Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2009-10
CONCRETE IMPACT VAN DE NIEUWE REGELING INZAKE ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN JEGENS
CONSUMENTEN.
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Femke Meulewaeter
(Studentennr. 20050743) (Major: sociaal en economisch recht)
Promotor: Prof. R. Steennot
VOORWOORD
In dit voorwoord wil ik enkele mensen mijn dank betuigen voor hun steun bij het tot stand
komen van deze masterproef. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Reinhard
Steennot voor het aanreiken van het onderwerp, het verstrekken van onontbeerlijke informatie
en het kritisch evalueren van de tekst. De heer Jeroen Léaerts wil ik bedanken om als
commissaris te willen optreden bij de verdediging van deze masterproef.
Dankbaarheid gaat ook uit naar mijn ouders, zus en vrienden voor hun niet aflatende steun
tijdens deze drukke periode.
Daarnaast wil ik mijn ouders in het bijzonder nogmaals bedanken, aangezien zij het mij
mogelijk gemaakt hebben deze opleiding te volgen en mij altijd gesteund hebben zodat ik
mijn studie nu tot een goed einde kan brengen.
Speciale dank gaat uit naar mijn zus Silke die mij niet alleen uitermate motiveerde, maar ook
telkens klaar stond om stukken tekst na te lezen en de lay-out op punt te zetten.
Femke Meulewaeter
A
INHOUD
INLEIDING ............................................................................................................................... 1 HOOFDSTUK I. DE NIEUWE STRUCTUUR VAN DE WHPC SINDS DE WET VAN 5 JUNI 2007 .................................................................................................................................. 3
AFDELING I. OMZETTING VAN DE RICHTLIJN NAAR BELGISCH RECHT............ 3 AFDELING II. STRUCTUUR VAN DE NIEUWE REGELING......................................... 5
§1. Algemeen ..................................................................................................................... 5 §2. Drieledige structuur...................................................................................................... 6 §3. Werkwijze .................................................................................................................... 7
AFDELING III. TOELICHTING BIJ ENKELE BEGRIPPEN ............................................ 9 §1. Algemeen ..................................................................................................................... 9 §2. Definities van enkele begrippen................................................................................... 9
HOOFDSTUK II. PER SE VERBODEN HANDELSPRAKTIJKEN .................................... 12
AFDELING I. DE ZWARTE LIJST VAN MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN .. 12 §1. Algemeen ................................................................................................................... 12 §2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken........................ 13
A. Misleiding omtrent de waarborgen of de betrouwbaarheid van de verkoper....... 13 B. Lokvogelpraktijken .............................................................................................. 15
1. Rechtsleer ......................................................................................................... 15 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 16
C. “Bait and switch”- praktijken............................................................................... 20 D. Beschikbaarheid van het product of de dienst...................................................... 21
1. Artikel 94/8, 7° WHPC .................................................................................... 21 2. Artikel 94/8, 17° WHPC .................................................................................. 22 3. Artikel 94/8, 14° WHPC .................................................................................. 24
E. Dienst na verkoop................................................................................................. 24 F. Legale verkoop van het product of de dienst insinueren...................................... 25 G. Misleiding betreffende de wettelijke rechten van de consument ......................... 26
1. Rechtsleer ......................................................................................................... 26 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 27
H. Redactionele reclame ........................................................................................... 28 1. Rechtsleer ......................................................................................................... 28 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 29
I. Gevaar voor de persoonlijke veiligheid ............................................................... 30 J. Verwarringstichtende reclame.............................................................................. 31
1. Rechtsleer ......................................................................................................... 31 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 32
K. Winnen bij kansspelen ......................................................................................... 36 1. Artikel 94/8, 15° WHPC .................................................................................. 36 2. Artikel 94/8, 18° WHPC .................................................................................. 38
L. Ziekten, functiestoornissen en misvormingen genezen........................................ 38 M. Zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument........................................ 39
AFDELING II. DE ZWARTE LIJST VAN AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN ... 40
§1. Algemeen ................................................................................................................... 40
B
§2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken .......................... 41 A. Drukuitoefening in de onderneming van de verkoper.......................................... 41 B. Drukuitoefening bij de consument thuis .............................................................. 43 C. Ongevraagde commerciële communicatie door middel van afstandmedia.......... 44
1. Verbod op grond van artikel 94/11, 3° WHPC ................................................ 44 2. Verboden op grond van andere wetsbepalingen............................................... 45
D. Agressieve handelspraktijk met betrekking tot een vordering ingediend door een consument op grond van een verzekeringspolis...................................................... 47
E. Kinderen er rechtstreeks toe aanzetten producten te (doen) kopen...................... 48 F. Emotionele chantage ............................................................................................ 49 G. Winnen van een prijs............................................................................................ 50
1. Rechtsleer ......................................................................................................... 50 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 51
HOOFDSTUK III. ALGEMENE VERBODEN......................................................................57
AFDELING I. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN................................................................................................... 57
§1. Algemeen ................................................................................................................... 57 §2. Misleidende handelingen............................................................................................ 57
A. Algemeen ............................................................................................................. 57 1. Onjuiste of juiste informatie die de consument potentieel kan bedriegen ....... 58 2. Met betrekking tot elementen in de wet bepaald.............................................. 63 3. Het economisch gedrag van de consument wezenlijk beïnvloeden ................. 66
B. Bijzondere vormen ............................................................................................... 69 §3. Misleiding door omissie ............................................................................................. 70
A. Algemeen ............................................................................................................. 70 1. Het weglaten van essentiële informatie............................................................ 70 2. Praktijken gelijkgesteld met het weglaten van essentiële informatie............... 70
B. Essentiële informatie ............................................................................................ 72 1. Uitnodiging tot aankoop................................................................................... 72 2. Geen uitnodiging tot aankoop .......................................................................... 75
C. Communicatiemiddel met beperkingen qua ruimte en tijd .................................. 76 1. Algemeen ......................................................................................................... 76 2. Rechtspraak ...................................................................................................... 77
§4. Superlatieve reclame .................................................................................................. 79 A. Rechtsleer ............................................................................................................. 79 B. Rechtspraak .......................................................................................................... 80
AFDELING II. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN................................................................................................... 82
§1. Algemeen ................................................................................................................... 82 §2. Omstandigheden......................................................................................................... 83
HOOFDSTUK IV. DE OVERKOEPELENDE NORM EN SANCTIONERING .................. 85
AFDELING I. DE OVERKOEPELENDE NORM ............................................................. 85 §1. Algemeen ................................................................................................................... 85 §2. Vereisten van professionele toewijding ..................................................................... 85 §3. Verstoring van het economische gedrag van de consument....................................... 86 §4. Toepassing in de praktijk?.......................................................................................... 87
AFDELING II. SANCTIONERING.................................................................................... 88 §1. Algemeen ................................................................................................................... 88
C
§2.Bijzondere burgerrechtelijke sanctie........................................................................... 89 A. Algemeen ............................................................................................................. 89 B. Geen beoordelingsvrijheid voor de rechter ..........................................................90 C. Grote beoordelingsvrijheid voor de rechter .........................................................92
§3. Vordering tot staken ................................................................................................... 93 CONCLUSIE ........................................................................................................................... 95 BIBLIOGRAFIE ...................................................................................................................... 98
A. Wetgeving .................................................................................................................... 98 B. Rechtspraak ................................................................................................................ 100 C. Rechtsleer ................................................................................................................... 102
1. Boeken.................................................................................................................... 102 2. Tijdschriften ........................................................................................................... 103
INLEIDING Ingevolge de Wet van 5 juni 2007 werd Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende
oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt
omgezet naar Belgisch recht.1 Deze wet, die op 1 december 2007 in werking trad, had tot
gevolg dat een nieuwe wettelijke regeling van toepassing werd inzake reclame en oneerlijke
handelspraktijken jegens consumenten.2 Hierdoor werd de grondige hervorming van de wet
van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de
consument een feit.3 Deze verhandeling strekt ertoe de ten gevolge van de Wet van 5 juni
2007 doorgevoerde wijzigingen uiteen te zetten. De onderzoeksvraag waarop deze
masterproef zich concentreert, bestaat er immers in na te gaan wat de concrete gevolgen zijn
voor de consument van voormelde wetswijziging.
Het eerste hoofdstuk behandelt in eerste instantie de omzetting van de richtlijn naar Belgisch
recht om dan tot de eigenlijke kern van het hoofdstuk te komen, zijnde de bespreking van de
drieledige structuur van de regeling en de bijhorende werkwijze. Tot slot wordt toelichting
gegeven bij de definities die gelden voor de toepassing van de regeling inzake oneerlijke
handelspraktijken ten opzichte van de consument.
In het daaropvolgende hoofdstuk spitsen we ons toe op de per se verboden handelspraktijken.
Hiertoe wordt eerst de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken besproken, om nadien
de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken onder de loep te nemen. In beide gevallen
wordt begonnen met de ontleding van iedere bepaling van desbetreffende zwarte lijst opdat
voor de lezer duidelijk wordt wat onder deze bepaling dient begrepen te worden. Nadien
wordt gebeurlijk de rechtspraak omtrent deze bepaling besproken. Dit alles om de eventuele
1 Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, BS 21 juni 2007, 34272, hierna: de Wet van 5 juni 2007; Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad, PB. L 147/22 van 11 juni 2005, hierna: Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 2 Reclame: voorheen art. 23 WHPC; oneerlijke handelsgebruiken: voorheen art. 93-94 WHPC. 3 Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, 18712, hierna: de WHPC.
wijzigingen ten opzichte van de vroegere regeling naar voren te brengen en de mogelijke
impact hiervan op de consument te illustreren.
Het derde hoofdstuk situeert zich rond de algemene verboden. Vooreerst wordt het algemeen
verbod inzake misleidende handelspraktijken toegelicht. Dit gebeurt enerzijds aan de hand
van een uiteenzetting van de misleidende handelingen, waarvan de constituerende
bestanddelen één voor één worden onderzocht. In voorkomend geval wordt hieromtrent
rechtspraak opgeworpen bij wijze van voorbeeld. Anderzijds worden de gevallen waarin
sprake is van een misleidende omissie uiteengezet. Daarnaast wordt ook het algemeen verbod
op agressieve handelspraktijken belicht. Ook hier wordt de nadruk gelegd op eventuele
verschillen met de voorgaande regeling.
Het laatste hoofdstuk combineert een uiteenzetting van de overkoepelende norm met een
behandeling van de sanctioneringswijzen. Met betrekking tot het algemene verbod van
oneerlijke handelspraktijken worden voornamelijk de voorwaarden van professionele
toewijding en beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument behandeld.
Daarenboven wordt een standpunt geponeerd over de zin of onzin van deze overkoepelende
norm. Tenslotte worden de mogelijkheden qua sanctionering toegelicht, waarbij de nadruk
wordt gelegd op de bijzondere burgerrechtelijke sanctie.
Door onderzoek te verrichten naar de structurele en inhoudelijke wijzigingen enerzijds en de
consequenties in de rechtspraak anderzijds, wordt gepoogd ertoe te komen de concrete impact
van deze nieuwe regeling op de consument te beschrijven.
3
HOOFDSTUK I. DE NIEUWE STRUCTUUR VAN DE WHPC SINDS DE WET VAN 5 JUNI 2007
AFDELING I. OMZETTING VAN DE RICHTLIJN NAAR BELGISCH RECHT
Het ontstaan van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken situeert zich op 11 mei 2005. Het
doel van de richtlijn bestaat erin om bij te dragen tot de goede werking van de interne markt
en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. De richtlijn hoopt
deze doelstelling te verwezenlijken door de nationale wetgevingen van de lidstaten inzake
oneerlijke handelspraktijken te harmoniseren.4 De verscheidenheid tussen nationale
wetgevingen inzake handelspraktijken vormt immers een belemmering voor het
handelsverkeer en kan een verstoring van de concurrentie teweeg brengen. Bovendien betreft
dit niet alleen een bron van rechtsonzekerheid voor consumenten die een beroep willen doen
op buitenlandse ondernemingen, maar ook voor deze buitenlandse ondernemingen zelf.5
De richtlijn stelt als harmonisatiemethode de “maximale harmonisatie” voorop. Dit houdt in
dat de lidstaten, bij omzetting van de richtlijn in nationaal recht, niet de mogelijkheid wordt
geboden om strengere maatregelen te nemen, zelfs niet als deze tot een betere bescherming
van de consument leiden. Op deze basisregel bestaat echter een uitzondering wat financiële
diensten en onroerende goederen betreft. Hieromtrent mogen de lidstaten wel restrictievere
maatregelen opleggen dan deze vervat in de richtlijn. Naast een verbod om strengere
maatregelen te nemen, is het ook niet mogelijk dat minder strenge maatregelen worden
genomen.6
Bij wet van 5 juni 2007 werd de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken aldus omgezet naar
Belgisch recht. Het personeel toepassingsgebied van de richtlijn is beperkt tot oneerlijke
4 H. DE BAUW, “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, 15. 5 H. DE BAUW, “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 790; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 233. 6 J. STUYCK EN E. TERRYN, “Actuele vraagstukken van het recht inzake handelspraktijken” in J. COUSY EN J. STUYCK (ed.) Handels- en economisch recht, Brugge, die Keure, 2006, 67-69.
4
handelspraktijken van ondernemingen in hun relatie tot consumenten. Enerzijds is de richtlijn
enkel toepasselijk op “oneerlijke handelspraktijken”. Bij een letterlijke interpretatie zou ervan
uitgegaan worden dat slechts de handelspraktijken die oneerlijk zijn, doordat zij het
economisch gedrag van de consument wezenlijk verstoren, worden verboden. Uit de definitie
van een “oneerlijke handelspraktijk” kunnen we echter afleiden dat hieronder ook de
handelspraktijken die oneerlijk kunnen zijn, doordat zij het economisch gedrag van de
consument kunnen verstoren, worden begrepen.7 Anderzijds is het personeel
toepassingsgebied van de richtlijn beperkt tot oneerlijke handelspraktijken van
ondernemingen in hun relatie tot consumenten. De richtlijn geeft geen definitie van het begrip
“onderneming”, maar beschrijft de term “handelaar” als volgt: “elke natuurlijke persoon of
rechtspersoon die de handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die
betrekking hebben op zijn commerciële, industriële, artisanale of vrije beroepsactiviteit, zo
ook elke persoon die handelt in naam en voor rekening van een handelaar”.8 Gelet op de
bewoordingen van de richtlijn worden de vrije beroepsbeoefenaars aldus niet uitgesloten. Op
dit punt is de omzetting van de richtlijn naar nationaal recht incompleet gebeurd. De nieuwe
regelgeving houdt immers vast aan het begrip “verkoper”, waardoor de vrije
beroepsbeoefenaars nog steeds niet tot het toepassingsgebied van de WHPC behoren.9
Omdat het toepassingsgebied van de richtlijn beperkt is tot oneerlijke handelspraktijken van
ondernemingen in hun relatie tot consumenten wordt sinds de omzetting van deze richtlijn een
tweedeling gemaakt in de Belgische wetgeving, met name tussen business-to-business-
handelspraktijken en business-to-consumer-handelspraktijken.10 Deze vinden respectievelijk
hun grondslag in afdeling III (reclame en praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken onder
verkopers) en afdeling IV (oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten) van Hoofdstuk
VII betreffende reclame en oneerlijke handelspraktijken. Deze bijdrage beperkt zich tot de
impact van oneerlijke handelspraktijken op de consument en bijgevolg komen de B2B-
7 Artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: “een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij is gericht, of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economische gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren”. 8 Art. 2, b) van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 9 C. DEKONINCK en T. FAELLI, “La nouvelle loi sur les pratiques du commerce appliquée é la publicité, ou comment terrasser le monstre é deux têtes”, DAOR 2007, 84 en A. DE BOECK, “De nieuwe bepalingen in de Wet Handelspraktijken en hun relevantie voor de contractuele relatie en de algemene contractvoorwaarden in het bijzonder” in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE, De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 23-24. 10 Hierna: B2B-handelspraktijken en B2C-handelspraktijken.
5
handelspraktijken omtrent schade aan de belangen van concurrenten en transacties tussen
ondernemingen niet aan de orde.11
Wat de verhouding betreft tussen de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de oude
Richtlijnen 84/450/EEG en 97/55/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame, zijn deze
laatste enkel nog van toepassing in de verhouding tussen ondernemingen onderling. De
nieuwe richtlijn is dan weer van toepassing bij alle praktijken die op de consument zijn
gericht.12
AFDELING II. STRUCTUUR VAN DE NIEUWE REGELING
§1. Algemeen Ingevolge de richtlijn drong een grondige structurele wijziging van de regeling zich op. De
nieuwe regeling inzake oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten vindt men vanaf
heden terug in Hoofdstuk VII van de WHPC. Terwijl voorheen de regels inzake reclame (art.
23 WHPC)13 en praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken (art. 93-94 WHPC)14 in aparte
hoofdstukken vervat lagen, hebben deze nu een gezamenlijke grondslag gekregen in
Hoofdstuk VII “Reclame en oneerlijke handelspraktijken”.15
Afdeling 1 van desbetreffend hoofdstuk bevat een aantal definities die enkel gehanteerd
moeten worden voor de toepassing van de regelen inzake reclame en oneerlijke
handelspraktijken. Daarnaast ligt ook het nieuwe artikel 93 WHPC vervat in deze afdeling.
Afdeling 2 bestaat dan weer uit artikel 94/1 WHPC hetwelk de regelen voor vergelijkende
reclame omhelst. De derde afdeling betreft reclame en oneerlijke handelspraktijken in de
verhouding tussen verkopers onderling. Afdeling 4 handelt over oneerlijke handelspraktijken
11 F. ROOSE, “Een uniforme handelspraktijkenwet, voorstel van richtlijn inzake oneerlijke business - to -consumershandelspraktijken”, NjW 2003, 1286-1293 en G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 235-236. 12 L. DE BROUWER, “Richtlijn 2005/29/EB van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken”, TBH 2005, 792. 13 Hoofdstuk IV. 14 Hoofdstuk VII. 15 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 54.
6
van verkopers jegens consumenten.16 De vijfde en laatste afdeling van desbetreffend
hoofdstuk omvat regelen die gemeenschappelijk zijn aan reclame gevoerd in de verhouding
tussen professionelen en in de verhouding tot consumenten. Ook de specifieke
burgerrechtelijke sanctie ligt in deze laatste afdeling vervat. Hoewel deze sanctie in afdeling 5
wordt ondergebracht, is zij enkel van toepassing bij een schending van de regelen inzake
oneerlijke handelspraktijken tegenover consumenten.
Deze masterproef beperkt zich tot de bespreking van afdeling 4 van Hoofdstuk VII “Reclame
en oneerlijke handelspraktijken”. Het innoverende aan dit deel ligt in het feit dat de regels
inzake oneerlijke handelspraktijken de regels inzake reclame omvatten.17
§2. Drieledige structuur De huidig verworven structuur van de nieuwe regeling inzake oneerlijke handelspraktijken is
drieledig. Vooreerst is er de grote algemene norm die oneerlijke handelspraktijken verbiedt.18
Deze zet een algemeen basisprincipe uiteen bij toepassing waarvan oneerlijke
handelspraktijken worden verboden op voorwaarde dat deze zowel in strijd zijn met de
vereisten van professionele toewijding, als het economisch gedrag van de consument
wezenlijk kunnen verstoren.
Daarnaast bestaan er nog twee kleine algemene normen, die als het ware specifieke
toepassingen zijn van de grote algemene norm. Deze behelzen misleidende en agressieve
handelspraktijken.19 Misleidende handelspraktijken worden als oneerlijk beschouwd en zijn
derhalve verboden indien zij de consument bedriegen of kunnen bedriegen. Bovendien moet
dergelijke misleidende handelspraktijk de consument een besluit doen nemen dat hij anders
niet had genomen. Zowel een positieve misleiding als een misleiding door omissie kan een
verboden handelspraktijk uitmaken. Daarnaast kunnen ook agressieve handelspraktijken
oneerlijk zijn en derhalve verboden worden. Dit is het geval wanneer ingevolge intimidatie,
dwang of ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de
16 Art. 94/4 – 94/11 WHPC. 17 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 93-94 en R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T. Verz.2008, 261-262. 18 Art. 94/4 WHPC; de grote algemene norm wordt ook wel de overkoepelende norm genoemd. 19 Art. 94/6 WHPC: kleine algemene norm of open norm inzake misleidende handelspraktijken; art. 94/9 WHPC: kleine algemene norm of open norm inzake agressieve handelspraktijken.
7
consument wordt of kan worden beperkt, waardoor hij een besluit neemt over een transactie
dat hij anders niet had genomen.
Tenslotte zijn er de limitatieve zwarte lijsten inzake misleidende en agressieve
handelspraktijken.20 Een praktijk uit deze lijst wordt in alle omstandigheden als oneerlijk
beschouwd. Van zodra aangetoond wordt dat een praktijk beantwoordt aan een bepaling uit de
zwarte lijst dient deze verboden te worden. Bijgevolg bestaat er geen ruimte voor
beoordelingsvrijheid van de rechter.21
§3. Werkwijze Voortaan zal de beoordeling van oneerlijke handelspraktijken tussen verkopers en
consumenten moeten gebeuren aan de hand van de bepalingen van Hoofdstuk VII, afdeling 4
WHPC.
Hoewel de wet deze verboden van algemeen naar specifiek formuleert, zal de rechter deze
rangorde in de praktijk niet volgen. Hij zal echter een werkwijze hanteren waarbij hij deze
sequentie als het ware omkeert. De rechter zal normaliter te werk gaan in drie stappen,
vertrekkend van de zwarte lijsten, om daarna, indien nodig, over te gaan tot de open normen
en eventueel als laatste mogelijkheid de overkoepelende norm te hanteren. Tussen deze
stappen bestaat een hiërarchie in die zin dat de rechter de volgende stap slechts aanwendt
wanneer de voorgaande niet tot een afdoend resultaat heeft geleid. Deze stappen zijn aldus
alternatief in de toepassing, zijnde van precies naar algemeen.22
20 Art. 94/8 WHPC: zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken; art. 94/11 WHPC: zwarte lijst inzake agressieve handelspraktijken. 21 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 52; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 101 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 60-61. 22 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 53-54; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 101-102; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G.
8
De rechter zal eerst nagaan of de gedraging een misleidende of agressieve handelspraktijk uit
de zwarte lijst betreft. In bevestigend geval is de praktijk per se verboden, aangezien een
praktijk uit de zwarte lijst in alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd. Dergelijke
praktijk wordt onweerlegbaar vermoed misleidend of agressief en bijgevolg verboden te zijn.
Geen verdere stappen dienen ondernomen te worden om de praktijk te kunnen verbieden.23
De rechter kan alleen vaststellen of de publiciteit een gedraging uit de zwarte lijst betreft. Is
dit wel degelijk het geval, dan is de rechter verplicht deze praktijk verboden te stellen en heeft
hij geen verdere beoordelingsvrijheid meer.
Indien de betrokken gedraging of verklaring niet beantwoordt aan een praktijk uit de zwarte
lijst, zal de rechter nagaan of deze praktijk alsnog als een misleidende of agressieve
handelspraktijk beschouwd kan worden. Op voorwaarde dat de betrokken gedraging de
aankoopbeslissing van de consument potentieel kan beïnvloeden, zal deze praktijk mogelijks
verboden worden op grond van de kleine algemene normen inzake misleidende of agressieve
handelspraktijken. Zoals verder nog uitvoerig wordt besproken, werd het criterium, van de
potentiële beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument, reeds onder de
opgeheven wetgeving gehanteerd.
Wanneer de praktijk ook op grond van deze bepalingen niet verboden kan worden, blijft nog
een laatste mogelijkheid over. De betwiste praktijk kan alsnog verboden worden op grond van
de overkoepelende norm die als het ware een “catch-all karakter” heeft. Voorgaande is
mogelijk wanneer de praktijk oneerlijk is, zonder misleidend of agressief te zijn, wat echter
uiterst zelden het geval zal zijn. Om tot dergelijk verbod te komen, is niet alleen vereist dat de
praktijk de aankoopbeslissing van de consument beïnvloedt, maar tevens dat deze praktijk in
strijd is met de vereisten van professionele toewijding.24
STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 61. 23 Er moet niet aangetoond worden dat de praktijk de aankoopbeslissing van de consument beïnvloedt. 24 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 53-54; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 101-102; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 61.
9
AFDELING III. TOELICHTING BIJ ENKELE BEGRIPPEN
§1. Algemeen
De nieuwe regeling vangt aan met een afdeling bestaande uit een aantal definities die
uitsluitend gebruikt zullen worden voor het hoofdstuk inzake reclame en oneerlijke
handelspraktijken.25 Een aantal begrippen verkrijgt hierdoor een specifieke invulling wanneer
zij worden toegepast in het kader van het hoofdstuk inzake reclame en oneerlijke
handelspraktijken. De algemene definities uit artikel 1 WHPC worden bijgevolg niet
toegepast op desbetreffend hoofdstuk. Dit in tegenstelling tot de opgeheven regeling, waar de
algemene definities uit artikel 1 WHPC wel werden gebruikt. Deze algemene definities
werden toen overigens voor de gehele wet gehanteerd. Slechts één begrip genoot een
specifieke definitie onder toepassing van de opgeheven regeling, namelijk het begrip
“reclame”.26
§2. Definities van enkele begrippen Een aantal begrippen die een specifieke invulling kregen sinds de inwerkingtreding van de
Wet van 5 juni 2007 worden aangehaald bij wijze van voorbeeld.
Het begrip “consument” wordt sindsdien bijvoorbeeld gedefinieerd als “iedere natuurlijke
persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten
of diensten verwerft en gebruikt”(Artikel 93, 1° WHPC). Voorgaande definitie onderscheidt
zich niet louter van de algemene definitie van het begrip consument uit het huidig artikel 1, 7°
WHPC, maar verschilt tevens van de definitie die aan het begrip consument werd gegeven in
het opgeheven artikel 1, 7° WHPC.27 Volgens deze laatste bepalingen kan een rechtspersoon
immers ook onder de noemer van consument ressorteren. Het begrip consument krijgt aldus
twee betekenissen, al naargelang de regeling waarop deze term wordt toegepast. Voor de
toepassing van de regels inzake oneerlijke handelspraktijken kan een rechtspersoon niet als
25 Art. 93 WHPC. 26 Opgeheven art. 22 WHPC. 27 J. LAFFINEUR, “La refonte inachevée de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur” in J. LAFFINEUR, Protection du consommateur, pratiques commerciales et T.I.C. (Technologie-Information-Communications), Luik, Anthemis, 2009.
10
een consument beschouwd worden. Voor de toepassing van de overige regels van de WHPC
is dit wel mogelijk. Dit onderscheid is echter van gering belang, daar voorheen reeds weinig
toepassingsgevallen bestonden van een rechtspersoon als consument.28 Op 12 april 2010 werd
de Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming gepubliceerd in het Belgisch
Staatsblad.29 De inwerkingtreding van deze wet zal echter geen verandering teweegbrengen
op het vlak van de definiëring van het begrip consument. Artikel 2, 3° Wet Marktpraktijken
omschrijft de consument immers op identieke wijze, met name als “iedere natuurlijke persoon
die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten
verwerft of gebruikt”.
Daarnaast krijgt ook het begrip “producten” een specifieke, ruimere invulling voor
desbetreffende afdeling. Deze omvatten sindsdien niet enkel lichamelijke roerende goederen,
maar bovendien onroerende goederen, rechten en verplichtingen (artikel 93, 2° WHPC).30 Op
het eerste zicht brengt de Wet Marktpraktijken op dit vlak dan weer enige verandering
teweeg. Artikel 2, 4° van desbetreffende wet omschrijft producten immers als “goederen en
diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen”. Meteen valt op dat men spreekt
over “goederen” en niet meer over “lichamelijke roerende goederen”. In werkelijkheid wordt
hetzelfde bedoeld, zo blijkt uit artikel 2, 5° Wet Markpraktijken dat benadrukt dat men onder
“goederen” wel degelijk lichamelijke roerende goederen begrijpt.
Daarenboven wordt “reclame” in artikel 93, 3° WHPC voortaan omschreven als “elke
mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten of
diensten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen”. We
kunnen opmerken dat sinds de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 de woorden “met
inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen” zijn weggelaten uit deze
definitie. Hoger haalden we echter aan dat het begrip product ruimer werd gedefinieerd
waardoor het nu tevens onroerende goederen, rechten en verplichtingen omhelst. Deze
weglating impliceert aldus niet dat de definitie van reclame enger is geworden. Het begrip
28 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 110-111. 29 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010; Hierna: de Wet Marktpraktijken. 30 Hierover zodra meer.
11
reclame wordt daarentegen nog steeds op dezelfde wijze geïnterpreteerd.31 Ook de
inwerkingtreding van de Wet Marktpraktijken doet hieraan geen afbreuk.
Nieuw sinds de Wet van 5 juni 2007 is het begrip “handelspraktijken”. Artikel 93, 5° WHPC
beschrijft deze als “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of
commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een verkoper, die
rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van producten of
diensten aan consumenten”. Niet enkel positieve gedragingen, maar tevens passieve
gedragingen kunnen een handelspraktijk uitmaken. Hiervoor is wel een rechtstreeks verband
met de verkoopbevordering, verkoop of levering van producten of diensten vereist. Het valt
meteen op dat het begrip “handelspraktijken” ruimer is dan het begrip “reclame”.32 De
Belgische wetgever heeft net zoals de Europese wetgever het begrip niet willen beperken tot
“reclame”.33 Dit wil echter niet zeggen dat reclame geen handelspraktijk uitmaakt.
Integendeel, zij houdt immers een mededeling in met een verkoopsbevorderend karakter.
Maar naast reclame kunnen ook andere gedragingen beschouwd worden als een
handelspraktijk. Bijvoorbeeld loutere gedragingen die niet als een mededeling kunnen worden
beschouwd en praktijken die zich in de fase van verkoop (contractuele fase) en in de fase van
levering (postcontractuele fase) situeren.34 In de zwarte lijsten komt het ruimere kader van het
begrip “handelspraktijken” ten opzichte van het begrip “reclame” duidelijk tot uiting, daar er
niet enkel reclame maar ook andere gedragingen, die geen reclame uitmaken, worden
verboden.35 Ook de Wet Marktpraktijken definieert de term “handelspraktijk” op nagenoeg
identieke wijze.36
31 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 43-44 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 94. 32 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 107-110. 33 M.v.T., Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 20. 34 Reclame situeert zich in de precontractuele fase. 35 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 44 en R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 17-18. 36 Art. 2, 29° Wet Marktpraktijken; handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een onderneming, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product.
12
HOOFDSTUK II. PER SE VERBODEN HANDELSPRAKTIJKEN
AFDELING I. DE ZWARTE LIJST VAN MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN
§1. Algemeen Artikel 94/8 WHPC vormt de bepaling waarop we kunnen terugvallen om te verifiëren of een
bepaalde praktijk deel uitmaakt van de zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken.
Wanneer de rechter wordt geconfronteerd met een praktijk die in de lijst wordt opgesomd,
heeft hij geen beoordelingsmarge. Hij zal dergelijke praktijk niet meer toetsen aan de grote
algemene norm of de kleine algemene normen. Het betreft immers een praktijk die steeds
misleidend is en welke dientengevolge verboden moet worden door de rechter.37
De zwarte lijst uit artikel 94/8 WHPC bevat echter verboden, die ook op grond van andere
artikels gesanctioneerd kunnen worden, met name op grond van artikel 94/2 WHPC dat
betrekking heeft op reclame gericht aan verkopers en op basis van het opgeheven artikel 23
WHPC. Twee zaken dienen hieromtrent in acht genomen te worden. Ten eerste, het
toepassingsgebied van de zwarte lijst is ruimer geworden in vergelijking met wat onder het
opgeheven artikel 23 WHPC het geval was, daar het niet meer beperkt is tot reclame. Zo
bestaat nu de mogelijkheid om naast misleidende reclame ook misleidende praktijken die
geen reclame uitmaken te sanctioneren op grond van bepaalde nieuwe regelen. Ten tweede, de
eiser zal een veel lichtere bewijslast moeten dragen. Waar hij onder de oude regeling nog de
potentiële misleiding en de beïnvloeding van het aankoopgedrag van de consument diende te
bewijzen, moet hij nu slechts aantonen dat de praktijk een verbod uit de lijst betreft.38
37 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 67 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 70-71. 38 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 67 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 102.
13
§2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken
A. Misleiding omtrent de waarborgen of de betrouwbaarheid van de verkoper
Op basis van artikel 94/8, 1°-4° WHPC worden vier praktijken verboden gesteld omwille van
het feit dat de verkoper op een onrechtmatige wijze het vertrouwen van de consument tracht te
winnen, dit door ten onrechte te beweren dat hij bijzondere waarborgen biedt.
De eerste in deze reeks van verboden gestelde gedragingen betreft het beweren dat men als
verkoper een gedragscode heeft ondertekend wanneer dit niet het geval is (artikel 94/8, 1°
WHPC). In dezelfde sfeer vinden we het verbod te beweren dat een gedragscode door een
publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is (artikel 94/8, 3° WHPC).
Onder een gedragscode dient te worden verstaan: “een overeenkomst of een aantal niet bij
wettelijke, reglementaire of bestuursrechtelijke bepalingen voorgeschreven regels waarin
wordt vastgesteld hoe verkopers die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met
betrekking tot één of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren” (artikel 93, 7°
WHPC).39 Wanneer Nuon bijvoorbeeld zou beweren een gedragscode ondertekend te hebben
voor deur-aan-deur verkoop, terwijl in werkelijkheid geen ondertekening van dergelijke
gedragscode plaatsvond, wordt artikel 94/8, 1° WHPC geschonden.
Daarnaast verbiedt de zwarte lijst eveneens het aanbrengen van een vertrouwens-, kwaliteits-
of ander soortgelijk label zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben (artikel 94/8, 2°
WHPC). Terwijl in artikel 94/8, 3° en 4° WHPC wordt benadrukt dat de erkenning dient uit te
gaan van een publieke of andere instantie, wordt hier niet weergegeven of de toestemming
hetzij van een publieke instantie, hetzij van een private instantie, hetzij de toestemming van
39 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 68; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 107-108; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248-249 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 71-72.
14
zowel publieke als private instanties wordt geviseerd.40 Bij wijze van voorbeeld is het
verboden als verkoper een label van een consumentenorganisatie op je website aan te
brengen, zonder daartoe de toestemming te hebben gekregen. Dit wekt bij de consument
immers de indruk dat de website door deze instantie is gecontroleerd.
Tenslotte is het bij toepassing van de zwarte lijst verboden te beweren dat een verkoper, of
zijn handelspraktijken, of een product of een dienst door een openbare instelling is erkend,
goedgekeurd of toegelaten terwijl zulks niet het geval is, of deze niet aan de voorwaarden tot
erkenning, goedkeuring of toelating voldoet (Artikel 94/8, 4° WHPC).41
Naast deze verboden, die terug te vinden zijn in de zwarte lijst van misleidende
handelspraktijken, bestaan er nog andere bepalingen met betrekking tot gedragscodes. Zo
verbiedt artikel 94/6 §2 WHPC de praktijk waarbij niet voldaan wordt aan verplichtingen die
zijn opgenomen in een gedragscode waarbij men is aangesloten. Dit op voorwaarde dat het
een vaststaande, verifieerbare verbintenis betreft en de verkoper bovendien heeft aangegeven
door de code verbonden te zijn. Daarenboven dient het economisch gedrag van de consument
potentieel beïnvloedbaar te zijn. Dergelijk bewijs is vereist, aangezien dit verbod geen deel
uitmaakt van de zwarte lijst.42
40 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 72. 41 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 68; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54-55; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 107-108; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248-249 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 71-72. 42 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54-55.
15
B. Lokvogelpraktijken
1. Rechtsleer
Artikel 94/8, 5° WHPC verbiedt producten of diensten tegen een genoemde prijs te koop aan
te bieden zonder dat de verkoper aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze
producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren of door een andere
verkoper kan doen leveren gedurende een periode en in hoeveelheden die, rekening houdend
met het product of de dienst, de omvang van de voor het product gevoerde reclame en de
aangeboden prijs redelijk zijn. Men mag zich aldus niet schuldig maken aan
lokvogelpraktijken. Dit houdt in dat men kopers naar zijn onderneming lokt door reclame te
maken voor een product waarvan de voorraad ontoereikend is of een dienst die niet leverbaar
is. De kopers zullen dan bij gebreke aan het geadverteerde product of de dienst wellicht
andere producten kopen of diensten inroepen nu ze de verplaatsing naar het verkooppunt toch
hebben gemaakt. Dit is uiteraard in het voordeel van de verkoper.
Onder de nieuwe regeling bepaalt de wet uitdrukkelijk dat bij de beoordeling of men over een
toereikende voorraad beschikt, rekening dient gehouden te worden met de omvang van de
reclame en de aangeboden prijs. In de praktijk werden deze criteria ook reeds onder de oude
regelgeving toegepast, al werden ze toen niet expliciet vermeld in de wettelijke regeling.
In de verhouding tussen verkopers en consumenten werd een nieuwe bepaling inzake
lokvogelpraktijken van toepassing namelijk artikel 94/8, 5° WHPC. Deze bepaling bevat
enkele verschilpunten met het opgeheven artikel 23, 9° WHPC en artikel 94/2 WHPC. In
vergelijking met artikel 94/8, 5° WHPC geldt artikel 94/2 WHPC in de verhouding tussen
verkopers onderling. Laatstgenoemde bepaling bestaat uit een overname van de opgeheven
bepaling uit artikel 23, 9° WHPC. Naargelang de reclame uitsluitend gericht is aan verkopers
of eveneens aan consumenten, dient deze aldus op een andere wijze beoordeeld te worden. De
regel die betrekking heeft op reclame aan consumenten gericht, is minder streng dan deze die
geldt onder verkopers en het opgeheven artikel 23, 9° WHPC. Dit is overigens minstens
merkwaardig te noemen. De regeling is minder streng doordat de wet aan de verkoper drie
manieren biedt waarop hij een sanctie kan vermijden. Primo, wanneer de verkoper aangeeft
dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij of een andere verkoper de producten of diensten
niet aan een aangekondigde prijs kan leveren, maakt dit geen verboden lokvogelpraktijk uit.
16
Secundo, kan hij ook een schending vermijden wanneer gelijkwaardige producten worden
geleverd door de verkoper zelf of door een andere verkoper in opdracht van de eerste.
Tenslotte kan aan een inbreuk ook worden ontkomen door in de reclame expliciet het
beperkte aantal stuks te vermelden. Bovendien wordt in de rechtspraak aanvaard dat geen
inbreuk voorligt, wanneer het product nog voorradig is in een andere vestiging, dit onder de
strikte voorwaarde dat de levering van het product kan geschieden binnen een redelijke
termijn. Hoewel er onder de nieuwe regelgeving meer mogelijkheden zijn om aan een inbreuk
te ontsnappen, volstaat het onder de nieuwe regeling, net zomin als onder de oude regeling, te
vermelden dat de reclame geldt “zolang de voorraad strekt”.43
2. Rechtspraak 2.1 Voldoende voorraad in andere vestigingen
De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel oordeelde op 8 maart 1993 dat een
inbreuk werd gepleegd op het verbod van lokvogelpraktijken. Vast staat dat er reclame werd
gemaakt voor een aanbod van producten van het merk Kenwood, geldig in de vestigingen van
Cora warenhuizen, terwijl in werkelijkheid geen toereikende voorraad aanwezig was. Het
argument dat in andere vestigingen van de keten van dezelfde verkoper wel een voldoende
voorraad aanwezig was, werd door de rechter irrelevant geacht bij zijn beoordeling of er al
dan niet sprake was van misleidende reclame.44
In een andere zaak die tevens werd voorgelegd aan de voorzitter van de rechtbank van
koophandel te Brussel sprak deze zijn oordeel uit over de plaats waar de voorraad zich dient
te bevinden. Hij was de mening toegedaan dat voor courant verkochte producten de voorraad
niet alleen moet voldoen aan de vraag van de consument naar aanleiding van een promotie,
maar zich daarenboven moet bevinden in de onmiddellijke nabijheid van het betrokken
verkooppunt. Dit opdat de verkoper het product onmiddellijk zou kunnen overhandigen aan
de consument die desbetreffend product wenst aan te kopen. Hij achtte het niet voldoende dat
43
E. DE BATSELIER, “De verenigbaarheid van het lokvogelprocédé van Carrefour met artikel 23, 9° WHPC”, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 176-184; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 55-56; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 103 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 72-73. 44 Voorz. Kh. Brussel 8 maart 1993, Jaarboek Handelspraktijken 1993, 81-101, noot A. PUTTEMANS.
17
de voorraad zich bevond in een aankoopcentrale, geografisch verwijderd van het verkooppunt
dat deelneemt aan de promotie, waaruit volgde dat deze voorraad slechts beschikbaar was na
overhandiging van een bestelbon voor het product.45
Geheel in dezelfde lijn oordeelde het hof van beroep te Brussel dat de consument die zich
begeeft naar een verkooppunt waarvoor promotie gevoerd wordt, mag verwachten dat het
product waarvoor reclame wordt gemaakt beschikbaar is. Noch de mogelijkheid tot
herbevoorrading van de verkoper, noch de aanwezigheid van voorraden in andere
verkooppunten kan een inbreuk vermijden.46
Voorgaande rechtszaken illustreren de tendens in de toenmalige rechtspraak dat het bepalen
van een voldoende voorraad gelet op de omvang van de gevoerde reclame een
inspanningsverbintenis uitmaakt, terwijl het eigenlijk aanleggen van deze voorraad een
resultaatsverbintenis betreft. Daaruit volgt dat het niet beschikken over een afdoende
voorraad, gelet op de omvang van de publiciteitscampagne, een inbreuk betekent op het
verbod van lokvogelreclame. Er is aldus sprake van misleidende reclame. Deze inbreuk kan
niet worden vermeden door het beschikken over voorraden in andere vestigingen of de
mogelijkheid tot herbevoorrading.47 Heden ten dage zou de rechter echter anderszins oordelen
in voorgaande geschillen. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 wordt
immers in de rechtspraak aanvaard dat de verkoper aan een inbreuk kan ontkomen door de
voorraad van een product aanwezig in een andere vestiging, binnen een redelijke termijn te
leveren.
Het hof van beroep te Brussel sprak zijn oordeel dan weer uit over een reclameboodschap
waarbij sanitaire producten uit het gamma van Grohe werden aangeboden. Er werd
vastgesteld dat niet alle geadverteerde kranen effectief in de rekken aanwezig waren. De
rechter onderzocht de omvang van de gevoerde reclamecampagne. Daar reclame werd
gemaakt op grote schaal door het verspreiden van folders in quasi alle brievenbussen, werd
geconcludeerd dat de voorziene voorraad niet ruim genoeg was. Het argument dat de kranen
wel in de voorraadruimte aanwezig waren, werd niet aanvaard. Ze dienden in de rekken te
liggen. Opgemerkt dient te worden dat de rechter de overweging in acht nam dat geïntimeerde
45 Voorz. Kh. Brussel 12 februari 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 149-153. 46 Brussel 29 oktober 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 206-211. 47 Zie onder meer: Voorz. Kh. Luik 20 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 184-188 en Voorz. Kh. Marche en Famenne 15 juni 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 180-183.
18
globaal gezien wel voldoende voorraad van alle kranen in huis had om in al haar vestigingen
aan de vraag van de consument tegemoet te kunnen komen. De mogelijkheid van transfer
tussen niet-zelfstandige ondernemingen kon zijns inziens in acht genomen worden, voor zover
deze in alle omstandigheden prompt kunnen getransfereerd worden. Het Hof oordeelde dat
gezien de omvang van de reclame de voorraad van de producten niet toereikend geacht kon
worden.48 Hoewel de rechter, geheel in lijn van de toenmalige rechtspraak, besliste dat er
sprake was van misleidende reclame is het toch opmerkelijk dat hij de mogelijkheid
vermeldde om rekening te houden met de voorraden in andere vestigingen en de onderlinge
transfers. Toch moeten we de waarde van deze bewoordingen niet overschatten. De rechter
deelt louter mee dat er een mogelijkheid bestaat om eventueel met transfermogelijkheden
rekening te houden. Bovendien is er een groot verschilpunt op te merken. Voorgaand arrest
vereiste dat de voorraad prompt getransfereerd kan worden, terwijl het heden ten dage
volstaat dat de voorraad vanuit een andere vestiging wordt geleverd binnen een redelijke
termijn. Dit arrest is bijgevolg niet gelijk te stellen met de uitspraken die sedert de
inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 gangbaar zijn.
2.2 Rekening met omvang van de reclame en prijs van het product In de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vinden we
voorbeelden terug van uitspraken waarbij rekening gehouden werd met de omvang van de
reclame en de prijs van het product.
Zo lag voor het hof van beroep te Gent een zaak voor waarbij een verkoper reclame maakte
voor welbepaalde types piano’s “tot einde voorraad”, terwijl er bij het begin van de campagne
niet eens één toestel van bepaalde van die types aanwezig was. Het hof was het niet eens met
het argument van appelante dat haar publiciteit correct is, zolang die toestellen maar besteld
kunnen worden. Wat besteld moet worden, is immers niet in voorraad. Daarnaast vermeldt de
rechter uitdrukkelijk dat de omvang van de publiciteit bepalend is voor het vaststellen van het
al dan niet toereikend zijn van de voorraad.49
Op 10 april 1998 sprak de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Hasselt zijn vonnis
uit in een zaak omtrent een aanbieding van RAM-geheugenkaarten in een reclamefolder. De
vraag rees of de verkoper een toereikende voorraad had begroot. De aanbieding liep immers 48 Brussel 15 mei 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 69-78. 49 Gent 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 176-185.
19
van 5 tot en met 14 februari 1998 en op 6 februari van datzelfde jaar stelde een
gerechtsdeurwaarder vast dat geen van de te koop aangeboden kaarten nog beschikbaar was.
De rechter hield bij zijn feitelijke appreciatie van de al dan niet toereikende voorraad rekening
met de omvang van de reclame en de prijs waardoor de consumenten aangelokt werden.
Daarnaast werd de aangelegde voorraad vergeleken met de voorraad die aanwezig was
voordat de reclame van kracht werd. Hij kwam tot het oordeel dat een voorraad van 250 van
deze kaarten voldoende was, in acht genomen de verkoop van 57 van deze kaarten in de
maand december 1997 en dit zelfs gelet op de scherpe prijs. Er was geen sprake van een
inbreuk op het verbod van lokvogelreclame.50
Ook de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel diende zich uit te spreken over
de vermeende lokvogelreclame die Carrefour pleegde. Deze laatste promootte immers
producten, die door hun voorgestelde prijs en kenmerken aantrekkelijk waren voor het
publiek, zonder in haar uitbatingen te beschikken over een toereikende voorraad gelet op de
omvang en de duur van de promoties. Hieruit blijkt dat rekening werd gehouden met de
omvang van de gevoerde reclame en de prijs van de gepromote producten om feitelijk te
appreciëren of een toereikende voorraad voorhanden was. Aangezien Carrefour niet alleen
reclameboodschappen verspreidde via folders die thuis bezorgd werden, maar onder meer ook
via aankondigingen in de geschreven pers en via internet, ging het om een omvangrijke
promotiecampagne. Carrefour diende aldus te beschikken over een voorraad evenredig aan de
door haar gevoerde reclamecampagne. Dit was niet het geval en aldus maakte Carrefour zich
schuldig aan het lokvogelprocédé.51
Hoewel niet uitdrukkelijk in de wet vermeld, werd in de rechtspraak aldus reeds rekening
gehouden met de omvang van de reclame en de prijs van het product. Sedert de
inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vermeldt de wet expliciet dat rekening dient
gehouden te worden met de omvang van de reclame en de prijs van het product. Op dit punt
treedt bijgevolg geen vernieuwing op.52
50 Voorz. Kh. Hasselt 10 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 161-169. 51 Voorz. Kh. Brussel 15 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 161-184, noot E. DE BATSELIER. 52 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002), 1829 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 102-103.
20
2.3 “Tot einde voorraad” of “zolang de voorraad strekt” Hoger haalden we de uitspraak van het hof van beroep te Gent aan waarbij een verkoper
reclame maakte voor welbepaalde types piano’s “tot einde voorraad”. De rechter oordeelde
dat het niet volstaat te stellen dat de reclame geldt “tot einde voorraad” om zich op die manier
in te dekken tegen een mogelijks te snel uitverkochte en dus ontoereikende voorraad. Ook
heden ten dage is dergelijke vermelding niet toegelaten.53
C. “Bait and switch”- praktijken
Artikel 94/8, 6° WHPC houdt het verbod in producten of diensten tegen een genoemde prijs te
koop aan te bieden en vervolgens a) weigeren het aangeboden product of de aangeboden
dienst aan de consument te tonen, b) weigeren een bestelling op te nemen of het product of de
dienst binnen een redelijke termijn te leveren, of c) een exemplaar van het artikel met
gebreken tonen, dit alles met de bedoeling een ander product of een andere dienst aan te
prijzen. De verkoper hanteert hierbij als het ware een bepaald product of een bepaalde dienst
als lokaas voor de consument. Eens de consument toehapt, probeert de verkoper op
verschillende manieren de consument te doen overschakelen op een ander product of een
andere dienst. De verkoper heeft echter van het begin af aan reeds de bedoeling om het
naderhand aangeprezen product of de naderhand aangeprezen dienst te verkopen omdat dit
voor hem meer voordeel oplevert, bijvoorbeeld omdat hij op desbetreffend product of
desbetreffende dienst een hogere winstmarge behaalt. Bij de bepaling of het om een “bait and
switch”-praktijk gaat, moet aldus rekening gehouden worden met een subjectief element,
zijnde de bedoeling van de verkoper.54
Voor de toepasbaarheid van de bepaling volstaat een tekoopaanbieding die een duidelijk
voorstel omvat welke het product of de dienst en de prijs ervan identificeert. Een
burgerrechtelijk aanbod is derhalve niet vereist.
De sanctionering van dergelijke praktijken was reeds onder de opgeheven regeling mogelijk.
Op grond van het opgeheven artikel 94 WHPC kon men reeds “bait and switch”- praktijken
53 Gent 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 176-185. 54
G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 249 en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 73-74.
21
verbieden. Het onderscheid tussen de opgeheven en de nieuwe regeling ligt vervat in de
bewijslast. Deze was onder toepassing van het opgeheven artikel 94 WHPC zwaarder,
aangezien men diende te bewijzen dat de belangen van de consument geschaad konden
worden door de betrokken praktijk. De huidige regeling vereist enkel het bewijs dat de
praktijk in de zwarte lijst wordt teruggevonden.55
D. Beschikbaarheid van het product of de dienst
1. Artikel 94/8, 7° WHPC Bedrieglijk beweren dat een product of een dienst slechts gedurende een zeer beperkte tijd
beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer
beperkte tijd beschikbaar zal zijn, om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem
geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen, wordt verboden
gesteld onder artikel 94/8, 7° WHPC. Door deze praktijk op te nemen in de zwarte lijst van
misleidende handelspraktijken wil men vermijden dat verkopers de consument laten geloven
dat een product of een dienst slechts beperkt beschikbaar is, -terwijl dit in werkelijkheid niet
het geval is-, met als bedoeling hierdoor de aankoopbeslissing van de consument te
beïnvloeden in zodanige zin dat zij sneller geneigd zullen zijn met een aankoop in te stemmen
gezien de beperkte tijdsmarge.
Opdat de bepaling toepassing zou vinden moet het gaan om een bedrieglijke bewering, met
name beweren dat het product of de dienst slechts beperkt beschikbaar is, terwijl dit in
werkelijkheid niet zo is. Wanneer men verklaart dat een product slechts beperkt beschikbaar
is en deze verklaring stemt overeen met de werkelijkheid, vindt uiteraard geen schending van
de bepaling plaats.
Met betrekking tot de bijzin rijzen er interpretatievragen. Moet daadwerkelijk bewezen
worden dat de bewering van de verkoper ertoe strekt de consument onmiddellijk te doen
beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven om een geïnformeerd besluit te
nemen of is deze zin louter verklarend in de zin dat zij aangeeft wat men dient te begrijpen
55 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 69 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 108.
22
onder “beperkte tijd”. STEENNOT en DEJONGHE zijn de mening toegedaan dat het een
verklarende zin betreft. Zodoende dient volgens hen niet bewezen te worden dat de praktijk
ertoe strekt de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende
tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen.56
Opmerkelijk aan deze praktijk is dat deze evenzeer onder de noemer van de agressieve
handelspraktijken thuis hoort. Hoewel men deze als een agressieve praktijk kwalificeert,
wordt vereist dat deze agressieve praktijk eveneens misleidend is om tot een verbod over te
kunnen gaan.57
2. Artikel 94/8, 17° WHPC
Dit artikel verbiedt feitelijk onjuiste informatie te verstrekken over marktomstandigheden of
de mogelijkheid het product of de dienst te bemachtigen met de bedoeling de consument dit of
deze te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn dan de normale
marktvoorwaarden. Wat de verstrekte informatie betreft, kan opgemerkt worden dat het
essentieel is dat deze informatie onjuist is. Het is de rechter die feitelijk zal appreciëren of er
al dan niet onjuiste informatie werd verstrekt en of er tegen minder gunstige voorwaarden
werd gecontracteerd. Dit laatste door te bepalen wat dan wel de normale
marktomstandigheden zijn.
Evenzeer als voorgaand artikel 94/8, 7° WHPC bevat ook deze bepaling een subjectief
element, zo moet de bedoeling van de verkoper erin bestaan de consument te laten
contracteren tegen minder gunstige voorwaarden. Wat de bewijslast van de consument betreft,
rijst de vraag of de consument effectief moet aantonen dat de verkoper deze onjuiste
informatie heeft verstrekt met als doel de consument ertoe te brengen te contracteren onder
minder gunstige voorwaarden. STEENNOT meent dat de eiser dit bewijs niet moet leveren en
dat de voorwaarde geobjectiveerd dient te worden. Hij is de mening toegedaan dat onderzocht
56 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 69-70, R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 56-57; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 108 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 74. 57 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 87-93.
23
moet worden of de informatie van zodanige aard is dat de verkoper weet of moet weten dat
deze de consument ertoe kan aanzetten te contracteren onder minder gunstige voorwaarden. 58
In het kader van de Wet Breyne59 vinden we een voorbeeld terug van een praktijk waarbij
feitelijk onjuiste informatie wordt verstrekt over marktomstandigheden met de bedoeling de
consument een bouwgrond te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn
dan de normale marktvoorwaarden. Wanneer een verkoper bij de verkoop van een stuk grond
uit een nieuwe grote verkaveling aan de geïnteresseerde koper meedeelt dat de grond enkel
kan aangekocht worden onder de verplichting de woning te laten bouwen door een
aangeduide aannemer, terwijl dit in werkelijkheid niet zo is, aangezien er ook gronden
verkocht worden zonder dat er een dergelijke verplichting op rust, wordt door de verkoper
feitelijk onjuiste informatie verstrekt over de marktomstandigheden. Dergelijke praktijk is
wegens strijdigheid met artikel 94/8, 17° WHPC per se verboden. Wanneer sanctionering op
grond van de zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken toch niet mogelijk zou zijn,
kan nog altijd geopteerd worden voor een beroep op de open normen. Op grond van artikel
94/6, §1 WHPC beschouwt men als misleidend de handelspraktijk die gepaard gaat met
onjuiste informatie of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de consument op enigerlei
wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van één
of meer van de in het tweede lid aangehaalde elementen en de consument er toe brengt of kan
brengen een besluit te nemen over een transactie dat hij anders niet had genomen. De
misleiding dient betrekking te hebben op één van de elementen die in de wet worden
opgesomd, waaronder de beschikbaarheid van het product. Wanneer de verkoop van een
grond wordt gekoppeld aan de verplichting de woning te laten bouwen door een aangeduide
aannemer, raakt dit de beschikbaarheid van het product wat ertoe kan leiden dat de consument
een besluit neemt dat hij anders niet had genomen. Dergelijke koppelverkoop kan ook als
agressief worden beschouwd op grond van de open norm inzake agressieve handelspraktijken
en dit indien de praktijk in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in
aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld,
of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de consument
met betrekking tot het product of de dienst aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij
58 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 57-58. 59 Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, zoals gewijzigd en uitgebreid door de wet van 3 mei 1993, BS 19 juni 1993.
24
ertoe wordt aangezet een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
Dit kan onder meer het geval zijn wanneer grote bouwpromotoren hun gewicht in de strijd
gooien waardoor de rechter mogelijks van ongepaste beïnvloeding gewaagt. Als laatste
mogelijkheid kan men zich op de overkoepelende norm uit artikel 94/5 WHPC beroepen en
dit wanneer de praktijk een handelspraktijk betreft die in strijd is met de vereisten van
professionele toewijding en het economisch gedrag van de consument op wie zij is gericht,
wezenlijk verstoort of kan verstoren. De toepassing van de WHPC op de problematiek van de
koppelverkoop in het kader van de Wet Breyne brengt als voordeel met zich mee dat een
beroep kan gedaan worden op de bijzondere burgerrechtelijke sanctie. Wanneer de rechter
oordeelt dat er sprake is van een inbreuk kan deze immers bevelen dat de betaalde sommen
worden terugbetaald door de verkoper, dit zonder dat de koper het al geleverde product of de
reeds geleverde dienst moet teruggeven.60
3. Artikel 94/8, 14° WHPC Artikel 94/8, 14° WHPC verbiedt te beweren dat de verkoper op het punt staat zijn zaak stop
te zetten of te verhuizen, indien zulks niet het geval is, onverminderd de artikelen 46 en
volgende van de WHPC. Wanneer dergelijke bewering niet overeenstemt met de
werkelijkheid maakt dit een per se verboden misleidende handelspraktijk uit. Tevens ligt een
schending van artikel 46 WHPC voor wanneer deze bewering plaatsvindt bij een uitverkoop.61
E. Dienst na verkoop De zwarte lijst bevat twee bepalingen met betrekking tot de dienst na verkoop. Enerzijds
verbiedt artikel 94/8, 8° WHPC aan de consumenten met wie de verkoper voor de transactie
heeft gecommuniceerd, een dienst na verkoop te beloven in een taal die geen nationale taal is
van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is en vervolgens die dienst enkel in een andere
taal te leveren zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens deze zich tot de
transactie verbindt. Meer concreet zal bijvoorbeeld een schending van deze bepaling
voorliggen wanneer een verkoper uit Frankrijk voorafgaand aan het sluiten van de
overeenkomst een dienst na verkoop belooft in het Engels en vervolgens die dienst enkel in
60 S. MAES, “Wet Breyne, knelpunten bij de toepassing”, NjW 2008, 59-61. 61 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58.
25
het Frans aanbiedt, zonder dit voorafgaand aan het tijdstip waarop de consument zich verbindt
duidelijk aan deze gemeld te hebben.62
Anderzijds wordt door artikel 94/8, 22° WHPC de praktijk verboden gesteld waarbij men op
bedrieglijke wijze de indruk wekt dat voor een bepaald product of een bepaalde dienst de
dienst na verkoop beschikbaar is in een andere lidstaat dan die waar het product wordt
verkocht. Een inbreuk op deze bepaling is bijgevolg aan de orde wanneer een Franse verkoper
tegenover een Belgische consument laat uitschijnen dat de dienst na verkoop in België
beschikbaar is, terwijl deze enkel in Frankrijk beschikbaar is.63
F. Legale verkoop van het product of de dienst insinueren Op grond van artikel 94/8, 9° WHPC is het verboden te beweren of anderszins de indruk te
wekken dat een product of dienst legaal kan worden verkocht wanneer dit niet het geval is.
Bijgevolg is niet vereist dat de verkoper daadwerkelijk dergelijke bewering in het leven roept,
maar is het voldoende dat er sprake is van een gedraging die impliciet de indruk wekt dat een
product of dienst legaal kan worden verkregen, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is.
Volgens STEENNOT en DEJONGHE wordt als “niet legaal” opgevat datgene dat niet in
overeenstemming is met de voorwaarden die in de toepasselijke regelgeving vervat liggen.
Als voorbeeld halen zij de verkoop van producten aan die niet voldoen aan bepaalde wettelijk
opgelegde technische vereisten.64
62 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 70 en R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58. 63 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74 en R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58. 64 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 70 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 109.
26
G. Misleiding betreffende de wettelijke rechten van de consument
1. Rechtsleer
Het verbod om de wettelijke rechten van de consument voor te stellen als een onderscheidend
kenmerk van het aanbod van de verkoper ligt vervat in artikel 94/8, 10° WHPC. Wanneer een
koper zich niet bewust is van zijn wettelijke rechten en een verkoper gaat deze uitdrukkelijk
vermelden in zijn aanbod, dan kan dit de consument mogelijks misleiden in die mate dat hij
denkt dat deze verkoper hem meer rechten verschaft dan een andere verkoper. Aangezien hij
op grond van de wet over deze rechten beschikt, is dat echter niet het geval. Zodoende wordt
de consument misleid.
Een verkoper mag bijvoorbeeld de bedenktermijn, die hij overeenkomstig de Wet
Consumentenkoop wettelijk verplicht is te verlenen, niet voorstellen als een uniek kenmerk
van zijn aanbod. De consument beschikt op basis van artikel 1649quater B.W. immers over
een waarborgtermijn van twee jaar vanaf de levering en dit voor gebreken die ten tijde van de
levering aanwezig waren, wanneer zij zich manifesteren binnen twee jaar na deze levering.
Wanneer een verkoper reclame maakt voor een roerend goed, mag hij deze wettelijke
waarborgtermijn niet voorstellen alsof deze specifiek aan zijn aanbod is verbonden. Publiciteit
met betrekking tot een garantie is enkel toegelaten mits deze bijkomende rechten verstrekt in
vergelijking met de wettelijke garantie. Publiciteit die de wettelijke garantie gebruikt ter
aanprijzing van het roerend goed is derhalve verboden.65
Ook in de context van de Wet Breyne kan een voorbeeld aangehaald worden van een praktijk
die een inbreuk uitmaakt op dit artikel. Wanneer een bouwheer in zee gaat met een niet-
erkende aannemer kan hij genieten van bescherming en dit onder de vorm van een 100%-
waarborg. Wanneer deze aannemer nu laat uitschijnen dat de door hem verleende waarborg
een onderscheidend kenmerk uitmaakt van zijn aanbod en de consument bijgevolg denkt een
bijkomende bescherming te verkrijgen ten opzichte van deze die hij bij enige andere 65 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 70-71; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 58-59; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 104 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 75.
27
aannemer zou genieten, betreft dit een per se verboden misleidende handelspraktijk.66 Zoals
hoger reeds aangegeven kan ook nog gepoogd worden de praktijk te verbieden op grond van
de open normen of op grond van de overkoepelende norm indien de zwarte lijst niet tot een
afdoend resultaat leidt. De rechter heeft de vrijheid te beoordelen of hij al dan niet de
specifieke burgerrechtelijke sanctie, zijnde in de praktijk de sanctie van de afgedwongen
aankoop, toepast.67
2. Rechtspraak Op 22 juni 2006 werd aan de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen een
zaak voorgelegd waarbij in een reclame voor een apotheek gebruik werd gemaakt van de term
“adviesapotheek”.68 Deze reclame hoorde volgens de rechter thuis onder de noemer van
verboden misleidende reclame daar het gebruik van de benaming “adviesapotheek” bij de
consument de indruk wekte hetzij dat deze apotheek als enige advies verleende, hetzij dat
deze apotheek meer of beter advies verleende, terwijl in werkelijkheid elke apotheker
deontologisch verplicht is advies te verlenen bij het afleveren van geneesmiddelen. In deze
rechtszaak diende het bewijs geleverd te worden dat het economisch gedrag van de consument
potentieel werd beïnvloed om tot een veroordeling te kunnen komen. Sinds de
inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 is dergelijk bewijs niet meer vereist, aangezien
dergelijke praktijk werd opgenomen in de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken. Een
inbreuk op voorgaand artikel vindt immers plaats wanneer apothekers, die deontologisch
verplicht zijn aan de koper van geneesmiddelen hieromtrent advies te verlenen, deze
adviesverlening voorstellen als een onderscheidend kenmerk van hun aanbod. Gezien de
deontologische verplichting is elke apotheker per slot van rekening verplicht zijn klanten
advies te verlenen bij de afgifte van geneesmiddelen en een uitdrukkelijke vermelding dat
men advies verleent, kan de consument misleiden in die zin dat deze denkt niet automatisch
recht te hebben op dergelijk advies.69
66 S. MAES, “Wet Breyne, knelpunten bij de toepassing”, NjW 2008, 59-61. 67 Zie supra pagina 7-8. 68 Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218-226. 69 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 117 en G. STRAETMANS, “Uw apotheker – uw raadgever mag, uw adviesapotheek mag niet. Over misleidende juiste reclame”, in Jaarboek Handelspraktijken 2007, 111-117.
28
H. Redactionele reclame
1. Rechtsleer
Artikel 94/8, 11° WHPC verbiedt redactionele inhoud in de media, waarvoor de verkoper
heeft betaald, te gebruiken om reclame te maken voor een product of een dienst, zonder dat
dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of
geluiden blijkt. Het betreft aldus een verbod op een praktijk waarbij reclame wordt vermomd
als een journalistiek artikel. Essentieel hierbij is dat de consument niet beseft dat het om
reclame gaat. Om die reden wordt het verplicht gesteld in hoofde van de verkoper te
vermelden dat het wel degelijk een reclameboodschap betreft.
Ook voorheen kenden we dergelijk verbod, met name op basis van artikel 23, 5° WHPC. In
de verhouding tussen verkopers onderling treffen we artikel 94/2, 5° WHPC aan als
equivalent. Deze bepalingen vereisen dat men, hetzij uitdrukkelijk vermeldt dat het om
reclame gaat, hetzij de reclame als dusdanig herkenbaar is. Bijgevolg brengt de bepaling uit
artikel 94/8, 11° WHPC op dit punt geen vernieuwing teweeg.
Redactionele reclame is bovendien sanctioneerbaar op basis van artikel 94/7, §2 WHPC welke
het verbod van misleiding door omissie behelst. Een vergelijking tussen de bepaling uit de
zwarte lijst en deze op grond van misleiding door omissie brengt de bewijslast als
verschilpunt aan het licht. Deze is bij een inbreuk op de zwarte lijst lichter. Immers, in
tegenstelling tot bij een inbreuk op een verbod uit de zwarte lijst, dient bij een inbreuk op
artikel 94/7, §2 WHPC de beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument wel
bewezen te worden.70
Daarnaast verbiedt artikel 94/8, 20° WHPC marketingmateriaal te voorzien van een factuur of
een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de
indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval
is. Een vergelijkbare praktijk is deze van de afgedwongen aankoop waarbij verkopers de
70 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 71; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 60 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 104.
29
consument een product opsturen zonder dat deze daarom heeft gevraagd. In casu wordt echter
niet het product zelf, maar wel een factuur toegestuurd, erop doelend dat de consument
hierdoor meent dat hij het product reeds heeft besteld, wat in werkelijkheid uiteraard niet het
geval is.71
2. Rechtspraak
2.1 Redactionele reclame
Op 6 maart 1998 sprak het hof van beroep te Brussel zijn oordeel uit in een zaak betreffende
een vragenlijst omtrent de nevenwerkingen van een geneesmiddel, verstuurd door een
medisch informatiesecretariaat aan geneesheren-generalisten. Deze vragenlijst maakte
reclame uit, daar het een manier was om zich bekend te maken en om op onrechtstreekse
wijze zijn merkimago te bevorderen bij de geneesheren in België. Het arrest bepaalde dat het
hier om een schending van artikel 23, 5° WHPC ging, daar niet expliciet werd vermeld dat de
vragenlijst reclame uitmaakte.72
De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen moest zich in een gelijkaardige
zaak uitspreken over twee vermeende inbreuken op het verbod inzake redactionele reclame.
Enerzijds oordeelde zij dat er geen inbreuk voorlag bij een artikel dat vermeldde dat het om
een publiscopie ging. Deze term wordt immers algemeen gebruikt om aan te geven dat het om
een advertentie gaat. Anderzijds achtte zij een inbreuk wel van toepassing bij het boek
“Gezond vanbinnen, vanbuiten mooi”, daar bij de presentatie van desbetreffend literair werk
niet werd meegedeeld dat hem om reclame ging.73
Conclusie is dat ook uit de rechtspraak blijkt dat met de invoering van artikel 94/8, 11°
WHPC geen innovaties plaats vinden. Artikels, advertenties en dergelijke die niet
uitdrukkelijk vermelden dat zij reclame uitmaken, werden voorheen reeds gesanctioneerd op
basis van artikel 23, 5° WHPC en worden vandaag de dag beteugeld door middel van artikel
94/8, 11° WHPC.
71 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 105. 72 Brussel 6 maart 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 108-117. 73 Voorz. Kh. Antwerpen 2 februari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 203-218.
30
2.2 Toesturen van een factuur De verspreiding door een verkoper van documenten van publicitaire aard die niet de
vermelding “reclame” dragen en die zich voorstellen onder de vorm van een te betalen factuur
werd door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel beschouwd als verboden
redactionele reclame op grond van artikel 23, 5° WHPC.74
Het hof van beroep te Bergen achtte de vermelding “aanbod” op een document dat zich
voorstelde als een factuur dan weer onvoldoende om de consument erop te wijzen dat het in
werkelijkheid om reclame ging en niet om een factuur. Het hof hield immers rekening met de
totale indruk van het document en kwam hierdoor tot de conclusie dat het om reclame ging.
Een inbreuk op artikel 23, 5° WHPC lag voor, daar niet op een voldoende leesbare wijze werd
vermeld dat het document reclame uitmaakte.75
Deze praktijk werd in het verleden aldus niet expliciet door de wet verboden, maar in de
rechtspraak wel gesanctioneerd op grond van artikel 23, 5° WHPC. Heden ten dage wordt
deze praktijk door de wetgeving uitdrukkelijk verboden gesteld in het artikel 94/8, 20° WHPC
en op grond van dit artikel in de rechtspraak gesanctioneerd.
I. Gevaar voor de persoonlijke veiligheid Artikel 94/8, 12° WHPC stelt een verbod in op het doen van feitelijk onjuiste beweringen
betreffende de aard en de omvang van het gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de
consument of zijn gezin zou bedreigen, indien hij het product of de dienst niet koopt. Enkel
onjuiste beweringen zijn onderworpen aan het verbod. Feitelijk juiste beweringen betreffende
de aard en de omvang van het gevaar zijn aldus niet verboden.76
74 Voorz. Kh. Brussel 18 april 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 450. 75 Bergen 31 maart 2006, JLMB 2008, 150. 76 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 71; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 60 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 76.
31
Zoals bij de bedrieglijke beweringen betreffende de beperkte beschikbaarheid van een product
uit artikel 94/8, 7° WHPC, betreft het hier eveneens een misleidende handelspraktijk die
tegelijk als agressieve handelspraktijk gekwalificeerd kan worden. Deze kan echter slechts op
grond van zijn misleidend karakter verboden worden. We vinden deze daarom terug in de
zwarte lijst betreffende misleidende handelspraktijken en niet in deze betreffende agressieve
handelspraktijken.77
J. Verwarringstichtende reclame
1. Rechtsleer
Artikel 94/8, 13° WHPC verbiedt een op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product
of verstrekte dienst gelijkend product of dienst op zodanige wijze te promoten dat bij de
consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat dit product van deze fabrikant
afkomstig is, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is. Het artikel impliceert met andere
woorden een verbod op verwarringstichtende reclame. Dergelijk verbod ligt voor de B2B-
handelspraktijken vervat in artikel 94/2, 8° WHPC en lag voorheen vervat in het opgeheven
artikel 23, 8° WHPC.
Of men te maken heeft met verwarringstichtende reclame is afhankelijk van verschillende
factoren. Rekening wordt gehouden met de totale indruk van de reclame en alle
omstandigheden van het geval om te bepalen of er een mogelijkheid tot verwarring bestaat bij
de gemiddelde consument die behoort tot de groep van consumenten waaraan de reclame is
gericht.78
77 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 87-93. 78 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 61 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 105.
32
2. Rechtspraak
2.1 Algemeen Wanneer we de rechtspraak erop naslaan, vinden we bevestiging voor het feit dat het verbod
op verwarringstichtende reclame, nu vervat in artikel 94/8, 13° WHPC, reeds aanwezig was
onder heerschappij van het opgeheven artikel 23, 8° WHPC. Daarnaast dient opgemerkt te
worden dat artikel 23, 8° WHPC vaak dienst deed als hulpmiddel voor het opgeheven artikel
93 WHPC om het gebruik van vermeende verwarringstichtende handelsbenamingen79 of
domeinnamen80 te bestrijden.81
2.2 Verpakking en benaming
Zo oordeelde het hof van beroep te Gent op 20 januari 2003 dat de verpakking van twee
producten verwarring kon stichten en derhalve in strijd was met artikel 23, 8° WHPC, daar
twee verschillende merken panty’s die zich in dezelfde prijs- en kwaliteitsklasse bevonden,
gelijkaardig werden verpakt. Hij onderzocht hiertoe het totaalbeeld van desbetreffende
verpakkingen en ontdekte dat deze beide bestonden uit een vierkant doosje van dezelfde
afmetingen. Beide doosjes hadden bovendien een overwegend identiek oranje getint
middenvlak waarin telkens het woord “Budget” werd vermeld en een zwarte randversiering
waarin een benaming in de linkerbovenhoek was opgenomen.82
Ook de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Gent diende zich uit te spreken over
een vermeende verwarringstichting die een verkoper van kookworsten veroorzaakte door een
merk aan te brengen op desbetreffende producten, dat sterk geleek op het merk van een
concurrent. Hij beoordeelde de vraag of er sprake was van verwarringstichting en dit rekening
houdend met alle relevante feitelijke omstandigheden van het geval, met de auditieve, visuele
of begripsmatige gelijkenissen tussen het merk en het beweerd inbreukmakend merk of teken,
79 Onder meer: Antwerpen 27 maart 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 746; Antwerpen 9 januari 2003, IRDI 2003, 159; Gent 4 oktober 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 383; Gent 6 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 511; Gent 27 oktober 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 560; Voorz. Kh. Brussel 12 januari 2005, IRDI 2005, 184; Voorz. Kh. Gent 11 juli 2005, TGR 2005, 346; Voorz. Kh. Gent 23 oktober 2006, TGR 2007, 105. 80 Gent 6 december 2004, IRDI 2005, 333; Gent 9 februari 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 385; Voorz. Kh. Brussel 9 mei 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 621; Voorz. Kh. Oostende 29 september 2005, IRDI 2006, 76. 81 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 106. 82 Gent 20 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 129, noot E. DE GRYSE.
33
de mate van gelijksoortigheid van de waren en het onderscheidend vermogen van het merk.
De voorzitter concludeerde dat de kans op verwarring reëel is wanneer een gemiddeld
geïnformeerde en omzichtige consument geconfronteerd wordt met het merk van verweerster
voorkomend op een kookworst, die zowel wat kleur, gewicht en vorm betreft, overeenstemt
met het product van een andere verkoper. Zodoende zou hij ertoe gebracht kunnen worden te
denken dat het product afkomstig is van een andere verkoper. Ook hier werd een inbreuk op
artikel 23, 8° WHPC vastgesteld.83
Een gelijkaardige zaak werd beoordeeld door het hof van beroep te Gent. De verkoper in
kwestie had gazonmeststof op de markt gebracht onder de benaming “Green” en dit in een
verpakking die zeer getrouw de verpakkingen van de producent van “Evergreen”-
gazonmeststof nabootste. Bijgevolg werd niet enkel een gelijkaardige benaming gebruikt,
maar werden tevens identieke verpakkingen gehanteerd. Niet in het minst omdat het om
volledig gelijkaardige producten ging, die bovendien op dezelfde geografische markt werden
verdeeld, werd op die manier verwarring gecreëerd bij de consument omtrent de producent en
de oorsprong van het product.84
In dezelfde context vinden we een uitspraak terug van de voorzitter van de rechtbank van
koophandel te Gent die bepaalt dat de gemiddeld aandachtige en voorzichtige consument in
verwarring kan worden gebracht door het naast elkaar bestaan op dezelfde markt van twee
culinaire lifestylemagazines, beiden “Smaak” genaamd. Dat het als laatste op de markt
verschenen magazine naderhand zijn naam wijzigde in “De wereld van Smaak” doet hieraan
geen afbreuk, de kans op naamsverwarring blijft.85
Voorgaande rechtspraakvoorbeelden illustreren dat de praktijken die voorheen op grond van
het opgeheven artikel 23, 8° WHPC werden bestreden, heden ten dage door middel van artikel
94/8, 13° WHPC worden gesanctioneerd.86
83 Voorz. Kh. Gent 6 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 641. 84 Gent 17 oktober 2005, IRDI 2006, 63. 85 Voorz. Kh. Gent 10 juli 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 714. 86 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 105.
34
2.3 Gebruik van het merk van een autofabrikant
Wanneer een garagist het merk van een autofabrikant blijft gebruiken, zonder nog langer
concessiehouder van deze autofabrikant te zijn, wordt mogelijks maar niet noodzakelijk een
inbreuk gepleegd op het opgeheven artikel 23, 8° WHPC. Het merk kan immers uitsluitend
gebruikt worden om te vermelden dat men zich vooral met bepaalde types voertuigen bezig
houdt of om duidelijk te maken dat de garagist het onderhoud van desbetreffend merk blijft op
zich nemen. Bijgevolg is van een inbreuk geen sprake, aangezien men geen verwarring wil
creëren door te laten uitschijnen dat men nog tot het reguliere verdelersnetwerk behoort.
Desalniettemin is bijzondere aandacht vereist voor de manier waarop men het merk hanteert.
Afhankelijk van de hanteringwijze van het merk, wordt tenslotte al dan niet een schending
van artikel 23, 8° WHPC weerhouden. Terwijl een discreet gebruik van het merk
normalerwijze geen inbreuk impliceert, zal het aanwenden van het merk als blikvanger
normaliter een schending uitmaken, meer bepaald wanneer hierdoor verwarring ontstaat over
de commerciële band tussen de autofabrikant en de garagist. Dit laatste zou er immers toe
kunnen leiden dat de consument ten onrechte meent dat de garagist nog tot het reguliere
verdelersnetwerk van de autofabrikant behoort.87
Uit het arrest van het hof van beroep te Gent van 13 december 2004 blijkt dat in de
rechtspraak wordt aanvaard dat een garagist die geen merkverdeler (meer) is, mag vermelden
dat hij zich vooral met bepaalde types voertuigen bezig houdt op voorwaarde dat hij dit op
discrete wijze doet. De garagist mag geen verwarring stichten met betrekking tot zijn
hoedanigheid als onafhankelijke niet-verdeler van het merk door gebruik te maken van een
beschermd of overeenstemmend logo. In deze zaak werd het uithangbord geenszins op
discrete wijze, maar daarentegen op zodanige wijze gebruikt dat de zaak te veel werd
geïdentificeerd met het merk van de autofabrikant. Zodoende werd bij de consument de
indruk gewekt dat er een commerciële band tussen beiden bestond, namelijk dat
desbetreffende garagist tot het officiële dealersnet behoorde.88
De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Charleroi sprak zich uit over het gebruik
zonder toestemming van het merk Volvo door een niet-erkende verkoper en hersteller van 87 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 106-107. 88 Gent 13 december 2004, IRDI 2005, 331.
35
wagens van desbetreffend merk. Een voormalig concessiehouder van het merk Volvo bleef
immers na de beëindiging van de concessieovereenkomst dit merk vermelden op diens
uithangbord, briefpapier en verscheidene andere tekens waarmee het bedrijf werd
geïdentificeerd. De rechter achtte het gebruik van een merk toegelaten wanneer het is bedoeld
om de consument te informeren dat men producten afkomstig van desbetreffend merk herstelt,
onderhoudt of verkoopt. Deze praktijk is echter slechts toegelaten in zodanige mate dat in
hoofde van het aangesproken publiek geen verwarring wordt gecreëerd over de band tussen de
merkhouder en de gebruiker. Om het risico op verwarring te meten, hield de rechter rekening
met de zichtbaarheid van het teken, de voorstellingswijze ervan en de voormalige
hoedanigheid van de gebruiker. Op basis van deze criteria kwam de rechter tot de vaststelling
dat de garagist het merk gebruikte op een wijze die de indruk kon geven dat er een
commerciële of bijzondere relatie bestond tussen deze garagist en de merkhouder.89
Eveneens uit de periode van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vinden we
een voorbeeld terug in de rechtspraak van een autoverkoper die het merk van een
autofabrikant gebruikt op zodanige wijze dat de indruk wordt gewekt dat er een commerciële
band bestaat tussen deze autoverkoper en de titularis van het merk. Op die manier meent de
consument ten onrechte dat desbetreffende verkoper behoort tot het reguliere dealersnetwerk
van de merkhouder. Deze praktijk werd alsdan door het hof van beroep te Bergen
gesanctioneerd op basis van artikel 23, 8° WHPC.90
De rechtbank van koophandel te Kortrijk sprak zich op 28 januari 2008 uit over het gebruik
van het merk van een autofabrikant. Bijzonder is dat dit vonnis dateert van na de
inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007.91 De rechter oordeelde dat het merk van de
autofabrikant op zodanige wijze werd gebruikt dat bij de consument de indruk zou kunnen
ontstaan dat de betrokken garagist behoorde tot het netwerk van de merkhouder. Hij
sanctioneerde deze praktijk op grond van artikel 94/8, 13° WHPC. 92 STEENNOT is echter van
oordeel dat artikel 94/8, 13° WHPC in zodanig geval geen toepassing vindt, aangezien de
garagist zijn dienstverlening niet op zodanige wijze promoot dat hij bij de consument
doelbewust de verkeerde indruk wekt dat de dienst van de autofabrikant afkomstig is. Toch
kan hieruit volgens deze auteur niet afgeleid worden dat dergelijke praktijk toegelaten is. Het
89 Voorz. Kh. Charleroi 4 februari 2004, IRDI 2004, 308. 90 Bergen 24 januari 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 126. 91 Deze trad immers op 1 december 2007 in werking. 92 Voorz. Kh. Kortrijk 28 januari 2008, IRDI 2008, 202.
36
verdient aanbeveling deze praktijk aan te vechten op grond van de open norm inzake
misleidende handelspraktijken. Deze vermeldt immers expliciet dat men niet mag misleiden
omtrent de kenmerken van de verkoper. Hieronder wordt ook de misleiding omtrent de
affiliatie en connecties van de verkoper begrepen. Ten onrechte de indruk wekken te behoren
tot het officiële dealersnetwerk kan aldus op grond van deze norm worden bestreden.
Voorheen werd het onrechtmatig gebruik van het merk van een autofabrikant gesanctioneerd
op grond van het opgeheven artikel 23, 8° WHPC. Heden ten dage kan men tegen dergelijke
praktijk optreden op grond van artikel 94/8, 13° WHPC, op voorwaarde dat de garagist door
de promotie van zijn dienst doelbewust de indruk wekt bij de consument dat de dienst van de
autofabrikant afkomstig is. Wanneer aan deze voorwaarde niet is voldaan, kan nog steeds een
beroep gedaan worden op het algemeen verbod inzake misleidende handelspraktijken op
grond waarvan de misleiding omtrent de kenmerken van de verkoper, waaronder diens
affiliatie en connecties, wordt bestreden.93
K. Winnen bij kansspelen
1. Artikel 94/8, 15° WHPC
Artikel 94/8, 15° WHPC verbiedt de verkoper te beweren dat een product of dienst het
winnen bij kansspelen kan vergemakkelijken. Het begrip “kansspel” wordt niet gedefinieerd
in de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, noch in de WHPC. Een definitie van het begrip
“kansspel” vinden we wel terug in artikel 2, 1° van de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen,
kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers en deze luidt als volgt: “elk spel of
weddenschap, waarbij een ingebrachte inzet van om het even welke aard, hetzij het verlies
van deze inzet door minstens één der spelers of wedders, hetzij een winst van om het even
welke aard voor minstens één der spelers, wedders of inrichters van het spel of de
weddenschap tot gevolg heeft en waarbij het toeval een zelfs bijkomstig element is in het
spelverloop, de aanduiding van de winnaar of de bepaling van de winstgrootte”.94 In de
rechtsleer vinden we verschillende meningen terug met betrekking tot de draagwijdte van
deze begripsomschrijving. STEENNOT beschouwt voorgaande definitie richtinggevend voor de
93 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 107. 94 BS 30 december 1999.
37
toepassing onder de WHPC. TERRYN is eerder de mening toegedaan dat het Hof van Justitie
dit begrip zal moeten interpreteren.
Een voorbeeld van een praktijk die door deze bepaling verboden wordt gesteld, betreft het
voorhouden dat men meer kans heeft op winst bij een kansspel naarmate men een bepaald of
een groter aantal producten of diensten verwerft. 95
Op basis van artikel 23, 10° WHPC werd reeds reclame verboden “die bij de consument de
hoop of de zekerheid wekt een product, een dienst of enig voordeel te hebben gewonnen of te
kunnen winnen door de werking van het toeval”. Het artikel bevatte een uitzondering voor
toegelaten loterijen en voor reclame die deelnemingstitels bevatte voor toegelaten loterijen.
Voor toegelaten kansspelen daarentegen werd geen uitzondering gemaakt. Terwijl men
oorspronkelijk de bedoeling had een einde te maken aan “sweepstakes”, dit is een loterijvorm
waarbij men het publiek uitnodigt kennis te nemen van een trekking die in feite reeds heeft
plaatsgevonden, werden ook kansspelen op een negatieve wijze geviseerd.96 Deze werden
steeds verboden, zelfs wanneer het toegelaten kansspelen betrof. Het huidige verbod is niet zo
ruim en heeft in tegenstelling tot voorheen geen betrekking op reclame, maar is beperkt tot de
bewering dat een product of dienst het winnen bij kansspelen kan vergemakkelijken. Nu is
werkelijk een verbod op “sweepstakes” aan de orde. We kunnen concluderen dat een
versoepeling is opgetreden ten opzichte van de vroegere wetgeving.97
95 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 59; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 109 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 76-77. 96 “Sweepstakes”: op voorhand vindt een trekking plaats van een aantal winnende loten. Daarna worden deze loten aan een aantal geselecteerde bestemmelingen verstuurd en dit vaak samen met een aanbod van een aantal producten of diensten. Dan worden de bestemmelingen uitgenodigd het biljet binnen een bepaalde termijn terug te sturen om het resultaat van de trekking te kennen, met of zonder aankoopbon; G. STRAETMANS, “Artikel 23, 10° WHPC”, in Artikelsgewijze commentaarhandels- en economisch recht, Antwerpen, Kluwer. 97 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 1998-2002”, 1830-1831 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 77.
38
2. Artikel 94/8, 18° WHPC Dit artikel verbiedt de verkoper te beweren dat er een wedstrijd wordt georganiseerd of
prijzen worden uitgeloofd zonder de aangekondigde prijzen of een redelijk equivalent
daadwerkelijk toe te kennen. Er wordt niet vereist dat alle aangekondigde prijzen worden
toegekend, een redelijk equivalent volstaat. Het is aan de rechter om te oordelen wat hij
begrijpt onder “een redelijk equivalent”.98
L. Ziekten, functiestoornissen en misvormingen genezen Bedrieglijk beweren dat een product of een dienst ziekten, functiestoornissen of
misvormingen kan genezen, wordt verboden gesteld op basis van artikel 94/8, 16° WHPC.
Een schending van deze bepaling vindt bijgevolg slechts plaats wanneer de bewering niet
overeenstemt met de werkelijkheid. Deze praktijk werd reeds gesanctioneerd op grond van het
opgeheven artikel 23, 13° WHPC. Het toepassingsgebied van de nieuwe bepaling is echter
ruimer, nu deze naast producten of apparaten ook diensten99 omvat.100
Relevant is ook het K.B. van 17 april 1980 betreffende reclame voor voedingsmiddelen op
basis waarvan het verboden is gesteld in reclame te vermelden dat een voedingsmiddel een
bepaald effect heeft op het metabolisme of op de gezondheid, wanneer het bewijs van deze
bewering niet geleverd kan worden.101
In de rechtspraak vinden we een vonnis terug dat de voorzitter van de rechtbank van
koophandel te Antwerpen op 2 februari 2006 velde. Deze oordeelde dat een inbreuk op
98
R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford Intersentia, 2007, 73 en R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 59-60. 99 Bijvoorbeeld bepaalde behandelingen. 100 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 72, R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 61; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 109-110 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 78. 101 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 110.
39
desbetreffend K.B. werd gepleegd, aangezien de medische brochure verwees naar
therapeutische effecten.102
M. Zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument Een praktijk die op grond van artikel 94/8, 21° WHPC niet wordt getolereerd, is het op
bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de verkoper niet optreedt ten behoeve
van zijn beroepsactiviteit of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument.
Bij wijze van voorbeeld haal ik de praktijk aan van sommige vastgoedmakelaars die pas op
het einde van een woningbezoek meedelen dat zij optreden in hun hoedanigheid van
vastgoedmakelaar en niet optreden als geïnteresseerde koper. Wanneer vastgoedmakelaars
zich aan dergelijke praktijken vergrijpen, doen zij zich op bedrieglijke wijze voor als
consument. Een tweede voorbeeld is de handelaar die een tweedehandswagen verkoopt via
een advertentie zonder erbij te vermelden dat hij deze wagen verkoopt in zijn hoedanigheid
als handelaar. Op die manier wekt hij de indruk niet op te treden ten behoeve van zijn
beroepsactiviteit.103
102 Voorz. Kh. Antwerpen 2 februari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 203. 103 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 61en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 79-80.
40
AFDELING II. DE ZWARTE LIJST VAN AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN
§1. Algemeen
Naast een zwarte lijst betreffende misleidende handelspraktijken vinden we in de nieuwe
regeling ook een lijst terug van agressieve handelspraktijken die in alle omstandigheden
verboden worden. Deze lijst bestaat voornamelijk uit nieuwe verboden, waaruit volgt dat de
nieuwe regeling op dit punt uitermate innoveert. Ten tijde van de vroegere regeling konden
deze praktijken enkel gesanctioneerd worden op basis van voormalig artikel 94 WHPC. De
vereiste toen was dat men bewees dat “de met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad de
belangen van een of meer consumenten schond of kon schaden”. Dit komt erop neer dat men
de mogelijkheid op schade diende te bewijzen. Sinds het invoeren van de zwarte lijst inzake
agressieve handelspraktijken is de bewijslast voor de eiser aanzienlijk lichter geworden. Zoals
hoger reeds aangehaald, bestaat de pointe van de “zwarte lijsten” er tenslotte in dat de eiser
enkel dient te bewijzen dat hij is geconfronteerd met een praktijk die men kan terugvinden in
de zwarte lijst. De praktijk wordt immers vermoed in alle omstandigheden oneerlijk te zijn en
de consument te beïnvloeden in zijn koopbeslissing. Opgemerkt dient te worden dat de
bewijslast van de eiser lichter geworden is in die zin dat hij minder zaken zal moeten
aantonen, dan bij toepassing van de open norm het geval is.104 Dit houdt echter niet in dat de
bewijzen makkelijk leverbaar zullen zijn.105
Zoals reeds hoger vermeld, stelt de richtlijn als doelstelling voorop maximale harmonisatie te
bereiken. Ook op het vlak van de agressieve handelspraktijken houdt dit in dat de Belgische
wetgeving de per se verboden uit de richtlijn moest overnemen en geen andere agressieve
handelspraktijken in alle omstandigheden mocht verbieden. De Belgische wetgever heeft dit
maximaal harmonisatiekarakter echter op tweeërlei wijze met de voeten getreden. Enerzijds
door niet alle handelspraktijken uit de lijst van de richtlijn over te nemen. Zo werd nummer 29
uit deze lijst niet overgenomen. Dit punt 29 betrof “het vragen om onmiddellijke dan wel
104 Zie infra pagina 80. 105 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 88.
41
uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft
geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een
vervangingsgoed is zoals bedoeld in artikel 7 lid 3 van Richtlijn 97/7/EG”. Het gaat met
andere woorden over de niet-gevraagde leveringen. Artikel 76 WHPC inzake afgedwongen
aankopen werd niet gewijzigd, hoewel deze bepaling strenger is dan punt 29 uit de richtlijn,
dat niet werd overgenomen in de WHPC. De reeds bestaande strengere bepaling werd
onaangetast gelaten, terwijl de nieuwe bepaling uit de lijst niet werd overgenomen.
Anderzijds druist ook het ongemoeid laten van een aantal per se verboden inzake
verkooppromoties in tegen het maximaal harmonisatiekarakter van de Richtlijn. Zo bleven het
verbod van gezamenlijk aanbod, het verbod van verkoop met verlies en het verbod van
prijsaankondigingen tijdens de sperperiodes gehandhaafd. Deze kunnen nochtans als
“agressief” worden beschouwd in de mate dat de consument op een actieve, zelfs
opdringerige manier wordt aangespoord om aan te kopen.106 Daarenboven zijn er nog andere
wettelijke bepalingen waarover men kan discussiëren of ze in overeenstemming zijn met de
richtlijn en ook enkele agressieve handelspraktijken die buiten de zwarte lijst worden
verboden.107
§2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken
A. Drukuitoefening in de onderneming van de verkoper
Het eerste verbod uit de zwarte lijst der agressieve handelspraktijken vinden we terug in
artikel 94/11, 1° WHPC. Men mag bij de consument niet de indruk wekken dat deze het pand
niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld. Wanneer we deze bepaling gaan
ontleden, rijzen er vragen bij enkele begrippen.
Vooreerst kunnen we ons afvragen wat onder het begrip “pand” wordt begrepen. Wanneer we
de overige taalversies van de richtlijn erop naslaan, stellen we vast dat dit begrip op ruime
106 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 87-91. 107 Bijvoorbeeld: artikel 4 §1 en artikel 6van de Wet op de ambulante activiteiten van 25 juni 1993; artikel 94/17 WHPC; artikel 14 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij.
42
wijze dient geïnterpreteerd te worden.108 Zo kunnen we er gebouwen of andere vaste
inrichtingen onder verstaan, voor zover deze een plaats uitmaken waar volgens de consument
handel wordt gedreven.
Vervolgens rijst de vraag wanneer bij de consument “de indruk wordt gewekt” het pand niet
te mogen verlaten vooraleer een contract ondertekend te hebben. Het is de feitenrechter die in
abstracto oordeelt of de betrokken consument deze indruk mocht hebben. Deze hanteert
hierbij het criterium van “de gemiddelde consument”. Slechts wanneer de gemiddelde
consument de indruk zou hebben dat hij het pand niet mag verlaten, is er sprake van een
inbreuk. Met de ervaring van de betrokken consument wordt geen rekening gehouden. Bij
wijze van voorbeeld zal men de praktijk sanctioneren waarbij de gemiddelde consument ten
gevolge van morele druk de impressie heeft het pand niet te mogen verlaten. Wanneer men
door een zaak gratis ontvangen te hebben, het gevoel krijgt in ruil hiervoor iets te moeten
kopen onder het risico anders als een gierigaard ten tonele te staan, wordt de aanbieder van de
gratis zaak gesanctioneerd indien ook de gemiddelde consument dit gevoel zou delen.
Tenslotte staat in de tekst van de wet letterlijk dat de indruk gewekt moet zijn dat men het
pand niet mag verlaten “alvorens een overeenkomst is opgesteld”. Men dient deze zinsnede
echter niet letterlijk te interpreteren. Hiermee wordt bedoeld dat men de indruk krijgt het pand
niet te mogen verlaten alvorens er een overeenkomst is gesloten. 109
Het is de rechter die feitelijk zal appreciëren wanneer de consument redelijkerwijze de indruk
mocht hebben dat hij het pand niet mocht verlaten alvorens er een overeenkomst was
opgesteld. Het betreft een beoordeling die in abstracto geschiedt. Als criterium zal, zoals
reeds hoger vermeld, “de gemiddelde consument” in acht worden genomen. De gemiddelde
consument moet de indruk hebben het pand niet te mogen verlaten, het is niet voldoende dat
de betrokken consument deze indruk heeft. Meer bepaald kan als voorbeeld de praktijk
aangehaald worden waarbij na de consument in de onderneming binnengelokt te hebben, de
deuren worden gesloten en de rolluiken naar beneden worden gelaten. Deze techniek is
108 Engels: “the premises”, Frans: “les lieux” en Duits: “die Räumlichkeiten”. 109 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 74-75; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 94-95.
43
uiteraard onverenigbaar met de Europese reglementering en is voornamelijk terug te vinden in
landen die geen lid zijn van de E.U.110
B. Drukuitoefening bij de consument thuis
Artikel 94/11, 2° WHPC verbiedt dat men de consument thuis opzoekt en zijn verzoek om
weg te gaan of niet meer terug te komen, negeert. Een uitzondering wordt gemaakt indien, en
voor zover gerechtvaardigd volgens de wettelijke of reglementaire bepalingen, wordt beoogd
een contractuele verplichting te doen naleven.
Om te bepalen of een inbreuk aan de orde is, wordt bijgevolg een onderscheid gemaakt
naargelang de consument zich al dan niet reeds contractueel heeft verbonden. Enerzijds moet
de verkoper de woning van de consument onmiddellijk verlaten op vraag van de consument,
wanneer deze consument nog geen contractuele verbintenis is aangegaan. Daarnaast mag hij
ook niet meer terugkeren wanneer de consument dit zo heeft verzocht. Anderzijds kan het
voorvallen dat de consument zich reeds contractueel heeft verbonden en het bezoek van de
verkoper erop is gericht de consument ertoe te brengen zijn verplichtingen na te komen.
Dergelijk bezoek dient overeenkomstig de wettelijke en reglementaire bepalingen te
geschieden.111 Men begrijpt hieronder weliswaar enkel de bezoeken die willen realiseren dat
de consument zijn verplichtingen nakomt. De bezoeken die erop zijn gericht de consument te
overtuigen niet van zijn contractuele rechten af te zien, vallen hier niet onder.112
110 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 63. 111 Bijvoorbeeld Wet 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument, BS 29 januari 2003. 112 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 75; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 63; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 95.
44
C. Ongevraagde commerciële communicatie door middel van afstandmedia
1. Verbod op grond van artikel 94/11, 3° WHPC
Artikel 94/11, 3° WHPC verbiedt het hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax,
e-mail of andere afstandsmedia, onverminderd de wettelijke of reglementaire bepalingen die
dit toelaten om de uitvoering van een contractuele verplichting te verzekeren en onverminderd
artikel 94/17 WHPC en artikel 14 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde
juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij113.
Om op basis van artikel 94/11, 3° WHPC als een verboden praktijk beschouwd te worden, is
aldus vereist dat het aandringen ongewenst gebeurt en op een hardnekkige wijze. Het is de
rechter die zal oordelen over deze feitenkwestie. Zoals de wet letterlijk vermeldt, worden
artikel 94/17 WHPC en artikel 14 van de wet van 11 maart 2003 onverlet gelaten.114 Deze
bepalingen zijn immers op bepaalde punten strenger. Zij kunnen een praktijk verbieden zodra
er aangedrongen wordt en dus zonder dat het aandringen een ongewenst en hardnekkig
karakter dient te vertonen.115
Wanneer zal de rechter nu besluiten dat er sprake is van “hardnekkig” en “ongewenst”
aandringen? Het aandringen zal vooreerst “ongewenst” geacht worden wanneer de consument
duidelijk liet blijken dat hij niet meer wilde aangesproken worden door een bepaald aanbod of
door een bepaalde verkoper en de verkoper deze wens negeerde. Daarnaast is om van
”hardnekkig” aandringen te kunnen gewagen vermoedelijk enige herhaling vereist. De
verkoper legde bijvoorbeeld meermaals het verzoek van de consument om niet meer benaderd
te worden, naast zich neer.
Het aandringen kan geschieden door middel van verscheidene communicatiemedia zoals
telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia. Huis-aan-huisbladen en folders zijn
voorbeelden van wat onder “andere afstandsmedia” kan worden begrepen. Wanneer de
113 BS 17 maart 2003. 114 Bij toepassing van artikel 14 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, dient rekening gehouden te worden met de uitzonderingen op voorgaand artikel die in het Spam-KB vervat liggen. 115 Zie infra.
45
consument op zijn brievenbus uitdrukkelijk vermeldt geen reclame te willen ontvangen en hij
deze folders en huis-aan-huisbladen toch steeds in zijn brievenbus terugvindt, wordt een
inbreuk gepleegd op artikel 94/11, 3° WHPC. Degene die de ongewenste folders en dergelijke
bezorgt, bezondigt zich aan deze agressieve praktijk.116
2. Verboden op grond van andere wetsbepalingen
2.1 Geautomatiseerde oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst en faxen
Op grond van artikel 94/17 §1, eerste lid WHPC wordt het gebruik van geautomatiseerde
oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst en het gebruik van faxen voor specifiek aan
de persoon gerichte reclame slechts toegelaten wanneer de geadresseerde van de boodschap
hier vooraf vrij, specifiek en geïnformeerd toestemming toe verleende. Het betreft aldus een
systeem van “opting in”, hetgeen impliceert dat de voorafgaande toestemming van de
geadresseerde is vereist.117 De afzender van het bericht is degene die zal moeten bewijzen dat
de geadresseerde vooraf heeft toegestemd tot het verkrijgen van de reclame.118 Hoewel de
toestemming van de geadresseerde in principe toelaat dat reclame wordt verstuurd, moet de
geadresseerde toch steeds door middel van duidelijke en verstaanbare informatie in kennis
gesteld worden van het recht zich te verzetten tegen het verkrijgen van reclame in de
toekomst.119 Bovendien is deze regel niet van toepassing indien de afzender deze
communicatietechnieken gebruikt om reclame te sturen aan rechtspersonen. In dergelijk geval
is geen voorafgaande toestemming vereist, maar is het voldoende dat de rechtspersoon de
mogelijkheid bezit om zonder kosten en zonder daarbij enige reden te moeten vermelden zijn
wil kenbaar maakt dat hij in de toekomst geen reclame meer wenst te ontvangen via een
bepaalde communicatietechniek.
116 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 75; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 64; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 95-96. 117 Een uitzondering op dit mechanisme van “opting in” wordt gemaakt voor reclame gericht aan rechtspersonen. Rechtspersonen zijn veelal professionelen en geen consumenten. Bij reclame gericht aan rechtspersonen volstaat het dat de rechtspersoon zich kan verzetten tegen het ontvangen van dergelijke reclame in de toekomst. 118 Artikel 94/17 §4 WHPC. 119 Artikel 94/17 §2 WHPC.
46
Op grond van artikel 94/17 §1, derde lid WHPC mogen door de afzender slechts andere
communicatietechnieken, -andere dan degene vermeld in het eerste lid van desbetreffende
paragraaf-, gebruikt worden wanneer de geadresseerde natuurlijke persoon of rechtspersoon
zich hier niet kennelijk tegen verzet. Aan de geadresseerde mogen geen kosten aangerekend
worden omwille van de uitoefening van zijn recht op verzet. Dit is het mechanisme van
“opting out” wat inhoudt dat bij kennelijk verzet geen reclame mag toegestuurd worden.
Voorgaande uiteenzetting openbaart het strengere karakter van artikel 94/17 WHPC in
vergelijking met artikel 94/11, 3° WHPC. Op grond van eerstgenoemde bepaling kan het
gebruik van fax en e-mail immers verboden worden voor het versturen van reclame louter
door het ontbreken van de voorafgaande toestemming van de geadresseerde. Laatstgenoemde
bepaling vereist daarentegen wel dat het aandringen hardnekkig en ongewenst gebeurt om de
praktijk te kunnen verbieden.120
2.2 Reclame door middel van elektronische post
Voor het versturen van reclame door middel van elektronische post kunnen we ons niet
beroepen op artikel 94/17 WHPC. Hiervoor geldt een specifieke bepaling met name artikel 14
van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de
informatiemaatschappij. In principe wordt het “opting in”-systeem toegepast. Reclame mag
enkel door middel van elektronische post worden verstuurd wanneer de geadresseerde van de
boodschap hiertoe voorafgaand vrij, specifiek en geïnformeerd zijn toestemming verleende.
Het K.B. van 4 april 2003 tot reglementering van het verzenden van reclame per elektronische
post bevat echter twee uitzonderingen op voorgaand principe. Enerzijds kan een
dienstverlener per elektronische post reclame verzenden aan zijn klanten zonder dat deze
hiermee voorafgaand dienen in te stemmen. De dienstverlener behoort hiertoe drieërlei
voorwaarden te respecteren. Vooreerst dient hij de elektronische contactgegevens van zijn
klanten rechtstreeks verkregen te hebben in het kader van de verkoop van een product of een
dienst. Daarnaast mogen de beschouwde elektronische contactgegevens uitsluitend gebruikt
worden voor gelijkaardige producten of diensten die hij daarenboven zelf levert. Tenslotte
moet hij de klanten, op het ogenblik waarop hun elektronische contactgegevens worden
verzameld, de mogelijkheid bieden om zich kosteloos en op gemakkelijke wijze tegen de
uitbating te verzetten. Anderzijds kan de dienstverlener per elektronische post reclame
120 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 64-65 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114-115.
47
verzenden aan rechtspersonen zonder dat deze hiermee voorafgaand hebben ingestemd. Als
voorwaarde geldt echter dat de contactgegevens voor dat doel gebruikt onpersoonlijk moeten
zijn.121 Ook deze uitzondering toont het striktere karakter van artikel 14 van de wet van 11
maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de
informatiemaatschappij ten opzichte van de aard van artikel 94/11, 3° WHPC.
D. Agressieve handelspraktijk met betrekking tot een vordering ingediend door een consument op grond van een verzekeringspolis
Op grond van artikel 94/11, 4° WHPC wordt de praktijk verboden gesteld waarbij men een
consument die op grond van een verzekeringspolis een vordering indient, om documenten
vraagt die redelijkerwijs niet relevant kunnen worden geacht om de geldigheid van de
vordering te beoordelen, dan wel systematisch weigert antwoord te geven op daaromtrent
gevoerde correspondentie met de bedoeling de consument ervan te weerhouden zijn
contractuele rechten uit te oefenen.
Deze praktijk situeert zich bij de uitvoering van een reeds gesloten overeenkomst, in casu de
verzekeringspolis. Dit benadrukt dan weer het ruime toepassingsgebied van de regelgeving
met name het verbieden van oneerlijke handelspraktijken vóór, gedurende en na de
commerciële transactie.
Het betreft niettemin slechts een sectoraal en geen algemeen verbod, aangezien de
verzekeringsondernemingen worden geviseerd. In twee gevallen kan men zich schuldig
maken aan deze per se verboden gestelde agressieve handelspraktijk. Enerzijds wanneer een
verzekeringsonderneming documenten vraagt die niet relevant geacht kunnen worden om de
vordering van de consument te beoordelen. Anderzijds indien de verzekeringsonderneming
systematisch weigert antwoord te geven op correspondentie van de consument in verband met
diens vordering, dit met als doel de consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten
uit te oefenen. Het is de rechter die feitelijk zal moeten oordelen, hetzij of de gevraagde
documenten al dan niet relevant zijn, hetzij of systematisch wordt geweigerd te antwoorden
op correspondentie. In het laatste geval dient een subjectief element onderzocht te worden,
121 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 65-66 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 115-116.
48
met name of de doelstelling aanwezig is in hoofde van de verzekeringsonderneming om de
consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten uit te oefenen.122
E. Kinderen er rechtstreeks toe aanzetten producten te (doen) kopen In artikel 94/11, 5° WHPC vinden we een agressief verbod terug dat op een specifieke
doelgroep is gericht. Dit artikel stelt de praktijk verboden waarbij men kinderen er in reclame
rechtstreeks toe aanzet om geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere
volwassenen ertoe te overtuigen die producten voor hen te kopen.
In de eerste plaats is het verboden dat kinderen in reclame worden gestimuleerd om
geadverteerde producten te kopen. Bij wijze van voorbeeld kunnen we tot een inbreuk
besluiten wanneer een reclameboodschap de vermelding bevat “ga nu naar de winkel”. Door
het gebruik van de term “rechtstreeks” wilde de wetgever er waarschijnlijk op wijzen dat niet
elke reclame die zich tot kinderen richt, verboden is. Er is immers reclame die hen kan
beïnvloeden in hun consumptiegedrag zonder hen er rechtstreeks toe aan te zetten de
geadverteerde producten te kopen.
In de tweede plaats geldt het verbod kinderen ertoe aan te moedigen hun ouders of andere
volwassenen over te halen het product voor hen te kopen. Het is echter balanceren op een
dunne koord voor de rechter die moet oordelen wanneer reclame, hetzij louter de
belangstelling opwekt voor het product wat ertoe kan leiden dat ouders met deze
belangstelling rekening houden bij het aankopen van producten, hetzij de kinderen er
daadwerkelijk toe beweegt hun ouders te overtuigen het product aan te kopen. Gedacht kan
worden aan een reclameboodschap met de vermelding “vraag je ouders meteen je naar de
winkel te brengen”.123
122 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 66-67; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113-114; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 250 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 96-97. 123 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 67; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114; G. STRAETMANS, “Recente tendensen inzake handelspraktijken”, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 250-251 en J. STUYCK, “Agressieve
49
F. Emotionele chantage Daarnaast is het op grond van artikel 94/11, 6° WHPC tevens verboden de consument
uitdrukkelijk mee te delen dat, indien hij het product of de dienst niet koopt, de baan of de
bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen.
Door dergelijke emotionele chantage verboden te stellen, kan men op die manier tegengaan
dat handelaars medelijden proberen opwekken om de consument ertoe te brengen een product
of dienst aan te kopen. Deze gedraging kan enkel gesanctioneerd worden indien een
uitdrukkelijke mededeling voorhanden is. Het is niet voldoende dat louter de indruk werd
gewekt dat de verkoper zijn job kan verliezen.124
G. Winnen van een prijs
1. Rechtsleer
Overeenkomstig artikel 94/11, 7° WHPC is het verboden de bedrieglijke indruk te wekken dat
de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling
te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite
a) geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel of b) als het ondernemen van
stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk
voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan
voor hem kosten zijn verbonden.
Essentieel is dat bij de consument de bedrieglijke indruk wordt gewekt een prijs of iets
dergelijks gewonnen te hebben of te zullen winnen. In se gaat het hier om een agressieve
praktijk die evenzeer als een misleidende handelspraktijk kan worden gekwalificeerd. Om per
handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 97. 124 R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 66; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 114 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 100.
50
se verboden te kunnen worden als agressieve praktijk is aldus vereist dat bij de consument een
bedrieglijke indruk wordt gewekt in verband met het winnen van de prijs.125 Wanneer er in
werkelijkheid geen prijs of een ander soortgelijk voordeel is, staat het bedrieglijk karakter van
deze indruk vast. STUYCK is niet overtuigd van het bedrieglijk karakter van deze indruk
wanneer “het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of
voor een ander soortgelijk voordeel, afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de
consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden.” Punt is volgens hem dat deze
omstandigheid op zich niet volstaat om te besluiten dat bij de consument een bedrieglijke
indruk werd gewekt. Het is immers mogelijk dat de verkoper de consument er duidelijk op
heeft gewezen welke stappen hij moest ondernemen en welke kosten hij moest betalen om in
aanmerking te kunnen komen voor een prijs. In dergelijk geval kan niet gesteld worden dat de
verkoper op bedrieglijke wijze handelde. Opdat deze omstandigheid een bedrieglijke indruk
zou kunnen wekken bij de consument, zijn extra stappen van de verkoper ter opwekking van
deze bedrieglijke indruk vereist. Mijns inziens maakt STUYCK hier een correcte bedenking.126
De vraag rijst of dergelijke praktijk in het verleden reeds verboden werd gesteld. Op grond
van het opgeheven artikel 23, 10° WHPC werd elke reclame verboden die bij de consument
de hoop of de zekerheid wekte een product, een dienst of enig voordeel te hebben gewonnen
of te kunnen winnen door de werking van het toeval. Dit verbod was niet van toepassing op
reclame voor toegelaten loterijen en evenmin op reclame die deelnemingstitels bevatte voor
toegelaten loterijen. Tijdens het tijdperk van de opgeheven regelgeving werden dergelijke
praktijken inderdaad reeds verboden gesteld. Het opgeheven artikel 23, 10° WHPC ging
echter verder dan artikel 94/11, 7° WHPC. Desbetreffend artikel had een ruimer
toepassingsgebied door elke reclame te verbieden die de hoop of zekerheid wekte door de
werking van het toeval iets gewonnen te hebben of te kunnen winnen en niet enkel de reclame
die niet in overeenstemming was met de werkelijkheid of die vereiste dat de consument
betaalde om de prijs te kunnen krijgen.127
125 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 93-94. 126 J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 100. 127 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002), 1831-1838; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 67-68; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 111-112 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G.
51
Is het niet mogelijk de betrokken praktijk per se te verbieden op grond van artikel 94/11, 7°
WHPC, dan staan nog enkele mogelijkheden open. Vooreerst kan gepoogd worden
desbetreffende praktijk te verbieden op grond van de open norm inzake misleidende
handelspraktijken en eventueel zelfs op grond van de open norm betreffende agressieve
handelspraktijken.128 Tenslotte kan een poging ondernomen worden om de praktijk verboden
te stellen op grond van de overkoepelende norm.129
2. Rechtspraak
2.1 Inbreuk op artikel 23, 10° WHPC = inbreuk op artikel 94/11, 7° WHPC?
Werd strijdig bevonden met het opgeheven artikel 23, 10° WHPC de reclame voor een anti-
rookmethode waarbij men door een kaart terug te sturen kans maakte op een ballonvlucht.130
Ook de publiciteit waarbij een vakantiecheque werd beloofd aan de “eerste vijftig bellers van
de dag” maakte een inbreuk uit op desbetreffend artikel.131 Daarnaast is ook reclame voor
geschenken, die worden toegekend aan tien consumenten die als eerste een verkoper opbellen,
niet in overeenstemming met het opgeheven artikel 23, 10° WHPC. Deze reclame belooft
immers een geschenk verbonden aan de snelheid waarmee de consument een bestelling bij de
verkoper plaatst en de wetgever heeft net reclame willen verbieden waarvan de kunst er in
bestaat de consument te doen geloven dat hij dicht bij winst van een belangrijk lot staat en dat
het geluk hem toelacht.132
Eveneens overeenkomstig het opgeheven artikel 23, 10° WHPC oordeelde het hof van beroep
te Bergen dat er sprake was van verboden reclame. In casu werd met name een enveloppe
toegestuurd aan een consument waarin enerzijds een afbeelding van een sleutel met bijhorend
nummer en anderzijds een gepersonaliseerde brief vervat zat. In deze brief werd vermeld dat
STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 100-101. 128 Open norm misleidende handelspraktijken: artikel 94/6 WHPC; open norm agressieve handelspraktijken: artikel 94/9 WHPC. 129 Overkoepelende norm: artikel 94/5 §2 WHPC. R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112 en J. STUYCK, “Agressieve handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 101. 130 Voorz. Kh. Oudenaarde 30 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 550. 131 Corr. Turnhout 24 mei 2002, Jaarboek Handelspraktijken 2002, 146. 132 Luik 20 november 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 364.
52
de sleutel met dat nummer recht gaf op een wagen, terwijl uit het wedstrijdreglement bleek
dat men in werkelijkheid nog geen recht had op de wagen, maar enkel het recht verkreeg om
deel te nemen aan de wedstrijd. Hoewel dit wedstrijdreglement vermeld stond op de
enveloppe trok dit geenszins de aandacht van de consument, aangezien deze de enveloppe
diende te verscheuren om kennis te kunnen nemen van de inhoud ervan. Daarenboven werd
de indruk gewekt dat de gepersonaliseerde brief en de sleutel de belangrijkste documenten
waren. Het hof was dan ook van oordeel dat bij de minst aandachtige consument de hoop of
zekerheid werd gewekt door de werking van het toeval een prijs te hebben gewonnen.133
In voorgaande zaak neemt de rechter uitdrukkelijk “de minst aandachtige consument” in
aanmerking als referentieconsument. Vooreerst dient opgemerkt te worden dat het inderdaad
zo is dat het opgeheven artikel 23, 10° WHPC enkel toepassing vond wanneer de reclame was
gericht tot consumenten. Hoewel men onder toepassing van de opgeheven wetgeving in de
rechtspraak vaak opmerkte dat het postorderpubliek in het algemeen meer lichtgelovig is dan
een gemiddeld geïnformeerd publiek, beoordeelde men de reclame toch meestal vanuit het
standpunt van “de gemiddelde consument”. Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe
regelgeving staat het onomwonden vast dat het criterium van “de gemiddelde consument”
wordt gehanteerd.134
Nu rijst de vraag of de rechter die vandaag geconfronteerd zou worden met deze zaken op
identieke wijze zou oordelen? Wat zijn met andere woorden de verschilpunten tussen
opgeheven artikel 23, 10° WHPC en huidig artikel 94/11, 7° WHPC? Zoals reeds hoger
vermeld, ligt immers reeds een schending voor van het opgeheven artikel 23, 10° WHPC
zodra reclame de hoop of zekerheid wekt door de werking van het toeval iets gewonnen te
hebben of te kunnen winnen. Artikel 94/11, 7° WHPC daarentegen wordt slechts met de
voeten getreden wanneer de consument bedrieglijk de indruk krijgt reeds een prijs te hebben
gewonnen of te zullen winnen, wanneer dit in werkelijkheid niet zo is, of hij minstens nog
moet betalen om voor de prijs in aanmerking te kunnen komen.135 We kunnen de
voorbereidende werken dus niet volgen in hun stelling dat artikel 94/11, 7° WHPC het 133 Bergen 2 november 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158; nu wordt het criterium van “de gemiddelde consument” gehanteerd, maar dit brengt geen wijziging teweeg voor de uitspraak, immers ook bij de gemiddelde consument zou de hoop of zekerheid gewekt worden door de werking van het toeval een prijs te hebben gewonnen. 134 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002), 1832-1833; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112 en G. STRAETMANS, “Over conflicterende consumentenbeelden en toeval bij sweepstakes”, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 80. 135 Zie supra pagina 31-32.
53
opgeheven artikel 23, 10° WHPC louter zou hernemen.136 Om van een inbreuk van artikel
94/11, 7° WHPC te kunnen gewagen is dus niet alleen vereist dat de reclame de bedrieglijke
indruk wekt dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen, dan wel door een
bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal
behalen, maar daarnaast ook dat er enerzijds in feite geen sprake is van een prijs of een ander
soortgelijk voordeel, of anderzijds het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen
komen voor de prijs of een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een
bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden. STEENNOT
merkt terecht op dat veel zal afhangen van de wijze waarop de rechter deze bepaling zal
interpreteren. Zo kan deze de frase “als er in feite geen sprake is van een prijs” hetzij letterlijk
interpreteren, hetzij interpreteren op de wijze dat “er voor de betrokken consument geen
sprake is van een prijs”. Ook de zinsnede “of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden”
is voor interpretatie vatbaar. Hoe ruimer de rechter deze zinsnede interpreteert, hoe sneller een
inbreuk zal voorliggen. Hoe restrictiever hij deze zinsnede interpreteert, des te zeldzamer is
een inbreuk.137 Wanneer dit er mogelijks toe zou leiden dat de rechter deze praktijk niet kan
verbieden op grond van de zwarte lijst, kan hij nog steeds beroep doen op het algemene
verbod van misleidende, dan wel agressieve handelspraktijken en zelfs op de overkoepelende
norm.138
2.2 Sanctionering
Welke sanctie kan de rechter nu opleggen wanneer hij besluit dat het verbod op
“sweepstake”-reclame is overtreden? Kan de consument die er rechtmatig op vertrouwde een
prijs gewonnen te hebben deze prijs alsnog verkrijgen of maakt hij enkel aanspraak op een
(beperkte) schadevergoeding? Aan de hand van enkele rechtspraakvoorbeelden trachten we
een antwoord te bieden op voorgaande vraag.
Vooreerst beroepen we ons op een arrest van het hof van beroep te Antwerpen welke een
beroepsvoorziening uitmaakte tegen het vonnis van de rechtbank van koophandel te
Antwerpen van 30 april 1996. De feiten die in deze zaak werden betwist, waren de volgende.
Een vrouw die klant was bij het postorderbedrijf “Trois Suisses” ontving een persoonlijk aan
haar gerichte brief vanwege de uitbater van voornoemd postorderbedrijf. Deze brief stelde dat
136 Memorie van Toelichting, Parl. Doc. Kamer, Doc. 51, 2983/001, 35. 137 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112. 138 Zie supra pagina 33.
54
de vrouw nog niet geantwoord had op de oproep betreffende de eerste prijs van een tombola
waaraan het bedrijf participeerde. De exacte bewoordingen waren “Uw nummer werd
misschien getrokken. Als het uw nummer is 60539665, dan hebt u de eerste prijs van
5.000.000 BEF gewonnen. PROFICIAT! Raadpleeg onmiddellijk uw identificatiekaart
waarop uw naam en uw persoonlijk nummer vermeld staan en volg nauwkeurig de instructies
op”. Ze was dan ook overtuigd over het winnende nummer te beschikken, daar zij haar
identificatiekaart had geraadpleegd en het nummer 60539665 hierop terugvond. Wanneer de
vrouw belde, kreeg ze echter te horen dat ze nog niet had gewonnen, maar enkel de
mogelijkheid bezat om aan de tombola deel te nemen. Het hof was echter van oordeel dat het
bedrijf, door deel te nemen aan een tombola, zich er ten overstaan van haar klanten toe had
verbonden aan de winnaar de eerste prijs toe te kennen. Aangezien de brief tegenover de klant
liet uitschijnen dat deze de eerste prijs had gewonnen, is uit deze eenzijdige wilsuiting de
verbintenis ontsproten haar de eerste prijs uit te betalen, zijnde een bedrag van 5.000.000
BEF. Het argument dat de werkelijke bedoeling van de schrijver van de brief niet in
overeenstemming was met de uitgedrukte bedoeling werd in acht genomen, maar kon, aldus
het hof, niet tot gevolg hebben dat de klant niet werd uitbetaald. De consequenties van een
niet gewilde verwarring door een onderscheid tussen de werkelijke wil en de uitgedrukte wil
blijft immers uitsluitend voor rekening van de opsteller van de brief. Dit arrest was in ons land
een primeur, daar het als eerste een postorderbedrijf veroordeelde tot uitbetaling van een in
een reclamecampagne geprofileerde prijs.139
Een tweede voorbeeld vinden we terug in het arrest van het hof van beroep te Brussel van 16
mei 2002 waarin het zich uitsprak over de door Ikea, ter gelegenheid van haar tienjarig
bestaan, gevoerde reclame. Ikea stuurde immers een publicitaire aanbieding de wereld in die
erin bestond dat de klant die op woensdag 26 oktober 1994 als eerste op het moment dat de
deuren openden een verkooppunt binnentrad, recht had op een geheel van meubels en andere
zaken tegen een totale waarde van 110.450 BEF. Ikea overtrad echter de door haarzelf
opgestelde spelregels door een preselectie van kandidaten reeds voor het openingsuur binnen
te laten. Aangezien deze klanten reeds voor het openingsuur het filiaal binnentraden, konden
zij niet in aanmerking genomen worden als winnaar. Om deze redenen oordeelde het hof dat
de werkelijke winnaar diegene was die als eerste het filiaal binnentrad zodra dit was geopend.
Bovendien meende het hof dat het aanbod dat Ikea aan het publiek had gedaan een eenzijdige
139 Antwerpen 6 december 1999, TBBR 2000, 533, noot C. CAUFFMAN en Kh. Antwerpen 30 april 1996, AJT 1999-00, 689, noot P. DE VROEDE.
55
wilsuiting uitmaakte. Het hof was van oordeel dat Ikea de op basis van deze eenzijdige
wilsuiting aangegane verbintenis diende uit te voeren. De totale waarde van 110.450 BEF
diende aan de werkelijke winnaar betaald te worden, hetzij in natura door middel van meubels
en andere zaken, hetzij bij equivalent.140
Bij de twee voorgaande rechtspraakvoorbeelden steunde de rechter zijn beslissing telkens op
de figuur van de verbintenis door eenzijdige wilsuiting. Zij waren de mening toegedaan dat
het bedrijf zich door middel van deze eenzijdige wilsuiting verbond ten opzichte van de
consument waardoor deze laatste aanspraak maakte op de prijs. De niet-nakoming van hun
verbintenis uit eenzijdige wilsuiting kan op verscheidene wijzen worden gesanctioneerd, met
name door toepassing van het regime van de contractuele aansprakelijkheid, de
aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of een aan de eenzijdige wilsuiting eigen regime.
Voorgaande arresten nemen geen positie in omtrent deze toepassingsmogelijkheden. Gelet op
de uitspraak tot afgifte van het beloofde bedrag vermeerderd met verwijlintresten kunnen we
echter concluderen dat het contractueel aansprakelijkheidsregime werd toegepast.141
Hoger vermeldden we reeds het arrest van het hof van beroep te Bergen van 2 november
2004. Het betrof een zaak waarbij een gepersonaliseerde brief werd verstuurd die de
geadresseerde liet geloven dat hij door de werking van het toeval winnaar was geworden van
een wagen door over de sleutel met het “goede” nummer te beschikken. In werkelijkheid werd
hij slechts uitgenodigd om deel te nemen aan een wedstrijd waarbij als eerste prijs een auto
werd verloot. Dergelijke reclame werd terecht verboden, daar zij bij de consument de hoop of
zekerheid wekt een product, dienst of enig voordeel te hebben gewonnen of te kunnen winnen
door de werking van het toeval. In tegenstelling tot voorgaande rechtspraakvoorbeelden
veroordeelde de rechter de reclamemaker hier niet tot het verstrekken van de prijs. De
werkelijke bedoeling van de verkoper bestond er met name niet in om zich ten opzichte van
de consument te verbinden. Om die reden kon de consument enkel aanspraak maken op een
schadevergoeding op basis van artikel 1382 BW.142
140 Brussel 16 mei 2002, JT 2002, 608. 141 C. CAUFFMAN, “Een sinterklaasgeschenk. Over loterijen, beloften in de reclame en verbintenisscheppende eenzijdige wilsuitingen”, TBBR 2000, 536 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 112. 142 Bergen 2 november 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158.
56
Op basis van voorgaande uiteenzetting kunnen we concluderen dat de rechters in het verleden
de figuur van de verbintenis door eenzijdige wilsuiting hanteerden om er op die manier toe te
komen dat de consument alsnog aanspraak maakte op de prijs. De werkelijke wil van de
verkoper werd alsdan ondergeschikt bevonden aan de uitgedrukte wil. Het hof van beroep te
Bergen blies echter een nieuwe wind door het rechterlijk landschap. Deze is de mening
toegedaan dat de werkelijke wil van de verkoper primeert boven diens uitgedrukte wil,
waardoor het passend is slechts schadevergoeding te verlenen aan de getroffen consument.
Opgemerkt dient te worden dat het een vaststaand feit is dat de bijzondere civielrechtelijke
sanctie er niet toe kan leiden dat de consument recht heeft op de prijs die hij dacht gewonnen
te hebben.143
143 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 113.
57
HOOFDSTUK III. ALGEMENE VERBODEN
AFDELING I. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN
§1. Algemeen
Wanneer een bepaalde praktijk niet wordt gesanctioneerd op basis van de zwarte lijst der
misleidende handelspraktijken, kan nog onderzocht worden of de praktijk sanctioneerbaar is
op grond van het algemeen verbod inzake misleidende handelspraktijken, ook wel de open
norm genoemd. Een misleidende handelspraktijk kan zowel door een handeling als door een
omissie worden geconstitueerd. In het eerste geval wordt misleidende informatie meegedeeld,
in het tweede geval wordt essentiële informatie weggelaten.
§2. Misleidende handelingen
A. Algemeen
Artikel 94/6, §1 WHPC beschouwt als misleidend “een handelspraktijk die gepaard gaat met
onjuiste informatie of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de consument op enigerlei
wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van één
of meer van de in het tweede lid aangehaalde elementen en de consument ertoe brengt of kan
brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.”
Om van een misleidende handelspraktijk te kunnen spreken is bijgevolg vereist dat de
consument misleid kan worden met betrekking tot één van de elementen die in de wet worden
opgesomd en de consument ertoe kan worden gebracht een besluit te nemen dat hij anders niet
had genomen.
58
1. Onjuiste of juiste informatie die de consument potentieel kan bedriegen
1.1 Potentiële misleiding
De betrokken praktijk moet aldus de mogelijkheid in zich dragen de consument te
“bedriegen”. Dit wil niet zeggen dat er sprake moet zijn van bedrog of opzet uitgaande van de
verkoper. De betrokken praktijk moet de consument misleiden of kunnen misleiden in die zin
dat bij hem een verkeerde voorstelling wordt opgewekt. Rekening wordt gehouden met het
gevolg van de handeling en niet met de bedoeling van de verkoper. Het volstaat dus te
bewijzen dat de consument potentieel misleid kan worden door desbetreffende praktijk,
daadwerkelijke misleiding moet niet aangetoond worden. Op dit punt vernieuwt de wet niet,
daar dit onder toepassing van het opgeheven artikel 23 WHPC ook reeds het geval was.144 De
concrete omstandigheden van het geval zoals maatschappelijke, culturele en taalkundige
factoren worden in aanmerking genomen. De rechterlijke beoordeling of er al dan niet sprake
is van potentiële misleiding geschiedt aldus in abstracto.145
1.2 Juiste of onjuiste informatie
De verstrekte informatie dient niet onjuist te zijn. Misleidende reclame en onjuiste reclame
zijn immers geen synoniemen. Onjuiste reclame is mogelijks, maar niet noodzakelijkerwijs
misleidend. Wanneer de onjuiste reclame als onjuist wordt herkend, is er geen sprake van
misleiding. Zoals ook reeds in het verleden werd aanvaard, kan evenzeer als onjuiste
informatie ook juiste informatie leiden tot misleiding van de consument. Het is niet van
belang of de reclameboodschap juist of onjuist is. Het gaat erom of de boodschap door de
gemiddelde consument al dan niet juist wordt begrepen. Zo kan reclame wel juist zijn, maar
toch verkeerd begrepen worden door de consument. Enkel wanneer een verkeerde
voorstelling wordt gewekt, is er sprake van misleiding. Enerzijds zal dit het geval zijn
wanneer onjuiste reclame niet als dusdanig wordt herkend. Anderzijds wordt een verkeerde
voorstelling gewekt, wanneer juiste reclame verkeerd wordt begrepen.146
144 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 116. 145 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 111-113. 146 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008,111-113; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 117; E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken
59
Reeds in de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vinden we
zaken terug waarin de rechter, hoewel juiste informatie wordt verstrekt, de reclame toch
misleidend acht. Zo werd op 22 juni 2006 aan de voorzitter van de rechtbank van eerste
aanleg een zaak voorgelegd waarbij een eigenaar van apotheken reclame maakt door middel
van het gebruik van de benaming “adviesapotheek”.147 De mededeling dat men advies
verleent, betreft juiste informatie, daar men ook werkelijk advies verleende. Deze juiste
informatie maakt echter misleidende reclame uit doordat bij de consument de indruk wordt
gewekt dat, hetzij deze apotheek de enige is waar advies wordt gegeven, hetzij in deze
apotheek meer of beter advies wordt gegeven. In werkelijkheid maakt het immers een
deontologische plicht uit voor elke apotheker om advies te verlenen bij de afgifte van
geneesmiddelen. Opgemerkt dient te worden dat dergelijke praktijk heden ten dage onder het
per se verbod van misleidende handelspraktijken valt, met name het verbod uit artikel 94/8,
10° WHPC om de wettelijke rechten van de consument voor te stellen als een onderscheidend
kenmerk van het aanbod van de verkoper. Van nu af aan is dergelijke praktijk per se verboden
en dient de beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument bijgevolg niet meer
aangetoond te worden.148
1.3 De gemiddelde consument
Zoals reeds werd aangehaald, moet de praktijk van aard zijn de consument te misleiden. De
vraag rijst of men deze potentiële misleiding nu dient te beoordelen vanuit het oogpunt van
“de kwetsbare, atypische, minst alerte consument” of eerder vanuit het oogpunt van “de
redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, zijnde de gemiddelde
consument”. Als referentiecriterium wordt de gemiddelde consument in aanmerking genomen.
Dit criterium werd reeds in de Belgische rechtspraak gehanteerd zodanig dat de Belgische
wetgever het niet noodzakelijk achtte er in de wet uitdrukkelijk naar te verwijzen.149
Zo oordeelde de rechter in een zaak met betrekking tot een vakantiekalender dat deze
kalender misleidende reclame uitmaakte en dit door het gevaar van misleiding te onderzoeken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 62 en R. VAN DEN
BERGH, “Misleidende juiste reclame”, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994, 1346. 147 Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218-226. 148 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 117 en G. STRAETMANS, “Uw apotheker - uw raadgever mag, uw adviesapotheek mag niet. Over misleidende juiste reclame”, in Jaarboek Handelspraktijken 2007, 111. 149 Met de invoering van de Wet Marktpraktijken kwam hier echter verandering in daar nu uitdrukkelijk het criterium van de “gemiddelde” consument wordt vermeld, zie infra.
60
vanuit het standpunt van de consument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen in de
aangesproken doelgroep.150
Het hof van beroep te Antwerpen boog zich over een geschil tussen de telecomoperatoren
Telenet en Belgacom. Laatstgenoemde dagvaardde Telenet omwille van diens publiciteit
betreffende de kostprijs van telefoongesprekken waarbij een vergelijking werd gemaakt
tussen de prijzen van beide telecomoperatoren, zonder echter rekening te houden met de
connectiekost. Belgacom oordeelde dat de reclame misleidend was doordat de vaste
connectiekost niet in beschouwing werd genomen. Het hof volgde deze redenering en
beschouwt de reclame misleidend, daar het niet voldoende kan geacht worden dat de
connectiekost in een voetnoot wordt vermeld. De vermelding in de voetnoot is immers zeer
klein en verdrinkt in het geheel van de tekst zodanig dat de gemiddelde, normaal
geïnformeerde, omzichtig handelende en oplettende consument er geen kennis van kan
nemen.151
Voor het hof van beroep te Luik lag een zaak voor betreffende reclame die deed geloven dat
de aankondiger altijd de beste prijzen had en goedkoper was dan een geïdentificeerde
concurrent. De vergelijking die men doorvoerde om tot deze conclusie te komen, had echter
slechts betrekking op twee artikelen. Wanneer één artikel bij de aankondiger van de reclame
werd gekocht was deze inderdaad goedkoper. Hij was daarentegen duurder dan de concurrent
wanneer twee artikelen samen werden aangekocht. De rechter oordeelde dan ook terecht dat
dergelijke reclame van aard was de gemiddelde, redelijk geïnformeerde, omzichtige en
oplettende consument te misleiden.152
De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen beoordeelde het risico op
misleiding door het gebruik van de benaming “adviesapotheek” vanuit de visie van de
gemiddelde consument met een normaal onderscheidingsvermogen. De rechter is de mening
toegedaan dat men door dit begrip te hanteren, suggereert dat dergelijke apotheek een betere
dienstverlening verschaft. De gemiddelde consument zal met deze reclameboodschap
150 Voorz. Kh. Kortrijk 27 november 2000, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 202. 151 Antwerpen, 23 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 183. 152 Luik 3 februari 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 141-145.
61
rekening houden en zo zijn koopgedrag met betrekking tot geneesmiddelen afstemmen op de
gesuggereerde betere dienstverlening bij desbetreffende apotheek.153
Hoewel in de meeste uitspraken naar de consument met een gemiddeld
onderscheidingsvermogen wordt verwezen, zijn er ook uitspraken waar men het criterium van
de minst alerte consument hanteert.154 Deze rechtspraak kan echter om volgende redenen niet
meer gehandhaafd worden. Zo verklaart men in de voorbereidende werken immers het
criterium van de gemiddelde consument uitdrukkelijk van toepassing en ook in Richtlijn
2005/29/EG wordt dit criterium vooropgesteld, wat gezien de verplichting tot
richtlijnconforme interpretatie leidt tot de gemiddelde consument als referentieconsument.155
De rechtspraak van het Hof van Justitie beschrijft de gemiddelde consument als “de redelijk
geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument”, met andere woorden de
doorsneeconsument met een gemiddeld onderscheidingsvermogen.156 Nu artikel 88 van de
Wet Marktpraktijken echter uitdrukkelijk vermeldt dat het criterium van de “gemiddelde
consument” wordt gehanteerd, heeft deze discussie geen voorwerp meer.157
Wanneer de reclame echter gericht is op een duidelijk herkenbare groep consumenten, die
wegens een mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder
vatbaar zijn voor die handelspraktijk of voor het onderliggend product of de onderliggende
dienst, worden deze beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep
van consumenten.158 Het is aan de eiser om aan te tonen dat de reclame gericht is op een
bepaalde doelgroep. Hoewel deze regel nu pas letterlijk in de wet wordt geformuleerd, blijkt
uit rechtspraak van het hof van beroep te Brussel dat deze regel ook voor de inwerkingtreding
van de Wet van 5 juni 2007 reeds werd toegepast.159
153 Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218-226. 154 Cass. 12 oktober 2000, T.B.H. 2001, 669, noot G. STRAETMANS. 155 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 64-65. 156 Richtlijn 2005/29/EG, overweging 18. 157 Art. 88 Wet Marktpraktijken: “als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.” 158 Art. 94/5 §2, lid 2 WHPC. 159 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 119.
62
1.4 Globale indruk van de reclame
Tenslotte moet bij de beoordeling van de handelspraktijk rekening gehouden worden met de
globale indruk van de reclame, zoals dit ook reeds werd aanvaard bij toepassing van het
opgeheven artikel 23 WHPC.
Voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Kortrijk werd op 27 november 2000
een zaak betwist over het beweerde misleidend karakter van een vakantiekalender. Hoewel
deze kalender er hoofdzakelijk op gericht was de klanten te informeren over de periodes
waarin verschillende handelaars, aangesloten bij de plaatselijke middenstandsorganisatie, met
vakantie gaan, werkte deze ook verkoopbevorderend. De vakantiekalender maakte derhalve
reclame uit. Verweerster had een handelszaak met de benaming “Bianca Shop” waar men
wasgoed kon deponeren om het dan door een derde te laten wassen. De rechter hield rekening
met de totale indruk die bij de concurrent wordt gewekt, door alle elementen van de reclame
samen, en oordeelde dat de reclame een verkeerde voorstelling opwekte en bijgevolg
misleidend was. De consument zou immers door de vermelding van de handelszaak “Bianca
Shop” in de vakantiekalender verkeerdelijk denken dat deze nog steeds de depothouder is van
de eiser.160
Ook de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Mechelen hield op 12 juni 2001
rekening met de totale indruk van de reclame in een zaak tussen Telenet en Belgacom. In deze
zaak beweerde Telenet dat Belgacom misleidende publiciteit hanteerde door te insinueren dat
een internetaansluiting via een vaste telefoonlijn onmisbaar zou zijn en de enige weg zou
vormen voor de consument om “gemakkelijk”, “handig” en “voordelig” toegang tot het
internet te krijgen en thuis comfortabel te kunnen surfen. De rechter diende te oordelen of er
sprake was van misleiding, zijnde “het opwekken van een verkeerde voorstelling”. Deze
beoordeling dient niet analytisch, maar synthetisch te gebeuren. De rechter moet rekening
houden met alle elementen van de reclame samen en zo uitgaan van de totale indruk die bij de
consument wordt gewekt. De rechter hield bij zijn beoordeling inderdaad niet alleen rekening
160 Voorz. Kh. Kortrijk 27 november 2000, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 202.
63
met enkele zinnen die deel uitmaken van de reclame, maar met de reclame in zijn geheel en
de kennisname van de ganse tekst door de consument.161
2. Met betrekking tot elementen in de wet bepaald
2.1 Rechtsleer
Om van een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 94/6 §1, 1ste lid WHPC te
kunnen gewagen, is vereist dat de misleiding betrekking heeft op de aangelegenheden die in
het tweede lid van dit artikel worden opgesomd. Het gaat om:
▪ het bestaan of de aard van het product of van de dienst;
▪ de voornaamste kenmerken van het product of van de dienst, zoals beschikbaarheid,
voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en
klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering,
geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie,
geografische of commerciële oorsprong of van het gebruik te verwachten resultaten, of
de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;
▪ de reikwijdte van de verplichtingen van de verkoper, de motieven voor de
handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, elke verklaring of symbool dat doet
geloven dat de verkoper of het product of de dienst sponsoring of directe of indirecte
steun krijgt;
▪ de prijs of de berekeningswijze van de prijs of het bestaan van een specifiek
prijsvoordeel;
▪ de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie;
▪ de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de verkoper, zoals zijn identiteit,
vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële,
commerciële of intellectuele eigendomsrechten of zijn bekroningen en
onderscheidingen;
▪ de rechten van de consument, in het bijzonder het recht op vervanging of terugbetaling
bij toepassing van de bepalingen van de wet van 1 september 2004 betreffende de
bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen of de risico’s
die hij eventueel loopt.162
161 Voorz. Kh. Mechelen 12 juni 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 194. 162 Art. 94/6 §1, tweede lid, 1°-7°.
64
Wanneer de bij de consument opgewekte misleiding betrekking heeft op andere elementen
dan deze opgesomd in de wet, kan er geen sprake zijn van een misleidende handelspraktijk in
de zin van artikel 94/6 §1, 1e lid WHPC en kan deze praktijk niet gesanctioneerd worden op
basis van de open norm inzake misleidende handelspraktijken.163 Mijns inziens gaat het
bijgevolg, in tegenstelling tot vroeger, niet om een louter indicatieve lijst. Bij dergelijke lijst
zou het immers wel mogelijk zijn om misleiding omtrent andere elementen te bestraffen.164 In
casu betreft het echter een limitatieve lijst wat inhoudt dat enkel wanneer de misleiding
betrekking heeft op de in de wet bepaalde elementen tot bestraffing kan overgegaan worden.
De stelling dat het een limitatieve lijst betreft, wordt ondersteund door STEENNOT en DE
BAUW.165 TERRYN en WILHELMSSON menen dat het desondanks om een indicatieve lijst gaat.166
Opgemerkt dient te worden dat het enkel op dit vlak is dat het algemeen verbod op
misleidende handelspraktijken verschilt van het vroegere verbod op misleidende reclame uit
artikel 23 WHPC. Het betreft weliswaar een limitatieve lijst, maar gezien het uitgebreid
karakter van deze lijst mag het belang van dit onderscheid niet overschat worden.167
2.2 Rechtspraak
Als toepassingsgevallen vinden we enkele zaken terug in de rechtspraak en dit daterend van
na de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007.
Het hof van beroep te Brussel sprak zich op 8 mei 2008 uit over een hoofdberoep dat werd
ingesteld door Unilever en dat betrekking had op misleiding omtrent de voornaamste
kenmerken van het product, met name haar samenstelling. De rechtbank van koophandel
vonniste immers dat Unilever onrechtmatig en op misleidende wijze vermeldde dat Knorr Vie
voorziet in 50% van uw dagelijkse behoefte aan groenten en fruit. Unilever kwam tot deze
conclusie door zich te baseren op de door de Wereldgezondheidsorganisatie en door
voedingsdeskundigen aanbevolen dagelijkse hoeveelheid groenten en fruit, zijnde 400g, en
163 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 122. 164 Misleiding omtrent andere elementen kon uiteraard slechts bestraft worden in de veronderstelling dat de misleiding de aankoopbeslissing van de consument kan beïnvloeden. 165 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 79. 166 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 63-64 en T. WILHELMSSON, European fair trading law, Ashgate, Aldershot, 2006, 130. 167 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 119-120.
65
deze te vergelijken met de inhoud van een flesje Knorr Vie, zijnde 200g. Richtlijn
84/450/EEG vereist dat men de materiële exactheid van de gegevens, gebruikt in publiciteit,
bewijst. Daartoe produceerde Unilever een tabel waarin de gemiddelde aanwezige
voedingsstoffen in de drie recepten van Knorr Vie werden vergeleken met de gemiddelde
aanwezige voedingsstoffen in 100g groenten en fruit. Hieruit bleek dat de inhoud aan vezels
niet conform de normen was. Tevergeefs argumenteerde Unilever dat Knorr Vie slechts een
bron van vezels is en in overeenstemming was met het reglement van 20 december 2006
betreffende voedingsstofbeweringen en gezondheid. Immers, een aanduiding op een
voedingsmiddel welke aan de reglementaire vereisten voldoet, impliceert daarom nog niet dat
deze reclameboodschap juist is of niet tot misleiding van de consument kan leiden. Toch blijft
Unilever volhouden dat Knorr Vie voorziet in 50% van uw dagelijkse behoefte aan groenten
en fruit, terwijl dit in werkelijkheid inexacte informatie is. Daarenboven is deze informatie
van aard de consument te beïnvloeden in zijn aankoopgedrag en dit zelfs op merkbare wijze,
aangezien de reclamecampagne en de aansporing om het product te kopen allemaal rond deze
slogan draaien. Conclusie was dat het beroep door het hof werd verworpen en Unilever deze
slogan moest bannen uit de reclamecampagne. Dit arrest is interessant daar tijdens de
procedure een verandering inzake regelgeving werd doorgevoerd. De Wet van 5 juni 2007
was ondertussen in werking getreden. Deze had echter slechts een geringe invloed. Onder het
opgeheven artikel 23, 2° WHPC was immers reeds vereist dat het economisch gedrag van de
consument werd beïnvloed en als referentieconsument greep men toen reeds terug naar de
gemiddelde consument. Als enig verschilpunt treedt naar voor dat nu als vereiste wordt
gesteld dat het economisch gedrag van de consument op merkbare wijze wordt beïnvloed. 168
Bij vonnis van 23 april 2008 sprak de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel
zich uit over de beweerde misleiding omtrent de hoedanigheid, kenmerken en identiteit van de
verkoper.169 De eiser opperde dat de adverteerder van de reclame poogde om de consument te
misleiden omtrent de hoedanigheid en de identiteit van de verkoper door niet duidelijk te
vermelden dat zij enkel optrad als verzekeringstussenpersoon. Het sterke merk van de
verzekeraar benadrukkend, wilde verweerster het publiek verwarren. De rechter vestigde er
echter de nadruk op dat er slechts een inbreuk op de open norm inzake misleidende
handelspraktijken voorligt indien er niet alleen een risico op misleiding voorhanden is, maar
de consument bovendien onder invloed van deze misleiding een beslissing neemt over een
168 Brussel 8 mei 2008, TBH 2009, 809-818. 169 Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN.
66
transactie die hij anders niet had genomen. Hij oordeelde dat er in casu geen sprake was van
misleiding en mocht dit toch het geval zijn, dan was deze niet van die aard het economisch
gedrag van de consument te kunnen beïnvloeden.170
3. Het economisch gedrag van de consument wezenlijk beïnvloeden
3.1 Rechtsleer
Het economisch gedrag van een consument wordt wezenlijk verstoord wanneer een
handelspraktijk wordt gebruikt om het vermogen van de consument om een geïnformeerd
besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit
waartoe hij anders niet had besloten.171 Een handelspraktijk kan niet bestempeld worden als
een misleidende handelspraktijk louter omwille van het feit dat deze de consument potentieel
zou kunnen bedriegen. Daarenboven is vereist dat deze handelspraktijk de consument ertoe
kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
Artikel 93, 11° WHPC licht toe wat men dient te verstaan onder het begrip “besluit over een
transactie”. Dit begrip omvat elk door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo
ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt
of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product of de
dienst, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat. Hieruit blijkt dat het
toepassingsgebied van de bepaling zowel beïnvloedingen tijdens de precontractuele fase als
tijdens de contractuele fase impliceert en dat deze beïnvloeding betrekking kan hebben zowel
op een handelen als op een stilzitten.172
Men dient niet te bewijzen dat er daadwerkelijke invloed is geweest, met name doordat de
consument zonder de misleidende handelspraktijk niet zou gecontracteerd hebben. Het
volstaat te bewijzen dat de handelspraktijk potentieel van invloed is geweest op de
aankoopbeslissing van de consument. De betrokken handelspraktijk moet de consument er
dus mogelijks toe gebracht hebben te contracteren onder andere voorwaarden. Het volstaat 170 R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector”, T. Verz. 2008, 264. 171 Art. 93, 6° WHPC. 172 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 64.
67
niet dat de reclame de consument op het verkeerde been zet zonder zijn koopbeslissing te
kunnen beïnvloeden. Ook op dit vlak innoveert de wet niet. Reeds voor de inwerkingtreding
van de Wet van 5 juni 2007 vereiste de rechtspraak dat het aankoopgedrag van de consument
beïnvloed diende te worden om van misleidende reclame te kunnen spreken.173
3.2 Rechtspraak
Het hof van beroep te Brussel sprak zich op 13 april 1999 uit over het beweerde misleidend
karakter van reclame die uitging van de firma Boghe & Boghe. Deze firma maakte immers
publiciteit voor bouwgronden waarop zij als bouwonderneming zou bouwen. Voorgaande
publiciteit liet echter uitschijnen dat de bouwfirma eigenaar was van de bouwgronden, terwijl
in werkelijkheid nog een beroep diende gedaan te worden op een immobiliënmaatschappij
voor de aankoop van de grond. De door de bouwfirma geadverteerde prijs maakte bijgevolg
geen vaste prijs uit, aangezien nog rekening diende gehouden te worden met de prijs van de
grond, de architect en de gekozen woning en bouwmaterialen. De firma verspreidde aldus
onjuiste mededelingen ter bevordering van de afzet van haar diensten als bouwonderneming.
Het volstaat echter niet dat een reclame onjuiste mededelingen bevat om deze publiciteit het
etiket “misleidende reclame” op te kleven. De rechter nam de definitie van de Raad in acht
welke onder misleidende reclame elke vorm van reclame verstaat die op enigerlei wijze,
daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt
of kon misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kon
beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kon toebrengen.174 De
rechter paste artikel 23 WHPC toe in het licht van die richtlijn en ging in concreto na of de
onjuiste mededelingen het economisch gedrag van de aangesproken consumenten konden
beïnvloeden. Aangezien de reclame geen invloed kon hebben op de beslissingen tot aankoop
van de consumenten, maar enkel tot gevolg zouden hebben dat men meer informatie zou
vragen, besliste de rechter dat er geen sprake was van misleidende reclame.175
173 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 120; J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht XIII, Handels- en economisch recht, deel 2 mededingingsrecht, A. Handelspraktijken, Story Scientia, 2004, 213 en E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 120. 174 Artikel 2, lid 2 van de Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame, PB 1984, L 250, 17. 175 Brussel 13 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 131-135.
68
De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Mechelen besliste op 12 juni 2001 over de
beweerde misleidende reclame van een telecomoperator. Deze oordeelde dat er misleidende
reclame is zodra een verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven, ongeacht of deze
verkeerde reclame al dan niet opzettelijk is en of de consument al dan niet geschaad of
benadeeld wordt. Het is voldoende dat het economisch gedrag van de consument potentieel
wordt beïnvloed.176
Op 19 juni 2006 werd een zaak voor het hof van beroep te Brussel gepleit inzake een geschil
tussen Base en Krëfel. Appellante was van oordeel dat Krëfel misleidende reclame voerde
omtrent haar producten door de klanten mee te delen geen abonnementen van Base meer aan
te bieden, gezien de vele problemen, met name slecht netwerkbereik en mindere service, die
ze met deze mobiele operator had ondervonden. Volgens het hof was echter geen inbreuk op
de artikelen 23, 2° en 3° WHPC bewezen. Tot deze conclusie kwam zij, na onder meer
onderzocht te hebben of het economisch gedrag van de consument potentieel werd
beïnvloed.177
Op 17 juli 2007 boog de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Leuven zich over een
geschil tussen Base en Mobistar. Base was de mening toegedaan dat Mobistar zich schuldig
maakte aan misleidende reclame, daar in diens reclame de nadruk werd gelegd op twee uur
gratis bellen per dag, terwijl niet werd vermeld dat dit voordeel slechts van toepassing was op
een relatief klein deel van mogelijke telefoonoproepen. De rechter deelde deze mening en
achtte de praktijk in strijd met artikel 23, 2° en 4° WHPC.178 Bij zijn beoordeling ging de
rechter ervan uit dat de reclame enkel als misleidend beschouwd kon worden als deze door
haar misleidend karakter het economisch gedrag van de aangesproken personen kon
beïnvloeden. De misleiding moest aldus het koopgedrag van het aangesproken publiek
kunnen beïnvloeden. 179
176 Voorz. Kh. Mechelen 12 juni 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 194-206. 177 Brussel 19 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 158-173. 178 Artikel 23, 2° WHPC: Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen, is elke reclame verboden die beweringen, gegevens of voorstellingen bevat die kunnen misleiden omtrent de identiteit, de aard, de samenstelling, de duur, de beschikbaarheid, de datum waarop een dienst verstrekt wordt of de kenmerken van die dienst; Artikel 23, 4° WHPC: Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen, is elke reclame verboden waarbij de verkoper essentiële inlichtingen weglaat met de bedoeling te misleiden omtrent dezelfde gegevens als die bedoeld in 1°, 2° en 3°. 179 Voorz. Kh. Leuven, 17 juli 2007, Jaarboek Handelspraktijken 2007, 230-239.
69
B. Bijzondere vormen Wordt eveneens als misleidend beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context,
al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, de consument ertoe brengt of
kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen en die
het volgende behelst:
▪ elke marketing van een product of een dienst met inbegrip van vergelijkende reclame,
op zodanige wijze dat verwarring wordt geschapen met producten, diensten,
handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van de
concurrent180;
▪ de niet-nakoming door de verkoper van verplichtingen die opgenomen zijn in een
gedragscode waaraan hij zich heeft gebonden, voor zover het gaat om een vaststaande
verbintenis die verifieerbaar is en hij aangeeft dat hij aan de code gebonden is.181
Wat artikel 94/6 §2, 1° WHPC betreft, gaat het om een gevaar tot verwarring en niet om
associatiegevaar. Men beoogt de situaties waarbij gelijkenissen voor de consument verwarring
doen ontstaan over de commerciële oorsprong van het product of dergelijke. Artikel 94/6 §2,
2° WHPC impliceert de situatie waarbij een verkoper gebonden is door een gedragscode en
dit ook meedeelt aan de consument. Om tot een misleidende handeling te kunnen besluiten
moet het gaan om een vaststaande en verifieerbare verbintenis van de verkoper. Gedragscodes
die enkel intentieverklaringen bevatten, vallen hier in se buiten. Uiteraard moet de praktijk
bovendien het economisch gedrag van de consument wezenlijk kunnen beïnvloeden.182
180 Art. 94/6 §2, 1° WHPC. 181 Art. 94/6 §2, 2° WHPC. 182 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 123-124 en R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 80.
70
§3. Misleiding door omissie
A. Algemeen Van misleiding door omissie kan in twee gevallen sprake zijn. In beide gevallen moet het
weglaten van de informatie de aankoopbeslissing van de consument mogelijkerwijze kunnen
beïnvloeden.183 Deze twee vormen van misleidende omissies zijn het weglaten van essentiële
informatie en praktijken die daarmee worden gelijkgesteld.
1. Het weglaten van essentiële informatie
Artikel 94/7 §1 WHPC beschouwt als een misleidende omissie, een handelspraktijk die in
haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het
communicatiemiddel in aanmerking genomen, essentiële informatie, welke de consument,
naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen,
weglaat en die de consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te
nemen dat hij anders niet had genomen.
Zo betreft het de situatie waarbij essentiële informatie in geen enkele mate wordt meegedeeld
aan de consument. Het volstaat hierbij dat informatie werd weggelaten, er dient niet
aangetoond te worden dat deze informatie opzettelijk werd achtergehouden, noch dat het de
bedoeling was om de consument te misleiden door hem bepaalde informatie niet mee te
delen.184
2. Praktijken gelijkgesteld met het weglaten van essentiële informatie
Daarnaast wordt eveneens als een misleidende omissie beschouwd, een handelspraktijk
waarbij de verkoper essentiële informatie als bedoeld in paragraaf 1, verborgen houdt of op
onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het
183 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 126. 184 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 125.
71
commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en
de consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit
over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.185
Zo wordt vooreerst het verborgen houden van informatie gelijkgesteld met het weglaten van
informatie. De informatie werd in dergelijk geval wel meegedeeld aan de consument, maar dit
gebeurde op zodanige wijze dat de consument er niet daadwerkelijk kennis van kon nemen.
Ook het verstrekken van onbegrijpelijke informatie valt onder dezelfde noemer. Deze
informatie is juist, maar door de wijze waarop ze wordt overgemaakt, kan een redelijke
consument deze niet begrijpen. Daarnaast is ook dubbelzinnige informatie mogelijk. Deze kan
op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. De consument weet bijgevolg niet welke
inhoud hij aan deze informatie moet toemeten en om deze reden wordt het geven van
dubbelzinnige informatie evenzeer op dezelfde hoogte geplaatst als een omissie van
informatie. Wanneer informatie pas meegedeeld wordt aan de consument nadat deze reeds een
aankoopbeslissing heeft genomen, wordt de informatie te laat meegedeeld. Op het moment
waarop een besluit wordt genomen over de transactie was de informatie nog niet aanwezig,
wat gelijk wordt gesteld met het effectief weglaten van informatie. Tenslotte wordt ook
informatie die haar commercieel oogmerk niet laat blijken onder de noemer van de
misleidende omissies gevat. Zonder weet te hebben van het commercieel karakter van de
informatie, hecht de consument er mogelijkerwijze een objectievere waarde aan, dan deze in
werkelijkheid verdient.186 Dergelijke informatie kan bijgevolg gesanctioneerd worden op
basis van artikel 94/7 §2 WHPC indien de praktijk het economisch gedrag van de consument
beïnvloedt. Reeds in het verleden kon dergelijke praktijk gesanctioneerd worden op basis van
het opgeheven artikel 23, 5° WHPC dat immers een verbod op redactionele reclame inhield.
Het verbod moest toen reeds ruimer geïnterpreteerd worden dan zuivere redactionele reclame.
Daar redactionele reclame sinds de invoering van de Wet van 5 juni 2007 werd opgenomen in
de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken is desbetreffende reclame niet enkel
verboden op grond van artikel 94/7 §2 WHPC187, maar bovendien op grond van artikel 94/8,
11° WHPC188. Hieruit volgt dat dergelijke praktijk niet alleen verboden is wanneer het
185 Art. 94/7 §2 WHPC. 186 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 125-126. 187 D.i. de open norm inzake misleidende handelspraktijken m.n. misleidende omissie. 188 D.i. de zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken.
72
economische gedrag van de consument wordt beïnvloed, maar bovendien wanneer dit niet het
geval is. 189
Op het eerste zicht lijken voorgaande bepalingen inzake misleidende omissies niet nieuw. Op
grond van de opgeheven wetsbepalingen bestond namelijk reeds de mogelijkheid om het
weglaten van essentiële informatie te sanctioneren onder de noemer van misleidende reclame.
Misleidende omissies werden toen gesanctioneerd op basis van het opgeheven artikel 23, 1°-
3° WHPC, zijnde de algemene bepaling die misleidende reclame verbood, en tevens op basis
van het opgeheven artikel 23, 4° WHPC, welke een verbod stelde op het weglaten van
essentiële inlichtingen met de bedoeling te misleiden. Zoals wel vaker bedriegt echter ook
hier de schijn en doen er zich wel degelijk innovaties voor ten opzichte van vroeger. Zo is er
vooreerst de gedetailleerde omschrijving van de praktijken die als misleidende omissies
beschouwd worden (artikel 94/7, §§ 1-2 WHPC) en bovendien worden een aantal positieve
informatieverplichtingen gesteld (artikel 94/7, §§ 4-5 WHPC).190
B. Essentiële informatie
Wanneer men essentiële info, die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over
een transactie te nemen, weglaat en dit de consument ertoe brengt of kan brengen een besluit
over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is er sprake van misleiding door
omissie. Daarbij is het uiteraard belangrijk te weten wat onder essentiële informatie wordt
verstaan. Aangezien enkel ingeval van een uitnodiging tot aankoop in de wet wordt bepaald
welke informatie essentieel is, moet een onderscheid gemaakt worden naargelang men al dan
niet te maken heeft met een uitnodiging tot aankoop.
1. Uitnodiging tot aankoop
Daar een onderscheid wordt gemaakt naargelang men te maken heeft met een uitnodiging tot
aankoop of niet, is het van belang te weten wat men moet begrijpen onder het begrip
“uitnodiging tot aankoop.” Artikel 93, 9° WHPC definieert dit begrip als volgt: “een
189 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 67. 190 E. TERRYN, “Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 66.
73
commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product of de dienst op een aan
het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een
aankoop te doen.” Opdat informatie als een uitnodiging tot aankoop wordt beschouwd, is niet
vereist dat het om een aanbod gaat in de burgerrechtelijke zin. Wanneer een
reclameboodschap bijvoorbeeld de prijs en de kenmerken van het product bepaalt, zal dit als
een uitnodiging tot aankoop worden beschouwd, ook al betreft het geen aanbod in de strikt
burgerrechtelijke zin. 191
Wanneer een “uitnodiging tot aankoop” voorhanden is, rust een positieve
informatieverplichting op de verkoper. Deze dient de als essentieel aangemerkte informatie te
verstrekken. Artikel 94/7 §4 WHPC acht volgende informatie, voor zover die nog niet uit de
context blijkt, bij een uitnodiging tot aankoop essentieel:
▪ de voornaamste kenmerken van het product of van de dienst, in de mate waarin zulks
gezien het aangewende communicatiemiddel en het betrokken product of de betrokken
dienst passend is;
▪ het geografische adres en de identiteit van de verkoper en in voorkomend geval het
geografische adres en de identiteit van de verkoper namens wie hij optreedt;
▪ de prijs, inclusief belastingen, of als die redelijkerwijze niet vooraf kan worden
berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en in voorkomend geval, alle
extra vracht- , leverings-, of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet
vooraf kunnen worden berekend, de vermelding dat deze kosten ten laste van de
consument kunnen worden gelegd;
▪ de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling,
indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding;
▪ in voorkomend geval het bestaan van een verzakings- of annuleringsrecht.
Artikel 94/7 §5 WHPC beschouwt eveneens als essentiële informatie: “de informatie met
betrekking tot commerciële communicatie, inclusief reclame en marketing, opgenomen in
het Europees recht, onder meer de artikelen van de richtlijnen bedoeld in bijlage II van
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005
betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de
interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen
191 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 127.
74
97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van
Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad. De lijst is niet-
limitatief:
▪ de informatie bepaald in de artikelen 4 en 5 van Richtlijn 97/7/EG;
▪ de informatie vereist door artikel 3 van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni
1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en
rondreispakketten;
▪ de informatie bepaald in artikel 3, lid 3 van Richtlijn 94/47/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de
verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de
verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen;
▪ de informatie bepaald in artikel 3, lid 4 van Richtlijn 98/6/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de
consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten;
▪ de informatie vereist door de artikelen 86 tot en met 100 van Richtlijn 2001/83/EG van
het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een
Communautair Wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik;
▪ de informatie bedoeld in de artikelen 5 en 6 van Richtlijn 200/31/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde aspecten van de
elektronische handel in de interne markt;
▪ de informatie bepaald in artikel 1 quinquies van Richtlijn 98/7/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 16 februari 1998 tot wijziging van Richtlijn 87/102/EEG
van de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen der lidstaten inzake consumentenkrediet;
▪ de informatie bedoeld in artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2002/65/EG;
▪ de informatie bepaald in artikel 1, lid 9 van Richtlijn 2001/107/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van
de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende
bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) met het oog op de
reglementering van beheermaatschappijen en vereenvoudigde prospectussen;
▪ de informatie bedoeld in artikelen 12 en 13 van Richtlijn 2002/92/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende
verzekeringsbemiddeling;
75
▪ de informatie bedoeld in artikel 36 van Richtlijn 2002/83/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering;
▪ de informatie bedoeld in artikel 19 van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële
instrumenten;
▪ de informatie bepaald in de artikelen 31 en 43 van Richtlijn 92/49/EEG van de Raad
van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
betreffende het directe verzekeringsbedrijf (Derde Richtlijn schadeverzekering);
▪ de informatie bedoeld in de artikelen 5,7 en 8 van Richtlijn 2003/71/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat
gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden.192
Deze tweede lijst bevat eveneens informatie die wordt beschouwd als essentiële informatie
voor de consument. De informatie is echter opgenomen in een afzonderlijke paragraaf en niet
behandeld bij de paragraaf handelend over de uitnodiging tot aankoop. Hieruit mogen we
concluderen dat het niet enkel informatie betreft die als essentieel moet worden beschouwd bij
een uitnodiging tot aankoop, maar tevens als essentieel moet worden beschouwd in andere
gevallen van commerciële communicatie.193
2. Geen uitnodiging tot aankoop
Is er geen sprake van een uitnodiging tot aankoop, dan bepaalt de feitenrechter zelf welke
informatie hierbij essentieel is. De rechter kan besluiten dat de informatie die cruciaal wordt
geacht bij een uitnodiging tot aankoop, ook cruciaal is wanneer geen uitnodiging tot aankoop
aan de orde is.194 Bovendien moet men rekening houden met artikel 94/7 §5 WHPC welke een
lijst bevat met als essentieel beschouwde informatie, ook wanneer er geen uitnodiging tot
aankoop voorhanden is.
192
H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 135-136 en R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 82. 193 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 135. 194 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 127-128.
76
In een vonnis van 23 april 2008 sprak de voorzitter van de rechtbank van koophandel te
Brussel zich uit over de vraag of er essentiële informatie was weggelaten, nu er geen
uitnodiging tot aankoop voorhanden was.195 Het betrof immers verschillende reclames
uitgaande van een verzekeringstussenpersoon waarbij deze niet of niet duidelijk en leesbaar
zijn inschrijvingsnummer in het register van tussenpersonen had vermeld. Deze publiciteit
kon niet telkens als een uitnodiging tot aankoop beschouwd worden, bijvoorbeeld in het geval
van de reclame op de ijskrabbers of de reclame op de slagbomen van een autoparking, waaruit
volgt dat het de rechter zelf was die feitelijk apprecieerde of dit inschrijvingsnummer als
essentiële informatie beschouwd diende te worden. De voorzitter hield rekening met artikel
94/7 §5 WHPC dat ingeval van een uitnodiging tot aankoop de informatie voorgeschreven
door bepaalde richtlijnen als essentieel beschouwt, waaronder de informatie uit artikel 12 van
de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling. De voorzitter concludeerde dat het
inschrijvingsnummer van de verzekeringstussenpersoon essentiële informatie uitmaakte en
dat informatie die als essentieel wordt beschouwd ingeval van een uitnodiging tot aankoop
ook essentiële informatie kan betreffen wanneer geen uitnodiging tot aankoop voorhanden
is.196
C. Communicatiemiddel met beperkingen qua ruimte en tijd
1. Algemeen
Toch kan men niet automatisch van een misleidende omissie gewagen wanneer bepaalde
essentiële informatie niet werd opgenomen in een welbepaalde reclame.197 Sommige
communicatiemiddelen dragen immers beperkingen met zich mee waardoor zij niet alle
essentiële informatie op een nuttige wijze kunnen meedelen. Wanneer het
communicatiemiddel dat werd gebruikt voor de handelspraktijk beperkingen qua ruimte of
tijd met zich meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten rekening
gehouden met deze beperkingen, alsook met maatregelen die de verkoper genomen heeft om
de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen (artikel 94/7 §3
WHPC).
195 Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246-253 en 261-268, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN
STEEN. 196 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 127-128. 197 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 128.
77
In bepaalde gevallen kan dus worden verantwoord waarom men in een reclameboodschap niet
alle essentiële informatie heeft opgenomen. Deze toegeving geldt echter niet voor elk
medium, maar enkel voor de communicatiemiddelen die qua tijd of ruimte zijn beperkt.198 Als
voorbeeld van een communicatiemiddel dat is beperkt qua tijd kunnen we radio en televisie in
aanmerking nemen. Reclame die via deze kanalen wordt verstrekt, kan immers niet alle
essentiële informatie uit artikel 94/7 WHPC opnemen. Een communicatiemiddel dat slechts
een beperkte ruimte biedt, is bijvoorbeeld een reclameboodschap op een kassabon.199 De
verkoper is vrijgesteld van de verplichting alle essentiële informatie in de reclame zelf te
vermelden, maar moet wel maatregelen treffen om de informatie via andere kanalen
toegankelijk te maken voor de consument. Bovendien zal de verkoper in de reclame moeten
vermelden waar of op welke wijze de weggelaten informatie kan gevonden worden. Het kan
ook nuttig zijn in de reclame te vermelden dat de informatie onvolledig is.200
2. Rechtspraak
In bovenvermeld vonnis van 23 april 2008201 oordeelde de rechter terecht dat er essentiële
informatie werd weggelaten, aangezien het inschrijvingsnummer van de
verzekeringstussenpersoon nergens in de reclame werd vermeld.202 De rechter hield echter
rekening met de beperkingen qua ruimte die de communicatiemiddelen, in casu de ijskrabbers
en de slagbomen, met zich meebrachten. Daarnaast merkte hij ook op dat de verkoper de
nodige maatregelen had genomen om de informatie op een andere manier toegankelijk te
maken voor de consument, met name door de website van de bemiddelaar telkens te
vermelden. Op die manier was er van misleidende omissie geen sprake. Te meer daar uit het
vonnis van 29 mei 2008 blijkt dat de weglating van informatie ertoe moet leiden de
consument te beïnvloeden in zijn aankoopbeslissing.203 Deze rechtspraak situeert zich na de
198 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper -consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 127. 199 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 28. 200 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 127-128; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 83 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 128. 201 Supra pagina 75. 202 Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246-253 en 261-268, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN
STEEN. 203 Kh. Brussel 29 mei 2008, T. Verz. 2008, 254.
78
inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 en is volledig in overeenstemming met deze
laatste.204
Wat nu wanneer we de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007
gaan analyseren? We spitsen ons toe op de vraag of een schending van het verbod kon
vermeden worden door de essentiële informatie langs andere wegen te verstrekken. Het hof
van beroep te Brussel sprak zich uit over een zaak waarbij reclame werd gemaakt via
publiciteitsborden en voor bijkomende informatie telkens werd verwezen naar hetzij een
winkel van de adverteerder, hetzij een website, hetzij beide.205 De reclamepanelen
vermeldden bovendien via een asterisk dat het aanbod slechts geldig was onder voorwaarden.
Wat echter nergens werd weergegeven is het feit dat de gratis beltijd beperkt was tot bepaalde
nummers en het aantal belminuten daarenboven afhankelijk was van het gekozen tarief. Het
hof oordeelde dat geen rechtvaardiging kon gevonden worden voor het niet-vermelden van
deze gegevens. Het communicatiemiddel was immers niet in zodanige mate beperkt qua tijd
en ruimte dat de essentiële informatie niet weergegeven kon worden. Deze uitspraak moet in
overeenstemming met de nieuwe regelgeving worden geacht.206
In zijn vonnis van 17 juli 2007 oordeelde de voorzitter van de rechtbank van koophandel te
Leuven over een reclame waarbij werd gepromoot dat de consument twee uur gratis kon
bellen per dag.207 Wat in desbetreffende publiciteit echter niet werd vermeld, is het feit dat
deze promotie enkel gold voor oproepen tussen klanten van Mobistar. De rechter was van
oordeel dat inderdaad rekening moet gehouden worden met de beperkingen van het
communicatiemiddel en dat informatie kan weggelaten worden in reclame op voorwaarde dat
deze langs andere kanalen wordt meegedeeld. Dit kan volgens hem echter niet als een
absolute mogelijkheid beschouwd worden. Immers, wanneer het weglaten van informatie
ertoe leidt dat de hoofdboodschap, zijnde de mogelijkheid tot twee uur gratis bellen per dag,
in de meeste gevallen niet geldt, dan is er sprake van misleidende omissie. Ook deze uitspraak
zou dezelfde zijn indien ze werd geveld na de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni
2007.208
204 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 128-129. 205 Brussel 16 mei 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 132. 206 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 129. 207 Voorz. Kh. Leuven 17 juli 2007, RABG 2007, 1315, noot V. WELLENS. 208 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 129.
79
Een laatste voorbeeld vinden we terug in het vonnis van 21 juni 2005 dat werd uitgesproken
door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Leuven.209 Deze oordeelde dat
essentiële gegevens werden weggelaten, daar niet werd vermeld dat de prijzen enkel
betrekking hadden op een oproep tijdens de piekuren. Dat deze essentiële gegevens werden
vermeld via een andere weg, kon een inbreuk niet vermijden. In die zin is dit vonnis niet
verenigbaar met de nieuwe regeling, daar de vermelding van de essentiële gegevens via
andere kanalen bij toepassing van de nieuwe regeling een rechtvaardigingsgrond uitmaakt.
Toch zou deze reclamecampagne ook vandaag verboden worden doordat niet duidelijk werd
aangetoond via welke kanalen de essentiële informatie ter beschikking stond.210
§4. Superlatieve reclame
A. Rechtsleer Zoals artikel 94/5 §2, 2de lid WHPC duidelijk laat blijken, staat ook de nieuwe regeling inzake
handelspraktijken niet weigerachtig tegenover de superlatieve of hyperbolische reclame. Het
artikel stelt dat de gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden
gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, toegelaten zijn. De
voorbereidende werken hierover zeggen het volgende: “Reclameslogans zijn vaak overdreven
om de aandacht van de consument te trekken (…) Deze publicitaire formules worden vlot
aanvaard en doen geen afbreuk aan de consumentenbelangen. Ze zijn niet bedoeld om in de
letterlijke betekenis te worden opgevat. De specifieke bescherming die aan kwetsbare
consumenten moet worden verleend, mag niet leiden tot het algemene verbod van dit type van
overdrijvingen. Dat is de doelstelling van de laatste zin van het nieuwe artikel 94/5 §2, 2de
lid.” 211
Hoewel deze bepaling is opgenomen in artikel 94/5 §2, 2de lid WHPC, een artikel dat het
algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken omvat, behandelen we deze toch onder de
noemer van de misleidende handelspraktijken. In essentie wordt immers onjuiste informatie
aan de consument meegedeeld wat normalerwijze tot misleiding zou kunnen leiden. Toch gaat
het meestal niet om een misleidende handelspraktijk. De consument is wellicht gewend
209 Voorz. Kh. Leuven 21 juni 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 268. 210 R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 129. 211 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 26.
80
geraakt aan dergelijke overdrijvingen en zal deze gemakkelijk herkennen als zijnde
(waarschijnlijk) onjuiste informatie. Bijgevolg zal de consument met deze informatie geen
rekening houden bij het nemen van een aankoopbeslissing. Superlatieve reclame mag dan ook
niet beschouwd worden als een uitzondering op het verbod van misleidende
handelspraktijken. Het economische gedrag van de consument wordt immers niet beïnvloed.
De consument zal de reclame niet au sérieux nemen, wetende dat deze overdreven is. Om
toegelaten te kunnen worden als superlatiefreclame is aldus vereist dat de overdrijving zo
manifest is dat de consument ze makkelijk kan doorzien als zijnde een subjectieve waardering
van de adverteerder en geen objectief gegeven. Slechts wanneer deze publicitaire
overdrijvingen worden voorgesteld als zijnde objectieve vaststellingen, terwijl deze
vaststellingen in werkelijkheid objectief onjuist zijn, is er sprake van verboden misleidende
reclame.212
B. Rechtspraak De rechtbank van koophandel te Namen sprak zich op 1 juli 1998 uit over een
reclameboodschap waarbij een kredietgever beweerde “le numéro 1 du crédit par téléphone”
te zijn. Nu is het zo dat reclame superlatieven kan bevatten zonder te misleiden omtrent de
kwaliteiten van de verkoper. In casu werd echter objectief onjuiste informatie verstrekt,
waardoor het geen toegelaten superlatieve reclame, maar daarentegen verboden misleidende
reclame betrof.213
De reclameslogan “Weet u dat Dixan verkozen wordt boven het meest verkochte waspoeder?”
was het voorwerp van discussie voor de rechtbank van koophandel te Brussel. Daar de
consument de statistieken niet kent en bijgevolg niet weet welk product het best verkochte
wasmiddel is, concludeert de rechter dat deze reclame niet van aard is de consument te
misleiden. Deze reclame komt bij het publiek immers over als een mededeling die met een
korrel zout moet genomen worden en niet als een mededeling die wetenschappelijk bewezen
zou zijn.214
212 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 128-129; P. DE VROEDE, “Misleidende reclame opnieuw bekeken”, in Liber Amicorum De Caluwé, Brussel, Bruylant, 1995, 174; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 1998-2002”, TPR 2004, 1785-1786 en 1817-1819 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 130. 213 Kh. Namen 1 juli 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 184-187. 214 Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 304-308.
81
Het hof van beroep te Luik werd dan weer geconfronteerd met de reclameslogan “Tour
Opérateur Francophone n° 1”. Het Hof oordeelde dat deze slogan geen eenduidige betekenis
had. Hoewel desbetreffende touroperator geenszins de grootste was, werd deze ingevolge de
slogan door het publiek ook niet noodzakelijk gepercipieerd als de belangrijkste Franstalige
touroperator. Daaruit volgt dat het geen misleidende, maar louter superlatieve reclame
behelst.215
In tegenstelling tot voorgaand voorbeeld komt het hof van beroep te Brussel tot een andere
conclusie. Een verkoper beweerde de grootste Europese speler te zijn op de betrokken markt.
Net zomin als de Franse touroperator in werkelijkheid de belangrijkste is, is deze verkoper de
grootste Europese speler. Toch oordeelde het hof dat van superlatieve reclame geen sprake
kon zijn. Daarvoor is immers een leugen vereist die zo manifest is, dat deze onmiddellijk door
het publiek kan worden doorzien. Daar de mededeling dat men de grootste Europese speler op
de markt is niet meteen wordt gepercipieerd door het publiek als zijnde onjuist, betreft het
hier misleidende reclame.216
Het gebruik van superlatieven wordt door de consument ook niet altijd beschouwd als
overdrijvingen die inherent zijn aan de reclameboodschap. Het hof van beroep te Brussel
oordeelde bijvoorbeeld dat het gebruik van superlatieven zoals “de beste” met betrekking tot
voeding of “de nr. 1 van dierenartsen voor honden en katten” door de consument niet
noodzakelijk wordt ervaren als superlatieve reclame zonder enig objectief waarheidsgehalte.
De consument zou immers kunnen denken dat dergelijke slogans voortspruiten uit
wetenschappelijke tests die de superioriteit van de aangeprezen producten aantonen. In
zodanig geval betreft het misleidende reclame.217
Uit de rechtspraak blijkt dat we, om van superlatieve reclame te kunnen spreken, dienen te
onderzoeken of de reclame door haar bestemmelingen wordt ervaren als een overdrijving die
inherent is aan reclameboodschappen. In dergelijk geval zal de consument niet misleid
worden. De kans op misleiding gaat echter crescendo naarmate er meer concrete informatie in
de reclameboodschap ligt vervat. Naast de superlatieven zal men bijzondere aandacht
215 Luik 17 januari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 110-119. 216 Brussel 19 december 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 193-203. 217 Brussel 29 januari 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 115-127.
82
besteden aan deze concrete informatie, waardoor men het risico loopt misleid te worden. Niet
enkel wanneer concrete informatie in de reclame aanwezig is, maar ook wanneer het
vergelijkende reclame omvat, zal strenger getoetst moeten worden of het al dan niet
misleidende reclame betreft.218
AFDELING II. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN
§1. Algemeen Wanneer een praktijk niet teruggevonden wordt op de zwarte lijst van agressieve
handelspraktijken, moet onderzocht worden of deze niet gesanctioneerd kan worden op basis
van de kleine algemene of open norm inzake agressieve handelspraktijken. Dit algemeen
verbod beschouwt de praktijk agressief die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en
omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van
lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen
van de consument met betrekking tot het product of de dienst aanzienlijk beperkt of kan
beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een
besluit te nemen dat hij anders niet had genomen (art. 94/9 WHPC).
Vooreerst moet er aldus sprake zijn van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding.
Daarenboven moeten deze van aard zijn de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de
consument aanzienlijk te beperken of te kunnen beperken. Dit alles moet als gevolg hebben
dat de consument ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht een besluit over een transactie
te nemen dat hij anders niet had genomen.
Het verdient nadrukkelijke vermelding dat het bewijs niet geleverd dient te worden dat de
consument daadwerkelijk in zijn keuzevrijheid werd beperkt waardoor hij een besluit nam
over een transactie dat hij anders niet had genomen. Het bewijs dat de mogelijkheid bestond
om de keuzevrijheid van de consument te beperken, zodoende hem mogelijkerwijze een
beslissing te doen nemen die hij anders niet had genomen, is voldoende.
218 G. STRAETMANS, “Over hyperbolen, misleiding en vergelijkende reclame”, noot onder Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005, DCCR 2006, 152-153.
83
Net zoals dit het geval is bij de algemene norm inzake misleidende handelspraktijken, is “de
gemiddelde consument” de in aanmerking te nemen consument om te beoordelen of de
keuzevrijheid is beperkt of kan worden beperkt. De beoordeling geschiedt aldus in abstracto.
Het volstaat niet dat de minst alerte consument werd beïnvloed, daar geen beoordeling in
concreto geschiedt.
Niettegenstaande we ons een voorstelling kunnen maken van wat onder intimidatie of dwang
wordt begrepen, vereist het begrip ongepaste beïnvloeding daarentegen wel een nadere
toelichting. De wet definieert het concept ongepaste beïnvloeding als het uitbuiten van een
machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met
fysiek geweld, druk uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een
geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt (art. 93, 10° WHPC). Zoals ook uit de
memorie van toelichting blijkt, gaat het om een subjectief begrip.219 Overigens is het niet
eenvoudig onderscheid te maken met dwang en intimidatie anderzijds. Uit de definitie blijkt
immers dat ongepaste beïnvloeding veeleer gepaard gaat met intimidatie en dwang.220
§2. Omstandigheden Opgemerkt kan worden dat, in tegenstelling tot bij misleidende handelspraktijken, waar de
consument onbewust het slachtoffer is van de misleiding, de consument in geval van
agressieve handelspraktijken eerder bewust wordt beïnvloed. Toch kan de consument deze
beïnvloeding niet van zich afzetten en houdt hij er rekening mee wanneer hij een besluit
neemt over een transactie, dit door de omstandigheden waarin hij zich bevindt of waarin de
handelspraktijk wordt gesteld.
De wet somt een aantal omstandigheden op waarmee rekening wordt gehouden om te bepalen
of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief
219 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 16. 220 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 83-85; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 78-80; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 132-133 en H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper-consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 138-140.
84
lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding. Zo vermeldt artikel 94/10 WHPC als in
rekening te nemen omstandigheden:
▪ het tijdstip en de plaats waar de praktijk wordt uitgevoerd, de aard en de persistentie
ervan;
▪ het gebruik van dreigende taal of gedragingen;
▪ het bewust uitbuiten door de verkoper van enige bijzondere tegenslagen of
omstandigheden, die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de
consument kunnen aantasten, met het doel zijn beslissing over het product of de dienst
te beïnvloeden;
▪ door de verkoper opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige niet
contractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die de consument uit hoofde van
het contract wil uitoefenen, waaronder het recht om het contract te beëindigen of een
ander product of dienst of een andere verkoper te kiezen;
▪ het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen.221
221 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 138-140; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 84; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 79 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 132.
85
HOOFDSTUK IV. DE OVERKOEPELENDE NORM EN SANCTIONERING
AFDELING I. DE OVERKOEPELENDE NORM
§1. Algemeen Wanneer men een praktijk noch op grond van de zwarte lijsten, noch op grond van de open
normen inzake misleidende of agressieve handelspraktijken kan verbieden, blijft er nog een
laatste strohalm over waaraan men zich kan vastklampen. In laatste instantie is het immers
mogelijk desbetreffende praktijk te verbieden op grond van het algemene verbod inzake
oneerlijke handelspraktijken, ook wel de overkoepelende norm genoemd. Bij toepassing van
artikel 94/5 WHPC is een handelspraktijk immers oneerlijk en derhalve verboden wanneer
deze in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van
de consument op wie ze gericht is, met betrekking tot het product of de dienst, wezenlijk
verstoort of kan verstoren.
Aan deze voorwaarden dient cumulatief te zijn voldaan. Opgemerkt kan worden dat het aan
de eiser is om aan te tonen dat deze voorwaarden werden vervuld.
§2. Vereisten van professionele toewijding Voor de toepassing van het algemeen verbod inzake oneerlijke handelspraktijken moet het
bewijs geleverd worden dat de verkoper handelde in strijd met de vereisten van professionele
toewijding. Artikel 93, 8° WHPC definieert het begrip professionele toewijding als het
normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijze van een
verkoper in zijn activiteitsdomein ten aanzien van de consument mag worden verwacht,
overeenkomstig de eerlijke handelsgebruiken. Deze omschrijving leunt aan tegen het
burgerrechtelijke foutbegrip, waaruit volgt dat de verkoper een sanctie riskeert zodra hij zich
niet gedraagt als een redelijk, zorgvuldig verkoper. Dit volgt ook uit de memorie van
toelichting bij de wet die benadrukt dat de professionele toewijding niet beperkt is tot de
naleving van de “eerlijke gebruiken”, maar de verkopers ook de verplichting oplegt om
86
binnen hun activiteitendomein vakkundig en zorgvuldig te handelen tegenover de
consumenten.
Een vergelijking tussen de overkoepelende norm en de open normen inzake misleidende of
agressieve handelspraktijken leert ons dat men enkel bij toepassing van de overkoepelende
norm het bewijs dient te leveren dat de verkoper heeft gehandeld in strijd met de vereisten van
professionele toewijding. Bij een poging tot sanctionering op grond van de open normen is
desbetreffend bewijs niet vereist.222
§3. Verstoring van het economische gedrag van de consument Daar deze voorwaarden cumulatief nageleefd dienen te worden, volstaat het niet dat de
handelspraktijk niet beantwoordt aan de norm van professionele toewijding, om als oneerlijk
beschouwd te worden. Daarenboven is vereist dat het miskennen van de vereisten van
professionele toewijding ertoe leidt dat het economische gedrag van de consument wezenlijk
wordt verstoord of kan verstoord worden.
Artikel 93, 6° WHPC geeft een omschrijving van wat men dient te verstaan onder de
wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument. Daarvan is slechts
sprake wanneer een handelspraktijk het vermogen van de consument om een geïnformeerd
besluit te nemen merkbaar beperkt, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe
hij anders niet had besloten.
Zoals ook reeds het geval was bij toepassing van het opgeheven artikel 94 WHPC volstaat een
louter potentiële verstoring van het economische gedrag van de consument. Een
daadwerkelijk invloed is niet vereist. Om van een (potentiële) verstoring van het economische
gedrag van de consument te kunnen gewagen, is echter wel vereist dat het
beoordelingsvermogen van de consument merkbaar wordt beperkt. De betrokken praktijk
222 M.v.T., Parl. St.Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 15; H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 114-116; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 85; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 80 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 133.
87
moet aldus een doorslaggevende invloed hebben op het vermogen van de consument om een
geïnformeerd besluit te nemen. Dit is enerzijds het geval wanneer de consument ertoe wordt
gebracht tot een transactie te besluiten waartoe hij anders niet had besloten, bijvoorbeeld door
een bepaald product of een bepaalde dienst te kopen, eerder dan een andere te verwerven.
Anderzijds is er ook sprake van een merkbare beperking van het beoordelingsvermogen van
de consument wanneer deze zonder de oneerlijke handelspraktijk, de transactie mogelijks wel
had gesloten, maar onder andere voorwaarden.
Opgemerkt dient te worden dat deze voorwaarde geenszins een nieuwe voorwaarde betreft.
Zoals hoger reeds aangegeven, vereist ook een sanctionering op grond van de open normen
inzake misleidende en agressieve handelspraktijken dat het economische gedrag van de
consument wordt beïnvloed. Men verwoordt de vereiste daar als volgt: “de aankoopbeslissing
van de consument dient beïnvloed te worden”. Bij een schending van de bepalingen uit de
zwarte lijst van misleidende of agressieve handelspraktijken dient uiteraard niet aangetoond te
worden dat de betrokken praktijk de aankoopbeslissing van de consument kan beïnvloeden,
aangezien dit onweerlegbaar wordt vermoed.223
§4. Toepassing in de praktijk? De vraag rijst of de overkoepelende norm in de praktijk veel toegepast zal worden. De meeste
oneerlijke handelspraktijken kunnen immers gekwalificeerd worden als misleidende of
agressieve handelspraktijken. Hoewel de open normen inzake misleidende en agressieve
handelspraktijken beschouwd worden als toepassingen van het algemeen verbod van
oneerlijke handelspraktijken, sluiten deze de toepassing van de algemene norm quasi uit door
hun ruime toepassingsgebied. De meeste oneerlijke handelspraktijken zijn per slot van
rekening net oneerlijk doordat zij hetzij agressief, hetzij misleidend zijn.
De Europese Commissie gaf in haar toelichting bij het voorstel tot richtlijn reeds aan dat dit
algemene verbod in de praktijk waarschijnlijk weinig zou worden ingeroepen, aangezien het
223 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 116-117; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 85-86; R. STEENNOT, “De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 81 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 133.
88
overgrote deel van de gevallen onder één van beide categorieën, namelijk misleidende of
agressieve handelspraktijken zou vallen.224 We kunnen concluderen dat deze bepaling in de
praktijk uiterst zelden, mogelijks zelfs nooit, zal worden toegepast.225
AFDELING II. SANCTIONERING
§1. Algemeen De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken stelt in overweging 21, dat de lidstaten aan
personen en organisaties die een rechtmatig belang kunnen laten gelden, de nodige
rechtsmiddelen moeten aanbieden om iets tegen deze oneerlijke handelspraktijken te
ondernemen en dit hetzij voor een rechter, hetzij bij een administratieve instantie die bevoegd
is om zelf een uitspraak te doen over een klacht of om die klacht aan de rechter voor te
leggen.226 Deze verplichting wordt geconcretiseerd in artikel 11 van de Richtlijn Oneerlijke
Handelspraktijken. Voorgaand artikel stelt dat de lidstaten moeten zorgen voor de invoering
van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van de eerlijke handelspraktijken,
zodat de naleving van de bepalingen van de richtlijn in het belang van de consumenten wordt
gegarandeerd.227 De lidstaten hebben een ruime keuzevrijheid bij de implementatie van deze
rechtsmiddelen, als enige vereiste werd gesteld dat de gekozen rechtsmiddelen “passend en
doeltreffend” dienen te zijn. Toch kunnen we niet spreken van een onbegrensde
keuzevrijheid, daar wordt gesteld dat de rechtsmiddelen in ieder geval een vorm van
(preventieve) stakingsvordering moeten omvatten.228
De Belgische wetgever stelt verscheidene rechtsmiddelen ter beschikking van de consument
om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Zo kan de consument op grond van de
224 Toelichting bij het voorstel van de Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke “business-to-consumer”-handelspraktijken op de interne markt en tot wijziging van de Richtlijnen 84/450/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), COM(2003)356 def., punt 52. 225 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 115. 226 Overweging 21 bij de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 227 Art. 11, lid 1, Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 228 Art. 11, lid 2, Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en B. GOOSSENS, “De (strafrechtelijke) aansprakelijkheden van de onderneming en de mogelijke verweermiddelen”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE
(ed.), De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 98-99.
89
stakingsvordering pogen een eind te stellen aan de gewraakte praktijk.229 Sinds de
inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 is bovendien een bijzondere burgerrechtelijke
sanctie van toepassing. Ook een beroep op de waarschuwingsprocedure is mogelijk. Dit is een
administratieve procedure, die tot een waarschuwing kan leiden en die aan de bevoegde
minister of ambtenaren de bevoegdheid verleent om zich tot de burgerlijke rechter te wenden
of de feiten mee te delen aan de procureur des Konings, ingeval deze procedure niet zou
worden nageleefd.230 Daarnaast ligt ook de mogelijkheid voor dat inbreuken op de WHPC
strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Immers, overeenkomstig art. 102, 8° WHPC worden de
artikels met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten met een
geldboete van 250 tot 10.000 frank gestraft. Tenslotte kan een inbreuk op de WHPC
gekwalificeerd worden als een fout in de zin van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk
Wetboek. Op deze wijze kan de partij, die bewijst door deze inbreuk schade geleden te
hebben, een schadevergoeding vorderen. De bijzondere burgerrechtelijke sanctie en de
vordering tot staken worden hierna uitvoeriger besproken.231
§2.Bijzondere burgerrechtelijke sanctie
A. Algemeen
Het invoeren van de bijzondere burgerrechtelijke sanctie op grond van de Wet van 5 juni 2007
betekent een innovatie ten opzichte van voorheen. Deze specifieke civielrechtelijke sanctie
ligt vervat in de gemeenschappelijke bepalingen van de wet. Hoewel de situering van deze
sanctie het doet vermoeden, is het allerminst juist te veronderstellen dat deze sanctie tevens
van toepassing zou zijn op verboden reclame onder verkopers, of op oneerlijke
handelspraktijken onder verkopers. De sanctie vindt daarentegen slechts toepassing ingeval
een verkoper een oneerlijke handelspraktijk beging ten opzichte van consumenten. Zodoende
biedt deze sanctie enkel bescherming ten aanzien van de consument.232
229 Art. 97bis WHPC. 230 Art. 101 WHPC. 231 B. GOOSSENS, “De (strafrechtelijke) aansprakelijkheden van de onderneming en de mogelijke verweermiddelen”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 99-101. 232 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 86-87; R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134.
90
Deze bijzondere burgerrechtelijke sanctie bestaat erin dat, hetzij de consument de
mogelijkheid krijgt om terugbetaling van de gestorte bedragen te eisen zonder het geleverde
product of de geleverde dienst te moeten teruggeven, hetzij dat de rechter de bevoegdheid
wordt gegeven, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de terugbetaling aan de
consument van de door hem betaalde sommen te bevelen, zonder dat deze op zijn beurt het
product of de dienst moet teruggeven.233 In sommige gevallen heeft de rechter de
mogelijkheid deze sanctie op te leggen, in andere gevallen is hij verplicht ze uit te spreken, dit
naargelang de bepaling die werd geschonden.234
De bijzondere burgerrechtelijke sanctie bestaat er aldus in dat terugbetaling aan de consument
wordt bevolen zonder dat deze laatste de reeds betaalde sommen dient terug te geven. DE
BOECK vergeleek deze sanctie met de gemeenrechtelijke nietigheidssanctie. Nietigverklaring
ex tunc houdt in dat beide partijen tot teruggave zijn gehouden. Het contract wordt immers
geacht nooit bestaan te hebben. Deze nietigheidssanctie kan echter gematigd worden wanneer
men het adagium in pari causa turpitudinis cessat repetitio toepast. Op basis van voorgaand
adagium kan de rechter immers de teruggave van wat werd gepresteerd afwijzen, ingeval de
sociale orde eist dat een der partijen zwaarder wordt gesanctioneerd. Daar zelfs het gemeen
recht niet afkerig staat tegenover een weigering van teruggave, concludeert DE BOECK dat er
geen reden bestaat tot kritiek op de bijzondere burgerrechtelijke sanctie.235
B. Geen beoordelingsvrijheid voor de rechter Artikel 94/14, §2, lid 1 WHPC stelt dat wanneer een overeenkomst werd gesloten ingevolge
een oneerlijke handelspraktijk bedoeld in de artikelen 94/8, 12°, 15° en 16° en 94/11, 1°, 2°
en 7° WHPC, de consument de terugbetaling van de betaalde sommen kan eisen binnen een
redelijke termijn vanaf het moment dat hij kennis had of hoorde te hebben van het bestaan
ervan, zonder teruggave van het reeds geleverde product of de verleende dienst. Bijgevolg
worden drie handelspraktijken uit de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken en drie
handelspraktijken uit de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken gesanctioneerd door de
afschrikwekkende sanctie van de afgedwongen aankoop. In de veronderstelling dat de
233 Art. 94/14, §2 WHPC. 234 Zie supra onder titel B en C. 235 A. DE BOECK, “De nieuwe bepalingen in de Wet Handelspraktijken en hun relevantie voor de contractuele relatie en de algemene contractvoorwaarden in het bijzonder”, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE, De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 37.
91
consument nog geen betaling heeft gedaan, kan de rechter als sanctie opleggen dat niet tot
betaling dient overgegaan te worden.
Teneinde de bijzondere burgerrechtelijke sanctie te kunnen toepassen, is een causaal verband
vereist tussen de oneerlijke handelspraktijk en het sluiten van de overeenkomst. Zoals de wet
uitdrukkelijk vermeldt, dient de overeenkomst gesloten te zijn ingevolge een oneerlijke
handelspraktijk. De voorbereidende werken interpreteren deze vereiste in zodanige zin dat er
een band moet bestaan tussen de oneerlijke praktijk en de sluiting van de overeenkomst, daar
de consument voorafgaandelijk het slachtoffer is geweest van een oneerlijke handelspraktijk,
die hem er toe heeft gebracht het contract af te sluiten.236 De minister237 acht het essentieel dat
de overeenkomst nooit zou zijn gesloten zonder de betrokken praktijk.238
Wat de vraag betreft of de consument daadwerkelijk het causaal verband moet bewijzen
tussen de oneerlijke handelspraktijk en de implementatie van het contract is het mijns inziens
passend deze vraag ontkennend te beantwoorden. Ik volg STEENNOT en DEJONGHE in hun
soepele invulling van dit begrip. Het volstaat te bewijzen dat aan de ene kant één van
bovenstaande wetsbepalingen werd geschonden, waardoor een oneerlijke handelspraktijk
voorligt, en aan de andere kant dat een overeenkomst werd gesloten. Wanneer dergelijk
bewijs wordt geleverd, kan men vermoeden dat een causaal verband voorligt tussen het
sluiten van de overeenkomst en de miskenning van de bepaling. Het is dus niet aan de
consument om te bewijzen dat er een causaal verband aanwezig is. Het is daarentegen net de
verkoper die moet aantonen dat er geen causaal verband bestaat tussen de miskenning van de
bepaling en het sluiten van de overeenkomst om aan de sanctie van de afgedwongen aankoop
te kunnen ontsnappen. Dit bewijs is succesvol geleverd wanneer wordt aangetoond dat de
consument ook zonder de schending van de betrokken bepaling tegen dezelfde voorwaarden
zou gecontracteerd hebben. Daarbij dient evenwel opgemerkt te worden dat dergelijk
succesvol bewijs ertoe leidt dat de bijzondere civielrechtelijke sanctie niet wordt toegepast,
236 M.v.T., Parl. St. Kamer 2006-07, Doc. 51, 2983/001, 38. 237 Verslag Commissie Bedrijfsleven, Parl. St. Kamer, Doc. 51, 2983/004, 9. 238 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 140-141; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 86-88 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134.
92
wat echter niet inhoudt dat deze praktijk plots niet meer per se verboden is. Deze is immers
nog steeds niet toegelaten.
Wanneer aan bovenstaande voorwaarden is voldaan en we aldus enerzijds te maken hebben
met één van de in de wet opgesomde per se verboden misleidende of agressieve
handelspraktijken en anderzijds een causaal verband voorligt tussen de miskenning van de
betrokken bepalingen en het sluiten van de overeenkomst, kan de consument eisen dat de
rechter de bijzondere civielrechtelijke sanctie uitspreekt. De rechter is dan verplicht de sanctie
van de afgedwongen aankoop toe te passen en heeft in zodanig geval geen beoordelingsmarge
hieromtrent.239
C. Grote beoordelingsvrijheid voor de rechter
Artikel 94/14, §2, lid 2 WHPC stelt dat wanneer een overeenkomst werd gesloten ingevolge
een andere handelspraktijk240 dan deze opgesomd in lid 1 van hetzelfde artikel, de rechter,
onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de terugbetaling aan de consument van de door
hem betaalde sommen kan bevelen zonder teruggave van het reeds geleverde product of de
geleverde dienst. Wanneer de consument nog niet tot betaling is overgegaan, kan hij ook hier
door de rechter vrijgesteld worden van deze betalingsverplichting.
Om tot de sanctie van de afgedwongen aankoop te kunnen besluiten is ook in dit geval vereist
dat er een causaal verband bestaat tussen de oneerlijke handelspraktijk en het sluiten van de
overeenkomst. Wanneer de verkoper bewijst dat de overeenkomst niet is gesloten ingevolge
de oneerlijke handelspraktijk, ontsnapt hij aan de bijzondere burgerrechtelijke sanctie.
Het essentiële verschil tussen beide bepalingen wordt gevonden in de onderscheiden
beoordelingsvrijheid van de rechter. Waar de rechter op grond van vorige bepaling over geen
enkele beoordelingsmarge beschikte en verplicht was de sanctie toe te passen, heeft de rechter
239 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 87-88 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134. 240 Andere handelspraktijken dan deze opgesomd in het 1e lid van desbetreffende bepaling, met name handelspraktijken op grond van de artikelen 94/5 tot en met 94/7, 94/8, 1° tot en met 11°, 13° en 14°, 17° tot en met 22°, 94/9 tot en met 94/10, en 94/11, 3° tot en met 6° WHPC; daarmee worden de oneerlijke handelspraktijken bedoeld die oneerlijk zijn op grond van de andere bepalingen van de zwarte lijsten inzake misleidende en agressieve handelspraktijken of de open normen inzake misleidende en agressieve handelspraktijken of nog deze die oneerlijk zijn op grond van de overkoepelende norm.
93
in casu een uitermate grote beoordelingsvrijheid om de sanctie al dan niet toe te passen. De
rechter is in geen geval verplicht de terugbetaling zonder teruggave te bevelen. Hij beslist vrij
of hij deze sanctie passend acht en kan daartoe met verschillende criteria rekening houden
zoals de ernst van de inbreuk, de financiële gevolgen van de beslissing voor de consument
enzovoort. Verder kan hij ook beslissen dat de consument geen recht heeft op een volledige
terugbetaling, maar slechts op een gedeeltelijke terugbetaling van de reeds betaalde sommen.
Waarschijnlijk zal de rechter zich minder streng tonen bij een schending van de open normen
dan bij een schending van de zwarte lijsten. Zo is het immers vooraf moeilijk te voorspellen
of een schending van de open norm zal voorliggen. Bij een schending van de zwarte lijst,
weet de schuldige of behoort deze minstens te weten dat hij een fout beging.241
§3. Vordering tot staken
Op grond van artikel 95 WHPC kan de voorzitter van de rechtbank van koophandel de
oneerlijke handelspraktijken bedoeld in de artikelen 94/5 tot en met 94/11 WHPC verbieden
wanneer zij nog niet onder het publiek zijn gebracht of begonnen, doch de publicatie of
invoering ervan op het punt staat te gebeuren. De stakingsvordering houdt derhalve in dat de
rechter kan vorderen dat men ophoudt met het verrichten van oneerlijke handelspraktijken.
Wanneer de oneerlijke handelspraktijk reclame uitmaakt, dient de vordering tot staking
overeenkomstig artikel 97bis WHPC ingesteld te worden tegen de adverteerder van de
gewraakte reclame. Wanneer de adverteerder evenwel geen woonplaats heeft in België, noch
een verantwoordelijke persoon met woonplaats in België heeft aangewezen, kan de vordering
tot staking eveneens worden ingesteld tegen de uitgever van de geschreven reclame of de
producent van de audiovisuele reclame. Wanneer deze op zijn beurt geen woonplaats heeft in
België of geen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België heeft aangeduid, kan de
vordering tevens ingesteld worden tegen de drukker of de maker. Wanneer deze dan weer
geen woonplaats heeft in België of geen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België
heeft aangeduid, kan de vordering tot staking alsnog ingesteld worden tegen de verdeler,
alsmede tegen elke persoon die er bewust toe bijdraagt dat de reclame uitwerking heeft. Er
241 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 140-142; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 88 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 134-135.
94
wordt aldus gebruik gemaakt van een cascadesysteem. Men begint bij de adverteerder en
slechts wanneer deze niet aangesproken kan worden, vervolgt men met de rangorde tot een
persoon wordt gevonden tegen wie de vordering kan ingesteld worden.
Om de vordering tot staking in te stellen, is het essentieel te weten wat men onder het begrip
“adverteerder” dient te begrijpen. In de rechtspraak zijn hieromtrent twee strekkingen terug te
vinden. Enerzijds de strekking die meent dat men slechts als adverteerder kan worden
beschouwd indien men deelgenomen heeft aan de reclame, hetzij actief door de opdracht te
geven tot de reclame, hetzij passief door bewust en voorafgaandelijk toe te staan dat de
reclame aan hen wordt toegeschreven. Anderzijds bestaat de strekking die gelooft dat eenieder
die voordeel haalt uit de reclame, als adverteerder van de reclame moet worden beschouwd.
Recente rechtspraak en rechtsleer verkiezen het deelnamecriterium. Wanneer men kan
aantonen dat een persoon op een bepaalde manier betrokken is geweest bij de reclame kan
men deze persoon als adverteerder beschouwen.242
242 H. DE BAUW, “De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument” in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 140; R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 92-94 en R. STEENNOT, “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR 2009, 135-136.
95
CONCLUSIE
Acta est fabula. Het doel van voorgaande masterproef bestond erin na te gaan in welk opzicht
de WHPC is gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 en zich hierbij
toe te spitsen op de concrete impact die de vernieuwde regeling al dan niet zou hebben op de
consument. De essentie van deze masterproef bestond bijgevolg uit de ontdekking van de
consequenties die de consument in de praktijk zou ondervinden.
Het eerste hoofdstuk verduidelijkte de structurele wijzigingen die werden doorgevoerd.
Voortaan bestaat de structuur van de regels inzake oneerlijke handelspraktijken jegens
consumenten uit drie delen, met name de overkoepelende norm, de open normen en de zwarte
lijsten. In de praktijk wordt echter eerst een beroep gedaan op de zwarte lijsten om dan
eventueel gebruik te maken van de open normen en in laatste instantie de overkoepelende
norm te hanteren. We hebben ondervonden dat een nieuwe structuur niet hand in hand gaat
met nieuwe verboden. Wat op grond van de nieuwe regeling wordt gesanctioneerd, werd
doorgaans ook reeds op grond van de opgeheven bepalingen verboden. Dit principe kan
echter niet veralgemeend worden, gelet op de zwarte lijst der agressieve handelspraktijken die
grotendeels uit nieuwe verboden bestaat.
Desalniettemin bracht de implementatie van de zwarte lijsten enkele innovaties met zich mee.
Niettegenstaande vele praktijken uit deze lijsten voorheen reeds werden verboden, is de
sanctionering ervan heden ten dage eenvoudiger. Het is immers zo dat bij een schending van
de bepalingen van de zwarte lijst niet moet worden aangetoond dat de praktijk van aard was
de aankoopbeslissing van de consument te beïnvloeden. Een praktijk uit de zwarte lijst wordt
onweerlegbaar vermoed misleidend of agressief te zijn en derhalve het economisch gedrag
van de consument te beïnvloeden. Wanneer geen bepaling van de zwarte lijst wordt
overtreden, kan een beroep worden gedaan op de open normen. In dergelijk geval is als
vereiste gesteld dat de aankoopbeslissing van de consument werd beïnvloed. In laatste
instantie kan een inbreuk op de overkoepelende norm voorliggen, ingeval niet alleen het
economisch gedrag van de consument wordt beïnvloed, maar daarnaast ook de vereisten van
professionele toewijding met de voeten worden getreden. In het algemeen is de bewijslast
voor de consument uitermate versoepeld. Voorheen diende deze immers te allen tijde de
96
beïnvloeding van de aankoopbeslissing van de consument aan te tonen, terwijl dergelijk
bewijs heden ten dage niet wordt vereist bij toepassing van de zwarte lijsten.
Aangezien de regels voortaan gelden voor “handelspraktijken” en niet meer louter voor
“reclame” is het toepassingsgebied ook ruimer geworden. Voortaan zijn consumenten niet
enkel tegen oneerlijke reclame beschermd, maar jegens alle praktijken die onder de noemer
oneerlijke handelspraktijken ressorteren. Dit komt erop neer dat een lichtere bewijslast wordt
gecombineerd met een ruimere bescherming, wat uiteraard in het voordeel is van de
consument.
Daarenboven kan opgemerkt worden dat de nieuwe regeling veel gedetailleerder is in
vergelijking met de vroegere regeling. Zo worden de verboden gestelde gedragingen expliciet
vermeld. Met betrekking tot de open norm inzake misleidende handelspraktijken bepaalt de
wet overigens de elementen waarop de misleiding van toepassing dient te zijn. Ook ingeval
van een misleiding door omissie wordt niet alleen gesteld wat onder de weglating van
essentiële informatie moet worden begrepen, maar tevens wat men nu onder deze essentiële
informatie verstaat. Daarnaast is het zo dat hetgeen in het verleden reeds in de rechtspraak
werd gesanctioneerd zonder enige expliciete wettelijke basis, nu uitdrukkelijk in de wet wordt
verboden gesteld. Denk maar aan het criterium van “de gemiddelde consument”, de
inachtname van de globale indruk van de reclame en de impact van de praktijk op het
economisch gedrag van de consument.
Tenslotte is de nieuwe regeling ook uitermate vernieuwend op het vlak van sanctionering door
de invoering van de bijzondere burgerrechtelijke sanctie. Hierdoor kan een inbreuk op een
verboden gestelde gedraging gesanctioneerd worden door middel van de afschrikwekkende
sanctie van de “afgedwongen aankoop”. Deze omvat de verplichting tot terugbetaling van de
reeds betaalde sommen aan de consument zonder dat deze laatste dient over te gaan tot
teruggave van het verkregen product of de verleende dienst. In het verleden traden
particulieren niet vaak op tegen oneerlijke handelspraktijken, maar deze sanctie zal daar mijns
inziens verandering in brengen.
Naar mijn mening kunnen we in het algemeen concluderen dat de consument in de praktijk
vlotter zal kunnen optreden tegen oneerlijke handelspraktijken door de ruimere bescherming
die wordt gecombineerd met een lichtere bewijslast. Door de detaillistisch opgestelde regels
97
kan dit bewijs overigens gerichter worden geleverd. Daarenboven maakt de invoering van de
bijzondere burgerrechtelijke sanctie een incentive uit voor de consument om zich ook
daadwerkelijk tegen oneerlijke handelspraktijken te verzetten. Deze strenge sanctie is immers
zeer voordelig voor de consument en door de lichtere bewijslast zal de toepassing ervan
eenvoudiger verantwoord kunnen worden.
98
BIBLIOGRAFIE
A. Wetgeving
- Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot
elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake
misleidende reclame, PB 1984, L 250.
- Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005
betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op
de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen
97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad, PB. L
147/22 van 11 juni 2005.
- Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in
aanbouw zijnde woningen, zoals gewijzigd en uitgebreid door de wet van 3 mei 1993,
BS 19 juni 1993.
- Wet 13 augustus 1986 betreffende de uitoefening van de ambulante activiteiten, BS 24
september 1986.
- Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming
van de consument, BS 29 augustus 1991.
- Wet 7 mei 1999 op de kansspelen, kansspelinrichtingen en de bescherming van de
spelers, BS 30 december 1999.
- Wet 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de
consument, BS 29 januari 2003.
- Wet 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de
informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003.
- Wet 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de
handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, BS 21 juni
2007.
- Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12
april 2010.
- Toelichting bij het voorstel van de Commissie voor een Richtlijn van het Europees
Parlement en de Raad betreffende oneerlijke “business-to-consumer”-
handelspraktijken op de interne markt en tot wijziging van de Richtlijnen 84/450/EEG,
99
97/7/EG en 98/27/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), COM(2003)356 def.,
punt 52.
- M.v.T., Parl.Doc. Kamer 2006-07, nr. 2953/001.
- M.v.T., Parl. Doc. Kamer 2006-07, Doc. 51, 2983/001.
- Verslag Commissie Bedrijfsleven, Parl. Doc. Kamer, Doc. 51, 2983/004.
100
B. Rechtspraak
- Cass. 12 oktober 2000, TBH 2001, 669, noot G. STRAETMANS.
- Brussel 6 maart 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 108.
- Brussel 29 oktober 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 206.
- Antwerpen 6 december 1999, TBBR 2000, 533, noot C. CAUFFMAN.
- Brussel 15 mei 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 69.
- Luik 20 november 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 364.
- Brussel 16 mei 2002, JT 2002, 608.
- Brussel 29 januari 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 115.
- Bergen 2 november 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158.
- Gent 13 december 2004, IRDI 2005, 331.
- Antwerpen 23 december 2004, Jaarboek Handelspraktijken 2004, 183.
- Luik 3 februari 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 141.
- Gent 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 176.
- Gent 17 oktober 2005, IRDI 2006, 63.
- Luik 17 januari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 110.
- Bergen 31 maart 2006, JLMB 2008, 150.
- Brussel 19 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 158.
- Brussel 19 december 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 193.
- Brussel 8 mei 2008, TBH 2009, 809.
- Voorz. Kh. Brussel 8 maart 1993, Jaarboek Handelspraktijken 1993, 81, noot A.
PUTTEMANS.
- Kh. Antwerpen 30 april 1996, AJT 1999-00, 689, noot P. DE VROEDE.
- Voorz. Kh. Brussel 12 februari 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 149.
- Voorz. Kh. Hasselt 10 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 161.
- Voorz. Kh. Oudenaarde 30 april 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 550.
- Voorz. Kh. Marche en Famenne 15 juni 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 180.
- Kh. Namen 1 juli 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 184.
- Brussel 13 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 131.
- Voorz. Kh. Luik 20 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 184.
- Voorz. Kh. Kortrijk 27 november 2000, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 202.
- Voorz. Kh. Mechelen 12 juni 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 194.
- Corr. Turnhout 24 mei 2002, Jaarboek Handelspraktijken 2002, 146.
101
- Voorz. Kh. Brussel 15 januari 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 161, noot E.
DE BATSELIER.
- Voorz. Kh. Brussel 18 april 2003, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 450.
- Voorz. Kh. Charleroi 4 februari 2004, IRDI 2004, 308.
- Voorz. Kh. Leuven 21 juni 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 268.
- Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 304.
- Voorz. Kh. Antwerpen 2 februari 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 203.
- Voorz. Rb. Mechelen 22 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken 2006, 218.
- Voorz. Kh. Leuven, 17 juli 2007, Jaarboek Handelspraktijken 2007, 230.
- Voorz. Kh. Kortrijk 28 januari 2008, IRDI 2008, 202
- Voorz. Kh. Brussel 23 april 2008, T. Verz. 2008, 246, noot R. STEENNOT en L. VAN DEN
STEEN.
- Kh. Brussel 29 mei 2008, T. Verz. 2008, 254.
102
C. Rechtsleer
1. Boeken
- ALEXANDER, W., BRISON, F., BRAUN, A., en DE CALUWE, A., Liber Amicorum Aimé De
Caluwé, Brussel, Bruylant, 1995, 406p.
- COUSY, J. en STUYCK, J., Handels- en economisch recht, Brugge, die Keure, 2006,
100p.
- BALLON , E., DE BAUW, H., LONDERS, G. EN STUYCK, J., Handelspraktijken anno 1996,
Antwerpen, Kluwer, 1996, 320p.
- DE BOECK, A. en MONTANGIE, Y., De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet,
Brugge, Vanden Broele, 2008, 240p.
- LAFFINEUR, J., DE NAYER, B., HENROTTE, J.-F., MARR, C., POULLET, Y., en RUE, G.,
Protection du consommateur, pratiques commerciales et Technologies de l’
informations et des Communications, Luik, Anthemis, 2009, 254p.
- STEENNOT, R. en DEJONGHE, S., Handboek consumentenbescherming en
handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 628p.
- STRAETMANS, G., STUYCK, J., en TERRYN, E., De wet handelspraktijken anno 2008
(handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 321p.
- STUYCK, J., Agressieve verkoopmethoden, rechtsvergelijkende studie in verband met de
bescherming van de consument tegen onbehoorlijke beïnvloeding door de
detailhandel, Leuven, Acco, 1975, deel 3.
- STUYCK, J., STRAETMANS, G., SWENNEN, H., WYTINCK, P., Recente wetswijzigingen
inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 279p.
- STUYCK, J., Beginselen van Belgisch privaatrecht. 13: Handels- en economisch recht.
2: Mededingingsrecht. A: Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 483p.
- X., Artikelsgewijze commentaar handels- en economisch recht, Antwerpen, Kluwer.
- X., CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006.
- X., Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994.
103
2. Tijdschriften
- CAUFFMAN, C., “Een sinterklaasgeschenk. Over loterijen, beloften in de reclame en
verbintenisscheppende eenzijdige wilsuitingen” (noot onder Antwerpen 6 december
1999), TBBR 2000, 536.
- DE BATSELIER, E., “De verenigbaarheid van het lokvogelprocédé van Carrefour met
artikel 23, 9° WHPC” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 15 januari 2003), Jaarboek
Handelspraktijken 2003, 176.
- DE BAUW, H., “Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke
handelspraktijken”, TBH 2005, 790.
- DE BAUW, H., “De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling
van de verkooppromoties onder de WHPC”, DCCR 2006, 3.
- DE BROUWER, L., “Richtlijn 2005/29/EB van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke
handelspraktijken”, TBH 2005, 792.
- DE BROUWER, L. en SORREAUX, G., “La nouvelle loi sur les pratiques du commerce et la
protection du consommateur: une occasion manquée”, TBH 2008, 369.
- DEKONINCK, C. en FAELLI , T., “La nouvelle loi sur les pratiques du commerce appliquée
à la publicité, ou comment terrasser le monstre é deux têtes”, DAOR 2007, 84.
- GOL, D., “Pratiques du commerce et protection du consommateur: la nouvelle donne”,
JT 2007, 773.
- MAES, S., “Wet Breyne, knelpunten bij de toepassing”, NjW 2008, 59.
- PUTTEMANS, A., “Les promesses publicitaires de gains illusoires sont-elles sources d’
une responsabilité contractuelle ou extracontractuelle, d’un engagement unilatéral,
d’une anticipation légitime ou encore… d’un quasi-contrat?” (noot onder Bergen 2
november 2004), Jaarboek Handelspraktijken 2004, 158.
- ROOSE, F., “Een uniforme handelspraktijkenwet, voorstel van richtlijn inzake
oneerlijke business - to -consumershandelspraktijken”, NjW 2003, 1286.
- STEENNOT, R., “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming (1998-2002),
1767.
- STEENNOT, R., “Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007”, TPR
2009, 101.
- STEENNOT, R. en VAN DEN STEEN, L., “Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke
handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de
verzekeringssector” (noot onder Kh. Brussel 23 april 2008), T. Verz. 2008, 264.
104
- STRAETMANS, G., “Over conflicterende consumentenbeelden en toeval bij
sweepstakes”, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 80.
- STRAETMANS, G., “Over hyperbolen, misleiding en vergelijkende reclame”, (noot onder
Voorz. Kh. Brussel 12 september 2005), DCCR 2006, 152.
- STRAETMANS, G., “Uw apotheker - uw raadgever mag, uw adviesapotheek mag niet.
Over misleidende juiste reclame” (noot onder Vz. Rb. 1ste aanleg Mechelen 22 juni
2006), in Jaarboek Handelspraktijken 2007, 111.
- STUYCK, J., “De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet
op de handelspraktijken”, TBH 2005, 901.
- TERRYN, E., “Het per se verbod op koppelverkoop strijdig met de richtlijn oneerlijke
handelspraktijken 2005/29/EG”, DCCR 2009, 173.
- X, “Kroniek handelspraktijken (1999-2004)”, RW 2005-2006, 521.
105
106
Top Related