des subjektiven Notstandes ist die Willensgestaltung des Täters gestört, im Falle des objektiven Notstandes han-delt es sich um eine Zwangswahl. Sodann habe ich untersucht unter welchen Bedingungen die verschiedenen For-men des Notstandes zu Straflosigkeit führen. Obwohl im sog. rechtstheoretischen Schema – der strafprozessualen Übersetzung der Struktur der Straftat – die Prüfung der Rechtswidrigkeit des Bewiesenen der Prüfung der Frage, ob den Angeklagten ein Vorwurf trifft, vorausgeht, habe ich erst den subjektiven und dann den objektiven Notstand behandelt. Diese Wahl hat drei Gründe. Zum ersten hat sich der Notzu-stand aus dem psychischen Notstand entwickelt. In den ersten Jahrzehnten nach 1886 wurde Notstand noch mit der ‘contrainte morale’ gleichgesetzt, die erst dann vorlag, wenn Leib oder Leben des Täters oder seiner nächsten Umgebung bedroht wurden: diese Gefahr überstimmte das vernünftige Urteil des Täters. Die Anerkennung des Notzustandes basierte auf dem Gedanken, dass der Drang eine Straftat zu begehen auch dadurch entstehen kann, dass eine Wahl aus zwei unvereinbaren Pflichten ge-troffen werden muss. Zum zweiten gibt es eine grundsätzliche Verwandtschaft zwi-schen subjektivem und objektivem Notstand: auch der ‘Notzustand’ ist ein Notstand. Der objektive Notstand darf nicht auf einen reinen Interessenkonflikt reduziert wer-den: der übermächtige Zwang liegt darin, dass eine Wahl getroffen werden muss. Obwohl die Willensgestaltung des Täters nicht gestört ist, hat er nicht frei gewollt. Zum dritten muss in dem Fall, in dem man sich auf Notstand beruft, die Wahl des Täters beurteilt werden, und das bedeutet dass dem Täter seine Wahl angerechnet werden kann. Dabei habe ich die Wirkung überwältigender Umstände auf die Psyche des Täters hervorgehoben. Ich habe jedoch – unter Anerkennung der Notwendigkeit alle, auch subjektive, Umstände zu berücksichtigen – bei der Beantwortung der Frage ob der Täter durch Notstand zu einer Straftat gezwungen war an einem objektiven Kriterium festgehalten. Konnte billigerweise von ihm verlangt werden, dass er sich dem Zwang widersetzte? Massgeblich muss hier sein, welche Standfestigkeit ein dur-chschnittlicher mit dem Täter vergleichbarer Mensch zeigt: die Beispielfigur ist ein Idealtyp, aber kein Klon. Ausserdem muss bei der Beurteilung des Eindruckes, den die Umstände auf den Täter machten, berücksichtigt werden, wie diese Umstände entstanden sind bezw. welchen Anforderungen der Täter – unter Berücksichtigung deren Entstehung – genügen musste. Dort wo von einem Durchschnittsmenschen verlangt werden kann, dass er sich an das Gesetz hält, darf dieser sich nicht in eine

ZUSAMMENFASSUNG 340

Situation begeben, in der er dazu – wie er auch selbst einsehen muss – nicht (mehr) in der Lage ist. Auch hier ist eine etwaige Garantenstellung von Bedeutung: in eine Garantenpflicht begründenden Unständen hat der Garant sich dieser Pflicht entspre-chend zu verhalten und ist ihm insoweit eine Berufung auf Notstand verwehrt. Da meine Untersuchung auf die Beantwortung der Frage welche Merkmale den Notstand von anderen Strafausschliessungsgründen unterscheidet, gerichtet war, habe ich besondere Aufmerksamkeit einer Kategorie von Einreden gewidmet, die diese Frage besonders scharf beleuchten, nämlich die Gewissensskrupel. Obwohl derjenige, der der Stimme seines Gewissens folgt diese häufig als eine Kraft, der er sich nicht widersetzen kann, erfährt, scheint Notstand als äussere Ursache der Straflosigkeit den Gewissensskrupeln keinen Raum zu bieten. Wie muss dies gelöst werden? Die erste Frage, die bezüglich des objektiven Notstandes beantwortet werden muss, betrifft die Bedeutung, die dem Optikerurteil zukommt. Aufgrund der Geset-zesgeschichte erhebt sich nämlich die Frage ob der Gesetzgeber von 1881 auch solche Fälle vor Augen hatte, oder ob der Hoge Raad der Gesetzesgeschichte nur einen Lippendienst erwies. Obwohl diese Frage im Endeffekt nicht beantwortet werden kann, nötigt sie dazu, zu untersuchen, woher im Falle des ‘Notzustandes’ der über-mächtige Zwang kommt, bezw. wie dieser die Willensfreiheit des Täters einschränkt. Nachdem ich den objektiven Notstand als einen Konflikt von Pflichten, zwischen denen der Täter wählen muss, definiert habe, habe ich untersucht, wann der Täter zu einer Wahl gezwungen wird, und welcher Pflicht er dann gehorchen muss. Auch in diesem Zusammenhang ist es wichtig, ob dem Täter das Entstehen des Strafaussch-liessungsgrundes vorgeworfen werden kann, wenn auch ein solcher Vorwurf die Beurteilung der Berufung darauf anders beeinflusst als im Falle des subjektiven Not-standes. Wo eine Pflichtenkollision durch Abwägung der geschützten Interessen gelöst werden muss, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass eine Straftat gesell-schaftlich nie auf dem Habenkonto verbucht werden kann, auch nicht wenn sie gerechtfertigt erscheint. Der Täter muss das geringere Übel wählen, und welches das ist, wird mit dadurch bestimmt, aus welchem Grund er sich eines bestimmten Inte-resses annehmen muss. Diese Überlegung war nicht der hauptsächliche Grund, weshalb ich einer beson-deren Kategorie von Fällen besondere Aufmerksamkeit gewidmet habe, in denen man sich auf Notzustand berief: der Lebensbeendigung durch einen Arzt. Obwohl die berufliche Stellung des Täters in diesen Fällen für die Beurteilung seines Handelns von evidentem Interesse ist, habe ich diese Fälle vor allem erörtert, weil sie belegen dass Politik und Rechtspraxis ein Wesensmerkmal der Strafausschliessungsgründe absichtlich ausser Acht lassen: sie regeln jene aussergewöhnliche Fälle, in denen die sich regelmässig aus der Erfüllung des Tatbestandes sich ergebende Rechtswidrigkeit und Schuld nicht vorliegen. Strafausschliessungsgründe bieten dort keine Lösung, wo die Politik sich zu einer Lösung ausserstande zeigt. Schliesslich habe ich die Ergebnisse meiner Untersuchungen zusammengefasst und die Frage beantwortet, die den Gegenstand dieser meiner Untersuchungen bil-det: worin liegt die Besonderheit des Strafausschliessungsgrundes ‘Notstand’?

Geraadpleegde literatuur Allen (2000)

Allen, F. (ed), Diagnostic and statistical manual of mental disorders, DSM-IV-TR, Wa-shington, D.C.: American Psychiatric Association 2000.

Baumann (1977)

Baumann, J., Strafrecht: allgemeiner Teil. Ein Lehrbuch, Bielefeld: Gieseking 1977. Baumgarten (1911)

Baumgarten, A., Notstand und Notwehr. Eine Studie im Hinblick auf das künftige Strafrecht, Tübingen 1911.

Baumgarten (1913)

Baumgarten, A., Der Aufbau der Verbrechenslehre, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Strafrechtsverhältnis, Tübingen: Mohr 1913.

Beling (1906)

Beling, E., Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen: Mohr 1906. Beling (1930)

Beling, E., Grundzüge des Strafrechts, Tübingen: Mohr 1930. Van Bemmelen (1934)

Bemmelen, J.M. van, Bespreking van: W.A. Overbeek, De rechtvaardigingsgron-den in het Indische strafrecht, diss. RUL 1934, W. 12791 (1934).

Van Bemmelen & Van Hattum (1953)

Bemmelen, J.M. van & Hattum, W.F.C. van, Hand- en leerboek van het Nederlandse strafrecht. Deel I. Algemene leerstukken, ’s-Gravenhage: Nijhoff/Arnhem: Gouda Quint 1953.

Van Bemmelen (1955)

Bemmelen, J.M. van, ‘De betekenis van het strafrecht voor de normale mens’, in: Op de grenzen van het strafrecht, Haarlem: Tjeenk Willink 1955.

Van Bemmelen (1959)

Bemmelen, J.M. van, Ons strafrecht in theorie en praktijk, Haarlem: Tjeenk Willink 1959

Van Bemmelen (1959)

Bemmelen, J.M. van, ‘Overmacht, afwezigheid van alle schuld en culpoos hande-len’, Tijdschrift voor Strafrecht LXXI (1962), blz. 113-126.

GERAADPLEEGDE LITERATUUR 342

Van Bemmelen/Van Veen (2003) Bemmelen, J.M. van & Veen, Th.W. van, Het materiële strafrecht: algemeen deel, Deventer: Kluwer 2003 (bew. D.H. de Jong & G. Knigge).

Van Bemmelen (1858/1859)

Bemmelen, P. van, ‘Over wilsvrijheid, regt en straf, als inleiding tot eene verhan-deling over de leer van dolus en culpa’, Nieuwe Bijdragen voor Regtsgeleerdheid en Wetgeving, 1858/1859, deel VIII.

Berner (1861)

Berner, A.F., De impunitate propter summam necessitatem proposita, Berolini 1861. Berner (1888)

Berner, A.F., Lehrbuch des Deutschen Strafrechtes, Leipzig 1888. Besier (1913)

Besier, L.Ch., ‘Middellijk daderschap en de persoonlijke omstandigheden die de strafbaarheid bepalen’, Tijdschrift voor Strafrecht XXIV (1913), blz. 119-134.

Besier (1916)

Besier, L.Ch., ‘Schuld bij overtredingen’, Weekblad van het Recht 10000 (1916), blz. 13.

Besier (1917)

Besier, L.Ch., ‘Strafbare feiten, door ondergeschikten gepleegd’, Tijdschrift voor Strafrecht XXVIII (1917), blz. 33-42.

Binding (1885)

Binding, K.L., Handbuch des Strafrechts, Leipzig: Duncker & Humblot 1885. Binding (1916)

Binding, K.L., Die Normen und ihre Übertretung: eine Untersuchung über die rechtmäs-sige Handlung und die Arten des Delikts. Dl. I. Normen und Strafgesetze, Leipzig: Ver-lag von Felix Meiner 1916.

Bins (1981)

Bins, A.J., ‘Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht’, in: Beginselen: opstel-len over strafrecht aangeboden aan G.E. Mulder, Arnhem: Gouda Quint 1981, blz. 1-22.

Van Binsbergen (1979)

Binsbergen, W.C. van, Inleiding strafrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1979.


Blok & Besier (1925/1926) Blok, A.J. & Besier, L.Ch., Het Nederlandsche strafproces, Haarlem: Tjeenk Willink 1925/1926.

Borel (1884)

Borel, W.L., Noodtoestand, Leiden: Somerwil 1884. Bos (1981)

Bos, J.T.K., ‘Het schuldoordeel als machtswoord’, Recht en kritiek 1981. Bosch (1965)

Bosch, A.G, Het ontstaan van het wetboek van strafrecht: aantekeningen over de werk-zaamheden van de staatscommissie in 1870 belast met de samenstelling van een ontwerp van een nieuw wetboek van strafrecht Art. 1-91, Zwolle: Tjeenk Willink 1965.

De Bosch Kemper (1838)

Bosch Kemper, J. de, Wetboek van strafvordering, naar deszelfs beginselen ontwikkeld, en in verband gebragt met de algemeene regtsgeleerdheid, Amsterdam: Müller 1838.

Bronkhorst (1952)

Bronkhorst, C., Overmacht in het strafrecht. (De la force majeure en droit pénal), Utrecht: Dekker & Van de Vegt 1952.

Bronkhorst (1985)

Bronkhorst, C., ‘Overmacht in het strafrecht. Poort tot de concrete gerechtig-heid’, Ars Aequi 34 (1985).

Brouns (1988)

Brouns, P.H.J.M., Opzet in het wetboek van strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1988. Buijsen (2002)

Buijsen, M.A.J.M., ‘De betekenis van Pretty v. U.K. voor de Nederlandse rechts-praktijk’, NJB 2002, blz. 1151-1153.

Chabot (1994)

Chabot, B.E., Zelf beschikt, Amsterdam: Balans 1994. Chauveau & Hélie (1959/1863)

Chauveau, A. & Hélie, F., Théorie du Code pénal. Deuxième édition Belge annotée, Bruxelles 1859/1863 (bew. J.S.G. Nypels).

Cleiren & Nijboer (2004)

Cleiren, C.P.M. & Nijboer, J.F. (red.), Tekst & Commentaar Strafrecht, Deventer: Kluwer 2004.


Cluysenaer (1939) Cluysenaer, J.L.H., Daderschap, Groningen: N.V. Erven B. van der Kamp 1939.

Cohen (1987)

Cohen, D., ‘The Development of the Modern Doctrine of Necessity: A Com-parative Critique’/‘Die Entwicklung der modernen Notstandsproblematik: Ein kritischer Vergleich’, in: A. Eser & G.P. Fletcher (red.), Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven/Justification and Excuse. Comparative Perspectives. Beitrage und Materialen aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Freiburg, hrsg. von Albin Eser, Band S. 7/1, Eigenverlag Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg i.B., 1987, Band II, blz. 973-1001.

Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend Handelen KNMG (1993)

Commissie Aanvaardbaarheid Levensbeëindigend Handelen KNMG, Discussienota ‘Hulp bij zelfdoding bij psychiatrische patiënten’, Utrecht 1993.

Commissie Onderzoek Medische Praktijk inzake Euthanasie (1991)

Commissie Onderzoek Medische Praktijk inzake Euthanasie, Medische beslissingen rond het levenseinde, ’s-Gravenhage: SDU 1991 (commissie-Remmelink).

Corstens (2003)

Corstens, G.J.M., ‘In memoriam prof. mr. J. Remmelink’, NJB 2003, blz. 1132. Corstens (2005)

Corstens, G.J.M., Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2005. Cremani (1791/1793)

Cremani, A., De jure criminali libri III, Ticini: 1791/1793. Cuche (1900)

Cuche, P., ‘Observations à la Société générale des prisons’, Revue pénitentiaire 1900, blz. 144-1447.

Van Deinse (1860)

Deinse, A.J. van, De algemeene beginselen van strafregt, ontwikkeld en in verband be-schouwd met de algemeene bepalingen der Nederlandsche strafwetgeving, Middelburg: Al-torffer 1860.

Demeersseman (1985)

Demeersseman, H.A., De autonomie van het materiele strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1985.


Dillmann, Legemaate & De Jong (1997) Dillmann, R.J.M., Legemaate, J. & Jong, E.C. de, Medisch handelen rond het levens-einde van wilsonbekwame patiënten, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 1997.

De Doelder & ’t Hart (1979)

Doelder, H. de & Hart, A.C. ’t, ‘Ontkenning van schuld en verontschuldiging bij verkeersovertredingen’, Verkeersrecht 1979, blz. 25-27.

Dolman (2002)

Dolman, M.M., ‘Door gekte gedrongen? Enkele opmerkingen naar aanleiding van: Sander Janssen, “Psychische overmacht; naar een absolute wilsonvrijheid?”’, NJB 2002, blz. 1946-1947.

Dolman (2005)

Dolman, M.M., ‘Euthanasie niet op verzoek’, Delikt en Delinkwent 2005, blz. 84-101.

Donnedieu de Vabres (1946)

Donnedieu de Vabres, H.F.A., Supplément au traité élémentaire de droit criminel et de législation pénale comparée: le droit pénal du gouvernement provisoire de la République, Paris: Librairie du Recueil Sirey 1946.

Duynstee (1943)

Duynstee, W.J.A.J., ‘Noodtoestand en overmacht’, Tijdschrift voor Strafrecht LIII (1943), blz. 94-104.

Van Eck (1945)

Eck, D. van, Het misdrijf van hulp aan den vijand in verband met de bepalingen van het Besluit Buitengewoon Strafrecht (Artikel 102, lid 1, Wetboek van Strafrecht;, artikel 77, lid 1, Wetboek van Militair Strafrecht; artikel 22 Besluit Buitengewoon Strafrecht, Utrecht/Nijmegen: Dekker & Van de Vegt 1945.

Van Eck (1947)

Eck, D. van, De overmacht in het strafrecht. Preadvies voor de Vereeniging tot het bevorderen van de beoefening der wetenschap onder de katholieken in Neder-land (Thijmgenootschap), ’s-Gravenhage: Ten Hagen 1947.

Van Eck (1956)

Eck, D. van, De strafrechter tegenover het gewetensbezwaar (oratie Nijmegen), Nijme-gen/Utrecht: Dekker & Van de Vegt 1956.


Van Eck (1960) Eck, D. van, ‘Behoort de wetgever nadere regels van algemene of bijzondere aard te stellen betreffende het beroep op gewetensbezwaren tegen de naleving van door het strafrecht gesanctioneerde normen?’, in: Handelingen der Nederlandse Juris-ten-Vereniging 1960-I, Zwolle: Tjeenk Willink 1960.

Van Eck (1966)

Eck, D. van, ‘Enkele gedachten over het schuldmisdrijf’, Tijdschrift voor Strafrecht LXXV (1966), blz. 113-128.

Van Eck (1967)

Eck, D. van, ‘De rechtspraak over causaliteit en aansprakelijkheid voor gevolgen in het strafrecht’, Tijdschrift voor Strafrecht LXXVI (1967), blz. 169-232.

Van Eeden (1900)

Eeden, Frederik van, Van de koele meren des doods, Amsterdam: Versluys 1900. Van Emmen Riedel (1947)

Emmen Riedel, W.M. van, ‘Enkele vragen van overmacht en noodtoestand bij de berechting van politieke delicten in Nederland en België getoetst aan de be-ginselen van de strafrechtelijke overmachtsleer’, Tijdschrift voor Strafrecht LVI (1947), blz. 137-158.

Enschedé (1985)

Enschedé, Ch.J., ‘De zaak H.t.B.; van rechtspolitiek tot rechtspraktijk’, in: Liber amicorum Th. W. van Veen: opstellen aangeboden aan Th.W. van Veen ter gelegenheid van zijn vijfenzestigste verjaardag, Arnhem: Gouda Quint 1985, blz. 33-42.

Enschedé (2005)

Enschedé, Ch.J., Beginselen van strafrecht, Deventer: Kluwer 2005 (bew. M. Bosch).

Evans (1987)

Evans, E.P., The criminal prosecution and capital punishment of animals, London: Faber and Faber 1987.

Feuerbach (1799)

Feuerbach, P.J.A. von, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinli-chen Rechts: Erster Theil, Erfurt: in der Henningschen Buchhandlung 1799.

Feuerbach (1801)

Feuerbach, P.J.A. von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen 1801.


Feuerbach (1805) Feuerbach, P.J.A. von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen 1805.

Feuerbach (1836)

Feuerbach, P.J.A. von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen 1836 (bew. C.J.A. Mittelmaier).

Fletcher (2000)

Fletcher, G.P., Rethinking Criminal Law, Oxford: Oxford University Press 2000. Foriers (1951)

Foriers, P., De l’état de nécessité en droit pénal, Bruxelles: Bruylant/Paris: Sirey 1951. Frank (1931)

Frank, R., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, Tübingen: Mohr 1931.

Fréjaville (1948)

Fréjaville, M., Manuel de droit criminel conforme au programme officiel des facultés de droit, Paris 1948.

Gallas (1955)

Gallas, W., ‘Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen’, Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft 67 (1955), blz. 1-47.

Garçon (1901/1911)

Garçon, E., Code pénal annoté, Paris: Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1901/1911.

Garraud (1921)

Garraud, G., Précis de droit criminel contenant l'explication élémentaire de la partie géné-rale du Code Pénal, du Code d'Instruction Criminelle et des lois qui ont modifié ces deux codes, Paris 1921.

Garraud (1913/1935)

Garraud, G., Traité théorique et pratique du droit pénal français, Paris: Sirey 1913/1935.

Geneeskundige Inspectie voor de Geestelijke Volksgezondheid (1993)

Geneeskundige Inspectie voor de Geestelijke Volksgezondheid, De meldingsproce-dure euthanasie/hulp bij zelfdoding en psychiatrische patiënten, Rijswijk 1993.

Gewin (1907)

Gewin, B., Beginselen van strafrecht, Leiden: Brill 1907.


Gewin (1913) Gewin, B., Beginselen van strafrecht, Leiden: Brill 1913.

Gewin (1910)

Gewin, B., Schets van het Nederlandsche strafrecht, Leiden: Brill 1910. Goldschmidt (1913)

Goldschmidt, J., Der Notstand ein Schuldproblem. Mit Rücksicht auf die Strafgesetzent-würfe Deutschlands, Österreichs und der Schweiz, Sonderabdruck aus der ‘Österreichi-schen Zeitschrift für Strafrecht’, Jahrgang 1913, 3. und 4. Heft, Wien: Manzsche k.u.k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung 1913.

De Groot (1949)

Groot, H. de, De iure belli ac pacis, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1949. De Haan (1909)

Haan, J.I. de, ‘Aansprakelijk, verantwoordelijk, toerekeningsvatbaar’, Weekblad van het Recht 8925 (1909), blz. 3.

Haentjens & Haffmans (1981)

Haentjens, R.C.P., & Haffmans, Ch., ‘Overmacht in het strafrecht nader be-schouwd’, Delikt en Delinkwent 1981, blz. 816-834.

Haffmans (1989)

Haffmans, Ch., De berechting van de psychisch gestoorde delinquent: handleiding voor ju-risten bij vraagstukken op het raakvlak van strafrecht en psychiatrie, Arnhem: Gouda Quint 1989.

Van Hamel (1913)

Hamel, G.A. van, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche strafrecht, Haarlem: De Erven F. Bohn/’s-Gravenhage: Belinfante 1913.

Van Hamel (1927)

Hamel, G.A. van, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche strafrecht, Haarlem: Bohn/’s-Gravenhage: Belinfante 1927 (bew. J.V. van Dijck).

Hammacher (1907)

Hammacher, E., Der Character der Notstandshandlung vom rechtsphilosophische und le-gislativen Gesichtspunkte, Borna/Leipzig 1907.

’t Hart (1988)

Hart, A.C. ’t, ‘De Amsterdamse straatmuzikant’, in: E.A. Alkema e.a. (red.), NJ 1913-1988, annotatoren kijken terug: beschouwingen van de huidige annotatoren naar aanleiding van 75 jaar Nederlandse jurisprudentie, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, blz. 69-79.


Haus (1835/1836) Haus, J.J., Observations sur le projet de révision du code pénal, présenté aux Chambres belges, suivies d’un nouveau projet, Gent: L. De Busscher-Braeckman 1835/1836.

Haus (1879)

Haus, J., Principes généraux du droit pénal belge, Gent 1879. Hazelhoff/Heemskerk/Polenaar (1881/1890)

Hazelhoff, K., Heemskerk, Th. & Polenaar, B.J., Het Wetboek van Strafrecht, in doorloopende aanteekeningen verklaard, Amsterdam: Akkeringa 1881/1890.

Hazewinkel-Suringa (1948)

Hazewinkel-Suringa, D., ‘Enige beschouwingen over de overmacht en de zin ha-rer straffeloosheid’, Tijdschrift voor Strafrecht LVII (1948), blz. 141-236.


Hazewinkel-Suringa, D., Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Gro-ningen: H.D. Tjeenk Willink 1975 (bew. J. Remmelink).


Hazewinkel-Suringa, D., Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen a/d Rijn: Tjeenk Willink 1981 (bew. J. Remmelink).

Hazlitt (1826)

Hazlitt, W., ‘On Reason and Imagination’, in: The Plain Speaker: Opinions on Books, Men and Things, vol. I, London: Henry Colburn 1826.

Ter Heide (1965)

Heide, J. ter, Vrijheid: over de zin van de straf, Den Haag: Bakker/Daamen 1965. Hélie (1928)

Hélie, F., Pratique criminelle des cours et tribunaux: résumé de la jurisprudence sur les codes d'instruction criminelle et penal, Paris 1928 (bew. J. Depeiges).

Hettinger (1988)

Hettinger, M., Die ‘actio libera in causa’: Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schul-dunfähigkeit? Eine historisch-dogmatische Untersuchung, Berlin: Duncker & Humblot 1988.

Höinghaus (1870)

Höinghaus, R., Das neue Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, nebst dem Ein-führungsgesetz vom 31 Mai 1870, Berlin 1870.


Hold von Ferneck (1905) Hold von Ferneck, A., Die Rechtswidrigkeit: eine Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechtes. Dl. II. Notstand und Notwehr, Jena: Fischer 1905.

Holland (1989)

Holland, W.A., Gewetensbezwaren en strafuitsluitingsgronden, Arnhem: Gouda Quint 1989.

’t Hooft (1925)

Hooft, D.M. ’t, Beschouwingen over noodtoestand, Utrecht: P. den Boer 1925. De Hoon (1920)

Hoon, H. de, ‘De l’état de nécessité en droit pénal et civil’, Revue de droit belge 1920, blz. 29 e.v.

Hooykaas (1949/1953)

Hooykaas, J.P., ‘Ethiek en recht’, in: Handelingen van de Vereeniging voor Wijsbe-geerte des Rechts XXXIV, Zwolle: Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts 1949/1953.

De Hullu (2003)

Hullu, J de, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprake-lijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2003.

Janssen & Van Leeuwen (2000)

Janssen, S.L.J. & Leeuwen, A.M.H. van, ‘Dissociatie in het strafrecht?’, Delikt en Delinkwent 2000, blz. 875-890.

Janssen (2002)

Janssen, S., ‘Psychische overmacht; naar een absolute wilsonvrijheid?’, NJB 2002, blz. 1111.

Jescheck (1965)

Jescheck, H.-H., Aufbau und Behandlung der Fahrlässigkeit im Strafrecht, Freiburg i.B.: Schulz, 1965.

Commissie-Jeukens (1985)

Staatscommissie Euthanasie, Rapport van de Staatscommissie Euthanasie, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1985 (commissie-Jeukens).

Jonkers (1955)

Jonkers, W.H.A., ‘Wettelijke plicht en gewetensbezwaar’, Ars Aequi IV (1955), blz. 77-85.


Jonkers (1984) Jonkers, W.H.A., Inleiding tot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle: Tjeenk Willink 1984.

Kant (1798)

Kant, I., Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Königsberg 1798. Kantorowicz (1933)

Kantorowicz, H.U., Tat und Schuld, Zürich: Füssli 1933. Kelk (1990)

Kelk, C., ‘De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht’, in: A.W.M. Mooij & F. Koenraadt (red.), Toerekeningsvatbaarheid, Arnhem: Gouda Quint 1990, blz. 15-52.

Kemper (1809)

Kemper, J.M., Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland, met eene inleiding en aanm. door [...], Amsterdam: Allart 1809.

Kessler (1998)

Kessler, M., ‘Afwezigheid van alle schuld in de economische rechtspraak’, in: M.J. Borgers, I.M. Koopmans & F.G.H. Kristen (red.), Verwijtbare uitholling van schuld?, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, blz. 81-92.

Kleene (1926)

Kleene, P., Wet en geweten, Roermond: J.J. Romen & Zonen 1926. Knigge (1987)

Knigge, G., ‘Het subsociale en de structuur van het strafbare feit’, in: Naar eer en geweten: liber amicorum J. Remmelink, Arnhem: Gouda Quint 1987, blz. 289-300.

Knigge (1993)

Knigge, G., Strafuitsluitingsgronden en de structuur van het strafbare feit. Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Vereni-ging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Neder-landse sectie 1993.

Knoops (1998)

Knoops, G.G.J., Psychische overmacht en rechtsvinding. Een onderzoek naar de strafrech-telijke, forensisch-psychiatrische en psychologische grenzen van psychische overmacht, De-venter: Gouda Quint 1998.

Kokkini-Iatridou (1988)

Kokkini-Iatridou, D., e.a., Een inleiding tot het rechtsvergelijkende onderzoek, Deven-ter: Kluwer 1988.


Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (1983) Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst, ‘Stand-punt inzake euthanasie’, Medisch contact 39 (1983), blz. 990-1003.

Krikke (1980)

Krikke, A., ‘Rechtshistorische en dogmatische problemen rond het culpa-begrip’, in: V.H. Davelaar-van Tongeren, N. Keijzer & U. van de Pol (red.), Strafrecht in perspectief. Een bundel bijdragen op strafrechtelijk gebied ter gelegenheid van het 100-jarig bestaan der Vrije Universiteit te Amsterdam, Arnhem: Gouda Quint 1980, blz. 197-213.

Küper (1983)

Küper, W., Der ‘verschuldete’ rechtfertigende Notstand. Zugleich ein Beitrag zur ‘actio il-licita in causa’, Schriften zum Strafrecht Band 50, Berlin: Duncker & Humblot 1983.

Langemeijer (1938)

Langemeijer, G.E., ‘Analogische toepassing van strafbepalingen’, Preadvies voor de Vereniging voor Strafrechtspraak, Tijdschrift voor Strafrecht LXVIII (1938), blz. 35-62.

Langemeijer (1950)

Langemeijer, G.E., ‘“Subsocialiteit”, materiële wederrechtelijkheid, “Zumutbar-keit”’, Tijdschrift voor Strafrecht LIX (1950), blz. 6-18.

Langemeijer (1970)

Langemeijer, G.E., ‘Evolutie, revolutie, demokratie en recht’, in: Plus est en vous: Plus est en vous: opstellen over recht en cultuur aangeboden aan Prof. Mr. A. Pitlo, Haar-lem: Tjeenk Willink 1970, blz. 17-31.

Langemeijer (1973)

Langemeijer, G.E., ‘De nieuwste Nederlandse rechtspraak over strafbare onvoor-zichtigheid’, in: Recht in beweging. Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. Ridder R. Vic-tor, Deurne/Antwerpen: Kluwer 1973, blz. 631-638.

Leendertz (1916)

Leendertz, A.C., ‘Schuld bij overtredingen’, Weekblad van het Recht 10000 (1916), blz. 13-14.


Lenckner (1987) Lenckner, Th., ‘The Principle of Interest Balancing as a General Basis of Justifica-tion. Der Grundsatz der Güterabwegung als Grundlage der Rechtfertigung’, in: A. Eser & G.P. Fletcher (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven/Justification and Excuse. Comparative Perspectives. Beitrage und Materi-alen aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Freiburg, hrsg. von Albin Eser, Band S. 7/1, Eigenverlag Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg i.B., 1987, Band I, blz. 493-522.

Leibs (1982)

Liebs, D., m.m.v. H. Lehmann & G. Strobel, Lateinische Rechtsregeln und Rechts-sprichwörter, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1982.

Liszt (1922)

Liszt, F. von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin: Walter de Gruyter 1922 (bew. Eberhard Schmidt).

Liszt (1932)

Liszt, F. von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin: Walter de Gruyter 1932 (bew. Eberhard Schmidt).

Locré de Roissy (1827/1832)

Locré de Roissy, J.G., La législation civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et complément des codes français, Paris: Treuttel et Würtz 1827/1832.

Locré de Roissy (1837/1838)

Locré de Roissy, J.G., Législation civile, commerciale et criminelle, ou commentaire et complément des codes français, Bruxelles: Société Typographique Belge 1837/1838.

Loth (1992)

Loth, M.A., ‘Zeven stellingen over de gedraging in het strafrecht’, in: M.S. Groenhuijsen, G.E. Mulder & J. Remmelink, De Schets nader bekeken: beschouwin-gen naar aanleiding van de Schets materieel strafrecht van W. Nieboer, Arnhem: Gouda Quint 1992, blz. 21-32.

Machielse (1986)

Machielse, A.J.M., Noodweer in het strafrecht: een rechtsvergelijkende en dogmatische studie, Arnhem: Gouda Quint 1986.

Machielse (1992)

Machielse, A.J.M. & Schaffmeister, D., ‘Onrecht en zorgplicht’, in: M.S. Groen-huijsen, G.E. Mulder & J. Remmelink, De schets nader bekeken: beschouwingen naar aanleiding van de Schets materieel strafrecht van W. Nieboer, Arnhem: Gouda Quint 1992, blz. 33-52.


Machielse (1994) Machielse, A.J.M., Herziening van het stelsel van strafuitsluitingsgronden. Voordracht op het symposium ‘Herziening van het Wetboek van Strafrecht?’, Criminologische en Strafrechtelijke Vereniging ‘Dr. Nico Muller’, Nijmegen, 16 december 1994.

Machielse (1995)

Machielse, A.J.M., ‘Eigen schuld in art. 40 Sr’, in: J.P. Balkema e.a. (red.), Dyna-misch strafrecht (Corstens-bundel), Arnhem: Gouda Quint 1995.

Mayer (1915)

Mayer, M.E., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts: Lehrbuch, Heidelberg: Winters 1915.

Merkel (1895)

Merkel, R., Die Kollision rechtmässiger Interessen und die Schadenersatzpflicht bei recht-mässigen Handlungen, Strassburg: Karl Trübner 1895.

Melai (1968)

Melai, A.L., Het gezag van norm en feit in strafzaken, Arnhem: Gouda Quint 1968. Melai/Groenhuijsen (z.j.)

Melai, A.L. & Groenhuijsen, M.S., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.).

Mezger (1931)

Mezger, E., Strafrecht: ein Lehrbuch, München: Duncker & Humblot 1931. Milder (1943)

Milders, J., ‘Het einde van den strijd over de analogie in het strafrecht’, Nederlands Juristenblad 1943, blz. 253-257.

Moons (1969)

Moons, J.M.A.V., ‘Het schuldgehalte van het culpoze misdrijf’, Tijdschrift voor Strafrecht LXXVIII (1969), blz. 148-176.

Moriaud (1889)

Moriaud, P., De la justification du délit par l’état de nécessité, Genève: Burkhardt 1889.

Morris (2003)

Morris, D., ‘Assisted Suicide under the European Convention on Human Rights: a Critique’, European Human Rights Law Review, 2003, blz. 65-91.


Mulder (1968) Mulder, G.E., Strafrechtelijke schuld. Preadvies voor de Vereniging voor de Wijsbegeerte des Rechts, Zwolle: Tjeenk Willink 1968.

Mulder (1974)

Mulder, G.E., ‘Geen straf zonder schuld, Verkeersrecht 1974, blz. 233-239, 257-263.

Müller (1987)

Müller, I., Furchtbare Juristen: die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz, München: Kindler 1987.

Myjer (2002)

Myjer, E., ‘Het recht op leven betekent niet: recht op sterven’, NJCM-bulletin 2002, blz. 910-925.

Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (1992)

Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, Reactie op hoofdlijnen van het rapport ‘Hulp bij zelfdodingsvragen’ van de NVVE van maart 1991, Utrecht 1992.

Van Netburg (1994)

Netburg, C.J. van, Eigen schuld?! ‘Culpa in causa’ bij wettelijke strafuitsluitingsgronden, Den Haag: WODC 1994.

Neubecker (1910)

Neubecker, F.K., Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung, Leipzig 1910.

Nieboer (1970)

Nieboer, W., Aegroto suum. De toerekening in het strafrecht bij psychische afwijkingen, Meppel: Boom 1970.

Nieboer (1991)

Nieboer, W., Schets materieel strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1991. Nijboer (1985)

Nijboer, J.F., ‘B.M. Taverne: onbescheiden magistraat’, Delikt en Delinkwent 1985, blz. 716-731.

Nolte (1947)

Nolte, H.J.A., De overmacht in het strafrecht. Praeadvies voor de Vereniging tot het bevorderen van de beoefening der wetenschap onder de Katholieken in Neder-land (Thijmgenootschap), ’s-Gravenhage: Ten Hagen 1947.


Nolte (1948) Nolte, H.J.A., Het strafrecht in de bijzondere wetten, Utrecht: Dekker & Van de Vegt 1948.

Noordziek (1884)

Noordziek, J.J.F., Geschiedenis der beraadslagingen gevoerd in de Tweede Kamer der Staten-Generaal over het ontwerp wetboek van strafregt: zittingjaar 1826-1828, ’s-Gravenhage: Nijhoff 1884.

Noyon (1986/1900)

Noyon, T.J., Het Wetboek van Strafrecht, verklaard door [...], Groningen: J.B. Wol-ters 1896/1900.

Noyon (1904)

Noyon, T.J., Het Wetboek van Strafrecht verklaard door [...], Arnhem: Gouda Quint 1904.

Noyon (1926/1927)

Noyon, T.J., Het Wetboek van Strafrecht verklaard door [...], Arnhem: Gouda Quint 1926/1927.

Noyon/Langemeijer/Remmelink (z.j.)

Noyon, T.J., Langemeijer, G.E. & Remmelink, J., Het Wetboek van Strafrecht (voortgezet door: J.W. Fokkens & A.J.M. Machielse), Deventer: Gouda Quint (losbl.).

Nypels (1867/1884)

Nypels, J.S.G., Le code pénal Belge, interprété principalement au point de vue de la prati-que, par ses motifs, par la comparaison des nouveaux textes avec ceux du Code de 1810; et pour les textes anciens conservés, Bruxelles: Bruylant-Christophe 1867/1884.

Nypels (1896/1899)

Nypels, J.S.G., Le code pénal Belge, interprété principalement au point de vue de la prati-que, Bruxelles: Bruylant 1896/1899 (bew. J. Servais).

Van Oijen & Groen (1996)

Oijen, W. van & Groen, M., Dilemma’s van een huisarts, Utrecht: Bruna 1996. Ortolan (1855)

Ortolan, J.L.E., Éléments de droit pénal: pénalité – juridictions – procédure, suivant la science rationnelle, la législation positive, et la jurisprudence, avec les données de nos statis-tiques criminelles, Paris: Plon 1855.

Ortolan (1875)

Ortolan, J., Éléments de droit pénal, Paris 1875: Plon (bew. E. Bonnier).


Van Ostaijen (1932) Ostaijen, Paul van, De bende van Stronk. Een romanties verhaal van roof en liefde, Scheveningen: Uitgeversbedrijf Avontuur 1932.

Peskens (1998)

Peskens, I., ‘Ik hou toch van jou. De rol van het battered woman syndrome bij strafuitsluiting’, Nemesis 1998, blz. 39-45.

Peters (1966)

Peters, A.A.G., Opzet en schuld in het strafrecht, Deventer: Kluwer 1966. De Pinto (1888)

Pinto, A.A. de, Het herziene Wetboek van Strafvordering, met eene inleiding en aanteekeningen ontleend aan en naar aanleiding van de herzieningsontwerpen, de daartoe betrekkelijke stukken en de daartoe gevoerde beraadslagingen, II, Zwolle: Tjeenk Willink 1888.

Politoff & Koopmans (1991)

Politoff, S.I. & Koopmans, F.A.J., Schuld, Arnhem: Gouda Quint 1991. Pols (1889)

Pols, M.S., ‘Het begrip van strafbare handeling’, Tijdschrift voor Strafrecht III (1889), blz. 93-125.

Pompe (1930)

Pompe, W.P.J., ‘Geen straf zonder schuld’, Rechtsgeleerd magazijn 1930, blz. 157-175.

Pompe (1950)

Pompe, W.P.J., Handboek van het Nederlandsche strafrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1950.

Pompe (1959)

Pompe, W.P.J., Handboek van het Nederlandsche strafrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1959.

Van Praag (1885)

Praag, J. van, Misdrijf in nood gepleegd, Amsterdam: Gebroeders Binger 1885. Prins (1899)

Prins, A., Science pénale et droit positif, Bruxelles: Bruylant-Christophe/Paris: Ma-rescq 1899.


Rauter (1837) Rauter, J.F., Traité théorique et pratique du droit criminel, ou cours de législation cri-minelle, Bruxelles: Société Typographique belge 1837.

Remmelink (1951)

Remmelink, J., Onbevoegde uitoefening van beroepen in het Nederlands strafrecht, Utrecht: De Vroede 1951.

Remmelink (1957)

Remmelink, J., Luther en het recht, Amsterdam: Nederlandse bond ‘Maarten Luther’ 1957.

Remmelink (1960)

Remmelink, J., ‘Behoort de wetgever nadere regels van algemene of bijzondere aard te stellen betreffende het beroep op gewetensbezwaren tegen de naleving van door het strafrecht gesanctioneerde normen?’, in: Handelingen der Nederlandse Juris-ten-Vereniging 1960-I, Zwolle: Tjeenk Willink 1960.

Remmelink (1970)

Remmelink, J., ‘De overtuigingsdader’, in: H.C.F. Schoordijk e.a. (red.), Honderd jaar rechtsleven NJV 1870 - 1970, Zwolle: Tjeenk Willink 1970.

Remmelink (1985)

Remmelink, J., ‘Het recht van verzet als strafuitsluitingsgrond’, in: Liber amicorum Th. W. van Veen: opstellen aangeboden aan Th.W. van Veen ter gelegenheid van zijn vijfenzestigste verjaardag, Arnhem: Gouda Quint 1985, blz. 317-332.

Remmelink (1992)

Remmelink, J., Hoofdwegen door het verkeersrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1992. Remmelink (1996)

Remmelink, J., Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Neder-landse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996.

Remmelink (2003)

Remmelink, J., ‘Het proces Luther’, Ars Aequi LII (2003), blz. 7-14. Riphagen (1932)

Riphagen, J., ‘De beteekenis van het woord wederrechtelijk in de strafwet’, Tijd-schrift voor Strafrecht XLII (1932), blz. 138-156.

Röling (1938)

Röling, B.V.A., Preadvies voor de Vereniging voor Strafrechtspraak, Tijdschrift voor Strafrecht LXVIII (1938), blz. 1-34.


Roux (1900) Roux, J.A., ‘Rapport sur l’état de nécessité’, Revue pénitentiaire 1900, blz. 1411-1426.

Roux (1920)

Roux, J.A., Cours de droit pénal et de procédure pénale, Paris: Librairie de la Société du Recueil Sirey 1920.

Schaffmeister & Heijder (1983)

Schaffmeister, D. & Heijder, A., ‘Concretisering van de wederrechtelijkheid in het strafrecht’, in: Bij deze stand van zaken: bundel opstellen aangeboden aan A.L. Me-lai, Arnhem: Gouda Quint 1983, blz. 441-474.

Schmidt (1929)

Schmidt, E., ‘Das Reichsgericht und der “übergesetzliche Notstand”’, Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft 49 (1929), blz. 350-411.

Schooneveld (1855)

Schooneveld, M., Het wetboek van strafregt (Code pénal), met aanteekeningen door M. Schooneveld PJz., Amsterdam: M. Schooneveld & Zoon 1855.

Segers (1920)

Segers, C.O., ‘Enkele opmerkingen omtrent het begrip schuld in art. 1401 B.W.’, Themis 81 (1920), blz. 103-125.

Servais (1919)

Servais, J., ‘Des modalités de l’élément intellectuel de l’infraction’, Belgique judi-ciaire 1919, kol. 1265 e.v.

Simmelink (1994)

Simmelink, J.H.B.M., ‘Algemene grondslagen van de WVW 1994’, in: A.E. Harteveld & H.G.M. Krabbe (red.), De Wegenverkeerswet 1994. Een strafrechtelijk commentaar, Arnhem: Gouda Quint 1994, blz. 32-41.

Simons (1884)

Simons, D., ‘Het schuldbegrip bij overtredingen’, Themis XLV (1884), blz. 550-584, Themis XLVI (1885), blz. 25-62.

Simons (1908)

Simons, D., Voordracht voor de juridische sectie van het Provinciaal Utrechtsch Genoot-schap van Kunsten en Wetenschappen, Aanteekeningen van het verhandelde in de sectie-vergaderingen, d.d. 2 juni 1908, Utrecht: Van der Post 1908.


Simons (1916) Simons, D., ‘Schuld bij overtredingen’, Weekblad van het Recht 9977 (1916), blz. 1-2.

Simons (1927)

Simons, D., Leerboek van het Nederlandsche strafrecht, Groningen: Noordhoff 1927. Simons (1937)

Simons, D., Leerboek van het Nederlandsche strafrecht. I. Algemeene leerstukken, Gro-ningen: Noordhoff 1937 (bew. W.P.J. Pompe).

Smidt (1881/1886)

Smidt, H.J. & Smidt, E.A., Geschiedenis van het Wetboek van strafrecht: volledige ver-zameling van regeeringsontwerpen, gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, Haarlem: Tjeenk Willink 1881/1886.

De Smit (1980)

Smit, N.W. de, ‘Dwang en drang in het strafrecht’, in: V.H. Davelaar-van Ton-geren, N. Keijzer & U. van de Pol (red.), Strafrecht in perspectief: een bundel bijdragen op strafrechtelijk gebied ter gelegenheid van het 100-jarig bestaan der Vrije Universiteit te Amsterdam, Arnhem: Gouda Quint 1980, blz. 235-243.

Sorgdrager & Borst-Eilers (1995)

Sorgdrager, W. & Borst-Eilers, E., ‘Euthanasie. De stand van zaken’, Medisch Con-tact 50 (1995), blz. 382-385.

Commissie-De Wal (1976)

Staatscommissie voor de Zamenstelling van een Wetboek van Strafregt, Notulen Staatscommissie voor de Zamenstelling van een Wetboek van Strafrecht, Tilburg: Sectie Strafrecht van de Vakgroep Strafrecht en Criminologie Katholieke Hogeschool Tilburg 1976 (commissie-De Wal).

Strijards (1987)

Strijards. G.A.M, Strafuitsluitingsgronden, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987. Strijards (1988)

Strijards, G.A.M., Aansprakelijkheidsgronden, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988. Strijards (1995)

Strijards, G.A.M., Strafbare voorbereidingshandelingen, Zwolle: Tjeenk Willink 1995. Torringa (1984)

Torringa, R.A., Strafbaarheid van rechtspersonen, Arnhem: Gouda Quint 1984.


Vaags (1947) Vaags, H.J., Analogische toepassing van strafbepalingen, Leiden 1947.

Van Veen (1969)

Veen, Th.W. van, ‘Gewetensbezwaren: geen rechtvaardigingsgrond – maar wel schulduitsluitingsgrond?’, Ars Aequi XVIII (1969), blz. 351-356.

Van Veen (1971)

Veen, Th.W. van, ‘Ontbreken van materiële wederrechtelijkheid: de rechter aan zijn grens’, RM Themis 1971, blz. 3-7.

Van Veen (1972)

Veen, Th.W. van, ‘Facet-wederrechtelijkheid’, Nederlands Juristenblad 1972, blz. 466-469.

Van Veen (1976)

Veen, Th.W. van, ‘Afwezigheid van alle schuld?’, Verkeersrecht 1976, blz. 237-242.

Van Veen (1978)

Veen, Th.W. van, ‘Ongeschreven strafuitsluitingsgronden’, Delikt en Delinkwent 1978, blz. 508-523.

Van Veen (1986)

Veen, Th.W. van, ‘Het stelsel der excepties’, in: Gedenkboek Wetboek van Straf-recht, Arnhem: Gouda Quint 1986, blz. 349-361.

Vellinga (1979)

Vellinga, W.H., Gevaar en schuld op de weg (de artt. 25 en 36 Wegenverkeerswet on-derzocht), Alphen a/d Rijn: Tjeenk Willink 1979.

Vellinga (1982)

Vellinga, W.H., Schuld in spiegelbeeld: afwezigheid van alle schuld, Arnhem: Gouda Quint 1982.

Vermunt (1984 [a])

Vermunt, D.J.P.M., Onrecht en wederrechtelijkheid in de strafrechtsdogmatiek, Arnhem: Gouda Quint 1984 [a].

Vermunt (1984 [b])

Vermunt, D.J.P.M., ‘Nogmaals: de veearts van stal’, Delikt en Delinkwent 1984, blz. 109-120, 712-724 [b].


Verrijn Stuart (1995) Verrijn Stuart, H.M., ‘Meer dan vrees alleen. Partnerdoding in noodweer’, in: B.P.N.M. van Dam e.a. (red.), Gevangen vrouwen, Over criminaliteit en detentie, Nemesis Cahiers 2, Amsterdam 1995, blz. 161-183.

Vidal (1906)

Vidal, G., Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, Paris 1906. Vidal (1928)

Vidal, G., Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, Paris: Arthur Rousseau 1928 (bew. J. Magnol).

Vidal (1947/1949)

Vidal, G., Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, Paris: Rousseau 1947/1949 (bew. J. Magnol).

De Visscher (1942)

Visscher, Ch. de, Note délivrée par M. le professeur [...] aux administrateurs de la Ban-que d’Emission à Bruxelles en 1942, Bruxelles 1942.

Vos (1947)

Vos, H.B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht, Haarlem: Tjeenk Willink 1947. Vos (1950)

Vos, H.B., Leerboek van Nederlands strafrecht, Haarlem: Tjeenk Willink 1950. Vrij (1930)

Vrij, M.P., Behoort in het Wetboek van Strafrecht een algemeen beginsel te worden opge-nomen, waarbij de strafbaarheid wordt uitgesloten bij gebreke van schuld? Zo neen, hoe kan dan worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het in het Wetboek ontbreken van zulk een algemeen beginsel?, preadvies Nederlandsche Juristen-Vereniging, ’s-Gravenhage: Belinfante 1930.

Vrij (1936)

Vrij, M.P., ‘Ontwikkeling van het schuldbegrip in een halve eeuw strafwetboek’, Tijdschrift voor Strafrecht XLVI (1936), blz. 417-432.

De Waard (1950)

Waard, R. de, ‘De strafbaarheid van het feit naast de strafbaarheid van de dader’, Tijdschrift voor Strafrecht LIX (1950).

Van der Wal & Van der Maas (1996)

Wal, G. van der & Maas, P.J. van der, Euthanasie en andere medische beslissingen rond het levenseinde: de praktijk en de meldingsprocedure, Den Haag: SDU 1996.


Walker (1984) Walker, L.W., The battered woman syndrome, New York, NY: Springer 1984.

Weber (1925)

Weber, Hellmuth von, Das Notstandsproblem und seine Lösung in den deutschen Straf-gesetzentwürfen von 1919 und 1925, Leipzig: Leipziger rechtswissenschaftliche Stu-dien Heft 12 1925.

Weyers (2004)

Weyers, H., Euthanasie. Het proces van rechtsverandering, Amsterdam: Amsterdam University Press 2004.

Welzel (1931)

Welzel, H., ‘Kausalität und Handlung’, Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissen-schaft 51 (1931), blz. 703-720.

Welzel (1939)

Welzel, H., ‘Studien zum System des Strafrechts’, Zeitschrift für die gesammte Straf-rechtswissenschaft 58 (1939), blz. 491-566.

Welzel (1949)

Welzel, H., Das deutsche Strafrecht in seinen Grundzügen. Eine systematische Darstel-lung, Berlin 1949.

Welzel (1961)

Welzel, H., Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Hand-lungslehre, Göttingen; Schwartz 1961.

Wijnholt (1996)

Wijnholt, M.R., ‘Een wetboek als monument van taaladvisering?’, in: Ted San-ders & Peter Smulders (red.), Schrijfwijsheden. Visies op taal en taaladvies, Den Haag: SDU 1996, blz. 299-304.

Wijnveldt (1930)

Wijnveldt, J., Behoort in het Wetboek van Strafrecht een algemeen beginsel te worden op-genomen, waarbij de strafbaarheid wordt uitgesloten bij gebreke van schuld? Zo neen, hoe kan dan worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het in het Wetboek ontbreken van zulk een algemeen beginsel?, preadvies Nederlandsche Juristen-Vereniging, ’s-Gravenhage: Belinfante 1930.

Willeme (1980)

Willeme, F.P.M., Overmacht in het strafrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1980.


Van Woensel (1993) Woensel, A.M. van, In de daderstand verheven: beschouwingen over functioneel dader-schap in het Nederlandse strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1993.

Wttewaall (1903)

Wttewaall, G.W., ‘Schuld’, Tijdschrift voor Strafrecht XV (1903), blz. 20-42. Würzburger (1903)

Würzburger. J., Das Recht des strafrechtlichen Notstandes vor und nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches, Breslau: Schletter’schen Buchhandlung (Franck & Weigert) 1903.

Zevenbergen (1924)

Zevenbergen, W., Leerboek van het Nederlandsche strafrecht, Groningen: Wolters 1924.

Rechtspraakregister Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 13 augustus 1981, Series A 44 (Young, James & Webster v. U.K.)

279

EHRM 30 juni 1993, Series A 264 (Sirgurđur A. Sigurjónsson v. Iceland)

280

EHRM 27 september 1995, appl. no. 18984/91 (McCann and others v. U.K.)

280

EHRM 19 februari 1997, appl. nrs. 21627/93, 21826/93 en 21974 (Laskey, Jaggard & Brown v. U.K.)

23, 255, 281

EHRM 2 mei 1997, appl. no. 30240/96 (D. v. U.K.) 280 EHRM 9 juni 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, p. 1403 (L.C.B. v. U.K.)

280

EHRM 23 september 1998, no. 100/1997/884/1096 (A. v. U.K.)

280

EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 m.nt. EAA (Osman v. U.K.)

279, 280

EHRM 28 maart 2000, appl. no. 22492/93 (Kiliç v. Turkey) 280 EHRM 3 april 2001, appl. no. 27229/95 (Keenan v. U.K.) 278, 280 EHRM 10 mei 2001, appl. no. 29392/95 (Z. and others v. U.K.)

278, 280

EHRM 29 april 2002, NJ 2004, 543 m.nt. EAA (Pretty v. U.K.)

255, 279, 307

Duitsland Reichsgericht 11 maart 1927, R. 61, 242 124, 125, 154, 173 Reichsgericht 20 april 1928, E. 62, 137 121, 125 Frankrijk Cour de Cassation 7 augustus 1890, Sirey 1891, 1, 238 97, 98 Cour de Cassation 7 november 1890, Sirey 1891, 1, 239 97, 98 Tribunal correctionnel Château-Thierry 4 maart 1898, Sirey 1899, 2, 1 m.nt. J.A. Roux en Dalloz 1899, 2, 329 m.nt. L. Josserand

1

Nederland Hoog Militair Gerechtshof HMG 9 december 1890, TvS 1892, blz. 499 201 HMG 26 november 1915, W. 9867, NJ 1916, blz. 72 160, 216, 234

RECHTSPRAAKREGISTER 366

HMG 27 oktober 1916, W. 10010 m.nt. D.S., NJ 1917, blz. 36

72

HMG 26 februari 1918, W. 10226, NJ 1919, blz. 241 160, 234 HMG 11 februari 1919, MRT XIV, blz. 505 216 HMG 22 januari 1926, MRT XXI (1925/1926), blz. 368 214 HMG 6 oktober 1978, NJ 1979, 1; MRT LXXII (1979), blz. 20

177

Krijgsraden Krijgsraad Arnhem 19 november 1912 MRT VIII (1912/1913), blz. 272

179

Krijgsraad te velde West 28 mei 1947, NJ 1947, 556 214, 216 Krijgsraad te velde West 12 juni 1947, MRT LI (1947), blz. 111

213

Krijgsraad te velde Zuid 13 januari 1948, NJ 1948, 497 216 Krijgsraad te velde Zuid 17 augustus 1948, NJ 1948, 813 219 Temporaire Krijgsraad Batavia 20 september 1946, Indisch Tijd-schrift voor Recht 1947, 127

250

Bijzondere Raad van Cassatie BRvC 26 februari 1946, NOR 798 203 BRvC 26 februari 1946, NOR 800 203 BRvC 26 februari 1946, NOR 804 203 BRvC 6 maart 1946, NOR 298 187 BRvC 17 juni 1946, NOR 395 215 BRvC 24 juni 1946, NOR 626, NJ 1947, 149 175, 181, 205 BRvC 24 juni 1946, NOR 635 203, 242 BRvC 23 oktober 1946, NOR 707 205 BRvC 27 november 1946, NOR 709 190 BRvC 25 februari 1947, NOR 925 189 BRvC 13 december 1947, NOR 1186 189 BRvC 16 juni 1951, NJ 1951, 621 189 BRvC 16 juni 1951, NJ 1951, 627 189 Bijzondere Gerechtshoven Bijz. Hof Amsterdam 17 januari 1946, NOR 83 204 Bijz. Hof Amsterdam 24 januari 1946 NOR 33 179 Bijz. Hof Amsterdam 15 februari 1946, NOR 90 187 Bijz. Hof Amsterdam 27 februari 1946, NOR 280 190


Bijz. Hof Amsterdam 18 maart 1946, NOR 362 187 Bijz. Hof Amsterdam 23 maart 1946, NOR 334 179, 204 Bijz. Hof Amsterdam 1 april 1946, NOR 211 190 Bijz. Hof Amsterdam 1 april 1946, NOR 212 190 Bijz. Hof Amsterdam 24 april 1946, NOR 327 203 Bijz. Hof Amsterdam 27 juli 1946, NOR 509 190 Bijz. Hof Amsterdam 15 augustus 1946, NOR 513 205 Bijz. Hof Arnhem, 17 april 1946, NOR 209 149 Bijz. Hof Arnhem 24 april 1946, NOR 443 193 Bijz. Hof Arnhem 5 juni 1946, NOR 361 160 Bijz. Hof Arnhem 24 juli 1946, NOR 444 190 Bijz. Hof ’s-Gravenhage 3 januari 1946, NOR 482 203, 242 Bijz. Hof ’s-Gravenhage 19 juli 1946, NOR 251 242 Bijz. Hof ’s-Gravenhage 25 juli 1946, NOR 441 215 Bijz. Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 1946, NOR 440 149, 179, 186, 205 Bijz. Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 1947, NOR 781 203 Hoge Raad HR 16 november 1841, W. 286 63 HR 8 februari 1842, W. 293 63 HR 10 februari 1846, W. 714 63 HR 28 april 1846, W. 732 63 HR 27 juni 1887, W. 5447 173 HR 13 februari 1888, W. 5519 64 HR 8 maart 1897, W. 6936 180 HR 26 oktober 1908, W. 8759 191 HR 19 december 1910, W. 9122 65 HR 16 juni 1913, W. 9513, NJ 1913, blz. 1080 136, 144, 186, 245 HR 14 februari 1916, NJ 1916, blz. 681 35, 64, 176 HR 26 juni 1916, NJ 1916, blz. 703 206, 208 HR 3 januari 1917, W. 10061 m.nt. D.S., NJ 1917, blz. 149 67 HR 30 april 1917, W. 10121, NJ 1917, blz. 624 245 HR 15 oktober 1917, W. 10168, NJ 1917, blz. 1086 188, 191 HR 29 oktober 1917, W. 10190 m.nt. D.S., NJ 1917, blz. 1179

69

HR 19 november 1917, W. 10204, NJ 1917, blz. 1238 215, 237 HR 3 december 1917, W. 10212 69 HR 21 mei 1918, W. 10293, NJ 1918, blz. 651 177 HR 16 december 1918, W. 10365 m.nt. D.S., NJ 1919, blz. 151

67

HR 19 mei 1919, W. 10424 m.nt. D.S., NJ 1919, blz. 644 67


HR 23 mei 1921, W. 10766, NJ 1921, blz. 962 66, 67 HR 9 oktober 1922, W. 10957 157 HR 25 juni 1923, NJ 1923, blz. 1294 72 HR 15 oktober 1923, W. 11113, NJ 1923, blz. 1329 2, 160, 174, 176,

227, 230, 246, 309 HR 4 april 1924, NJ 1924, blz. 760 160 HR 10 juni 1924, W. 11232, NJ 1924, blz. 903 179, 188 HR 6 december 1926, W. 11625, NJ 1927, blz. 30 67 HR 25 april 1927, W. 11685, NJ 1927, blz. 696 m.nt. T. 67 HR 16 mei 1927, NJ 1927, blz. 897 215 HR 25 februari 1929, W. 11971 m.nt. D.S., NJ 1929, blz. 1500

64, 67

HR 4 november 1929, NJ 1929, blz. 1662 50 HR 28 april 1930, W. 12138, NJ 1930, blz. 1140 177 HR 17 november 1930, W. 12240 165 HR 2 november 1931, NJ 1931, blz. 1558, nt. T., W. 12419 101 HR 4 januari 1932, W. 12419, m.nt. M.P. Vrij, NJ 1932, p. 868 m.nt. WP

179, 201

HR 4 januari 1932, W. 12455 179 HR 27 juni 1932, NJ 1933, blz. 60 53 HR 9 januari 1933, NJ 1933, blz. 622 190 HR 30 januari 1933, NJ 1933, blz. 522 201 HR 20 februari 1933, NJ 1933, blz. 722 191, 201, 236 HR 20 februari 1933, NJ 1933, blz. 918 23, 53, 257 HR 14 april 1933, NJ 1933, blz. 1473 201. 215, 237 HR 12 februari 1934, NJ 1934, blz. 1135 50 HR 3 februari 1936, NJ 1936, 475 201 HR 25 juni 1936, NJ 1936, 1003 m.nt. T. 86 HR 28 juni 1937, NJ 1938, 224 m.nt. T. 86 HR 2 mei 1938, NJ 1938, 1014 m.nt. WP 68 HR 16 mei 1938, NJ 1938, 1019 49, 50, 191 HR 27 juni 1938, NJ 1938, 997 m.nt. WP 165, 237 HR 27 februari 1939, NJ 1939, 864 m.nt. T. 237, 238 HR 20 maart 1939, NJ 1939, 871 m.nt. WP 237 HR 24 april 1939, NJ 1939, 939 m.nt. WP 177 HR 19 februari 1940, NJ 1940, 652 m.nt. WP 190, 238 HR 21 juni 1943, NJ 1943, 685 67 HR 14 december 1948, NJ 1949, 95 m.nt. BVAR 202 HR 14 december 1948, NJ 1949, 550 237, 238 HR 18 januari 1949, NJ 1949, 551 237, 238 HR 1 februari 1949, NJ 1949, 552 50 HR 6 december 1949, NJ 1950, 178 55 HR 20 juni 1950, NJ 1951, 348 m.nt. WP, AAe I (1951/1952), blz. 146-148, m.nt. D. Hazewinkel-Suringa

209, 210, 213, 218

HR 20 juni 1950, NJ 1951, 349 210


HR 13 februari 1951, NJ 1951, 371 238 HR 3 april 1951, NJ 1951, 463 m.nt. WP 218, 219 HR 3 april 1951, NJ 1951, 467 238 HR 17 januari 1952, NJ 1953, 225 219 HR 17 juni 1952, NJ 1952, 683 210, 213 HR 24 maart 1953, NJ 1953, 591 238 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 m.nt. BVAR 142, 180 HR 10 mei 1955, NJ 1956, 21 238 HR 27 maart 1956, NJ 1956, 388 202, 237 HR 26 maart 1957, NJ 1957, 473 215, 219 HR 3 maart 1959, NJ 1959, 346 49 HR 13 december 1960, NJ 1961, 416 73, 221 HR 25 juli 1961, NJ 1962, 27 m.nt. WP 87, 177 HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 37 74 HR 17 april 1962, NJ 1963, 15 m.nt. WP 76, 216 HR 9 februari 1963, NJ 1963, 512 m.nt. BVAR, AAe XIII (1963/1964), blz. 86-92 m.nt. Van Eck

86

HR 22 april 1964, VR 1964, 84 67 HR 3 november 1964, NJ 1965, 98 238 HR 24 november 1964, NJ 1965, 142 m.nt. WP, VR 1965, 6 m.nt. Be.

76

HR 23 december 1964, NJ 1965, 41 49 HR 2 maart 1965, NJ 1965, 273 238 HR 16 november 1965, NJ 1966, 404 m.nt. E. 75, 76 HR 23 november 1965, NJ 1966, 331 238 HR 22 juli 1966, NJ 1967, 23 m.nt. WP 211, 213 HR 30 mei 1967, NJ 1968, 64 211 HR 24 juli 1967, NJ 1970, 122 202 HR 28 november 1967, NJ 1968, 143 238 HR 16 januari 1968, NJ 1969, 2 m.nt. Bronkhorst 75, 76, 211, 217 HR 17 december 1968, NJ 1970, 328 202 HR 7 januari 1969, NJ 1969, 259 211 HR 11 februari 1969, NJ 1970, 43 236 HR 3 juni 1969, NJ 1970, 78 76 HR 15 december 1970, NJ 1971, 245, VR 1971, 89 75, 202 HR 12 januari 1971, NJ 1971, 293 m.nt. Ch.J.E., DD 71.002 236 HR 9 februari 1971, NJ 1972, 1 21 HR 30 maart 1971, NJ 1971, 386 213 HR 23 november 1971, NJ 1972, 76 54 HR 1 februari 1972, AAe XXII (1973) m.nt. G.E. Mulder, NJ 1974, 452 m.nt. ThWvV

86

HR 2 mei 1972, NJ 1972, 372 237 HR 6 juni 1972, NJ 1972, 491 m.nt. ThWvV 237 HR 27 juni 1972, NJ 1972, 495 m.nt. ThWvV 75


HR 6 november 1973, NJ 1974, 95 m.nt. ThWvV, VR 1975, 99

84

HR 20 november 1973, NJ 1974, 52 221 HR 18 november 1975, NJ 1976, 123 m.nt. ThWvV, AAe XXVI (1977), blz. 66-76, m.nt. A.H.

73

HR 20 januari 1976, NJ 1976, 206 177, 236 HR 14 februari 1976, NJ 1977, 174 181, 191, 193, 236 HR 22 juni 1976, VR 1976, 76 236 HR 14 december 1976, NJ 1977, 174 181, 191, 193, 236 HR 14 december 1976, NJ 1977, 175 181, 191, 193 HR 4 januari 1977, NJ 1977, 389 179 HR 28 juni 1977, NJ 1978, 388, DD 77.227 237 HR 11 oktober 1977, NJ 1978, 101 m.nt. ThWvV 213 HR 7 februari 1978, NJ 1978, 661 51 HR 28 november 1978, NJ 1979, 93 50 HR 9 januari 1979, NJ 1979, 209, DD 79.117 236 HR 10 april 1979, NJ 1979, 443, DD 79.255 236 HR 22 mei 1979, NJ 1979, 497 249 HR 9 oktober 1979, NJ 1980, 45 202 HR 20 november 1979, DD 80.057, NJ 1980, 129 190 HR 4 december 1979, NJ 1980, 157 213 HR 22 januari 1980, NJ 1980, 272 m.nt. ThWvV 74 HR 4 mei 1981, NJ 1981, 464 76, 213 HR 1 juli 1981, NJ 1982, 80 m.nt. ThWvW 142 HR 14 september 1981, NJ 1981, 642 221 HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411 82, 266 HR 4 mei 1982, NJ 1982, 650 181, 193 HR 1 maart 1983, NJ 1983, 468 m.nt. ThWvV 70 HR 1 maart 1983, NJ 1983, 529 213 HR 19 april 1983, NJ 1983, 553 181, 202, 249 HR 8 mei 1984, NJ 1984, 741 m.nt. ’t H. 181, 193 HR 27 november 1984, NJ 1985, 106 m.nt. ThWvV, DD 85.137, AAe XXXIV (1985), blz. 330 m.nt. C. Kelk

60, 61, 236, 253, 264, 266, 297, 300,

307 HR 19 februari 1985, DD 85.274, NJ 1985, 565 m.nt. ThWvV

190

HR 7 januari 1986, NJ 1987, 662 249 HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 607 m.nt. GEM 202, 288 HR 10 februari 1987, NJ 1987, 662, m.nt. ’t H. 249 HR 17 februari 1987, NJ 1987, 964 237 HR 17 februari 1987, NJ 1987, 965 201, 202 HR 3 maart 1987, NJ 1988, 7 218, 249 HR 31 maart 1987, NJ 1987, 796 51 HR 14 april 1987, NJ 1988, 60 221 HR 19 mei 1987, NJ 1988, 218 221


HR 26 mei 1987, NJ 1988, 168 m.nt. ThWvV, DD 87.446 237 HR 9 juni 1987, NJ 1988, 318 203 HR 23 juni 1987, NJ 1988, 157 m.nt. ThWvV, DD 87.502 50, 236 HR 17 november 1987, NJ 1988, 809 m.nt. GEM 178 HR 9 februari 1988, NJ 1989, 109 213 HR 29 maart 1988, NJ 1989, 162, DD 88.297 236 HR 3 mei 1988, NJ 1989, 391 m.nt. GEM 178, 276 HR 17 mei 1988, NJ 1989, 230 213 HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 511 m.nt. GEM 126 HR 13 juni 1989, NJ 1990, 48 m.nt. ’t H. 178, 201 HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131 221 HR 26 maart 1991, DD 91.249 76 HR 28 mei 1991, NJ 1991, 789 m.nt. ’t H. 275 HR 10 december 1991, NJ 1992, 322 285 HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323 285 HR 26 maart 1992, NJ 1992, 196 m.nt. Kn. 213 HR 26 mei 1992, NJ 1992, 569 213 HR 20 oktober 1992, NJ 1993, 140 51 HR 24 november 1992, DD 93.158 213 HR 2 februari 1993, NJ 1993, 602 m.nt. ’t H. 202 HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691 m.nt. ’t H. 126 HR 14 juni 1994, DD 94.391 56 HR 21 juni 1994, NJ 1994, 656 m.nt. Sch. 254, 270, 285, 300 HR 31 augustus 1994, DD 94.432 74 HR 18 april 1995, NJ 1995, 611 213 HR 7 mei 1996, DD 96.296 213 HR 25 juni 1996, NJ 1997, 563 m.nt. ’t H. 243, 263 HR 10 oktober 1996, NJ 1996, 356 m.nt. MSG. 203 HR 23 november 1999, NJ 2000, 89 178 HR 24 december 2002, NJ 2003, 167 m.nt. Sch. 255, 273 HR 9 november 2004, LJN-nr. AP1493, JOL 2004, 595 301

Gerechtshoven Hof Amsterdam 21 december 1945, NJ 1946, 254 259 Hof Amsterdam 5 november 1952, NJ 1954, 571 213 Hof Amsterdam 18 september 1969 NJ 1969, 356, AAe XIX (1970), blz. 116-126 m.nt. A.A.M. van Agt

59

Hof Amsterdam 17 november 1983, NJ 1983, 43 266 Hof Amsterdam 30 december 1992, RN 1994, 408 191 Hof Amsterdam 7 november 1995, TvGR 1996, 1 303 Hof Amsterdam 26 september 2000, NJ 2000, 746 194 Hof Amsterdam 6 december 2001, TvGR 2002, 17 283 Hof Arnhem 2 oktober 1950, NJ 1953, 237 215


Hof ’s-Gravenhage 9 januari 1924, W. 11137 160 Hof ’s-Gravenhage 3 november 1950, NJ 1951, 479 m.nt. WP 210, 213 Hof ’s-Gravenhage 21 maart 1956, MRT XLIX (1956), blz. 410

213

Hof ’s-Gravenhage 23 juni 1972, NJ 1973, 110 236 Hof ’s-Gravenhage 16 maart 1992, RN 1992, 293 186 Hof Leeuwarden 20 juni 1889, W. 5570 177 Hof Leeuwarden 23 februari 1954, NJ 1955, 420 213 Hof Leeuwarden 30 september 1993, TvGR 1993, blz. 500-505

272

Hof Leeuwarden 4 april 1996, TvGR 1996, 35 303

Rechtbanken Rb. Alkmaar 4 oktober 1892, W. 6279 190 Rb. Alkmaar 29 oktober 1895, W. 6767 191 Rb. Alkmaar 18 juni 1974, VR 1974, 101 75 Rb. Alkmaar 10 mei 1983, NJ 1983, 407 265 Rb. Almelo 9 november 1916, W. 9920 64 Rb. Amsterdam 16 oktober 1850, W. 1174 63 Rb. Amsterdam, 29 mei 1914, NJ 1915, blz. 93 187 Rb. Amsterdam 11 maart 1924, W. 11484 188 Rb. Amsterdam 20 december 1927, W. 11867 190, 236 Rb. Amsterdam 21 februari 2001, TvGR 2001, 22 m.nt. H.J.J. Leenen

306, 308

Rb. Assen 3 oktober 2001, LJN-nr. AD3989, zaaknr. 19.830203-00272

195

Rb. Assen 21 april 1993, TvGR 1993, blz. 293 272 Rb. Breda 10 november 2004, LJN-nr. AR5394 303 Rb. ’s-Gravenhage 8 juli 1910, TvS XXII (1911), blz. 14 252 Rb. ’s-Gravenhage 23 december 1915, NJ 1916, blz. 304 32, 234, 237 Rb. Groningen 14 november 1946, NJ 1947, 491 250 Polr. Groningen 5 februari 1958, MRT LI (1958), blz. 258 213 Polr. Groningen 14 januari 1959, MRT LII (1959), blz. 251 213 Rb. Haarlem 15 maart 1956, MRT XLIXL (1956), blz. 408 213 Rb. Haarlem 30 oktober 2000, TvGR 2001, 21 m.nt. H.J.J. Leenen

283


Rb. Leeuwarden 21 maart 1958, NJ 1959, 32 213 Rb. Leeuwarden 21 februari 1973, NJ 1973, 183 253, 262, 270, 307 Rb. Leeuwarden 7 juni 1973, NJ 1973, 359 76 Rb. Maastricht 28 december 1970, NJ 1971, 175 236 Rb. Maastricht 20 februari 2001, LJN-nr. AB0179, zaaknr. 03/005502-00

194

Rb. Rotterdam 18 juli 1913, NJ 1913, blz. 1133 160, 181, 185, 188,

234, 236 Rb. Rotterdam 18 januari 1934, NJ 1935, blz. 467 157 Rb. Rotterdam 3 april 1941, NJ 1941, 665 186, 193, 195 Rb. Rotterdam 3 januari 1978, NJ 1979, 465 186 Rb. Tiel 21 maart 1907, W. 8745 160, 201, 228, 232 Rb. Tiel 22 november 1928, W. 11971 64, 67, 180 Rb. Utrecht 11 maart 1952, NJ 1952, 275 213, 253, 259 Rb. Utrecht 16 november 1956, NJ 1957, 232 213 Rb. Utrecht 1 februari 1957, NJ 1957, 521 202 Rb. Winschoten 25 maart 1887, PvJ 1887, no. 14 183 Kantonrechters Ktg. Bergum 8 juni 1915, W. 9804, NJ 1915, blz. 720 160, 185, 229, 232,

234 Ktg. Gorinchem 20 februari 1951, NJ 1952, 531 215 Ktg. Gouda 6 november 1901, TvS 1903, supplement recht-spraak blz. 5

201

Ktg. ’s-Gravenhage 27 december 1883, W. 5006 64 Ktg. Onderdendam 30 januari 1893, W. 6540 160, 228 Ktg. Roermond 17 mei 1899, TvS 1899, supplement recht-spraak blz. 5

201

Ktg. Utrecht 27 juli 1927, NJ 1927, blz. 1523 215 Ktg. Zuidhorn 9 november 1893, PvJ 1894, blz. 46 179


Verenigd Koninkrijk House of Lords 29 november 2001, 2001 WL 1423045 (HL); [2002] 1 A.C. 800; [2002] 1 All E.R. 1, 11 B.H.R.C. 589; (2002) 63 B.M.L.R. 1; [2002] 2 Cr. App. R. 1; [2002] 1 F.C.R. 1; [2002] 1 F.L.R. 268; [2001] 3 W.L.R. 1598; (2001) 151 N.L.J. 1819; [2002] Fam. Law 170; [2002] H.R.L.R. 10; [2002] U.K.H.R.R. 97; [2002] A.C.D. 41; [2001] UKHL 61

278

Queen’s Bench Division, R. v. Dudley and Stephens, 14 Q.B.D. 273 (1884)

161

Queen’s Bench Division (Divisional Court) 17 oktober 2001, The Queen on the Application of Dianne Pretty v. Director of Public Prosecutions, Secretary of State for the Home Depart-ment, (2001) EWHC Admin. 788; 2001 WL 1171775 (QBD [Admin Ct]); (2001) 145 S.J.L.B. 252; (2001) 98(45) L.S.G. 25; (2001) 151 N.L.J. 1572

278

Zakenregister A aanwijzingsbeginsel 64-66, 71

– zie ook: uitzonderingsbeginsel abortus 154, 242 absolute overmacht

– zie: vis absoluta

affect 144, 177, 178, 181, 186-187, 235, 319

actio libera in causa – zie: culpa in causa

afwezigheid van alle schuld (‘avas’) 32, 35, 36, 42, 55, 63, 65-71, 74-77,

83, 86-89, 93, 161, 219, 221, 225, 314, 315-316, 319, 323

– zie ook: feitelijke dwaling, rechtsdwaling, onvergbaar-heid, onmacht

Algemene Wet Bestuursrecht 238 Angehörigen 111-114, 118-120,

125, 130, 154 anterieure verwijtbaarheid 198-199, 247

– zie ook: ‘culpa in causa’ Arbeidswet 49, 157, 165, 229-

230 B Battered Woman Syndrome 196 bedelarij 183 belangenafweging 56-57, 117, 128,

163, 168, 175, 199, 219, 232, 236-237, 246, 251, 267, 310,

320, 325 belangenconflict 103, 105-106, 110,

114, 116, 149, 150, 158-160, 182, 200, 232-235, 248, 250-251, 309-310, 318,

324-325 Bestimmungsnorm 6, 23

ZAKENREGISTER 376

Bewertungsnorm 6, 23 bewustzijnsvernauwing 194 C caractère frauduleux 109-110 causaliteit 28, 118 commissiedelicten 140, 142, 174, 179,

314 – zie ook: omissiedelicten

contrainte morale 3, 96-105, 108, 110-111, 122, 139, 143, 145, 147, 169-170, 183-184, 227-229, 232, 234, 309,

318 – zie ook: zedelijke dwang

criteriumfiguur 69-70, 192-192, 195, 198, 320-321

culpa 15-17, 28-37, 47, 49, 64-65, 68, 78, 85-88, 132, 142,

179, 198 – zie ook: dolus

‘culpa in causa’ 33, 70, 75, 98, 106, 154, 165-167, 198-204, 218, 223, 224, 247-251, 272, 310,

320, 322, 325 – zie ook: anterieure verwijtbaarheid

D daderschapsuitsluitingsgronden 48-49 desertie 210 dispensatie 55, 165, 212-214,

219, 224-225, 229, 237-238, 310

dissociatie 194, 196 – zie ook: gemoedsbeweging

ZAKENREGISTER 377

dolus 10, 15-17, 28-29, 33-35, 41, 47, 64-65, 67-68, 71-72,

78-79, 84-87, 102, 116, 142, 174, 179, 203-204, 247, 252,

266, 303 – zie ook: culpa

dronkenschap 42, 84-85 dwaling 65, 70, 85, 315

– inzake de feiten 71, 75-76, 161, 177 – inzake het recht 36, 71-74, 163, 221 – zie ook: onvergbaarheid, onmacht

E eigenrichting 20, 62 elementen van het strafbare feit 5-6, 23, 39, 45-48,

51, 92-93, 316 Erfolgshaftung 16 F faits d’excuse 49 fait matériel 23, 34, 63-64, 102 facetwederrechtelijkheid 19, 21 finale handelingsleer 10, 24 functioneel daderschap 70, 74-75 fysieke dwang 96, 135, 141, 143,

173, 234 – zie ook: vis absoluta

G Garantenstellung 37-38, 70, 164,

168-169, 204-205, 224, 244, 249-251,

310, 322, 325 gemoedsbeweging 76, 144, 165, 177-

178, 181, 186, 202-203, 319

– zie ook: dissociatie geriater 262 gevaargemeenschap 121, 123-124, 162-

163, 175, 189, 240,

ZAKENREGISTER 378

242-243 gevaarsplichten 105, 117, 164 gewetensbezwaren 207-222, 224-225,

260, 323 – zie ook: gewetensdrang

gewetensdrang 144, 207-209, 214, 224-225, 253, 269

– zie ook: gewetensbezwaren H huisarts 255, 262, 264, 271,

273, 276, 282-284, 287, 301

I illegaliteit 175, 204, 206 intention criminelle 99-100, 109 intention frauduleuse 102, 108-109 K krankzinnigheid 140

– zie ook: gemoedsbeweging, dissociatie kwalificatieuitsluitingsgronden 51-52-299 L legaliteitsbeginsel 12-13, 314 levensbeëindiging 252, 254, 256-257,

259, 261, 266-268, 270, 276, 285, 289- 294, 296-305, 307, 311-312, 325-326

M materiële wederrechtelijkheid 12, 14, 19, 22-24,

27, 42, 47, 53-60, 62-63, 76-77, 88, 93, 232, 253, 257,

263, 266-268, 314-316

motorneuronziekte 277

ZAKENREGISTER 379

N natuurrecht 137, 151, 220-221,

241 nécessité 96, 99-111, 169-

170, 173 Nichtzumutbarkeit 132 noodrecht 101-103, 109-110,

116, 123, 126-129, 131, 148-149, 151,

157, 165, 246 noodtoestand 3, 5, 57, 59, 76, 89,

91, 96, 101, 103, 105-108, 110-114, 117-118, 120, 122, 126-130, 134, 138, 144, 148, 151-162, 164-168, 171, 174-176, 183, 185-186, 188-189, 199, 210, 215-216, 219, 227-228, 230-235, 240, 242, 244-246, 248-249, 252-254, 256-257, 263-264, 267, 269-290, 272, 275-277, 282-283, 285-288, 290, 287, 300, 302-307, 309-311,

318, 323-326 noodtoestandsexces 165-175 noodweer 43, 45, 74, 79, 87,

91, 101, 120, 124, 126-127, 136, 148-149, 153-154, 160-161, 167, 169-170, 173, 181, 191, 202, 240, 244-245, 321,

323-324 noodweerexces 76-77, 81, 126, 175,

315, 319 normenconflict 262, 267, 288, 315 normschending 6, 9, 12-13, 17, 29-

30, 32, 35, 68, 83, 86, 88, 142, 164,

ZAKENREGISTER 380

313 Notstand 3, 103, 111-123,

125-127, 129-131, 133, 147, 152, 154, 169-171, 173, 183, 185, 192, 200, 318

– zie ook: Nötigung Nötigung 113-114, 129, 147,

176 – zie ook: Notstand

O omissiedelicten 26, 37, 50, 82, 85,

140, 179, 224, 251, 317

– zie ook: commissiedelicten onderzoeksplicht 33, 67, 249 onmacht 70, 75, 174, 298,

319 onmiddellijkheidseis 180-182 ontoerekenbaarheid 41, 89, 92, 111,

137, 141, 152, 170, 185, 314, 317

– inwendige oorzaken van [...] 42, 195, 316 – uitwendige oorzaken van [...] 43, 78, 95, 133-135,

145, 152, 170, 176-178, 195, 216, 223,

225, 233, 318 onvergbaarheid 221 opzet

– zie: dolus

P pathologisch affect 186 proportionaliteit 56, 106, 120, 146,

163, 165, 191, 193, 236, 239, 245-251, 264, 276, 285, 310,

324-325 ‘pure’ strafuitsluitingsgronden 51 psychiater 253-254, 271, 273,

276, 283-284 psychiatrische rapportage 186, 194, 196-197

ZAKENREGISTER 381

psychische dwang 101-102, 108, 141, 143-145, 152, 194

– zie ook: relatieve overmacht, vis compulsiva psychologische dwang 10, 96, 122-123,

142, 151 putatieve strafuitsluitingsgronden 71, 74, 161, 177,

246, 319 – zie ook: dwaling inzake de feiten, dwaling inzake het recht

R relatieve overmacht 143, 144-145, 171,

174, 178, 180 – zie ook: psychische dwang, vis compulsiva

S schuld

– zie: culpa, verwijtbaarheid

schuldbegrip 15-16, 30-31, 35, 68, 89, 249

sociale adequatie 26, 51, 59, 63 strafwaardigheid 6-7, 14-15, 68-69,

71-72, 107, 122-123, 157, 258, 261, 285, 287, 311, 314

structuur van het strafbare feit 2, 5-7, 39, 46-48, 53, 92-93, 199,

313-315, 322 subsidiariteit 106, 119-120, 162,

182, 190-191, 236-237, 244, 246, 249, 251, 264, 272, 276, 285, 307, 320, 325

T Tatbestandsuitsluitingsgronden 50 terbeschikkingstelling 196

ZAKENREGISTER 382

toerekening 10, 17, 31, 41, 45, 48, 64, 79, 89, 93, 96, 118, 133-135,

137, 139, 141, 151, 153, 156, 171, 185, 189-190, 195-197, 200, 223, 246-247, 313, 316-317, 319-

321, 323 toetsingscommissie 257-258, 291-300,

311 U übergesetzliche Notstand 117, 121, 125-126,

154, 173 uitzonderingsbeginsel 64-67, 71

– zie ook: aanwijzingsbeginsel V verkeersrecht 70, 202 verontschuldigingsgronden 101, 130-131 verwijtbaarheid 9, 15-16, 28, 31,

34-36, 47, 65-66, 68-69, 71, 84, 86-

87, 99, 221, 240 vis absoluta 11, 75, 137, 156,

170, 174, 178-180, 317

– zie ook: fysieke dwang vis compulsiva 137, 174, 178

– zie ook: psychische dwang, relatieve overmacht vrouwenarbeid 229 W wederrechtelijkheid 2, 5-9, 12-15, 17,

19-27, 31-37, 39, 41-42, 45-48, 50, 52, 77, 82-86, 88-93, 125-126, 131,

134, 136, 150, 152-153, 158, 162, 175, 188, 199-200, 212,

ZAKENREGISTER 383

221, 239-240, 242, 247, 309-310, 313-

316, 324 wederwettelijkheid 9, 13-14, 19, 22, 49 wilsdefect 183, 186, 223, 320 wilsvrijheid 17, 97, 99-100, 108,

118, 130, 133, 135, 137, 151-152, 156-157, 174-175, 193, 195, 218-219, 233-

235, 302, 317 Z zaaksbeschadiging 115 zedelijke dwang 10, 41, 96, 139,

143, 145, 151-153, 157, 170-171, 234

– zie ook: contrainte morale zelfbehoud 99, 113, 119, 123,

136, 146, 151, 153, 156, 160, 167, 173

zelfbeschikking 66, 258, 266-268, 279, 311, 325

zelfmoord 253, 255, 260-261, 271, 277, 282

zorgplicht 13, 37-38, 50, 73, 75, 82-84, 86, 90,

199, 204, 224, 250, 278

zorgvuldigheidsnorm 29-33, 49, 86, 313 Zumutbarkeit 16, 30, 84, 132

Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden · Het strafbare feit in abstracto: formele...

Documents

Transcript of Overmacht in het stelsel van strafuitsluitingsgronden · Het strafbare feit in abstracto: formele...