Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent · masterproef zich concentreert, bestaat er immers...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2009-10

CONCRETE IMPACT VAN DE NIEUWE REGELING INZAKE ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN JEGENS

CONSUMENTEN.

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Femke Meulewaeter

(Studentennr. 20050743) (Major: sociaal en economisch recht)

Promotor: Prof. R. Steennot

VOORWOORD

In dit voorwoord wil ik enkele mensen mijn dank betuigen voor hun steun bij het tot stand

komen van deze masterproef. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Reinhard

Steennot voor het aanreiken van het onderwerp, het verstrekken van onontbeerlijke informatie

en het kritisch evalueren van de tekst. De heer Jeroen Léaerts wil ik bedanken om als

commissaris te willen optreden bij de verdediging van deze masterproef.

Dankbaarheid gaat ook uit naar mijn ouders, zus en vrienden voor hun niet aflatende steun

tijdens deze drukke periode.

Daarnaast wil ik mijn ouders in het bijzonder nogmaals bedanken, aangezien zij het mij

mogelijk gemaakt hebben deze opleiding te volgen en mij altijd gesteund hebben zodat ik

mijn studie nu tot een goed einde kan brengen.

Speciale dank gaat uit naar mijn zus Silke die mij niet alleen uitermate motiveerde, maar ook

telkens klaar stond om stukken tekst na te lezen en de lay-out op punt te zetten.

Femke Meulewaeter

A

INHOUD

INLEIDING ............................................................................................................................... 1 HOOFDSTUK I. DE NIEUWE STRUCTUUR VAN DE WHPC SINDS DE WET VAN 5 JUNI 2007 .................................................................................................................................. 3

AFDELING I. OMZETTING VAN DE RICHTLIJN NAAR BELGISCH RECHT............ 3 AFDELING II. STRUCTUUR VAN DE NIEUWE REGELING......................................... 5

§1. Algemeen ..................................................................................................................... 5 §2. Drieledige structuur...................................................................................................... 6 §3. Werkwijze .................................................................................................................... 7

AFDELING III. TOELICHTING BIJ ENKELE BEGRIPPEN ............................................ 9 §1. Algemeen ..................................................................................................................... 9 §2. Definities van enkele begrippen................................................................................... 9

HOOFDSTUK II. PER SE VERBODEN HANDELSPRAKTIJKEN .................................... 12

AFDELING I. DE ZWARTE LIJST VAN MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN .. 12 §1. Algemeen ................................................................................................................... 12 §2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken........................ 13

A. Misleiding omtrent de waarborgen of de betrouwbaarheid van de verkoper....... 13 B. Lokvogelpraktijken .............................................................................................. 15

1. Rechtsleer ......................................................................................................... 15 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 16

C. “Bait and switch”- praktijken............................................................................... 20 D. Beschikbaarheid van het product of de dienst...................................................... 21

1. Artikel 94/8, 7° WHPC .................................................................................... 21 2. Artikel 94/8, 17° WHPC .................................................................................. 22 3. Artikel 94/8, 14° WHPC .................................................................................. 24

E. Dienst na verkoop................................................................................................. 24 F. Legale verkoop van het product of de dienst insinueren...................................... 25 G. Misleiding betreffende de wettelijke rechten van de consument ......................... 26


H. Redactionele reclame ........................................................................................... 28 1. Rechtsleer ......................................................................................................... 28 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 29

I. Gevaar voor de persoonlijke veiligheid ............................................................... 30 J. Verwarringstichtende reclame.............................................................................. 31


K. Winnen bij kansspelen ......................................................................................... 36 1. Artikel 94/8, 15° WHPC .................................................................................. 36 2. Artikel 94/8, 18° WHPC .................................................................................. 38

L. Ziekten, functiestoornissen en misvormingen genezen........................................ 38 M. Zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument........................................ 39

AFDELING II. DE ZWARTE LIJST VAN AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN ... 40

§1. Algemeen ................................................................................................................... 40

B

§2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken .......................... 41 A. Drukuitoefening in de onderneming van de verkoper.......................................... 41 B. Drukuitoefening bij de consument thuis .............................................................. 43 C. Ongevraagde commerciële communicatie door middel van afstandmedia.......... 44

1. Verbod op grond van artikel 94/11, 3° WHPC ................................................ 44 2. Verboden op grond van andere wetsbepalingen............................................... 45

D. Agressieve handelspraktijk met betrekking tot een vordering ingediend door een consument op grond van een verzekeringspolis...................................................... 47

E. Kinderen er rechtstreeks toe aanzetten producten te (doen) kopen...................... 48 F. Emotionele chantage ............................................................................................ 49 G. Winnen van een prijs............................................................................................ 50


HOOFDSTUK III. ALGEMENE VERBODEN......................................................................57

AFDELING I. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN................................................................................................... 57

§1. Algemeen ................................................................................................................... 57 §2. Misleidende handelingen............................................................................................ 57

A. Algemeen ............................................................................................................. 57 1. Onjuiste of juiste informatie die de consument potentieel kan bedriegen ....... 58 2. Met betrekking tot elementen in de wet bepaald.............................................. 63 3. Het economisch gedrag van de consument wezenlijk beïnvloeden ................. 66

B. Bijzondere vormen ............................................................................................... 69 §3. Misleiding door omissie ............................................................................................. 70

A. Algemeen ............................................................................................................. 70 1. Het weglaten van essentiële informatie............................................................ 70 2. Praktijken gelijkgesteld met het weglaten van essentiële informatie............... 70

B. Essentiële informatie ............................................................................................ 72 1. Uitnodiging tot aankoop................................................................................... 72 2. Geen uitnodiging tot aankoop .......................................................................... 75

C. Communicatiemiddel met beperkingen qua ruimte en tijd .................................. 76 1. Algemeen ......................................................................................................... 76 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 77

§4. Superlatieve reclame .................................................................................................. 79 A. Rechtsleer ............................................................................................................. 79 B. Rechtspraak .......................................................................................................... 80

AFDELING II. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN................................................................................................... 82

§1. Algemeen ................................................................................................................... 82 §2. Omstandigheden......................................................................................................... 83

HOOFDSTUK IV. DE OVERKOEPELENDE NORM EN SANCTIONERING .................. 85

AFDELING I. DE OVERKOEPELENDE NORM ............................................................. 85 §1. Algemeen ................................................................................................................... 85 §2. Vereisten van professionele toewijding ..................................................................... 85 §3. Verstoring van het economische gedrag van de consument....................................... 86 §4. Toepassing in de praktijk?.......................................................................................... 87

AFDELING II. SANCTIONERING.................................................................................... 88 §1. Algemeen ................................................................................................................... 88

C

§2.Bijzondere burgerrechtelijke sanctie........................................................................... 89 A. Algemeen ............................................................................................................. 89 B. Geen beoordelingsvrijheid voor de rechter ..........................................................90 C. Grote beoordelingsvrijheid voor de rechter .........................................................92

§3. Vordering tot staken ................................................................................................... 93 CONCLUSIE ........................................................................................................................... 95 BIBLIOGRAFIE ...................................................................................................................... 98

A. Wetgeving .................................................................................................................... 98 B. Rechtspraak ................................................................................................................ 100 C. Rechtsleer ................................................................................................................... 102

1. Boeken.................................................................................................................... 102 2. Tijdschriften ........................................................................................................... 103

INLEIDING Ingevolge de Wet van 5 juni 2007 werd Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende

oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt

omgezet naar Belgisch recht.1 Deze wet, die op 1 december 2007 in werking trad, had tot

gevolg dat een nieuwe wettelijke regeling van toepassing werd inzake reclame en oneerlijke

handelspraktijken jegens consumenten.2 Hierdoor werd de grondige hervorming van de wet

van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de

consument een feit.3 Deze verhandeling strekt ertoe de ten gevolge van de Wet van 5 juni

2007 doorgevoerde wijzigingen uiteen te zetten. De onderzoeksvraag waarop deze

masterproef zich concentreert, bestaat er immers in na te gaan wat de concrete gevolgen zijn

voor de consument van voormelde wetswijziging.

Het eerste hoofdstuk behandelt in eerste instantie de omzetting van de richtlijn naar Belgisch

recht om dan tot de eigenlijke kern van het hoofdstuk te komen, zijnde de bespreking van de

drieledige structuur van de regeling en de bijhorende werkwijze. Tot slot wordt toelichting

gegeven bij de definities die gelden voor de toepassing van de regeling inzake oneerlijke

handelspraktijken ten opzichte van de consument.

In het daaropvolgende hoofdstuk spitsen we ons toe op de per se verboden handelspraktijken.

Hiertoe wordt eerst de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken besproken, om nadien

de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken onder de loep te nemen. In beide gevallen

wordt begonnen met de ontleding van iedere bepaling van desbetreffende zwarte lijst opdat

voor de lezer duidelijk wordt wat onder deze bepaling dient begrepen te worden. Nadien

wordt gebeurlijk de rechtspraak omtrent deze bepaling besproken. Dit alles om de eventuele

1 Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, BS 21 juni 2007, 34272, hierna: de Wet van 5 juni 2007; Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad, PB. L 147/22 van 11 juni 2005, hierna: Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 2 Reclame: voorheen art. 23 WHPC; oneerlijke handelsgebruiken: voorheen art. 93-94 WHPC. 3 Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, 18712, hierna: de WHPC.

wijzigingen ten opzichte van de vroegere regeling naar voren te brengen en de mogelijke

impact hiervan op de consument te illustreren.

Het derde hoofdstuk situeert zich rond de algemene verboden. Vooreerst wordt het algemeen

verbod inzake misleidende handelspraktijken toegelicht. Dit gebeurt enerzijds aan de hand

van een uiteenzetting van de misleidende handelingen, waarvan de constituerende

bestanddelen één voor één worden onderzocht. In voorkomend geval wordt hieromtrent

rechtspraak opgeworpen bij wijze van voorbeeld. Anderzijds worden de gevallen waarin

sprake is van een misleidende omissie uiteengezet. Daarnaast wordt ook het algemeen verbod

op agressieve handelspraktijken belicht. Ook hier wordt de nadruk gelegd op eventuele

verschillen met de voorgaande regeling.

Het laatste hoofdstuk combineert een uiteenzetting van de overkoepelende norm met een

behandeling van de sanctioneringswijzen. Met betrekking tot het algemene verbod van

oneerlijke handelspraktijken worden voornamelijk de voorwaarden van professionele

toewijding en beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument behandeld.

Daarenboven wordt een standpunt geponeerd over de zin of onzin van deze overkoepelende

norm. Tenslotte worden de mogelijkheden qua sanctionering toegelicht, waarbij de nadruk

wordt gelegd op de bijzondere burgerrechtelijke sanctie.

Door onderzoek te verrichten naar de structurele en inhoudelijke wijzigingen enerzijds en de

consequenties in de rechtspraak anderzijds, wordt gepoogd ertoe te komen de concrete impact

van deze nieuwe regeling op de consument te beschrijven.

3

HOOFDSTUK I. DE NIEUWE STRUCTUUR VAN DE WHPC SINDS DE WET VAN 5 JUNI 2007

AFDELING I. OMZETTING VAN DE RICHTLIJN NAAR BELGISCH RECHT

Het ontstaan van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken situeert zich op 11 mei 2005. Het

doel van de richtlijn bestaat erin om bij te dragen tot de goede werking van de interne markt

en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. De richtlijn hoopt

deze doelstelling te verwezenlijken door de nationale wetgevingen van de lidstaten inzake

oneerlijke handelspraktijken te harmoniseren.4 De verscheidenheid tussen nationale

wetgevingen inzake handelspraktijken vormt immers een belemmering voor het

handelsverkeer en kan een verstoring van de concurrentie teweeg brengen. Bovendien betreft

dit niet alleen een bron van rechtsonzekerheid voor consumenten die een beroep willen doen

op buitenlandse ondernemingen, maar ook voor deze buitenlandse ondernemingen zelf.5

De richtlijn stelt als harmonisatiemethode de “maximale harmonisatie” voorop. Dit houdt in

dat de lidstaten, bij omzetting van de richtlijn in nationaal recht, niet de mogelijkheid wordt

geboden om strengere maatregelen te nemen, zelfs niet als deze tot een betere bescherming

van de consument leiden. Op deze basisregel bestaat echter een uitzondering wat financiële

diensten en onroerende goederen betreft. Hieromtrent mogen de lidstaten wel restrictievere

maatregelen opleggen dan deze vervat in de richtlijn. Naast een verbod om strengere

maatregelen te nemen, is het ook niet mogelijk dat minder strenge maatregelen worden

genomen.6

Bij wet van 5 juni 2007 werd de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken aldus omgezet naar

Belgisch recht. Het personeel toepassingsgebied van de richtlijn is beperkt tot oneerlijke

4 H. DE BAUW, “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, 15. 5 H. DE BAUW, “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 790; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 233. 6 J. STUYCK EN E. TERRYN, “Actuele vraagstukken van het recht inzake handelspraktijken” in J. COUSY EN J. STUYCK (ed.) Handels- en economisch recht, Brugge, die Keure, 2006, 67-69.

4

handelspraktijken van ondernemingen in hun relatie tot consumenten. Enerzijds is de richtlijn

enkel toepasselijk op “oneerlijke handelspraktijken”. Bij een letterlijke interpretatie zou ervan

uitgegaan worden dat slechts de handelspraktijken die oneerlijk zijn, doordat zij het

economisch gedrag van de consument wezenlijk verstoren, worden verboden. Uit de definitie

van een “oneerlijke handelspraktijk” kunnen we echter afleiden dat hieronder ook de

handelspraktijken die oneerlijk kunnen zijn, doordat zij het economisch gedrag van de

consument kunnen verstoren, worden begrepen.7 Anderzijds is het personeel

toepassingsgebied van de richtlijn beperkt tot oneerlijke handelspraktijken van

ondernemingen in hun relatie tot consumenten. De richtlijn geeft geen definitie van het begrip

“onderneming”, maar beschrijft de term “handelaar” als volgt: “elke natuurlijke persoon of

rechtspersoon die de handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die

betrekking hebben op zijn commerciële, industriële, artisanale of vrije beroepsactiviteit, zo

ook elke persoon die handelt in naam en voor rekening van een handelaar”.8 Gelet op de

bewoordingen van de richtlijn worden de vrije beroepsbeoefenaars aldus niet uitgesloten. Op

dit punt is de omzetting van de richtlijn naar nationaal recht incompleet gebeurd. De nieuwe

regelgeving houdt immers vast aan het begrip “verkoper”, waardoor de vrije

beroepsbeoefenaars nog steeds niet tot het toepassingsgebied van de WHPC behoren.9

Omdat het toepassingsgebied van de richtlijn beperkt is tot oneerlijke handelspraktijken van

ondernemingen in hun relatie tot consumenten wordt sinds de omzetting van deze richtlijn een

tweedeling gemaakt in de Belgische wetgeving, met name tussen business-to-business-

handelspraktijken en business-to-consumer-handelspraktijken.10 Deze vinden respectievelijk

hun grondslag in afdeling III (reclame en praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken onder

verkopers) en afdeling IV (oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten) van Hoofdstuk

VII betreffende reclame en oneerlijke handelspraktijken. Deze bijdrage beperkt zich tot de

impact van oneerlijke handelspraktijken op de consument en bijgevolg komen de B2B-

7 Artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: “een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij is gericht, of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economische gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren”. 8 Art. 2, b) van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 9 C. DEKONINCK en T. FAELLI, “La nouvelle loi sur les pratiques du commerce appliquée é la publicité, ou comment terrasser le monstre é deux têtes”, DAOR 2007, 84 en A. DE BOECK, “De nieuwe bepalingen in de Wet Handelspraktijken en hun relevantie voor de contractuele relatie en de algemene contractvoorwaarden in het bijzonder” in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE, De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 23-24. 10 Hierna: B2B-handelspraktijken en B2C-handelspraktijken.

5

handelspraktijken omtrent schade aan de belangen van concurrenten en transacties tussen

ondernemingen niet aan de orde.11

Wat de verhouding betreft tussen de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de oude

Richtlijnen 84/450/EEG en 97/55/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame, zijn deze

laatste enkel nog van toepassing in de verhouding tussen ondernemingen onderling. De

nieuwe richtlijn is dan weer van toepassing bij alle praktijken die op de consument zijn

gericht.12

AFDELING II. STRUCTUUR VAN DE NIEUWE REGELING

§1. Algemeen Ingevolge de richtlijn drong een grondige structurele wijziging van de regeling zich op. De

nieuwe regeling inzake oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten vindt men vanaf

heden terug in Hoofdstuk VII van de WHPC. Terwijl voorheen de regels inzake reclame (art.

23 WHPC)13 en praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken (art. 93-94 WHPC)14 in aparte

hoofdstukken vervat lagen, hebben deze nu een gezamenlijke grondslag gekregen in

Hoofdstuk VII “Reclame en oneerlijke handelspraktijken”.15

Afdeling 1 van desbetreffend hoofdstuk bevat een aantal definities die enkel gehanteerd

moeten worden voor de toepassing van de regelen inzake reclame en oneerlijke

handelspraktijken. Daarnaast ligt ook het nieuwe artikel 93 WHPC vervat in deze afdeling.

Afdeling 2 bestaat dan weer uit artikel 94/1 WHPC hetwelk de regelen voor vergelijkende

reclame omhelst. De derde afdeling betreft reclame en oneerlijke handelspraktijken in de

verhouding tussen verkopers onderling. Afdeling 4 handelt over oneerlijke handelspraktijken

11 F. ROOSE, “Een uniforme handelspraktijkenwet, voorstel van richtlijn inzake oneerlijke business - to -consumershandelspraktijken”, NjW 2003, 1286-1293 en G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 235-236. 12 L. DE BROUWER, “Richtlijn 2005/29/EB van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 792. 13 Hoofdstuk IV. 14 Hoofdstuk VII. 15 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 54.

6

van verkopers jegens consumenten.16 De vijfde en laatste afdeling van desbetreffend

hoofdstuk omvat regelen die gemeenschappelijk zijn aan reclame gevoerd in de verhouding

tussen professionelen en in de verhouding tot consumenten. Ook de specifieke

burgerrechtelijke sanctie ligt in deze laatste afdeling vervat. Hoewel deze sanctie in afdeling 5

wordt ondergebracht, is zij enkel van toepassing bij een schending van de regelen inzake

oneerlijke handelspraktijken tegenover consumenten.

Deze masterproef beperkt zich tot de bespreking van afdeling 4 van Hoofdstuk VII “Reclame

en oneerlijke handelspraktijken”. Het innoverende aan dit deel ligt in het feit dat de regels

inzake oneerlijke handelspraktijken de regels inzake reclame omvatten.17

§2. Drieledige structuur De huidig verworven structuur van de nieuwe regeling inzake oneerlijke handelspraktijken is

drieledig. Vooreerst is er de grote algemene norm die oneerlijke handelspraktijken verbiedt.18

Deze zet een algemeen basisprincipe uiteen bij toepassing waarvan oneerlijke

handelspraktijken worden verboden op voorwaarde dat deze zowel in strijd zijn met de

vereisten van professionele toewijding, als het economisch gedrag van de consument

wezenlijk kunnen verstoren.

Daarnaast bestaan er nog twee kleine algemene normen, die als het ware specifieke

toepassingen zijn van de grote algemene norm. Deze behelzen misleidende en agressieve

handelspraktijken.19 Misleidende handelspraktijken worden als oneerlijk beschouwd en zijn

derhalve verboden indien zij de consument bedriegen of kunnen bedriegen. Bovendien moet

dergelijke misleidende handelspraktijk de consument een besluit doen nemen dat hij anders

niet had genomen. Zowel een positieve misleiding als een misleiding door omissie kan een

verboden handelspraktijk uitmaken. Daarnaast kunnen ook agressieve handelspraktijken

oneerlijk zijn en derhalve verboden worden. Dit is het geval wanneer ingevolge intimidatie,

dwang of ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de

16 Art. 94/4 – 94/11 WHPC. 17 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 93-94 en R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T. Verz.2008, 261-262. 18 Art. 94/4 WHPC; de grote algemene norm wordt ook wel de overkoepelende norm genoemd. 19 Art. 94/6 WHPC: kleine algemene norm of open norm inzake misleidende handelspraktijken; art. 94/9 WHPC: kleine algemene norm of open norm inzake agressieve handelspraktijken.

7

consument wordt of kan worden beperkt, waardoor hij een besluit neemt over een transactie

dat hij anders niet had genomen.

Tenslotte zijn er de limitatieve zwarte lijsten inzake misleidende en agressieve

handelspraktijken.20 Een praktijk uit deze lijst wordt in alle omstandigheden als oneerlijk

beschouwd. Van zodra aangetoond wordt dat een praktijk beantwoordt aan een bepaling uit de

zwarte lijst dient deze verboden te worden. Bijgevolg bestaat er geen ruimte voor

beoordelingsvrijheid van de rechter.21

§3. Werkwijze Voortaan zal de beoordeling van oneerlijke handelspraktijken tussen verkopers en

consumenten moeten gebeuren aan de hand van de bepalingen van Hoofdstuk VII, afdeling 4

WHPC.

Hoewel de wet deze verboden van algemeen naar specifiek formuleert, zal de rechter deze

rangorde in de praktijk niet volgen. Hij zal echter een werkwijze hanteren waarbij hij deze

sequentie als het ware omkeert. De rechter zal normaliter te werk gaan in drie stappen,

vertrekkend van de zwarte lijsten, om daarna, indien nodig, over te gaan tot de open normen

en eventueel als laatste mogelijkheid de overkoepelende norm te hanteren. Tussen deze

stappen bestaat een hiërarchie in die zin dat de rechter de volgende stap slechts aanwendt

wanneer de voorgaande niet tot een afdoend resultaat heeft geleid. Deze stappen zijn aldus

alternatief in de toepassing, zijnde van precies naar algemeen.22

20 Art. 94/8 WHPC: zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken; art. 94/11 WHPC: zwarte lijst inzake agressieve handelspraktijken. 21 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 52; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 101 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 60-61. 22 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 53-54; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 101-102; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G.

8

De rechter zal eerst nagaan of de gedraging een misleidende of agressieve handelspraktijk uit

de zwarte lijst betreft. In bevestigend geval is de praktijk per se verboden, aangezien een

praktijk uit de zwarte lijst in alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd. Dergelijke

praktijk wordt onweerlegbaar vermoed misleidend of agressief en bijgevolg verboden te zijn.

Geen verdere stappen dienen ondernomen te worden om de praktijk te kunnen verbieden.23

De rechter kan alleen vaststellen of de publiciteit een gedraging uit de zwarte lijst betreft. Is

dit wel degelijk het geval, dan is de rechter verplicht deze praktijk verboden te stellen en heeft

hij geen verdere beoordelingsvrijheid meer.

Indien de betrokken gedraging of verklaring niet beantwoordt aan een praktijk uit de zwarte

lijst, zal de rechter nagaan of deze praktijk alsnog als een misleidende of agressieve

handelspraktijk beschouwd kan worden. Op voorwaarde dat de betrokken gedraging de

aankoopbeslissing van de consument potentieel kan beïnvloeden, zal deze praktijk mogelijks

verboden worden op grond van de kleine algemene normen inzake misleidende of agressieve

handelspraktijken. Zoals verder nog uitvoerig wordt besproken, werd het criterium, van de

potentiële beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument, reeds onder de

opgeheven wetgeving gehanteerd.

Wanneer de praktijk ook op grond van deze bepalingen niet verboden kan worden, blijft nog

een laatste mogelijkheid over. De betwiste praktijk kan alsnog verboden worden op grond van

de overkoepelende norm die als het ware een “catch-all karakter” heeft. Voorgaande is

mogelijk wanneer de praktijk oneerlijk is, zonder misleidend of agressief te zijn, wat echter

uiterst zelden het geval zal zijn. Om tot dergelijk verbod te komen, is niet alleen vereist dat de

praktijk de aankoopbeslissing van de consument beïnvloedt, maar tevens dat deze praktijk in

strijd is met de vereisten van professionele toewijding.24

STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 61. 23 Er moet niet aangetoond worden dat de praktijk de aankoopbeslissing van de consument beïnvloedt. 24 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 53-54; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 101-102; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 61.

9

AFDELING III. TOELICHTING BIJ ENKELE BEGRIPPEN

§1. Algemeen

De nieuwe regeling vangt aan met een afdeling bestaande uit een aantal definities die

uitsluitend gebruikt zullen worden voor het hoofdstuk inzake reclame en oneerlijke

handelspraktijken.25 Een aantal begrippen verkrijgt hierdoor een specifieke invulling wanneer

zij worden toegepast in het kader van het hoofdstuk inzake reclame en oneerlijke

handelspraktijken. De algemene definities uit artikel 1 WHPC worden bijgevolg niet

toegepast op desbetreffend hoofdstuk. Dit in tegenstelling tot de opgeheven regeling, waar de

algemene definities uit artikel 1 WHPC wel werden gebruikt. Deze algemene definities

werden toen overigens voor de gehele wet gehanteerd. Slechts één begrip genoot een

specifieke definitie onder toepassing van de opgeheven regeling, namelijk het begrip

“reclame”.26

§2. Definities van enkele begrippen Een aantal begrippen die een specifieke invulling kregen sinds de inwerkingtreding van de

Wet van 5 juni 2007 worden aangehaald bij wijze van voorbeeld.

Het begrip “consument” wordt sindsdien bijvoorbeeld gedefinieerd als “iedere natuurlijke

persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten

of diensten verwerft en gebruikt”(Artikel 93, 1° WHPC). Voorgaande definitie onderscheidt

zich niet louter van de algemene definitie van het begrip consument uit het huidig artikel 1, 7°

WHPC, maar verschilt tevens van de definitie die aan het begrip consument werd gegeven in

het opgeheven artikel 1, 7° WHPC.27 Volgens deze laatste bepalingen kan een rechtspersoon

immers ook onder de noemer van consument ressorteren. Het begrip consument krijgt aldus

twee betekenissen, al naargelang de regeling waarop deze term wordt toegepast. Voor de

toepassing van de regels inzake oneerlijke handelspraktijken kan een rechtspersoon niet als

25 Art. 93 WHPC. 26 Opgeheven art. 22 WHPC. 27 J. LAFFINEUR, “La refonte inachevée de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur” in J. LAFFINEUR, Protection du consommateur, pratiques commerciales et T.I.C. (Technologie-Information-Communications), Luik, Anthemis, 2009.

10

een consument beschouwd worden. Voor de toepassing van de overige regels van de WHPC

is dit wel mogelijk. Dit onderscheid is echter van gering belang, daar voorheen reeds weinig

toepassingsgevallen bestonden van een rechtspersoon als consument.28 Op 12 april 2010 werd

de Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming gepubliceerd in het Belgisch

Staatsblad.29 De inwerkingtreding van deze wet zal echter geen verandering teweegbrengen

op het vlak van de definiëring van het begrip consument. Artikel 2, 3° Wet Marktpraktijken

omschrijft de consument immers op identieke wijze, met name als “iedere natuurlijke persoon

die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten

verwerft of gebruikt”.

Daarnaast krijgt ook het begrip “producten” een specifieke, ruimere invulling voor

desbetreffende afdeling. Deze omvatten sindsdien niet enkel lichamelijke roerende goederen,

maar bovendien onroerende goederen, rechten en verplichtingen (artikel 93, 2° WHPC).30 Op

het eerste zicht brengt de Wet Marktpraktijken op dit vlak dan weer enige verandering

teweeg. Artikel 2, 4° van desbetreffende wet omschrijft producten immers als “goederen en

diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen”. Meteen valt op dat men spreekt

over “goederen” en niet meer over “lichamelijke roerende goederen”. In werkelijkheid wordt

hetzelfde bedoeld, zo blijkt uit artikel 2, 5° Wet Markpraktijken dat benadrukt dat men onder

“goederen” wel degelijk lichamelijke roerende goederen begrijpt.

Daarenboven wordt “reclame” in artikel 93, 3° WHPC voortaan omschreven als “elke

mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten of

diensten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen”. We

kunnen opmerken dat sinds de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 de woorden “met

inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen” zijn weggelaten uit deze

definitie. Hoger haalden we echter aan dat het begrip product ruimer werd gedefinieerd

waardoor het nu tevens onroerende goederen, rechten en verplichtingen omhelst. Deze

weglating impliceert aldus niet dat de definitie van reclame enger is geworden. Het begrip

28 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 110-111. 29 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010; Hierna: de Wet Marktpraktijken. 30 Hierover zodra meer.

11

reclame wordt daarentegen nog steeds op dezelfde wijze geïnterpreteerd.31 Ook de

inwerkingtreding van de Wet Marktpraktijken doet hieraan geen afbreuk.

Nieuw sinds de Wet van 5 juni 2007 is het begrip “handelspraktijken”. Artikel 93, 5° WHPC

beschrijft deze als “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of

commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een verkoper, die

rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van producten of

diensten aan consumenten”. Niet enkel positieve gedragingen, maar tevens passieve

gedragingen kunnen een handelspraktijk uitmaken. Hiervoor is wel een rechtstreeks verband

met de verkoopbevordering, verkoop of levering van producten of diensten vereist. Het valt

meteen op dat het begrip “handelspraktijken” ruimer is dan het begrip “reclame”.32 De

Belgische wetgever heeft net zoals de Europese wetgever het begrip niet willen beperken tot

“reclame”.33 Dit wil echter niet zeggen dat reclame geen handelspraktijk uitmaakt.

Integendeel, zij houdt immers een mededeling in met een verkoopsbevorderend karakter.

Maar naast reclame kunnen ook andere gedragingen beschouwd worden als een

handelspraktijk. Bijvoorbeeld loutere gedragingen die niet als een mededeling kunnen worden

beschouwd en praktijken die zich in de fase van verkoop (contractuele fase) en in de fase van

levering (postcontractuele fase) situeren.34 In de zwarte lijsten komt het ruimere kader van het

begrip “handelspraktijken” ten opzichte van het begrip “reclame” duidelijk tot uiting, daar er

niet enkel reclame maar ook andere gedragingen, die geen reclame uitmaken, worden

verboden.35 Ook de Wet Marktpraktijken definieert de term “handelspraktijk” op nagenoeg

identieke wijze.36

31 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 43-44 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 94. 32 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 107-110. 33 M.v.T., Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 20. 34 Reclame situeert zich in de precontractuele fase. 35 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 44 en R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 17-18. 36 Art. 2, 29° Wet Marktpraktijken; handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een onderneming, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product.

12

HOOFDSTUK II. PER SE VERBODEN HANDELSPRAKTIJKEN

AFDELING I. DE ZWARTE LIJST VAN MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN

§1. Algemeen Artikel 94/8 WHPC vormt de bepaling waarop we kunnen terugvallen om te verifiëren of een

bepaalde praktijk deel uitmaakt van de zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken.

Wanneer de rechter wordt geconfronteerd met een praktijk die in de lijst wordt opgesomd,

heeft hij geen beoordelingsmarge. Hij zal dergelijke praktijk niet meer toetsen aan de grote

algemene norm of de kleine algemene normen. Het betreft immers een praktijk die steeds

misleidend is en welke dientengevolge verboden moet worden door de rechter.37

De zwarte lijst uit artikel 94/8 WHPC bevat echter verboden, die ook op grond van andere

artikels gesanctioneerd kunnen worden, met name op grond van artikel 94/2 WHPC dat

betrekking heeft op reclame gericht aan verkopers en op basis van het opgeheven artikel 23

WHPC. Twee zaken dienen hieromtrent in acht genomen te worden. Ten eerste, het

toepassingsgebied van de zwarte lijst is ruimer geworden in vergelijking met wat onder het

opgeheven artikel 23 WHPC het geval was, daar het niet meer beperkt is tot reclame. Zo

bestaat nu de mogelijkheid om naast misleidende reclame ook misleidende praktijken die

geen reclame uitmaken te sanctioneren op grond van bepaalde nieuwe regelen. Ten tweede, de

eiser zal een veel lichtere bewijslast moeten dragen. Waar hij onder de oude regeling nog de

potentiële misleiding en de beïnvloeding van het aankoopgedrag van de consument diende te

bewijzen, moet hij nu slechts aantonen dat de praktijk een verbod uit de lijst betreft.38

37 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 67 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 70-71. 38 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 67 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 102.

13

§2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken

A. Misleiding omtrent de waarborgen of de betrouwbaarheid van de verkoper

Op basis van artikel 94/8, 1°-4° WHPC worden vier praktijken verboden gesteld omwille van

het feit dat de verkoper op een onrechtmatige wijze het vertrouwen van de consument tracht te

winnen, dit door ten onrechte te beweren dat hij bijzondere waarborgen biedt.

De eerste in deze reeks van verboden gestelde gedragingen betreft het beweren dat men als

verkoper een gedragscode heeft ondertekend wanneer dit niet het geval is (artikel 94/8, 1°

WHPC). In dezelfde sfeer vinden we het verbod te beweren dat een gedragscode door een

publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is (artikel 94/8, 3° WHPC).

Onder een gedragscode dient te worden verstaan: “een overeenkomst of een aantal niet bij

wettelijke, reglementaire of bestuursrechtelijke bepalingen voorgeschreven regels waarin

wordt vastgesteld hoe verkopers die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met

betrekking tot één of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren” (artikel 93, 7°

WHPC).39 Wanneer Nuon bijvoorbeeld zou beweren een gedragscode ondertekend te hebben

voor deur-aan-deur verkoop, terwijl in werkelijkheid geen ondertekening van dergelijke

gedragscode plaatsvond, wordt artikel 94/8, 1° WHPC geschonden.

Daarnaast verbiedt de zwarte lijst eveneens het aanbrengen van een vertrouwens-, kwaliteits-

of ander soortgelijk label zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben (artikel 94/8, 2°

WHPC). Terwijl in artikel 94/8, 3° en 4° WHPC wordt benadrukt dat de erkenning dient uit te

gaan van een publieke of andere instantie, wordt hier niet weergegeven of de toestemming

hetzij van een publieke instantie, hetzij van een private instantie, hetzij de toestemming van

39 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 68; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 107-108; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248-249 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 71-72.

14

zowel publieke als private instanties wordt geviseerd.40 Bij wijze van voorbeeld is het

verboden als verkoper een label van een consumentenorganisatie op je website aan te

brengen, zonder daartoe de toestemming te hebben gekregen. Dit wekt bij de consument

immers de indruk dat de website door deze instantie is gecontroleerd.

Tenslotte is het bij toepassing van de zwarte lijst verboden te beweren dat een verkoper, of

zijn handelspraktijken, of een product of een dienst door een openbare instelling is erkend,

goedgekeurd of toegelaten terwijl zulks niet het geval is, of deze niet aan de voorwaarden tot

erkenning, goedkeuring of toelating voldoet (Artikel 94/8, 4° WHPC).41

Naast deze verboden, die terug te vinden zijn in de zwarte lijst van misleidende

handelspraktijken, bestaan er nog andere bepalingen met betrekking tot gedragscodes. Zo

verbiedt artikel 94/6 §2 WHPC de praktijk waarbij niet voldaan wordt aan verplichtingen die

zijn opgenomen in een gedragscode waarbij men is aangesloten. Dit op voorwaarde dat het

een vaststaande, verifieerbare verbintenis betreft en de verkoper bovendien heeft aangegeven

door de code verbonden te zijn. Daarenboven dient het economisch gedrag van de consument

potentieel beïnvloedbaar te zijn. Dergelijk bewijs is vereist, aangezien dit verbod geen deel

uitmaakt van de zwarte lijst.42

40 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 72. 41 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 68; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54-55; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 107-108; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248-249 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 71-72. 42 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54-55.

15

B. Lokvogelpraktijken

1. Rechtsleer

Artikel 94/8, 5° WHPC verbiedt producten of diensten tegen een genoemde prijs te koop aan

te bieden zonder dat de verkoper aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze

producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren of door een andere

verkoper kan doen leveren gedurende een periode en in hoeveelheden die, rekening houdend

met het product of de dienst, de omvang van de voor het product gevoerde reclame en de

aangeboden prijs redelijk zijn. Men mag zich aldus niet schuldig maken aan

lokvogelpraktijken. Dit houdt in dat men kopers naar zijn onderneming lokt door reclame te

maken voor een product waarvan de voorraad ontoereikend is of een dienst die niet leverbaar

is. De kopers zullen dan bij gebreke aan het geadverteerde product of de dienst wellicht

andere producten kopen of diensten inroepen nu ze de verplaatsing naar het verkooppunt toch

hebben gemaakt. Dit is uiteraard in het voordeel van de verkoper.

Onder de nieuwe regeling bepaalt de wet uitdrukkelijk dat bij de beoordeling of men over een

toereikende voorraad beschikt, rekening dient gehouden te worden met de omvang van de

reclame en de aangeboden prijs. In de praktijk werden deze criteria ook reeds onder de oude

regelgeving toegepast, al werden ze toen niet expliciet vermeld in de wettelijke regeling.

In de verhouding tussen verkopers en consumenten werd een nieuwe bepaling inzake

lokvogelpraktijken van toepassing namelijk artikel 94/8, 5° WHPC. Deze bepaling bevat

enkele verschilpunten met het opgeheven artikel 23, 9° WHPC en artikel 94/2 WHPC. In

vergelijking met artikel 94/8, 5° WHPC geldt artikel 94/2 WHPC in de verhouding tussen

verkopers onderling. Laatstgenoemde bepaling bestaat uit een overname van de opgeheven

bepaling uit artikel 23, 9° WHPC. Naargelang de reclame uitsluitend gericht is aan verkopers

of eveneens aan consumenten, dient deze aldus op een andere wijze beoordeeld te worden. De

regel die betrekking heeft op reclame aan consumenten gericht, is minder streng dan deze die

geldt onder verkopers en het opgeheven artikel 23, 9° WHPC. Dit is overigens minstens

merkwaardig te noemen. De regeling is minder streng doordat de wet aan de verkoper drie

manieren biedt waarop hij een sanctie kan vermijden. Primo, wanneer de verkoper aangeeft

dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij of een andere verkoper de producten of diensten

niet aan een aangekondigde prijs kan leveren, maakt dit geen verboden lokvogelpraktijk uit.

16

Secundo, kan hij ook een schending vermijden wanneer gelijkwaardige producten worden

geleverd door de verkoper zelf of door een andere verkoper in opdracht van de eerste.

Tenslotte kan aan een inbreuk ook worden ontkomen door in de reclame expliciet het

beperkte aantal stuks te vermelden. Bovendien wordt in de rechtspraak aanvaard dat geen

inbreuk voorligt, wanneer het product nog voorradig is in een andere vestiging, dit onder de

strikte voorwaarde dat de levering van het product kan geschieden binnen een redelijke

termijn. Hoewel er onder de nieuwe regelgeving meer mogelijkheden zijn om aan een inbreuk

te ontsnappen, volstaat het onder de nieuwe regeling, net zomin als onder de oude regeling, te

vermelden dat de reclame geldt “zolang de voorraad strekt”.43

2. Rechtspraak 2.1 Voldoende voorraad in andere vestigingen

De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel oordeelde op 8 maart 1993 dat een

inbreuk werd gepleegd op het verbod van lokvogelpraktijken. Vast staat dat er reclame werd

gemaakt voor een aanbod van producten van het merk Kenwood, geldig in de vestigingen van

Cora warenhuizen, terwijl in werkelijkheid geen toereikende voorraad aanwezig was. Het

argument dat in andere vestigingen van de keten van dezelfde verkoper wel een voldoende

voorraad aanwezig was, werd door de rechter irrelevant geacht bij zijn beoordeling of er al

dan niet sprake was van misleidende reclame.44

In een andere zaak die tevens werd voorgelegd aan de voorzitter van de rechtbank van

koophandel te Brussel sprak deze zijn oordeel uit over de plaats waar de voorraad zich dient

te bevinden. Hij was de mening toegedaan dat voor courant verkochte producten de voorraad

niet alleen moet voldoen aan de vraag van de consument naar aanleiding van een promotie,

maar zich daarenboven moet bevinden in de onmiddellijke nabijheid van het betrokken

verkooppunt. Dit opdat de verkoper het product onmiddellijk zou kunnen overhandigen aan

de consument die desbetreffend product wenst aan te kopen. Hij achtte het niet voldoende dat

43

E. DE BATSELIER, “De verenigbaarheid van het lokvogelprocédé van Carrefour met artikel 23, 9° WHPC”, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 176-184; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 55-56; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 103 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 72-73. 44 Voorz. Kh. Brussel 8 maart 1993, Jaarboek Handelspraktijken 1993, 81-101, noot A. PUTTEMANS.

17

de voorraad zich bevond in een aankoopcentrale, geografisch verwijderd van het verkooppunt

dat deelneemt aan de promotie, waaruit volgde dat deze voorraad slechts beschikbaar was na

overhandiging van een bestelbon voor het product.45

Geheel in dezelfde lijn oordeelde het hof van beroep te Brussel dat de consument die zich

begeeft naar een verkooppunt waarvoor promotie gevoerd wordt, mag verwachten dat het

product waarvoor reclame wordt gemaakt beschikbaar is. Noch de mogelijkheid tot

herbevoorrading van de verkoper, noch de aanwezigheid van voorraden in andere

verkooppunten kan een inbreuk vermijden.46

Voorgaande rechtszaken illustreren de tendens in de toenmalige rechtspraak dat het bepalen

van een voldoende voorraad gelet op de omvang van de gevoerde reclame een

inspanningsverbintenis uitmaakt, terwijl het eigenlijk aanleggen van deze voorraad een

resultaatsverbintenis betreft. Daaruit volgt dat het niet beschikken over een afdoende

voorraad, gelet op de omvang van de publiciteitscampagne, een inbreuk betekent op het

verbod van lokvogelreclame. Er is aldus sprake van misleidende reclame. Deze inbreuk kan

niet worden vermeden door het beschikken over voorraden in andere vestigingen of de

mogelijkheid tot herbevoorrading.47 Heden ten dage zou de rechter echter anderszins oordelen

in voorgaande geschillen. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 wordt

immers in de rechtspraak aanvaard dat de verkoper aan een inbreuk kan ontkomen door de

voorraad van een product aanwezig in een andere vestiging, binnen een redelijke termijn te

leveren.

Het hof van beroep te Brussel sprak zijn oordeel dan weer uit over een reclameboodschap

waarbij sanitaire producten uit het gamma van Grohe werden aangeboden. Er werd

vastgesteld dat niet alle geadverteerde kranen effectief in de rekken aanwezig waren. De

rechter onderzocht de omvang van de gevoerde reclamecampagne. Daar reclame werd

gemaakt op grote schaal door het verspreiden van folders in quasi alle brievenbussen, werd

geconcludeerd dat de voorziene voorraad niet ruim genoeg was. Het argument dat de kranen

wel in de voorraadruimte aanwezig waren, werd niet aanvaard. Ze dienden in de rekken te

liggen. Opgemerkt dient te worden dat de rechter de overweging in acht nam dat geïntimeerde

45 Voorz. Kh. Brussel 12 februari 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 149-153. 46 Brussel 29 oktober 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 206-211. 47 Zie onder meer: Voorz. Kh. Luik 20 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 184-188 en Voorz. Kh. Marche en Famenne 15 juni 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 180-183.

18

globaal gezien wel voldoende voorraad van alle kranen in huis had om in al haar vestigingen

aan de vraag van de consument tegemoet te kunnen komen. De mogelijkheid van transfer

tussen niet-zelfstandige ondernemingen kon zijns inziens in acht genomen worden, voor zover

deze in alle omstandigheden prompt kunnen getransfereerd worden. Het Hof oordeelde dat

gezien de omvang van de reclame de voorraad van de producten niet toereikend geacht kon

worden.48 Hoewel de rechter, geheel in lijn van de toenmalige rechtspraak, besliste dat er

sprake was van misleidende reclame is het toch opmerkelijk dat hij de mogelijkheid

vermeldde om rekening te houden met de voorraden in andere vestigingen en de onderlinge

transfers. Toch moeten we de waarde van deze bewoordingen niet overschatten. De rechter

deelt louter mee dat er een mogelijkheid bestaat om eventueel met transfermogelijkheden

rekening te houden. Bovendien is er een groot verschilpunt op te merken. Voorgaand arrest

vereiste dat de voorraad prompt getransfereerd kan worden, terwijl het heden ten dage

volstaat dat de voorraad vanuit een andere vestiging wordt geleverd binnen een redelijke

termijn. Dit arrest is bijgevolg niet gelijk te stellen met de uitspraken die sedert de

inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 gangbaar zijn.

2.2 Rekening met omvang van de reclame en prijs van het product In de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vinden we

voorbeelden terug van uitspraken waarbij rekening gehouden werd met de omvang van de

reclame en de prijs van het product.

Zo lag voor het hof van beroep te Gent een zaak voor waarbij een verkoper reclame maakte

voor welbepaalde types piano’s “tot einde voorraad”, terwijl er bij het begin van de campagne

niet eens één toestel van bepaalde van die types aanwezig was. Het hof was het niet eens met

het argument van appelante dat haar publiciteit correct is, zolang die toestellen maar besteld

kunnen worden. Wat besteld moet worden, is immers niet in voorraad. Daarnaast vermeldt de

rechter uitdrukkelijk dat de omvang van de publiciteit bepalend is voor het vaststellen van het

al dan niet toereikend zijn van de voorraad.49

Op 10 april 1998 sprak de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Hasselt zijn vonnis

uit in een zaak omtrent een aanbieding van RAM-geheugenkaarten in een reclamefolder. De

vraag rees of de verkoper een toereikende voorraad had begroot. De aanbieding liep immers 48 Brussel 15 mei 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 69-78. 49 Gent 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 176-185.

19

van 5 tot en met 14 februari 1998 en op 6 februari van datzelfde jaar stelde een

gerechtsdeurwaarder vast dat geen van de te koop aangeboden kaarten nog beschikbaar was.

De rechter hield bij zijn feitelijke appreciatie van de al dan niet toereikende voorraad rekening

met de omvang van de reclame en de prijs waardoor de consumenten aangelokt werden.

Daarnaast werd de aangelegde voorraad vergeleken met de voorraad die aanwezig was

voordat de reclame van kracht werd. Hij kwam tot het oordeel dat een voorraad van 250 van

deze kaarten voldoende was, in acht genomen de verkoop van 57 van deze kaarten in de

maand december 1997 en dit zelfs gelet op de scherpe prijs. Er was geen sprake van een

inbreuk op het verbod van lokvogelreclame.50

Ook de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel diende zich uit te spreken over

de vermeende lokvogelreclame die Carrefour pleegde. Deze laatste promootte immers

producten, die door hun voorgestelde prijs en kenmerken aantrekkelijk waren voor het

publiek, zonder in haar uitbatingen te beschikken over een toereikende voorraad gelet op de

omvang en de duur van de promoties. Hieruit blijkt dat rekening werd gehouden met de

omvang van de gevoerde reclame en de prijs van de gepromote producten om feitelijk te

appreciëren of een toereikende voorraad voorhanden was. Aangezien Carrefour niet alleen

reclameboodschappen verspreidde via folders die thuis bezorgd werden, maar onder meer ook

via aankondigingen in de geschreven pers en via internet, ging het om een omvangrijke

promotiecampagne. Carrefour diende aldus te beschikken over een voorraad evenredig aan de

door haar gevoerde reclamecampagne. Dit was niet het geval en aldus maakte Carrefour zich

schuldig aan het lokvogelprocédé.51

Hoewel niet uitdrukkelijk in de wet vermeld, werd in de rechtspraak aldus reeds rekening

gehouden met de omvang van de reclame en de prijs van het product. Sedert de

inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vermeldt de wet expliciet dat rekening dient

gehouden te worden met de omvang van de reclame en de prijs van het product. Op dit punt

treedt bijgevolg geen vernieuwing op.52

50 Voorz. Kh. Hasselt 10 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 161-169. 51 Voorz. Kh. Brussel 15 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 161-184, noot E. DE BATSELIER. 52 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002), 1829 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 102-103.

20

2.3 “Tot einde voorraad” of “zolang de voorraad strekt” Hoger haalden we de uitspraak van het hof van beroep te Gent aan waarbij een verkoper

reclame maakte voor welbepaalde types piano’s “tot einde voorraad”. De rechter oordeelde

dat het niet volstaat te stellen dat de reclame geldt “tot einde voorraad” om zich op die manier

in te dekken tegen een mogelijks te snel uitverkochte en dus ontoereikende voorraad. Ook

heden ten dage is dergelijke vermelding niet toegelaten.53

C. “Bait and switch”- praktijken

Artikel 94/8, 6° WHPC houdt het verbod in producten of diensten tegen een genoemde prijs te

koop aan te bieden en vervolgens a) weigeren het aangeboden product of de aangeboden

dienst aan de consument te tonen, b) weigeren een bestelling op te nemen of het product of de

dienst binnen een redelijke termijn te leveren, of c) een exemplaar van het artikel met

gebreken tonen, dit alles met de bedoeling een ander product of een andere dienst aan te

prijzen. De verkoper hanteert hierbij als het ware een bepaald product of een bepaalde dienst

als lokaas voor de consument. Eens de consument toehapt, probeert de verkoper op

verschillende manieren de consument te doen overschakelen op een ander product of een

andere dienst. De verkoper heeft echter van het begin af aan reeds de bedoeling om het

naderhand aangeprezen product of de naderhand aangeprezen dienst te verkopen omdat dit

voor hem meer voordeel oplevert, bijvoorbeeld omdat hij op desbetreffend product of

desbetreffende dienst een hogere winstmarge behaalt. Bij de bepaling of het om een “bait and

switch”-praktijk gaat, moet aldus rekening gehouden worden met een subjectief element,

zijnde de bedoeling van de verkoper.54

Voor de toepasbaarheid van de bepaling volstaat een tekoopaanbieding die een duidelijk

voorstel omvat welke het product of de dienst en de prijs ervan identificeert. Een

burgerrechtelijk aanbod is derhalve niet vereist.

De sanctionering van dergelijke praktijken was reeds onder de opgeheven regeling mogelijk.

Op grond van het opgeheven artikel 94 WHPC kon men reeds “bait and switch”- praktijken

53 Gent 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 176-185. 54

G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 249 en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 73-74.

21

verbieden. Het onderscheid tussen de opgeheven en de nieuwe regeling ligt vervat in de

bewijslast. Deze was onder toepassing van het opgeheven artikel 94 WHPC zwaarder,

aangezien men diende te bewijzen dat de belangen van de consument geschaad konden

worden door de betrokken praktijk. De huidige regeling vereist enkel het bewijs dat de

praktijk in de zwarte lijst wordt teruggevonden.55

D. Beschikbaarheid van het product of de dienst

1. Artikel 94/8, 7° WHPC Bedrieglijk beweren dat een product of een dienst slechts gedurende een zeer beperkte tijd

beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer

beperkte tijd beschikbaar zal zijn, om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem

geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen, wordt verboden

gesteld onder artikel 94/8, 7° WHPC. Door deze praktijk op te nemen in de zwarte lijst van

misleidende handelspraktijken wil men vermijden dat verkopers de consument laten geloven

dat een product of een dienst slechts beperkt beschikbaar is, -terwijl dit in werkelijkheid niet

het geval is-, met als bedoeling hierdoor de aankoopbeslissing van de consument te

beïnvloeden in zodanige zin dat zij sneller geneigd zullen zijn met een aankoop in te stemmen

gezien de beperkte tijdsmarge.

Opdat de bepaling toepassing zou vinden moet het gaan om een bedrieglijke bewering, met

name beweren dat het product of de dienst slechts beperkt beschikbaar is, terwijl dit in

werkelijkheid niet zo is. Wanneer men verklaart dat een product slechts beperkt beschikbaar

is en deze verklaring stemt overeen met de werkelijkheid, vindt uiteraard geen schending van

de bepaling plaats.

Met betrekking tot de bijzin rijzen er interpretatievragen. Moet daadwerkelijk bewezen

worden dat de bewering van de verkoper ertoe strekt de consument onmiddellijk te doen

beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven om een geïnformeerd besluit te

nemen of is deze zin louter verklarend in de zin dat zij aangeeft wat men dient te begrijpen

55 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 69 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 108.

22

onder “beperkte tijd”. STEENNOT en DEJONGHE zijn de mening toegedaan dat het een

verklarende zin betreft. Zodoende dient volgens hen niet bewezen te worden dat de praktijk

ertoe strekt de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende

tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen.56

Opmerkelijk aan deze praktijk is dat deze evenzeer onder de noemer van de agressieve

handelspraktijken thuis hoort. Hoewel men deze als een agressieve praktijk kwalificeert,

wordt vereist dat deze agressieve praktijk eveneens misleidend is om tot een verbod over te

kunnen gaan.57

2. Artikel 94/8, 17° WHPC

Dit artikel verbiedt feitelijk onjuiste informatie te verstrekken over marktomstandigheden of

de mogelijkheid het product of de dienst te bemachtigen met de bedoeling de consument dit of

deze te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn dan de normale

marktvoorwaarden. Wat de verstrekte informatie betreft, kan opgemerkt worden dat het

essentieel is dat deze informatie onjuist is. Het is de rechter die feitelijk zal appreciëren of er

al dan niet onjuiste informatie werd verstrekt en of er tegen minder gunstige voorwaarden

werd gecontracteerd. Dit laatste door te bepalen wat dan wel de normale

marktomstandigheden zijn.

Evenzeer als voorgaand artikel 94/8, 7° WHPC bevat ook deze bepaling een subjectief

element, zo moet de bedoeling van de verkoper erin bestaan de consument te laten

contracteren tegen minder gunstige voorwaarden. Wat de bewijslast van de consument betreft,

rijst de vraag of de consument effectief moet aantonen dat de verkoper deze onjuiste

informatie heeft verstrekt met als doel de consument ertoe te brengen te contracteren onder

minder gunstige voorwaarden. STEENNOT meent dat de eiser dit bewijs niet moet leveren en

dat de voorwaarde geobjectiveerd dient te worden. Hij is de mening toegedaan dat onderzocht

56 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 69-70, R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 56-57; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 108 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 74. 57 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 87-93.

23

moet worden of de informatie van zodanige aard is dat de verkoper weet of moet weten dat

deze de consument ertoe kan aanzetten te contracteren onder minder gunstige voorwaarden. 58

In het kader van de Wet Breyne59 vinden we een voorbeeld terug van een praktijk waarbij

feitelijk onjuiste informatie wordt verstrekt over marktomstandigheden met de bedoeling de

consument een bouwgrond te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn

dan de normale marktvoorwaarden. Wanneer een verkoper bij de verkoop van een stuk grond

uit een nieuwe grote verkaveling aan de geïnteresseerde koper meedeelt dat de grond enkel

kan aangekocht worden onder de verplichting de woning te laten bouwen door een

aangeduide aannemer, terwijl dit in werkelijkheid niet zo is, aangezien er ook gronden

verkocht worden zonder dat er een dergelijke verplichting op rust, wordt door de verkoper

feitelijk onjuiste informatie verstrekt over de marktomstandigheden. Dergelijke praktijk is

wegens strijdigheid met artikel 94/8, 17° WHPC per se verboden. Wanneer sanctionering op

grond van de zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken toch niet mogelijk zou zijn,

kan nog altijd geopteerd worden voor een beroep op de open normen. Op grond van artikel

94/6, §1 WHPC beschouwt men als misleidend de handelspraktijk die gepaard gaat met

onjuiste informatie of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de consument op enigerlei

wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van één

of meer van de in het tweede lid aangehaalde elementen en de consument er toe brengt of kan

brengen een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. De

misleiding dient betrekking te hebben op één van de elementen die in de wet worden

opgesomd, waaronder de beschikbaarheid van het product. Wanneer de verkoop van een

grond wordt gekoppeld aan de verplichting de woning te laten bouwen door een aangeduide

aannemer, raakt dit de beschikbaarheid van het product wat ertoe kan leiden dat de consument

een besluit neemt dat hij anders niet had genomen. Dergelijke koppelverkoop kan ook als

agressief worden beschouwd op grond van de open norm inzake agressieve handelspraktijken

en dit indien de praktijk in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in

aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld,

of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de consument

met betrekking tot het product of de dienst aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij

58 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 57-58. 59 Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, zoals gewijzigd en uitgebreid door de wet van 3 mei 1993, BS 19 juni 1993.

24

ertoe wordt aangezet een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

Dit kan onder meer het geval zijn wanneer grote bouwpromotoren hun gewicht in de strijd

gooien waardoor de rechter mogelijks van ongepaste beïnvloeding gewaagt. Als laatste

mogelijkheid kan men zich op de overkoepelende norm uit artikel 94/5 WHPC beroepen en

dit wanneer de praktijk een handelspraktijk betreft die in strijd is met de vereisten van

professionele toewijding en het economisch gedrag van de consument op wie zij is gericht,

wezenlijk verstoort of kan verstoren. De toepassing van de WHPC op de problematiek van de

koppelverkoop in het kader van de Wet Breyne brengt als voordeel met zich mee dat een

beroep kan gedaan worden op de bijzondere burgerrechtelijke sanctie. Wanneer de rechter

oordeelt dat er sprake is van een inbreuk kan deze immers bevelen dat de betaalde sommen

worden terugbetaald door de verkoper, dit zonder dat de koper het al geleverde product of de

reeds geleverde dienst moet teruggeven.60

3. Artikel 94/8, 14° WHPC Artikel 94/8, 14° WHPC verbiedt te beweren dat de verkoper op het punt staat zijn zaak stop

te zetten of te verhuizen, indien zulks niet het geval is, onverminderd de artikelen 46 en

volgende van de WHPC. Wanneer dergelijke bewering niet overeenstemt met de

werkelijkheid maakt dit een per se verboden misleidende handelspraktijk uit. Tevens ligt een

schending van artikel 46 WHPC voor wanneer deze bewering plaatsvindt bij een uitverkoop.61

E. Dienst na verkoop De zwarte lijst bevat twee bepalingen met betrekking tot de dienst na verkoop. Enerzijds

verbiedt artikel 94/8, 8° WHPC aan de consumenten met wie de verkoper voor de transactie

heeft gecommuniceerd, een dienst na verkoop te beloven in een taal die geen nationale taal is

van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is en vervolgens die dienst enkel in een andere

taal te leveren zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens deze zich tot de

transactie verbindt. Meer concreet zal bijvoorbeeld een schending van deze bepaling

voorliggen wanneer een verkoper uit Frankrijk voorafgaand aan het sluiten van de

overeenkomst een dienst na verkoop belooft in het Engels en vervolgens die dienst enkel in

60 S. MAES, “Wet Breyne, knelpunten bij de toepassing”, NjW 2008, 59-61. 61 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58.

25

het Frans aanbiedt, zonder dit voorafgaand aan het tijdstip waarop de consument zich verbindt

duidelijk aan deze gemeld te hebben.62

Anderzijds wordt door artikel 94/8, 22° WHPC de praktijk verboden gesteld waarbij men op

bedrieglijke wijze de indruk wekt dat voor een bepaald product of een bepaalde dienst de

dienst na verkoop beschikbaar is in een andere lidstaat dan die waar het product wordt

verkocht. Een inbreuk op deze bepaling is bijgevolg aan de orde wanneer een Franse verkoper

tegenover een Belgische consument laat uitschijnen dat de dienst na verkoop in België

beschikbaar is, terwijl deze enkel in Frankrijk beschikbaar is.63

F. Legale verkoop van het product of de dienst insinueren Op grond van artikel 94/8, 9° WHPC is het verboden te beweren of anderszins de indruk te

wekken dat een product of dienst legaal kan worden verkocht wanneer dit niet het geval is.

Bijgevolg is niet vereist dat de verkoper daadwerkelijk dergelijke bewering in het leven roept,

maar is het voldoende dat er sprake is van een gedraging die impliciet de indruk wekt dat een

product of dienst legaal kan worden verkregen, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is.

Volgens STEENNOT en DEJONGHE wordt als “niet legaal” opgevat datgene dat niet in

overeenstemming is met de voorwaarden die in de toepasselijke regelgeving vervat liggen.

Als voorbeeld halen zij de verkoop van producten aan die niet voldoen aan bepaalde wettelijk

opgelegde technische vereisten.64

62 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 70 en R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58. 63 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74 en R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58. 64 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 70 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 109.

26

G. Misleiding betreffende de wettelijke rechten van de consument

1. Rechtsleer

Het verbod om de wettelijke rechten van de consument voor te stellen als een onderscheidend

kenmerk van het aanbod van de verkoper ligt vervat in artikel 94/8, 10° WHPC. Wanneer een

koper zich niet bewust is van zijn wettelijke rechten en een verkoper gaat deze uitdrukkelijk

vermelden in zijn aanbod, dan kan dit de consument mogelijks misleiden in die mate dat hij

denkt dat deze verkoper hem meer rechten verschaft dan een andere verkoper. Aangezien hij

op grond van de wet over deze rechten beschikt, is dat echter niet het geval. Zodoende wordt

de consument misleid.

Een verkoper mag bijvoorbeeld de bedenktermijn, die hij overeenkomstig de Wet

Consumentenkoop wettelijk verplicht is te verlenen, niet voorstellen als een uniek kenmerk

van zijn aanbod. De consument beschikt op basis van artikel 1649quater B.W. immers over

een waarborgtermijn van twee jaar vanaf de levering en dit voor gebreken die ten tijde van de

levering aanwezig waren, wanneer zij zich manifesteren binnen twee jaar na deze levering.

Wanneer een verkoper reclame maakt voor een roerend goed, mag hij deze wettelijke

waarborgtermijn niet voorstellen alsof deze specifiek aan zijn aanbod is verbonden. Publiciteit

met betrekking tot een garantie is enkel toegelaten mits deze bijkomende rechten verstrekt in

vergelijking met de wettelijke garantie. Publiciteit die de wettelijke garantie gebruikt ter

aanprijzing van het roerend goed is derhalve verboden.65

Ook in de context van de Wet Breyne kan een voorbeeld aangehaald worden van een praktijk

die een inbreuk uitmaakt op dit artikel. Wanneer een bouwheer in zee gaat met een niet-

erkende aannemer kan hij genieten van bescherming en dit onder de vorm van een 100%-

waarborg. Wanneer deze aannemer nu laat uitschijnen dat de door hem verleende waarborg

een onderscheidend kenmerk uitmaakt van zijn aanbod en de consument bijgevolg denkt een

bijkomende bescherming te verkrijgen ten opzichte van deze die hij bij enige andere 65 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 70-71; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58-59; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 104 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 75.

27

aannemer zou genieten, betreft dit een per se verboden misleidende handelspraktijk.66 Zoals

hoger reeds aangegeven kan ook nog gepoogd worden de praktijk te verbieden op grond van

de open normen of op grond van de overkoepelende norm indien de zwarte lijst niet tot een

afdoend resultaat leidt. De rechter heeft de vrijheid te beoordelen of hij al dan niet de

specifieke burgerrechtelijke sanctie, zijnde in de praktijk de sanctie van de afgedwongen

aankoop, toepast.67

2. Rechtspraak Op 22 juni 2006 werd aan de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen een

zaak voorgelegd waarbij in een reclame voor een apotheek gebruik werd gemaakt van de term

“adviesapotheek”.68 Deze reclame hoorde volgens de rechter thuis onder de noemer van

verboden misleidende reclame daar het gebruik van de benaming “adviesapotheek” bij de

consument de indruk wekte hetzij dat deze apotheek als enige advies verleende, hetzij dat

deze apotheek meer of beter advies verleende, terwijl in werkelijkheid elke apotheker

deontologisch verplicht is advies te verlenen bij het afleveren van geneesmiddelen. In deze

rechtszaak diende het bewijs geleverd te worden dat het economisch gedrag van de consument

potentieel werd beïnvloed om tot een veroordeling te kunnen komen. Sinds de

inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 is dergelijk bewijs niet meer vereist, aangezien

dergelijke praktijk werd opgenomen in de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken. Een

inbreuk op voorgaand artikel vindt immers plaats wanneer apothekers, die deontologisch

verplicht zijn aan de koper van geneesmiddelen hieromtrent advies te verlenen, deze

adviesverlening voorstellen als een onderscheidend kenmerk van hun aanbod. Gezien de

deontologische verplichting is elke apotheker per slot van rekening verplicht zijn klanten

advies te verlenen bij de afgifte van geneesmiddelen en een uitdrukkelijke vermelding dat

men advies verleent, kan de consument misleiden in die zin dat deze denkt niet automatisch

recht te hebben op dergelijk advies.69

66 S. MAES, “Wet Breyne, knelpunten bij de toepassing”, NjW 2008, 59-61. 67 Zie supra pagina 7-8. 68 Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218-226. 69 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 117 en G. STRAETMANS, “Uw apotheker – uw raadgever mag, uw adviesapotheek mag niet. Over misleidende juiste reclame”, in Jaarboek Handelspraktijken 2007, 111-117.

28

H. Redactionele reclame

1. Rechtsleer

Artikel 94/8, 11° WHPC verbiedt redactionele inhoud in de media, waarvoor de verkoper

heeft betaald, te gebruiken om reclame te maken voor een product of een dienst, zonder dat

dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of

geluiden blijkt. Het betreft aldus een verbod op een praktijk waarbij reclame wordt vermomd

als een journalistiek artikel. Essentieel hierbij is dat de consument niet beseft dat het om

reclame gaat. Om die reden wordt het verplicht gesteld in hoofde van de verkoper te

vermelden dat het wel degelijk een reclameboodschap betreft.

Ook voorheen kenden we dergelijk verbod, met name op basis van artikel 23, 5° WHPC. In

de verhouding tussen verkopers onderling treffen we artikel 94/2, 5° WHPC aan als

equivalent. Deze bepalingen vereisen dat men, hetzij uitdrukkelijk vermeldt dat het om

reclame gaat, hetzij de reclame als dusdanig herkenbaar is. Bijgevolg brengt de bepaling uit

artikel 94/8, 11° WHPC op dit punt geen vernieuwing teweeg.

Redactionele reclame is bovendien sanctioneerbaar op basis van artikel 94/7, §2 WHPC welke

het verbod van misleiding door omissie behelst. Een vergelijking tussen de bepaling uit de

zwarte lijst en deze op grond van misleiding door omissie brengt de bewijslast als

verschilpunt aan het licht. Deze is bij een inbreuk op de zwarte lijst lichter. Immers, in

tegenstelling tot bij een inbreuk op een verbod uit de zwarte lijst, dient bij een inbreuk op

artikel 94/7, §2 WHPC de beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument wel

bewezen te worden.70

Daarnaast verbiedt artikel 94/8, 20° WHPC marketingmateriaal te voorzien van een factuur of

een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de

indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval

is. Een vergelijkbare praktijk is deze van de afgedwongen aankoop waarbij verkopers de

70 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 71; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 60 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 104.

29

consument een product opsturen zonder dat deze daarom heeft gevraagd. In casu wordt echter

niet het product zelf, maar wel een factuur toegestuurd, erop doelend dat de consument

hierdoor meent dat hij het product reeds heeft besteld, wat in werkelijkheid uiteraard niet het

geval is.71

2. Rechtspraak

2.1 Redactionele reclame

Op 6 maart 1998 sprak het hof van beroep te Brussel zijn oordeel uit in een zaak betreffende

een vragenlijst omtrent de nevenwerkingen van een geneesmiddel, verstuurd door een

medisch informatiesecretariaat aan geneesheren-generalisten. Deze vragenlijst maakte

reclame uit, daar het een manier was om zich bekend te maken en om op onrechtstreekse

wijze zijn merkimago te bevorderen bij de geneesheren in België. Het arrest bepaalde dat het

hier om een schending van artikel 23, 5° WHPC ging, daar niet expliciet werd vermeld dat de

vragenlijst reclame uitmaakte.72

De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen moest zich in een gelijkaardige

zaak uitspreken over twee vermeende inbreuken op het verbod inzake redactionele reclame.

Enerzijds oordeelde zij dat er geen inbreuk voorlag bij een artikel dat vermeldde dat het om

een publiscopie ging. Deze term wordt immers algemeen gebruikt om aan te geven dat het om

een advertentie gaat. Anderzijds achtte zij een inbreuk wel van toepassing bij het boek

“Gezond vanbinnen, vanbuiten mooi”, daar bij de presentatie van desbetreffend literair werk

niet werd meegedeeld dat hem om reclame ging.73

Conclusie is dat ook uit de rechtspraak blijkt dat met de invoering van artikel 94/8, 11°

WHPC geen innovaties plaats vinden. Artikels, advertenties en dergelijke die niet

uitdrukkelijk vermelden dat zij reclame uitmaken, werden voorheen reeds gesanctioneerd op

basis van artikel 23, 5° WHPC en worden vandaag de dag beteugeld door middel van artikel

94/8, 11° WHPC.

71 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 105. 72 Brussel 6 maart 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 108-117. 73 Voorz. Kh. Antwerpen 2 februari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 203-218.

30

2.2 Toesturen van een factuur De verspreiding door een verkoper van documenten van publicitaire aard die niet de

vermelding “reclame” dragen en die zich voorstellen onder de vorm van een te betalen factuur

werd door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel beschouwd als verboden

redactionele reclame op grond van artikel 23, 5° WHPC.74

Het hof van beroep te Bergen achtte de vermelding “aanbod” op een document dat zich

voorstelde als een factuur dan weer onvoldoende om de consument erop te wijzen dat het in

werkelijkheid om reclame ging en niet om een factuur. Het hof hield immers rekening met de

totale indruk van het document en kwam hierdoor tot de conclusie dat het om reclame ging.

Een inbreuk op artikel 23, 5° WHPC lag voor, daar niet op een voldoende leesbare wijze werd

vermeld dat het document reclame uitmaakte.75

Deze praktijk werd in het verleden aldus niet expliciet door de wet verboden, maar in de

rechtspraak wel gesanctioneerd op grond van artikel 23, 5° WHPC. Heden ten dage wordt

deze praktijk door de wetgeving uitdrukkelijk verboden gesteld in het artikel 94/8, 20° WHPC

en op grond van dit artikel in de rechtspraak gesanctioneerd.

I. Gevaar voor de persoonlijke veiligheid Artikel 94/8, 12° WHPC stelt een verbod in op het doen van feitelijk onjuiste beweringen

betreffende de aard en de omvang van het gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de

consument of zijn gezin zou bedreigen, indien hij het product of de dienst niet koopt. Enkel

onjuiste beweringen zijn onderworpen aan het verbod. Feitelijk juiste beweringen betreffende

de aard en de omvang van het gevaar zijn aldus niet verboden.76

74 Voorz. Kh. Brussel 18 april 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 450. 75 Bergen 31 maart 2006, JLMB 2008, 150. 76 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 71; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 60 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 76.

31

Zoals bij de bedrieglijke beweringen betreffende de beperkte beschikbaarheid van een product

uit artikel 94/8, 7° WHPC, betreft het hier eveneens een misleidende handelspraktijk die

tegelijk als agressieve handelspraktijk gekwalificeerd kan worden. Deze kan echter slechts op

grond van zijn misleidend karakter verboden worden. We vinden deze daarom terug in de

zwarte lijst betreffende misleidende handelspraktijken en niet in deze betreffende agressieve

handelspraktijken.77

J. Verwarringstichtende reclame

1. Rechtsleer

Artikel 94/8, 13° WHPC verbiedt een op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product

of verstrekte dienst gelijkend product of dienst op zodanige wijze te promoten dat bij de

consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat dit product van deze fabrikant

afkomstig is, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is. Het artikel impliceert met andere

woorden een verbod op verwarringstichtende reclame. Dergelijk verbod ligt voor de B2B-

handelspraktijken vervat in artikel 94/2, 8° WHPC en lag voorheen vervat in het opgeheven

artikel 23, 8° WHPC.

Of men te maken heeft met verwarringstichtende reclame is afhankelijk van verschillende

factoren. Rekening wordt gehouden met de totale indruk van de reclame en alle

omstandigheden van het geval om te bepalen of er een mogelijkheid tot verwarring bestaat bij

de gemiddelde consument die behoort tot de groep van consumenten waaraan de reclame is

gericht.78

77 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 87-93. 78 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 61 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 105.

32

2. Rechtspraak

2.1 Algemeen Wanneer we de rechtspraak erop naslaan, vinden we bevestiging voor het feit dat het verbod

op verwarringstichtende reclame, nu vervat in artikel 94/8, 13° WHPC, reeds aanwezig was

onder heerschappij van het opgeheven artikel 23, 8° WHPC. Daarnaast dient opgemerkt te

worden dat artikel 23, 8° WHPC vaak dienst deed als hulpmiddel voor het opgeheven artikel

93 WHPC om het gebruik van vermeende verwarringstichtende handelsbenamingen79 of

domeinnamen80 te bestrijden.81

2.2 Verpakking en benaming

Zo oordeelde het hof van beroep te Gent op 20 januari 2003 dat de verpakking van twee

producten verwarring kon stichten en derhalve in strijd was met artikel 23, 8° WHPC, daar

twee verschillende merken panty’s die zich in dezelfde prijs- en kwaliteitsklasse bevonden,

gelijkaardig werden verpakt. Hij onderzocht hiertoe het totaalbeeld van desbetreffende

verpakkingen en ontdekte dat deze beide bestonden uit een vierkant doosje van dezelfde

afmetingen. Beide doosjes hadden bovendien een overwegend identiek oranje getint

middenvlak waarin telkens het woord “Budget” werd vermeld en een zwarte randversiering

waarin een benaming in de linkerbovenhoek was opgenomen.82

Ook de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Gent diende zich uit te spreken over

een vermeende verwarringstichting die een verkoper van kookworsten veroorzaakte door een

merk aan te brengen op desbetreffende producten, dat sterk geleek op het merk van een

concurrent. Hij beoordeelde de vraag of er sprake was van verwarringstichting en dit rekening

houdend met alle relevante feitelijke omstandigheden van het geval, met de auditieve, visuele

of begripsmatige gelijkenissen tussen het merk en het beweerd inbreukmakend merk of teken,

79 Onder meer: Antwerpen 27 maart 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 746; Antwerpen 9 januari 2003, IRDI 2003, 159; Gent 4 oktober 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 383; Gent 6 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 511; Gent 27 oktober 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 560; Voorz. Kh. Brussel 12 januari 2005, IRDI 2005, 184; Voorz. Kh. Gent 11 juli 2005, TGR 2005, 346; Voorz. Kh. Gent 23 oktober 2006, TGR 2007, 105. 80 Gent 6 december 2004, IRDI 2005, 333; Gent 9 februari 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 385; Voorz. Kh. Brussel 9 mei 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 621; Voorz. Kh. Oostende 29 september 2005, IRDI 2006, 76. 81 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 106. 82 Gent 20 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 129, noot E. DE GRYSE.

33

de mate van gelijksoortigheid van de waren en het onderscheidend vermogen van het merk.

De voorzitter concludeerde dat de kans op verwarring reëel is wanneer een gemiddeld

geïnformeerde en omzichtige consument geconfronteerd wordt met het merk van verweerster

voorkomend op een kookworst, die zowel wat kleur, gewicht en vorm betreft, overeenstemt

met het product van een andere verkoper. Zodoende zou hij ertoe gebracht kunnen worden te

denken dat het product afkomstig is van een andere verkoper. Ook hier werd een inbreuk op

artikel 23, 8° WHPC vastgesteld.83

Een gelijkaardige zaak werd beoordeeld door het hof van beroep te Gent. De verkoper in

kwestie had gazonmeststof op de markt gebracht onder de benaming “Green” en dit in een

verpakking die zeer getrouw de verpakkingen van de producent van “Evergreen”-

gazonmeststof nabootste. Bijgevolg werd niet enkel een gelijkaardige benaming gebruikt,

maar werden tevens identieke verpakkingen gehanteerd. Niet in het minst omdat het om

volledig gelijkaardige producten ging, die bovendien op dezelfde geografische markt werden

verdeeld, werd op die manier verwarring gecreëerd bij de consument omtrent de producent en

de oorsprong van het product.84

In dezelfde context vinden we een uitspraak terug van de voorzitter van de rechtbank van

koophandel te Gent die bepaalt dat de gemiddeld aandachtige en voorzichtige consument in

verwarring kan worden gebracht door het naast elkaar bestaan op dezelfde markt van twee

culinaire lifestylemagazines, beiden “Smaak” genaamd. Dat het als laatste op de markt

verschenen magazine naderhand zijn naam wijzigde in “De wereld van Smaak” doet hieraan

geen afbreuk, de kans op naamsverwarring blijft.85

Voorgaande rechtspraakvoorbeelden illustreren dat de praktijken die voorheen op grond van

het opgeheven artikel 23, 8° WHPC werden bestreden, heden ten dage door middel van artikel

94/8, 13° WHPC worden gesanctioneerd.86

83 Voorz. Kh. Gent 6 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 641. 84 Gent 17 oktober 2005, IRDI 2006, 63. 85 Voorz. Kh. Gent 10 juli 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 714. 86 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 105.

34

2.3 Gebruik van het merk van een autofabrikant

Wanneer een garagist het merk van een autofabrikant blijft gebruiken, zonder nog langer

concessiehouder van deze autofabrikant te zijn, wordt mogelijks maar niet noodzakelijk een

inbreuk gepleegd op het opgeheven artikel 23, 8° WHPC. Het merk kan immers uitsluitend

gebruikt worden om te vermelden dat men zich vooral met bepaalde types voertuigen bezig

houdt of om duidelijk te maken dat de garagist het onderhoud van desbetreffend merk blijft op

zich nemen. Bijgevolg is van een inbreuk geen sprake, aangezien men geen verwarring wil

creëren door te laten uitschijnen dat men nog tot het reguliere verdelersnetwerk behoort.

Desalniettemin is bijzondere aandacht vereist voor de manier waarop men het merk hanteert.

Afhankelijk van de hanteringwijze van het merk, wordt tenslotte al dan niet een schending

van artikel 23, 8° WHPC weerhouden. Terwijl een discreet gebruik van het merk

normalerwijze geen inbreuk impliceert, zal het aanwenden van het merk als blikvanger

normaliter een schending uitmaken, meer bepaald wanneer hierdoor verwarring ontstaat over

de commerciële band tussen de autofabrikant en de garagist. Dit laatste zou er immers toe

kunnen leiden dat de consument ten onrechte meent dat de garagist nog tot het reguliere

verdelersnetwerk van de autofabrikant behoort.87

Uit het arrest van het hof van beroep te Gent van 13 december 2004 blijkt dat in de

rechtspraak wordt aanvaard dat een garagist die geen merkverdeler (meer) is, mag vermelden

dat hij zich vooral met bepaalde types voertuigen bezig houdt op voorwaarde dat hij dit op

discrete wijze doet. De garagist mag geen verwarring stichten met betrekking tot zijn

hoedanigheid als onafhankelijke niet-verdeler van het merk door gebruik te maken van een

beschermd of overeenstemmend logo. In deze zaak werd het uithangbord geenszins op

discrete wijze, maar daarentegen op zodanige wijze gebruikt dat de zaak te veel werd

geïdentificeerd met het merk van de autofabrikant. Zodoende werd bij de consument de

indruk gewekt dat er een commerciële band tussen beiden bestond, namelijk dat

desbetreffende garagist tot het officiële dealersnet behoorde.88

De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Charleroi sprak zich uit over het gebruik

zonder toestemming van het merk Volvo door een niet-erkende verkoper en hersteller van 87 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 106-107. 88 Gent 13 december 2004, IRDI 2005, 331.

35

wagens van desbetreffend merk. Een voormalig concessiehouder van het merk Volvo bleef

immers na de beëindiging van de concessieovereenkomst dit merk vermelden op diens

uithangbord, briefpapier en verscheidene andere tekens waarmee het bedrijf werd

geïdentificeerd. De rechter achtte het gebruik van een merk toegelaten wanneer het is bedoeld

om de consument te informeren dat men producten afkomstig van desbetreffend merk herstelt,

onderhoudt of verkoopt. Deze praktijk is echter slechts toegelaten in zodanige mate dat in

hoofde van het aangesproken publiek geen verwarring wordt gecreëerd over de band tussen de

merkhouder en de gebruiker. Om het risico op verwarring te meten, hield de rechter rekening

met de zichtbaarheid van het teken, de voorstellingswijze ervan en de voormalige

hoedanigheid van de gebruiker. Op basis van deze criteria kwam de rechter tot de vaststelling

dat de garagist het merk gebruikte op een wijze die de indruk kon geven dat er een

commerciële of bijzondere relatie bestond tussen deze garagist en de merkhouder.89

Eveneens uit de periode van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vinden we

een voorbeeld terug in de rechtspraak van een autoverkoper die het merk van een

autofabrikant gebruikt op zodanige wijze dat de indruk wordt gewekt dat er een commerciële

band bestaat tussen deze autoverkoper en de titularis van het merk. Op die manier meent de

consument ten onrechte dat desbetreffende verkoper behoort tot het reguliere dealersnetwerk

van de merkhouder. Deze praktijk werd alsdan door het hof van beroep te Bergen

gesanctioneerd op basis van artikel 23, 8° WHPC.90

De rechtbank van koophandel te Kortrijk sprak zich op 28 januari 2008 uit over het gebruik

van het merk van een autofabrikant. Bijzonder is dat dit vonnis dateert van na de

inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007.91 De rechter oordeelde dat het merk van de

autofabrikant op zodanige wijze werd gebruikt dat bij de consument de indruk zou kunnen

ontstaan dat de betrokken garagist behoorde tot het netwerk van de merkhouder. Hij

sanctioneerde deze praktijk op grond van artikel 94/8, 13° WHPC. 92 STEENNOT is echter van

oordeel dat artikel 94/8, 13° WHPC in zodanig geval geen toepassing vindt, aangezien de

garagist zijn dienstverlening niet op zodanige wijze promoot dat hij bij de consument

doelbewust de verkeerde indruk wekt dat de dienst van de autofabrikant afkomstig is. Toch

kan hieruit volgens deze auteur niet afgeleid worden dat dergelijke praktijk toegelaten is. Het

89 Voorz. Kh. Charleroi 4 februari 2004, IRDI 2004, 308. 90 Bergen 24 januari 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 126. 91 Deze trad immers op 1 december 2007 in werking. 92 Voorz. Kh. Kortrijk 28 januari 2008, IRDI 2008, 202.

36

verdient aanbeveling deze praktijk aan te vechten op grond van de open norm inzake

misleidende handelspraktijken. Deze vermeldt immers expliciet dat men niet mag misleiden

omtrent de kenmerken van de verkoper. Hieronder wordt ook de misleiding omtrent de

affiliatie en connecties van de verkoper begrepen. Ten onrechte de indruk wekken te behoren

tot het officiële dealersnetwerk kan aldus op grond van deze norm worden bestreden.

Voorheen werd het onrechtmatig gebruik van het merk van een autofabrikant gesanctioneerd

op grond van het opgeheven artikel 23, 8° WHPC. Heden ten dage kan men tegen dergelijke

praktijk optreden op grond van artikel 94/8, 13° WHPC, op voorwaarde dat de garagist door

de promotie van zijn dienst doelbewust de indruk wekt bij de consument dat de dienst van de

autofabrikant afkomstig is. Wanneer aan deze voorwaarde niet is voldaan, kan nog steeds een

beroep gedaan worden op het algemeen verbod inzake misleidende handelspraktijken op

grond waarvan de misleiding omtrent de kenmerken van de verkoper, waaronder diens

affiliatie en connecties, wordt bestreden.93

K. Winnen bij kansspelen

1. Artikel 94/8, 15° WHPC

Artikel 94/8, 15° WHPC verbiedt de verkoper te beweren dat een product of dienst het

winnen bij kansspelen kan vergemakkelijken. Het begrip “kansspel” wordt niet gedefinieerd

in de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, noch in de WHPC. Een definitie van het begrip

“kansspel” vinden we wel terug in artikel 2, 1° van de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen,

kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers en deze luidt als volgt: “elk spel of

weddenschap, waarbij een ingebrachte inzet van om het even welke aard, hetzij het verlies

van deze inzet door minstens één der spelers of wedders, hetzij een winst van om het even

welke aard voor minstens één der spelers, wedders of inrichters van het spel of de

weddenschap tot gevolg heeft en waarbij het toeval een zelfs bijkomstig element is in het

spelverloop, de aanduiding van de winnaar of de bepaling van de winstgrootte”.94 In de

rechtsleer vinden we verschillende meningen terug met betrekking tot de draagwijdte van

deze begripsomschrijving. STEENNOT beschouwt voorgaande definitie richtinggevend voor de

93 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 107. 94 BS 30 december 1999.

37

toepassing onder de WHPC. TERRYN is eerder de mening toegedaan dat het Hof van Justitie

dit begrip zal moeten interpreteren.

Een voorbeeld van een praktijk die door deze bepaling verboden wordt gesteld, betreft het

voorhouden dat men meer kans heeft op winst bij een kansspel naarmate men een bepaald of

een groter aantal producten of diensten verwerft. 95

Op basis van artikel 23, 10° WHPC werd reeds reclame verboden “die bij de consument de

hoop of de zekerheid wekt een product, een dienst of enig voordeel te hebben gewonnen of te

kunnen winnen door de werking van het toeval”. Het artikel bevatte een uitzondering voor

toegelaten loterijen en voor reclame die deelnemingstitels bevatte voor toegelaten loterijen.

Voor toegelaten kansspelen daarentegen werd geen uitzondering gemaakt. Terwijl men

oorspronkelijk de bedoeling had een einde te maken aan “sweepstakes”, dit is een loterijvorm

waarbij men het publiek uitnodigt kennis te nemen van een trekking die in feite reeds heeft

plaatsgevonden, werden ook kansspelen op een negatieve wijze geviseerd.96 Deze werden

steeds verboden, zelfs wanneer het toegelaten kansspelen betrof. Het huidige verbod is niet zo

ruim en heeft in tegenstelling tot voorheen geen betrekking op reclame, maar is beperkt tot de

bewering dat een product of dienst het winnen bij kansspelen kan vergemakkelijken. Nu is

werkelijk een verbod op “sweepstakes” aan de orde. We kunnen concluderen dat een

versoepeling is opgetreden ten opzichte van de vroegere wetgeving.97

95 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 59; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 109 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 76-77. 96 “Sweepstakes”: op voorhand vindt een trekking plaats van een aantal winnende loten. Daarna worden deze loten aan een aantal geselecteerde bestemmelingen verstuurd en dit vaak samen met een aanbod van een aantal producten of diensten. Dan worden de bestemmelingen uitgenodigd het biljet binnen een bepaalde termijn terug te sturen om het resultaat van de trekking te kennen, met of zonder aankoopbon; G. STRAETMANS, “Artikel 23, 10° WHPC”, in Artikelsgewijze commentaarhandels- en economisch recht, Antwerpen, Kluwer. 97 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 1998-2002”, 1830-1831 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 77.

38

2. Artikel 94/8, 18° WHPC Dit artikel verbiedt de verkoper te beweren dat er een wedstrijd wordt georganiseerd of

prijzen worden uitgeloofd zonder de aangekondigde prijzen of een redelijk equivalent

daadwerkelijk toe te kennen. Er wordt niet vereist dat alle aangekondigde prijzen worden

toegekend, een redelijk equivalent volstaat. Het is aan de rechter om te oordelen wat hij

begrijpt onder “een redelijk equivalent”.98

L. Ziekten, functiestoornissen en misvormingen genezen Bedrieglijk beweren dat een product of een dienst ziekten, functiestoornissen of

misvormingen kan genezen, wordt verboden gesteld op basis van artikel 94/8, 16° WHPC.

Een schending van deze bepaling vindt bijgevolg slechts plaats wanneer de bewering niet

overeenstemt met de werkelijkheid. Deze praktijk werd reeds gesanctioneerd op grond van het

opgeheven artikel 23, 13° WHPC. Het toepassingsgebied van de nieuwe bepaling is echter

ruimer, nu deze naast producten of apparaten ook diensten99 omvat.100

Relevant is ook het K.B. van 17 april 1980 betreffende reclame voor voedingsmiddelen op

basis waarvan het verboden is gesteld in reclame te vermelden dat een voedingsmiddel een

bepaald effect heeft op het metabolisme of op de gezondheid, wanneer het bewijs van deze

bewering niet geleverd kan worden.101

In de rechtspraak vinden we een vonnis terug dat de voorzitter van de rechtbank van

koophandel te Antwerpen op 2 februari 2006 velde. Deze oordeelde dat een inbreuk op

98

R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford Intersentia, 2007, 73 en R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 59-60. 99 Bijvoorbeeld bepaalde behandelingen. 100 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 72, R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 61; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 109-110 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 78. 101 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 110.

39

desbetreffend K.B. werd gepleegd, aangezien de medische brochure verwees naar

therapeutische effecten.102

M. Zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument Een praktijk die op grond van artikel 94/8, 21° WHPC niet wordt getolereerd, is het op

bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de verkoper niet optreedt ten behoeve

van zijn beroepsactiviteit of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument.

Bij wijze van voorbeeld haal ik de praktijk aan van sommige vastgoedmakelaars die pas op

het einde van een woningbezoek meedelen dat zij optreden in hun hoedanigheid van

vastgoedmakelaar en niet optreden als geïnteresseerde koper. Wanneer vastgoedmakelaars

zich aan dergelijke praktijken vergrijpen, doen zij zich op bedrieglijke wijze voor als

consument. Een tweede voorbeeld is de handelaar die een tweedehandswagen verkoopt via

een advertentie zonder erbij te vermelden dat hij deze wagen verkoopt in zijn hoedanigheid

als handelaar. Op die manier wekt hij de indruk niet op te treden ten behoeve van zijn

beroepsactiviteit.103

102 Voorz. Kh. Antwerpen 2 februari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 203. 103 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 61en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 79-80.

40

AFDELING II. DE ZWARTE LIJST VAN AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN

§1. Algemeen

Naast een zwarte lijst betreffende misleidende handelspraktijken vinden we in de nieuwe

regeling ook een lijst terug van agressieve handelspraktijken die in alle omstandigheden

verboden worden. Deze lijst bestaat voornamelijk uit nieuwe verboden, waaruit volgt dat de

nieuwe regeling op dit punt uitermate innoveert. Ten tijde van de vroegere regeling konden

deze praktijken enkel gesanctioneerd worden op basis van voormalig artikel 94 WHPC. De

vereiste toen was dat men bewees dat “de met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad de

belangen van een of meer consumenten schond of kon schaden”. Dit komt erop neer dat men

de mogelijkheid op schade diende te bewijzen. Sinds het invoeren van de zwarte lijst inzake

agressieve handelspraktijken is de bewijslast voor de eiser aanzienlijk lichter geworden. Zoals

hoger reeds aangehaald, bestaat de pointe van de “zwarte lijsten” er tenslotte in dat de eiser

enkel dient te bewijzen dat hij is geconfronteerd met een praktijk die men kan terugvinden in

de zwarte lijst. De praktijk wordt immers vermoed in alle omstandigheden oneerlijk te zijn en

de consument te beïnvloeden in zijn koopbeslissing. Opgemerkt dient te worden dat de

bewijslast van de eiser lichter geworden is in die zin dat hij minder zaken zal moeten

aantonen, dan bij toepassing van de open norm het geval is.104 Dit houdt echter niet in dat de

bewijzen makkelijk leverbaar zullen zijn.105

Zoals reeds hoger vermeld, stelt de richtlijn als doelstelling voorop maximale harmonisatie te

bereiken. Ook op het vlak van de agressieve handelspraktijken houdt dit in dat de Belgische

wetgeving de per se verboden uit de richtlijn moest overnemen en geen andere agressieve

handelspraktijken in alle omstandigheden mocht verbieden. De Belgische wetgever heeft dit

maximaal harmonisatiekarakter echter op tweeërlei wijze met de voeten getreden. Enerzijds

door niet alle handelspraktijken uit de lijst van de richtlijn over te nemen. Zo werd nummer 29

uit deze lijst niet overgenomen. Dit punt 29 betrof “het vragen om onmiddellijke dan wel

104 Zie infra pagina 80. 105 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 88.

41

uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft

geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een

vervangingsgoed is zoals bedoeld in artikel 7 lid 3 van Richtlijn 97/7/EG”. Het gaat met

andere woorden over de niet-gevraagde leveringen. Artikel 76 WHPC inzake afgedwongen

aankopen werd niet gewijzigd, hoewel deze bepaling strenger is dan punt 29 uit de richtlijn,

dat niet werd overgenomen in de WHPC. De reeds bestaande strengere bepaling werd

onaangetast gelaten, terwijl de nieuwe bepaling uit de lijst niet werd overgenomen.

Anderzijds druist ook het ongemoeid laten van een aantal per se verboden inzake

verkooppromoties in tegen het maximaal harmonisatiekarakter van de Richtlijn. Zo bleven het

verbod van gezamenlijk aanbod, het verbod van verkoop met verlies en het verbod van

prijsaankondigingen tijdens de sperperiodes gehandhaafd. Deze kunnen nochtans als

“agressief” worden beschouwd in de mate dat de consument op een actieve, zelfs

opdringerige manier wordt aangespoord om aan te kopen.106 Daarenboven zijn er nog andere

wettelijke bepalingen waarover men kan discussiëren of ze in overeenstemming zijn met de

richtlijn en ook enkele agressieve handelspraktijken die buiten de zwarte lijst worden

verboden.107

§2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken

A. Drukuitoefening in de onderneming van de verkoper

Het eerste verbod uit de zwarte lijst der agressieve handelspraktijken vinden we terug in

artikel 94/11, 1° WHPC. Men mag bij de consument niet de indruk wekken dat deze het pand

niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld. Wanneer we deze bepaling gaan

ontleden, rijzen er vragen bij enkele begrippen.

Vooreerst kunnen we ons afvragen wat onder het begrip “pand” wordt begrepen. Wanneer we

de overige taalversies van de richtlijn erop naslaan, stellen we vast dat dit begrip op ruime

106 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 87-91. 107 Bijvoorbeeld: artikel 4 §1 en artikel 6van de Wet op de ambulante activiteiten van 25 juni 1993; artikel 94/17 WHPC; artikel 14 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij.

42

wijze dient geïnterpreteerd te worden.108 Zo kunnen we er gebouwen of andere vaste

inrichtingen onder verstaan, voor zover deze een plaats uitmaken waar volgens de consument

handel wordt gedreven.

Vervolgens rijst de vraag wanneer bij de consument “de indruk wordt gewekt” het pand niet

te mogen verlaten vooraleer een contract ondertekend te hebben. Het is de feitenrechter die in

abstracto oordeelt of de betrokken consument deze indruk mocht hebben. Deze hanteert

hierbij het criterium van “de gemiddelde consument”. Slechts wanneer de gemiddelde

consument de indruk zou hebben dat hij het pand niet mag verlaten, is er sprake van een

inbreuk. Met de ervaring van de betrokken consument wordt geen rekening gehouden. Bij

wijze van voorbeeld zal men de praktijk sanctioneren waarbij de gemiddelde consument ten

gevolge van morele druk de impressie heeft het pand niet te mogen verlaten. Wanneer men

door een zaak gratis ontvangen te hebben, het gevoel krijgt in ruil hiervoor iets te moeten

kopen onder het risico anders als een gierigaard ten tonele te staan, wordt de aanbieder van de

gratis zaak gesanctioneerd indien ook de gemiddelde consument dit gevoel zou delen.

Tenslotte staat in de tekst van de wet letterlijk dat de indruk gewekt moet zijn dat men het

pand niet mag verlaten “alvorens een overeenkomst is opgesteld”. Men dient deze zinsnede

echter niet letterlijk te interpreteren. Hiermee wordt bedoeld dat men de indruk krijgt het pand

niet te mogen verlaten alvorens er een overeenkomst is gesloten. 109

Het is de rechter die feitelijk zal appreciëren wanneer de consument redelijkerwijze de indruk

mocht hebben dat hij het pand niet mocht verlaten alvorens er een overeenkomst was

opgesteld. Het betreft een beoordeling die in abstracto geschiedt. Als criterium zal, zoals

reeds hoger vermeld, “de gemiddelde consument” in acht worden genomen. De gemiddelde

consument moet de indruk hebben het pand niet te mogen verlaten, het is niet voldoende dat

de betrokken consument deze indruk heeft. Meer bepaald kan als voorbeeld de praktijk

aangehaald worden waarbij na de consument in de onderneming binnengelokt te hebben, de

deuren worden gesloten en de rolluiken naar beneden worden gelaten. Deze techniek is

108 Engels: “the premises”, Frans: “les lieux” en Duits: “die Räumlichkeiten”. 109 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74-75; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 94-95.

43

uiteraard onverenigbaar met de Europese reglementering en is voornamelijk terug te vinden in

landen die geen lid zijn van de E.U.110

B. Drukuitoefening bij de consument thuis

Artikel 94/11, 2° WHPC verbiedt dat men de consument thuis opzoekt en zijn verzoek om

weg te gaan of niet meer terug te komen, negeert. Een uitzondering wordt gemaakt indien, en

voor zover gerechtvaardigd volgens de wettelijke of reglementaire bepalingen, wordt beoogd

een contractuele verplichting te doen naleven.

Om te bepalen of een inbreuk aan de orde is, wordt bijgevolg een onderscheid gemaakt

naargelang de consument zich al dan niet reeds contractueel heeft verbonden. Enerzijds moet

de verkoper de woning van de consument onmiddellijk verlaten op vraag van de consument,

wanneer deze consument nog geen contractuele verbintenis is aangegaan. Daarnaast mag hij

ook niet meer terugkeren wanneer de consument dit zo heeft verzocht. Anderzijds kan het

voorvallen dat de consument zich reeds contractueel heeft verbonden en het bezoek van de

verkoper erop is gericht de consument ertoe te brengen zijn verplichtingen na te komen.

Dergelijk bezoek dient overeenkomstig de wettelijke en reglementaire bepalingen te

geschieden.111 Men begrijpt hieronder weliswaar enkel de bezoeken die willen realiseren dat

de consument zijn verplichtingen nakomt. De bezoeken die erop zijn gericht de consument te

overtuigen niet van zijn contractuele rechten af te zien, vallen hier niet onder.112

110 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 63. 111 Bijvoorbeeld Wet 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument, BS 29 januari 2003. 112 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 75; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 63; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 95.

44

C. Ongevraagde commerciële communicatie door middel van afstandmedia

1. Verbod op grond van artikel 94/11, 3° WHPC

Artikel 94/11, 3° WHPC verbiedt het hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax,

e-mail of andere afstandsmedia, onverminderd de wettelijke of reglementaire bepalingen die

dit toelaten om de uitvoering van een contractuele verplichting te verzekeren en onverminderd

artikel 94/17 WHPC en artikel 14 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde

juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij113.

Om op basis van artikel 94/11, 3° WHPC als een verboden praktijk beschouwd te worden, is

aldus vereist dat het aandringen ongewenst gebeurt en op een hardnekkige wijze. Het is de

rechter die zal oordelen over deze feitenkwestie. Zoals de wet letterlijk vermeldt, worden

artikel 94/17 WHPC en artikel 14 van de wet van 11 maart 2003 onverlet gelaten.114 Deze

bepalingen zijn immers op bepaalde punten strenger. Zij kunnen een praktijk verbieden zodra

er aangedrongen wordt en dus zonder dat het aandringen een ongewenst en hardnekkig

karakter dient te vertonen.115

Wanneer zal de rechter nu besluiten dat er sprake is van “hardnekkig” en “ongewenst”

aandringen? Het aandringen zal vooreerst “ongewenst” geacht worden wanneer de consument

duidelijk liet blijken dat hij niet meer wilde aangesproken worden door een bepaald aanbod of

door een bepaalde verkoper en de verkoper deze wens negeerde. Daarnaast is om van

”hardnekkig” aandringen te kunnen gewagen vermoedelijk enige herhaling vereist. De

verkoper legde bijvoorbeeld meermaals het verzoek van de consument om niet meer benaderd

te worden, naast zich neer.

Het aandringen kan geschieden door middel van verscheidene communicatiemedia zoals

telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia. Huis-aan-huisbladen en folders zijn

voorbeelden van wat onder “andere afstandsmedia” kan worden begrepen. Wanneer de

113 BS 17 maart 2003. 114 Bij toepassing van artikel 14 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, dient rekening gehouden te worden met de uitzonderingen op voorgaand artikel die in het Spam-KB vervat liggen. 115 Zie infra.

45

consument op zijn brievenbus uitdrukkelijk vermeldt geen reclame te willen ontvangen en hij

deze folders en huis-aan-huisbladen toch steeds in zijn brievenbus terugvindt, wordt een

inbreuk gepleegd op artikel 94/11, 3° WHPC. Degene die de ongewenste folders en dergelijke

bezorgt, bezondigt zich aan deze agressieve praktijk.116

2. Verboden op grond van andere wetsbepalingen

2.1 Geautomatiseerde oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst en faxen

Op grond van artikel 94/17 §1, eerste lid WHPC wordt het gebruik van geautomatiseerde

oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst en het gebruik van faxen voor specifiek aan

de persoon gerichte reclame slechts toegelaten wanneer de geadresseerde van de boodschap

hier vooraf vrij, specifiek en geïnformeerd toestemming toe verleende. Het betreft aldus een

systeem van “opting in”, hetgeen impliceert dat de voorafgaande toestemming van de

geadresseerde is vereist.117 De afzender van het bericht is degene die zal moeten bewijzen dat

de geadresseerde vooraf heeft toegestemd tot het verkrijgen van de reclame.118 Hoewel de

toestemming van de geadresseerde in principe toelaat dat reclame wordt verstuurd, moet de

geadresseerde toch steeds door middel van duidelijke en verstaanbare informatie in kennis

gesteld worden van het recht zich te verzetten tegen het verkrijgen van reclame in de

toekomst.119 Bovendien is deze regel niet van toepassing indien de afzender deze

communicatietechnieken gebruikt om reclame te sturen aan rechtspersonen. In dergelijk geval

is geen voorafgaande toestemming vereist, maar is het voldoende dat de rechtspersoon de

mogelijkheid bezit om zonder kosten en zonder daarbij enige reden te moeten vermelden zijn

wil kenbaar maakt dat hij in de toekomst geen reclame meer wenst te ontvangen via een

bepaalde communicatietechniek.

116 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 75; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 64; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 95-96. 117 Een uitzondering op dit mechanisme van “opting in” wordt gemaakt voor reclame gericht aan rechtspersonen. Rechtspersonen zijn veelal professionelen en geen consumenten. Bij reclame gericht aan rechtspersonen volstaat het dat de rechtspersoon zich kan verzetten tegen het ontvangen van dergelijke reclame in de toekomst. 118 Artikel 94/17 §4 WHPC. 119 Artikel 94/17 §2 WHPC.

46

Op grond van artikel 94/17 §1, derde lid WHPC mogen door de afzender slechts andere

communicatietechnieken, -andere dan degene vermeld in het eerste lid van desbetreffende

paragraaf-, gebruikt worden wanneer de geadresseerde natuurlijke persoon of rechtspersoon

zich hier niet kennelijk tegen verzet. Aan de geadresseerde mogen geen kosten aangerekend

worden omwille van de uitoefening van zijn recht op verzet. Dit is het mechanisme van

“opting out” wat inhoudt dat bij kennelijk verzet geen reclame mag toegestuurd worden.

Voorgaande uiteenzetting openbaart het strengere karakter van artikel 94/17 WHPC in

vergelijking met artikel 94/11, 3° WHPC. Op grond van eerstgenoemde bepaling kan het

gebruik van fax en e-mail immers verboden worden voor het versturen van reclame louter

door het ontbreken van de voorafgaande toestemming van de geadresseerde. Laatstgenoemde

bepaling vereist daarentegen wel dat het aandringen hardnekkig en ongewenst gebeurt om de

praktijk te kunnen verbieden.120

2.2 Reclame door middel van elektronische post

Voor het versturen van reclame door middel van elektronische post kunnen we ons niet

beroepen op artikel 94/17 WHPC. Hiervoor geldt een specifieke bepaling met name artikel 14

van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de

informatiemaatschappij. In principe wordt het “opting in”-systeem toegepast. Reclame mag

enkel door middel van elektronische post worden verstuurd wanneer de geadresseerde van de

boodschap hiertoe voorafgaand vrij, specifiek en geïnformeerd zijn toestemming verleende.

Het K.B. van 4 april 2003 tot reglementering van het verzenden van reclame per elektronische

post bevat echter twee uitzonderingen op voorgaand principe. Enerzijds kan een

dienstverlener per elektronische post reclame verzenden aan zijn klanten zonder dat deze

hiermee voorafgaand dienen in te stemmen. De dienstverlener behoort hiertoe drieërlei

voorwaarden te respecteren. Vooreerst dient hij de elektronische contactgegevens van zijn

klanten rechtstreeks verkregen te hebben in het kader van de verkoop van een product of een

dienst. Daarnaast mogen de beschouwde elektronische contactgegevens uitsluitend gebruikt

worden voor gelijkaardige producten of diensten die hij daarenboven zelf levert. Tenslotte

moet hij de klanten, op het ogenblik waarop hun elektronische contactgegevens worden

verzameld, de mogelijkheid bieden om zich kosteloos en op gemakkelijke wijze tegen de

uitbating te verzetten. Anderzijds kan de dienstverlener per elektronische post reclame

120 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 64-65 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114-115.

47

verzenden aan rechtspersonen zonder dat deze hiermee voorafgaand hebben ingestemd. Als

voorwaarde geldt echter dat de contactgegevens voor dat doel gebruikt onpersoonlijk moeten

zijn.121 Ook deze uitzondering toont het striktere karakter van artikel 14 van de wet van 11

maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de

informatiemaatschappij ten opzichte van de aard van artikel 94/11, 3° WHPC.

D. Agressieve handelspraktijk met betrekking tot een vordering ingediend door een consument op grond van een verzekeringspolis

Op grond van artikel 94/11, 4° WHPC wordt de praktijk verboden gesteld waarbij men een

consument die op grond van een verzekeringspolis een vordering indient, om documenten

vraagt die redelijkerwijs niet relevant kunnen worden geacht om de geldigheid van de

vordering te beoordelen, dan wel systematisch weigert antwoord te geven op daaromtrent

gevoerde correspondentie met de bedoeling de consument ervan te weerhouden zijn

contractuele rechten uit te oefenen.

Deze praktijk situeert zich bij de uitvoering van een reeds gesloten overeenkomst, in casu de

verzekeringspolis. Dit benadrukt dan weer het ruime toepassingsgebied van de regelgeving

met name het verbieden van oneerlijke handelspraktijken vóór, gedurende en na de

commerciële transactie.

Het betreft niettemin slechts een sectoraal en geen algemeen verbod, aangezien de

verzekeringsondernemingen worden geviseerd. In twee gevallen kan men zich schuldig

maken aan deze per se verboden gestelde agressieve handelspraktijk. Enerzijds wanneer een

verzekeringsonderneming documenten vraagt die niet relevant geacht kunnen worden om de

vordering van de consument te beoordelen. Anderzijds indien de verzekeringsonderneming

systematisch weigert antwoord te geven op correspondentie van de consument in verband met

diens vordering, dit met als doel de consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten

uit te oefenen. Het is de rechter die feitelijk zal moeten oordelen, hetzij of de gevraagde

documenten al dan niet relevant zijn, hetzij of systematisch wordt geweigerd te antwoorden

op correspondentie. In het laatste geval dient een subjectief element onderzocht te worden,

121 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 65-66 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 115-116.

48

met name of de doelstelling aanwezig is in hoofde van de verzekeringsonderneming om de

consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten uit te oefenen.122

E. Kinderen er rechtstreeks toe aanzetten producten te (doen) kopen In artikel 94/11, 5° WHPC vinden we een agressief verbod terug dat op een specifieke

doelgroep is gericht. Dit artikel stelt de praktijk verboden waarbij men kinderen er in reclame

rechtstreeks toe aanzet om geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere

volwassenen ertoe te overtuigen die producten voor hen te kopen.

In de eerste plaats is het verboden dat kinderen in reclame worden gestimuleerd om

geadverteerde producten te kopen. Bij wijze van voorbeeld kunnen we tot een inbreuk

besluiten wanneer een reclameboodschap de vermelding bevat “ga nu naar de winkel”. Door

het gebruik van de term “rechtstreeks” wilde de wetgever er waarschijnlijk op wijzen dat niet

elke reclame die zich tot kinderen richt, verboden is. Er is immers reclame die hen kan

beïnvloeden in hun consumptiegedrag zonder hen er rechtstreeks toe aan te zetten de

geadverteerde producten te kopen.

In de tweede plaats geldt het verbod kinderen ertoe aan te moedigen hun ouders of andere

volwassenen over te halen het product voor hen te kopen. Het is echter balanceren op een

dunne koord voor de rechter die moet oordelen wanneer reclame, hetzij louter de

belangstelling opwekt voor het product wat ertoe kan leiden dat ouders met deze

belangstelling rekening houden bij het aankopen van producten, hetzij de kinderen er

daadwerkelijk toe beweegt hun ouders te overtuigen het product aan te kopen. Gedacht kan

worden aan een reclameboodschap met de vermelding “vraag je ouders meteen je naar de

winkel te brengen”.123

122 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 66-67; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113-114; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 250 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 96-97. 123 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 67; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 250-251 en J. STUYCK, “Agressieve

49

F. Emotionele chantage Daarnaast is het op grond van artikel 94/11, 6° WHPC tevens verboden de consument

uitdrukkelijk mee te delen dat, indien hij het product of de dienst niet koopt, de baan of de

bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen.

Door dergelijke emotionele chantage verboden te stellen, kan men op die manier tegengaan

dat handelaars medelijden proberen opwekken om de consument ertoe te brengen een product

of dienst aan te kopen. Deze gedraging kan enkel gesanctioneerd worden indien een

uitdrukkelijke mededeling voorhanden is. Het is niet voldoende dat louter de indruk werd

gewekt dat de verkoper zijn job kan verliezen.124

G. Winnen van een prijs

1. Rechtsleer

Overeenkomstig artikel 94/11, 7° WHPC is het verboden de bedrieglijke indruk te wekken dat

de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling

te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite

a) geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel of b) als het ondernemen van

stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk

voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan

voor hem kosten zijn verbonden.

Essentieel is dat bij de consument de bedrieglijke indruk wordt gewekt een prijs of iets

dergelijks gewonnen te hebben of te zullen winnen. In se gaat het hier om een agressieve

praktijk die evenzeer als een misleidende handelspraktijk kan worden gekwalificeerd. Om per

handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 97. 124 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 66; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 100.

50

se verboden te kunnen worden als agressieve praktijk is aldus vereist dat bij de consument een

bedrieglijke indruk wordt gewekt in verband met het winnen van de prijs.125 Wanneer er in

werkelijkheid geen prijs of een ander soortgelijk voordeel is, staat het bedrieglijk karakter van

deze indruk vast. STUYCK is niet overtuigd van het bedrieglijk karakter van deze indruk

wanneer “het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of

voor een ander soortgelijk voordeel, afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de

consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden.” Punt is volgens hem dat deze

omstandigheid op zich niet volstaat om te besluiten dat bij de consument een bedrieglijke

indruk werd gewekt. Het is immers mogelijk dat de verkoper de consument er duidelijk op

heeft gewezen welke stappen hij moest ondernemen en welke kosten hij moest betalen om in

aanmerking te kunnen komen voor een prijs. In dergelijk geval kan niet gesteld worden dat de

verkoper op bedrieglijke wijze handelde. Opdat deze omstandigheid een bedrieglijke indruk

zou kunnen wekken bij de consument, zijn extra stappen van de verkoper ter opwekking van

deze bedrieglijke indruk vereist. Mijns inziens maakt STUYCK hier een correcte bedenking.126

De vraag rijst of dergelijke praktijk in het verleden reeds verboden werd gesteld. Op grond

van het opgeheven artikel 23, 10° WHPC werd elke reclame verboden die bij de consument

de hoop of de zekerheid wekte een product, een dienst of enig voordeel te hebben gewonnen

of te kunnen winnen door de werking van het toeval. Dit verbod was niet van toepassing op

reclame voor toegelaten loterijen en evenmin op reclame die deelnemingstitels bevatte voor

toegelaten loterijen. Tijdens het tijdperk van de opgeheven regelgeving werden dergelijke

praktijken inderdaad reeds verboden gesteld. Het opgeheven artikel 23, 10° WHPC ging

echter verder dan artikel 94/11, 7° WHPC. Desbetreffend artikel had een ruimer

toepassingsgebied door elke reclame te verbieden die de hoop of zekerheid wekte door de

werking van het toeval iets gewonnen te hebben of te kunnen winnen en niet enkel de reclame

die niet in overeenstemming was met de werkelijkheid of die vereiste dat de consument

betaalde om de prijs te kunnen krijgen.127

125 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 93-94. 126 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 100. 127 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002), 1831-1838; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 67-68; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 111-112 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G.

51

Is het niet mogelijk de betrokken praktijk per se te verbieden op grond van artikel 94/11, 7°

WHPC, dan staan nog enkele mogelijkheden open. Vooreerst kan gepoogd worden

desbetreffende praktijk te verbieden op grond van de open norm inzake misleidende

handelspraktijken en eventueel zelfs op grond van de open norm betreffende agressieve

handelspraktijken.128 Tenslotte kan een poging ondernomen worden om de praktijk verboden

te stellen op grond van de overkoepelende norm.129

2. Rechtspraak

2.1 Inbreuk op artikel 23, 10° WHPC = inbreuk op artikel 94/11, 7° WHPC?

Werd strijdig bevonden met het opgeheven artikel 23, 10° WHPC de reclame voor een anti-

rookmethode waarbij men door een kaart terug te sturen kans maakte op een ballonvlucht.130

Ook de publiciteit waarbij een vakantiecheque werd beloofd aan de “eerste vijftig bellers van

de dag” maakte een inbreuk uit op desbetreffend artikel.131 Daarnaast is ook reclame voor

geschenken, die worden toegekend aan tien consumenten die als eerste een verkoper opbellen,

niet in overeenstemming met het opgeheven artikel 23, 10° WHPC. Deze reclame belooft

immers een geschenk verbonden aan de snelheid waarmee de consument een bestelling bij de

verkoper plaatst en de wetgever heeft net reclame willen verbieden waarvan de kunst er in

bestaat de consument te doen geloven dat hij dicht bij winst van een belangrijk lot staat en dat

het geluk hem toelacht.132

Eveneens overeenkomstig het opgeheven artikel 23, 10° WHPC oordeelde het hof van beroep

te Bergen dat er sprake was van verboden reclame. In casu werd met name een enveloppe

toegestuurd aan een consument waarin enerzijds een afbeelding van een sleutel met bijhorend

nummer en anderzijds een gepersonaliseerde brief vervat zat. In deze brief werd vermeld dat

STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 100-101. 128 Open norm misleidende handelspraktijken: artikel 94/6 WHPC; open norm agressieve handelspraktijken: artikel 94/9 WHPC. 129 Overkoepelende norm: artikel 94/5 §2 WHPC. R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 101. 130 Voorz. Kh. Oudenaarde 30 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 550. 131 Corr. Turnhout 24 mei 2002, Jaarboek Handelspraktijken 2002, 146. 132 Luik 20 november 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 364.

52

de sleutel met dat nummer recht gaf op een wagen, terwijl uit het wedstrijdreglement bleek

dat men in werkelijkheid nog geen recht had op de wagen, maar enkel het recht verkreeg om

deel te nemen aan de wedstrijd. Hoewel dit wedstrijdreglement vermeld stond op de

enveloppe trok dit geenszins de aandacht van de consument, aangezien deze de enveloppe

diende te verscheuren om kennis te kunnen nemen van de inhoud ervan. Daarenboven werd

de indruk gewekt dat de gepersonaliseerde brief en de sleutel de belangrijkste documenten

waren. Het hof was dan ook van oordeel dat bij de minst aandachtige consument de hoop of

zekerheid werd gewekt door de werking van het toeval een prijs te hebben gewonnen.133

In voorgaande zaak neemt de rechter uitdrukkelijk “de minst aandachtige consument” in

aanmerking als referentieconsument. Vooreerst dient opgemerkt te worden dat het inderdaad

zo is dat het opgeheven artikel 23, 10° WHPC enkel toepassing vond wanneer de reclame was

gericht tot consumenten. Hoewel men onder toepassing van de opgeheven wetgeving in de

rechtspraak vaak opmerkte dat het postorderpubliek in het algemeen meer lichtgelovig is dan

een gemiddeld geïnformeerd publiek, beoordeelde men de reclame toch meestal vanuit het

standpunt van “de gemiddelde consument”. Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe

regelgeving staat het onomwonden vast dat het criterium van “de gemiddelde consument”

wordt gehanteerd.134

Nu rijst de vraag of de rechter die vandaag geconfronteerd zou worden met deze zaken op

identieke wijze zou oordelen? Wat zijn met andere woorden de verschilpunten tussen

opgeheven artikel 23, 10° WHPC en huidig artikel 94/11, 7° WHPC? Zoals reeds hoger

vermeld, ligt immers reeds een schending voor van het opgeheven artikel 23, 10° WHPC

zodra reclame de hoop of zekerheid wekt door de werking van het toeval iets gewonnen te

hebben of te kunnen winnen. Artikel 94/11, 7° WHPC daarentegen wordt slechts met de

voeten getreden wanneer de consument bedrieglijk de indruk krijgt reeds een prijs te hebben

gewonnen of te zullen winnen, wanneer dit in werkelijkheid niet zo is, of hij minstens nog

moet betalen om voor de prijs in aanmerking te kunnen komen.135 We kunnen de

voorbereidende werken dus niet volgen in hun stelling dat artikel 94/11, 7° WHPC het 133 Bergen 2 november 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158; nu wordt het criterium van “de gemiddelde consument” gehanteerd, maar dit brengt geen wijziging teweeg voor de uitspraak, immers ook bij de gemiddelde consument zou de hoop of zekerheid gewekt worden door de werking van het toeval een prijs te hebben gewonnen. 134 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002), 1832-1833; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112 en G. STRAETMANS, “Over conflicterende consumentenbeelden en toeval bij sweepstakes”, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 80. 135 Zie supra pagina 31-32.

53

opgeheven artikel 23, 10° WHPC louter zou hernemen.136 Om van een inbreuk van artikel

94/11, 7° WHPC te kunnen gewagen is dus niet alleen vereist dat de reclame de bedrieglijke

indruk wekt dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen, dan wel door een

bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal

behalen, maar daarnaast ook dat er enerzijds in feite geen sprake is van een prijs of een ander

soortgelijk voordeel, of anderzijds het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen

komen voor de prijs of een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een

bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden. STEENNOT

merkt terecht op dat veel zal afhangen van de wijze waarop de rechter deze bepaling zal

interpreteren. Zo kan deze de frase “als er in feite geen sprake is van een prijs” hetzij letterlijk

interpreteren, hetzij interpreteren op de wijze dat “er voor de betrokken consument geen

sprake is van een prijs”. Ook de zinsnede “of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden”

is voor interpretatie vatbaar. Hoe ruimer de rechter deze zinsnede interpreteert, hoe sneller een

inbreuk zal voorliggen. Hoe restrictiever hij deze zinsnede interpreteert, des te zeldzamer is

een inbreuk.137 Wanneer dit er mogelijks toe zou leiden dat de rechter deze praktijk niet kan

verbieden op grond van de zwarte lijst, kan hij nog steeds beroep doen op het algemene

verbod van misleidende, dan wel agressieve handelspraktijken en zelfs op de overkoepelende

norm.138

2.2 Sanctionering

Welke sanctie kan de rechter nu opleggen wanneer hij besluit dat het verbod op

“sweepstake”-reclame is overtreden? Kan de consument die er rechtmatig op vertrouwde een

prijs gewonnen te hebben deze prijs alsnog verkrijgen of maakt hij enkel aanspraak op een

(beperkte) schadevergoeding? Aan de hand van enkele rechtspraakvoorbeelden trachten we

een antwoord te bieden op voorgaande vraag.

Vooreerst beroepen we ons op een arrest van het hof van beroep te Antwerpen welke een

beroepsvoorziening uitmaakte tegen het vonnis van de rechtbank van koophandel te

Antwerpen van 30 april 1996. De feiten die in deze zaak werden betwist, waren de volgende.

Een vrouw die klant was bij het postorderbedrijf “Trois Suisses” ontving een persoonlijk aan

haar gerichte brief vanwege de uitbater van voornoemd postorderbedrijf. Deze brief stelde dat

136 Memorie van Toelichting, Parl. Doc. Kamer, Doc. 51, 2983/001, 35. 137 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112. 138 Zie supra pagina 33.

54

de vrouw nog niet geantwoord had op de oproep betreffende de eerste prijs van een tombola

waaraan het bedrijf participeerde. De exacte bewoordingen waren “Uw nummer werd

misschien getrokken. Als het uw nummer is 60539665, dan hebt u de eerste prijs van

5.000.000 BEF gewonnen. PROFICIAT! Raadpleeg onmiddellijk uw identificatiekaart

waarop uw naam en uw persoonlijk nummer vermeld staan en volg nauwkeurig de instructies

op”. Ze was dan ook overtuigd over het winnende nummer te beschikken, daar zij haar

identificatiekaart had geraadpleegd en het nummer 60539665 hierop terugvond. Wanneer de

vrouw belde, kreeg ze echter te horen dat ze nog niet had gewonnen, maar enkel de

mogelijkheid bezat om aan de tombola deel te nemen. Het hof was echter van oordeel dat het

bedrijf, door deel te nemen aan een tombola, zich er ten overstaan van haar klanten toe had

verbonden aan de winnaar de eerste prijs toe te kennen. Aangezien de brief tegenover de klant

liet uitschijnen dat deze de eerste prijs had gewonnen, is uit deze eenzijdige wilsuiting de

verbintenis ontsproten haar de eerste prijs uit te betalen, zijnde een bedrag van 5.000.000

BEF. Het argument dat de werkelijke bedoeling van de schrijver van de brief niet in

overeenstemming was met de uitgedrukte bedoeling werd in acht genomen, maar kon, aldus

het hof, niet tot gevolg hebben dat de klant niet werd uitbetaald. De consequenties van een

niet gewilde verwarring door een onderscheid tussen de werkelijke wil en de uitgedrukte wil

blijft immers uitsluitend voor rekening van de opsteller van de brief. Dit arrest was in ons land

een primeur, daar het als eerste een postorderbedrijf veroordeelde tot uitbetaling van een in

een reclamecampagne geprofileerde prijs.139

Een tweede voorbeeld vinden we terug in het arrest van het hof van beroep te Brussel van 16

mei 2002 waarin het zich uitsprak over de door Ikea, ter gelegenheid van haar tienjarig

bestaan, gevoerde reclame. Ikea stuurde immers een publicitaire aanbieding de wereld in die

erin bestond dat de klant die op woensdag 26 oktober 1994 als eerste op het moment dat de

deuren openden een verkooppunt binnentrad, recht had op een geheel van meubels en andere

zaken tegen een totale waarde van 110.450 BEF. Ikea overtrad echter de door haarzelf

opgestelde spelregels door een preselectie van kandidaten reeds voor het openingsuur binnen

te laten. Aangezien deze klanten reeds voor het openingsuur het filiaal binnentraden, konden

zij niet in aanmerking genomen worden als winnaar. Om deze redenen oordeelde het hof dat

de werkelijke winnaar diegene was die als eerste het filiaal binnentrad zodra dit was geopend.

Bovendien meende het hof dat het aanbod dat Ikea aan het publiek had gedaan een eenzijdige

139 Antwerpen 6 december 1999, TBBR 2000, 533, noot C. CAUFFMAN en Kh. Antwerpen 30 april 1996, AJT 1999-00, 689, noot P. DE VROEDE.

55

wilsuiting uitmaakte. Het hof was van oordeel dat Ikea de op basis van deze eenzijdige

wilsuiting aangegane verbintenis diende uit te voeren. De totale waarde van 110.450 BEF

diende aan de werkelijke winnaar betaald te worden, hetzij in natura door middel van meubels

en andere zaken, hetzij bij equivalent.140

Bij de twee voorgaande rechtspraakvoorbeelden steunde de rechter zijn beslissing telkens op

de figuur van de verbintenis door eenzijdige wilsuiting. Zij waren de mening toegedaan dat

het bedrijf zich door middel van deze eenzijdige wilsuiting verbond ten opzichte van de

consument waardoor deze laatste aanspraak maakte op de prijs. De niet-nakoming van hun

verbintenis uit eenzijdige wilsuiting kan op verscheidene wijzen worden gesanctioneerd, met

name door toepassing van het regime van de contractuele aansprakelijkheid, de

aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of een aan de eenzijdige wilsuiting eigen regime.

Voorgaande arresten nemen geen positie in omtrent deze toepassingsmogelijkheden. Gelet op

de uitspraak tot afgifte van het beloofde bedrag vermeerderd met verwijlintresten kunnen we

echter concluderen dat het contractueel aansprakelijkheidsregime werd toegepast.141

Hoger vermeldden we reeds het arrest van het hof van beroep te Bergen van 2 november

2004. Het betrof een zaak waarbij een gepersonaliseerde brief werd verstuurd die de

geadresseerde liet geloven dat hij door de werking van het toeval winnaar was geworden van

een wagen door over de sleutel met het “goede” nummer te beschikken. In werkelijkheid werd

hij slechts uitgenodigd om deel te nemen aan een wedstrijd waarbij als eerste prijs een auto

werd verloot. Dergelijke reclame werd terecht verboden, daar zij bij de consument de hoop of

zekerheid wekt een product, dienst of enig voordeel te hebben gewonnen of te kunnen winnen

door de werking van het toeval. In tegenstelling tot voorgaande rechtspraakvoorbeelden

veroordeelde de rechter de reclamemaker hier niet tot het verstrekken van de prijs. De

werkelijke bedoeling van de verkoper bestond er met name niet in om zich ten opzichte van

de consument te verbinden. Om die reden kon de consument enkel aanspraak maken op een

schadevergoeding op basis van artikel 1382 BW.142

140 Brussel 16 mei 2002, JT 2002, 608. 141 C. CAUFFMAN, “Een sinterklaasgeschenk. Over loterijen, beloften in de reclame en verbintenisscheppende eenzijdige wilsuitingen”, TBBR 2000, 536 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112. 142 Bergen 2 november 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158.

56

Op basis van voorgaande uiteenzetting kunnen we concluderen dat de rechters in het verleden

de figuur van de verbintenis door eenzijdige wilsuiting hanteerden om er op die manier toe te

komen dat de consument alsnog aanspraak maakte op de prijs. De werkelijke wil van de

verkoper werd alsdan ondergeschikt bevonden aan de uitgedrukte wil. Het hof van beroep te

Bergen blies echter een nieuwe wind door het rechterlijk landschap. Deze is de mening

toegedaan dat de werkelijke wil van de verkoper primeert boven diens uitgedrukte wil,

waardoor het passend is slechts schadevergoeding te verlenen aan de getroffen consument.

Opgemerkt dient te worden dat het een vaststaand feit is dat de bijzondere civielrechtelijke

sanctie er niet toe kan leiden dat de consument recht heeft op de prijs die hij dacht gewonnen

te hebben.143

143 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113.

57

HOOFDSTUK III. ALGEMENE VERBODEN

AFDELING I. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN

§1. Algemeen

Wanneer een bepaalde praktijk niet wordt gesanctioneerd op basis van de zwarte lijst der

misleidende handelspraktijken, kan nog onderzocht worden of de praktijk sanctioneerbaar is

op grond van het algemeen verbod inzake misleidende handelspraktijken, ook wel de open

norm genoemd. Een misleidende handelspraktijk kan zowel door een handeling als door een

omissie worden geconstitueerd. In het eerste geval wordt misleidende informatie meegedeeld,

in het tweede geval wordt essentiële informatie weggelaten.

§2. Misleidende handelingen

A. Algemeen

Artikel 94/6, §1 WHPC beschouwt als misleidend “een handelspraktijk die gepaard gaat met

onjuiste informatie of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de consument op enigerlei

wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van één

of meer van de in het tweede lid aangehaalde elementen en de consument ertoe brengt of kan

brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.”

Om van een misleidende handelspraktijk te kunnen spreken is bijgevolg vereist dat de

consument misleid kan worden met betrekking tot één van de elementen die in de wet worden

opgesomd en de consument ertoe kan worden gebracht een besluit te nemen dat hij anders niet

had genomen.

58

1. Onjuiste of juiste informatie die de consument potentieel kan bedriegen

1.1 Potentiële misleiding

De betrokken praktijk moet aldus de mogelijkheid in zich dragen de consument te

“bedriegen”. Dit wil niet zeggen dat er sprake moet zijn van bedrog of opzet uitgaande van de

verkoper. De betrokken praktijk moet de consument misleiden of kunnen misleiden in die zin

dat bij hem een verkeerde voorstelling wordt opgewekt. Rekening wordt gehouden met het

gevolg van de handeling en niet met de bedoeling van de verkoper. Het volstaat dus te

bewijzen dat de consument potentieel misleid kan worden door desbetreffende praktijk,

daadwerkelijke misleiding moet niet aangetoond worden. Op dit punt vernieuwt de wet niet,

daar dit onder toepassing van het opgeheven artikel 23 WHPC ook reeds het geval was.144 De

concrete omstandigheden van het geval zoals maatschappelijke, culturele en taalkundige

factoren worden in aanmerking genomen. De rechterlijke beoordeling of er al dan niet sprake

is van potentiële misleiding geschiedt aldus in abstracto.145

1.2 Juiste of onjuiste informatie

De verstrekte informatie dient niet onjuist te zijn. Misleidende reclame en onjuiste reclame

zijn immers geen synoniemen. Onjuiste reclame is mogelijks, maar niet noodzakelijkerwijs

misleidend. Wanneer de onjuiste reclame als onjuist wordt herkend, is er geen sprake van

misleiding. Zoals ook reeds in het verleden werd aanvaard, kan evenzeer als onjuiste

informatie ook juiste informatie leiden tot misleiding van de consument. Het is niet van

belang of de reclameboodschap juist of onjuist is. Het gaat erom of de boodschap door de

gemiddelde consument al dan niet juist wordt begrepen. Zo kan reclame wel juist zijn, maar

toch verkeerd begrepen worden door de consument. Enkel wanneer een verkeerde

voorstelling wordt gewekt, is er sprake van misleiding. Enerzijds zal dit het geval zijn

wanneer onjuiste reclame niet als dusdanig wordt herkend. Anderzijds wordt een verkeerde

voorstelling gewekt, wanneer juiste reclame verkeerd wordt begrepen.146

144 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 116. 145 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 111-113. 146 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008,111-113; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 117; E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken

59

Reeds in de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vinden we

zaken terug waarin de rechter, hoewel juiste informatie wordt verstrekt, de reclame toch

misleidend acht. Zo werd op 22 juni 2006 aan de voorzitter van de rechtbank van eerste

aanleg een zaak voorgelegd waarbij een eigenaar van apotheken reclame maakt door middel

van het gebruik van de benaming “adviesapotheek”.147 De mededeling dat men advies

verleent, betreft juiste informatie, daar men ook werkelijk advies verleende. Deze juiste

informatie maakt echter misleidende reclame uit doordat bij de consument de indruk wordt

gewekt dat, hetzij deze apotheek de enige is waar advies wordt gegeven, hetzij in deze

apotheek meer of beter advies wordt gegeven. In werkelijkheid maakt het immers een

deontologische plicht uit voor elke apotheker om advies te verlenen bij de afgifte van

geneesmiddelen. Opgemerkt dient te worden dat dergelijke praktijk heden ten dage onder het

per se verbod van misleidende handelspraktijken valt, met name het verbod uit artikel 94/8,

10° WHPC om de wettelijke rechten van de consument voor te stellen als een onderscheidend

kenmerk van het aanbod van de verkoper. Van nu af aan is dergelijke praktijk per se verboden

en dient de beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument bijgevolg niet meer

aangetoond te worden.148

1.3 De gemiddelde consument

Zoals reeds werd aangehaald, moet de praktijk van aard zijn de consument te misleiden. De

vraag rijst of men deze potentiële misleiding nu dient te beoordelen vanuit het oogpunt van

“de kwetsbare, atypische, minst alerte consument” of eerder vanuit het oogpunt van “de

redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, zijnde de gemiddelde

consument”. Als referentiecriterium wordt de gemiddelde consument in aanmerking genomen.

Dit criterium werd reeds in de Belgische rechtspraak gehanteerd zodanig dat de Belgische

wetgever het niet noodzakelijk achtte er in de wet uitdrukkelijk naar te verwijzen.149

Zo oordeelde de rechter in een zaak met betrekking tot een vakantiekalender dat deze

kalender misleidende reclame uitmaakte en dit door het gevaar van misleiding te onderzoeken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 62 en R. VAN DEN

BERGH, “Misleidende juiste reclame”, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994, 1346. 147 Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218-226. 148 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 117 en G. STRAETMANS, “Uw apotheker - uw raadgever mag, uw adviesapotheek mag niet. Over misleidende juiste reclame”, in Jaarboek Handelspraktijken 2007, 111. 149 Met de invoering van de Wet Marktpraktijken kwam hier echter verandering in daar nu uitdrukkelijk het criterium van de “gemiddelde” consument wordt vermeld, zie infra.

60

vanuit het standpunt van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen in de

aangesproken doelgroep.150

Het hof van beroep te Antwerpen boog zich over een geschil tussen de telecomoperatoren

Telenet en Belgacom. Laatstgenoemde dagvaardde Telenet omwille van diens publiciteit

betreffende de kostprijs van telefoongesprekken waarbij een vergelijking werd gemaakt

tussen de prijzen van beide telecomoperatoren, zonder echter rekening te houden met de

connectiekost. Belgacom oordeelde dat de reclame misleidend was doordat de vaste

connectiekost niet in beschouwing werd genomen. Het hof volgde deze redenering en

beschouwt de reclame misleidend, daar het niet voldoende kan geacht worden dat de

connectiekost in een voetnoot wordt vermeld. De vermelding in de voetnoot is immers zeer

klein en verdrinkt in het geheel van de tekst zodanig dat de gemiddelde, normaal

geïnformeerde, omzichtig handelende en oplettende consument er geen kennis van kan

nemen.151

Voor het hof van beroep te Luik lag een zaak voor betreffende reclame die deed geloven dat

de aankondiger altijd de beste prijzen had en goedkoper was dan een geïdentificeerde

concurrent. De vergelijking die men doorvoerde om tot deze conclusie te komen, had echter

slechts betrekking op twee artikelen. Wanneer één artikel bij de aankondiger van de reclame

werd gekocht was deze inderdaad goedkoper. Hij was daarentegen duurder dan de concurrent

wanneer twee artikelen samen werden aangekocht. De rechter oordeelde dan ook terecht dat

dergelijke reclame van aard was de gemiddelde, redelijk geïnformeerde, omzichtige en

oplettende consument te misleiden.152

De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen beoordeelde het risico op

misleiding door het gebruik van de benaming “adviesapotheek” vanuit de visie van de

gemiddelde consument met een normaal onderscheidingsvermogen. De rechter is de mening

toegedaan dat men door dit begrip te hanteren, suggereert dat dergelijke apotheek een betere

dienstverlening verschaft. De gemiddelde consument zal met deze reclameboodschap

150 Voorz. Kh. Kortrijk 27 november 2000, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 202. 151 Antwerpen, 23 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 183. 152 Luik 3 februari 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 141-145.

61

rekening houden en zo zijn koopgedrag met betrekking tot geneesmiddelen afstemmen op de

gesuggereerde betere dienstverlening bij desbetreffende apotheek.153

Hoewel in de meeste uitspraken naar de consument met een gemiddeld

onderscheidingsvermogen wordt verwezen, zijn er ook uitspraken waar men het criterium van

de minst alerte consument hanteert.154 Deze rechtspraak kan echter om volgende redenen niet

meer gehandhaafd worden. Zo verklaart men in de voorbereidende werken immers het

criterium van de gemiddelde consument uitdrukkelijk van toepassing en ook in Richtlijn

2005/29/EG wordt dit criterium vooropgesteld, wat gezien de verplichting tot

richtlijnconforme interpretatie leidt tot de gemiddelde consument als referentieconsument.155

De rechtspraak van het Hof van Justitie beschrijft de gemiddelde consument als “de redelijk

geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument”, met andere woorden de

doorsneeconsument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen.156 Nu artikel 88 van de

Wet Marktpraktijken echter uitdrukkelijk vermeldt dat het criterium van de “gemiddelde

consument” wordt gehanteerd, heeft deze discussie geen voorwerp meer.157

Wanneer de reclame echter gericht is op een duidelijk herkenbare groep consumenten, die

wegens een mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder

vatbaar zijn voor die handelspraktijk of voor het onderliggend product of de onderliggende

dienst, worden deze beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep

van consumenten.158 Het is aan de eiser om aan te tonen dat de reclame gericht is op een

bepaalde doelgroep. Hoewel deze regel nu pas letterlijk in de wet wordt geformuleerd, blijkt

uit rechtspraak van het hof van beroep te Brussel dat deze regel ook voor de inwerkingtreding

van de Wet van 5 juni 2007 reeds werd toegepast.159

153 Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218-226. 154 Cass. 12 oktober 2000, T.B.H. 2001, 669, noot G. STRAETMANS. 155 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 64-65. 156 Richtlijn 2005/29/EG, overweging 18. 157 Art. 88 Wet Marktpraktijken: “als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.” 158 Art. 94/5 §2, lid 2 WHPC. 159 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 119.

62

1.4 Globale indruk van de reclame

Tenslotte moet bij de beoordeling van de handelspraktijk rekening gehouden worden met de

globale indruk van de reclame, zoals dit ook reeds werd aanvaard bij toepassing van het

opgeheven artikel 23 WHPC.

Voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Kortrijk werd op 27 november 2000

een zaak betwist over het beweerde misleidend karakter van een vakantiekalender. Hoewel

deze kalender er hoofdzakelijk op gericht was de klanten te informeren over de periodes

waarin verschillende handelaars, aangesloten bij de plaatselijke middenstandsorganisatie, met

vakantie gaan, werkte deze ook verkoopbevorderend. De vakantiekalender maakte derhalve

reclame uit. Verweerster had een handelszaak met de benaming “Bianca Shop” waar men

wasgoed kon deponeren om het dan door een derde te laten wassen. De rechter hield rekening

met de totale indruk die bij de concurrent wordt gewekt, door alle elementen van de reclame

samen, en oordeelde dat de reclame een verkeerde voorstelling opwekte en bijgevolg

misleidend was. De consument zou immers door de vermelding van de handelszaak “Bianca

Shop” in de vakantiekalender verkeerdelijk denken dat deze nog steeds de depothouder is van

de eiser.160

Ook de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Mechelen hield op 12 juni 2001

rekening met de totale indruk van de reclame in een zaak tussen Telenet en Belgacom. In deze

zaak beweerde Telenet dat Belgacom misleidende publiciteit hanteerde door te insinueren dat

een internetaansluiting via een vaste telefoonlijn onmisbaar zou zijn en de enige weg zou

vormen voor de consument om “gemakkelijk”, “handig” en “voordelig” toegang tot het

internet te krijgen en thuis comfortabel te kunnen surfen. De rechter diende te oordelen of er

sprake was van misleiding, zijnde “het opwekken van een verkeerde voorstelling”. Deze

beoordeling dient niet analytisch, maar synthetisch te gebeuren. De rechter moet rekening

houden met alle elementen van de reclame samen en zo uitgaan van de totale indruk die bij de

consument wordt gewekt. De rechter hield bij zijn beoordeling inderdaad niet alleen rekening

160 Voorz. Kh. Kortrijk 27 november 2000, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 202.

63

met enkele zinnen die deel uitmaken van de reclame, maar met de reclame in zijn geheel en

de kennisname van de ganse tekst door de consument.161

2. Met betrekking tot elementen in de wet bepaald

2.1 Rechtsleer

Om van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 94/6 §1, 1ste lid WHPC te

kunnen gewagen, is vereist dat de misleiding betrekking heeft op de aangelegenheden die in

het tweede lid van dit artikel worden opgesomd. Het gaat om:

▪ het bestaan of de aard van het product of van de dienst;

▪ de voornaamste kenmerken van het product of van de dienst, zoals beschikbaarheid,

voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en

klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering,

geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie,

geografische of commerciële oorsprong of van het gebruik te verwachten resultaten, of

de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;

▪ de reikwijdte van de verplichtingen van de verkoper, de motieven voor de

handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, elke verklaring of symbool dat doet

geloven dat de verkoper of het product of de dienst sponsoring of directe of indirecte

steun krijgt;

▪ de prijs of de berekeningswijze van de prijs of het bestaan van een specifiek

prijsvoordeel;

▪ de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie;

▪ de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de verkoper, zoals zijn identiteit,

vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële,

commerciële of intellectuele eigendomsrechten of zijn bekroningen en

onderscheidingen;

▪ de rechten van de consument, in het bijzonder het recht op vervanging of terugbetaling

bij toepassing van de bepalingen van de wet van 1 september 2004 betreffende de

bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen of de risico’s

die hij eventueel loopt.162

161 Voorz. Kh. Mechelen 12 juni 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 194. 162 Art. 94/6 §1, tweede lid, 1°-7°.

64

Wanneer de bij de consument opgewekte misleiding betrekking heeft op andere elementen

dan deze opgesomd in de wet, kan er geen sprake zijn van een misleidende handelspraktijk in

de zin van artikel 94/6 §1, 1e lid WHPC en kan deze praktijk niet gesanctioneerd worden op

basis van de open norm inzake misleidende handelspraktijken.163 Mijns inziens gaat het

bijgevolg, in tegenstelling tot vroeger, niet om een louter indicatieve lijst. Bij dergelijke lijst

zou het immers wel mogelijk zijn om misleiding omtrent andere elementen te bestraffen.164 In

casu betreft het echter een limitatieve lijst wat inhoudt dat enkel wanneer de misleiding

betrekking heeft op de in de wet bepaalde elementen tot bestraffing kan overgegaan worden.

De stelling dat het een limitatieve lijst betreft, wordt ondersteund door STEENNOT en DE

BAUW.165 TERRYN en WILHELMSSON menen dat het desondanks om een indicatieve lijst gaat.166

Opgemerkt dient te worden dat het enkel op dit vlak is dat het algemeen verbod op

misleidende handelspraktijken verschilt van het vroegere verbod op misleidende reclame uit

artikel 23 WHPC. Het betreft weliswaar een limitatieve lijst, maar gezien het uitgebreid

karakter van deze lijst mag het belang van dit onderscheid niet overschat worden.167

2.2 Rechtspraak

Als toepassingsgevallen vinden we enkele zaken terug in de rechtspraak en dit daterend van

na de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007.

Het hof van beroep te Brussel sprak zich op 8 mei 2008 uit over een hoofdberoep dat werd

ingesteld door Unilever en dat betrekking had op misleiding omtrent de voornaamste

kenmerken van het product, met name haar samenstelling. De rechtbank van koophandel

vonniste immers dat Unilever onrechtmatig en op misleidende wijze vermeldde dat Knorr Vie

voorziet in 50% van uw dagelijkse behoefte aan groenten en fruit. Unilever kwam tot deze

conclusie door zich te baseren op de door de Wereldgezondheidsorganisatie en door

voedingsdeskundigen aanbevolen dagelijkse hoeveelheid groenten en fruit, zijnde 400g, en

163 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 122. 164 Misleiding omtrent andere elementen kon uiteraard slechts bestraft worden in de veronderstelling dat de misleiding de aankoopbeslissing van de consument kan beïnvloeden. 165 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 79. 166 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 63-64 en T. WILHELMSSON, European fair trading law, Ashgate, Aldershot, 2006, 130. 167 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 119-120.

65

deze te vergelijken met de inhoud van een flesje Knorr Vie, zijnde 200g. Richtlijn

84/450/EEG vereist dat men de materiële exactheid van de gegevens, gebruikt in publiciteit,

bewijst. Daartoe produceerde Unilever een tabel waarin de gemiddelde aanwezige

voedingsstoffen in de drie recepten van Knorr Vie werden vergeleken met de gemiddelde

aanwezige voedingsstoffen in 100g groenten en fruit. Hieruit bleek dat de inhoud aan vezels

niet conform de normen was. Tevergeefs argumenteerde Unilever dat Knorr Vie slechts een

bron van vezels is en in overeenstemming was met het reglement van 20 december 2006

betreffende voedingsstofbeweringen en gezondheid. Immers, een aanduiding op een

voedingsmiddel welke aan de reglementaire vereisten voldoet, impliceert daarom nog niet dat

deze reclameboodschap juist is of niet tot misleiding van de consument kan leiden. Toch blijft

Unilever volhouden dat Knorr Vie voorziet in 50% van uw dagelijkse behoefte aan groenten

en fruit, terwijl dit in werkelijkheid inexacte informatie is. Daarenboven is deze informatie

van aard de consument te beïnvloeden in zijn aankoopgedrag en dit zelfs op merkbare wijze,

aangezien de reclamecampagne en de aansporing om het product te kopen allemaal rond deze

slogan draaien. Conclusie was dat het beroep door het hof werd verworpen en Unilever deze

slogan moest bannen uit de reclamecampagne. Dit arrest is interessant daar tijdens de

procedure een verandering inzake regelgeving werd doorgevoerd. De Wet van 5 juni 2007

was ondertussen in werking getreden. Deze had echter slechts een geringe invloed. Onder het

opgeheven artikel 23, 2° WHPC was immers reeds vereist dat het economisch gedrag van de

consument werd beïnvloed en als referentieconsument greep men toen reeds terug naar de

gemiddelde consument. Als enig verschilpunt treedt naar voor dat nu als vereiste wordt

gesteld dat het economisch gedrag van de consument op merkbare wijze wordt beïnvloed. 168

Bij vonnis van 23 april 2008 sprak de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel

zich uit over de beweerde misleiding omtrent de hoedanigheid, kenmerken en identiteit van de

verkoper.169 De eiser opperde dat de adverteerder van de reclame poogde om de consument te

misleiden omtrent de hoedanigheid en de identiteit van de verkoper door niet duidelijk te

vermelden dat zij enkel optrad als verzekeringstussenpersoon. Het sterke merk van de

verzekeraar benadrukkend, wilde verweerster het publiek verwarren. De rechter vestigde er

echter de nadruk op dat er slechts een inbreuk op de open norm inzake misleidende

handelspraktijken voorligt indien er niet alleen een risico op misleiding voorhanden is, maar

de consument bovendien onder invloed van deze misleiding een beslissing neemt over een

168 Brussel 8 mei 2008, TBH 2009, 809-818. 169 Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN.

66

transactie die hij anders niet had genomen. Hij oordeelde dat er in casu geen sprake was van

misleiding en mocht dit toch het geval zijn, dan was deze niet van die aard het economisch

gedrag van de consument te kunnen beïnvloeden.170

3. Het economisch gedrag van de consument wezenlijk beïnvloeden

3.1 Rechtsleer

Het economisch gedrag van een consument wordt wezenlijk verstoord wanneer een

handelspraktijk wordt gebruikt om het vermogen van de consument om een geïnformeerd

besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit

waartoe hij anders niet had besloten.171 Een handelspraktijk kan niet bestempeld worden als

een misleidende handelspraktijk louter omwille van het feit dat deze de consument potentieel

zou kunnen bedriegen. Daarenboven is vereist dat deze handelspraktijk de consument ertoe

kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

Artikel 93, 11° WHPC licht toe wat men dient te verstaan onder het begrip “besluit over een

transactie”. Dit begrip omvat elk door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo

ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt

of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product of de

dienst, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat. Hieruit blijkt dat het

toepassingsgebied van de bepaling zowel beïnvloedingen tijdens de precontractuele fase als

tijdens de contractuele fase impliceert en dat deze beïnvloeding betrekking kan hebben zowel

op een handelen als op een stilzitten.172

Men dient niet te bewijzen dat er daadwerkelijke invloed is geweest, met name doordat de

consument zonder de misleidende handelspraktijk niet zou gecontracteerd hebben. Het

volstaat te bewijzen dat de handelspraktijk potentieel van invloed is geweest op de

aankoopbeslissing van de consument. De betrokken handelspraktijk moet de consument er

dus mogelijks toe gebracht hebben te contracteren onder andere voorwaarden. Het volstaat 170 R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T. Verz. 2008, 264. 171 Art. 93, 6° WHPC. 172 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 64.

67

niet dat de reclame de consument op het verkeerde been zet zonder zijn koopbeslissing te

kunnen beïnvloeden. Ook op dit vlak innoveert de wet niet. Reeds voor de inwerkingtreding

van de Wet van 5 juni 2007 vereiste de rechtspraak dat het aankoopgedrag van de consument

beïnvloed diende te worden om van misleidende reclame te kunnen spreken.173

3.2 Rechtspraak

Het hof van beroep te Brussel sprak zich op 13 april 1999 uit over het beweerde misleidend

karakter van reclame die uitging van de firma Boghe & Boghe. Deze firma maakte immers

publiciteit voor bouwgronden waarop zij als bouwonderneming zou bouwen. Voorgaande

publiciteit liet echter uitschijnen dat de bouwfirma eigenaar was van de bouwgronden, terwijl

in werkelijkheid nog een beroep diende gedaan te worden op een immobiliënmaatschappij

voor de aankoop van de grond. De door de bouwfirma geadverteerde prijs maakte bijgevolg

geen vaste prijs uit, aangezien nog rekening diende gehouden te worden met de prijs van de

grond, de architect en de gekozen woning en bouwmaterialen. De firma verspreidde aldus

onjuiste mededelingen ter bevordering van de afzet van haar diensten als bouwonderneming.

Het volstaat echter niet dat een reclame onjuiste mededelingen bevat om deze publiciteit het

etiket “misleidende reclame” op te kleven. De rechter nam de definitie van de Raad in acht

welke onder misleidende reclame elke vorm van reclame verstaat die op enigerlei wijze,

daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt

of kon misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kon

beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kon toebrengen.174 De

rechter paste artikel 23 WHPC toe in het licht van die richtlijn en ging in concreto na of de

onjuiste mededelingen het economisch gedrag van de aangesproken consumenten konden

beïnvloeden. Aangezien de reclame geen invloed kon hebben op de beslissingen tot aankoop

van de consumenten, maar enkel tot gevolg zouden hebben dat men meer informatie zou

vragen, besliste de rechter dat er geen sprake was van misleidende reclame.175

173 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 120; J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht XIII, Handels- en economisch recht, deel 2 mededingingsrecht, A. Handelspraktijken, Story Scientia, 2004, 213 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 120. 174 Artikel 2, lid 2 van de Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame, PB 1984, L 250, 17. 175 Brussel 13 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 131-135.

68

De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Mechelen besliste op 12 juni 2001 over de

beweerde misleidende reclame van een telecomoperator. Deze oordeelde dat er misleidende

reclame is zodra een verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven, ongeacht of deze

verkeerde reclame al dan niet opzettelijk is en of de consument al dan niet geschaad of

benadeeld wordt. Het is voldoende dat het economisch gedrag van de consument potentieel

wordt beïnvloed.176

Op 19 juni 2006 werd een zaak voor het hof van beroep te Brussel gepleit inzake een geschil

tussen Base en Krëfel. Appellante was van oordeel dat Krëfel misleidende reclame voerde

omtrent haar producten door de klanten mee te delen geen abonnementen van Base meer aan

te bieden, gezien de vele problemen, met name slecht netwerkbereik en mindere service, die

ze met deze mobiele operator had ondervonden. Volgens het hof was echter geen inbreuk op

de artikelen 23, 2° en 3° WHPC bewezen. Tot deze conclusie kwam zij, na onder meer

onderzocht te hebben of het economisch gedrag van de consument potentieel werd

beïnvloed.177

Op 17 juli 2007 boog de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Leuven zich over een

geschil tussen Base en Mobistar. Base was de mening toegedaan dat Mobistar zich schuldig

maakte aan misleidende reclame, daar in diens reclame de nadruk werd gelegd op twee uur

gratis bellen per dag, terwijl niet werd vermeld dat dit voordeel slechts van toepassing was op

een relatief klein deel van mogelijke telefoonoproepen. De rechter deelde deze mening en

achtte de praktijk in strijd met artikel 23, 2° en 4° WHPC.178 Bij zijn beoordeling ging de

rechter ervan uit dat de reclame enkel als misleidend beschouwd kon worden als deze door

haar misleidend karakter het economisch gedrag van de aangesproken personen kon

beïnvloeden. De misleiding moest aldus het koopgedrag van het aangesproken publiek

kunnen beïnvloeden. 179

176 Voorz. Kh. Mechelen 12 juni 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 194-206. 177 Brussel 19 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 158-173. 178 Artikel 23, 2° WHPC: Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen, is elke reclame verboden die beweringen, gegevens of voorstellingen bevat die kunnen misleiden omtrent de identiteit, de aard, de samenstelling, de duur, de beschikbaarheid, de datum waarop een dienst verstrekt wordt of de kenmerken van die dienst; Artikel 23, 4° WHPC: Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen, is elke reclame verboden waarbij de verkoper essentiële inlichtingen weglaat met de bedoeling te misleiden omtrent dezelfde gegevens als die bedoeld in 1°, 2° en 3°. 179 Voorz. Kh. Leuven, 17 juli 2007, Jaarboek Handelspraktijken 2007, 230-239.

69

B. Bijzondere vormen Wordt eveneens als misleidend beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context,

al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, de consument ertoe brengt of

kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen en die

het volgende behelst:

▪ elke marketing van een product of een dienst met inbegrip van vergelijkende reclame,

op zodanige wijze dat verwarring wordt geschapen met producten, diensten,

handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van de

concurrent180;

▪ de niet-nakoming door de verkoper van verplichtingen die opgenomen zijn in een

gedragscode waaraan hij zich heeft gebonden, voor zover het gaat om een vaststaande

verbintenis die verifieerbaar is en hij aangeeft dat hij aan de code gebonden is.181

Wat artikel 94/6 §2, 1° WHPC betreft, gaat het om een gevaar tot verwarring en niet om

associatiegevaar. Men beoogt de situaties waarbij gelijkenissen voor de consument verwarring

doen ontstaan over de commerciële oorsprong van het product of dergelijke. Artikel 94/6 §2,

2° WHPC impliceert de situatie waarbij een verkoper gebonden is door een gedragscode en

dit ook meedeelt aan de consument. Om tot een misleidende handeling te kunnen besluiten

moet het gaan om een vaststaande en verifieerbare verbintenis van de verkoper. Gedragscodes

die enkel intentieverklaringen bevatten, vallen hier in se buiten. Uiteraard moet de praktijk

bovendien het economisch gedrag van de consument wezenlijk kunnen beïnvloeden.182

180 Art. 94/6 §2, 1° WHPC. 181 Art. 94/6 §2, 2° WHPC. 182 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 123-124 en R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 80.

70

§3. Misleiding door omissie

A. Algemeen Van misleiding door omissie kan in twee gevallen sprake zijn. In beide gevallen moet het

weglaten van de informatie de aankoopbeslissing van de consument mogelijkerwijze kunnen

beïnvloeden.183 Deze twee vormen van misleidende omissies zijn het weglaten van essentiële

informatie en praktijken die daarmee worden gelijkgesteld.

1. Het weglaten van essentiële informatie

Artikel 94/7 §1 WHPC beschouwt als een misleidende omissie, een handelspraktijk die in

haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het

communicatiemiddel in aanmerking genomen, essentiële informatie, welke de consument,

naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen,

weglaat en die de consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te

nemen dat hij anders niet had genomen.

Zo betreft het de situatie waarbij essentiële informatie in geen enkele mate wordt meegedeeld

aan de consument. Het volstaat hierbij dat informatie werd weggelaten, er dient niet

aangetoond te worden dat deze informatie opzettelijk werd achtergehouden, noch dat het de

bedoeling was om de consument te misleiden door hem bepaalde informatie niet mee te

delen.184

2. Praktijken gelijkgesteld met het weglaten van essentiële informatie

Daarnaast wordt eveneens als een misleidende omissie beschouwd, een handelspraktijk

waarbij de verkoper essentiële informatie als bedoeld in paragraaf 1, verborgen houdt of op

onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het

183 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 126. 184 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 125.

71

commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en

de consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit

over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.185

Zo wordt vooreerst het verborgen houden van informatie gelijkgesteld met het weglaten van

informatie. De informatie werd in dergelijk geval wel meegedeeld aan de consument, maar dit

gebeurde op zodanige wijze dat de consument er niet daadwerkelijk kennis van kon nemen.

Ook het verstrekken van onbegrijpelijke informatie valt onder dezelfde noemer. Deze

informatie is juist, maar door de wijze waarop ze wordt overgemaakt, kan een redelijke

consument deze niet begrijpen. Daarnaast is ook dubbelzinnige informatie mogelijk. Deze kan

op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. De consument weet bijgevolg niet welke

inhoud hij aan deze informatie moet toemeten en om deze reden wordt het geven van

dubbelzinnige informatie evenzeer op dezelfde hoogte geplaatst als een omissie van

informatie. Wanneer informatie pas meegedeeld wordt aan de consument nadat deze reeds een

aankoopbeslissing heeft genomen, wordt de informatie te laat meegedeeld. Op het moment

waarop een besluit wordt genomen over de transactie was de informatie nog niet aanwezig,

wat gelijk wordt gesteld met het effectief weglaten van informatie. Tenslotte wordt ook

informatie die haar commercieel oogmerk niet laat blijken onder de noemer van de

misleidende omissies gevat. Zonder weet te hebben van het commercieel karakter van de

informatie, hecht de consument er mogelijkerwijze een objectievere waarde aan, dan deze in

werkelijkheid verdient.186 Dergelijke informatie kan bijgevolg gesanctioneerd worden op

basis van artikel 94/7 §2 WHPC indien de praktijk het economisch gedrag van de consument

beïnvloedt. Reeds in het verleden kon dergelijke praktijk gesanctioneerd worden op basis van

het opgeheven artikel 23, 5° WHPC dat immers een verbod op redactionele reclame inhield.

Het verbod moest toen reeds ruimer geïnterpreteerd worden dan zuivere redactionele reclame.

Daar redactionele reclame sinds de invoering van de Wet van 5 juni 2007 werd opgenomen in

de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken is desbetreffende reclame niet enkel

verboden op grond van artikel 94/7 §2 WHPC187, maar bovendien op grond van artikel 94/8,

11° WHPC188. Hieruit volgt dat dergelijke praktijk niet alleen verboden is wanneer het

185 Art. 94/7 §2 WHPC. 186 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 125-126. 187 D.i. de open norm inzake misleidende handelspraktijken m.n. misleidende omissie. 188 D.i. de zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken.

72

economische gedrag van de consument wordt beïnvloed, maar bovendien wanneer dit niet het

geval is. 189

Op het eerste zicht lijken voorgaande bepalingen inzake misleidende omissies niet nieuw. Op

grond van de opgeheven wetsbepalingen bestond namelijk reeds de mogelijkheid om het

weglaten van essentiële informatie te sanctioneren onder de noemer van misleidende reclame.

Misleidende omissies werden toen gesanctioneerd op basis van het opgeheven artikel 23, 1°-

3° WHPC, zijnde de algemene bepaling die misleidende reclame verbood, en tevens op basis

van het opgeheven artikel 23, 4° WHPC, welke een verbod stelde op het weglaten van

essentiële inlichtingen met de bedoeling te misleiden. Zoals wel vaker bedriegt echter ook

hier de schijn en doen er zich wel degelijk innovaties voor ten opzichte van vroeger. Zo is er

vooreerst de gedetailleerde omschrijving van de praktijken die als misleidende omissies

beschouwd worden (artikel 94/7, §§ 1-2 WHPC) en bovendien worden een aantal positieve

informatieverplichtingen gesteld (artikel 94/7, §§ 4-5 WHPC).190

B. Essentiële informatie

Wanneer men essentiële info, die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over

een transactie te nemen, weglaat en dit de consument ertoe brengt of kan brengen een besluit

over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is er sprake van misleiding door

omissie. Daarbij is het uiteraard belangrijk te weten wat onder essentiële informatie wordt

verstaan. Aangezien enkel ingeval van een uitnodiging tot aankoop in de wet wordt bepaald

welke informatie essentieel is, moet een onderscheid gemaakt worden naargelang men al dan

niet te maken heeft met een uitnodiging tot aankoop.

1. Uitnodiging tot aankoop

Daar een onderscheid wordt gemaakt naargelang men te maken heeft met een uitnodiging tot

aankoop of niet, is het van belang te weten wat men moet begrijpen onder het begrip

“uitnodiging tot aankoop.” Artikel 93, 9° WHPC definieert dit begrip als volgt: “een

189 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 67. 190 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 66.

73

commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product of de dienst op een aan

het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een

aankoop te doen.” Opdat informatie als een uitnodiging tot aankoop wordt beschouwd, is niet

vereist dat het om een aanbod gaat in de burgerrechtelijke zin. Wanneer een

reclameboodschap bijvoorbeeld de prijs en de kenmerken van het product bepaalt, zal dit als

een uitnodiging tot aankoop worden beschouwd, ook al betreft het geen aanbod in de strikt

burgerrechtelijke zin. 191

Wanneer een “uitnodiging tot aankoop” voorhanden is, rust een positieve

informatieverplichting op de verkoper. Deze dient de als essentieel aangemerkte informatie te

verstrekken. Artikel 94/7 §4 WHPC acht volgende informatie, voor zover die nog niet uit de

context blijkt, bij een uitnodiging tot aankoop essentieel:

▪ de voornaamste kenmerken van het product of van de dienst, in de mate waarin zulks

gezien het aangewende communicatiemiddel en het betrokken product of de betrokken

dienst passend is;

▪ het geografische adres en de identiteit van de verkoper en in voorkomend geval het

geografische adres en de identiteit van de verkoper namens wie hij optreedt;

▪ de prijs, inclusief belastingen, of als die redelijkerwijze niet vooraf kan worden

berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en in voorkomend geval, alle

extra vracht- , leverings-, of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet

vooraf kunnen worden berekend, de vermelding dat deze kosten ten laste van de

consument kunnen worden gelegd;

▪ de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling,

indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding;

▪ in voorkomend geval het bestaan van een verzakings- of annuleringsrecht.

Artikel 94/7 §5 WHPC beschouwt eveneens als essentiële informatie: “de informatie met

betrekking tot commerciële communicatie, inclusief reclame en marketing, opgenomen in

het Europees recht, onder meer de artikelen van de richtlijnen bedoeld in bijlage II van

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005

betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de

interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen

191 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 127.

74

97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van

Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad. De lijst is niet-

limitatief:

▪ de informatie bepaald in de artikelen 4 en 5 van Richtlijn 97/7/EG;

▪ de informatie vereist door artikel 3 van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni

1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en

rondreispakketten;

▪ de informatie bepaald in artikel 3, lid 3 van Richtlijn 94/47/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de

verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de

verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen;


Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de

consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten;

▪ de informatie vereist door de artikelen 86 tot en met 100 van Richtlijn 2001/83/EG van

het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een

Communautair Wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik;

▪ de informatie bedoeld in de artikelen 5 en 6 van Richtlijn 200/31/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde aspecten van de

elektronische handel in de interne markt;

▪ de informatie bepaald in artikel 1 quinquies van Richtlijn 98/7/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 16 februari 1998 tot wijziging van Richtlijn 87/102/EEG

van de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke

bepalingen der lidstaten inzake consumentenkrediet;

▪ de informatie bedoeld in artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2002/65/EG;


Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van

de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende

bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) met het oog op de

reglementering van beheermaatschappijen en vereenvoudigde prospectussen;

▪ de informatie bedoeld in artikelen 12 en 13 van Richtlijn 2002/92/EG van het

Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende

verzekeringsbemiddeling;

75

▪ de informatie bedoeld in artikel 36 van Richtlijn 2002/83/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering;

▪ de informatie bedoeld in artikel 19 van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële

instrumenten;

▪ de informatie bepaald in de artikelen 31 en 43 van Richtlijn 92/49/EEG van de Raad

van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

betreffende het directe verzekeringsbedrijf (Derde Richtlijn schadeverzekering);

▪ de informatie bedoeld in de artikelen 5,7 en 8 van Richtlijn 2003/71/EG van het

Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat

gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden.192

Deze tweede lijst bevat eveneens informatie die wordt beschouwd als essentiële informatie

voor de consument. De informatie is echter opgenomen in een afzonderlijke paragraaf en niet

behandeld bij de paragraaf handelend over de uitnodiging tot aankoop. Hieruit mogen we

concluderen dat het niet enkel informatie betreft die als essentieel moet worden beschouwd bij

een uitnodiging tot aankoop, maar tevens als essentieel moet worden beschouwd in andere

gevallen van commerciële communicatie.193

2. Geen uitnodiging tot aankoop

Is er geen sprake van een uitnodiging tot aankoop, dan bepaalt de feitenrechter zelf welke

informatie hierbij essentieel is. De rechter kan besluiten dat de informatie die cruciaal wordt

geacht bij een uitnodiging tot aankoop, ook cruciaal is wanneer geen uitnodiging tot aankoop

aan de orde is.194 Bovendien moet men rekening houden met artikel 94/7 §5 WHPC welke een

lijst bevat met als essentieel beschouwde informatie, ook wanneer er geen uitnodiging tot

aankoop voorhanden is.

192

H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 135-136 en R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 82. 193 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 135. 194 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 127-128.

76

In een vonnis van 23 april 2008 sprak de voorzitter van de rechtbank van koophandel te

Brussel zich uit over de vraag of er essentiële informatie was weggelaten, nu er geen

uitnodiging tot aankoop voorhanden was.195 Het betrof immers verschillende reclames

uitgaande van een verzekeringstussenpersoon waarbij deze niet of niet duidelijk en leesbaar

zijn inschrijvingsnummer in het register van tussenpersonen had vermeld. Deze publiciteit

kon niet telkens als een uitnodiging tot aankoop beschouwd worden, bijvoorbeeld in het geval

van de reclame op de ijskrabbers of de reclame op de slagbomen van een autoparking, waaruit

volgt dat het de rechter zelf was die feitelijk apprecieerde of dit inschrijvingsnummer als

essentiële informatie beschouwd diende te worden. De voorzitter hield rekening met artikel

94/7 §5 WHPC dat ingeval van een uitnodiging tot aankoop de informatie voorgeschreven

door bepaalde richtlijnen als essentieel beschouwt, waaronder de informatie uit artikel 12 van

de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling. De voorzitter concludeerde dat het

inschrijvingsnummer van de verzekeringstussenpersoon essentiële informatie uitmaakte en

dat informatie die als essentieel wordt beschouwd ingeval van een uitnodiging tot aankoop

ook essentiële informatie kan betreffen wanneer geen uitnodiging tot aankoop voorhanden

is.196

C. Communicatiemiddel met beperkingen qua ruimte en tijd

1. Algemeen

Toch kan men niet automatisch van een misleidende omissie gewagen wanneer bepaalde

essentiële informatie niet werd opgenomen in een welbepaalde reclame.197 Sommige

communicatiemiddelen dragen immers beperkingen met zich mee waardoor zij niet alle

essentiële informatie op een nuttige wijze kunnen meedelen. Wanneer het

communicatiemiddel dat werd gebruikt voor de handelspraktijk beperkingen qua ruimte of

tijd met zich meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten rekening

gehouden met deze beperkingen, alsook met maatregelen die de verkoper genomen heeft om

de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen (artikel 94/7 §3

WHPC).

195 Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246-253 en 261-268, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN

STEEN. 196 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 127-128. 197 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 128.

77

In bepaalde gevallen kan dus worden verantwoord waarom men in een reclameboodschap niet

alle essentiële informatie heeft opgenomen. Deze toegeving geldt echter niet voor elk

medium, maar enkel voor de communicatiemiddelen die qua tijd of ruimte zijn beperkt.198 Als

voorbeeld van een communicatiemiddel dat is beperkt qua tijd kunnen we radio en televisie in

aanmerking nemen. Reclame die via deze kanalen wordt verstrekt, kan immers niet alle

essentiële informatie uit artikel 94/7 WHPC opnemen. Een communicatiemiddel dat slechts

een beperkte ruimte biedt, is bijvoorbeeld een reclameboodschap op een kassabon.199 De

verkoper is vrijgesteld van de verplichting alle essentiële informatie in de reclame zelf te

vermelden, maar moet wel maatregelen treffen om de informatie via andere kanalen

toegankelijk te maken voor de consument. Bovendien zal de verkoper in de reclame moeten

vermelden waar of op welke wijze de weggelaten informatie kan gevonden worden. Het kan

ook nuttig zijn in de reclame te vermelden dat de informatie onvolledig is.200

2. Rechtspraak

In bovenvermeld vonnis van 23 april 2008201 oordeelde de rechter terecht dat er essentiële

informatie werd weggelaten, aangezien het inschrijvingsnummer van de

verzekeringstussenpersoon nergens in de reclame werd vermeld.202 De rechter hield echter

rekening met de beperkingen qua ruimte die de communicatiemiddelen, in casu de ijskrabbers

en de slagbomen, met zich meebrachten. Daarnaast merkte hij ook op dat de verkoper de

nodige maatregelen had genomen om de informatie op een andere manier toegankelijk te

maken voor de consument, met name door de website van de bemiddelaar telkens te

vermelden. Op die manier was er van misleidende omissie geen sprake. Te meer daar uit het

vonnis van 29 mei 2008 blijkt dat de weglating van informatie ertoe moet leiden de

consument te beïnvloeden in zijn aankoopbeslissing.203 Deze rechtspraak situeert zich na de

198 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper -consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 127. 199 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 28. 200 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 127-128; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 83 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 128. 201 Supra pagina 75. 202 Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246-253 en 261-268, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN

STEEN. 203 Kh. Brussel 29 mei 2008, T. Verz. 2008, 254.

78

inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 en is volledig in overeenstemming met deze

laatste.204

Wat nu wanneer we de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007

gaan analyseren? We spitsen ons toe op de vraag of een schending van het verbod kon

vermeden worden door de essentiële informatie langs andere wegen te verstrekken. Het hof

van beroep te Brussel sprak zich uit over een zaak waarbij reclame werd gemaakt via

publiciteitsborden en voor bijkomende informatie telkens werd verwezen naar hetzij een

winkel van de adverteerder, hetzij een website, hetzij beide.205 De reclamepanelen

vermeldden bovendien via een asterisk dat het aanbod slechts geldig was onder voorwaarden.

Wat echter nergens werd weergegeven is het feit dat de gratis beltijd beperkt was tot bepaalde

nummers en het aantal belminuten daarenboven afhankelijk was van het gekozen tarief. Het

hof oordeelde dat geen rechtvaardiging kon gevonden worden voor het niet-vermelden van

deze gegevens. Het communicatiemiddel was immers niet in zodanige mate beperkt qua tijd

en ruimte dat de essentiële informatie niet weergegeven kon worden. Deze uitspraak moet in

overeenstemming met de nieuwe regelgeving worden geacht.206

In zijn vonnis van 17 juli 2007 oordeelde de voorzitter van de rechtbank van koophandel te

Leuven over een reclame waarbij werd gepromoot dat de consument twee uur gratis kon

bellen per dag.207 Wat in desbetreffende publiciteit echter niet werd vermeld, is het feit dat

deze promotie enkel gold voor oproepen tussen klanten van Mobistar. De rechter was van

oordeel dat inderdaad rekening moet gehouden worden met de beperkingen van het

communicatiemiddel en dat informatie kan weggelaten worden in reclame op voorwaarde dat

deze langs andere kanalen wordt meegedeeld. Dit kan volgens hem echter niet als een

absolute mogelijkheid beschouwd worden. Immers, wanneer het weglaten van informatie

ertoe leidt dat de hoofdboodschap, zijnde de mogelijkheid tot twee uur gratis bellen per dag,

in de meeste gevallen niet geldt, dan is er sprake van misleidende omissie. Ook deze uitspraak

zou dezelfde zijn indien ze werd geveld na de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni

2007.208

204 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 128-129. 205 Brussel 16 mei 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 132. 206 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 129. 207 Voorz. Kh. Leuven 17 juli 2007, RABG 2007, 1315, noot V. WELLENS. 208 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 129.

79

Een laatste voorbeeld vinden we terug in het vonnis van 21 juni 2005 dat werd uitgesproken

door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Leuven.209 Deze oordeelde dat

essentiële gegevens werden weggelaten, daar niet werd vermeld dat de prijzen enkel

betrekking hadden op een oproep tijdens de piekuren. Dat deze essentiële gegevens werden

vermeld via een andere weg, kon een inbreuk niet vermijden. In die zin is dit vonnis niet

verenigbaar met de nieuwe regeling, daar de vermelding van de essentiële gegevens via

andere kanalen bij toepassing van de nieuwe regeling een rechtvaardigingsgrond uitmaakt.

Toch zou deze reclamecampagne ook vandaag verboden worden doordat niet duidelijk werd

aangetoond via welke kanalen de essentiële informatie ter beschikking stond.210

§4. Superlatieve reclame

A. Rechtsleer Zoals artikel 94/5 §2, 2de lid WHPC duidelijk laat blijken, staat ook de nieuwe regeling inzake

handelspraktijken niet weigerachtig tegenover de superlatieve of hyperbolische reclame. Het

artikel stelt dat de gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden

gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, toegelaten zijn. De

voorbereidende werken hierover zeggen het volgende: “Reclameslogans zijn vaak overdreven

om de aandacht van de consument te trekken (…) Deze publicitaire formules worden vlot

aanvaard en doen geen afbreuk aan de consumentenbelangen. Ze zijn niet bedoeld om in de

letterlijke betekenis te worden opgevat. De specifieke bescherming die aan kwetsbare

consumenten moet worden verleend, mag niet leiden tot het algemene verbod van dit type van

overdrijvingen. Dat is de doelstelling van de laatste zin van het nieuwe artikel 94/5 §2, 2de

lid.” 211

Hoewel deze bepaling is opgenomen in artikel 94/5 §2, 2de lid WHPC, een artikel dat het

algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken omvat, behandelen we deze toch onder de

noemer van de misleidende handelspraktijken. In essentie wordt immers onjuiste informatie

aan de consument meegedeeld wat normalerwijze tot misleiding zou kunnen leiden. Toch gaat

het meestal niet om een misleidende handelspraktijk. De consument is wellicht gewend

209 Voorz. Kh. Leuven 21 juni 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 268. 210 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 129. 211 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 26.

80

geraakt aan dergelijke overdrijvingen en zal deze gemakkelijk herkennen als zijnde

(waarschijnlijk) onjuiste informatie. Bijgevolg zal de consument met deze informatie geen

rekening houden bij het nemen van een aankoopbeslissing. Superlatieve reclame mag dan ook

niet beschouwd worden als een uitzondering op het verbod van misleidende

handelspraktijken. Het economische gedrag van de consument wordt immers niet beïnvloed.

De consument zal de reclame niet au sérieux nemen, wetende dat deze overdreven is. Om

toegelaten te kunnen worden als superlatiefreclame is aldus vereist dat de overdrijving zo

manifest is dat de consument ze makkelijk kan doorzien als zijnde een subjectieve waardering

van de adverteerder en geen objectief gegeven. Slechts wanneer deze publicitaire

overdrijvingen worden voorgesteld als zijnde objectieve vaststellingen, terwijl deze

vaststellingen in werkelijkheid objectief onjuist zijn, is er sprake van verboden misleidende

reclame.212

B. Rechtspraak De rechtbank van koophandel te Namen sprak zich op 1 juli 1998 uit over een

reclameboodschap waarbij een kredietgever beweerde “le numéro 1 du crédit par téléphone”

te zijn. Nu is het zo dat reclame superlatieven kan bevatten zonder te misleiden omtrent de

kwaliteiten van de verkoper. In casu werd echter objectief onjuiste informatie verstrekt,

waardoor het geen toegelaten superlatieve reclame, maar daarentegen verboden misleidende

reclame betrof.213

De reclameslogan “Weet u dat Dixan verkozen wordt boven het meest verkochte waspoeder?”

was het voorwerp van discussie voor de rechtbank van koophandel te Brussel. Daar de

consument de statistieken niet kent en bijgevolg niet weet welk product het best verkochte

wasmiddel is, concludeert de rechter dat deze reclame niet van aard is de consument te

misleiden. Deze reclame komt bij het publiek immers over als een mededeling die met een

korrel zout moet genomen worden en niet als een mededeling die wetenschappelijk bewezen

zou zijn.214

212 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 128-129; P. DE VROEDE, “Misleidende reclame opnieuw bekeken”, in Liber Amicorum De Caluwé, Brussel, Bruylant, 1995, 174; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 1998-2002”, TPR 2004, 1785-1786 en 1817-1819 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 130. 213 Kh. Namen 1 juli 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 184-187. 214 Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 304-308.

81

Het hof van beroep te Luik werd dan weer geconfronteerd met de reclameslogan “Tour

Opérateur Francophone n° 1”. Het Hof oordeelde dat deze slogan geen eenduidige betekenis

had. Hoewel desbetreffende touroperator geenszins de grootste was, werd deze ingevolge de

slogan door het publiek ook niet noodzakelijk gepercipieerd als de belangrijkste Franstalige

touroperator. Daaruit volgt dat het geen misleidende, maar louter superlatieve reclame

behelst.215

In tegenstelling tot voorgaand voorbeeld komt het hof van beroep te Brussel tot een andere

conclusie. Een verkoper beweerde de grootste Europese speler te zijn op de betrokken markt.

Net zomin als de Franse touroperator in werkelijkheid de belangrijkste is, is deze verkoper de

grootste Europese speler. Toch oordeelde het hof dat van superlatieve reclame geen sprake

kon zijn. Daarvoor is immers een leugen vereist die zo manifest is, dat deze onmiddellijk door

het publiek kan worden doorzien. Daar de mededeling dat men de grootste Europese speler op

de markt is niet meteen wordt gepercipieerd door het publiek als zijnde onjuist, betreft het

hier misleidende reclame.216

Het gebruik van superlatieven wordt door de consument ook niet altijd beschouwd als

overdrijvingen die inherent zijn aan de reclameboodschap. Het hof van beroep te Brussel

oordeelde bijvoorbeeld dat het gebruik van superlatieven zoals “de beste” met betrekking tot

voeding of “de nr. 1 van dierenartsen voor honden en katten” door de consument niet

noodzakelijk wordt ervaren als superlatieve reclame zonder enig objectief waarheidsgehalte.

De consument zou immers kunnen denken dat dergelijke slogans voortspruiten uit

wetenschappelijke tests die de superioriteit van de aangeprezen producten aantonen. In

zodanig geval betreft het misleidende reclame.217

Uit de rechtspraak blijkt dat we, om van superlatieve reclame te kunnen spreken, dienen te

onderzoeken of de reclame door haar bestemmelingen wordt ervaren als een overdrijving die

inherent is aan reclameboodschappen. In dergelijk geval zal de consument niet misleid

worden. De kans op misleiding gaat echter crescendo naarmate er meer concrete informatie in

de reclameboodschap ligt vervat. Naast de superlatieven zal men bijzondere aandacht

215 Luik 17 januari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 110-119. 216 Brussel 19 december 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 193-203. 217 Brussel 29 januari 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 115-127.

82

besteden aan deze concrete informatie, waardoor men het risico loopt misleid te worden. Niet

enkel wanneer concrete informatie in de reclame aanwezig is, maar ook wanneer het

vergelijkende reclame omvat, zal strenger getoetst moeten worden of het al dan niet

misleidende reclame betreft.218

AFDELING II. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN

§1. Algemeen Wanneer een praktijk niet teruggevonden wordt op de zwarte lijst van agressieve

handelspraktijken, moet onderzocht worden of deze niet gesanctioneerd kan worden op basis

van de kleine algemene of open norm inzake agressieve handelspraktijken. Dit algemeen

verbod beschouwt de praktijk agressief die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en

omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van

lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen

van de consument met betrekking tot het product of de dienst aanzienlijk beperkt of kan

beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een

besluit te nemen dat hij anders niet had genomen (art. 94/9 WHPC).

Vooreerst moet er aldus sprake zijn van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding.

Daarenboven moeten deze van aard zijn de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de

consument aanzienlijk te beperken of te kunnen beperken. Dit alles moet als gevolg hebben

dat de consument ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht een besluit over een transactie

te nemen dat hij anders niet had genomen.

Het verdient nadrukkelijke vermelding dat het bewijs niet geleverd dient te worden dat de

consument daadwerkelijk in zijn keuzevrijheid werd beperkt waardoor hij een besluit nam

over een transactie dat hij anders niet had genomen. Het bewijs dat de mogelijkheid bestond

om de keuzevrijheid van de consument te beperken, zodoende hem mogelijkerwijze een

beslissing te doen nemen die hij anders niet had genomen, is voldoende.

218 G. STRAETMANS, “Over hyperbolen, misleiding en vergelijkende reclame”, noot onder Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005, DCCR 2006, 152-153.

83

Net zoals dit het geval is bij de algemene norm inzake misleidende handelspraktijken, is “de

gemiddelde consument” de in aanmerking te nemen consument om te beoordelen of de

keuzevrijheid is beperkt of kan worden beperkt. De beoordeling geschiedt aldus in abstracto.

Het volstaat niet dat de minst alerte consument werd beïnvloed, daar geen beoordeling in

concreto geschiedt.

Niettegenstaande we ons een voorstelling kunnen maken van wat onder intimidatie of dwang

wordt begrepen, vereist het begrip ongepaste beïnvloeding daarentegen wel een nadere

toelichting. De wet definieert het concept ongepaste beïnvloeding als het uitbuiten van een

machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met

fysiek geweld, druk uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een

geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt (art. 93, 10° WHPC). Zoals ook uit de

memorie van toelichting blijkt, gaat het om een subjectief begrip.219 Overigens is het niet

eenvoudig onderscheid te maken met dwang en intimidatie anderzijds. Uit de definitie blijkt

immers dat ongepaste beïnvloeding veeleer gepaard gaat met intimidatie en dwang.220

§2. Omstandigheden Opgemerkt kan worden dat, in tegenstelling tot bij misleidende handelspraktijken, waar de

consument onbewust het slachtoffer is van de misleiding, de consument in geval van

agressieve handelspraktijken eerder bewust wordt beïnvloed. Toch kan de consument deze

beïnvloeding niet van zich afzetten en houdt hij er rekening mee wanneer hij een besluit

neemt over een transactie, dit door de omstandigheden waarin hij zich bevindt of waarin de

handelspraktijk wordt gesteld.

De wet somt een aantal omstandigheden op waarmee rekening wordt gehouden om te bepalen

of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief

219 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 16. 220 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 83-85; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 78-80; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 132-133 en H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper-consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 138-140.

84

lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding. Zo vermeldt artikel 94/10 WHPC als in

rekening te nemen omstandigheden:

▪ het tijdstip en de plaats waar de praktijk wordt uitgevoerd, de aard en de persistentie

ervan;

▪ het gebruik van dreigende taal of gedragingen;

▪ het bewust uitbuiten door de verkoper van enige bijzondere tegenslagen of

omstandigheden, die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de

consument kunnen aantasten, met het doel zijn beslissing over het product of de dienst

te beïnvloeden;

▪ door de verkoper opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet

contractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die de consument uit hoofde van

het contract wil uitoefenen, waaronder het recht om het contract te beëindigen of een

ander product of dienst of een andere verkoper te kiezen;

▪ het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen.221

221 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 138-140; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 84; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 79 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 132.

85

HOOFDSTUK IV. DE OVERKOEPELENDE NORM EN SANCTIONERING

AFDELING I. DE OVERKOEPELENDE NORM

§1. Algemeen Wanneer men een praktijk noch op grond van de zwarte lijsten, noch op grond van de open

normen inzake misleidende of agressieve handelspraktijken kan verbieden, blijft er nog een

laatste strohalm over waaraan men zich kan vastklampen. In laatste instantie is het immers

mogelijk desbetreffende praktijk te verbieden op grond van het algemene verbod inzake

oneerlijke handelspraktijken, ook wel de overkoepelende norm genoemd. Bij toepassing van

artikel 94/5 WHPC is een handelspraktijk immers oneerlijk en derhalve verboden wanneer

deze in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van

de consument op wie ze gericht is, met betrekking tot het product of de dienst, wezenlijk

verstoort of kan verstoren.

Aan deze voorwaarden dient cumulatief te zijn voldaan. Opgemerkt kan worden dat het aan

de eiser is om aan te tonen dat deze voorwaarden werden vervuld.

§2. Vereisten van professionele toewijding Voor de toepassing van het algemeen verbod inzake oneerlijke handelspraktijken moet het

bewijs geleverd worden dat de verkoper handelde in strijd met de vereisten van professionele

toewijding. Artikel 93, 8° WHPC definieert het begrip professionele toewijding als het

normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijze van een

verkoper in zijn activiteitsdomein ten aanzien van de consument mag worden verwacht,

overeenkomstig de eerlijke handelsgebruiken. Deze omschrijving leunt aan tegen het

burgerrechtelijke foutbegrip, waaruit volgt dat de verkoper een sanctie riskeert zodra hij zich

niet gedraagt als een redelijk, zorgvuldig verkoper. Dit volgt ook uit de memorie van

toelichting bij de wet die benadrukt dat de professionele toewijding niet beperkt is tot de

naleving van de “eerlijke gebruiken”, maar de verkopers ook de verplichting oplegt om

86

binnen hun activiteitendomein vakkundig en zorgvuldig te handelen tegenover de

consumenten.

Een vergelijking tussen de overkoepelende norm en de open normen inzake misleidende of

agressieve handelspraktijken leert ons dat men enkel bij toepassing van de overkoepelende

norm het bewijs dient te leveren dat de verkoper heeft gehandeld in strijd met de vereisten van

professionele toewijding. Bij een poging tot sanctionering op grond van de open normen is

desbetreffend bewijs niet vereist.222

§3. Verstoring van het economische gedrag van de consument Daar deze voorwaarden cumulatief nageleefd dienen te worden, volstaat het niet dat de

handelspraktijk niet beantwoordt aan de norm van professionele toewijding, om als oneerlijk

beschouwd te worden. Daarenboven is vereist dat het miskennen van de vereisten van

professionele toewijding ertoe leidt dat het economische gedrag van de consument wezenlijk

wordt verstoord of kan verstoord worden.

Artikel 93, 6° WHPC geeft een omschrijving van wat men dient te verstaan onder de

wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument. Daarvan is slechts

sprake wanneer een handelspraktijk het vermogen van de consument om een geïnformeerd

besluit te nemen merkbaar beperkt, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe

hij anders niet had besloten.

Zoals ook reeds het geval was bij toepassing van het opgeheven artikel 94 WHPC volstaat een

louter potentiële verstoring van het economische gedrag van de consument. Een

daadwerkelijk invloed is niet vereist. Om van een (potentiële) verstoring van het economische

gedrag van de consument te kunnen gewagen, is echter wel vereist dat het

beoordelingsvermogen van de consument merkbaar wordt beperkt. De betrokken praktijk

222 M.v.T., Parl. St.Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 15; H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 114-116; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 85; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 80 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 133.

87

moet aldus een doorslaggevende invloed hebben op het vermogen van de consument om een

geïnformeerd besluit te nemen. Dit is enerzijds het geval wanneer de consument ertoe wordt

gebracht tot een transactie te besluiten waartoe hij anders niet had besloten, bijvoorbeeld door

een bepaald product of een bepaalde dienst te kopen, eerder dan een andere te verwerven.

Anderzijds is er ook sprake van een merkbare beperking van het beoordelingsvermogen van

de consument wanneer deze zonder de oneerlijke handelspraktijk, de transactie mogelijks wel

had gesloten, maar onder andere voorwaarden.

Opgemerkt dient te worden dat deze voorwaarde geenszins een nieuwe voorwaarde betreft.

Zoals hoger reeds aangegeven, vereist ook een sanctionering op grond van de open normen

inzake misleidende en agressieve handelspraktijken dat het economische gedrag van de

consument wordt beïnvloed. Men verwoordt de vereiste daar als volgt: “de aankoopbeslissing

van de consument dient beïnvloed te worden”. Bij een schending van de bepalingen uit de

zwarte lijst van misleidende of agressieve handelspraktijken dient uiteraard niet aangetoond te

worden dat de betrokken praktijk de aankoopbeslissing van de consument kan beïnvloeden,

aangezien dit onweerlegbaar wordt vermoed.223

§4. Toepassing in de praktijk? De vraag rijst of de overkoepelende norm in de praktijk veel toegepast zal worden. De meeste

oneerlijke handelspraktijken kunnen immers gekwalificeerd worden als misleidende of

agressieve handelspraktijken. Hoewel de open normen inzake misleidende en agressieve

handelspraktijken beschouwd worden als toepassingen van het algemeen verbod van

oneerlijke handelspraktijken, sluiten deze de toepassing van de algemene norm quasi uit door

hun ruime toepassingsgebied. De meeste oneerlijke handelspraktijken zijn per slot van

rekening net oneerlijk doordat zij hetzij agressief, hetzij misleidend zijn.

De Europese Commissie gaf in haar toelichting bij het voorstel tot richtlijn reeds aan dat dit

algemene verbod in de praktijk waarschijnlijk weinig zou worden ingeroepen, aangezien het

223 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 116-117; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 85-86; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 81 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 133.

88

overgrote deel van de gevallen onder één van beide categorieën, namelijk misleidende of

agressieve handelspraktijken zou vallen.224 We kunnen concluderen dat deze bepaling in de

praktijk uiterst zelden, mogelijks zelfs nooit, zal worden toegepast.225

AFDELING II. SANCTIONERING

§1. Algemeen De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken stelt in overweging 21, dat de lidstaten aan

personen en organisaties die een rechtmatig belang kunnen laten gelden, de nodige

rechtsmiddelen moeten aanbieden om iets tegen deze oneerlijke handelspraktijken te

ondernemen en dit hetzij voor een rechter, hetzij bij een administratieve instantie die bevoegd

is om zelf een uitspraak te doen over een klacht of om die klacht aan de rechter voor te

leggen.226 Deze verplichting wordt geconcretiseerd in artikel 11 van de Richtlijn Oneerlijke

Handelspraktijken. Voorgaand artikel stelt dat de lidstaten moeten zorgen voor de invoering

van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van de eerlijke handelspraktijken,

zodat de naleving van de bepalingen van de richtlijn in het belang van de consumenten wordt

gegarandeerd.227 De lidstaten hebben een ruime keuzevrijheid bij de implementatie van deze

rechtsmiddelen, als enige vereiste werd gesteld dat de gekozen rechtsmiddelen “passend en

doeltreffend” dienen te zijn. Toch kunnen we niet spreken van een onbegrensde

keuzevrijheid, daar wordt gesteld dat de rechtsmiddelen in ieder geval een vorm van

(preventieve) stakingsvordering moeten omvatten.228

De Belgische wetgever stelt verscheidene rechtsmiddelen ter beschikking van de consument

om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Zo kan de consument op grond van de

224 Toelichting bij het voorstel van de Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke “business-to-consumer”-handelspraktijken op de interne markt en tot wijziging van de Richtlijnen 84/450/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), COM(2003)356 def., punt 52. 225 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 115. 226 Overweging 21 bij de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 227 Art. 11, lid 1, Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 228 Art. 11, lid 2, Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en B. GOOSSENS, “De (strafrechtelijke) aansprakelijkheden van de onderneming en de mogelijke verweermiddelen”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE

(ed.), De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 98-99.

89

stakingsvordering pogen een eind te stellen aan de gewraakte praktijk.229 Sinds de

inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 is bovendien een bijzondere burgerrechtelijke

sanctie van toepassing. Ook een beroep op de waarschuwingsprocedure is mogelijk. Dit is een

administratieve procedure, die tot een waarschuwing kan leiden en die aan de bevoegde

minister of ambtenaren de bevoegdheid verleent om zich tot de burgerlijke rechter te wenden

of de feiten mee te delen aan de procureur des Konings, ingeval deze procedure niet zou

worden nageleefd.230 Daarnaast ligt ook de mogelijkheid voor dat inbreuken op de WHPC

strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Immers, overeenkomstig art. 102, 8° WHPC worden de

artikels met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten met een

geldboete van 250 tot 10.000 frank gestraft. Tenslotte kan een inbreuk op de WHPC

gekwalificeerd worden als een fout in de zin van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk

Wetboek. Op deze wijze kan de partij, die bewijst door deze inbreuk schade geleden te

hebben, een schadevergoeding vorderen. De bijzondere burgerrechtelijke sanctie en de

vordering tot staken worden hierna uitvoeriger besproken.231

§2.Bijzondere burgerrechtelijke sanctie

A. Algemeen

Het invoeren van de bijzondere burgerrechtelijke sanctie op grond van de Wet van 5 juni 2007

betekent een innovatie ten opzichte van voorheen. Deze specifieke civielrechtelijke sanctie

ligt vervat in de gemeenschappelijke bepalingen van de wet. Hoewel de situering van deze

sanctie het doet vermoeden, is het allerminst juist te veronderstellen dat deze sanctie tevens

van toepassing zou zijn op verboden reclame onder verkopers, of op oneerlijke

handelspraktijken onder verkopers. De sanctie vindt daarentegen slechts toepassing ingeval

een verkoper een oneerlijke handelspraktijk beging ten opzichte van consumenten. Zodoende

biedt deze sanctie enkel bescherming ten aanzien van de consument.232

229 Art. 97bis WHPC. 230 Art. 101 WHPC. 231 B. GOOSSENS, “De (strafrechtelijke) aansprakelijkheden van de onderneming en de mogelijke verweermiddelen”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 99-101. 232 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 86-87; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134.

90

Deze bijzondere burgerrechtelijke sanctie bestaat erin dat, hetzij de consument de

mogelijkheid krijgt om terugbetaling van de gestorte bedragen te eisen zonder het geleverde

product of de geleverde dienst te moeten teruggeven, hetzij dat de rechter de bevoegdheid

wordt gegeven, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de terugbetaling aan de

consument van de door hem betaalde sommen te bevelen, zonder dat deze op zijn beurt het

product of de dienst moet teruggeven.233 In sommige gevallen heeft de rechter de

mogelijkheid deze sanctie op te leggen, in andere gevallen is hij verplicht ze uit te spreken, dit

naargelang de bepaling die werd geschonden.234

De bijzondere burgerrechtelijke sanctie bestaat er aldus in dat terugbetaling aan de consument

wordt bevolen zonder dat deze laatste de reeds betaalde sommen dient terug te geven. DE

BOECK vergeleek deze sanctie met de gemeenrechtelijke nietigheidssanctie. Nietigverklaring

ex tunc houdt in dat beide partijen tot teruggave zijn gehouden. Het contract wordt immers

geacht nooit bestaan te hebben. Deze nietigheidssanctie kan echter gematigd worden wanneer

men het adagium in pari causa turpitudinis cessat repetitio toepast. Op basis van voorgaand

adagium kan de rechter immers de teruggave van wat werd gepresteerd afwijzen, ingeval de

sociale orde eist dat een der partijen zwaarder wordt gesanctioneerd. Daar zelfs het gemeen

recht niet afkerig staat tegenover een weigering van teruggave, concludeert DE BOECK dat er

geen reden bestaat tot kritiek op de bijzondere burgerrechtelijke sanctie.235

B. Geen beoordelingsvrijheid voor de rechter Artikel 94/14, §2, lid 1 WHPC stelt dat wanneer een overeenkomst werd gesloten ingevolge

een oneerlijke handelspraktijk bedoeld in de artikelen 94/8, 12°, 15° en 16° en 94/11, 1°, 2°

en 7° WHPC, de consument de terugbetaling van de betaalde sommen kan eisen binnen een

redelijke termijn vanaf het moment dat hij kennis had of hoorde te hebben van het bestaan

ervan, zonder teruggave van het reeds geleverde product of de verleende dienst. Bijgevolg

worden drie handelspraktijken uit de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken en drie

handelspraktijken uit de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken gesanctioneerd door de

afschrikwekkende sanctie van de afgedwongen aankoop. In de veronderstelling dat de

233 Art. 94/14, §2 WHPC. 234 Zie supra onder titel B en C. 235 A. DE BOECK, “De nieuwe bepalingen in de Wet Handelspraktijken en hun relevantie voor de contractuele relatie en de algemene contractvoorwaarden in het bijzonder”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE, De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 37.

91

consument nog geen betaling heeft gedaan, kan de rechter als sanctie opleggen dat niet tot

betaling dient overgegaan te worden.

Teneinde de bijzondere burgerrechtelijke sanctie te kunnen toepassen, is een causaal verband

vereist tussen de oneerlijke handelspraktijk en het sluiten van de overeenkomst. Zoals de wet

uitdrukkelijk vermeldt, dient de overeenkomst gesloten te zijn ingevolge een oneerlijke

handelspraktijk. De voorbereidende werken interpreteren deze vereiste in zodanige zin dat er

een band moet bestaan tussen de oneerlijke praktijk en de sluiting van de overeenkomst, daar

de consument voorafgaandelijk het slachtoffer is geweest van een oneerlijke handelspraktijk,

die hem er toe heeft gebracht het contract af te sluiten.236 De minister237 acht het essentieel dat

de overeenkomst nooit zou zijn gesloten zonder de betrokken praktijk.238

Wat de vraag betreft of de consument daadwerkelijk het causaal verband moet bewijzen

tussen de oneerlijke handelspraktijk en de implementatie van het contract is het mijns inziens

passend deze vraag ontkennend te beantwoorden. Ik volg STEENNOT en DEJONGHE in hun

soepele invulling van dit begrip. Het volstaat te bewijzen dat aan de ene kant één van

bovenstaande wetsbepalingen werd geschonden, waardoor een oneerlijke handelspraktijk

voorligt, en aan de andere kant dat een overeenkomst werd gesloten. Wanneer dergelijk

bewijs wordt geleverd, kan men vermoeden dat een causaal verband voorligt tussen het

sluiten van de overeenkomst en de miskenning van de bepaling. Het is dus niet aan de

consument om te bewijzen dat er een causaal verband aanwezig is. Het is daarentegen net de

verkoper die moet aantonen dat er geen causaal verband bestaat tussen de miskenning van de

bepaling en het sluiten van de overeenkomst om aan de sanctie van de afgedwongen aankoop

te kunnen ontsnappen. Dit bewijs is succesvol geleverd wanneer wordt aangetoond dat de

consument ook zonder de schending van de betrokken bepaling tegen dezelfde voorwaarden

zou gecontracteerd hebben. Daarbij dient evenwel opgemerkt te worden dat dergelijk

succesvol bewijs ertoe leidt dat de bijzondere civielrechtelijke sanctie niet wordt toegepast,

236 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, Doc. 51, 2983/001, 38. 237 Verslag Commissie Bedrijfsleven, Parl. St. Kamer, Doc. 51, 2983/004, 9. 238 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 140-141; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 86-88 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134.

92

wat echter niet inhoudt dat deze praktijk plots niet meer per se verboden is. Deze is immers

nog steeds niet toegelaten.

Wanneer aan bovenstaande voorwaarden is voldaan en we aldus enerzijds te maken hebben

met één van de in de wet opgesomde per se verboden misleidende of agressieve

handelspraktijken en anderzijds een causaal verband voorligt tussen de miskenning van de

betrokken bepalingen en het sluiten van de overeenkomst, kan de consument eisen dat de

rechter de bijzondere civielrechtelijke sanctie uitspreekt. De rechter is dan verplicht de sanctie

van de afgedwongen aankoop toe te passen en heeft in zodanig geval geen beoordelingsmarge

hieromtrent.239

C. Grote beoordelingsvrijheid voor de rechter

Artikel 94/14, §2, lid 2 WHPC stelt dat wanneer een overeenkomst werd gesloten ingevolge

een andere handelspraktijk240 dan deze opgesomd in lid 1 van hetzelfde artikel, de rechter,

onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de terugbetaling aan de consument van de door

hem betaalde sommen kan bevelen zonder teruggave van het reeds geleverde product of de

geleverde dienst. Wanneer de consument nog niet tot betaling is overgegaan, kan hij ook hier

door de rechter vrijgesteld worden van deze betalingsverplichting.

Om tot de sanctie van de afgedwongen aankoop te kunnen besluiten is ook in dit geval vereist

dat er een causaal verband bestaat tussen de oneerlijke handelspraktijk en het sluiten van de

overeenkomst. Wanneer de verkoper bewijst dat de overeenkomst niet is gesloten ingevolge

de oneerlijke handelspraktijk, ontsnapt hij aan de bijzondere burgerrechtelijke sanctie.

Het essentiële verschil tussen beide bepalingen wordt gevonden in de onderscheiden

beoordelingsvrijheid van de rechter. Waar de rechter op grond van vorige bepaling over geen

enkele beoordelingsmarge beschikte en verplicht was de sanctie toe te passen, heeft de rechter

239 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 87-88 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134. 240 Andere handelspraktijken dan deze opgesomd in het 1e lid van desbetreffende bepaling, met name handelspraktijken op grond van de artikelen 94/5 tot en met 94/7, 94/8, 1° tot en met 11°, 13° en 14°, 17° tot en met 22°, 94/9 tot en met 94/10, en 94/11, 3° tot en met 6° WHPC; daarmee worden de oneerlijke handelspraktijken bedoeld die oneerlijk zijn op grond van de andere bepalingen van de zwarte lijsten inzake misleidende en agressieve handelspraktijken of de open normen inzake misleidende en agressieve handelspraktijken of nog deze die oneerlijk zijn op grond van de overkoepelende norm.

93

in casu een uitermate grote beoordelingsvrijheid om de sanctie al dan niet toe te passen. De

rechter is in geen geval verplicht de terugbetaling zonder teruggave te bevelen. Hij beslist vrij

of hij deze sanctie passend acht en kan daartoe met verschillende criteria rekening houden

zoals de ernst van de inbreuk, de financiële gevolgen van de beslissing voor de consument

enzovoort. Verder kan hij ook beslissen dat de consument geen recht heeft op een volledige

terugbetaling, maar slechts op een gedeeltelijke terugbetaling van de reeds betaalde sommen.

Waarschijnlijk zal de rechter zich minder streng tonen bij een schending van de open normen

dan bij een schending van de zwarte lijsten. Zo is het immers vooraf moeilijk te voorspellen

of een schending van de open norm zal voorliggen. Bij een schending van de zwarte lijst,

weet de schuldige of behoort deze minstens te weten dat hij een fout beging.241

§3. Vordering tot staken

Op grond van artikel 95 WHPC kan de voorzitter van de rechtbank van koophandel de

oneerlijke handelspraktijken bedoeld in de artikelen 94/5 tot en met 94/11 WHPC verbieden

wanneer zij nog niet onder het publiek zijn gebracht of begonnen, doch de publicatie of

invoering ervan op het punt staat te gebeuren. De stakingsvordering houdt derhalve in dat de

rechter kan vorderen dat men ophoudt met het verrichten van oneerlijke handelspraktijken.

Wanneer de oneerlijke handelspraktijk reclame uitmaakt, dient de vordering tot staking

overeenkomstig artikel 97bis WHPC ingesteld te worden tegen de adverteerder van de

gewraakte reclame. Wanneer de adverteerder evenwel geen woonplaats heeft in België, noch

een verantwoordelijke persoon met woonplaats in België heeft aangewezen, kan de vordering

tot staking eveneens worden ingesteld tegen de uitgever van de geschreven reclame of de

producent van de audiovisuele reclame. Wanneer deze op zijn beurt geen woonplaats heeft in

België of geen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België heeft aangeduid, kan de

vordering tevens ingesteld worden tegen de drukker of de maker. Wanneer deze dan weer

geen woonplaats heeft in België of geen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België

heeft aangeduid, kan de vordering tot staking alsnog ingesteld worden tegen de verdeler,

alsmede tegen elke persoon die er bewust toe bijdraagt dat de reclame uitwerking heeft. Er

241 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 140-142; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 88 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134-135.

94

wordt aldus gebruik gemaakt van een cascadesysteem. Men begint bij de adverteerder en

slechts wanneer deze niet aangesproken kan worden, vervolgt men met de rangorde tot een

persoon wordt gevonden tegen wie de vordering kan ingesteld worden.

Om de vordering tot staking in te stellen, is het essentieel te weten wat men onder het begrip

“adverteerder” dient te begrijpen. In de rechtspraak zijn hieromtrent twee strekkingen terug te

vinden. Enerzijds de strekking die meent dat men slechts als adverteerder kan worden

beschouwd indien men deelgenomen heeft aan de reclame, hetzij actief door de opdracht te

geven tot de reclame, hetzij passief door bewust en voorafgaandelijk toe te staan dat de

reclame aan hen wordt toegeschreven. Anderzijds bestaat de strekking die gelooft dat eenieder

die voordeel haalt uit de reclame, als adverteerder van de reclame moet worden beschouwd.

Recente rechtspraak en rechtsleer verkiezen het deelnamecriterium. Wanneer men kan

aantonen dat een persoon op een bepaalde manier betrokken is geweest bij de reclame kan

men deze persoon als adverteerder beschouwen.242

242 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 140; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 92-94 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 135-136.

95

CONCLUSIE

Acta est fabula. Het doel van voorgaande masterproef bestond erin na te gaan in welk opzicht

de WHPC is gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 en zich hierbij

toe te spitsen op de concrete impact die de vernieuwde regeling al dan niet zou hebben op de

consument. De essentie van deze masterproef bestond bijgevolg uit de ontdekking van de

consequenties die de consument in de praktijk zou ondervinden.

Het eerste hoofdstuk verduidelijkte de structurele wijzigingen die werden doorgevoerd.

Voortaan bestaat de structuur van de regels inzake oneerlijke handelspraktijken jegens

consumenten uit drie delen, met name de overkoepelende norm, de open normen en de zwarte

lijsten. In de praktijk wordt echter eerst een beroep gedaan op de zwarte lijsten om dan

eventueel gebruik te maken van de open normen en in laatste instantie de overkoepelende

norm te hanteren. We hebben ondervonden dat een nieuwe structuur niet hand in hand gaat

met nieuwe verboden. Wat op grond van de nieuwe regeling wordt gesanctioneerd, werd

doorgaans ook reeds op grond van de opgeheven bepalingen verboden. Dit principe kan

echter niet veralgemeend worden, gelet op de zwarte lijst der agressieve handelspraktijken die

grotendeels uit nieuwe verboden bestaat.

Desalniettemin bracht de implementatie van de zwarte lijsten enkele innovaties met zich mee.

Niettegenstaande vele praktijken uit deze lijsten voorheen reeds werden verboden, is de

sanctionering ervan heden ten dage eenvoudiger. Het is immers zo dat bij een schending van

de bepalingen van de zwarte lijst niet moet worden aangetoond dat de praktijk van aard was

de aankoopbeslissing van de consument te beïnvloeden. Een praktijk uit de zwarte lijst wordt

onweerlegbaar vermoed misleidend of agressief te zijn en derhalve het economisch gedrag

van de consument te beïnvloeden. Wanneer geen bepaling van de zwarte lijst wordt

overtreden, kan een beroep worden gedaan op de open normen. In dergelijk geval is als

vereiste gesteld dat de aankoopbeslissing van de consument werd beïnvloed. In laatste

instantie kan een inbreuk op de overkoepelende norm voorliggen, ingeval niet alleen het

economisch gedrag van de consument wordt beïnvloed, maar daarnaast ook de vereisten van

professionele toewijding met de voeten worden getreden. In het algemeen is de bewijslast

voor de consument uitermate versoepeld. Voorheen diende deze immers te allen tijde de

96

beïnvloeding van de aankoopbeslissing van de consument aan te tonen, terwijl dergelijk

bewijs heden ten dage niet wordt vereist bij toepassing van de zwarte lijsten.

Aangezien de regels voortaan gelden voor “handelspraktijken” en niet meer louter voor

“reclame” is het toepassingsgebied ook ruimer geworden. Voortaan zijn consumenten niet

enkel tegen oneerlijke reclame beschermd, maar jegens alle praktijken die onder de noemer

oneerlijke handelspraktijken ressorteren. Dit komt erop neer dat een lichtere bewijslast wordt

gecombineerd met een ruimere bescherming, wat uiteraard in het voordeel is van de

consument.

Daarenboven kan opgemerkt worden dat de nieuwe regeling veel gedetailleerder is in

vergelijking met de vroegere regeling. Zo worden de verboden gestelde gedragingen expliciet

vermeld. Met betrekking tot de open norm inzake misleidende handelspraktijken bepaalt de

wet overigens de elementen waarop de misleiding van toepassing dient te zijn. Ook ingeval

van een misleiding door omissie wordt niet alleen gesteld wat onder de weglating van

essentiële informatie moet worden begrepen, maar tevens wat men nu onder deze essentiële

informatie verstaat. Daarnaast is het zo dat hetgeen in het verleden reeds in de rechtspraak

werd gesanctioneerd zonder enige expliciete wettelijke basis, nu uitdrukkelijk in de wet wordt

verboden gesteld. Denk maar aan het criterium van “de gemiddelde consument”, de

inachtname van de globale indruk van de reclame en de impact van de praktijk op het

economisch gedrag van de consument.

Tenslotte is de nieuwe regeling ook uitermate vernieuwend op het vlak van sanctionering door

de invoering van de bijzondere burgerrechtelijke sanctie. Hierdoor kan een inbreuk op een

verboden gestelde gedraging gesanctioneerd worden door middel van de afschrikwekkende

sanctie van de “afgedwongen aankoop”. Deze omvat de verplichting tot terugbetaling van de

reeds betaalde sommen aan de consument zonder dat deze laatste dient over te gaan tot

teruggave van het verkregen product of de verleende dienst. In het verleden traden

particulieren niet vaak op tegen oneerlijke handelspraktijken, maar deze sanctie zal daar mijns

inziens verandering in brengen.

Naar mijn mening kunnen we in het algemeen concluderen dat de consument in de praktijk

vlotter zal kunnen optreden tegen oneerlijke handelspraktijken door de ruimere bescherming

die wordt gecombineerd met een lichtere bewijslast. Door de detaillistisch opgestelde regels

97

kan dit bewijs overigens gerichter worden geleverd. Daarenboven maakt de invoering van de

bijzondere burgerrechtelijke sanctie een incentive uit voor de consument om zich ook

daadwerkelijk tegen oneerlijke handelspraktijken te verzetten. Deze strenge sanctie is immers

zeer voordelig voor de consument en door de lichtere bewijslast zal de toepassing ervan

eenvoudiger verantwoord kunnen worden.

98

BIBLIOGRAFIE

A. Wetgeving

- Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot

elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake

misleidende reclame, PB 1984, L 250.

- Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005

betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op

de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen

97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad, PB. L

147/22 van 11 juni 2005.

- Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in

aanbouw zijnde woningen, zoals gewijzigd en uitgebreid door de wet van 3 mei 1993,

BS 19 juni 1993.

- Wet 13 augustus 1986 betreffende de uitoefening van de ambulante activiteiten, BS 24

september 1986.

- Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming

van de consument, BS 29 augustus 1991.

- Wet 7 mei 1999 op de kansspelen, kansspelinrichtingen en de bescherming van de

spelers, BS 30 december 1999.

- Wet 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de

consument, BS 29 januari 2003.

- Wet 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de

informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003.

- Wet 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de

handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, BS 21 juni

2007.

- Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12

april 2010.

- Toelichting bij het voorstel van de Commissie voor een Richtlijn van het Europees

Parlement en de Raad betreffende oneerlijke “business-to-consumer”-

handelspraktijken op de interne markt en tot wijziging van de Richtlijnen 84/450/EEG,

99

97/7/EG en 98/27/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), COM(2003)356 def.,

punt 52.

- M.v.T., Parl.Doc. Kamer 2006-07, nr. 2953/001.

- M.v.T., Parl. Doc. Kamer 2006-07, Doc. 51, 2983/001.

- Verslag Commissie Bedrijfsleven, Parl. Doc. Kamer, Doc. 51, 2983/004.

100

B. Rechtspraak

- Cass. 12 oktober 2000, TBH 2001, 669, noot G. STRAETMANS.

- Brussel 6 maart 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 108.

- Brussel 29 oktober 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 206.

- Antwerpen 6 december 1999, TBBR 2000, 533, noot C. CAUFFMAN.

- Brussel 15 mei 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 69.

- Luik 20 november 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 364.

- Brussel 16 mei 2002, JT 2002, 608.

- Brussel 29 januari 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 115.

- Bergen 2 november 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158.

- Gent 13 december 2004, IRDI 2005, 331.

- Antwerpen 23 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 183.

- Luik 3 februari 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 141.

- Gent 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 176.

- Gent 17 oktober 2005, IRDI 2006, 63.

- Luik 17 januari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 110.

- Bergen 31 maart 2006, JLMB 2008, 150.

- Brussel 19 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 158.

- Brussel 19 december 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 193.

- Brussel 8 mei 2008, TBH 2009, 809.

- Voorz. Kh. Brussel 8 maart 1993, Jaarboek Handelspraktijken 1993, 81, noot A.

PUTTEMANS.

- Kh. Antwerpen 30 april 1996, AJT 1999-00, 689, noot P. DE VROEDE.

- Voorz. Kh. Brussel 12 februari 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 149.

- Voorz. Kh. Hasselt 10 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 161.

- Voorz. Kh. Oudenaarde 30 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 550.

- Voorz. Kh. Marche en Famenne 15 juni 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 180.

- Kh. Namen 1 juli 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 184.

- Brussel 13 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 131.

- Voorz. Kh. Luik 20 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 184.

- Voorz. Kh. Kortrijk 27 november 2000, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 202.

- Voorz. Kh. Mechelen 12 juni 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 194.

- Corr. Turnhout 24 mei 2002, Jaarboek Handelspraktijken 2002, 146.

101

- Voorz. Kh. Brussel 15 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 161, noot E.

DE BATSELIER.

- Voorz. Kh. Brussel 18 april 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 450.

- Voorz. Kh. Charleroi 4 februari 2004, IRDI 2004, 308.

- Voorz. Kh. Leuven 21 juni 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 268.

- Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 304.

- Voorz. Kh. Antwerpen 2 februari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 203.

- Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218.

- Voorz. Kh. Leuven, 17 juli 2007, Jaarboek Handelspraktijken 2007, 230.

- Voorz. Kh. Kortrijk 28 januari 2008, IRDI 2008, 202

- Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN

STEEN.

- Kh. Brussel 29 mei 2008, T. Verz. 2008, 254.

102

C. Rechtsleer

1. Boeken

- ALEXANDER, W., BRISON, F., BRAUN, A., en DE CALUWE, A., Liber Amicorum Aimé De

Caluwé, Brussel, Bruylant, 1995, 406p.

- COUSY, J. en STUYCK, J., Handels- en economisch recht, Brugge, die Keure, 2006,

100p.

- BALLON , E., DE BAUW, H., LONDERS, G. EN STUYCK, J., Handelspraktijken anno 1996,

Antwerpen, Kluwer, 1996, 320p.

- DE BOECK, A. en MONTANGIE, Y., De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet,

Brugge, Vanden Broele, 2008, 240p.

- LAFFINEUR, J., DE NAYER, B., HENROTTE, J.-F., MARR, C., POULLET, Y., en RUE, G.,

Protection du consommateur, pratiques commerciales et Technologies de l’

informations et des Communications, Luik, Anthemis, 2009, 254p.

- STEENNOT, R. en DEJONGHE, S., Handboek consumentenbescherming en

handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 628p.

- STRAETMANS, G., STUYCK, J., en TERRYN, E., De wet handelspraktijken anno 2008

(handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 321p.

- STUYCK, J., Agressieve verkoopmethoden, rechtsvergelijkende studie in verband met de

bescherming van de consument tegen onbehoorlijke beïnvloeding door de

detailhandel, Leuven, Acco, 1975, deel 3.

- STUYCK, J., STRAETMANS, G., SWENNEN, H., WYTINCK, P., Recente wetswijzigingen

inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 279p.

- STUYCK, J., Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht.

2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 483p.

- X., Artikelsgewijze commentaar handels- en economisch recht, Antwerpen, Kluwer.

- X., CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006.

- X., Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994.

103

2. Tijdschriften

- CAUFFMAN, C., “Een sinterklaasgeschenk. Over loterijen, beloften in de reclame en

verbintenisscheppende eenzijdige wilsuitingen” (noot onder Antwerpen 6 december

1999), TBBR 2000, 536.

- DE BATSELIER, E., “De verenigbaarheid van het lokvogelprocédé van Carrefour met

artikel 23, 9° WHPC” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 15 januari 2003), Jaarboek

Handelspraktijken 2003, 176.

- DE BAUW, H., “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke

handelspraktijken”, TBH 2005, 790.

- DE BAUW, H., “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling

van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, 3.

- DE BROUWER, L., “Richtlijn 2005/29/EB van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke

handelspraktijken”, TBH 2005, 792.

- DE BROUWER, L. en SORREAUX, G., “La nouvelle loi sur les pratiques du commerce et la

protection du consommateur: une occasion manquée”, TBH 2008, 369.

- DEKONINCK, C. en FAELLI , T., “La nouvelle loi sur les pratiques du commerce appliquée

à la publicité, ou comment terrasser le monstre é deux têtes”, DAOR 2007, 84.

- GOL, D., “Pratiques du commerce et protection du consommateur: la nouvelle donne”,

JT 2007, 773.

- MAES, S., “Wet Breyne, knelpunten bij de toepassing”, NjW 2008, 59.

- PUTTEMANS, A., “Les promesses publicitaires de gains illusoires sont-elles sources d’

une responsabilité contractuelle ou extracontractuelle, d’un engagement unilatéral,

d’une anticipation légitime ou encore… d’un quasi-contrat?” (noot onder Bergen 2

november 2004), Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158.

- ROOSE, F., “Een uniforme handelspraktijkenwet, voorstel van richtlijn inzake

oneerlijke business - to -consumershandelspraktijken”, NjW 2003, 1286.

- STEENNOT, R., “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002),

1767.

- STEENNOT, R., “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR

2009, 101.

- STEENNOT, R. en VAN DEN STEEN, L., “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke

handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de

verzekeringssector” (noot onder Kh. Brussel 23 april 2008), T. Verz. 2008, 264.

104

- STRAETMANS, G., “Over conflicterende consumentenbeelden en toeval bij

sweepstakes”, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 80.

- STRAETMANS, G., “Over hyperbolen, misleiding en vergelijkende reclame”, (noot onder

Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005), DCCR 2006, 152.

- STRAETMANS, G., “Uw apotheker - uw raadgever mag, uw adviesapotheek mag niet.

Over misleidende juiste reclame” (noot onder Vz. Rb. 1ste aanleg Mechelen 22 juni

2006), in Jaarboek Handelspraktijken 2007, 111.

- STUYCK, J., “De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet

op de handelspraktijken”, TBH 2005, 901.

- TERRYN, E., “Het per se verbod op koppelverkoop strijdig met de richtlijn oneerlijke

handelspraktijken 2005/29/EG”, DCCR 2009, 173.

- X, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-2006, 521.

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent · masterproef zich concentreert, bestaat er immers...

Documents

Transcript of Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent · masterproef zich concentreert, bestaat er immers...