Ministerie van lustitie en Veiligheid

> Retouradfes Postbus 20301 2S00 £H Den

Directie Wetgeving en

JuridlscHe Zaken

Sector Staals- en

bestuursredit

Turfmarkt 147

2511 DP DenHaag

Postbus 20301

2 SOD EH Den Haag

www. rij ks 0 V e rl>ei<J r»l/jen ̂

Datum 19 februari 2018

Onderwerp de ongrondwettige regeling van de geheimhoudingsplicht vanadvocaten

Ons kenmerk

2194992

Uw kenmcrk

MS/17.004/02

Bij beintwooniing de datumen ons kenmerk vermelden.

Wilt u slechts ien 7aa* tn uw

brief behandeien.

Geachte heer mHI,

Hierbij kom ik terug op uw brief van 20 September 2017. Bij brief van 17 oktober2017, met kenmerk 2140276, heb Ik u laten weten voor een goede beoordelingvan uw betoog over de regeling van de geheimhoudingsplicht van advocaten inartikelTla van de Advocatenwet iri felatle tot artiker7 van de Grohdwet meer tijd

nodig te hebben. Ik kan u thans, mede namens de minister van BinnenlandseZaken en Koninkrijksrelaties, als volgt antwoorden.

Artikel 7 van de Grondwet regelt het klassieke grondrecht van de 'vrijheid vanmeningsuiting'. De verplichting tot geheimhouding kan voor een advocaat eenbeperking betekenen in de uitoefenmg van dit recht op vrije meningsuiting en

moet in overeenstemming zijn met de in artikel 7 van de Grondwet neergelegdevereisten. Op grond van de in het eerste en derde lid van deze bepalmg

opgenomen clausulering "behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet"kan de vrijheid van meningsuiting alleen worden beperkt door de formelewetgever en is delegatie niet toegestaan.

De wetgever heeft de geheimhoudingsplicht voor advocaten vastgelegd in een wetin formele zin, te weten artikel 11a van de Advocatenwet. Uit de formulering vandeze bepaling volgt dat naast de formele wetgever ook het college vanafgevaardigden van de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) bij verordeningkan bepalen in weike situaties een advocaat niet tot geheimhouding verplicht is.Hoewel tot op heden door voornoemd college van deze gedelegeerde bevoegdheidgeen gebruik is gemaakt kom ik tot de conclusie dat de bepaling op dit puntheroverweging verdient.

In verband met deze heroverweging van artikel 1 la, eerste lid, Advocatenwet, zaiik, zoals gebruikelijk, contact opnemen met de NOvA.

De Minister voor Rechtsbescherminq

namens dezej

Anneke G. vanjuijkDirecteur Wetgeving en juridische Zak'^

IR RECHT

AANGETEKEND

Aan : de Minister voor Rechtsbescherming

t.a.v. de Directeur Wetgeving en Juridische Zaken

Postbus 20301

2500 EH Den Haag

Datum : 12juni2018

Referte : uw brief van 19 februari 2018

uw kenmerk 2194992

Onderwerp: Gedragsregels 2018 advocatuur /verzoek tot vemietiging van het vast-stellingsbesluit van die gedragsregels

Kenmerk

Bijlagen

MS/17.004/14

drie

Geachte minister,

Bij uw onder referte vermelde brief (gevoegd als bijlage 1) decide u, mede namens uw ambtgenootvan Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mij mee dat u de opvatting deelt dat art. 7

Grondwet niet toelaat dat aan het college van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Ad-

vocaten (NOvA) een gedelegeerde wetgevende bevoegdheid is geattribueerd met betrekking tot de

vrijheid van meningsuiting. Om die reden verdiende art. 1 la Advocatenwet, waarin de geheim-houdingsplicht voor advocaten is neergelegd en aan het vorenbedoeide college de bevoegdheid is

toegekend bij verordening nadere regels te stellen, heroverweging.

Bij e-mail van 22 februari 2018 (gevoegd als bijlage 2) verspreidde de NOvA het bericht dat de

algemene raad van de NOvA op 14 februari 2018 de Gedragsregels 2018 had vastgesteld (voor

zover relevant gevoegd als bijlage 3). In de Gedragsregels 2018 zijn in gedragsregel 3 normen

gesteld betreffende de vrijheid van meningsuiting beperkende geheimhoudingsplicht voor advo

caten, terwijl in de gedragsregels 7 en 8 eveneens normen zijn neergelegd die de uitingsvrijheid

van advocaten betreffen. Ongeacht de wenselijkheid om met het oog op het belang van een goede

rechtsbedeling zoals bedoeld in art. 10a Advocatenwet beperkingen te stellen aan de grondwet-

telijk gewaarborgde uitingsvrijheid, dient te worden vastgesteld dat de bevoegdheid daartoe in-

gevolge art. 7 Grondwet uitsluitend bij de formele wetgever berust en niet bij enig orgaan van deNOvA.

Hoewel de Gedragsregels 2018 niet zijn neergelegd in een verordening en dus formed geen

materiele wetgeving vormen waardoor zij bindend zouden zijn voor advocaten, hebben de ge

dragsregels een sterk normerende werking doordat zij in het kader vein het advocatentuchtrecht

3rief aan de Minister voor Rechtsbescherminginzake Gedragsregels 2018 advocatuur / verzoek vernietiging vaststellingsbesluit12 .juni 2018, kenmerk MS/17.004/14 biz. 2

worden gehandhaafd. Zoals in de inleiding van de Gedragsregels 2018 is gesteld, worden degedragsregels gezien als een uitwerking van de betamelijkheidsnorm van art. 46 Advocatenwet,dat advocaten zich dienen te onthouden "van enig handelen ofnalaten dat een behoorlijk advocaat

niet betaamt ". In beslissingen van de tuchtrechters wordt dan ook, hoewel zij uiteraard evenminformed aan de door de algemene raad van de NOvA vastgestelde gedragsregels gebonden zijn,regclmatig verwezen naar die gedragsregels. De gedragsregels kunnen naar mijn mening dan ookals een vorm van pseudowetgeving worden gezien, aan de overtreding waarvan tuchtrechters inde praktijk de conclusie verbinden dat de vorenbedoelde wettelijke betamelijkheidsnorm is ge-schonden, op grond waarvan dan een tuchtrechtelijke maatregel kan worden toegepast.

Dit laatste geldt ook in het geval dat er geen sprake is van een door een burger of een civielrech-telijke organisatie bij de plaatselijke deken ingediende klacht tegen de wijze waarop een advocaatgebruik heeft gemaakt van zijn uitingsvrijheid. Dus ook wanneer een plaatselijke deken qualitatequa, op grond van zijn bevoegdheid daartoe ingevolge art. 46f Advocatenwet, wegens de menings-uiting van een advocaat een zogenaamd dekenbezwaar indient bij de raad van discipline, wordteen dergelijk bezwaar in de praktijk gebaseerd op de onderhavige gedragsregels. Die houdenonder meer in dat een advocaat zich niet "onnodig grievend" mag uitlaten, zoals - evenals in

gedragsregel 31 van de vervangen Gedragsregels 1992 - is bepaald in gedragsregel 7 van de Gedragsregels 2018. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gewezen op de beslissing van de raad vandiscipline van Amsterdam van 7 december 2015, ECL1;NL:TADRAMS;2015:293. Daarin werdentwee dckenbezwaren tegen de betrokken advocate beoordeeld. Een daaiwan betrof het bezwaar

dat de advocate in strijd met haar afgelegde eed of belofte zou hebben gehandeld door zich,zonder overigens enig invectief te bezigen, kritisch uit te laten over de handelwijze van een aantalraadsheren. Die kritische uitlatingen waren door de deken als "onnodig grievend' gekwalificeerd.

De raad van discipline volgde de deken daarin en wees bij zijn beoordeling van dat bezwaar, in§ 5.2 van zijn beslissing, op gedragsregel 31 van de Gedragsregels 1992. De raad overwoog ondermeer dat de advocate zich niet had beperkt tot "zakelijke en daarmee betamelijke kritiek" en

verbond daaraan, in § 5.7 van zijn beslissing, de conclusie dat de advocate had gehandeld "zoals

een behoorlijk advocaat niet betaamt".

In de situatie evenwel dat een dekenbezwaar wordt ingediend tegen een advocaat wegens zijnmeningsuitingen, treedt de deken op als bestuursorgaan. In de hoedanigheid van bestuursor-

gaan is de deken dan van oordeel dat de betrokken burger die het beroep van advocaat uitoefent,de in de gedragsregels neergelegde begrenzing van de uitingsvrijheid heeft overschreden, en dateen tuchtrechtelijke sanctionering passend zou zijn. Er is in dat geval derhalve sprake van eenverticale verhouding overheid - burger, waarop art. 7 Grondwet onverkort van toepassing is. Ditlaatste impliceert dat de deken zich zou moeten kunnen baseren op een formeel-wettelijke be-perking van de meningsuiting, waarin de wetgever - zoals in het kader van de grondwetsherzie-ning van 1983 uitdrukkelijk is gesteld - die beperking zodanig precies dient te hebben geformu-leerd dat de reikwijdte daarvan uit de wet zelf voortvloeit. "Constructies, waarbij niet uit de wetzelf de omvang van de grondrechtsbeperking volgt doch deze door een lager orgaan moet wordeningevuld", zo is immers in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 13 872 inzake de grond-rechten (Kamerstukken 11 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 23) gesteld, "zijn in strijd met bij voorbeeld

de clausule behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet'."

Er valt evenwel geen formeel-wettelijke bepaling aan te wijzen waarin is neergelegd dat een advocaat zich niet "onnodig grievend" nxag uitlaten, zoals in gedragsregel 7 van Gedragsregels 2018

3riei aan de Minister voor Rechtsbescherminginzake Gedragsregels 2018 advocatuur / verzoek vemietiging vaststellingsbesluit12.juni 2018, kenmerk MS/17.004/14 bias. 3

is neergelegd. Het overeenkomstige geldt voor de gedragsregel dat de advocaat zich 'zowel in alsbuiten rechte" dient te onthouden van het verstrekken van onjuiste feitelijke informatie, zeals is

bepaald in gedragsregel 8. Door de gedragsregels te presenteren als een uitwerking van de beta-melijkheidsnonn van art. 46 Advocatenwet, of als invulling van de betaxnelijkheidsnorm zoalshet hof van discipline onder meer in §10.2 van zijn beslisstng van 16 december 2011,ECLI:NL;TAHVD:2011:YA2313 stelde, wordt dit gemis van een door de formele wetgever vastge-

stelde begrenzing van de vrijheid van meningsuiting geenszins gerepareerd. 2k)doende wordt im-mers nog steeds niet voldaan aan de democratische waarborg die in het grondwettelijk systeemvan beperking van de grondrechten Ugt besloten, te weten dat een beperking na een publiekdebat daarover de instenuning van het parlement heeft verkregen.

Volledigheidshalve wordt hierbij aangetekend dat, afgezien van het feit dat de betamelijkheids-norm niet voldoet aan de grondwettelijke vereisten voor een beperking van de uitingsvrijheid, die

norm blijkens de wetshistorie klaarblijkeUjk ook niet als zodanig is bedoeld geweest. In het kadervan de behandeling van wetsvoorstel 16 094, welk voorstel heeft geleid tot de invoering van debetamelijkheidsnorm, is in het geheel niet gesproken over enige beperking van de grondrechten

van advocaten die het gevolg zou zijn van de aanvaarding van het wetsvoorstel. De wijziging vande Advocatenwet per 1 januari 2015 ingevolge de wet van 1 oktober 2014, Stb. 2014, 354, be-vestigt deze zienswijze. In het ingevolge die wet gewijzigde artikel 28, eerste lid, Advocatenwet isaan het college van afgevaardigden een gedelegeerde wetgevende bevoegdheid geattribueerd be-treffende de eisen die op grond van art. 10a aan de uitoefening van de praktijk dienen te wordengesteld. In het laatstgenoemde artikel is de betamelijkheidsnorm van art. 46 als een van de kem-waarden van de advocatuur vermeld. Deze gedelegeerde wetgevende bevoegdheid betreffende debetamelijkheidsnorm sluit uit dat die norm een beperking zou inhouden van de grondrechtendie uitsluitend bij wet in formele zin kunnen worden beperkt, zoeds de vrijheid van meningsuiting. Een andere opvatting zou immers inhouden dat de formele wetgever opzettelijk in strijd metde Grondwet zou hebben gehandeld door een formeel-wettelijke open norm, die voor zijn toepas-sing nader moet worden ingevuld, als een beperking van het grondrecht van meningsuiting tehebben vastgesteld en ter zake bovendien een gedelegeerde wetgevende bevoegdheid te hebbengeattribueerd aan een ander orgaan.

De conclusie dient dan ook te zijn dat de algemene raad van de NOvA in strijd met art. 7 Grondwet in de gedragsregels 3, 7 en 8 van de Gedragsregels 2018 normen heeft gesteld ter zake vande uitingsvrijheid van advocaten, waarvan de naleving door middel van het tuchtrecht wordtafgedwongen. De grondwettelijk gewaarborgde vrijheid van meningsuiting wordt daardoor aan-getast. Het besluit van de algemene raad van 14 februari 2018 waarbij die gedragsregels zijnvastgesteld behoort mijns inziens dan ook, voor zover het de gedragsregels 3, 7 en 8 betreft,overeenkomstig art. 30 Advocatenwet te worden vemietigd.

Ik verzoek u dan ook te bevorderen dat een koninklijk besluit met de vorenbedoelde strekking

tot stand wordt gebracht.

Desgewenst ben graag bereid een en ander nader toe te lichten.

Graag vemeem ik uw zienswijze op de onderhavige kwestie.

Tot slot merk ik op dat een afschrift van dit verzoek wordt gezonden aan:

iricl aan de Minister voor Rechtsbescherminginzake Oedragsregels 2018 advocatuur / verzoek vemietiging vaststellingsbesluit12juni20l8, kenmerk MS/17.004/14 blz. 4

- uw ambtgenoot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties;- de voorzitter van de Vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Tweede Kamer;

- de voorzitter van de Vaste commissie voor Binnenlandse Zaken van de Tweede Kamer;

- de Algemene raad van de Nederlandse Orde van Advocaten;- het College van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Hoogachtend,

B^lagen:

1. Uw brief van 19 februari 2018, kenmerk 2194992

2. E-mail van 22 februari 2018 van de NOvA

3. Oedragsregels 2018: inleiding en de gedragsregels 3, 7 en 8 met toelichting

Aan : de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

t.a.v. de Directeur Constitutionele Zaken en Wetgeving

Postbus 20011

2500 EA Den Haag

Datum : 3juli2018

Referte : mijn brief van 12 juni 2018kenmerk MS/17.004/15

Onderwerp: de ongrondwettige vaststelling van deGedragsregels 2018 voor de advocatuur

Kenmerk

Bijlagen

MS/17.004/22

twee

Geachte minister,

Bij mijn onder referte vennelde brief zond ik u, gelet op uw specifieke verantwoordelijkheid inzeikekwesties die de uitoefening van grondrechten betreffen, een afschrift van mijn brief van 12 juni2018 aan uw ambtgenoot voor Rechtsbescherming, waarin ik verzocht te bevorderen dat eenkoninklijk besluit tot stand wordt gebracht ter vemietiging van bet besluit van de algemene raadvan de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) d.d. 14 februari 2018 waarbij de voor advocaten

geldende Gedragsregels 2018 werden vastgesteld.

Inmiddels is mij gebleken dat de NOvA niet bereid is zijn handelwijze in overeenstemming metde Grondwet te brengen. Mijns inziens onderstreept de opstelling van de NOvA bet belang vande vemietiging van bet vorenbedoelde besluit van 14 februari 2018, voor zover bet de gedragsregels 3, 7 en 8 betreft. Deze opvatting beb ik toegelicbt in mijn brief van heden aan uw ambtgenoot voor Recbtsbescberming en in mijn daarbij gevoegde scbriftelijke reactie op de vorenbedoelde weigering vem de NOvA. Kortbeidsbalve moge ik u daamaar verwijzen.

Graag verneem ik uw zienswijze.

Hoogacbtend,

Aan : de Minister voor Rechtsbeschermmg

t.a.v. de Directeur Wetgeving en Juridische Zaken

Postbus 20301

2500 EH DenHaag

Datum : 3juli2018

Referte : mijn brief van 12 juni 2018kenmerk MS/17.004/14

Onderwerp; de ongrondwettige vaststelling van deGedragsregels 2018 voor de advocatuur

Kenmerk

Bijlagen

MS/17.004/21

een

Geachte minister,

Onder verwijzing naar mijn onder referte vermelde brief, waarin ik u verzocht te bevorderen dateen koninklijk besluit tot stand wordt gebracht ter vemietiging van het besluit van de algemeneraad van de Nederlandse orde van Advocaten (NOvA) waarbij de Gedragsregels 2018 werden

vastgesteld, bericht ik u thans dat de NOvA niet bereid is gebleken zijn handelwijze in overeen-stemming met de Grondwet te brengen en de gedragsregels - met name gedragsregel 7 - betref-fende het grondrecht van meningsuiting in te trekken. Naar aanleiding daarvan heb ik de algemene raad van de NOvA de bijgevoegde brief toegezonden.

Mijns inziens onderstreept de opstelling van de NQvA het belang van de vemietiging van hetbesluit van 14 februari 2018 tot vaststelling van de Gedragsregels 2018, voor zover het de gedragsregels 3, 7 en 8 betreft. Dit op grond van zowel het belang van de handhaving van onzegrondwettelijke ordening van de democratische rechtsstaat en het daarmee verbonden systeemvan waarborging van de grondrechten, als het belang van de vrijheid van meningsuiting vooradvocaten voor de goede uitoefening van hun beroep, met name de partijdige behartiging van degerechtvaardigde belangen van hun clienten.

Wat betreft het eerst vermelde belang moge ik u verwijzen naar de bijgevoegde brief aan de NOvA.Wat betreft het tweede belang merk ik op dat een advocaat - zoals ook door de toenmalige minister van Justitie is gesteld in diens brief van 23 december 2004 aan de Tweede Kamer (Kamer-stukken II 2004/05, 29 279, nr. 20, p.3) - strijdbaar de belangen van zijn clienten dient te ver-dedigen, hetgeen met zich brengt dat hij "licht in aanraking, soms zelfs in botsing (komtj met:wederpartij, met de rechter, offider van Justitie of een overheidsdienst". Een verdergaande beper-king van de uitingsvrijheid voor advocaten dan die welke in het algemeen geldt voor Nederlandseingezetenen, gaat mijns inziens dan ook niet samen met de strijdbare opstelling die van een

3rief aan de Minister voor Rechtsbeschenninginzake de ongrondwetlige vaststelling Gedragsregels 20183 juU 2018, kenmerk MS/17.004721 blZ. 2

advocaat wordt verlangd.

VoUedigheidshalve voeg ik hieraan nog het volgende toe. Voor zover belangen zouden worden

onderkend die op het eerste gezicht een zekere begrenzing van de uitingsvrijheid van advocaten

zouden kunnen rechtvaardigen, wijs ik op de noodzaak van objectieve criteria in beperkingsbe-

palingen, welke criteria de willekeurige toepassing van een beperkingsbepaling behoren uit te

sluiten. In dit verband kan worden gewezen op art. 125a Ambtenarenwet en het overeenkomstige

art. 43 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren, die inhouden dat uitsluitend dan kan worden

opgetreden naar aanleiding van de meningsuiting van een ambtenaar, indien er sprake is van

een negatief effect van de meningsuiting op - kort gezegd - het goede functioneren van de amb

tenaar of de ambtelijke dienst onderscheidenlijk de rechterlijke macht. Indien het bevoegd gezag

dan wel de functionele autoriteit een ambtelijke meningsuiting wil sanctioneren, moet op grond

van concrete feiten kunnen worden aangetoond dat het vorenbedoelde functioneren ten gevolge

van die meningsuiting is aangetast. Het wil mij voorkomen dat een dergelijk objectief criterium

voor een begrenzing van de meningsuiting van advocaten moeilijk is voor te stellen.

Graag vemeem ik uw zienswijze.

Hoogachtend,

Bijlage:

Mijn brief van heden, kenmerk MS/ 17.004/20, aan de Algemene Raad van de NOvA

AANGETEKEND

Aan : de Algemene raad van de

Nederlandse orde van advocaten

Postbus 30851

2500 GW Den Haag

Datum : 3juli2018

Referte : mijn brief van 16 april 2018kenmerk MS/17.004/12

Oaderwerp: de ongrondwettige vaststelling

van de Gedragsregels 2018

Kenmerk ; MS/17.004/20

Bijlagen : -

Geachte voorzitter en leden van de raad,

Vanaf September 2017 heb ik uw aandacht gevestigd op het gegeven dat de Grondwet uitsluit

dat enig orgaan van de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) regels zou kunnen vaststellen

die het grondrecht van meningsuiting betreffen. Daarbij heb ik verwezen naar de grondwetshis-

torie en heb ik voorts de meest relevante gedeelten van de stukken betreffende grondwetsherzie-

ning van 1983 geciteerd. Tot op heden heeft u daarop niet inhoudelijk gereageerd. Dat deed u

ook niet nadat de minister voor Rechtsbescherming en de minister van Binncnlandse Zaken en

Koninkrijksrelaties hadden onderschreven dat de delegatie van regelgevende bevoegdheid aan

het college van afgevaardigden, zoals die delegatie thans is neergelegd in art. 1 la, eerste lid,

Advocatenwet, onverenigbaar is met de clausulering "behaudens ieders veranlwoordelijkheid vol-

gens de wet" van art. 7 Grondwet en derhalve heroverweging verdient. En hoewel u aldus geen

enkele argumentatie heeft gegeven voor uw vermeende bevoegdheid om gedragsregels voor advo

caten vast te stellen die beperkingen inhouden van de grondwettehjk gewaarborgde vrijheid van

meningsuiting, heeft u vastgehouden aum de op 14 februari 2018 vastgestelde gedragsregels voor

advocaten ter zake, althans heeft u zich tot op heden niet bereid getoond de betreffende gedrags

regels in te trckken.

Uw handelwijze in deze bevreemdt mij. Temeer nu in de inleiding van de Gedragsregels 2018 het

ethische karakter van het beroep van advocaat is benadrukt en is gesteld dat een advocaat "ook

naar de normen van vandaag (dient) te warden gedreven door een zogeheten aspiratieve moraaV. °

Maar wat betekent die ethiek dan in de praktijk indien u, hoewel u alien de eed of belofte heeft

afgelegd de Grondwet te zullen gehoorzamen, gedragsregels heeft vastgesteld die de vrijheid van

meningsuiting betreffen? Met andere woorden, dat u opzettelijk voorbijgaat aan de grondwette-

lijke bevoegdheidstoedeling inzake de totstandbrenging van beperkingen van het grondrecht van

meningsuiting, en dat u als orgaan van de NOvA door middel van tuchtrechtelijk afdwingbare

Brief aan Algemene raad van de Nederlandse orde van advocateninzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 20183 juU 2018. kenmerk MS/17 004/20 blz. 2

gedragsregels - dus door middel van een vorm van pseudowetgeving - eigenmachtig beperkingenheeft gesteld aan de uitingsvrijheid van advocaten?

Uw handelwijze houdt in dat u opzettelijk voorbijgaat aan het grondwettelijk gegeven dat uitslui-tend de formele wetgever beperkingen aan de uitingsvrijheid kan stellen en dat de wetgever daar-bij gehouden is de beperking zodanig precies te formuleren, dat de omvang van de beperking uitde wet zelf voortvloeit. In de tnemorie van toelichting bij wetsvoorstel 13 872 is immers in on-

dubbelzinnige bewoordingen gesteld dat constructies "waarbij niet uit de wet zelf de omvang vande grondrechtsbeperking volgt dock deze door een lager orgaan moet worden ingemld", in strijdzijn met de beperkingsclausule van art. 7 Grondwet. Maar u bestaat het om, klaarblijkelijk ten-einde de schijn van een rechtmatige handelwijze te wekken, ook de gedragsregels die de vrijheidvan meningsuiting beperken, te presenteren als "uitwerking van de wettelijke betamelijkheids-norm" van art. 46 Advocatenwet. U heeft dit gedaan in de voile wetenschap dat de grondwetgever

die constructie voor een beperking van de meningsuiting als ongrondwettig heeft gekarakteri-seerd, althans als strijdig met de clausule "behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens dewet". Waarmee u bovendien. nu de wetshistorie van de Advocatenwet geen enkele indicatie in-

houdt dat de betamelijkheidsnorm van art. 46 Advocatenwet ooit zou zijn bedoeld eiIs grond

rechtsbeperking, de valse schijn opwekt dat de wetgever opzettelijk zou zijn ingegaan tegen de

Grondwet en tegen de ook voor hem geldende rechtsplicht de Grondwet te respecteren.

Het meest verwerpelijke aspect van uw handelwijze acht ik evenwel dat u opzettelijk de demo-

cratische waarborging van de vrijheid van meningsuiting geweld aandoet. Het grondwettelijk sys-

teem houdt immers in dat de uitingsvrijheid uitsluitend kan worden beperkt na een publieke

discussie daarover in het parlement en nadat de instemming van de volksvertegenwoordiging is

verkregen voor een voorgestelde beperkmgsgrond. Deze grondwettelijke procedure waarborgt dat

iedere gerealiseerde beperking van de uitingsvrijheid op het hoogste democratische niveau is

gecontroleerd en gelegitimeerd. Uw handelwijze getuigt mijns inziens dah ook van een antidemo-

cratische instelling, die haaks staat op hetgeen mag worden verwacht van een publiekrechtelijk

geregelde organisatie van advocaten in een democratische rechtsstaat

Gelet op het belang van de onderhavige kwestie, zend ik een afschrift van deze brief aan:

- de minister voor Rechtsbescherming;

- de minister voor Binnenlandse 2^en en Koninkrijksrelaties;

- de voorzitter van de Vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Tweede Kamer;

- de voorzitter van de Vaste commissie voor Binnenlandse Zaken van de Tweede Kamer;

- het College van afgevaardigden van de NOvA.

Hoogachtend,

BIJLAGE 4IR RECHT

AANGETEKEND

Aan : de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

t.a.v. de Directeur Constitutionele Zaken en Wetgeving

Postbus 20011

2500 EA Den Haag

Datum :23juli2018

Referte : mijn brief van 3 juli 2018kenmerk MS/17.004/22

Onderwerp; de ongrondwettige vaststelling van deGedragsregels 2018 voor de advocatuur

Kenmerk

Bijlagen

MS/17.004/27

Geachte minister,

Bij mijn onder referte vermelde brief heb ik u gevraagd naar uw zienswijze omtrent de kwestie

van de strijdigheid van de eigenmachtige beperking van de uitingsvrijheid van advocaten door de

algeraene raad van de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) met art. 7 Grondwet. Daarbij

verwees ik naar mijn brieven van 12 juni en 3 juli 2018 aan uw ambtgenoot voor Rechtsbescher-

ming, van welke brieven u een afschrift werd aangeboden. Een en ander geiet op uw specifieke

verantwoordelijkheid inzake de grondrechten. In aanvulling daarop merk ik nog het volgende op.

In het verleden is strikt de hand gehouden aan de grondwettelijke bevoegdheidstoedeling inzake

de uitingsvrijheid. Dit wordt geillustreerd door de handhaving daarvan naar aanleiding van en-

kele vloekverboden in plaatselijke verordeningen. Deze verboden leiden prompt tot vernietiging

bij koninklijk besluit d.d. 5 juni 1986, Stb. 337 tot en met 342, en d.d. 29 mei 1987, Stb. 365.

Het wil mij voorkomen dat er geen steekhoudende argumentatie valt aan te voeren om de han-

delwijze van de NOvA op andere wijze te beoordelen dan die van de gemeenten die destijds vloek

verboden in hun plaatselijke verordening hadden neergelegd. Een andere benaderingswijze zou

immers inhouden dat aan advocaten de grondwettelijke bescherming van de meningsuiting zou

worden onthouden, hetgeen mijns inziens een schending van het gelijkheidsbeginsel van art. 1

Grondwet zou impliceren. Temeer nu die bescherming zich ook uitstrekt tot de meningsuiting

van het overheidspersoneel.

Overigens zou vernietiging van de beslissing van de NOvA d.d. 14 februari 2018 voor zover het

gaat om de vaststelling van de gedragsregels betreflende de uitingsvrijheid, naar mijn mening

ook volledig in overeenstemming zijn met hetgeen op de website www.rijksoverheid.nl is vermeld

als missie van uw ministerie. Het gaat immers om de handhaving van fundamentele aspecten

van de democratische rechtsstaat, zodat niet wordt afgedaan aan grondwettelijk gewaarborgde

Sne^S^^Mmiste^ai^innenlandse Zaken en Koninkrijksrelaticsinzake <le on^ondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor dc advocatuur23 juli 2018. kenmerk MS/17.004/27 2

grondrechten, aan de constitutionele bevoegdheidstoedeling en aan de daaruit voortvloeienderechtszekerheid voor de burger. Het wil mij althans voorkomen dat het licht bevreemding zoukunnen wekken indien het ministerie waarvan is gesteld dat het "de kemwaarden van de demo-cratie (borgt)", niet handhavend zou optreden near aanleiding van de usurpatie van een wetge-vende bevoegdheid door de algemene raad van de NOvA.

Volledigheidshalve wijs ik voorts op de temiijn die in art. 30, tweede lid, Advocatenwet is gesteld.Indien zou moeten worden uitgegaan van de veronderstelling dat de beslissing van de algemeneraad van de NOvA inzake de vaststelling van de Gedragsregels 2018, ingevolge de bekendmakingdoor de NOvA d.d. 22 februari 2018 op die datum ter kennis is gekomen van de minister voorRechtsbescherming, zou een koninklijk besluit tot gedeeltelijke vernietiging van die beslissingmijns inziens uiterlijk 21 augustus aanstaande tot stand moeten zijn gebracht. Dit zou dan be-tekenen dat de besluitvorming ter zake binnen korte tijd zou moeten zijn afgerond.

Een afschrift van dcze brief zend ik aan uw ambtgcnoot voor Rcchtsbeschermmg.

Hoogachtend,

IR RECHT I

AANGETEKBND

Aan : mevrouw drs. K.H. Ollongren - PERSOONLIJK

Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

Postbus 20011

2500 EA Den Haag

Datum : 8 augustus 2018

Referte : mijn brief van 12 juni 2018kenmerk MS/17.004/15

Onderwerp: de ongrondwettige vaststelling van deGedragsregels 2018 voor de advocatuur

Kenmerk

Bijlagen

MS/17.004/30

een

Geachte mevrouw Ollongren,

Bij mijn onder referte vermelde brief zond ik u bet verzoek van die datum dat ik richttc tot uw

ambtgenoot voor Rechtsbescherming, om te bevorderen dat een koninklijk besluit tot standwordt gebracht waarin het besluit van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) d.d. 14 febru-

ari 2018 tot vaststelling van de Gedragsregels 2018 nietig wordt verklaard, voor zover het gaat

om gedragsregels die het grondrecht van meningsuiting betreffen. Dit gelet op uw specifieke ver-antwoordelijkheid inzake kwesties die de uitoefening van grondrechten betreffen.

Een koninklijk besluit eils vorenbedoeld dient in voorkomend geval tot stand te zijn gebracht

binnen zes maanden nadat het betreffende besluit van de algemene raad van de NOvA ter kennis

van uw ambtgenoot voor Rechtsbescherming, althans de Minister van Veiligheid en Justitie, is

gekomen. Tot op heden kon men mij van de zijde van het ministerie van Justitie en Veiligheidniet meedelen op welke datum dit het geval is geweest.

Door deze gang van zaken dreigt de situatie te ontstaan dat door het enkele tijdsverloop geen

vernietigingsbesluit meer tot stand kan worden gebracht, ook indien de conclusie naar aanlei-

ding van mijn verzoek zou zijn dat de NOvA ongrondwettig heeft gehandeld door gedragsregelsvast te stellen die het grondrecht van meningsuiting betreffen, zodat met het oog op de waarbor-ging van dat grondrecht en de instandhouding van de constitutionele bevoegdheidstoedeling eenvernietiging van het besluit van 14 februari 2018 geboden zou zijn.

Teneinde die situatie te voorkomen, lijkt een spoedige afwikkeling van mijn verzoek dan ook

dringend gewenst, althans lijkt het noodzakelijk dat op de kortst mogelijke termijn duidelijkheidwordt bewerkstelligd omtrent de uiterste datum waarop in voorkomend geval een vernietigingsbesluit zou moeten zijn gerealiseerd. Bij mijn bijgevoegde brief van heden aan uw ambtgenoot

Brief aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties - PERSOONLIJKinzoke Gedragsregels 2018 advocatuur / verzoek vernietiging vaststellingsbesluit8 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/30 blz. 2

voor Rechtsbescherming heb ik dit uitdrukkelijk onder de diens aandacht gebracht.

Het wil mij voorkoraen dat een zorgvuldige afwikkeling van mijn onderhavige verzoek ook in uw

belang is, gelet op de grondwettelijke aspecten van de onderhavige kwestie.

Hoogachtend,

Byiage:

Brief aan de Minister voor Rechtsbescherming van 8 augustus 2018, MS/17.004/29, inclusiefde daarbij gevoegde bijlagen

BIJLAGB 6IIR RECHT

Minisieiie van Justitie en Veiligheid

> Retouridres Rostbus 20301 2500 EH Den Haag

Datum 15 augustus 2018Onderwerp Uw verzoek om vernietiging van de Gedragsregels

Geachte heer||||^^,

Bij brief van 12 juni 2018 hebt u mlj verzocht te bevorderen een koninklijk besluittot stand te brengen dat ertoe strekt de Gedragsregels 2018 van de NederlandseOrde van Advocaten (hierna; de NOvA) te vernietigen. U voert daartoe kortgezegd aan dat de algemene raad van de~NOvA m strljd met art. 7 Grondwet Inde regels 3, 7 en 8 van de Gedragsregels 2018 normeh heeft gesteld ter zake vande uitlngsvrijheid van advocaten, waarvan de naleving door middel van bettuchtrecht wordt afgedwongen, De grondwettelljk gewaarborgde vrljheid vanmeningsuiting wordt daardoor naar uw mening aangetast. Het besluit van dealgemene raad van 14 februari 2018, waarblj die gedragsregels zljn vastgesteld,behoort naar uw mening dan ook, voor zover het de gedragsregels 3, 7 en 8betreft, overeenkomstig art. 30 Advocatenwet te worden vernietigd.

In antwoord op uw brief bencht Ik u als volgt.

De Gedragsregels voor advocaten verschenen voor het eerst in 1980 en vervingende Ereregelen voor advocaten" uit 1958. De huidige tekst van de Gedragsregels,in werking getreden op 22 februari 2018, is grotendeels gebaseerd op de tekst uit1992, waarblj in 1997 en 1998 enkele wijzigingen zijn aangebracht. In deGedragsregels wordt een interpretatief kader gegeven voor de toepassing van dein art. 45 van de Advocatenwet neergelegde betamelijkheidsnorm. Dit artikelbepaalt dat advocaten aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen ter zake van enighandelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren tebetrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen ofbehoren te behartigen, ter zake van mbreuken op verordeningen van de NOvA enter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.

Er is voor wat betreft de Gedragsregels geen sprake van een verordenmg in dezin van de Advocatenwet. Dit punt wordt in de Inlelding tot de Gedragsregelsbevestigd: '"Deze regels brengen normen onder woorden, die naar de heersendeopvattingen in de kring der advocaten behoren te worden in acht genomen bij deuitoefening van het beroep van advocaat. Zij vormen met de vastlegging van hetvoor de advocaten geldende tuchtrecht'" en ""{De gedragsregels) zijn niet bindendin de zin, waarin de regels van de door de Nederlandse orde van advocatenvastgestelde verordeningen bindend zijn. Ze zijn bedoeld als richtlijn voor de

Oirectoraat-Generaai

Rechtspieging en

Rcchtshandhaving

Oirectie Jurtdisc^e en

OperaUoneie

Aangelegenhedcn

Tuffrnarttt 147

2511 DP Den HaagPosibus 2C301

2590 EH Den HaagMfww.rijksoverhetd.ot/jenv

Contac

Ons kenmerk

234433S

UiM kenmerk

MS/17.004/14

6i] beaDt'Nvoraing tfe datum

en ons kenmerk vermehien.

wm u slechts laak in uw

brief be^antieien.

Pagina 1 van 2

advocaat voor zijn handelen bij de uitoefening van de praktijk. Zij kunnen tevensdienen als richtlijn voor de tuchtrechter, al binden zij deze niet zoals het Hof vanDiscipline meermalen heeft beslist". De Gedragsregeis bevatten dus geenalgemeen verbindende voorschriften. Zij dienen slechts als interpretatiefrichtsnoer voor de toepassing van de wettelijke betamelijkheidsnorm.

Nu het cm niet bindende gedragsregeis gaat, kan geen sprake zijn van delegatievan regelgevende bevoegdheid, laat staan van ongrondwettige delegatie.Vanwege het niet-bindend karakter van de Gedragsregeis kan evenmin wordenvolgehouden dat deze vooraf beperkingen opieggen aan de vrijheid vanmeningsuiting van een advocaat noch dat hierin een verbod op bepaaldeultlatingen kan worden gelezen. Wei kan het voorkomen dat van een advocaatkan worden gevergd dat hij achteraf voor de tuchtrechter verantwoording aflegtvoor ultlatingen die hij als advocaat heeft gcdaan. Echter, uit vaste jurisprudentievan het Hof van Discipline' volgt dat de tuchtrechter met gebonden is aan deGedragsregeis. De tuchtrechter toetst de ultlatingen van de advocaat over wiewordt geklaagd aan de norm van art. 46 Advocatenwet. Een dergelijke toetsingachteraf is in overeenstemming met de clausule 'behoudens iedersverantwoordelijkheid volgens de wet'. Art. 46 Advocatenwet voorziet in deformeel-wettelijke grondslag die In art. 7 van de Grondwet wordt gevergd. Ikverwijs in dit verband naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 12 april2016, ECLI:NL;GHDHA;2016:857 en de daaropvolgende Conclusie van deAdvocaat-Generaal bij de Hoge Raad van 2 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017.-524.Wellicht ten overvloede merk ik daarbij op dat het door u tegen het arrest van hetGerechtshof ingestelde beroep in cassatie met toepassing van art. 81, eerste lid,van de Wet op de Rechterlijke Organisatie is verworpen in het arrest van de HogeRaad van 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016;1056.

Nu er van een ongrondwettige delegatie of beperking van grondrechten geensprake is, is er geen grond voor het opstellen van een Koninklijk Besluit dat ertoestrekt de op 22 februari 2018 in werking getreden Gedragsregeis van de NOvA teschorsen en/of te vernietigen.

Directoraat-Generaai

Rachtspteging enRechtshandhaving

Circcti^ )undi5Che en

CperationeteAanQelcgenheden

Datum

16 Augustus 2018

0ns kenmerk

2344338

Hoogachtend,De Minister voor Rechtsbescherming,namens deze, "

G.A.C.M. van BallegooijDirecteur luridische en Operationele Aangelegenheden

' Zie o.a. de uitspraken van het Hof van 5 februari 2018, ECLI;NL:TAHVD:2018:29 en 5 juli2010, ECU:NL;TAHVD:2010:YA1175 HVD

Paglna 2 van 2

AANGETEKEND

Aan : de heer drs. S. Dekker - PERSOONLIJK

Minister voor Rechtsbescherming

Postbus 20301

2500 EH Den Haag

Datum : 28 augustus 2018

Refeite ; uw brief van 16 augustus 2018uw kenraerk 2344338

Onderwerp; de ongrondwettige vaststeiling van deGedragsregels 2018 voor de advocatuur

Kenmerk

BiJIagen

MS/17.004/31

Geachte heer Dekker,

Bij uw onder referte vermelde brief werd mij meegedeeld dat u geen gevolg zult geven aan mijn

verzoek te bevorderen dat het besluit van de algemene raad van de Nederlandse Orde van Advo-

caten (NOvA) van 14 februari 2018 waarbij de Gedragsregels 2018 werden vastgesteld, bij

koninklijk besluit zoals bedoeld in artikel 30, tweede lid, Advocatenwet nietig wordt verklaard

voor zover het de gedragsregels 3, 7 en 8 betreft. Daarbij baseert u zich op het standpunt dat

met de Gedragsregels 2018 een interpretatief kader wordt gegeven voor de toepassing van de in

artikel 46 Advocatenwet neergelegde betamelijkheidsnorm, dat advocaten zich dienen te onthou-

den "win enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat met betaamt". U wijst er hierbij op

dat de gedragsregels geen algemeen verbindend voorschrift vormen, waaraan advocaten en

tuchtrechters gebonden zouden zijn. Zij brengen de normen onder woorden die naar de heer-

sende opvattingen in de kring der advocaten in acht genomen behoren te worden bij de uitoefe-

ning van het beroep van advocaat, en "dienen slechts als interpretatief richtsnoer voor de toepas

sing van de wettelijke betamelijkheidsnorm". U verbindt hieraan de conclusie dat "er geen sprake

(kan) zijn van delegatie van regelgevende bevoegdheid, laat staan van ongrondwettige delegatie".

Voorts stelt u dat de betamehjkheidsnorm "voorziet in de formeel-wettelijke grondslag die in art. 7

Grondwet wordt gevergd" voor de tuchtrechtelijke toetsing van meningsuitingen van advocaten.

In dat verband verwijst u naar enkele civielrechtelijke uitspraken en een conclusie van een ad-

vocaat-generaed bij de Hoge Raad. Een en ander brengt u tot de slotsom dat er geen sprake is

"van een ongrondwettige delegatie of beperking grondrechten", zodat er geen grond is voor de

bevordering van de schorsing of vemietiging van het vorenbedoelde besluit van 14 februari 2018.

De door u aangevoerde argumentatie kan uw afwijzende beslissing mijns inziens evenwel niet

dragen. Dit is met name het geval omdat door u is miskend dat de NOvA, als publiekrechtelijke

beroepsorganisatie die normen stelt met betrekking tot de uitoefening van het beroep van advo-

Brief aan de Minister voor Rechtsbescherming - PERSOONLIJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/ 17.004/31 *

caat, ingevolge de Grondwet geen enkele bevoegdheid kan hebben ter zake van de begrenzingvan het grondrecht van meningsuiting. Uitsluitend de formele wetgever kan immers beperkingenstellen aan dat grondrecht. waarbij geldt dat hij deze beperkingsbevoegdheid niet - op welkemanier dan ook - mag delegeren aan een ander orgaan. Voorts heeft u ten onrechte gesteld datde betamelijkheidsnorm de formeel-wettelijke grondslag vormt voor de toetsing van menings-uitingen van advocaten, nu aan het college van afgevaardigden van de NOvA de gedelegeerderegelgevende bevoegdheid is geattribueerd om met betrekking tot die norm, bij verordeningnadere regels te stellen. Deze gedelegeerde regelgevende bevoegdheid sluit logischerwijs dus uitdat de betamelijkheidsnorm een beperking van het grondrecht van de uitingsvrijheid zou kunneninhouden. Dat die gedragsnorm de uitingsvrijheid niet beperkt, vindt overigens bevestiging inhet gegeven dat de betamelijkheidsnorm totaal niet voldoet aan de grondwettelijke vereisten vooreen beperking van de meningsuiting, terwijl bovendien in de wetshistorie van de Advocatenwetgeen enkele indicatie is te vinden dat die gedragsnorm als grondrechtsbeperking zou zijn bedoeld.Dit terwijl ten tijde van de wetswijziging waarbij de betamelijkheidsnorm in artikel 46 Advocatenwet werd ingevoegd, grote aandacht bestond voor de grondrechten en reeds was vastgestelddat de overeenkomstig verwoorde, voor ambtenaren geldende gedragsnorm veel te vaag was ge-formuleerd om nog langer als grondrechtsbeperking te kunnen dienen. Verder heeft u mijnsinziens te weinig oog gehad voor het onmiskenbaar dwingende karakter van de Gedragsregels2018. De algemene raad van de NOvA heeft in de inleiding op de gedragsregels immers gestelddat 'van advocaten mag warden verwacht dat zij zich deze regels vanaf het moment van publicatieeigen maken en dat zij vanaf dat moment ook hun gedragingen op de rueuwe regels afstemmen".Een verwachting die werd uitgesproken tegen de achtergrond van de eerder geuite waarschuwingdat verzuim van een advocaat om de gedragsregels na te leven, "kan leiden tot tuchtrechtelijkemaatregelen". De praktijk laat dan ook zien, dat de naleving van de gedragsregels door middelvan het tuchtrecht feitelijk wordt afgedwongen. Tot slot geldt dat de verwijzing naeir rechterlijkebeslissingen en een conclusie van een advocaat-generaal aan het voorgaande in het geheel nietafdoet, met name nu daarin is voorbijgegaan aan de uitleg die de grondwetgever heeft gegevenvan de beperkingsclausule "behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet".

Nu een onbelemmerde uitoefening van de grondwettelijk gewaarborgde uitingsvrijheid vanwezenlijk belang is voor de goede praktijkuitoefening van de advocaat, en daarmee tevens voorde goede rechtsbedeling zoals bedoeld in artikel 10a Advocatenwet, verzoek ik u nadrukkelijk uwafwijzende beslissing van 16 augustus jongstleden te heroverwegen en mij over de uitkomst vandie heroverweging te berichten in een door u persoonlijk ondertekende brief. Dit laatste teneindeop ondubbelzinnige wijze tot uitdrukking te doen brengen dat u ter zake volledig bent geinfor-meerd en weloverwogen de politieke verantwoordelijkheid neemt voor de vorenbedoelde uitkomst.

Hierbij wordt aangetekend dat ik, nu uwerzijds met is gereageerd op mijn herhaaldelijke verzoekom mij te informeren omtrent de datum waarop het onderhavige vaststellingsbesluit van 14 fe-bruari 2018 van de algemene raad van de NOvA te uwer kennis is gekomen zoals bedoeld inartikel 30, tweede lid, Advocatenwet, er van uitga dat die kennisneming eerst naar aanleidingvan mijn verzoek van 12 jum jongstleden heeft plaatsgevonden, zodat er nog gelegenhcid bestaatom alsnog tot vemietiging van dat vaststellingsbesluit over te gaan.

De redenen die mij aanleiding geven om te stellen dat uw afwijzende beslissing van 16 augustusjongstleden - hierna kortheidshalve aangeduid als handhavingsweigering - met is gebaseerd opeen draagkrachtige motivering, zet ik hieronder nader uiteen. Daarbij wordt achtereenvolgens

BneHai^^miste^oorRecht^escheiTn - PERSOONUJKinzake de ongrondweltige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17,004/31 "

ingegaan op de volgende aspecten;

1. de grondwettelijke waarborg van de uitingsvrijheid;2. de betamelijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet;3. de nonnerende werking van de Gedragsregels 2018;4. de wetgevingscontext; en

5. het beroep op rechtspraak.Opgemerkt wordt dat, waar hicronder over "wetgcvcr" wordt gesproken, daarmee de formele wet-gever wordt bedoeld.

1. De grondwettelijke waarborg van de uitingsvrijheid

Vooropgesteld dient te worden dat artikel 7 Grondwet de uitingsvrijheid vain burgers beschermttegen willckeurige bemoeienis daarmee van de zijde van de overheid. Dit ligt besloten in de be-perkingsclausule van die bepaling, "behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet". Uit-sluitend voor zover de wetgever beperkingen heeft gesteld aan dat grondrecht, kan in voorkomendgeval achteraf worden vastgesteld dat een burger bij het uiten van zijn gedachten of gevoelensdie beperkingen niet in acht heeft genomen en kunnen in beginsel deswege sancties wordenopgelegd. De wetgever mag zijn bevoegdheid om beperkingen aan te brengen op het grondrechtvan meningsuiting niet geheel of gedeeltelijk delegeren aan een ander overheids- of bestuursor-gaan. 2k)als is uiteengezet in het kader van de grondwetsherziening van 1983, houdt dat verbodvan delegatie meer in dan dat het de wetgever met is toegestaan om over te gaan tot een over-dracht van zijn wetgevende bevoegdheid. In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 13 872(biz. 23) is met betrekking tot het delegatieverbod het volgende gesteld;

In die gevallen, waarin de Grondwet aan de wetgever verbiedt een hem toegekende bevoegdheid aan een lager orgaan over te dragen, te delegeren, houdt dit verbod allereerst in dat dewetgever ten aanzien van het betreffende onderwerp geen regelgevende bevoegdheid magoverdragerL Ten einde het delegatieverbod tot zijn recht te laten komen zal daarin tevens hetvoorschrift moeten worden gelezen dat de wetgever niet door het gebruik van vage formu-leringen ten aanzien van het betreffende onderwerp de hem opgedragen taak in feite aaneen lager orgaan overlaat. Zo zal, wanneer de Grondwet het beperken van een grondrechtalleen bijformele wet toestaat, de wet zelf moeten aangeven hoever de grondrechlsbeperkinggaat. Constructies, waarbij niet uit de wet zelfde omvang van de grondrechtsbeperking volgtdoch deze door een lager orgaan moet worden ingevuld, zijn in strijd met bij voorbeeld declausule "behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet".

Het delegatieverbod verbiedt het de wetgever dus om onder meer het grondrecht van meningsuiting te beperken door middel van een vaag geformuleerde, zogenaamde open norm, Een opennormstelling zou ertoe leiden dat het overheids- of bestuursorgaan dat die vaag geformuleerdebepcrkingsbepaling wil toepassen, cerst zelf zou moeten vaststellen wat de concrete betekenisvan die open norm is. Daarmee zou de reikwijdte van de grondrechtsbeperking feitelijk dus nietworden bepaald door de wetgever, maar door het overheids- of bestuursorgaan dat daaraan toe-passing geeft. Met andere woorden, het delegatieverbod houdt tevens een voor de wetgever gel-dend wetgevingsvoorschrift in, De wetgever dient de formeel-wettelijke beperkingsbepaling zoda-nig te formuleren dat niet alleen een basis voor de grondrechtsbeperking in de wet wordt neer-gelegd, maar de grondrechtsbeperking zelfstandig geheel voldoet aan de vereisten van kenbaar-heid en voorzienbaarheid. Dit in afwijking van de benaderingswijze in het kader van het Europees

TieMS^^liniste^oo^eaUsBescherminB - PERSOONUJKintake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31

bis. 4

Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarin voor de beperking van mensenrechten inbeginsel geen formele legaliteitsvereisten worden gesteld en de vereiste kenbaarheid en voorzien-baarheid ook kunnen worden bewerkstelbgd door rechterlijke uitspraken. Het grondwettelijk vereiste dat uit de formeel-wettelijke grondrechtsbeperking zelf de reikwijdte van die beperking dientvoort te vloeien, biedt derhalve in die zin een verdergaande bescherming aan onder meer deuitingsvrijheid, dat binnen het Nederlandse rechtssysteem formele legaliteitsvereisten gelden, dieingevolge artikel 53 EVRM bij de toepassing van dat verdrag dienen te worden gerespecteerd.

De algemene raad van de NOvA heeft de Gedragsregels 2018 gepresenteerd als een "invulling"van de betamelijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet, nu in de inleiding van die gedragsregels wordt gesteld dat met de bekendmaking daarvan "wordt beoogd invulling te geven aan deeisen die mogen worden gesteld aan de goede taakuitoefening van een 'behoorlijk advocaat. Dezeintroductie alleen al maakt duidelijk dat de gedragsregels niet passen binnen het grondwettelijksysteem van de waarborging van de grondrechten. In de eerste plaats wordt door die introductieimmers kenbaar gemaakt dat de betamelijkheidsnorm dermate vaag is, dat deze een invullingbehoeft. Hetgeen inhoudt dat die norm niet voldoet aan het vereiste dat een formeel-wettelijkegrondrechtsbeperking op zichzelf dient te voldoen aan de vereiste kenbaarheid en voorzienbaar-heid. In de tweede plaats duidt de onderhavige introductie er op dat er sprake is van een con-structie waarbij niet uit de wet zelf de omvang van de grondrechtsbeperking volgt, maar uit deinvulling die door de algemene raad van de NOvA aan de formeel-wettelijke bepaling wordt gege-ven. Een constructie dus die door de grondwetgever met zoveel woorden als strijdig met de clau-sule "behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet" is gekwalificeerd, derhalve als on-grondwettig is aangemerkt.

Bovenal geldt mijns inziens evenwel dat ons grondwettelijke systeem inhoudt, dat een beperkingvan de uitingsviijheid niet anders dan met instemming van de Staten-Generaal tot stand kanworden gebracht, dus op het hoogste niveau democratisch gelegitimeerd dient te zijn. Beperkin-gen van de uitingsvrijheid die andere overheidsorganen dan de wetgever of die bestuursorganenlangs welke weg dan ook aan de burger trachten op te leggen, zijn in strijd met de grondwettelijkebevoegdheidstoedeling en ontberen de vereiste democratische legitimatie. Meningsuitingen dieniet vallen binnen de reikwijdte van enige formeel-wettelijke beperking van dat grondrecht, kunnen zodoende op geen enkele manier door andere overheidsorganen of bestuursorganen wordenbeperkt. ledere bemoeienis van de zijde van een ander overheidsorgaan of bestuursorgaan metzodanige meningsuitingen vormt een aantasting van de grondwettelijke gewaarborgde uitingsvrijheid. Evenzeer geldt dat zij geen wijzigingen kunnen aanbrengen op de door de wetgever vast-gestelde beperkingen van de uitingsvrijheid.

De gedragsregels die de algemene raad van NOvA bij besluit van 14 februan 2018 heeft vastge-steld betreffende de meningsuiting van advocaten, houden wat betreft de geheimhoudingsplichteen afwijking in van de in artikel 1 la Advocatenwet neergelegde reikwijdte van die plicht, enleggen voor het overige beperkingen op aan de uitingsvrijheid van advocaten die verder gaan dandie ingevolge de vigerende formeel-wettelijke bepalingcn. De betreffende door de algemene raadvan de NOvA vastgestelde beperkingen van de uitingsvrijheid hebben als zodanig dus niet deinstemming verkregen van de Staten-Generaal en missen zodoende de vereiste democratischelegitimatie. Er kan dan ook op goede gronden worden gesproken van een eigenmachtige en metde uitgangspunten van de democratische rechtsstaat strijdige toe-eigening door de algemeneraad van de NOvA van de exclusieve bevoegdheid van wetgever ten aanzien van het grondrecht

Bne^aj^^MirustervoorKechtsbescherining - PERSOONLUKinaake de ongrondwettige vaststelUng van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31

van de uitingsvrijheid. De onderhavige gedragsregels vormen zodoende een apert ongrondwettigebemoeienis van een bestuursorgaan met de meningsuiting van burgers die het beroep van advo-caat uitoefenen.

Hierbij wordt aangetekend dat u merkwaardigerwijs in uw handhavingsweigering in het geheelniet bent ingegaan op de grondwettelijke waarborging van de uitingsvrijheid. Dit hoewel in mijnverzoek van 12 juni 2018 daarop uitdrukkelijk is gewezen, in welk verband tevens is verwezennaar de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 13 872 en de laatste zin van het hierbovengeciteerde gedeelte van die toelichting werd aangehaald, Bovendien is in het verzoek uitdrukkelijk gesteld dat er geen formeel-wettelijke bepalingen vallen aan te wijzen waarin is neergelegddat een advocaat zich niet "onnodig grievend" mag uitlaten, of zich zowel in als buiten rechtedient te onthouden van het verstrekken van onjuiste feitelijke informatie. U heeft in uw handhavingsweigering op geen enkele manier kenbaar gemaakt waarom u wat betreft de aanvaardbaar-heid van de vaststelling van de gedragsregels 7 en 8, klaarblijkelijk geen consequenties wenst teverbinden aan het ontbrekcn vein zodanige formeel-wettelijke beperkingcn van de uitingsvrijheidvan advocaten. Evenmin heeft u een uiteenzetting gegeven van uw redenen om niet in te grijpeninzake gedragsregel 3, waarin de aJgemene raad van de NOvA advocaten als het ware aanzet totschending van de in artikel 1 la Advocatenwet neergelegde geheimhoudingsplicht. Een kwestiewaarop ik u reeds heb gewezen in mijn brief van 20 September 2017 inzake de ongrondwettigeregeling van de geheimhoudingsplicht van advocaten in artikel 1 la Advocatenwet, op welke briefu mede namens uw ambtgenoot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft gereageerdbij brief van 19 februari 2018, kenmerk 2194992.

2. De betameUjkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet

In uw handhavingsweigering stelt u dat in de Gedragsregels 2018 'een interpretatief kader (wordt)gegeven voor de toepassing van de in art. 46 van de Advocatenwet neergelegde betamelijkheids-norm". Tevens geeft u aan van opvatting te zijn dat die bepaling "voorziet in de formeel-wettelijkegrondslag die in art. 7 Grondwet wordt gevergd". Dit standpunt is naar mijn mening niet alleeninhoudelijk onjuist, maar bovendien moeiUjk te verenigen met het standpunt dat u mede namensuw ambtgenoot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft ingenomen in uw boven-vermelde brief van 19 februari 2018. In die brief stemde u in met mijn standpunt dat een formeel-wettelijke bejjerking van de uitingsvrijheid zoals de geheimhoudingsplicht, niet kan samengaanmet een delegatie van regelgevende bevoegdheid aan het college van afgevaardigden van de NOvA.

Het in artikel 7 Grondwet vervatte verbod van delegatie van wetgeving heeft logischerwijs totgevolg dat, indien ter zake van enige formeel-wettelijke bepaling delegatie van regelgevende bevoegdheid heeft plaatsgevonden, het in beginsel is uitgesloten dat die bepaling een beperking vande uitingsvrijheid zou inhouden. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de betreffende formeel-wettelijke bepaling tot stand zou zijn gebracht voordat de herziene Grondwet op 17 februari1983 in werking trad. Deze uitzondering doet zich evenwel niet voor met betrekking tot de beta-melijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet, nu die gedragsnorm eerst na de inwerkingtredingvan de herziene Grondwet van 1983 in de Advocatenwet is opgenomen. Het desbetreffende wets

voorstel 16 094 is op 8 maart 1980 voorgelegd aan de Tweede Kamer, dat wil zeggen nadat deherziening van hoofdstuk 1 van de Grondwet in eerste lezing reeds was afgerond en wetsvoorstel13 872 als wet van 28 juni 1979 in Staatsblad 387 was gepubliceerd. Wetsvoorstel 16 094 werd

3neRs^a^MmIste^oo^edUsMSchermmg - PERSOONUJKinzake dc ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31 °

op 13 maart 1984 door de Tweede Kamer aanvaard, dus op een datum waarop de Staten-Gene-raal wetsvoorstellen reeds dienden te toetsen aan de herziene Grondwet van 1983.

In artikel 28, eerste lid, Advocatenwet is evenwel aan het college van afgevaardigden van de NOvAde bevoegdheid geattribueerd om verordeningen vast te stellen, ook met betrekking tot de beta-melijkheidsnonn. Die verordeningen dienen immers tevens "ter waarborging van de eisen die opgrand van artikel 1 Oa (...) dienen te warden gesteld " aan de goede uitoefening van de praktijk vanadvocaat. En in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder d, is de verplichting van advocaten op-genomen om zich overeenkomstig de beteunelijkheidsnorm te gedragen. Met andere woorden, hetcollege van afgevaardigden heeft een gedelegeerde regelgevende bevoegdheid ten aanzien van debetamelijkheidsnorm. Gelet op het gegeven dat de hierboven bedoelde uitzondering zich ten aanzien van de betamelijkheidsnorm niet voordoet, impliceert deze gedelegeerde regelgevende bevoegdheid dat de betamelijkheidsnorm niet kan worden aangemerkt als een beperking van deuitingsvrijheid.

Deze gevolgtrekking wordt ondersteund doordat de betamelijkheidsnorm niet voldoet aan degrondwettelijke vereisten voor een beperking van dat grondrecht, nu in die norm - in afwijkingvan onder meer de voor ambtenaren geldende beperking van de uitingsvrijheid die in 1988 hetStaatsblad bereikte - op geen enkele manier wordt verwezen naar de uitingsvrijheid. De betamelijkheidsnorm bevat geen in ondubbelzinnige termen gestelde beperking van de uitingsvrijheiddie op zichzelf voldoet aan de vereiste kenbaarheid en voorzienbaarheid, zoals is vereist ingevolgehet wetgevingsvoorschrift dat besloten ligt in het delegatieverbod. Integendeel, de norm dat eenadvocaat zich als een behoorlijk advocaat dient te gedragen, valt niet anders dan als "zeer vaag"aan te duiden. Deze zeer vage norm wordt in de tuchtrechtelijke praktijk in eerste instantie in-gevuld door de plaatselijke deken, wanneer deze op grond van artikel 46f Advocatenwet eendekenbezwaar bij de raad van discipline indient wegens de meningsuiting van de betrokken advocaat. De deken handelt daarbij als bestuursorgaan, derhalve als "lager orgaan" zoals bedoeldin de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 13 872, dat heeft geoordeeld dat de betreffendemeningsuiting een schending vormt van de feitelijk zelf gestelde norm, en dat een tuchtrechtelijkesanctionering op zijn plaats zou zijn. De door de deken gegeven invulling van de betamelijkheidsnorm wordt vervolgens in voorkomend geval bevestigd door het oordeel van de raad van discipline. Deze gang van zaken komt volledig overeen met de in de memorie van toeUchting bij wetsvoorstel 13 872 bedoelde constructies "waarbij niet uit de wet zelf de amvang van de grandrechts-beperking volgt dock deze doar een lager argaan maet worden ingeuuld". Een gang van zaken die,dit wordt benadrukt, door de grondwetgever werd gekwalificeerd als zijnde strijdig met de beper-kingsclausule vein onder meer artikel 7 Grondwet.

Een en ander klemt temeer nu in de memorie van toelichting bij wetvoorstel 16 094 met geen

woord is gesproken over enige beperking van grondrechten die zou voortvloeien uit de nieuwe, inartikel 46 Advocatenwet in te voegen betamebjkheidsnorm. Ook overigens is tijdens de behande-ling van dat wetsvoorstel niet gesproken over een beperking van grondrechten in het algemeen,of van de uitingsvrijheid in het bijzonder. Met andere woorden, in de wetshistorie van de Advocatenwet valt geen enkele indicatie te ontweiren voor de zienswijze dat de betamelijkheidsnormzou zijn bedoeld als grondrechtsbeperking, noch voor de gedachte dat de Staten-Generaal wetsvoorstel 16 094 zouden hebben getoetst aan de Grondwet met inachtneming van een in de betamelijkheidsnorm besloten liggende grondrechtsbeperking.

inet aan de Minister voor Kechtsbescherming - PERSOONLIJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31 blz^ 7

Nu aan het college van afgevaardigden van de NOvA een gedelegeerde regelgevende bevoegdheid

is geattribueerd met betrekking tot de betamelijkheidsnorm, die norm niet voldoet aan de grond-

wettelijke vereisten betrefTende een formeel-wettelijke beperking van de meningsuiting, en aan

de wetshistorie van de Advocatenwet geen steun valt te ontlenen voor de zienswijze dat de beta

melijkheidsnorm desalniettemin zou zijn bedoeld als grondrechtsbeperking, dient de conclusie

dan ook te zijn dat in redelijkheid niet kan worden gesteld dat de betamelijkheidsnorm een be

perking van de uitingsvrijheid inhoudt. Ook de ruimere wetgevingscontext en uitspraken van het

Hof van Discipline, waarop hieronder wordt ingegaan, bevestigen deze conclusie.

Volledigheidshalve wordt hierbij nog het volgende aangetekend. De zienswijze dat de betamelijk

heidsnorm de formeel-wettelijke grondslag vormt die ingevolge artikel 7 Grondwet is vereist voor

een beperking van de uitingsvrijheid van advocaten, zou inhouden in dat de gedelegeerde regel

gevende bevoegdheid betrefTende de betamelijkheidsnorm ingevolge artikel 28, eerste lid, Advo

catenwet onverenigbaar is met het grondwettelijke delegatieverbod. Dit zou nopen tot een her-

overweging van het laatstbedoelde artikel op dit punt, overeenkomstig de conclusie ten aanzien

van artikel 1 la Advocatenwet in uw brief van 19 februari 2018.

3. De normerende werking van de Gedragsregels 2018

Opvallend is hoezeer in uw handhavingsweigering wordt benadrukt dat de Gedragsregels 2018

geen verordening vormen zoals bedoeld in artikel 28 Advocatenwet. Mijn verzoek van 12 juni

2018 gee ft daartoe geen enkele aanleiding. Evenmin valt daarin enige aanleiding te vinden om,

zoals u dat heeft gedaan, te benadrukken dat tuchtrechters niet gebonden zijn aan de Gedrags

regels 2018. In mijn verzoek heb ik het volgende gesteld:

Hoewel de Gedragsregels 2018 niet zijn neergelegd in een verordening en dus formeel geen

materiele wetgeving vormen waardoor zij bindend zouden zijn voor advocaten, hebben de

gedragsregels een sterk normerende werking doordat zij in het kader van het advocaten-

tuchtrecht worden gehandhaafd. Zoals in de inleiding van de Gedragsregels 2018 is gesteld,

worden de gedragsregels gezien als een uitwerking van de betamelijkheidsnorm van art. 46

Advocatenwet, dat advocaten zich dienen te onthouden "van enig handelen of nalaten dat

een behoorlijk advocaat niet betaamt". In beslissingen van de tuchtrechters wordt dan ook,

hoewel zij uiteraard evenmin formeel aan de door de algemene raad van de NOvA vastge-

stelde gedragsregels gebonden zijn, regelmatig verwezen naar die gedragsregels. De ge

dragsregels kunnen naar mijn mening dan ook als een vorm van pseudowetgevirvg worden

gezien, aan de overtreding waarvan tuchtrechters in de praktijk de condusie verbinden dat

de vorenbedoelde wettelijke betamelijkheidsnorm is geschonden, op grond waarvan dan een

tuchtrechtelijke maatregel kan worden toegepast.

Mijns inziens is het onmiskenbaar dat de crux van mijn betoog is gelegen in de feitelijke, sterk

normerende werking van de gedragsregels. Een normerende werking die, hoezeer deze ook wordt

benadrukt in de door de algemene raad van de NOvA gegeven toelichting op de gedragsregels en

wordt bevestigd in de rechtspraak van de tuchtrechters. u in uw handhavingsweigering klaar-

blijkelijk wenst te ontkennen, althans een welhaast te verwaarlozen rol toebedeelt. Daarmee gaat

u er aan voorbij dat in de inleiding van de Gedragsregels 2018 uitdrukkelijk wordt gewezen op

de mogelijkheid van tuchtrechtelijke sanctionering indien een advocaat de gedragsregels niet

naleeft. 'Verzuim van een advocaat om deze regels na te leven", zo is gesteld, "kan leiden tot tucht-

3neRaiw^Mmistc^oo^<coUsbcscherming - PERSOONUJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/ 17.004/31 ®

rechtelijke maatregelen." Daarbij wordt het belang van de naleving van de gedragsregels bena-drukt door te wijzen op 'het aanzien en de kwaliteit van de beroepsgroep" en "het besef dot eenbetamelijke praktijkvoehng en daarop gerichte disciplinerende gedragsregels instrumenteel ennoodzakelijk zijn". Voorts wordt in de inleiding met betrekking tot de invoering van de herzienegedragsregels gesteld dat "van advocaten mag warden verwacht dat zij zich deze vanaf hetmoment van publicatie eigen maken en dat zij vanaf dat moment ook hun gedragingen op denieuwe regels afstemmen".

Het gegeven dat tuchtrechters in hun uitspraken regelmatig naar die gedragsregels verwijzen,zodat de daaruit voortvloeiende norraerende werking wordt versterkt, lijkt u te willen ontkennen.Dit doet u door te benadrukken dat "uit de vaste jurisprudentie van het Hof van Disapline volgtdat de tuchtrechter niet gebonden is aan de Gedragsregels". Waarmee u overigens geen gegevenaandraagt waarmee mijn standpunt wordt weerlegd, aangezien ik eveneens heb gesteld dat degedragsregels de tuchtrechters niet binden. Waar het echter om gaat is dat tuchtrechters regelmatig naar de gedragsregels verwijzen. Dat gegeven wordt terecht door u niet weersproken, nuhet Hof van Discipline in de door mij genoemde uitspraak van 16 december 2011,ECLI:NL:TADHV:2011;YA2313, ter zake zelfs spreekt van vaste rechtspraak. In § 10.2 van die

uitspraak wordt overwogen:

Naar vaste rechtspraak van het hof geldt, ter invulling van de norm van artikel 46 Advoca-tenwet welke inhoudt dat advocaten zich dienen te onthouden van enig handelen of nalaten

dat een behoorlijk advocaat niet betaamt, als uitgangspunt dat aan de advocaat weliswaareen grote mate van vnjheid toekomt om de belangen van zijn client te behartigen op de wijzeals hem in overleg met zijn client goeddunkt maar dat deze vrijheid haar begrenzing vindt inde plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuist-heid kent of redelijkerwijs kan kennen en dat hiJ zich niet onnodig grievend dient uit te latenover de wederpartij van zijn client.

In deze overweging wordt de inhoud weergegeven van de regels 30 en 31 van de Gedragsregels1992, de huidige gedragsregels 8 en 7, Die inhoud wordt versterkt doordat het hof zonder meerspreekt over een voor advocaten geldende plicht om zich dienovereenkomstig te gedragen.

Met het oog hierop heb ik met betrekking tot de gedragsregels gesproken over een vorm vanpseudo wetgeving, aan de overtreding waarvan in de praktijk van het tuchtrecht de conclusiewordt verbonden dat de betamelijkheidsnorm is geschonden, om vervolgens met betrekking totdie schending een tuchtrechtelijke maatregel op te leggen. Tuchtrechtelijke maatregelen die ver-gaande consequenties kunnen hebben, zoals het opleggen van een beroepsverbod in de vorm vanschrapping van het tableau, ook wanneer het gaat om vermeende schendingen van gedragsregelsdie door de betreffende deken werden uitgelokt wegens diens ongrondwettige bemoeienis metmeningsuitingen.

Tot mijn spijt heb ik moeten constateren dat u op deze feitelijke werking van de gedragsregelsniet bent ingegaan en heeft u niet inhoudelijk beargumenteerd aangegeven waarom u van meningbent dat deze feitelijke afgedwongen beperking van de uitingsvrijheid redelijkerwijs te verenigenvalt met de grondwettelijke waarborging vein die vrijheid. Het wil mij dan ook voorkomen dat uten onrechte bent voorbijgegaan aan het belang dat van regeringszijde tot uitdrukking is gebrachthet nader rapport inzake wetsvoorstel 13 872 (Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 4, biz. 74).Daarin is met betrekking tot de waarborgfunctie van de grondrechten gesteld:

Wij hebben (...) een bevestiging gevonden van de gedachte, dat de grondrechten van het

Bne^^^d^Ministe^oo^Recnt^escherming - PERSOONLIJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Oedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31

onderhavige wetsontwerp hun waarborgfiinctie voor de burger in het algemeen met meerkans op succes kunnen vervulten, wanneer ze ten eerste niet slechts de verwoording van eenbeginsel zijn doch positiefen rechtstreeks toepasbaar recht bevatten en wanneer ten tweedede formulering van het recht en de beperkingsbevoegdheden op een toereikende wijze aan-sluit bij de heersende opvattingen en de legislatieve en bestuurlijke behoefien. Dit brengtmee, dot het recht niet een begiitselverklaring dient te zijn die toch altijd enigszins vrijblijvenden voor verschillende uitleg vatbaar is, doch dat bovendien - en dot is wellicht van nog groterebetekenis - de beperkingsbevoegdheden niet in het vage mogen blijven. Door een onduidelijkgeregelde beperkingsbevoegdheid verkrijgt men een situatie waarin de burger in de verwach-ting leeft een belangnjk grondrecht te hebben om vervolgens, wanneer hij zich erop wil be-roepen, te ontdekken hoe gering het waarborggehalte van het recht is. In het onderhavigevoorstel is gepoogd dit bezwaar te ondervangen. Dat heeft ertoe geleid, dat rechlen en beperkingsbevoegdheden hier en daar concreter zijn geformuleerd. Dit kan soms de indrukwekken van een zekere gedetailleerdheid, maar dat behoeft op zich geen bezwaar te zijn,integendeel, het komt ons als een voordeel voor, wanneer dat tot een groter waarborggehaltevan het grondrecht leidt.

Uw weigering om op te treden tegen de eigenmachtige en ongrondwettige beperking van deuitingsvrijheid door de algemene raad van de NOvA, tast mijns inziens de waarborgfunctie vandat grondrecht aan. Een en ander vormt dan ook een treffende illustratie van de situatie waarinde burger zich op een grondrecht beroept, om vervolgens te ontdekken hoe gering het waarborggehalte van dat recht is.

4. De wetgevingsconteict

Met betrekking tot de totstandkoming van de betamelijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwetis naar mijn mening ook de wetgevingscontext van belang, dat wil zeggen de overige wetgevinginzake de beperking van grondrechten gedurende de periode vain de grondwetsherziening van1983 en in de jaren direct daarna. Dit omdat die context duidelijk maakt dat het ten tijde van deparlementaire behandeling van wetsvoorstel 16 094 vanzelfsprekend was dat een inhoudelijkebeperking van de uitingsvrijheid niet door middel van een vaag geformuleerde, open norm konplaatsvinden, maar dat een beperking van de meningsuiting diende te worden neergelegd in eenformeel-wettelijke bepaling die als zodanig geheel voldeed aan de vereiste kenbaarheid en voor-zienbaarheid. De wet zelf diende immers duidelijk te maken wat de reikwijdtc van de grond-rechtsbeperking was.

Zonder een uitputtende bespreking te beogen, is het in dit verband van belang dat reeds voordatwetsvoorstel 13 872 aan de Tweede Kamer werd aangeboden, de opvatting was gegroeid dat degrondrechten ook golden voor ambtenaren, militaire ambtenaren en dienstplichtige militairen.De uitoefening van hun grondrechten diende zoveel mogelijk te worden gewaarborgd. In 1972werd reeds de Nota herziening militair tuchtrecht (Kamcrstukken 11 1971/72, 11 689, nr. 2) aande Tweede Kamer aangeboden, waarin werd gesteld dat tuchtrechtelijke bepalingen die funda-mentele rechten en vrijheden beperken, bij formele wet dienden te worden vastgesteld. De TweedeKamer stemde in 1975 in met de in die nota neergelegde uitgangspunten. Intussen waren in1972 ook de voor het burgerlijk overheidspersoneel geldende Aanwijzingen ambtelijk optreden(extern) aan de Tweede Kamer toegezonden (kamcrstukken II 1971/72, 11 925, nr. 1), betref-

3neRai^^MimstervoorRecntsDescherming - PERSOONLIJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31 biz. 10

fende de meningsuiting van ambtenaren. Daarin ward aangegeven dat de uitingsvrijheid ook voorambtenaren gold en dat beperking daarvan slechts toelaatbaar was voor zover dat met het oogop het goede functioneren van de openbare dienst was vereist. In 1974 volgde een gedachtewis-seling daarover met de Tweede Kamer, waarin door de minister van Binnenlandse Zaken totuitdrukking ward gebracht dat de vorenbedoelde aanwijzingen een concretisering vormden vanartikel 50 /Ugemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Die bepaling hield in dat de ambtenaarzich behoorde te gedragen "zoals een goed ambtenaar betaamt ", en vormde destijds de materieel-wettelijke beperkingsgrond voor de beperking van de meningsuiting van ambtenaren. Deze ge-dragsnorm, die later door de regering zou worden aangeduid als "zeer vage norm" (KaraerstukkenII 1985/86, 19 495, nr. 3, biz. 3), bood met betrekking tot de meningsuitingen evenwel te weinighouvast. Daaxbij wees de minister ook op de rechtsontwikkeling, die inhield dat beperkingen vande uitingsvrijheid zouden moeten voldoen aan het vereiste van een formeel-wettelijke vaststellingdaarvan. Die eis zou in de opvattingen van de minister op dat moment nog niet gelden ten aanzienvan het reeds lang bestaande artikel 50 ARAR, maar wel voor nieuw in te voeren beperkingen.De Tweede Kamer aanvaardde vervolgens op 28 maart 1974 de motie Roethof c.s. (KamerstukkenII 1973/74, 11 925, nr. 2), weiarin werd aangedrongen op een wijziging van artikel 50 ARAR,teneinde de uitingsvrijheid van ambtenaren met meer waarborgen te omkleden.

Toen in 1976 wetsvoorstel 13 872 inzake de wijziging van de Grondwet voor wat betreft de bepa-

lingen inzake de grondrechten aan de Tweede Kamer werd aangeboden, was de rechtsontwikkeling inmiddels zover gevorderd dat in het nader rapport (Kamerstukken II 1975/76, 13 872,nr. 4, biz. 75) uitdrukkelijk werd gesteld dat de grondwettelijke grondrechten voor een ieder golden, inclusief de regeling van de beperkingsbevoegdheid. Daarbij benadrukte de regering dat deregeling van de beperkingsbevoegdheid "een wezerdijk onderdeel van een grondrechtenartikelvormt". Indien dit laatste voor een bepaalde groep niet van toepassing zou zijn, zou dit tot gevolghebben dat ofwel ten aemzien van die groep het grondrecht niet zou kunnen worden beperkt,ofwel dat er "een niet geregelde en onduidelijke beperkingsbevoegdheid voor de overheid" zou be-staan. Dit laatste zou de reeds eerder in het nader rapport afgewezen vaagheid van het grondrecht met zich brengen, weike vaagheid een "uitkolling van het grondrecht" zou betekenen. Tevenswerd aangegeven dat reeds wijzigingen van de /\mbtenarenwet 1929 en het ARAR werden voor-bereid, teneinde te bewerkstelligen dat de voor ambtenaren geldende grondrechtsbeperkingen inovereenstemming zouden worden gebracht met de voorgestelde grondwetsartikelen.

In een later stadium van de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 13 872 werd in dememorie van antwoord aan de Eerste Kamer (Kamerstukken I 1976/77, 13 872 en 13 873, nr.

55b, biz. 22) door de regering ingegaan op de manier waarop de formeel-wettelijke beperking vande uitingsvrijheid van ambtenaren zou moeten worden vorm gegeven. Dit naar aanleiding van devraag hoe een "bianco formule", waarin de grondrechtsbeperking zou worden gebaseerd op hetop vele manieren in te vullen begrip "dienstbelang", zou kunnen worden vermeden. De regeringstelde in antwoord daarop dat werd gedacht aan "een norm in de geest dat de ambtenaar zichdient te onthouden van het doen van uitingen (.../, indien en voor zover de goede functionering vande openbare dienst of de goede vervulling van zijn functie zou worden verstoord". Daarbij werd hetobjectieve karakter van die normstelling benadrukt, nu "deze een zakelijke toetsing eist vanmeningsuitingen en dergelijke op hun effect op het functioneren van de openbare dienst". Zoalshierboven reeds is vermeld, bereikte wetsvoorstel 13 872 in 1979 het Staatsblad.

Deze wetgevingscontext maakt, in samenhang met hetgeen hierboven in paragraaf 1 reeds is

JneRsS^^Miriiste^oon^eaitsbescherming - PERSOONLIJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018. kenmerk MS/17.004/31 hlz. 11

opgemerkt betreffende wetsvoorstel 13 872, duidelijk dat ten tijde van de aanbieding in 1980aan de Tweede Kamer van wetsvoorstel 16 094 inzake wijziging van de Advocatenwet, met be-trekking tot de grondrechten overeenstemming bestond over een aantal uitgangspunten.a. In de eerste plaats gold dat geen enkele groep, in welke verhouding zij ook stond tot de over-

heid, was uitgezonderd van de toepasselijkheid van de grondrechten.b. Ten tweede diende iedere beperking van de uitingsvrijheid, ook de reeds lang bestaande die

aan deze eis nog niet voldeden, in een formeel-wettelijke bepaling te worden neergelegd.c. Ten derde diende een beperking van de uitingsvrijheid op zodanige wijze te worden geformu-

leerd, dat de reikwijdte van de beperking uit de wet zelf zou voortvloeien, dat wil zeggen datde betreffende bepaling op zichzelf zou moeten voldoen aan de vereiste kenbaarheid en voor-zienbaarheid.

d. Ten vierde diende een beperking van de uitingsvrijheid een objectieve, zakelijke toetsingmogelijk te maken, op basis van het effect van de meningsuiting.

Bovendien raaakte die wetgevingscontext volkomen duidelijk dat een in vage termen gesteldegedragsnorm, zoals die van artikel 50 ARAR dat een ambtenaar zich behoorde te gedragcn "zoalseen goed ambtenaar betaamt", inhoudelijk te vaag was om als beperking van de uitingsvrijheidte kunnen fungeren.

Tegen deze achtergrond werd in 1980 wetsvoorstel 16 094 aan de Tweede Kamer aangeboden,welk wetsvoorstel onder meer inhield dat in artikel 46 Advocatenwet de bepaling dat "inbreuken

op de eer van de stand der advocaten" dienden te worden geweerd en beteugeld, zou wordenvervangen door de bepaling dat advocaten zich dienden te onthouden "van erdg handelen of na-laten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt". Zoals hierboven reeds is opgemerkt, is bij debehandeling van dat wetsvoorstel totaal niet gesproken over de grondrechten en hun beperking.Dit hoewel de door de betamelijkheidsnorm te vervangen norm van "de eer van de stand deradvocaten", zoals ook werd aangegeven in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 13 872(biz. 18), diende als rechtsbasis voor de beperking van de uitingsvrijheid van advocaten. Het wilmij dan ook voorkomen dat uitsluitend op basis van dit gegeven reeds kan worden gesteld, datde betamelijkheidsnorm kennelijk nooit is bedoeld geweest als een beperking van de uitingsvrijheid. Dit wordt onderstreept doordat de betamelijkheidsnorm geenszins voldoet aan de hierbovenonder c en d vermelde uitgangspunten voor de formulering van een dergelijke nieuwe beperking.

Bovenal is er evenwel het gegeven dat de betamelijkheidsnorm op overeenkomstige wijze is vormgegeven als de voor ambtenaren ingevolge artikel 50 ARAR geldende gedragsnorm. Beide normengeven immers aan dat men zich dient te gedragen als een behoorlijk of goed lid van de beroeps-groep waartoe men behoort. Voor deze overeenkomstige vormgeving werd gekozen, hoewel reedsin 1972 door middel van de Aanwijzingen ambtelijk optreden (extern) duidelijk te kennen wasgegeven dat de bepaling van het ARAR onvoldoende houvast bood voor de beperking van deuitingsvrijheid van ambtenaren. Een opvatting die bovendien in het kader van de grondwetsher-ziening 1983 reeds door de grondwetgever was onderschreven. Met andere woorden, er is gekozenvoor een vormgeving van de betamelijkheidsnorm waarvan door de grondwetgever reeds was tekennen gegeven dat deze te vaag was voor een beperking van de uitingsvrijheid. Dit betekentnaar mijn mening dat het uitgesloten moet worden geacht dat de betamelijkheidsnorm ooit isbedoeld geweest als beperking van dat grondrecht.

Een en ander klerat temeer nu, terwijl wetsvoorstel 16 094 nog voorlag aan de Tweede Kamer, inmei 1981 wetsvoorstel 16 813 werd aangeboden, inzake onder meer de herziening van het mili-

- PERSOONLIJK

inzake de ongrondwettige vaststelling van de Oedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kcnmerk MS/ 17.004/31

tair tuchtrecht. In de daarbij voorgestelde nieuwe Wet militair tuchtrecht waren diverse bepa-lingen opgenomen betreffende de beperking van grondrechten, zonder dat daarin met het oog opde handhaving van de militaire tucht een algemene beperking van de uitingsvrijheid was opgenomen. Wei werden enkele bepalingen voorgesteld die specifieke vormen van meningsuiting be-troffen, zoals het uitschelden of bespotten van een ander, de indiening van valse klachten tegeneen ander, en opruiing tot inbreuken op de tuchtrechtelijke gedr^sregels. Daarnaast werden inde voorgestelde artikelen 31 en 32 beperkingen gesteld aan uitsluitend de verspreiding vanschriftelijke meningsuitingen, onderscheidenlijk het op andere wijze kenbaar maken van gedach-ten of gevoelens. Deze voorgestelde bepalingen sloten iedere inhoudelijke toetsing van demeningsuiting uit. Met andere woorden, in de voorgestelde Wet militaire tuchtrecht werd in hetalgemeen uitgesloten dat de inhoud van meningsuitingen reden zou kunnen zijn voor tuchtrechtelijke sanctionering, terwijl enkele bijzondere gevallen waarin die inhoud tuchtrechtelijk relevant zou kunnen zijn, expliciet in afzonderlijke bepalingen als zodanig werden aangeduid. Metdeze benaderingswijze heeft de Staten-Generaal ingestemd en de onderhavige bepalingen hcbbenin 1990 ongewijzigd het Staatsblad bereikt.

Ook tegen de achtergrond van deze aanpak van de tuchtrechtelijke begrenzing van de uitingsvrijheid van militairen, die dus reeds bij de Tweede Kamer bekend was toen wetsvoorstel 16 094Hanr wcrd bchandcld, valt redelijkerwijs niet aan te nemen dat de Tweede Kamer het advocaten-tuchtrecht op totaal andere manier zou hebben benaderd. Met andere woorden, zou hebben ingestemd met een algemeen geldende beperking van de uitingsvrijheid van advocaten op grondvan de welhaast volkomen onbepaalde normstelling, dat de advocaat zich als een behoorlijkadvocaat " dient te gedragen.

Volledigheidshalve wordt in dit verband nog gewezen op wetsvoorstel 19 495 dat in 1986 aan deTweede Kamer werd aangeboden, en waarin wijzigingen van de Ambtenarenwet 1929 werdenvoorgesteld ter zake van de uitoefening van grondrechten. In het voorgestelde artikel 125a, eerstelid, werd overeenkomstig het hierboven vermelde antwoord aan de Eerste Kamer hoe een "biancoformule" betreffende de beperking van de uitingsvrijheid van ambtenaren kon worden vermeden,een zakehjke norm geformuleerd betreffende de beperking van de uitingsvrijheid van ambtenaren. Daarin werd niet de meningsuiting als zodanig centraal gesteld, maar het objectief vast testellen effect daarvan op de goede vervulling door de ambtenaar van zijn functie, of op de goedefunctionering van de openbare dienst voor zover deze althans verband hield met de functiever-vulling van de betrokken ambtenaar. De ambtenaar diende zich te onthouden van meningsuitingen indien het vorenbedoelde goede functioneren "niet in redelijkheid zou zijn verzekerd".Schending van deze norm diende op basis van concrete gegevens te kunnen worden waarge-maakt, waarbij overigens gold "dat niet elke belemmering of elke complicatie met betrekking tot degoede functionering tot toepassing van de voorgestelde bepaling leidt ". Leden van de Tweede Kamer toonden zich ook in 1986 nog steeds beducht voor een "bianco formule" en meenden dat hetbegrip "goede functionering van de openbare dienst" alle ruimte zou bieden voor ingrijpende beperkingen van de in het voorgestelde artikel 125a, eerste lid, bedoelde grondrechten. In dememorie van antwoord werd deze opvatting tegengesproken (Kamerstukken 11 1987/88, 19 495,nr. 5, biz. 2), waarbij er op werd gewezen dat het niet ging om de goede functionering van deopenbare dienst in het algemeen, maar om "de goede functionering van de openbare dienst, voorzover deze in verband staat met zijn [betrokkenes - MS] functievervulling". Ook werd benadruktdat de onderhavige grondrechtsbeperking eerst dan aan de orde zou kunnen zijn, nadat op basisvan concrete fciten was geconstateerd dat - kort gezegd - het goede functioneren was aangetast,

Brief aan de Minister voor Rechtsbescherming - PERSOONLIJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31 hlz, 13

en dat die aantasting de betrokken ambtenaar redelijkerwijs kon worden aangerekend op grondvan bet gebruik dat hij had gemaakt van zijn grondrechten. Daarbij werd herhaald dat er sprakezou moeten zijn van een zekere emst en duur van de aantasting, hetgeen in de visie van deregering lag besloten in de zinsnede "niet in redelijkheid zou zijn verzekerd". Het voorgesteldeartikel 125a, eerste lid, bereikte in ongewijzigde vorm Staatsblad 1988, 229.

6. Het beroep op rechterlijke uitspraken

/Wn hetgeen hierboven is gesteld, wordt op geen enkele manier afbreuk gedaan door de rechterlijke uitspraken en de conclusie van advocaat-generaal Langemeijer, waarnaar u in uw handha-vingsweigering heeft verwezen. In die uitspraken en conclusie is namelijk op onbegrijpelijke wijzevoorbijgegaan aan het beroep dat in de betreffende procedure door mij is gedaan op artikel 7Grondwet en de uitleg die de grondwetgever heeft gegeven van de beperkingsclausule "behoudensieders verantwoordelijkheid volgens de wet". Deze uitleg is, zoals in het voorgaandc is uiteengezet,van wezenlijk beleing voor de vraag of een formeel-wettelijke bepaling - zotds de betamelijkheids-norm - waarin op geen enkele manier wordt verwezen naar de uitingsvrijheid, desalniettemin alsbeperking van dat grondrecht kan worden aangemerkt. Een beperking waaraan dan. in voorko-mend geval in samenhang met andere wettelijke bepalingen, tevens de bevoegdheid zou kunnenworden ontleend om inbreak te maken op de uitingsvrijheid.

Aannemende dat u niet heeft beschikt over het dossier waarop de Hoge Raad zich baseerde bijzijn arrest van 3 juni 2016, ECL1;NL;HR:2016:1056, heeft u uiteraard niet kunnen onderkennendat in de onderhavige uitspraken en conclusie op een bevreemdende manier is voorbijgegaanaan mijn beroep op de vorenbedoelde uitleg van de beperkingsclausule van autikel 7 Grondwet.Met het oog hierop licht ik de gang van zaken in de betreffende procedures hieronder kort toe.Uiteraard ben ik gaame bereid u desgewenst nader te informeren en de betreffende processtuk-ken toe te zenden.

In geding was de vraag of de deken van de Haagse orde van advocaten op grond van artikel 46fAdvocatenwet, als bestuursorgaan, de bevoegdheid had om van mij, als burger die het beroepvan advocaat uitoefende, verantwoording te verlangen omtrent een brief waarin ik kritiek hadgeuit op de handelwijze van enkele rechters. De deken zou daartoe immers uitsluitend bevoegdheid zijn, indien de betamelijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet een beperking van deuitingsvrijheid van advocaten zou inhouden. In reactie op mijn betoog dat die norm geen grond-rechtsbeperking inhield, weigerde de deken aannemelijk te maken dat hij bevoegd zou zijn omzich te bemoeien met mijn uitingsvrijheid en dreigde hij met de indiening van een dekenbezwaarindien ik mij ter zake van mijn brief niet tegenover hem zou verantwoorden. Daarop betrok ik deHaagse advocatenorde in kort geding, teneinde een rechterlijk verbod te verkrijgen van enigedekenale bemoeienis met mijn meningsuitingen.

In de dagvaarding in eerste aanleg baseerde ik mij op artikel 7 Grondwet en de uitleg die degrondwetgever had gegeven van de beperkingsclausule "behoudens ieders verantwoordelijkheidvolgens de wet", in welk kader in hoofdstuk 3 van de dagvaarding het gedeelte van biz. 23 vande memorie van toelichting bij wetsvoorstel 13 872 werd geciteerd dat ook hierboven in § 1 isaangehaald. In de dagvaarding in hoger beroep en in de cassatiedagvaarding werd daamaar ver-

BneR^^^fflnSe^oo^echt^escherming - PERSOONLIJKinzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31

wezen, terwiji zowel in de schriftelijke toelichting op de cassatie als in de repliek die in de cassa-tieprocedure werd ingediend, dat citaat opnieuw volledig werd weergegeven. Dit beroep op artikel7 Grondwet en de opvattingen van de grondwetgever leidde evenwel tot enigszins ontnuchterenderesultaten, zeker gezien in het licht van hetgeen de oud-president van de Hoge Raad Corstens inverband met het democratiebeginsel het gesteld over het belang van de opvattingen van de wet-gever. In zijn publicatie De rechtsstaat moet je leren - De president van de Hoge Raad over de wlvande rechter (Amsterdam: Prometheus • Bert Bakker 2015, biz. 55-56) schreef Corstens:

Uit hex democratiebeginsel vloeit ook voort dat de rechter bij de uitleg van de wet in de eersteplaats aandacht besteedt aan de achterliggende visie van de makers van de wet. Daaromleant de Hoge Raad {net als andere rechtscolleges met een belangrijke rechtsvormende taakfbij uitleg van de wet vaak sterk op de toelichting bij die wet van de wetgever en op hetgeenbij de behandeling in de Eerste en Tweede Kamer is besproken. Die nadruk is overigenssterker naarmate de wet recenter is. Historische wetsuitleg - waarbij het gaat om wat dewetgever bij het maken van de wet voor ogen stond - scoort dus hoog.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Ha^ negeerde het beroep op artikel 7 Grondweten het in § 1 hierboven gegeven citaat totaal. In de overwegingen waarop hij zijn afwijzendc von-nis van 14 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3831, baseerde, vermelde hij artikel 7 Grondwetzelfs niet als relevante wettelijke bepaling. Het gerechtshof Den Haag deed het vervolgens voor-komen alsof de opvatting dat de uitingsvrijheid niet kan worden beperkt door middel van eenvaag geformuleerde open norm in een formeel-wettelijke bepaling, niet die van de grondwetgeverwas, maar slechts mijn persoonlijke interpretatie van de Grondwet. In zijn afwijzende arrest van6 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2, ging het gerechtshof Ujnrecht in tegen opvatting vande grondwetgever door in rechtsoverweging 7 onder meer te stellen:

mt artikel 7 van de Grondwet vloeit voort dat de vrijheid van meningsuiting haar beperkingvindt in "ieders verantwoordelijkheid voor de wet". Die woorden worden algemeen zo uitge-legd dat de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting in eenformele wet moeten lajnneergelegd. De Advocatenwet is een wet in formele zxn. Dat betwist Stelling niet, maar hijvoert aan dat de in de formele wet neergelegde beperking voldoende kenbaar en duidelijkmoet zijn omschreven en niet kan voortvloeien uit een "open norm" als neergelegd in artikel46 van de Advocatenwet. Het hof onderschrijft dit niet.

In de schriftelijke toelichting van 14 oktober 2015 op de cassatieschriftuur werd de hierbovengeciteerde opvatting van Corstens inzake het belang van de opvattingen van de wetgever voor deuitleg van de wet eveneens aangehaald. Maar de conclusie van Langemeijer van 18 maart 2016,ECLI:NL:FHR:2016:170, getuigde geenszins van het belang dat daaraan doorgaans wordt ge-hecht. Hoewel in de cassatiedagvaarding expliciet was verwezen naar hoofdstuk 3 van de dag-vaarding in eerste aanleg, waarin de uitleg was geciteerd die de grondwetgever op biz. 23 van dememorie van toeUchting bij wetsvoorstel 13 872 had gegeven van het grondwettelijke delegatie-verbod, en die uitleg bovendien in de nadien mijnerzijds in de cassatieprocedure ingediende pro-cesstukken opnieuw was geciteerd, werd daaraan in de conclusie totaal voorbijgegaan. In § 2.9van zijn conclusie verwees Langemeijer onder a naar biz. 18 van die memorie van toelichting enstelde hij, volledig in strijd met hetgeen van mijn zijde herhaaldelijk met zoveel woorden wasbetoogd, dat daaruit door mij was afgeleid dat de wetgever een open normstelling onverenigbaarheeft geacht met het delegatieverbod. Gezien het onmiskenbare gegeven dat de uitleg op biz. 23van de memorie van toelichting herhaaldelijk in de stukken was geciteerd, moet het redelijkerwijsuitgesloten worden geacht dat Langemeijer dit niet heeft onderkend. Er kan dan ook met aan

^n^aa^d^Mimsle^oo^RechtMeschenning - PERSOONLIJKinzake de ongrondwetUge vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31

zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden gesteld dat Langemeijer in zijn onderhavige con-clusie geenszins te goeder trouw is geweest bij de weergave van de onderbouwing van mijn stand-punt.

Dit laatste wordt onderstreept door de manier waarop Langemeijer in § 2.11 van zijn conclusieheeft gereageerd op mijn standpunt dat de Hoge Raad ten aanzien van de bevoegdheid van over-heidsfunctionarissen om inbreuk te maken op grondrechten, een overeenkomstige benaderings-wijze hanteert als die welke door mij was bepleit ten aanzien van de bevoegdheid van de dekenom inbreuk te maken op bet grondrecht van meningsuiting. Blijkens de jurisprudentie van deHoge Raad kan een dergelijke bevoegdheid niet worden ontleend aan de wettelijke bepalingenwaarin de bevoegdheden van de betrefiende overheidsfunctionaris in algemene zin zijn neerge-legd, omdat die bepalingen te weinig specifiek zijn. In dat verband werd onder meer verwezennaar het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009, ECLI:NL;HR:2009:BJ 1254, waarin in punt3.3.3 is gesteld dat het oordeel van het hof "dat aantasting van een fundamenteel recht als hethuisrecht - ook dat van een kraker - dient te berusten op een in een formele wet neergelegde endaarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid", terecht niet is bestreden.Redelijkerwijs mocht dan ook worden verwacht dat Langemeijer in zijn vorenbedoelde conclusieop zorgvuldige wijze zou zijn nagegaan of artikel 46 Advocatenwet in samenhang met artikel 46f,de bevoegdheid van de deken inhield om inbreuk te maken op de uitingsvrijheid van een advo-caat, door deze laatste ter zake een verplichting op te leggen. Dit zeker in het licht van het gegevendat Langemeijer ook had geconcludeerd in de zaak betreffende het huisrecht van krakcrs waar-over de Hoge Raad zich in zijn vorenbedoelde arrest van 9 oktober 2009 had uitgesproken. Maarin zijn conclusie van 18 maart 2016 liet Langemeijer dit na en pretendeerde hij, hoewel de HogeRaad in zijn arrest van 9 oktober 2009 had gesproken over "aantasting van een fundamenteelrecht als het huisrecht" en de grondwettelijke bescherming van de uitingsvrijheid verder gaat dandie van het huisrecht, dat de genoemde arresten van de Hoge Raad niet relevant waren nu dezegeen betrekking hadden op de uitingsvrijheid. De ongerijmdheid van die pretense argumentatieen het verschil in benaderingswijze tussen beide conclusies van Langemeijer zijn van dien aard,dat mijns inziens kan worden geconcludeerd dat hij het vooropgestelde doel heeft gehad om teconcluderen tot verwerping van mijn cassatieberoep.

Wat betreft het vorenbedoelde arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 kan ik kort zijn. Ingevolgcartikel 44, derde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben partijen in het geding hetrecht om binnen veertien dagen schriftelijk te reageren op de conclusie. De wet stelt aan diereactie geen verdere eisen dan dat daarin uitsluitend op de conclusie wordt ingegaan. Mijn reactieop de conclusie van Langemeijer voldeed aan de wettelijke vereisten en had praktisch dezelfdeomvang als die conclusie. In die reactie werd vooropgesteld dat in de conclusie volledig was voor-bijgegaan eian de opvatting van de grondwetgever zoals neergelegd op biz. 23 van de memorievan toelichting bij wetsvoorstel 13 872. De Hoge Raad legde de reactie evenwel terzijde op grondvan de overweging dat deze niet was "beperkt tot een beknopte reactie op de conclusie en de omvang van de reactie niet wordt gerechtvaardigd door nieuwe elementen in de conclusie". Hoeweluiteraard ook de Hoge Raad aan de wet is gebonden, werd mij zodoende willens en wetens feitelijkeen wettelijk recht onthouden, zonder dat de Hoge Raad zich daarvoor op enige formeel-wettelijkebepaling of op de wetshistorie kan baseren. Bovendien ging de Hoge Raad zodoende in tegen hetrechtsbeginsel van hoor en wederhoor, dat ten grondslag ligt aan het vorenbedoelde artikel 44,derde lid. Na zodoende de schijn van rechtvaardiging te hebben gewekt dat geen kennis behoefdete worden genomen van de kritiek op de conclusie dat daarin ten onrechte was voorbijgegaan

- PERSOONLIJK

inzake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31 R"*

aan de vorenbedoelde opvatting van de grondwetgever, ging ook de Hoge Raad daaraan volledigvoorbij. Ook week hij zonder enig uitleg af van zijn eigen jurisprudentie inzake de vereiste speci-ficiteit van de formeel-wettelijke bepaling waaraan een bevoegdheid kan worden ontleend cminbreuk te maken op een grondrecht. Mijns inziens kan dan ook slechts worden geconcludeerddat de Hoge Raad in zijn onderhavige arrest widens en wetens heeft gekozen tegen de waarheiden tegen de uitingsvrijheid.

Slotopme rklngen

In aanvulling op het voorgaande raerk ik met betrekking tot uw zienswijze dat de betamelijk-heidsnorm van artikel 46 Advocatenwet een beperking van de uitingsvrijheid inhoudt, overigens

nog het volgende op. Door vast te houden aan die zienswijze, geeft u mijns inziens te kennen ergeen probleem in te zien dat advocaten minder bescherming genieten wat betreft de uitoefeningvan hun de grondrechten dan andere groepen in onze democratische rechtsstaat. In dit verbandkan niet alleen worden gewezen op ambtenaren, militaire ambtenaren en dienstplichtige militai-ren, maar ook op de niet voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren. Voor deze laatstengeldt artikel 43 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren, welke bepaling wat betreft de uitingsvrijheid overeenkomt met de voor ambtenaren en militaire ambtenaren geldende beperking. Eenen ander impliceert dat de waarborging van de uitingsvrijheid van twee nauw bij de rechtspraakbetrokken groepen, op sterk verschillende wijze zou zijn geregeld. Voor leden van het openbaarministerie geldt een precies gedefinieerde begrenzing die is gebaseerd op objectief waameembareeffecten van de meningsuiting, terwijl voor advocaten de uiterst vage begrenzing van de betame-lijkheidsnorm zou gelden, welke gedragsnorm geen enkele concrete maatstaf biedt betreffendeobjectief waameembare effecten van de meningsuiting en dus de deur wagenwijd openzet voorwillekeur.

De vorenbedoelde willekeur blijkt duidelijk uit onder meer de beslissing van het Hof van Discipline van 17 oktober 2016, ECL1;NL:TAHVD;2016:182. In de betreffende tuchtzaak had de plaat-selijke deken inbreuk gemaakt op het recht van petitie van de betrokken advocate, door van haarte verlangen een verzoek in te trekken dat zij had gericht aan de procureur-generaal bij de HogeRaad en ter zake haar excuses te maken. Voorts verweet de deken de advocate dat zij zich in datverzoek onnodig grievend had uitgelaten over een drietal raadsheren van het gerechtshof /Vm-sterdam, door onder meer te stellen dat het drietal "geen waarde hecht aan eigen (rol)regels". Hetrecht op petitie kent ingevolge artikel 5 Grondwet evenwel geen begrenzing, zodat het rechtensvolkomen uitgesloten was dat de deken de bevoegdheid had er bij de advocate op aan te dringendat verzoek in te trekken en ter zake haar excuses aan te bieden. Bovendien is kritiek op dehandelwijze vem rechters, ook blijkens de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechtenvan de Mens (zie onder meer de uitspraak van 23 april 2015 inzake Morice tegen Frankrijk, no.29369/10), niet verboden en in beginsel aanvaardbaar indien deze op een juiste voorstelling vanzaken is gebaseerd. Maar dit alles vormde voor het Hof van Discipline geen enkel beletsel om inte stemmen met de inbreuk van de deken op het recht van petitie en met het oordeel van dedeken dat de advocate zich onnodig grievend over de betrokken raadsheren had uitgelaten. Hethof kwam hiertoe zonder op welke wdjze dan ook te hebben vastgesteld of de kritiek van de advocate al dan niet op goede gronden was gebaseerd. Een onderzoek dat wat betreft het handelenvolgens de rolregels van het gerechtshof /Amsterdam, niet alleen eenvoudig uit te voeren zou zijngeweest, maar waartoe het hof rechtens ook gehouden was. De beUokken advocate kreeg mede

gnenS^^Mimste^oo^Recmsbescherraing • PERSOONLIJKiniake de ongrondwettige vaststelling van de Gedragsregels 2018 voor de advocatuur28 augustus 2018, kenmerk MS/17.004/31 biz. 17

op basis van deze willekeur een beroepsverbod opgelegd.

Etoor uw handhavingsweigering sauveert u de bestaande situatie met betrekking tot de uitings-vrijheid van advocaten, dus een situatie die willekeurige en vergaande inbreuken op dat funda-mentele recht mogelijk maakt. Het wil mij voorkomen dat daarmee de beschemiing die aan an-dere groepen wordt geboden ter zake van de uitingsvrijheid, zonder enige rechtvaardigingsgrondwordt onthouden aan advocaten. Dit is mijns inziens zeker het geval wanneer zij worden verge-leken met de leden van het openbaar ministerie, zodat de huidige situatie kan worden beschouwdals een discriminatoire. en dus als een schending van artikel I Grondwet.

Tot slot merk ik op dat een afschrift van dit verzoek tot heroverweging van uw handhavingsweigering wordt gezonden aan:

- uw ambtgenoot van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties;- de voorzitter van de Vaste commissie voor Justitie en Veihgheid van de Tweede Kamer; en

- de voorzitter van de Vaste commissie voor Binnenlandse Zaken van de Tweede Kamer.

Hoogachtend,

k MN8ETEKENDE BRIEF

■ NL

Imi

kMii

g iM

ltal

d >,4(1

Z52gf

RECOMMAND^

D-A-1

11494a 29-0S-201B 1S:&i

NL

3SRPXS7199260S4

Z&OSEA 20011

FMHa

agla

nden

3 0 AUG

. 2018

Ontvangen

Aan mevTouw dis. K.H. OUongren

Minister vaui BinnenJandse Zaken

en Koninkrijksrelaties

Post bus 20011

2500 EA Den Haag