Strafbare poging in het Nederlandse recht Preadvies van Dr ... · Hoewel er in het algemeen wel een...

15
Strafbare poging in het Nederlandse recht Preadvies van Dr o T o Jo Bo Buitlog INHOUD 1. Inleiding . . 2. Voornemen 3. Begin van uitvoering 4. Vrijwillig terugtreden 5. Bijzondere gevallen ... 6. Ondeugdelijke poging .. 7. Bestraffing van de poging 244 . 245 . 246 . 248 . 250 . . 253 . 254 . 256

Transcript of Strafbare poging in het Nederlandse recht Preadvies van Dr ... · Hoewel er in het algemeen wel een...

Strafbare poging in het Nederlandse recht

Preadvies van Dr o T o Jo Bo Buitlog

INHOUD

1. Inleiding . .

2. Voornemen

3. Begin van uitvoering

4. Vrijwillig terugtreden

5. Bijzondere gevallen ...

6. Ondeugdelijke poging ..

7. Bestraffing van de poging

244

. 245

. 246

. 248

. 250

. . 253

. 254

. 256

1. INLEIDING

Het strafbaar stellen van poging tot strafbare feiten is niet vanzelf­sprekend.

De Franse wetgever van 1791 deed het dan ook niet, maar kwam hierop reeds enige jaren later terug.

Reden voor de aanvankelijke terughoudendheid is ongetwijfeld ge­weest de overweging, dat door de strafbaarstelling van poging de indivi­duele vrijheid in gevaar kan komen.

Of, met andere woorden, het beginsel van art. 1 W.v.Sr. 'Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke straf­bepaling' kan worden aangetast.

Immers: bij. een ongenuanceerd hanteren van het begrip poging komt alles onder de strafwet te vallen tussen het opvatten van het plan een bepaald delict te begaan en de volledige uitvoering van dat delict.

Anderzijds zou het evenzeer tot grote pro biemen leiden, als het straf­recht het zonder strafbare poging zou moeten stellen. De snelle inkeer van de Franse wetgever, zoëven vermeld, is hier zeer relevant. Allerlei voor de samenleving uiterst gevaarlijke gedragingen zouden anders buiten het bereik van de strafwet komen te vallen, ofwel in talrijke en ingewikkelde delicta sui generis strafbaar gesteld moeten worden.

Gevaar en noodzaak van een algemeen pogingsartikel werken derhalve op elkaar in. Om aan beide tegemoet te komen, is het nodig een zo scherp mogelijke afbakening van het werkingsgebied van de poging te komen.

Twee grenzen zijn van oudsher gegeven: a. cogitationis poenam nemo patitur aan de ene kant, b. het voltooide delict aan de andere kant. Maar door deze grenzen is het terrein uiteraard niet voldoende bepaald. Zien wij hoe de Nederlandse wetgever de poging omschrijft (art. 45-1

W.v.Sr.): 'Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen des daders zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard en de uitvoering alleen ten gevolge van omstandigheden van zijnen wil onaf­hankelijk niet is voltooid.'

245

Dat levert drie bestanddelen op: 1. voornemen 2. begin van uitvoering 3. niet vrijwillig terugtreden. Deze zullen alle door het O.M. moeten worden telastegelegd en het

bewijs ervan zal ter terechtzitting moeten worden geleverd. Opmerking verdient, dat de Nederlandse wetgever, evenmin als en in

navolging van de Belgische, een omschrijving van het begrip poging geeft (A.G. BoscH, Het ontstaan van het Wetboek van Strafrecht, p. 149).

Bij de bespreking van het niet-vrijwillig terugtreden zullen we hier complicaties tegenkomen.

V oor de afbakening van het werkingsgebied van de strafbare poging is het tweede bestanddeel het belangrijkst: het is absoluut noodzakelijk een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van begin van uitvoering te vinden.

2. VOORNEMEN

Evenals in het Belgische Strafwetboek, maar in tegenstelling tot de Franse Code Pénal, komtin de wettelijke omschrijvingvan art. 45 W.v.Sr. het begrip 'voornemen' voor.

De Nederland se wetgever meende, dat voornemen een aan poging inherent begrip is: 'Geen poging is denkbaar zonder het voornemen om eene bepaalde handeling te verrigten. Alzoo geen poging tot misdrijf zonder den geopenbaarden wil om een bepaald feit, dat bij de wet als misdrijf is strafbaar gesteld te plegen' (H. J. SMIDT, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1881, deel I, p. 391). Als dat waar is, dan had het begrip 'voornemen' gevoeglijk achterwege gelaten kuntien worden.

Intussen vermeldt de Memorie van Toelichting (M.v.T.) twee gevolgen van het opnemen van dit woord. In de eerste plaats zou eruit volgen, dat poging tot schulddelicten niet mogelijk is en vervolgens, dat poging tot overtreding niet strafbaar zou wezen.

Laat ik beide stellingen kort beschouwen. V ooreerst dient dan te worden vastgesteld, dat voornemen en opzet twee zeer verwante be­grippen zijn. V oornemen is het voorstadium van opzet. Het wordt opzet, als de dader, geconfronteerd met de omstandigheden, waarin het delict voltooid moet worden, die voltooiing niet uit de weg gaat.

Hier blijkt, maar daarover te bestemder plaatse meer, een verband tussen voornemen en niet vrijwillig terugtreden. Intussen mag voor de praktijk voornemen gelijkgesteld worden met opzet. Jn.de jurisprudentie is uitgemaakt, dat dit voorwaardelijk opzet (dolus eventualis) mede omvat (Inrijden op agent, NJ 1951-475).

246

In een interessante verhandeling 'voornemen waartoe' stelt W. C. VAN BINSBERGEN (Tijdschrift voor Strafrecht1), dat de eerste stelling alleen dan houdbaar is, als voornemen in art. 45 wordt opgevat als boos opzet, dolus malus.

Dan moet immers opzet gericht zijn op de voltooiing van het misdrijf, waardoor de schulddelicten uit de gezichtskring verdwijnen.

Hij, VAN BINSBERGEN, verdedigt echter, dat ook in het pogingsartikel voornemen kleurloos moet worden opgevat. Is dat juist, dan is poging tot een schulddelict niet ondenkbaar meer. Zoals dat bij schuldheling (417 bis W.v.Sr.) in de wettelijke omschrijving is gebeurd, zo laat elk schulddelict zich splitsen in een opzettelijk en een schuld-gedeelte: de dader kan opzet hebben ten aanzien van de gedraging en onachtzaam­heid met betrekking tot het gevolg. Blijft het gevolg uit, zo hebben we een poging tot een schulddelict

Een voorbeeld ter toelichting: een slager legt opzettelijk vlees, waar­van hij kan weten, dat het bedorven is, in de etalage en biedt het aldus ten verkoop aan. Voordat hij kan gaan verkopen komt de keurings­dienst voor waren tussenbeide.

In deze casus .ziet VAN BINSBERGEN poging tot art. 175 W.v.Sr. dat, voor zover hier van belang, luidt: 'Hij aan wiens schuld te wijten is dat waren, schadelijk voor het leven of de gezondheid verkocht ... worden, zonder dat de koper ... met dat schadelijk karakter bekend is ... '.

Deze constructie, hoe ingenieus ook, lijkt mij te verwerpen, omdat het begrip poging in de kern wordt aangetast. Pogen is streven zonder te slagen (PoMPE, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, 1e herziene druk, 1959, p. 204), en is per definitie opzettelijk. De constructie: 'poging tot dood door schuld' is reeds taalkundig een contradictie. Maar er is meer: de wetgever is erg voorzichtig geweest met het strafbaar stellen van schulddelicten. Als voorbeeld noem ik de misdrijven tegen lijf en leven: van de in de art. 287 t/m 299 W.v.Sr. voorkomende misdrijven, keren er slechts twee in schuldvorm terug: art. 307 en 308 W.v.Sr., het veroorzaken van dood en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld. Uitbreiding van deze schulddelicten via de poging lijkt mij in strijd met de genoemde terughoudendheid van de wetgever.

De tweede stelling, dat het opnemen van voornemen in de tekst van art. 45 W.v.Sr. poging tot overtreding niet strafbaar zou maken is onjuist. Reeds de Raad van State stelde dat (SMIDT, I, p. 400).

Bij overtredingen is opzet weliswaar meestal niet nodig, maar wel denkbaar.

Eén heel belangrijk vraagstuk, dat met voornemen direct samenhangt, wil ik hier slechts aanduiden, en in de volgende paragraaf bespreken:

1. LXV, 1966, p. 169 e.v.

247

dat voornemen in art. 45 W.v.Sr. voorkomt, betekent niet, dat ten onzent de subjectieve pogingsleer zou gelden. Het begrip voornemen krijgt in de litteratuur alleen .aandacht in verband met het begrip opzet. Het is zeker niet te beschouwen als het centrale woord in het pogingsartikel.

3. BEGIN VAN UITVOERING

Uitgangspunt voor het Nederlandse strafrecht is derhalve de objectieve pogingsleer. Laat de M.v.T. hier nog twijfels over (zie SMIDT I, p. 391), de Hoge Raad is duidelijk. In het bekende Koperen Centen-artest (W. 8372), waarin het Openbaar Ministerie een beroep deed op de sub­jectieve leer, betogende, dat in art. 45 W.v.Sr. begin van uitvoering zou slaan op voornemen, heeft ons hoogste rechtscollege heel duidelijk de objectieve leer aanvaard: .begin van uitvoering van het misdrijf moet er gelezen worden.

Dat betekent - hoe vaag dat voorlopig ook mag zijn - dat de dader op zijn weg naar de voltooiing van het misdrijf, reeds dicht in de buurt van die voltooiing moet zijn aangeland. Een bruikbaar criterium voor begin van uitvoering, lijkt mij ·het door PoMPE gegevene: begin van uitvoering is een handeling die onder de gegeven omstandigheden de strekking heeft om deze voltooiing te doen intreden. Maar PoMPE was niet een 'zuivere' objectivist.

Hij laat ook termen als objectief. en subjectief het liefst ongebruikt. De hele handeling wordt in de beschouwingen betrokken.

Met NoYoN-LANGEMEIJER (het Wetboek van Strafrecht I ad art. 45, pag. 293) ben ik van mening, dat een gematigd subjectieve en een ge­matigd objectieve leer . bij begin van uitvoering tot ongeveer dezelfde resultaten zullen leiden. Geen enkele schrijver stelt zich meer op een extreem standpunt. Een bewijs hiervoor is de algemene afkeuring, die het bekende Eindhovense brandstichtingsarrest (NJ 1934-450) heeft ondervonden, ook in het objectieve kamp (bijv. W. J. A. J. DuYNSTEE ..... objectieve pogingsleer - Tijdschrift voor Strafrecht XL VI (1936) pag. 190).

Maar: al is het dan zo, dat de objectieve leer in al zijn strengheid niet doorgevoerd kan worden, omdat dat tot onbevredigende resultaten leidt, één uitgangspunt mag naar mijn mening niet worden losgelaten en dat is: de wettelijke omschrijving van het strafbare feit, waarop de poging betrekking heeft. Dit uitgangspunt maakt het tevens zeer moeilijk, zo niet onmogelijk begin van uitvoering te vatten in een strikte formule. Iedere formule lijdt aan een noodzakelijke vaagheid, indien tenminste zulke onbevredigende uitspraken als die van de Hoge Raad in 1934 vermeden moeten worden. In de periode voor dit arrest was nodig, dat

248.

er een handeling was, die in rechtstreeks verband· stond met het voorge­nomen misdrijf; daaraan werd in 1934 toegevoegd, dat de handeling zonder enig nader ingrijpen van de dader tot brandstichting moest leiden.

Dat is een scherp criterium, maar het bevredigt niet, omdat de straf­baarheid van de poging er te zeer door wordt beperkt. Latere uitspraken van de Hoge Raad wekken de indruk, dat dit criterium niet meer wordt gehanteerd (bijv. NJ 1951-480, NJ 1946-328, NJ 1946-169). Gezegd kan worden, dat het arrest van 1934 niet meer is geweest dan een incident: een voor dit ene speciale geval gegeven uitspraak.

Hoewel er in het algemeen wel een - zoals gezegd - vage formule voor een uitvoeringshandeling kan worden gegeven, krijgt het begrip pas in­houd tegen de achtergrond van het bijzondere strafbare feit.

Het is merkwaardig om een uitspraak over poging tot brandstichting als precedent te beschouwen voor bijv. een poging tot diefstal of moord. Het valt niet te ontkennen, dat alle pogingsgevallen gemeen hebben, dat ze over poging handelen, maar dat neemt nog niet weg, dat ze voor het overige hemelsbreed kunnen verschillen en dat ze dat - gezien de grote verschillen in de aard van de delicten - ook zullen doen. Het gaat erom vast te stellen, wat in verband met dat ene, specifieke delict, de strekking van de handeling was.

Bezien we met deze stelling de jurisprudentie, dan blijkt die ermee in overeenstemming. Met uitzondering van het genoemde arrest van 1934 en het Bigamie-arrest van 1899 (W. 7382) werd nooit het criterium van de laatste beslissende handeling gehanteerd. Zowel bij de bekende uit­voerarresten als bij diefstal werd steeds het rechtstreeks of onmiddellijk en noodzakelijk verband geëist.

Enige voorbeelden: Ten aanzien van verboden uitvoer besliste de HR dat uitvoeren mee omvat het van enig punt in Nederland vervoeren in de richting van de grens -(HR NJ 1915-481). Beklaagde was in dit geval met een: paard, dat hij zonder vergunning wilde uitvoeren, de grens tot op 20 meter genaderd, toen hij gepakt werd. Geen begin van uit­voering werd gezien in het aangeven van goederen bij de douane. Be­klaagde had varkensvet valselijk aangegeven als 'neutra! lard', maar dat werd ontdekt, nog voor het ingeladen was (NJ 1915-1086).

Wel begin van uitvoering zag de Hoge Raad in het ondertekenen van de vrachtbrief en het ter hand stellen van het aangiftebiljet tot uitvoer aan de douane. Hier waren de goederen wel ingeladen (NJ 1920.:.595).

Een ondubbelzinnige beslissing ter zake is te vinden in NJ 1916-595. Poging tot diefstal is aanwezig, als de dader des nachts een woning

binnendringt met de bedoeling om te stelen, waarbij hij het pand weer onverrichterzake moest verlaten, omdat hij er niets van zijn gading vond (NJ 1915-555).

Geen poging echter in het geval van de dader, die zich naar de slaap-

249

kamer van een woning had begeven om te stelen en die daar door de politie gesnapt werd (NJ 1928-1576). Oorzaak is waarschijnlijk, dat niet was telastegelegd, dat er braak was en ook niet, dat het 's nachts was geschied.

Opmerkelijk is het geval van de man, die getracht had valse bank­biljetten van f 10 te maken, en die zo ver was, dat hij er reeds één aan de voorzijde had bedrukt. De deskundige verklaarde, dat, ware de man niet ontdekt, hij erin geslaagd zou zijn valse bankbiljetten te maken. Begin van uitvoering werd aangenomen (NJ 1925-1258).

4. VRIJWILLIG TERUGTREDEN

De uitdrukking 'vrijwillig terugtreden' komen we in de wet niet tegen. Wel echter in de litteratuur en, in iets andere vorm, in de rechtspraak. Door haar te gebruiken wordt reeds een aanduiding gegeven van een heel andere constructie dan de door de wetgever gevolgde.

De woorden van art. 45 zijn immers: 'Poging tot misdrijf is strafbaar wanneer ... het misdrijf alleen tengevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk, niet is voltooid.'

In die woorden zitten twee eisen. De eerste is vanzelfsprekend: het misdrijf mag niet zijn voltooid.

Daardoor is poging poging. De tweede eis houdt in, dat iedere omstandigheid, die de voltooiing

verhinderde, de strafbaarheid mee constitueert, behalve in het geval, dat die omstandigheid van des daders wil afhankelijk is. De moeilijkheid zit nu daarin, dat de wetgever de beide eisen in één zin geformuleerd heeft. Het ligt voor de hand het kenmerk van poging, namelijk de niet­voltooiing, als element in de wettelijke omschrijving op te nemen, maar het is niet vanzelfsprekend als onderdeel van dat element een omstandig­heid op te nemen, die alle kenmerken heeft van een strafuitsluitingsgrond. Reeds door het hanteren van de uitdrukking 'niet-vrijwillig terugtreden' wordt dat aangeduid.

We begeven ons in een uitzonderingssituatie: poging is strafbaar, tenzij de dader zelf van de voltooiing afzag of de voltooiing verhinderde. Er is, met name in Duitsland, veelvuldig gepoogd het vrijwillig terug­treden in een dogmatisch systeem te plaatsen. De theorieën, die men opbouwde gingen alle uit van dezelfde grondgedachten. In de eerste plaats is voor poging nodig een voornemen om een misdrijf te plegen; omdat het delict niet voltooid wordt, kan men er in veel gevallen niet zeker van zijn, of de dader- ook als er niets was misgegaan- het delict zou hebben voltooid. Ten aanzien van het opzet heeft men dus bij de geschorste poging geen zekerheid. Hierover was- en is- men het eens.

250

Was er nu sprake van vrijwillig terugtreden, dan zei een van die theorieën, dat er verondersteld moest worden, dat er nooit een misdadige wil was geweest (zie voor deze theorieën: F. A. BIJVOET, Iets over het vrijwillig terugtreden bij poging, Dissertatie 1893, p. 55 e.v.); een andere stelde, dat door het vrijwillig terugtreden de misdadige wil werd geannuleerd, de derde theorie hield in, dat het terugtreden bewees, dat de wil niet sterk genoeg was geweest; een vierde theorie tenslotte ging ervan uit, dat het door de handelingen van de dader gewekte vermoeden, dat hij niet opzag tegen het plegen van een misdrijf, door het terugtreden werd weer­legd. Al deze theorieën zijn op goede gronden aangevochten, maar ze voeren ons naar de kern van het probleem. Die kern is de onzekerheid over de vastheid van het voornemen van de dader. Ons art. 45 W.v.Sr. demonstreert als het ware deze moeilijkheid: het begrip voornemen treffen we er tweemaal in aan. Eerst in 't woord 'voornemen' zelf en vervolgens in het hier besproken element, maar dan in een negatieve omschrijving: van zijn wil onafhankelijk. Deze beide begrippen voornemen zijn absoluut van elkaar afhankelijk. Als men het woord voornemen opvat als opzet, gericht op de voltooiing, dan kan men ten aanzien van het tweede begrip voornemen zeggen, dat het betekent: opzet gericht op de niet-voltooiing. Dit alles gold de geschorste poging.

Bij de voltooide poging kan men veel zekerder zijn: als de dader schiet om te doden en mist, dan heeft hij zijn opzet volvoerd. Misschien had zijn hand niet zo moeten trillen: de koelbloedige moordenaar mist niet. Maar afgezien van dergelijke lichte twijfels staat hier het opzet vast. Verderop echter, zullen we een geval van voltooide poging ont­moeten, dat naar mijn mening toch straffeloos moet blijven.

Voor goed begrip dient hier nadrukkelijk gesteld te worden, dat het 'werkingsgebied' van het vrijwillig terugtreden afhankelijk is van waar de grens tussen voorbereiding en uitvoering getrokken wordt; bevindt de 'dader' die vrijwillig terugtreedt, zich nog in het stadium van voor­bereiding, dan is dat terugtreden strafrechtelijk irrelevant, omdat er nog geen strafbare poging was; is de dader echter aan het uitvoeren, dan is hij strafbaar, onder de voorwaarde dat hij niet vrijwillig terugtreedt. Als de dader zijns ondanks onderbroken wordt, weten we nooit met zekerbeid of hij er tenslotte niet zelf mee opgehouden zou zijn.

Deze redenering zou ertoe kunnen leiden in de verhinderende om­standigheid een bijkomende voorwaarde van strafbaarheid te gaan zien zoals ZEVENBERGEN doet (W. ZEVENBERGEN, Leerboek van het Neder­landse Strafrecht, 1924 deel I, pag. 231).

Daarmee wordt als het ware een eind gemaakt aan de onzekerheid. Men zegt dan dit: de dader was aan het uitvoeren en daarmee heeft hij een voor de strafwet belangrijke grens overschreden. Evenwel: strafbaar is hij nog niet,· want de wet eist bovendien, dat het delict niet voltooid

251

wordt tegen de wil van de dader. Echter op deze wijze wordt allerminst een einde gemaakt aan de onzekerheid.

Ook bij deze constructie is het, bij verhindering door omstandigheden buiten de wil van de dader, zeker, dat bij niet terug kan, niet dat hij dat niet gedaan zou hebben, als hij niet gedwarsboomd was.

Dit verhaal dient er onder meer toe te betogen, dat in art. 45, evenals in het modernere art. 134 bis W.v.Sr. bet vrijwillig terugtreden tot een persoonlijke strafuitsluitende omstandigheid moet worden gemaakt.

Dat zou ook eerlijker zijn. In de praktijk van de rechtspraak is een negatieve omstandigbeid heel moeilijk te bewijzen. De jurisprudentie is aan deze moeilijkheid tegemoet gekomen, door van het· vrijwillig terug­treden voor het bewijs een strafuitsluitingsgrond te maken. De HR neemt er genoegen mee, als een omstandigheid bewezen is, waaruit de niet-voltooiing kan worden verklaard.

Zelfs heeft de HR beslist, dat dit bestanddeel der strafbare poging geen andere strekking heeft dan de strafbaarheid van de dader uit te slui­ten, indien een ingrijpen zijnerzijds tot de niet-voltooiing heeft geleid (20 okt. 1925, W. 11 469). Opgemerkt zij, dat deze overweging aan het woord 'alleen' in de tekst van art. 45 W.v.Sr. geen enkele waarde meet toekent. Van: Strafbaarheid bij omstandigheden alleen van de wil des daders onafhankelijk, is het geworden: straffeloosheid bij omstandigheden alleen van de wil des daders afhankelijk. (Ook in verband met de deel­nemingsvormen zijn nog bezwaren tegen de wettelijke constructie aan te voeren, maar in het verband van deze verhandeling moeten die achter­wege blijven).

Een van de belangrijkste overwegingen intussen om de poging straffe­loos te laten bij vrijwillig terugtreden, is geweest dat terugtreden te be­vorderen. Dat betekent, dat de dader niet uit hoge ethische motieven tot zijn wilsverandering hoeft te komen, maar dat het ook goed is, als hij bet doet uit vrees voor straf en aangemoedigd door de premie.

Wanneer is er sprake van vrijwillig terugtreden, wat is vrijwillig? Dat is een feitelijke kwestie. Het criterium, dat ik wil hanteren is: had de dader redelijkerwijs de keuze tussen doorgaan of staken. Zo ja, dan gaat hij bij staken vrijuit. Een heel eigenaardige problematiek doet zich voor bij meineed.

Indien een meinedige getuige zijn verklaring maar vóór het einde van de zitting herriep, ging hij vrijuit. Dat is vanuit dogmatisch oogpunt wellicht aanvechtbaar, maar op deze wijze is het best het belang gediend, dat bestaat in het achterhalen van de waarheid in strafzaken. Alleen bij herroeping na schorsing, was de Hoge Raad niet meer bereid de dader straffeloos te laten (laatstelijk HR 17-6-1952, NJ '52-680).

Ons wetboek maakt geen onderscheid tussen de geschorste en de voltooide poging, in tegenstelling tot het Franse en Belgische wetboek.

252

'-4~=~=~-============

Bij beide pogingen is derhalve vrijwillig terugtreden mogelijk: bij de geschorste poging eenvoudig door op te houden, bij de voltooide door in te grijpen.

Naar mijn mening is daarom een oud arrest van de Hoge Raad, nog gewezen onder vigeur van art. 2 CP onjuist. Vrijwillig terugtreden werd niet aangenomen inhet volgende geval: een vader had zijn twee kinderen in de Rijn geworpen om ze zo te verdrinken. Eén verdronk, maar het andere wist zich aan een twijg vast te klampen en begon te schreeuwen. De vader haalde het toen uit het water.

De HR overwoog: 'dat de mogelijkheid om poging straffeloos te doen worden niet meer aanwezig was, nadat het kind zich aan het takje had vastgeklemd en daardoor, volgens de feitelijke beslissing het opzet zijn uitwerking had gemist, omdat op dat ogenblik al de vereisten voor een strafbare poging volgens de wet aanwezig waren en dus als de mis­daad zelve moet worden aangemerkt, welke door geen latere handeling van de dader meer kan worden tenietgedaan' (HR 24 febr. 1872 W. 3577). Was dit in verband met art. 2 CP misschien nog te verdedigen, in verband met art. 45 lijkt het mij bepaald niet juist. Het misdrijf is immers niet voltooid door omstandigheden van des daders wil afhankelijk.

5. BIJZONDERE GEVALLEN

1e. In een aantal strafbepalingen, zijn pogingshandelingen afzonderlijk strafbaar gesteld; zo bijv. de aanslagdelicten.

Art. 79 W.v.Sr. omschrijft aanslag aldus: 'Aanslag bestaat zodra er een begin van uitvoering is in de zin van art. 45'. Deze omschrijving is zo gekozen, om straffeloosheid bij vrijwillig terugtreden uit te schakelen. Bovendien geeft zij aan, dat de betekenis van begin van uitvoering on­afhankelijk van 't vrijwillig terugtreden moet worden bepaald. Tot de aanslagdelicten kan ook nog samengespannen worden (art. 96 W.v.Sr.).

Art. 80 W.v.Sr .. verklaart, dat samenspanning bestaat 'zodra twee of meer personen overeengekomen zijn het misdrijf te plegen'. Zodat we hier een verregaande strafbaarstelling hebben van voorbereidingshandelingen. Technisch is nu poging tot aanslag niet mogelijk (begin van uitvoering van begin van uitvoering is onzin), maar poging tot samenspanning wel.

Een ander voorbeeld is 134 bis: mislukte uitlokking en doen plegen: poging hiertoe is ook niet mogelijk, op grond van de in art. 134 bis ge­bruikte terminologie.

2e. Art. 251bis, (abortus) dat bij de ondeugdelijke poging ook genoemd zal worden, bevat eveneens een strafbaarstelling van pogingshandelingen. Maar poging tot 251 bis is mogelijk.

253

3e. De vraag of ook bij nalaten begin van uitvoering mogelijk is, werd bevestigend beantwoord door de Hoge Raad (NJ 1952-202)'.

6. ONDEUGDELIJKE POGING

Alleen de objectieve leer heeft behoefte aan dit begrip. Als de uitvoering onmogelijk is, is begin van uitvoering eveneens onmogelijk. Vanouds is er over dit onderwerp veel te doen geweest.

Tijdens de totstandkoming van art. 45 W.v.Sr. stond het in het middel­punt van de belangstelling. Minister MoDDERMAN verdedigde de straffe­loosheid van de absoluut ondeugdelijke poging en de strafbaarheid van de relatief ondeugdelijke (SMIDT I. p. 393/394). Bij de behandeling speelde een ongelukkige beslissing van het Hof van Gelderland mee, waarin feitelijk was vastgesteld, dat het toevoegen aan koffie van zwavel­zuur, met de bedoeling het slachtoffer te vergiftigen, een absoluut on­deugdelijk middel was, omdat de koffie vanwege de vieze smaak direct werd uitgespuugd; de Hoge Raad moest zich bij deze feitelijke beslissing neerleggen (6 juni 1854, W. 1547). De minister verklaart echter dat dit zijns inziens een relatief ondeugdelijke poging is. Zoals zo vaak echter, wordt ook hier de verdere uitwerking aan doctrine en jurisprudentie overgelaten (SMIDT I. pag. 400).

De doctrine is verdeeld. Er zijn schrijvers, die het onderscheid tussen absolute en relatieve ondeugdelijkheid afwijzen (Bijv. J. V. VAN DIJCK, Over de psychologische dequivalenten van een strafbaar feit, Tijdschrift voor strafrecht XXVII {1916) p. 325-369; G. A. VAN HAMEL, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, vierde druk 1927, bewerkt door J. V. VAN DucK, p. 372; H. J. BLOK - Poging, Tijdschrift voor Strafrecht XL (1930) p. 345).

Ze vinden echter, dat de boer, die een bedevaart gaat doen, om zijn buurman te doden, straffeloos moet blijven. BLoK loc. cit. stelt, dat in het algemeen die pogingen straffeloos dienen te blijven, die getuigen van grote onwetendheid ten aanzien van de natuurwetten.

Daartegenover staan zij, die het onderscheid wel wensen (bijv. ZEVEN­BERGEN, Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, zesde druk, deel I-1924, p. 222 e.v.; D. SIMONS, Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, zesde druk 1937, bijgewerkt door W. P. J. PoMPE, p. 176 e.v.)

Zo meent SIMONS loc. cit., dat er sprake is van ondeugdelijke poging, 'indien een middel werd gebruikt, waarmee naar de gewone loop der dingen het strafbare feit niet kon worden gepleegd'.

POMPE (W. P. J. PoMPE, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, vijfde herziene druk, 1959, p. 215) neemt een tussenstandpunt in. Volgens hem mag men niet naar voorwerp of middel alleen kijken, maar moet de hele handeling in aanmerking genomen worden.

254

In het algemeen kan men van suiker zeggen, dat het een ondeugdelijk middel is om te doden. Maar als iemand naar een apotheek gaat en daar arsenicum bestelt en door een vergissing van de apotheker daarvoor poedersuiker in de plaats krijgt, en vervolgens alle noodzakelijke hande­lingen verricht om het slachtoffer te doden, dan is er volgens PoMPE sprake van strafbare poging. De hele handeling was erop gericht, had de strekking een medemens te doden.

Ik zou mij bij deze opvatting willen aansluiten. De vraag, in hoeverre dit consequenties heeft voor het zgn. Mangel am Tatbestand laat ik buiten beschouwing.

De jurisprudentie heeft het onderscheid tussen relatief en absoluut ondeugdelijke poging aanvaard.

In 1906 was in feitelijke instantie uitgemaakt, dat het dagelijks toe­dienen van thee met een vocht, dat was verkregen door koperen centen in een trekpot met water te doen en daaraan nog het medicijn 'sassafras' toe te voegen, een absoluut ondeugdelijk middel was om iemand te doden. De HR overwoog (7 mei 1906, W. 8372), dat er geen strafbare poging is: 'indien de dader ter volvoering van zijn voornemen heeft aangewend een middel, dat daartoe in geen geval tegenover wien dan ook kan leiden, een middel alzo volstrekt ondeugdelijk ter voltooiing van het misdrijf, waarop zijn opzet gericht was'.

Fosfor op boterhammen gesmeerd, die wegens de walgelijke smaak niet werden gegeten, leverde een strafbare poging op (Rb. Den Haag, W. 5957).

Soortgelijke beslissing ten aanzien van strychnine in het eten (W. 6053), en koperacetaat in sla, die wegens de walgelijke smaak werd uitgespuugd (Rb. Arnhem, W. 6597).

In een arrest van 1948 ging het om het toedienen van arsenicum en wel vijf maal, telkens 1/5 deel van een doosje rattenvergif. De hoeveel­heden waren te klein om te doden, maar wel traden verschijnselen op als blindheid, kaalhoofdigheid, gedeeltelijke verlammingen. Geen abso­luut ondeugdelijk middel (HR, NJ 1948-272).

Het gooien van 'Rodent', een gele fosfor bevattend preparaat in een drinkwaterreservoir, werd eveneens als een relatief ondeugdelijk middel gezien, hoewel deze giftige stof in water niet oplost (Rb. Rotterdam, NJ 1955-744).

Er zijn nog enkele uitspraken te melden over ondeugdelijk voorwerp. Een lege geldlade of offerbus is geen absoluut ondeugdelijk voorwerp

(Rb. Rotterdam, W. 6587; Hof Amsterdam W. 7343; Rb. Middelburg, W. 7784), evenmin als een lege muntmeter (Rb. Amsterdam, NJ 1941-657), evenmin als lege visfuiken (HR W. 6803).

De dader die beweerde dat zijn poging om geslachtelijke gemeenschap te hebben met een 12-jarig meisje, niet strafbaar zou wezen omdat het geslachtsdeel van het meisje te nauw zou wezen, en mitsdien een absoluut

255

ondeugdelijk voorwerp, kreeg eveneens ongelijk, omdat de HR vond, dat de wetgever in 244 W.v.Sr. een dergelijke vleselijke gemeenschap mogelijk acht (NJ 1936-196).

Onmiddellijk naast de absoluut ondeugdelijke poging ligt het zgn. Mangel am Tatbestand: een zo gewichtig bestanddeel van het delict ontbreekt, dat poging ondenkbaar is, zoals bijv. bij poging tot moord op een lijk. Het verschil tussen dit geval en een lege geldlade zou wezen, dat ingeval het lijk er is de dader zijn zin heeft, en bij de lege geldlade niet. Het zou te ver voeren hier diep op in te gaan. Vermeld worden alleen enige arresten van de HR inzake de art. 295 en 296 W.v.Sr. (abortus). De Hoge Raad eiste hier, dat bewezen zou worden, dat de vrucht geleefd had. Daaruit valt af te leiden, dat het hier om zo'n Tatbestand gaat, dat niet gemist kan worden, zodat straffeloosheid bij Mangel am Tat­bestand naar Nederlands recht gegeven is (HR W. 7038, W. 8580).

7. BESTRAFFING VAN DE POGING

A. Gevallen van niet-strafbare poging

a. Wanneer er van niet meer sprake is dan van een voornemen of van voorbereidingshandelingen

b. bij vrijwillig terugtreden c. bij ondeugdelijke poging en Mangel am Tatbestand d. bij overtredingen (art. 46 W.v.Sr.) e. bij schuldmisdrijven (misschien met uitzondering van art. 417bis

W.v.Sr. (schuldheling) f. als poging onmogelijk is (zie ad 4: Bijzondere gevallen onder 1 °) g. in enkele bijzondere gevallen, waarbij de wet het uitdrukkelijk ver­

klaart: art. 154-5 (tweegevecht), art. 300-5 (mishandeling).

B. Beginselen van de bestraffing

Deze worden gevonden in art. 45 leden 2, 3 en 4 W.v.Sr. Omdat in het Nederlands Strafrecht een onderverdeling van strafbare feiten in twee categorieën bestaat (misdrijven en overtredingen) zijn de regels voor de bestraffing betrekkelijk eenvoudig.

Art. 45-2 W.v.Sr. verklaart, dat het maximum der hoofdstraffen op het misdrijf gesteld bij poging met een derde wordt verminderd.

Is het maximum voor het misdrijf levenslang, dan wordt het voor poging 15 jaar (art. 45-3 W.v.Sr.).

De bijkomende straffen zijn voor poging dezelfde als voor het vol­tooide misdrijf (art. 45-4 W.v.Sr.).

·256

De strafvermindering met 1/ 3 heeft praktisch niet veel betekenis, omdat de rechter vrij is tussen het maximum minus 1/ 3 en het algemeen minimum van 1 dag of 50 cents, en omdat de op de voltooide misdrijven gestelde maxima toch zelden worden opgelegd.

Bestraffing van de poging en deelneming. Deze materie wordt beheerst door de art. 45 jo, 47 en 48 W.v.Sr. Uitlokken, doen plegen en medeplegen van poging tot misdrijf, levert

geen probleem op: op grond van art. 45 is het maximum 1 f 3 lager dan voor het voltooid misdrijf, omdat genoemde deelnemers als daders worden beschouwd.

De medeplichtigen echter hebben een strafmaximum, dat ten opzichte van de daders met 1/ 3 wordt verminderd. Dat betekent, dat het straf­maximum bij medeplichtigheid aan poging op twee manieren berekend kan worden: eerst: 1 minus 1/ 3 = 2/ 3 (voor de medeplichtigheid) en dan 2/ 3 minus 1/ 3 = 1/ 3 (voor de poging).

Deze berekening lijkt mij onjuist. Juist is: 1 minus 1/ 3 = 2/ 3 en dan 2/ 8

minus (1/ 3 X 2/ 3) = 6/ 9 minus 2/ 9 = 4/ 9 (zo ook: NoYoN-LANGEMEIJER, Het Wetboek van Strafrecht, zesde druk, I, aantekening 5 op art. 10, p. 104).

Poging tot de deelnemingsvormen (de omgekeerde figuur dus) is niet ex art. 45 jo. 47 of 48 strafbaar, omdat er dan geen begin van uitvoering van het misdrijf is.

Art. 134bis stelt echter afzonderlijk strafbaar poging tot uitlokking en doen plegen. Dit is intussen niet een artikel waar we zo vreselijk trots op hoeven te zijn, aangezien de strafbaarheid tot ver buiten aanvaard­bare grenzen wordt uitgebreid.

Dan kunnen zich, in verband met de deelnemingsvormen, nog problemen voordoen, die samenhangen met het feit, dat niet-vrijwillig terugtreden een bestanddeel is.

Bij medeplegen is alleen hij straffeloos, die zelf vrijwillig terugtreedt. Bij uitlokken en doen plegen vervalt, bij vrijwillig terugtreden van de

materiële dader, de strafbaarheid van de poging, en dus die van de deel­nemers, die vervolgens via 134bis weer gepakt kunnen worden.

Niet onaardig is op te merken, dat degene die uitlokte of deed plegen niet meer straffeloos terug kan, als de materiële dader het tot begin van uitvoering heeft gebracht.

Grijpt één van deze twee dan nl. in en verhindert zo de voltooiing, dan is zijn ingrijpen de van de wil van de materiële dader onafhankelijke omstandigheid, die de strafbare poging mee constitueert.

Voor medeplichtigheid vóór de daad geldt m.m. hetzelfde als opge-

257

merkt bij uitlokken en doen plegen, met uitzondering van de toepasse­lijkheid van art. 134bis W.v.Sr.

Voor medeplichtigheid tijdens de daad geldt m.m. hetzelfde als opge­merkt bij medeplegen (zie hiervoor uitvoeriger: Th. J. B. BuiTING, Strafbare poging, proefschrift 1965).

258