Common Low

V. El common law inglés -José Humberto Zarate

FORMA CIÓN HISTÓRICA

Imperio romano

A mediados del siglo i antes de Cristo, la antigua Roma republicana, próxima a transformarse en imperio, inició las primeras exploraciones de la parte sur de Inglaterra, así como una dominación sobre hostiles tribus celtas que duraría cuatro siglos.

A pesar de las numerosas huellas dejadas por la cultura romana, principal-mente su lenguaje y su sistema de caminos, e! derecho romano no logró enrai-zar en la tradición jurídica local, y su ocaso fue paralelo al abandono déla isla por parte de las legiones romanas al comenzar e! siglo v después de Cristo.

Junto con los romanos, la estabilidad que brindaba el Imperio partió igual-mente, y sucesivas invasiones teutónicas atomizaron la composición social de Inglaterra. Asf, los celtas y algunos misioneros cristianos fueron forzados a coexistir con comunidades tribales de anglos, sajones y daneses bajo un dere-cho no escrito de carácter consuetudinario, acorde con los usos y tradiciones germánicos, y aplicado con variantes locales por los terratenientes a sus respec-tivos siervos.

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Conquista normanda

En el siglo XI de nuestra era, el duque Guillermo de Kormandía reclamó la sucesión al trono de Inglaterra a Harold Harefoot- Con su victoria, el nuevo rey estableció un poder centralizadoen Westminster, desde donde gobernó también sus posesiones continentales, y a efecto de consolidar su dominio, se abstuvo de influir en la mayor parte del desorganizado conjunto de costumbres locales que constituía el derecho inglés.

La única área que Guillermo innovó, más por razones políticas que jurídi-cas, fue la relacionada con la propiedad agraria. Primeramente, confiscó todas Jas tierras que integraban su recién conquistado reino, se reservó la propiedad originaria en su calidad de soberano, y después repartió la propiedad limitada entre sus seguidores, segiín su lealtad y servicios prestados en batalla, exigién-

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doles nuevos juramentos de fidelidad. Con ello, además de fortificar su aufori-dad central, saldó las deudas originadas por su conquista y realizó un mindeio--•" so inventario de sus posesiones inglesas, lo que posteriormente permitió una eficiente recolección de impuestos sobre tierras.

Guillermo conservó igualmente el carácter de juzgador supremo del reino. SÍ bien los asuntos locales ordinarios se reservaron para las cortes de los conda-dos, los litigios de trascendencia especial eran resueltos por el rey en persona en Westminster, o por su centralízala organización de gobierno conocida como Curia del Rey {Curia Regís), compuesta por los consejeros más cercanos al rey.

Desarrollo del common law y sus cortes

Durante los siguientes tres siglos, las atribuciones judiciales de la Curia del' Rey adoptaron formas más institucionales con la creación de tres cortes reales, que impartían justicia en casos excepcionales y no factibles de ser resueltos por los tribunales locales, y que no dependían de la presencia física del monarca para el ejercicio de su labor, lo que permitió el desarrollo de un derecho general a todo el reino, conocido posteriormente como common law o derecho común, para distinguirlo del derecho local de los condados.

Estas cortes reales de excepción eran: la Corte del Tesoro {Court ofi Exchequer), con una amplia jurisdicción inicial que gradualmente se limitó a

litigios fiscales; la Corte de las Causas Comunes {Court of Common Pleas), que conocía de litigios sin un interés directo para el rey, generalmente en asun-tos de deudas civiles y reclamos de contratos relacionados con propiedad in-mueble; y el Tribunal del Rey {King's Bench), con jurisdicción sobre asuntos que atañían directamente al rey o afectaban a su corona, especialmente en ma-teria penal.

La actividad de las cortes reales, por su carácter de excepción que no les permitía conocer de cualquier asunto, se fundaba en un sistema de mandatos judiciales conocidos como writs, el cual limitaba la impartición de justicia en forma bastante similar al antiguo sistema formulario romano, dado que no era reconocido un derecho o una acción si no existía disponible un writ expreso para el caso, de entre una lista de aproximadamente 50. La lógica de esta limitante radicaba en el carácter real de las cortes, el cual confería a los mandatos la naturaleza de órdenes provenientes del propio rey, sin cuya autorización teórica simbolizada en el writ, ningún juzgador daría entrada a un asunto. Dicha situa-ción desarrolló un principio jurídico muy característico de la familia del common law, según el cual las formas adjetivas preceden a los derechos sustantivos {re-medies precede rights), por lo que éstos quedan indefensos en caso de inexis-tencia de las primeras.

A efecto de dar cierta flexibilidad a un sistema tan rígido, se optó por tres soluciones prácticas: 1) incrementar el número de writs disponibles, con la res-tricción de emular y no contradecir los ya existentes; 2) crear ficciones jurfdi-

EL COMMON LAW INGLÉS 95

cas en los casos concretos, lo cual permitía la invocación de un wrlt en la solu-ción de la circunstancia imaginaria y, en consecuencia, el conocimiento del asunto real por parte del juez; y finalmente 3) el conocimiento del caso por parte de un juc¿, en atención a las circunstancias particulares del asunto, lo que se denominó acciones sobre el caso (actions on the case).

La Carta Magna

No obstante su rigidez, las cortes reales expandieron progresivamente su in-fluencia sobre las cortes locales, debido a la preferencia de los litigantes por formas procesales más justas y confiables que las costumbres germánicas de ordalías y juramentos.

Esta tendencia agravió seriamente a los barones feudales, puesto que, ade-más de reducir sus ingresos por concepto de costas judiciales, debilitó su poder jurisdiccional. Por ello, y con el apoyo del clero, en 1215 obligaron al entonces rey Juan Sin Tierra a celebrar un convenio conocido como la Cana Magna, a efecto de garantizar diversos privilegios feudales. En un claro reflejo de la men-talidad jurídica de la época, la Carta Magna se elaboró como una formulación de los diversos deberes del rey, en su calidad de propietario originario de la tierra, con los barones feudales, en su carácter de principales arrendatarios de dichas posesiones rurales.1

Este primer documento constitucional de Inglaterra, sin embargo, no debió su trascendencia a las muy variadas estipulaciones reconocidas a los barones feudales, sino a los pocos derechos que protegían a los subditos ordinarios. Tal es el caso de los principios de libertad de tránsito dentro del reino reconocida a todos los subditos, de libertad de comercio, de seguridad jurídica de personas y bienes contra cualquier acto procesal contrario a derecho (due process oflaw), del acuerdo del reino y no sólo del rey para la imposición de nuevos impuestos, y del derecho de los hombres libres a ser juagados por sus iguales de acuerdo con las "leyes de la i¡crra'\ lo cual reafirmó la antigua práctica prenormándica de los jurados. La Carta Magna fue complementada en su carácter limitante de poder real y su sistema de tribunales por el llamado Segundo Estatuto de Westminster (Statute of Westminser II), por el cual se prohibió la expansión de la jurisdicción de las cortes reales y la creación de nuevos writs, salvo aquellos que creara el Parlamento.

Equity

A principios del siglo XV las cortes reales de] convnon law resultaban ya inade-cuadas, en su rígida formalidad, para satisfacerlas necesidades jurídicas de una

•1 Cfr. Roscoc Poand, The Spiril ofihe Common Law, Míushall Jones Company, Bostón, iMl.

pp- 25 y ss.

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96 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

sociedad cambiante que contaba salo con un sistema de writs limitado c inflexible, cuyas reparaciones normalmente se restringían a indemnizaciones jíeeu-■■' niarias.

Por tal razón el rey —"fuente de toda justicia y gracia" en el decir de Rene David—, y más tarde el confesor del rey, llamado el Canciller (Chancelor), comenzaron a conocer de asuntos que requirieran una solución equitativa más que legalista, "para dar satisfacción a la conciencia y con espíritu de caridad".1

Con esa finalidad, conformaron urf^rocedimicnio escrito, inquisitorial y carente de jurado —que posteriormente se desarrollaría en el subsistema de jurispru-dencia conocido como derecho de equidad (equity)—, a semejanza del proce-dimiento practicado entonces por las cortes eclesiásticas, obviamente de raíces románicas, por el que se aplicaba desde los tiempos de la cristianización de la isla, en el siglo vil, el derecho canónico en materia penal por delitos de natura-leza moral o religiosa, en materia familiar y en sucesiones, además de la obvia jurisdicción sobre el clero, conocida como beneficio de clerecía.

Debido al buen recibimiento que el equity tuvo en el medio legal, se institucionalizó la Corte del Canciller (Court of Chaucery), la cual desarrolló importantes conceptos jurídicos ingleses, principalmente el fideicomiso inglés (trust), con marcadas diferencias del fideicomiso románico.

No obstante las causas de su creación, el equity incurrió en los mismos defectos del common law, y ya a mediados del siglo xvm había conformado sus propias normas procesales de características tan rígidas como las que original-mente pretendió subsanar. Igualmente, desarrolló una serie de máximas o ada-gios que constituyeron sus conceptos jurídicos fundamentales.1

Consolidación del sistema parlamentario

Como consecuencia de la Guerra de las Rosas de mediados del siglo XV, ascen-dió al trono de Inglaterra la dinastía de los Tudor. Durante su reinado, y debido a la influencia del Renacimiento continental, surgieron juristas formados con las enseñanzas de la tradición románica que nutrieron notablemente el desarrollo del derecho de equidad (sin que ello significara propiamente un fenómeno de recepción), además de acrecentar el poder jurisdiccional de la Corona.

Como medida de equilibrio, los juristas adheridos a la tradición del common law apoyaron el establecimiento del Parlamento como un órgano legislativo, en un principio controlado por el monarca pero sejjarado de este, que gradualmente fue adquirien~fó~mayíjr Independencia7AsíLa finales deja dinastía Tudor, el Parlamento era considerado ya el órgano supremo de creación del derecho.

2 Rene David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Editorial Agüilar. Madrid. 1973. p. 254.

' Para un estudio mas minucioso de las máximas que rigen al equity, consultar ¡a obra del maestro Óscar Rabosa. El derecho angloamericano. 2o. id.. Porrúa, México. 1988. pp. 238 y M.

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La siguiente dinastía, los Estuardo, pretendió infructuosamente en(ja primera mitad del siglo xvil controlar, e incluso abolir al Parlamento, además de limitar la autonomía de las cortes de cornalón law. La reacción provino desde diversos sectores, principalmente por parte del jurista Edward Coke, quien desde su cargo de juez en jefe de los tribunales de common law, confirmó los límites del poder real a través de repetidas sentencias, así como por parte del Parlamento mismo, cuyo desacuerdo con el absolutismo de la Corona condujo finalmente a una guerra civil qat concluyó con la derrota y ejecución del rey Carlos I.

Al restaurarse la monarquía una década más tarde, se reafirmaron las facul-tades legislativas del Parí ame nto_y_su control sobre el fisco, además de su_com-posÍciórt_ bicamaral integrada por la Cámara de los Comunes como instancia "popular fundamental, y por la Cámara de los Lores, como representación de la nobleza. Seguidamente, se consagró el carácter constitucional del gobiernoíñé^" diante la promulgación del Bill o/Righis, que conj untamente con la Carta Magna, conforman los documentos básicos del constitucionalismo inglés. El Bill of Rights dispuso principalmente la elección libre del Parlamento, la regularidad de sus sesiones, nuevos poderes parlamentarios, así como limitaciones en fianzas, multas y crueldad de castigos. Un tercer documento, el Act ofSettlement, estableció la independencia del Poder Judicial y la remoción de sus miembros por cuenta únicamente del Parlamento y no del rey.

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Las Leyes de la Judicatura

A lo largo del siglo XIX, el sistema jurídico inglés sufrió diversas transforma-ciones originadas primordialmente desde el Parlamento, y como consecuencia directa de las necesidades sociales surgidas durante la expansión colonial e industrial del Imperio.

La actividad legislativa del Parlamento se extendió a las materias educativa, laboral, de asistencia social, comercial y de transportes, además de ampliar la representatividad de la Cámara de los Comunes, todo ello sin incurrir en la corriente codificadora que entonces dominaba en los sistemas de tradición románica.

Asimismo, el Parlamento promulgó diversas leyes tendentes a reorganizar el Poder Judicial inglés. En 1873 y 1875, a través de las Leyes de la Judicatura {Judicature Acts), instituyó la Corte Suprema de la Judicatura (Supreme Court of Judicature) con una integración conjunta de las antiguas cortes de common law y de equity\ promoviendo en consecuencia la fusión de ambas corrientes legales al posibilitar la aplicación conjunta de sus normas y principios, además de abolir la rigidez formal para ejercitar acciones. En 1876, mediante la Ley de Jurisdicción en Apelación (Appellate Jurisdicüon Act), restableció el*desempe-ño judicial de la Cámara de los Lores en materia de apelación, si bien limitó el ejercicio de esta atribución a miembros que detentaran antecedentes destacados

98 SISTEMAS JURlOICOS CONTEMPORÁNEOS

en la judicatura, ]os cuales integran el denominado Comité de Apelación(AppeUate Committee). fc*

El siglo xx

Este siglo ha significado un periodo de constantes cambios en la tendencia del desarrollo jurídico inglés.

La naturaleza de las transform ai iones ha dependido principalmente del corle ideológico del partido político en el poder; asi', cuando la mayoría parlamentaria ha sido detentada por el Partido Laborista, el derecho inglés ha atravesado periodos de evidente énfasis en la creación de normatividad social c interven-cionismo estatal en la economía, propios del modelo del Estado de bienestar (Welfare State), o bien, cuando el Partido Conservador ha logrado la mayoría

parlamentaria, como en el caso de las dos últimas décadas del siglo, el derechoinglés ha conocido periodos de liberalismo económico y conservadurismo sociopolítico que, en principio, privilegian el common law tradicional sobre la legislación innovadora del Parlamento.

Ámbito contemporáneo

En la actualidad el sistema jurídico inglés encuentra su ámbito espacial de apli-cación en la mayor parte del Reino Unido. En efecto, el common law inglés tiene aplicación en Inglaterra y en Gales, así como una marcada influencia en Irlanda del Norte, pero no domina en Escocia, en donde la tradición románica se encuentra firmemente arraigada.

En el caso de Escocia, si bien algunas leyes del Parlamento constituyen derecho positivo, su tradición histórica de constantes alianzas con potencias europeas continentales a efecto de contrarrestar el expansionismo inglés, mar-caron igualmente el carácter románico de su sistema jurídico. Evidentemente, después de la unión política con Inglaterra a principios del siglo xvw, el derecho escocés ha recibido permanente influencia del common law inglés, por lo que resultaría más prudente ubicarlo como un sistema mixto. No obstante, dicha influencia podría disminuir en caso de persistir la tendencia nacionalista del pueblo escocés, el cual ha demandado desde la década de los setenta el reconocimiento de mayores facultades administrativas y legislativas a su go-bierno local.

ESTRUCTURA JURÍDICO-POLÍTICA INGLESA

Forma de gobierno

El gobierno británico constituye una monarquía parlamentaria y constitucional. Actualmente, el rey representa la cabeza del Estado y sus funciones resultan

EL COMMOH LAW INGLÉS 99

únicamente de tipo ceremonial, al extremo de ser frecuentemente cuestionada la útil ¡dad práctica de ia pesada carga financiera que la manutención de la fami-lia real significa para el pueblo británico.

Es el carácter parlamentario el rasgo que mayormente distingue al gobierno, pues además de ubicar el principal depositario del poder político en el Reino Unido, explica la ambigua separación entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, los cuales se encuentran tan interrelacionados que, por la lógica misma del sistema político, sólo es posible la '¿©existencia de un Ejecutivo y una mayoría del Legislativo que pertenezcan a un mismo partido político.

Por su parte, el Poder Judicial se encuentra mis claramente separado de las instituciones legislativa y ejecutiva. La judicatura inglesa conserva una marca-da preferencia por los méritos profesionales como vía de acceso a los puestos en las cortes de importancia, de modo que el Parlamento guía sus nombramien-tos por criterios de escaso contenido político.

Sistema constitucional

A diferencia de la mayor pane de los estados contemporáneos, sin importar la tradición jurídica a la que se adhieran, el Reino Unido carece de un documento constitucional único; sin embargo, ello no debe ser interpretado como ausencia definitiva de una constitución.

A pesar de la dificultad de precisar las fuentes y límites constitucionales, y a despecho de fa abstracción y flexibilidad consecuentes, es posible, sin embargo, identificar la composición constitucional a partir de los siguientes elementos: •

a) cienos documentos históricos (la Caria Magna de 1215, )a Petithn of Rights de 1628 y el Bill of Rights de 1689),

b) legislación parlamentaria específica a la que se le reconoce superioridad sobre el resto de la legislación (Habeos Corpus Act de 1679, Act of Settlemenráe 1700, Ací of Union with Scotland de 1707, Act of Union with Nonh Irdand de 1800, las variadas Franchise Acts en materia electoral y las Nationalization A as),

c) algunos tratados internacionales (el Treúty ofAccession de 1972 que unió el Reino Unido a la Comunidad Económica Europea, ratificado por la European Communities Act y el Tratado de Maastricht de 1992),

d) el common law en materia de derechos individuales y,e) los usos constitucionales.

La dispersión del derecho constitucional ocasiona que el sistema jurídico del Reino Unido carezca de tribunales constitucionales, por lo cual la judicatu-ra no puede controlar por esta vía la legislación del Parlamento, legislación

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1 00 SISTEMAS JURÍDICOS CO*/TEUPORÁNEOS

que, en caso de entrar en conflicto con la normalividad constitucional, se Estima modificativa o derogativa, mas no incostitucional.4 iX

El rey________'_________________________^^^

El monarca es una figura primordialmente ceremonial y simbólica. En el decir de Thiers, "el rey reina, pero no gobierna".5

A pesar de que los tres poderes ejercen sus funciones a nombre del monarca, y de que en teoría éste es la fuente de loda justicia impartida en tribunales y corolario de toda labor parlamentaria, en la práctica sus funciones se limitan a realizar visitas de Estado, convocar y abrir las sesiones del Parlamento, otorgar su firma y consentimiento formal a los más importantes documentos y acciones del gobierno, recibir embajadores extranjeros, conferir títulos nobiliarios y ac-tividades protocolarias similares. Para acceder al trono se observa el sistema de. sucesión hereditaria, y una vez conferida la corona, el reinado es vitalicio o hasta la abdicación. Por tradición, el primer ministro debe efectuar frecuentes visitas al rey y enterarlo del desempeño de su gobierno, recibiendo del monarca el beneficio de sus consejos.

Cuando el rey fallece, o cuando anuncia su intención de abdicar o de con-traer nupcias, se reüne un concilio de varios cientos de miembros conocido como el Consejo Privado (Privy Council), integrado por miembros de la familia real, dignatarios de la Iglesia anglicana, nobles, embajadores, jueces de cortes superiores y ciudadanos prominentes, con objeto de coadyuvar en la preservación de la monarquía.

El Parlamento

Aunque el Parlamento británico es formalmente bicameral con la participación del monarca, en la práctica, es un órgano unicameral en virtud del poder y la trascendencia de la Cámara de los Comunes (House qf Commons). Es en dicha cámara en donde la legislación británica es discutida y aprobada, en tanto que la Cámara de tos Lores (House ofiords) puede ofrecer sus comentarios sobre los proyectos legislativos, pero no modificarlos ni rechazarlos en forma definitiva. Una vez aprobado un proyecto el monarca otorga, como un mero formalismo, su consentimiento real.

Por regla general, un proyecto legislativo es discutido primeramente ante los Comunes y, en caso de aprobación, se remite entonces ante los Lores. Esta cámara puede en principio rechazarlo, en cuyo caso es devuelto a la cámara de origen. Si el proyecto es nuevamente aprobado por los Comunes, se considera definitivo y listo para la sanción real. El rechazo por parte de los Lores única-mente es definitivo cuando el proyecto solicita una extensión, por caso de emer-

4 Comentarios adicionales al respecto pueden cnconirarse en el capítulo 11, "Principies of the Constitmion". de I a obra de M. R. Curtis, Central Government, an Iniroductton to the Bñiish System. 2a. ed.. Sir Isaac Piteam and Sons. LTD. Londres, 1966.

* Citado por Albert Noblet, La democracia inglesa. Ediciones Casulla. México. 1944. p. 211.

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EL COMKiON LAW INGLÉS 101

gencía nacional, del periodo de cinco años para el cual son decios los miembros de la Cámara de los Comunes. y

A efecto de controlar las decisiones de los Comunes, la ciudadanía otorga o niega el reconocimiento a la legitimidad de la legislación a través de la opinión pública, de tal manera que una ley altamente impopular, aunque aprobada por el Parlamento, puede no ser aplicada en forma efectiva, o bien a través de referendos. que tienen como resultado confirmar o derogar la legislación cuestionada.

A su vez, la Cámara de los Cores es un cuerpo aristocrático, tradicional-mente conservador, que encuentra su antecédeme histórico en la Curia Regis medieval; actualmente se halla compuesto por nobles, juristas emijenics cono-cidos como Lores del Derecho (Law Lords) y obispos anglicanos. Los Lores, como instancia parlamentaria, deben debatir y considerar lodos los proyectos legislativos, a pesar de que su oposición a cualquiera de el los no necesariamen-te tiene efectos anulatorios, pues en tal caso, el proyecto rechazado por los Lores vuelve a ser discutido por los Comunes y una segunda aprobación por parte de éstos le otorga definitividad al proyecto. Normalmente, los Lores no actúan como cámara de origen.

La subsistencia de esta cámara ha sido seriamente cuestionada a lo largo del siglo XX, para cuya continuidad se han propuesto reformas que incluyen la elec-ción popular de sus miembros y la disminución en número de la membresía proveniente de la nobleza.

El Poder Ejecutivo___________________________________________________________________

La jefatura de) gobierno británico recae en el cargo del primer ministro, un cargo que no se encuentra formalmente creado ni regulado, y que debe su tras-cendental funcionamiento sobre todo a los usos político-constitucionales adop-tados durante los dos últimos siglos. El primer ministro no es electo directamente por el pueblo, sino por el consenso de los líderes del partido mayontario en la Cámara de los Comunes, y el candidato propuesto, que normalmente también es un miembro de esta cámara, es posteriormente confirmado por el rey.

El primer ministro tiene las facultades de nombrar y sustituir libremente a los miembros del gabinete —generalmente, miembros del Parlamento afiliados a su propio partido politice—, de solicitar al monarca la disolución del Parla-mento antes de que expire el periodo de cinco años para el que son electos sus miembros, lo cual generalmente ocurre en tiempos de crisis política. Asimismo, puede convocar a elecciones adelantadas, en caso de que su gobierno cuente con altos niveles de popularidad, con lo que se aseguran triunfos electorales que en la práctica no disminuyen su tiempo en el poder, dada la posibilidad de reelección indefinida.

El Foder Judicial

El sistema de la judicatura inglesa es esencialmente unitario. Todas las áreas jurídicas concurren hacia los mismos canales de apelación, y su dcsenvolvi-

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miento procesal se caracteriza por la fusión del common law y el equity; poí tal motivo, aunado al hecho de que un tribunal comú n conoce de diversas mateftas v jurídicas, existe una sola jerarquía de tribunales, a pesar de la creación en el presente siglo de tribunales especializados. Los tribunales comunes (law courts) constituyen el eje alrededor del cual se estructura la judicatura inglesa, y sus instancias superiores tienen la facultad de revisar las decisiones de los tribunales especializados (special tribunab).

Los tribunales comunes (law cáttrts) por lo general se clasifican en inferio-res y superiores. Los primeros son los más numerosos y de jurisdicción más limitada, y a menudo los encabeza un juezsin educación jurídica formal, cuya calidad como ciudadano es suficiente para impartir justicia en asuntos meno-res, principalmente en materia penal. En los tribunales comunes de jurisdicción inferior se incluye a las Cortes de Condado (Country Courts) en materia civil y a las Cortes de Magistrados (Mag'tsirates' Courts) en materia penal.

Los tribunales comunes de jurisdicción superior conocen de asuntos con mayor complejidad jurídica, los encabezan jueces con destacadas carreras pre-vias en la abogacía y tienen competencia limitada por materia o por instancia, pero no conocen restricciones por territorio o por cuantía.

Comrnon law

El término common law es de tal naturaleza multívoco, que con frecuencia da lugar a confusiones acerca del exacto significado para el cual se está emplean-do, Conviene considerar esta circunstancia al iniciar el estudio del sistema jurí-dico que lleva dicho nombre y a medida que el lector se familiarice con las acepciones, ubicará la correcta connotación atendiendo al contexto en que sea utilizada.

El autor Óscar Rabasa* ofrece al respecto una distinción semántica clara y precisa, señalando cuatro diversos sentidos: 1) entendido como una tradición jurídica surgida en Inglaterra en el siglo XI y a la cual se adhieren numerosos sistemas jurídicos que conforman la familia del mismo nombre; 2) entendido como el cúmulo de precedentes dictados por los tribunales de un determinado sistema jurídico (inglés, canadiense, estadounidense) y que se emplea para dis-tinguirlo de la normatividad legislada producida por el Poder Legislativo (Par-lamento, Congreso) de este mismo sistema; 3) entendido como un subsistema de jurisprudencia distinguible del denominado equity, tema que desarrollare-mos con mayor extensión en el siguiente apartado; y 4) concebido como el derecho antiguo y primigenio de los sistemas jurídicos concernientes, con el objeto de diferenciarlo del derecho moderno.

1 Óscar Rabasa. op. cit. pp. 25-26.

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EL COMMON UW INGLÉS 103

Common law y equity

EV derecho mg.\és se estructura sobre \a iHsAitvcián básica de origen histórico más que jurídico, que atiende al subsistema jurisprudencial al cual pertenecen sus normas, es decir, al common law, o al equity.

A partir de su surgimiento en el siglo XV, el equity complementó, y en algu-nas ocasiones sustituyó al common law, especialmente en aquellos casos que demandaban agilidad proccdimcnVal y compensaciones o reparaciones distintas a las pecuniarias, como pudiera ser el cumplimiento efectivo de alguna obli -gación reclamada. Su objetivo original era, entonces, ofrecer soluciones equitativas que el common law no pudiera; como respuesta, este último subsistema estableció el principio de que el equity no podía ofrecer soluciones cuando el common law contemplara expresamente un remedio legal adecuado y completo. Naturalmente, la rivalidad de competencias y la diversidad de cri-terios y técnicas originaron conflictos dentro del sistema jurídico en su totali-dad, al igual que entre los tribunales competentes para cada uno de los subsistemas de jurisprudencia.

Como anteriormente fue mencionado, la rivalidad surgida como consecuen-cia de tal distinción básica finalizó con la unificación en 1873 de las dos ver-tientes jurisprudenciales, en una sola jerarquía judicial. Sin embargo, si bien el conflicto institucional fue resuelto, en cambio la división que lo originó perma-nece vigente en nuestros días, lo cual fomenta diversidad y riqueza del ámbito jurídico adjetivo, pues determina si un ocursante tiene o no derecho a ejercitar una acción (derecho al ejercicio), tratándose del common law, o si discrecio-nalmente el juzgador le permite ejercitar una acción (posibilidad del ejercicio), tratándose del equity. Es factible, incluso, la obtención simultánea de compen-saciones provenientes de los dos subsistemas a través del ejercicio de una sola acción y, obviamente, ante el mismo tribunal.

La distinción que nos ocupa es igualmente parámetro de clasificación para todas las áreas del sistema jurídico inglés, y con ello se confirma la preponde-rancia de la forma sobre la sustancia característica de dicho sistema.7

En efecto, así como en la tradición románica, una determinada rama del derecho se clasifica como pública o privada, las materias, más propiamente que las ramas, del derecho inglés se consideran propias del equity, es decir, socieda-des mercantiles, quiebras, propiedad inmobiliaria, trusts o fideicomisos inglés, liquidación de sucesiones, hipotecas, etcétera), o bien, propias del common law (como el derecho penal, los contratos, los tons o responsabilidad civil, el divor-cio, la adopción, la tutela, el derecho marítimo, el derecho fiscal, etcétera).

1 Rene David estima al respecto que "la distinción entre common law y equity no es ■ ,i, par tanto, lo que fue antiguamente; se ha racionalizado en buena medida: el equity tiende a convertirse. si no lo ha hecho ya. en el conjunto de maierias que se ha estimado adecuado hacer juzgar según un procedimiento escrito, en tanto que el common law se conviene en el conjunto de materias que son juzgadas según el procedimiento oral de antaño". Op, cil., p. 270.

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JUDICATURA INGLESA--------------------------------------------------------------k--------------------------------------------------------------------------------£r

Como ya ha sido comentado con anterioridad, ía estructura del Poder Judicial inglés se integra por una organización de tribunales comunes (law courts), de-positarios de la tradición histórica y prestigio atribuidos al papel jurídico y social del juez inglés, complementada por una serie de tribunales especializados (speciat iribunals) que revisten un carácter marcadamente técnico y no gozan de] mismo reconocimiento conccifido a los primeros.

Tribunales especializados

Este tipo de tribunales constituye un complemento técnico deja estructura cen-tral de la judicatura inglesa, los tribunales comunes; sin embargo, a diferencia 3c estos ilílimos, y en razón de que su competencia comprende áreas de derecho publico, su jurisdicción a menudo rebasa los límites de Inglaterra y Gales, extendiéndose a todo el Reino Unido. Los tribunales especializados no consti-tuyen una jerarquía judicial separada o autónoma, pues el nombramiento de sus jueces depende de determinados funcionarios de los tribunales comunes. Sus procedimientos son característicamente sencillos e informales, lo cual en mu-chos casos hace innecesaria la intervención de profesionales del derecho tanto en los cargos judiciales como en la representación de las partes. El ejemplo más destacado de tribunal especializado es la Corte de Prácticas Restrictivas (Restrictive Praclices Court) creada en 1956, la cual conoce asuntos de Ia_in:

dustriá y el comercio relativosa Ja normatjyidad que restringe las prácticas monopólicas y de negocio desleal.

Tribunales comunes de jurisdicción inferior

En la base del edificio judicial inglés se encuentran dos clases de uibunalcs con jurisdicción inferior, las Cortes de Magistrados (Magisirates'Courts) y las Cortes de Condado {County Courts).

LasCólíesdé^laglstrSdosson tribunales en el ramojjenal con competcn-cia para conocer'c^nfracciones y delitos menores, y por su especial organización no cncucnrra^l^lcTóTÍTTa~ju'dícáTürVñ1eTlicTdna, Generalmente se integran por tres magistrados de paz (justíces of the peace), uno de los cuales debe ser mujer si el acusado es menor de edad. El nombramiento recae en ciudadanos cuidadosamente seleccionados, que en los más de los casos no cuentan con una educación jurídica formal, y dado que su labor se considera un deber social que conlleva un gran prestigio ante la comunidad, no reciben remuneración alguna por sus servicios, por lo que su desempeño es por lo general de medio tiempo. Esta organización comienza a cambiar en las grandes ciudades, en donde se designa a un solo magistrado por corte, de tiempo completo, asalariado y con

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EL CCMMON LAW INGLÉS 1 05

profesión indistinta de hámster (litigante) o de solicitor (asesor). En ambos casos los procedimientos son simples (en algunos casos por correo), sin inter-vención de jurado, expedÍtp^_y_cQii_costas judiciales accesibles.

Por su parte, las^CoVtes de Condadíyueron creadas por el Parlamento en 1846. Conocen de asuntoj_en_materia^de contratos^ de responsabilidad civil {torts), sucesorios, je eauitv ^familiares, todos ellos en tanto sean relativamente de poca complejidad jurídica; por lo mismo, resuelven la mayor parte de los litigios en primera instancia (qua^en la tradición románica calificaríamos de "civiles"), con posibilidad de apelación ante tribunales con jurisdicción superior. A diferencia de estos últimos, no se encuentran concentrados en Londres, sino que constituyen foros locales en todos los condados de Inglaterra y Gales. A pesar de sus procedimientos simples y costas judiciales accesibles, la desig-nación de sus jueces recae en abogados miembros de la Barra (banisters) y requiere nombramiento del rey.

Tribunales comunes de jurisdicción superior

La Corte Suprema de la Judicatura (Supreme Court ofJudicatura) fue creada por el Parlamento a través de las reformas judiciales de 1873, y desde entonces ha visto modificada su composición en contadas ocasiones. Consta de dos ins-tancias: laprjrnera. integrada por las CotñV3&]&X^tGn^Crown Courts) y la Corte^úperior(//i^/i Court), y la segunda por la Corte de Apelación (Court of Appeal).

Las Cortes de la Corona conocen de asuntos en el ramo penal que por su gravedad ameritan complejos procedimientos con participación de jurado. Crea-das en 1971, revisten la peculiaridad de no poseer un cuerpo judicial propio, toda vez que son presididas por tiempo determinado por jueces adscritos a la Corte Superior. Su actividad incluye la revisión en apelación de asuntos venti-lados en Cortes de Magistrados.

La Corte Superior conoce de todas las materias que antiguamente consti-tuían la competencia de las cortes reales, tamo de common ¡aw como de equity. Fue creada en 1873 y su última reforma data de 1971, integrándose en la actua-lidad por tres salas o divisiones que, en principio, se distribuyen la competencia por materias, aunque cualquiera de sus jueces puede ejercitar su jurisdicción sobre un asunto que técnicamente debería corresponder a una división distinta. La división de la Cancillería (Chancery División) normalmente resuelve litigios de equity. al igual que su antecesor del siglo XV; las materias incluyen administración de sucesiones, fideicomiso inglés (trust), hipotecas, bancarrotas, disolución de sociedades y la apelación de algunas decisiones fiscales. La división familiar (Family División) conoce de cuestiones matrimoniales, pater-nidad, adopción y tutela, tanto de jurisdicción original como por vía de apela-ción al revisar decisiones de Cortes de Condado. La división del Tribunal de la Reina (Queen 's Bench División), por su parte, posee una amplia área de compe-

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tcncia: resuelve en jurisdicción original asuntos en materia fiscal, contratos, responsabilidad civil (torts) y cuestiones de derecho marítimo (admiralíy}?

Por último. la Corte de Apelación, como el propio nombre lo señaia, posee exclusivamente jurisdicción en apelación, que se extiende tanto a las áreas civil y penal como a las diferentes materias de derecho público, por lo que constituye la instancia en la que prácticamente todo litigio debe ser ventilado si las partes desean llegar hasta sus últimas consecuencias. Asi. revisa decisiones lomadas en primera instancia por (Sirtes de Condado. Cortes de la Corona, la Corte Superior y los tribunales especializados. Las resoluciones son adoptadas en forma colegiada, normalmente por tres jueces, si bien puede requerirse el colegio de cinco o más jueces si el caso es de especial relevancia.

La Cámara de los Lores

El Parlamento, a través de su Cámara Alta, ejerce determinadas funciones como máximo y excepcional tribunal de apelación en todo el Reino Unido, incluidas Escocia c Irlanda del Norte, mismas funciones que remontan sus orígenes a los atributos judiciales de la Curia Regis. Obviamente, la actividad judicial no es desarrollada por la cámara en su totalidad. Para tal efecto, una sección de la misma se constituye en Comité de Apelación (Appellate Committee), integrado exclusivamente por juristas, entre los que se incluye el presidente de la división de la Cancillería, el lord canciller {Lord Chancellor). Al resto de sus miembros se les conoce como lores del derecho (Law Lords).

La figura del lord canciller reviste gran trascendencia en la vida jurídico-política del Reino Unido, pues prácticamente interviene en los tres poderes: es designado directamente por el primer ministro, y además de dirigir y administrar el comité de apelaciones, dirige el sistema de las Cortes de Condado, preside la división de la Cancillería, así como la Cámara de los Lores en su totalidad y forma parte del gabinete del primer ministro.

Interpretación judicial

La legislación británica surge de la soberanía depositada en el Parlamento y. por tal razón, su contenido no puede ser impugnado por razones de incompetencia o de inconstitucionalidad. En teoría, la aceptación de sus leyes es incontrovertible y únicamente el propio pueblo a través de referendos, puede invalidar la legislación parlamentaria. Es por ello que generalmente se afirma, en ocasiones de forma contundente,1 que la revisión judicial (judicial review) de la constitucionalidad de las leyes no existe en el sistema jurídico inglés.

Sin embargo, a pesar de que la judicatura no puede declarar inconstitucional una ley, sí puede y debe interpretarla cuando un litigio derivado de la misma

•1 Cfr. JUrg Sicincr, European Democracies. 3a. ed.. Longman Publishcrc, Nueva York. 1995,

pp. 106 y ss.

EL COMPON LAW INGLÉS 1 07

se ie presente para su resolución. Esia facultad conlleva la paradójica ventaja para las promulgaciones parlamentarias de que, a través de una decisióoljudi-cial, la ley de! Parlamento adquiere mayor autoridad y, por ende, mayor legiti -midad jurídica. En tanto una decisión no haya esclarecido una norma parlamentaria, se le considera trunca, inacabada, pues según un principio fir-memente reconocido en el common law, "no hay derecho en este punto" (there is no law on ¡he point) mientras ün juez no produzca la interpretación de la norma a través de una sentencia. <«

Al proceso antes descrito, por el cual un tribunal incluye en su semencia el examen del contenido, propósito y significado de una ley para efecto de pulirla y, de ser posible, corregirla, se le denomina interpretación judicial.

La técnica de interpretación judicial adopta como primer análisis el del sen-tido gramatical de la ley. Una ley significa entonces lo que literal, textualmente, estableció el Parlamento. Si el resultado del examen no es el jurídicamente deseable, la interpretación gramatical puede flexíbilijarse hasta e! extremo de demostrar que el Parlamento dijo loqueen realidad no dijo, pero que se puede deducir del texto legal, dadas las múltiples posibilidades semánticas de cualquier idioma,

En el caso de que la conclusión del análisis continúe sin ofrecer un punto de derecho aceptable, la interpretación judicial se extiende a la totalidad de la ley, y no sólo de la cuestión jurídica en controversia, incluyendo el preámbulo de la legislación. De esta manera, se obtienen por sinergia nuevas conclusiones y pers-pectivas que, en el supuesto de persistir en su inadecuación jurídica, permiten al tribunal analizar entonces las circunstancias del derecho antes y después de ser promulgada lalegislación quese revisa, es decir, la carencia del common law que motivó al Parlamento a legislar sobre una determinada materia, y el éxito o fra-caso de la nueva ley para corregir tal situación; de scrncccsario, el tribunal abarca en esta etapa desu intervención el estudiode las condiciones sociales, económi-cas y políticas q ue determinaron la actuación del Parlamento.

LA PROFESIÓN JURÍDICA

La abogacía

En el sistema jurídico inglés opera una dualidad en la profesión del abogado que origina rivalidades, críticas a favor y en contra, limitantes en el ejercicio profesional y, en último término, cargas financieras de cuestionable necesidad para el cliente. La abogacía se practica com o a bogado, li tigame (barriste/), o bien como abogado asesor (solicitor))sin la posibilidad de desempeñar ambas funciones "en forma paralela.

Las raíces históricas de esta separación de funciones se remontan al es-tablecimiento mismo de las cortes reales, durante los dos primeros siglos pos-

1 08 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

teriores al surgimiento del common iaw. Las parles en un litigio comparecían ante los tribunales recién creados y se hacían auxiliar por alguno de lo&co-nocedoreS del derecho que rondaban las cortes en busca de clientes. Como todo oficio medieval, el de los abogados conformó con el tiempo su propio gremio. la Barra (Bar), y se congregó en posadas (ínns), de las cuales subsisten cuatro en la actualidad: Gray's Inn, Lincoln's Inn, Inner Temple y Middie Temple.

Los miembros de la Bma/tókbarristers). vivían y trabajaban juntos en las posadas como forma de desarroliá"r"uh~scñtido propio de fraternidad; ahí educa-ban a sus aprendices, practicaban en litigios simulados, preparaban la defensa de asuntos y trabajaban con un nuevo tipo de asistente que se encargaba del asesoramíento y. trato con~eI.cliente, el proctor o solicitor, el cual no poseía el grado de conocimiento del barrister ni podía defender asuntos ante las cortes. El privilegio de comparecer ante el juez en la presentación de un caso provocó un conflicto de intereses que culminó a finales del siglo xvi con la decisión de expulsar a los solicitors de los Inns, por lo que éstos se organizaron por su cuenta en una asociación después conocida como Law Society.

1.a división de las funciones, que en otros sistemas jurídicos es realizada por un mismo profesional, subsiste hasta nuestros días, habiendo sido confirmada por ve^ última en 1979 por el dictamen en tal sentido con que concluyó un estudio desarrollado por una comisión real, a pesar de que actualmente ambos profesjojiales cuentan con similares niveles educativos.

íjW5//cito£>que puede asociarse con colegas para formar grandes firmas, se encarga deTaparte preliminar del procedimiento judicial yjrata directamente con el clicnte^asesorándolc en los aspectos legales de negocios y asuntos personales, o efectuando a su nombre trámites administrativos. Su principal fuente "dé'iñgresóTécoñó'micos proviene deTinonopolio que—acierta semejanza de los colegios de notarios en el sistema mexicano— tienen en la formalización de operaciones sobre bienes inmuebles, lo cual eleva significativamente el costo de la operación para el público, a cambio de garantizar que la transacción se apegue a derecho.

Como un logro de su profesión, los solicitors han obtenido en el presente siglo la autorización de litigar ante tribunales especializados y comunes de ju-risdicción inferior, pues laboran a lo largo del territorio de Inglaterra y Gales, a diferencia de los barrisiers, que generalmente se concentran en Londres.

Por cuestiones de etiqueta, el barrister no tiene contacto directo con el cliente, sino con el solicitor. Es éste quien requiere sus servicios para la conducción ante los tribunales del caso que previamente le planteó el cliente, o bien para el asesoramiento en cuestiones jurídicas complejas y para la elaboración de con-tratos y testamentos. Su trabajo es individual, sin la posibilidad de asociarse en firmas como el solicitor, además de ser marcadamente elitista y ceremonioso. Después de diez años de pertenecer a la Ban-a, puede solicitar ser admitido por el Lord Canciller como consejero de la reina (Queen s Counselor), título que le posibilita aumentar su prestigio y sus ingresos.


La judicatura¡ *

En el sistema jurídico inglés el juez es un actor del derecho que goza de una reputación e influencia pocas veces reconocidas en otros sistemas. Las desig-naciones para la judicatura de todos los tribunales superiores, y la mayoría de los inferiores y los especializados, recaen sin excepción en borristers con una larga y renom brada experiencia que generalmente ya han adquirido el título de consejeros de la reina. El cargo judicial es vitalicio en tanto se observe buena conducta, si bien la labor en activo se limita hasta los 75 años, y la remoción sólo puede ser dictada por el monarca a petición de ambas cámaras del Parla-mento. Si el cargo pertenece a la Corte Superior o la de Apelación, garantiza que el juez sea nombrado al menos caballero del reino (knight) o un título más elevado.

La educación jurídica

El sistema inglés no requiere en forma indispensable de una formación jurídica universitaria a efecto de trabajar en la abogacía. Esta situación deriva histórica-mente de la tradición medieval de los borristers agremiados en algún Inn de entrenar dentro de la práctica profesional a sus propios aprendices —al igual que cualquier otro gremio—, en vez de renovar su membresía con estudiosos del derecho formados en universidades, por lo que práctica y teoría permanecieron separados durante varios siglos.

Las universidades inglesas del medioevo enseñaban derecho romano como complemento educativo, no como espedalización, con objetivos académicos en vez de profesionales. El cornmon law no fue materia de estudio sino hasta mediados del siglo XVIII, cuando la Universidad de Oxford introdujo lecturas sobre el mismo, con una aceptación moderada por parte de los académicos; hasta mediados del siglo XIX dicha institución, además de la Universidad de Cambridge, comenzaron a otorgar grados académicos exclusivos de derecho.

En la actualidad, un grado académico en derecho no es suficiente ni forzo-samente necesario para practicar la abogacía, puesto que un grado en cualquier otra área otorgado por alguna universidad o politécnico, además de la presenta-ción satisfactoria del examen profesional común (Cornmon Professional Examination) son bastantes para ser admitido como aprendiz de barrister o desolicitar.

Si el aspirante a abogado desea entonces convertirse en solicitor, debe re-querir su admisión en el Colegio de Derecho de la Law Society —la asociación que agrupa a este tipo de abogados consejeros en forma similar a la Barra para los borristers—, donde es asignado como auxiliar a un solicitor registrado o a alguna oficina de gobierno por un periodo de dos años y bajo una remuneración parca. El objetivo evidente es proveer al aprendiz con la experiencia suficiente para realizar Sas funciones propias de la profesión.

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En forma parecida, en caso de que la elección del aspírame se encamine a la Barra, debe solicitar su admisión en uno de los cuatro Inris o/Court que subsis-ten en nuestra ¿poca. donde participa en un año adicional de formación acadé-mica y prácticas forenses, durante el que además debe concurrir a un número requerido de cenas en el inn que le admitió, a efecto de recibir durante conver-saciones de sobremesa los beneficios de la experiencia de los barristers con que comparte los alimentos, todo ello a un costo financiero sustancialmente elevado; además de lo anterior, el aspirante debe desempeñarse otro año como aprendiz bajo la supervisión de un barrister, antes de ser admitida su membresía.

La investigación jurídica

El extenso cumulo de precedentes judiciales y de normatividad legislativa hace necesario organizar sistemáticamente su continua producción, de manera que sea factible y práctica la búsqueda de la regla o norma pertinentes. Para tal efecto, en los sistemas jurídicos del common Unv se ha desarrollado una espe-cial metodología que emplean jueces y abogados por igual y que se conoce como investigación jurídica (legal research).

En e! derecho inglés los precedentes se compi lan en colecciones denomina-das reportes (Low Reports), los cuales comenzaron a conformarse a finales del siglo XIII bajo el nombre de anuarios {Year Books), en virtud de agrupar los precedentes de acuerdo con el año de reinado del monarca correspondiente. La denominación de reportes comenzó a adoptarse hasta el siglo XVI, debido a que jueces destacados adoptaron el uso de sistematizar sus propias sentencias y reportarlas, es decir, publicarlas. Reportes destacados de esa época, e invoca-dos aun hoy en día, son los de los jueces Coke, Merivale y Plowden.

En la actualidad, los reportes se clasifican en series (Repon Series), de acuerdo con el tribunal que emite las decisiones: a la Cámara de los Lores le corresponde la serie Appeal Cases; las decisiones de cada una de las divisiones de la Corte Superior se organizan en series de igual denominación que la división de la cual provienen, esto es, Queen 's Bench, Chancery y Family Se-ries, y las de las Cortes de la Corona en la serie conocida como Criminal Appeal Reports; finalmente, con respecto a la Corte de Apelación, que actúa como segunda instancia de las dos últimas cortes mencionadas, sus decisiones son publicadas en cada una de las series de la división o corte de la que proviene la apelación.

Asimismo, las actas y estatutos aprobados por el Parlamento se publican por una dependencia conocida por las siglas HMSO (Her Majesry's Stationary Office), y son designados por el año de su promulgación y un número consecu-tivo (por ejemplo, 1995 c. 5). La publicación oficial se efectúa anualmente en varios volúmenes que integran la colección Public General ActS and Measures. A efecto de no retardar la disponibilidad de la legislación, la HMSO ofrece los textos a corporaciones privadas para su inmediata edición comercial.

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FUENTES DEL DERECHO k

El precedente

Se afirma con frecuencia que el derecho inglés es un derecho creado por jueces mediante precedentes. Un precedente (preceden!) es una decisión judicial defi-nitiva dictada en el pasado, y cuy^y sentido resolutorio es adoptado en la deci-sión de un asunto posterior, en virtud de repetirse en grado de similitud los hechos y circunstancias que dieron origen a ambos conflictos de intereses.

En la tradición del common law, una decisión judicial contiene dos elemen-tos fácilmente distinguibles cuando aquélla deviene en precedente: una parte toral, conocida como raiio decidendi, que es donde reside la esencia del prece-dente, el fundamento del sentido decisorio, el principio legal aplicado al caso concreto y que representa la norma jurídica por excelencia del common law, denominada regio de derecho (legal rule); la segunda parte se conoce como obiterdictum, y represéntalas opiniones e información que el juez incluye en la sentencia y que, sin dejar de contribuir, no son determinantes para su sentido.

Durante los seis primeros siglos después de que surgiera el common law, el derecho inglés fue casi exclusivamente un derecho jurisprudencial, en el que el precedente constituyó la principal fuente pero, después de la guerra civil enca-bezada por Cromwell, comenzó un proceso paulatino en el que la legislación producida por el Parlamento adquirió preeminencia como la fuente de derecho con autoridad suprema. No obstante, el common law debe su origen y desarrollo al precedente y, por tal razón, su dinámica misma se encuentra matizada por esta fuente, al extremo de parecer incoherente la visión global del sistema jurídico en caso de no precisar en forma adecuada la naturaleza y función del precedente.

Lo anterior se explica en virtud de la facultad de interpretación judicial con que cuenta la judicatura inglesa. Es el juez a través de su sentencia quien inter-preta qué es el derecho, cualquiera que sea la fuente de que provenga y, al explicarlo, la sentencia se transforma en pane del derecho mismo y le otorga paralelamente, crédito a su positividad.

A manera ele ejemplo, planteemos el supuesto de una sentencia que inter-preta una ley parlamentaria. En subsecuentes aplicaciones de la ley, gobernados y gobeman tes se sujetarán al texto legal tanto como al texto de la sentencia que interpretó el sentido de la ley, y jueces y abogados considerarán "completa" o "perfeccionada" a la norma parlamentaria, en razón de haber quedado diluci-dado su significado.

A efecto de darle seguridad, certeza y continuidad al derecho, el tribunal que dictó la sentencia de nuestro ejemplo muy probablemente utilizará el mismo criterio en sentencias futuras con las que debe resolver situaciones semejantes; es entonces cuando, por virtud de su naturaleza vinculante, la sentencia original se convierte en precedente de las posteriores, y dicho criterio deberá ser igualmente observado por los tribunales jerárquicamente inferiores.

SISTEMAS JURÍ01COS CONTEMPORÁNEOS

Esta práctica judicial ha desarrollado la doctri na conocida como Stare Decisis o, mejor aún, Stare Decisis et non quieta moveré, es decir, "estar a lo decidiáS "y no perturbar lo que esté firme", y que en términos generales se considera e] principal sustrato doctrina] sobre el que se construye la estructura del common law.9

Cabe resaltar en este punto la capacidad del sistema jurídico inglés para adaptar, en forma bastante más pragmática que los sistemas románicos, el dere-cho a la realidad social. E! juez, a diferencia del legislador, resuelve un conflicto jurídico determinado a través del contacto directo con las partes y del análisis de los hechos que dieron origen al litigio, razón por la que su sentencia responde a una realidad social concreta; si la sentencia deviene en precedente, la regla de derecho en ella establecida se sustenta en principios fácticos, circunstanciales, no en hipótesis abstractas como la legislación parlamentaria. Por tal razón, el sustento de la regla de derecho (los hechos, los elementos coyuniu-rales del litigio), deben repetirse en forma lo suficientemente parecida, a efecto de justificar su posterior aplicación. Como resulta evidente que en la gran mayoría de los conflictos jurídicos intervienen elementos fácticos que hacen diferentes a cada uno de ellos, el juez inglés decide asimismo si tales peculiaridades son lo suficientemente trascendentes como para lesionar un sano sentido de lo justo al aplicar el precedente, o bien, si las circunstancias originales del nuevo caso no resaltan alguna cuestión jurídica diversa a la ya resuelta por el precedente. Ambas posibilidades confirman la dualidad rigidez-flexibilidad que caracteriza al common law.

Hl precedente inglés es rígido en la medida en que ha dejado establecida la solución que debe darse a una determinada cuestión jurídica, es decir, en la medida en que crea una regla de derecho. En principio, no importa si un juez estima incorrecto el criterio formulado en el precedente, pues de cualquier forma deberá adherirse a él y aplicarlo, ya que forma parte del common law del reino, siendo cualquier cambio en su sentido facultad del Parlamento y no del juez.

Asimismo, el precedente inglés es flexible en virtud del mecanismo de comparación conocido como distinción (distincrion). Si bien la similitud de elementos fácticos y circunstancias conduce a la aplicación de la misma regla de derecho que sentó el precedente, la misión de los barrtsters es demostrar precisamente la existencia o amencia —dependiendo de a qué pane representen—, de la similitud de hechos. Así, si una de las partes encuentra en desventaja para sus intereses la aplicación del precedente, deberá demostrar al juez, através de distinguir, de resaltar las diferencias, que el caso sometido a su juris-dicción no es lo suficientemente similar al caso origen del precedente, y que una nueva o diversa regla de derecho debe ser la que guíe la sentencia en el asunto.

' Cfr. óicar Rabasa, op. cit, p. 34.

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Por último, es oportuno recordar que un juez no se encuentra constreñido en sus decisiones por todos los precedentes que integran el common law inglés, sino que existen criterios de obligatoriedad de acuerdo con la autoridad del precedente, es decir, al rango jerárquico del tribunal que lo emitió. Todas las decisiones judiciales de la Cámara de los Lores poseen autoridad mandatoria {mandatory authority) en la labor desarrollada por la totalidad de la judicatura inglesa y gaíesa, con excepción de los propios lores, pues su comité de apelación puede, en casos de excepción, cambiar de opinión y dictar una nueva regla de derecho (overruling) distinta a la contenida en un precedente previo emitido por la propia cámara-

El misino criterio de obligatoriedad se observa en el resto de la judicatura: a menos que se ofrezca una distinción convincente, el precedente del tribunal jerárquicamente superior es obligatorio para el inferior y el primero se obliga por el sentido de sus propios precedentes, en tanto que no opere un overruling. Precedentes de tribunales con el mismo rango jerárquico no tienen autoridad mandatoria sino persuasiva (persuasive auihority'), es decir, pueden ser invoca-dos como fundamento de argumentaciones y el juzgador decide el grado de influencia que debe otorgarles.

Por tradición, la legislación ha sido considerada como una fuente secundaria en el derecho inglés, en cierta forma complementaria de los precedentes, y ello tí invocado a menudo al comparar los rasgos distintivos del common law respecto de los sistemas románicos.

Sin embargo, tal percepción debe ser desechada. Al igual que la legislación de los demás sistemas del common law, la británica regula amplias y vitales facetas del Estado y de los gobernados, cuyas necesidades jurídicas demandan, en muchos casos con prontitud, la satisfacción general a priori y flexiblemente abstracta que la norma parlamentaria puede ofrecer con mayor eficacia que las decisiones judiciales, y de ahí su trascendencia como fuente formal del derecho. Cabe destacar, no obstante, que la legislación británica cuenta con un grado de abstracción notoriamente restringido, como consecuencia de la facultad judicial de revisar c interpretar la normatividad parlamentaria. En tal sentido, el Parlamento promulga leyes con un alto nivel de especificidad y detalle respecto de las materias y modalidades por regular, a efecto de evitar que la actividad de la judicatura desvirtúe o modifique el intento inicial de la norma legislada.

La legislación británica es creación exclusiva del Parlamento, en razón de que el sistema político no contempla la existencia de legislaturas locales. Sus leyes, una vez asignadas por el monarca, adoptan <el nombre de Acta (Act) o el menos frecuente de Estatuto (Statute), mientras que durante la etapa previa de discusión ante las cámaras del proyecto de ley se denomina Bill,

d¿ VstWña


Dependiendo de su naturaleza o de su promotor, un proyecto se ubiga en una de las cuatro clasificaciones oficiales: proyecto financiero {inoney 6r!f) en -.; materia fiscal, crediticia y bancaria, con iniciativa exclusiva de los Comunes; proyecto públ ico (publie bilí) en materia administrativa general, si la iniciativa proviene de los miembros del gabinete ejecutivo; proyecto de un parlamentario (prívate member's bilí) en materia administrativa general, si la iniciativa la origina un miembro del Parlamento; y el menos frecuente, proyecto privado (privare bilí) versa sobre cuestiones que afecten a una localidad o un grupo social concreto, y puede ser propuesto por autoridades locales, corporaciones o incluso individuos."1

La costumbre y los usos

Estos dos elementos representan las fuentes no escritas del derecho inglés; a manera de distinción básica entre ambas, se considera la costumbre como una fuente de derecho sustantivo, en tanto que los usos como una fuente de derecho adjetivo.

La costumbre constituyó la fuente primaria en la época prenormándica, y de hecho proporcionó los fundamentos normativos sobre los cuales la idea del common law pudo nacer y desarrollarse en sus inicios, conociéndosele como la "costumbre general inmemorial del reino". Un par de siglos después del ascenso de Guillermo de Normandía, la costumbre teutónica de anglos, sajones y daneses aún era sinónimo del derecho aplicado por los diversos tribunales locales controlados por los barones feudales, que coexistían con-las recién creadas cortes reales del common law y, claro está, su aplicación se restringía a las pequeñas comunidades rurales. Finalmente, las dispersas costumbres de pobla-dos y comarcas evolucionaron hacia costumbres más generales, en la medida en que la idea de un derecho nacional, así como su autoridad jurídica superior, fue aceptada a partir del siglo XV, terminando por integrarse como parte del common law.

Sin embargo, salvo algunas cuantas prácticas mercantiles, en la actualidad resulta inexacto considerar a ]a costumbre como una fuente viva del derecho. Es claro que desempeñó un papel primordial en el surgimiento primitivo del derecho inglés, pero su vigencia histórica resultaría incluso incongruente con un sistema jurídico altamente sofisticado como el que ahora estudiamos, el cual de ninguna forma podría calificarse de consuetudinario," al no estar en presen-

10 Cfr. M. R. Curtís, op. cit.. pp- ¿8 y ss." A guisa de ejemplo. Cfr Mario G. Losano. Lfl* grandes sistemes jurídicos. Editorial Debate.

Madrid. 1982. p. 168; en el cap. V. « refiee al sistema jurídico de Inglaterra como el "derecho consuetudinario ingles", mediante la aclaración de que la -costumbre aludida no se refiere al com-portamiento popular, sino al de los jueces. Criticas al equivoco empleo del término "consuetudina-rio". líw podemos hallar en la obra de Javier de Cervantes. l¿t ¡radicitín jurídica de Occidente. L'NAM, México, 1978; y de Reñí David, op. cit.

EL COMUtON LA W INGLÉS 115

Cía de conducías reiteradas por parte de los juzgadores, sino de criterios dec jsorios racionalmente aceptados, a los que se les otorga permanencia en aras d¿ una evidentemente necesaria seguridad jurídica.

Fenómeno contrario ocurre con los usos, principalmente por su contenido formal, dado que hoy en día indican en gran medida la manera en que se espera deben conducirse y funcionar las instancias estatales, incluida la judicatura.

Así, a guisa de ejemplos, mencionaremos algunos de los usos judicialesmás arraigados. «'

La autoridad reconocida a los precedentes de determinados tribunales y, por tanto, la obligatoriedad de las reglas de derecho en ellos sentadas, se estableció primeramente por los usos de los propios tribunales, y no por mandato expreso del Parlamento o del monarca. De la misma forma, la intervención de jurados en asuntos penales de determinada relevancia no se ordena expresamente en ninguna norma escrita y, no obstante, los usos judiciales así lo impusieron y así se sigue observando. Igualmente, a pesar de que las reglas que gobiernan a la Corte Suprema de la Judicatura establecen una separación de las materias a que deben abocarse las distintas divisiones de la corte superior, los usos de ésta permiten a sus jueces ejercer su jurisdicción sobre cualquiera de los asuntos presentados ante la Corte Superior, aun cuando técnicamente no corresponda a la división a la que se encuentran adscritos. Asimismo, son los usos los que ordenan que no todos los miembros de la Cámara de los Lores conozcan de los asuntos en apelación que se les presentan en su carácter de última instancia jurisdiccional, sino únicamente aquellos conocidos como Lew lj)rds, que precisamente integran su comité de apelación.

Puede afirmarse que los usos se extienden incluso al campo del derecho constitucional. En efecto, es por razón de los usos jurídico-polfticos que se elige al jefe del Ejecutivo: ningún documento constitucional ni legislación par-lamentaria disponen la existencia del primer ministro, ni el procedimiento en que éste debe ser electo, por lo que es a los usos a los que se debe recurrir para explicar el aspecto jurídico de la eleccjpn del primer ministro por parte de la mayoría parlamentaria, así como las caus'as ante las cuales resulta ineludible su renuncia, como puede ser el voto de desconfianza del Parlamento.

La razón ______________^__^_____________________________________

Algunos auiores formados en la tradición románica consideran que la razón constituye una de las fuentes inglesas del derecho en virtud de que. ante la ausencia de reglas jurisprudenciales de derecho o de normatividad legislada aplicables en la solución de un litigio concreto, los jueces recurren a la razón a efecto de emitir su decisión sobre el caso.

Según Rene David,12 la "costumbre general inmemorial del reino" invocada por los primeros jueces de las cortes reales del common law era tan sólo una

0 Rene David, on. efe, pp. 300 y 302-303.

1 1 6 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

"ficción", una imaginaria norma sancionada por la opiniojurisseu necessihtis, a efecto de legitimar sus sentencias carentes de cualquier otro fundamento1 más •. que el de la razón. De esta forma, el citado autor considera que la razón es una "fuente inagotable" que permite a los jueces ingleses llenar las lagunas de derecho, e incluso orientar la evolución de su sistema jurídico a través de "soluciones razonables" que. idealmente, deben armonizar con las normas jurídicas ya existentes.

Es conveniente, sin embargo, formular algunas precisiones al respecto.En principio, cabe afirmar que la actual tradición jurídica de Occidente es

una tradición racional y no dogmática, como pudieran ser las tradiciones reli-giosas o socialistas. Desdeel punto de vista jurídico, la razón, considerada como la facultad del ser humano de reflexionar y decidir sobre alguna cuestión de derecho, impera en toda norma positiva, tanto de los sistemas románicos como del common law y, en teorfa, no podría tener lugar la existencia ni la observancia de una norma irracional. La razón que justifica a una norma puede estar contaminada por prejuicios moralistas o de oportunismos políticos o económi-cos. puede incluso ser equívoca o acertada, pero la razón invariablemente está dentro del sustrato de legitimidad de la norma jurídica.

En este sentido, clasificar a la razón como una mera fuente secundaria del derecho inglés implica la posibilidad de cierta confusión. Si consideramos a una fuente formal como el proceso de creación jurídica de la norma, la razón a la que alude Rene David, además de un rasgo esencial de la cultura jurfdica de Occidente, es una característica distintiva del verdadero proceso de creación, es una peculiaridad de lo que es la autentica fuente, es decir, las decisiones judi-ciales y, más precisamente, la técnica del precédeme, mas ello no significa que la razón sea el proceso de creación, esto es, la fuente misma.

En efecto, la técnica del precedente contempla la posibilidad de que, al no contener los hechos de un litigio el suficiente grado de similitud con los ele-mentos fácticos generadores de una regla de derecho, se lleve a efecto una distinction, es decir el procedimiento eminentemente racional por el cual se evidencia lo inapropiado de acatar el sentido de un determinado precedente y, en consecuencia, la necesidad y la conveniencia de decidir el nuevo conflicto de una forma igualmente novedosa. En el caso de que esta innovadora decisión sea invocada posteriormente, el fundamento de la ratio decidendi se transforma asimismo en una nueva regla de derecho, lo cual significa el auténtico naci-miento déla norma jurídica y un paso más en la evolución del sistema jurídico. La técnica del precedente es, pues, la fuente del derecho propiamente dicha, y la razón un mero instrumento intelectual de que se vale la técnica.

La doctrina

A diferencia de los sistemas románicos, en los cuales la doctrina se constituyó históricamente como el catalizador evolutivo del derecho, el common law man-


tiene una postura ambivalente hacia esta fuente jurídica, que va de 3a indiferencia pragmática a la veneración personalizada. **

En términos generales, puede afirmarse que la labor académica e investiga-dora del derecho inglés reviste mínima importanci a como proceso generador de avances en el sistema jurídico. Salvo contados autores —todos ellos, a fin de cuentas jueces—, las opiniones doctrinales no trascienden a la dinámica propia de la vivencia del fenómeno jurídico; ello es claramente comprensible si recor-damos que la formación del jurista inglés se lleva a cabo en la práctica, como aprendiz de la experiencia y no de la teoría, la cual bien puede significar no más que especulaciones ociosas poco útiles en la labor de un abogado o de un juez.

No obstanlc, han existido en la historia de la judicatura inglesa personajes destacados (como Edvvard Coke) cuyas decisiones han marcado hilos en mo-mentos críticos de cambio, los que han desarrollado en obras doctrinales los criterios plasmados en sus sentencias. Las opiniones de estos autores, no más de una docena, en ocasiones son invocadas como fundamento jurídico dentro de litigios y, dada su relevancia en los procesos evolutivos del criterio jurídico inglés, son indiscutidamente aceptados como fuente de autoridad, guardadas las evidentes diferencias históricas que implica sustentar un caso -;n opiniones emitidas en los siglos xvu o xvm.

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