16

praktijk

JACOB VAN DEN BELDT, ADVOCAAT EN BELASTINGADVISEUR TE HAARLEM

BMA_18_01.indd 16BMA_18_01.indd 16 09-01-2018 15:00:1309-01-2018 15:00:13

17# 1 - J A N UA R I 2 0 1 8

Voor de meeste mensen geldt dat procederen niet hun favoriete bezigheid is. Het is een vak apart. In veel gevallen is de belasting-plichtige aangewezen op kostbare rechtsbijstand door gespecia-liseerde belastingadviseurs en/of advocaten. Het aloude gezegde luidt niet voor niets: wie procedeert om een koe, geeft er één toe.2 Dat geldt ook in belastingzaken. De vraag is: welke wegen kan de belastingplichtige bewandelen om de schade in termen van pro-ceskosten3 zoveel mogelijk te beperken?

Fiscale proceskosten: tussen Scylla en Charybdis1

Is eenmaal de stap gezet om te gaan procederen, dan wordt al

snel duidelijk dat dit niet gratis is. Sterker nog, de proceskosten

kunnen oplopen tot aanzienlijke bedragen, soms zelfs zo hoog

dat de belastingplichtige zich genoodzaakt ziet de procedure

voortijdig te staken. De Belastingdienst heeft dat probleem

niet. Ook belastingambtenaren kosten geld, maar die uitgaven

worden gefi nancierd uit – jawel – belastingopbrengsten; een bij

voorbaat ongelijke strijd.

Een logische gedachte is dat de partij die in een procedure in

het gelijk wordt gesteld, recht heeft op vergoeding van alle

gemaakte proceskosten. Op zich is die gedachte juist4, maar de

wetgever heeft in 1994 een systeem in het leven geroepen van

forfaitaire vergoedingen5. Die vaste bedragen zijn niet erg royaal

bemeten. In veel zaken dekt die forfaitaire vergoeding bij lange

na niet de werkelijke proceskosten. Er is op grond van de wet

een uitzondering mogelijk, maar het woord uitzondering moet

in deze context wel heel letterlijk worden genomen.6 Slechts

een enkeling slaagt erin om een vergoeding van de werkelijke

proceskosten te verkrijgen.7

Ratio systematiek forfaitaire vergoedingenWaarom is dat systeem van forfaitaire vergoedingen in belasting-

zaken (en andere bestuursrechtelijke zaken) eigenlijk in het leven

geroepen? Het heeft er alle schijn van dat hier een budgettair

motief achter schuil gaat: het kost de overheid te veel geld om aan

iedereen de werkelijke proceskosten te vergoeden. De overheid

neemt zoveel beslissingen op zoveel verschillende terreinen dat

zelfs bij een zeer klein percentage succesvolle claims de kosten

daarvan enorm hoog zullen zijn. Daar kan een aanzuigende werking

vanuit gaan. Steeds meer mensen zullen de neiging hebben om

een ‘gokje’ te wagen, met name omdat in het bestuursrecht een

kostenveroordeling van de burger vrijwel niet voorkomt; alleen de

extreme(re) gevallen van ‘zinloos procederen’ vallen daaronder.8

Wanneer vergoeding van werkelijke kosten uitgangspunt wordt,

bestaat de niet denkbeeldige kans dat de kosten onbeheersbaar

worden, er is dan in wezen sprake van een openeindfi nanciering

met alle gevolgen van dien voor de Rijksbegroting. Dat staat haaks

op het beleid dat de overheid al sinds jaar en dag voert.

Vergoeding van proceskosten: belastingrecht ver-sus strafrechtHet merkwaardige is evenwel dat in het strafrecht (waarin net

als in het belastingrecht de overheid als wederpartij optreedt)

vergoeding van de werkelijke kosten wel regelmatig voorkomt.

Bekend zijn de gevallen van spraakmakende onterechte veroor-

delingen waarbij de betrokkene wordt schadeloosgesteld voor

de werkelijke advocaatkosten; bedragen van enkele tonnen zijn

geen uitzondering. Voor de doorsnee verdachte van winkeldief-

stal of dronken rijden die wordt vrijgesproken bestaat die mo-

gelijkheid ook, zij het dat die in veel gevallen niet of nauwelijks

proceskosten heeft als de advocaat de zaak behandelt op basis

van gefi nancierde rechtsbijstand.

Gefi nancierde rechtsbijstand Wie in Nederland geen advocaat kan betalen, kan een beroep

doen op gefi nancierde rechtsbijstand. De gefi nancierde rechts-

bijstand in belastingzaken komt er in vergelijking met andere

rechtsgebieden bekaaid af: in de bezwaarfase is gefi nancierde

rechtsbijstand in beginsel niet mogelijk, tenzij ‘de bijzondere fei-

telijke of juridische ingewikkeldheid van het geval dat vereist’.9 In

BMA_18_01.indd 17BMA_18_01.indd 17 09-01-2018 15:00:1309-01-2018 15:00:13

18

veel gevallen krijgt de rechtzoekende te horen: een advocaat is

in deze zaak niet nodig, vraagt u maar hulp aan uw boekhouder.

Een belastinggeschil wordt eerst en vooral gezien als een feitelijk

of rekenkundig probleem en niet als een juridisch geschil. Het

kan niet anders of hier zit de gedachte achter dat de Belasting-

dienst één van de grootste ‘beschikkers’ (zo niet de grootste)

van Nederland is. Zou elk bezwaar tegen een beschikking van de

Belastingdienst in aanmerking komen voor gefi nancierde rechts-

bijstand dan zouden de kosten de pan uitrijzen.10

Vermijden van procedures? De beste manier om proceskosten in de hand te houden lijkt een

open deur: voorkomen is beter dan genezen. Wie niet proce-

deert, maakt geen kosten. Maar dat is niet altijd haalbaar. Wel

of niet procederen is vaak geen eigen keuze. De Belastingdienst

heeft miljoenen ‘klanten’, daar gaat wel eens iets fout.11 Om

zo’n fout te herstellen moet de belastingplichtige in beginsel

de formele weg bewandelen: bezwaar maken. Soms wordt de

belastingplichtige domweg gedwongen om bezwaar te maken,

omdat het niet anders kan: recent dook het bericht op dat de Be-

lastingdienst het aantal bezwaarschriften ziet toenemen doordat

eerder defi nitieve aanslagen worden opgelegd.12 Maar ook door

capaciteitsproblemen13, incompetentie of – erger – onwil van

de inspecteur ontstaan regelmatig situaties waarin de belasting-

plichtige tegen wil en dank een procedure moet starten.

De belastingplichtige die een procedure op zich af ziet komen,

kan overwegen om de kosten daarvan te beperken door te on-

derzoeken of de zaak zich leent voor mediation.

Mediation Mediation is uiteraard niet gratis, maar kent een heel andere

insteek dan procederen. In plaats van tegenover elkaar, staan

partijen in een mediationtraject meer naast elkaar. Dat kan

betekenen dat partijen het relatief snel eens worden en de

kosten beperkt blijven. Ook in fi scale zaken wordt aan mediation

gedaan.14 Maar mediation is geen wondermiddel en zeker niet

geschikt voor alle soorten geschillen met de Belastingdienst. Te

denken valt aan zaken die zich goed lenen voor het sluiten van

een compromis of geschillen in de controlesfeer. Voor strikt ju-

ridische, fi scaal-technische discussies lijkt de rechter toch meer

aangewezen om de knoop door te hakken.

No cure no payEen andere optie om proceskosten te beperken is de variant no

cure no pay. De kunst is dan om een procesgemachtigde te vinden

die daartoe bereid is. Advocaten mogen geen zaken op no cure no

pay basis behandelen.15 Er gelden beperkte uitzonderingen op het

gebied van letselschade en overlijdensschadezaken, maar niet voor

belastingzaken.16 Wat wel is toegestaan, is dat een deel van de fee

resultaatafhankelijk wordt gemaakt. Maar wat te doen met een be-

lastingaanslag waarover wordt geprocedeerd? Het resultaat bestaat

in het gunstigste geval uit een vermindering van de aanslag tot nihil.

Een percentage van de gerealiseerde vermindering is weliswaar

goed vast te stellen, maar psychologisch gezien is er een groot

verschil met een percentage van een te ontvangen geldsom, zoals

bij letselschadezaken. Immers, bij succesvolle vermindering van een

belastingaanslag ontvangt de belastingplichtige niets en moet dan

toch een percentage afstaan aan zijn gemachtigde.

VerzekerenWie niet beschikt over voldoende middelen om een procedure

zelf te bekostigen, kan ervoor kiezen om zich te verzekeren.

Alle onzekere voorvallen zijn te verzekeren, dat geldt ook voor

juridische geschillen. Rechtsbijstandverzekeraars dekken in toe-

nemende mate ook rechtsbijstand in belastingprocedures, zij het

dat doorgaans pas dekking wordt verleend voor bijstand vanaf

de beroepsfase. De kosten van bijstand in de bezwaarfase zal de

verzekerde dus zelf moeten dragen. Daarnaast is de vergoeding

veelal gemaximeerd17. Verzekeren kan een optie zijn, maar er

zullen altijd (grotere, complexere) zaken zijn waarin een beroep

op de verzekeraar niet de beste oplossing is.

Procederen, en dan?Laten we aannemen dat de belastingplichtige in overleg met zijn

adviseur al het mogelijk heeft gedaan om procedures te vermijden

en de proceskosten te beperken. Dan zit er maar één ding op en

dat is procederen. Stel er wordt geprocedeerd om een belasting-

aanslag van 100.000 euro, de kosten van de gemachtigde belopen

10.000 euro. De aanslag wordt verminderd tot 50.000 euro. Op

zich – misschien – een mooi resultaat. Maar dan de proceskos-

ten: de rechter kent een forfaitaire proceskostenvergoeding van

iets minder dan 1000 euro toe. Resteert een kostenpost, of zo u

wilt een ‘strop’, van 9000 euro. Dit voorbeeld is – wat betreft de

verhoudingen tussen de bedragen – zeker niet onrealistisch.18

Vergoeding van proceskosten claimenWat kan de belastingplichtige doen om het maximale eruit te

halen c.q. de schade in termen van proceskosten zoveel moge-

lijk te beperken? In ieder geval is het raadzaam om een aantal

vuistregels in acht te nemen: vergeet niet om een proceskosten-

vergoeding te claimen en doe eventueel een beroep op de uit-

zonderingsbepaling om (integrale) vergoeding van de werkelijke

kosten te claimen; doe dit vanaf het begin van de zaak, dus reeds

in bezwaar bij de inspecteur; wacht niet tot de zaak bij de rechter

ligt; vergeet ook niet om de werkelijke proceskosten aan de hand

van bewijsstukken te onderbouwen.

Integrale vergoeding van proceskostenGegeven het feit dat de forfaitaire vergoeding in de meeste ge-

vallen niet dekkend zal zijn, zal de strategie dus gericht moeten

zijn op het succesvol claimen van een (integrale) vergoeding van

de werkelijke kosten. Belastingplichtigen claimen steeds vaker

integrale vergoeding van proceskosten19.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever destijds

voor ogen had dat de rechter terughoudend zou zijn met het

toepassen van artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht.

Het zou moeten gaan om werkelijke uitzonderingen. Sinds de

invoering van de forfaitaire vergoedingssystematiek zien we dat

BMA_18_01.indd 18BMA_18_01.indd 18 09-01-2018 15:00:1309-01-2018 15:00:13

19# 1 - J A N UA R I 2 0 1 8

9 Zie artikel 8 Besluit rechtsbijstand- en toevoegcriteria

10 Het gaat jaarlijks om enkele honderdduizenden bezwaarprocedures. Een

deel daarvan, enkele tienduizenden zaken, wordt gevolgd door een gang

naar de rechter. Zie www.jaarverslagrechtspraak.nl, verslag 2016: De in-

stroom van belastingzaken bij de rechtbank is in 2016 met liefst 25 procent

toegenomen tot 32.000 zaken.

11 Illustratief zijn de voorbeelden in een artikel in de Groene Amsterdammer

van 25 mei 2016, Bron: https://www.groene.nl/artikel/moeilijker-kunnen-

we-het-niet-maken

12 Zie https://www.elsevierweekblad.nl/belasting/achtergrond/2017/12/

fi scus-wil-simpelere-bezwaarprocedure-565765/

13 ‘De wervingsbehoefte van de Belastingdienst is in 2017 in totaal 1.268 FTE

aan vaste krachten. Dit omvat ook de 490 FTE bedrijfskritische functies. Het

risico bestaat dat de instroom mogelijk niet geheel in 2017 gerealiseerd kan

worden. Ook kunnen de gevraagde kandidaten met specifi eke expertise

schaars zijn. Verschillende processen zoals het tijdig afhandelen van alle

vragen, bezwaren en klachten van burgers en bedrijven maar ook het zorg-

vuldig en binnen de wettelijke termijnen afdoen van aangiftes, aanslagen

en toeslagen kunnen hierdoor tijdelijk onder druk komen te staan.’ Bron:

20ste halfj aarsrapportage Belastingdienst, p. 38.

14 De Belastingdienst is positief over de inzet van mediation: ‘Bijna 80% van

de mediations bij de Belastingdienst kent een goede afl oop. Meestal is 1

gesprek voldoende om het geschil op te lossen. En de totale duur van een

mediation is gemiddeld 4,5 uur.’ Bron: https://www.belastingdienst.nl/wps/

wcm/connect/bldcontentnl/standaard_functies/prive/contact/menings-

verschil/mediation/wat_zijn_de_voordelen

15 Zie Gedragsregels 1992, Regel 25, lid 2: Het staat de advocaat niet vrij over-

een te komen, dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in

rekening wordt gebracht.

16 Zie https://www.advocatenorde.nl/vind-een-advocaat/wat-kost-een-advocaat/

resultaatgerichte-beloning: Op dit verbod op ‘no cure no pay’ is één uitzonde-

ring. Sinds 1 januari 2014 mogen advocaten bij wijze van experiment alleen in

letselschade- en overlijdensschadezaken met hun cliënt een resultaatgerela-

teerde beloningsafspraak maken. Deze proefperiode loopt tot 1 januari 2019.

17 Maximumbedragen van 50.000 euro zijn niet ongebruikelijk.

18 Sterker nog: zou het voorbeeld een fi scaal belang van enkele miljoenen

euro’s betreff en, dan zou de vergoeding in beginsel nog steeds forfaitair

worden vastgesteld, terwijl de kosten in veel gevallen een veelvoud van de

forfaitaire vergoeding zouden bedragen.

19 Een zoekopdracht op www.rechtspraak.nl met de zoekterm ‘integrale

proceskostenvergoeding’ (rechtsgebied belastingrecht) levert in ieder geval

het beeld op dat het aantal verzoeken over een langere reeks van jaren een

stijgende lijn vertoont.

20 Zie Hoge Raad 13 april 2007, zaaknr. 41235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802:

Voor een toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de

forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het

verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of

in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of

uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. 

21 Zie Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975

22 Zie Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, r.o. 3.5: De hier-

voor in 3.3 bedoelde regel sluit echter niet uit dat ook in andere gevallen

aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmer-

king nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit.

praktijk

de Hoge Raad aanvankelijk helemaal geen afwijking van het forfait

toestaat. Vervolgens zien we in 2007 dat de Hoge Raad de deur

openzet.20 En in 2011 wordt die deur nog verder opengezet.21 De

lijn van de Hoge Raad is dat er op twee gronden sprake kan zijn

van bijzondere omstandigheden. Kort gezegd komen die neer op:

– de inspecteur neemt tegen beter weten in standpunten in

waarvan hij weet dat die niet houdbaar zijn;

– de inspecteur heeft in verregaande mate onzorgvuldig gehan-

deld.

In het arrest van 4 februari 2011 valt op dat de Hoge Raad expli-

ciet de woorden ‘ook in andere gevallen’ gebruikt.22 Vatten we

dit letterlijk op, dan heeft de Hoge Raad met die woordkeus geen

limitatieve opsomming gegeven van de gevallen die zich lenen

voor integrale vergoeding. En daarmee is de reikwijdte voor toe-

passing van de uitzonderingsbepaling in beginsel onbeperkt. De

toekomst zal moeten uitwijzen of daarmee ook het einde van de

forfaitaire vergoeding in zicht komt.

De belastingplichtige die wordt geconfronteerd met een fi scale procedure, bevindt zich in een lastig

parket. De afl oop van een fi scale procedure is onzeker, de proceskosten zullen in veel gevallen aanzienlijk zijn, terwijl op voorhand vrijwel vaststaat dat de kans op integrale vergoeding bijzonder klein is. De hoofdregel is dat hooguit een forfaitaire vergoeding wordt toegekend, ongeacht de werkelijke omvang van de proceskosten. Weliswaar biedt de wet expliciet de mogelijkheid om in bijzondere gevallen af te wijken van de hoofdregel. Dat gebeurt slechts mondjesmaat. Zoals gezegd is de systema-tiek van de forfaitaire vergoedingen in 1994 ingevoerd. Dat is inmiddels alweer meer dan twintig jaar geleden. En zoals dat voor zoveel maatschappelijke conventies geldt: wat twintig jaar geleden bijzonder was, is dat vandaag de dag allang niet meer. Dat is zichtbaar in alle geledingen van het recht. Er komt een moment dat een uitzondering geen uitzondering meer is, simpelweg omdat de maat-schappij geëvolueerd is. De wetgever en de rechter zullen die ontwikkeling dan niet langer kunnen negeren.

Noten

1 Oftewel: kiezen tussen twee kwaden.

2 Dit gezegde verwijst naar de situatie waarin twee boeren ruzie maken om

een koe en een advocaat tussen hen in op een stapel wetboeken zit en de

koe melkt.

3 Met proceskosten wordt in dit artikel bedoeld de kosten van door een

derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in een fi scale procedure.

4 Zie artikel 8:75 en artikel 7:15 Algemene wet bestuursrecht

5 Zie artikel 2 lid 1 Besluit proceskosten bestuursrecht

6 Zie artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht

7 Een recent voorbeeld daarvan is Rechtbank Gelderland, 4 juli 2017, nrs.

16/5093 t/m 16/5098, ECLI:NL:RBGEL:2017:3482

8 Volgens artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht kan een natuurlijk per-

soon slechts in de proceskosten worden veroordeeld bij kennelijk onrede-

lijk gebruik van procesrecht.

BMA_18_01.indd 19BMA_18_01.indd 19 09-01-2018 15:00:1309-01-2018 15:00:13