Beslissing nr. 2009-V/M-04 van 2 april 2009

Zaak MEDE-V/M-07/0038 – Beroep van Bofar nv bij de voorzitter van de Raad voor de Mededinging tegen Beslissing nr. 2008-V/M-12-AUD van 26 maart 2008

Bofar nv / Alcon-Couvreur nv, Astra-Zeneca nv, Bayer nv, Biogen Idec Belgium nv, Boehringer Ingelheim commv, Bristol Meyers Squibb Belgium nv, Jansens-Cilag Belgium nv, Pfizer nv en Serono Benelux bv

I. Verzoek om voorlopige maatregelen, beslissing tot sepot, en beroep: overzicht

1. Op 19 december 2007 heeft Bofar nv, met maatschappelijke zetel te 3200 Aarschot, Industriezone B, Nieuwlandlaan B 321, met ondernemingsnummer 0425.935.908, klacht ingediend bij de Raad voor de Mededinging, wegens inbreuken op artikelen 81 en 82 EG en 2 en 3 WBEM, tegen de in het opschrift vermelde farmaceutische ondernemingen (hierna ook: de betrokken ondernemingen of de verweerders). De zaak is ingeschreven ter griffie van de Raad met nummer MEDE-P/K-07/0037.

Dezelfde dag heeft Bofar een verzoek om voorlopige maatregelen ingediend bij de Raad. Het werd ingeschreven ter griffie van de Raad met nummer MEDE-V/M-07/0038.

2. Het verzoek om voorlopige maatregelen strekt ertoe de betrokken ondernemingen “te bevelen terug te beginnen leveren aan de exporteurs, in het bijzonder aan Bofar of de bestellingen uit te voeren, in het bijzonder deze van Bofar, minstens in de verhouding tot de volumes die in het verleden werden geleverd”, onder verbeurte van een dwangsom.

3. Bij beslissing nr. 2008-V/M-12-AUD van 26 maart 2008 heeft de auditeur-generaal het verzoek om voorlopige maatregelen geseponeerd.

4. Op 25 april 2008 heeft Bofar beroep ingesteld tegen de beslissing van 26 maart 2008 bij de voorzitter van de Raad voor de Mededinging.

Het beroep strekt ertoe te horen “erkennen dat het gedrag van de verweerders minstens een prima facie inbreuk op artikel 3 WBEM en artikel 82 EG uitmaakt en te erkennen dat de andere voorwaarden voor het toekennen van voorlopige maatregelen uit artikel 62 WBEM vervuld zijn”, en dientengevolge, na vernietiging van de beslissing van de auditeur-generaal, “de verweerders te bevelen om Bofar weer te bevoorraden, tenminste in de mate dat het voorheen werd bevoorraad”, onder verbeurte van een dwangsom.

II. Beslissing tot sepot

5. De beslissing tot sepot die de auditeur-generaal op 26 maart 2008 heeft genomen kan als volgt worden samengevat.

6. Volgens de auditeur-generaal moeten volgende voorwaarden cumulatief vervuld zijn om voorlopige maatregelen te kunnen nemen:

− het bestaan van een klacht ten gronde en daaraan verbonden het bestaan van een rechtstreeks en dadelijk belang voor de klager;

2

− het bestaan van een prima facie inbreuk op de WBEM; − het vermoeden van een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel dat in verband staat met de

aanklaagde praktijk en dat dringend moet worden vermeden.

7. De auditeur-generaal stelt vast dat een klacht werd ingediend.

Hij oordeelt eveneens dat Bofar doet blijken van het belang dat vereist is om voorlopige maatregelen te vragen.

8. Het bestaan van een inbreuk onderzoekt de auditeur-generaal zowel onder artikel 81 EG en 2 WBEM (verbod van mededingingsbeperkende afspraken, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen), als onder artikel 82 EG en 3 WBEM (verbod van misbruik van machtspositie).

9. Wat betreft de toepassing van artikel 81 EG en 2 WBEM komt de auditeur-generaal tot het besluit dat geen prima facie inbreuk in aanmerking genomen kan worden die voorlopige maatregelen zou kunnen verantwoorden.

Hij heeft de toepasselijkheid van die bepalingen nagegaan vanuit het oogpunt van de vraag of er voldoende gegevens waren om te besluiten tot het bestaan van onderling overeenstemmende feitelijke gedragingen van de betrokken ondernemingen. Zijn antwoord was dus ontkennend.

10. Wat betreft de toepassing van artikel 82 EG en 3 WBEM, behandelt de auditeur-generaal eerst de afbakening van de relevante markten.

Hij neemt de Belgische markt in aanmerking als de relevante geografische markt.

Wat de relevante productmarkt(en) betreft, neigt hij naar een engere omschrijving dan deze die alle geneesmiddelen met eenzelfde therapeutisch gebruik in dezelfde markt onderbrengt. Hij overweegt dat het in aanmerking nemen van alle geneesmiddelen met eenzelfde therapeutisch gebruik aangewezen kan zijn op de markten waar de voorschrijver van het geneesmiddel kiest welk geneesmiddel hij zal voorschrijven, maar minder gepast lijkt op de markten waar geneesmiddelen verdeeld worden aan apothekers.

11. De auditeur-generaal spreekt zich evenwel niet uit over de vraag hoe de relevante markt of markten precies afgebakend moeten worden, en evenmin over de vraag of de betrokken ondernemingen prima facie een machtspositie innemen op een relevante markt. Hij wil eerst nagaan of hen een prima facie misbruik verweten zou kunnen worden, in de veronderstelling dat zij een machtspositie bekleden.

12. In verband met de kwalificatie als een prima facie misbruik – de auditeur-generaal gebruikt ook de uitdrukking “op het eerste zicht” – , overweegt de auditeur-generaal dat het volstaat dat de aangeklaagde inbreuk een waarschijnlijk karakter vertoont, zonder dat het noodzakelijk is het bestaan van een inbreuk vast te stellen met dezelfde graad van zekerheid als voor een beslissing over de grond van de zaak. De waarschijnlijkheid moet wel voldoende zijn om de voorlopige maatregelen te verantwoorden (randnummers 101 en 102 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008).

13. Vervolgens onderzoekt de auditeur-generaal of verkoopsweigering (door een onderneming die bij hypothese een machtspositie bekleedt op een relevante markt) als een misbruik van machtspositie kan worden beschouwd, tenminste prima facie, in de betekenis vermeld in het vorige randnummer. Bij dat onderzoek wordt rekening gehouden met de context van de verhoudingen tussen Bofar en de betrokken ondernemingen (randnummers 103 t.e.m.116 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008).

De auditeur-generaal overweegt het volgende (zie randnummers 14 t.e.m. 20 hieronder).

3

14. Verkoopsweigering door een onderneming met een machtspositie is slechts misbruik van die machtspositie wanneer zij tot doel heeft effectieve of potentiële concurrenten uit de markt te sluiten en de eigen marktpositie te versterken, zonder objectieve rechtvaardiging voor de verkoopsweigering (randnummers 103 en 104 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008).

Objectief gerechtvaardigd zijn redelijke maatregelen om de eigen commerciële belangen te beschermen, maatregelen die niet buiten verhouding staan tot mogelijke schade en er niet op gericht zijn de machtspositie te versterken of te misbruiken (met verwijzing naar HvJ 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands / Commissie).

15. Vervolgens gaat hij in op de gevolgen van het specifieke statuut van Bofar als groothandelaar-exporteur van geneesmiddelen.

Naar Belgisch recht geldt een onderscheid tussen een groothandelaar-verdeler en een groothandelaar-exporteur (randnummers 11 t.e.m. 17 en 105 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008).

De groothandelaar-verdeler heeft een vergunning van de overheid om in België geneesmiddelen te verdelen. Hij is gebonden door een verplichting tot openbare dienstverlening waardoor hij instaat om te voorzien in lokale behoeften. Om die reden moet hij minimale voorraden bezitten. Groothandelaars-verdelers zijn verplicht aan elkaar te leveren om te voldoen aan hun verplichting van openbare dienstverlening.

Een groothandelaar-exporteur heeft een vergunning van de Belgische overheid om geneesmiddelen te exporteren. Tot openbare dienstverlening en het aanhouden van een voorraad is hij niet gebonden.

Farmaceutische ondernemingen kunnen zowel verdeler als exporteur zijn.

Bofar koopt alleen geneesmiddelen in België met het oog op export, en is dus uitsluitend actief als groothandelaar-exporteur, en dus niet als groothandelaar-verdeler.

16. De auditeur-generaal benadrukt dat de overheid de prijs bepaalt voor een geneesmiddel, met het oog op het nationaal verbruik van het geneesmiddel, op een peil dat het budgettaire evenwicht van de sociale zekerheid moet waarborgen.

De verdelers kopen geneesmiddelen aan tegen die prijs. Maar ook de exporteurs willen tegen die prijs beleverd worden, om het geneesmiddel in het buitenland met winst te verkopen. Exporteurs nemen niet het ganse gamma van producten van een farmaceutische onderneming af doch enkel die producten die interessant zijn omwille van het prijsverschil met het buitenland (randnummers 106 t.e.m. 108 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008).

17. Welnu, aldus de auditeur-generaal, “het valt moeilijk in te zien hoe men een onderneming die niet over de vrijheid beschikt om de prijzen van haar producten vast te leggen, kan verplichten om dezelfde verkoopsvoorwaarden toe te passen voor producten die exclusief bestemd zijn voor een ander grondgebied waar de marktomstandigheden duidelijk verschillend zijn” (randnummer 109 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008).

En: “lijkt het voor een onderneming dan ook geen misbruik in te houden om, in het kader van de bescherming van haar commerciële belangen, te weigeren goederen te leveren aan een opgelegde prijs aan een onderneming die geen enkel product verkoopt op de nationale markt” (randnummer 112 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008).

18. Volgens de auditeur-generaal moet bij de kwalificatie van misbruik rekening worden gehouden met de prijsreglementering, die het functioneren van de markt fundamenteel raakt. De prijsreglementering is met andere woorden een objectieve rechtvaardiging voor verkoopsweigering, zeker aan een onderneming als Bofar die uitsluitend geneesmiddelen exporteert.

4

19. De auditeur-generaal vindt steun voor zijn besluit in de conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 oktober 2004 in de zaak C-53/03 voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Syfait e.a. / GlaxoSmithKlineAEVE, waarin deze laatste het standpunt had ingenomen dat de weigering om aan alle bestellingen van geneesmiddelen door groothandelaren te voldoen een redelijk en evenredig middel tot bescherming van de onderneming met machtspositie kan zijn, op grond van de volgende overwegingen:

− De farmaceutische industrie is gereglementeerd door middel van, onder meer, prijzencontrole, waardoor er tussen verschillende lidstaten significante prijsverschillen kunnen bestaan. De pogingen van farmaceutische bedrijven om de parallelle handel te beperken hebben niet tot doel deze markten te compartimenteren, maar zijn slechts een reactie op het bestaan van gecompartimenteerde markten.

− Indien farmaceutische bedrijven deze parallelle handel niet zouden tegengaan, zouden zij zich verplicht kunnen voelen andere maatregelen te nemen om het effect ervan te minimaliseren. Zo zouden zij kunnen pogen de prijzen te verhogen in de landen waar de prijzen lager zijn, of in die landen de lancering van nieuwe producten kunnen vertragen. In geen van beide gevallen komt dit de consument ten goede. Indien zij parallelle handel niet kunnen tegengaan, zal een negatieve impact volgen op hun investeringen en onderzoek&ontwikkeling.

− De parallelle exporteur van geneesmiddelen houdt de winst voor zich; deze komt de consument of de patiënt niet ten goede.

20. Samengevat luidt de beslissing van de auditeur-generaal dus als volgt.

De verkoopsweigering door de betrokken ondernemingen is objectief gerechtvaardigd door de omstandigheid dat zij niet verplicht kunnen worden om te leveren, tegen de prijzen die bepaald zijn het oog op voortverkoop van geneesmiddelen op de Belgische markt, aan een onderneming zoals Bofar, die de aangekochte geneesmiddelen uitsluitend exporteert, en die alleen die geneesmiddelen wil aankopen die op bepaalde buitenlandse markten duurder verkocht worden aan de eindgebruiker.

21. Aangezien de auditeur-generaal tot het besluit is gekomen dat de betrokken ondernemingen geen prima facie misbruik kan worden verweten, in de veronderstelling dat zij – prima facie – een machtspositie op de relevante markten zouden bekleden, onderzoekt hij niet verder of die veronderstelling gegrond bevonden kan worden.

22. Evenmin onderzoekt de auditeur-generaal of het dringend is een toestand te vermijden die een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel kan veroorzaken voor de onderneming waarvan de belangen geschaad worden of die schadelijk kan zijn voor het algemeen economisch belang (art. 62, § 1 WBEM).

Ingevolge de beslissing dat er geen prima facie inbreuk op het verbod van mededingingsbeperkende afspraken, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling overeenstemmende gedragingen, en evenmin een prima facie misbruik van machtspositie bestond, konden immers hoe dan ook geen voorlopige maatregelen worden genomen.

III. Het beroep van Bofar

23. In het verzoekschrift tot beroep voert Bofar volgende kritiek aan op de beslissing van de auditeur-generaal volgens dewelke verkoopsweigering door de betrokken ondernemingen geen prima facie inbreuk op het verbod van misbruik van machtspositie uitmaakt.

Deze kritiek kan als volgt systematisch en synthetisch worden weergegeven (zie randnummers 24 t.e.m. 34 hieronder).

5

24. Bofar doet gelden dat er geen objectieve rechtvaardiging voor de verkoopsweigering voorhanden is (zie randnummers 25 t.e.m. 29 hieronder).

25. De argumenten die advocaat-generaal Jacobs heeft doen gelden (zie randnummer 19 boven), verwerpt Bofar.

26. Bofar komt op tegen het motief luidens hetwelk de betrokken ondernemingen niet verplicht kunnen worden om tegen de gereglementeerde prijs, die voor de Belgische markt bedoeld is, te leveren aan een onderneming als Bofar die uitsluitend als groothandelaar-exporteur actief is.

Volgens Bofar wordt aldus een ongelijke behandeling in het leven geroepen tussen ondernemingen die uitsluitend als groothandelaar-exporteur optreden, en ondernemingen die daarnaast tevens als groothandelaar-verdeler optreden. Deze discriminatie zou onbestaanbaar zijn met het gemeenschapsrecht. Dat zou ook gelden indien de betrokken ondernemingen geneesmiddelen die geëxporteerd worden zouden verkopen (aan o.m. Bofar) tegen hogere prijzen dan geneesmiddelen die op de binnenlandse markt voortverkocht worden.

27. In zoverre het probleem erin bestaat dat er onvoldoende hoeveelheden zijn om de Belgische markt te bevoorraden, dienden de betrokken ondernemingen dit volgens Bofar te voorzien. Bofar zou overigens steeds stabiele hoeveelheden hebben besteld, en jaarlijks hebben laten weten welke bestellingen het volgende jaar geplaatst zouden worden.

28. Bofar vestigt er ook de aandacht op dat, zo de omschrijving van de geografische markt als het Belgische grondgebied correct is, dit niet mag betekenen dat producenten een exportverbod mogen opleggen om nationale markten van elkaar te isoleren.

29. Een quotasysteem op basis van de historische verkopen in België zou volgens Bofar verhinderen niet alleen dat groothandelaars-exporteurs in de markt kunnen blijven of tot de markt kunnen toetreden, maar ook dat nieuwe groothandelaars-verdelers tot de markt kunnen toetreden.

30. Naast het standpunt volgens hetwelk in de gegeven omstandigheden geen objectieve rechtvaardiging voor de verkoopsweigering kan bestaan, leidt Bofar uit bepaalde kenmerken van de regels inzake bewijslastverdeling (zie randnummer 31 hieronder) en van de regels die het contentieux van de voorlopige maatregelen beheersen (zie randnummer 32 hieronder) af dat de door haar gevorderde voorlopige maatregelen toegekend moet worden.

31. Afgezien van de vraag of er een objectieve rechtvaardiging kan bestaan voor de verkoopsweigering in kwestie, zouden de betrokken ondernemingen volgens Bofar nalaten of er niet in slagen het bewijs van het bestaan ervan te leveren.

32. Een prima facie inbreuk betekent niet dat de inbreuk duidelijk en flagrant moet zijn. De mogelijkheid van een a priori inbreuk volstaat. Voorlopige maatregelen kunnen reeds worden verantwoord indien de zaak belangrijke princiepvragen oproept die een grondig onderzoek verdienen in de zaak ten gronde.

De vraag of gronden van objectieve rechtvaardiging voor de verkoopsweigering voorhanden zijn is in de huidige stand van rechtspraak en rechtsleer op zichzelf een vraag die zich niet eenvoudig laat beantwoorden. Om die reden alleen reeds moet de verkoopsweigering bij wijze van voorlopige maatregel verboden worden.

Dat voorliggende zaak belangrijke princiepvragen oproept volgt op zichzelf uit de omstandigheid dat twee advocaten-generaal bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen er een tegengestelde zienswijze op nahouden. Naar de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de eerste Syfait zaak is boven verwezen (zie randnummer 19 boven). Intussen heeft advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie in de zaak Syfait II (gevoegde zaken C-468/06 t.e.m. C-478/06) het

6

standpunt ingenomen dat verkoopsweigering van geneesmiddelen voor export wel misbruik van machtspositie uitmaakt.

33. Tenslotte waarschuwt Bofar voor het toekennen van overdreven belang aan gezaghebbende rechtsbronnen (zie randnummers 34 en 35 hieronder).

34. Bofar wijst erop dat de aangevochten beslissing tot sepot beïnvloed blijkt te zijn door voormelde conclusie van advocaat-generaal Jacobs. Volgens Bofar had de auditeur-generaal de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer kunnen afwachten.

35. Volgens Bofar blijkt de aangevochten beslissing tot sepot sterk beïnvloed te zijn door een beslissing van de Franse Conseil de la concurrence van 20 december 2005, doch mag de rechtspraak van de Franse mededingingsautoriteit niet zonder meer toegepast worden op de Belgische markt. Bovendien hebben uitspraken van buitenlandse mededingingsautoriteiten geen precedentwaarde met betrekking tot interpretatie en toepassing van het gemeenschapsrecht.

36. Naast de kritiek op de beslissing van de auditeur-generaal volgens dewelke geen misbruik in aanmerking genomen kan worden, doet Bofar in het verzoekschrift tot beroep gelden dat de andere toepassingsvoorwaarden voor het opleggen van voorlopige maatregelen (eveneens) vervuld zijn (zie randnummers 37 t.e.m. 40 hieronder).

37. Wat betreft het bestaan van een klacht en het vereiste belang sluit Bofar zich aan bij de beslissing van de auditeur-generaal luidens dewelke deze voorwaarden vervuld zijn.

38. Bofar beperkt zich in beroep tot het aanvoeren van een prima facie inbreuk op artikelen 82 EG en 3 WBEM (misbruik van machtspositie).

Op de beslissing van de auditeur-generaal volgens dewelke geen prima facie inbreuk op artikelen 81 EG en 2 WBEM aangehouden kon worden, levert Bofar geen kritiek met onderhavig beroep.

39. Voor de omschrijving van de relevante productmarkt is het volgens Bofar het meest aangewezen om voor elk geneesmiddel een aparte markt in aanmerking te nemen.

Elk van de betrokken ondernemingen heeft dan een machtspositie op haar relevante markt(en).

40. Ten slotte doet Bofar gelden dat het dringend is een toestand te vermijden die een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel kan veroorzaken voor Bofar en andere ondernemingen waarvan de belangen worden aangetast door het prima facie misbruik van machtspositie door de betrokken ondernemingen.

In de afweging van belangen tussen Bofar en de betrokken ondernemingen moet volgens Bofar aan het hare de voorkeur worden gegeven.

Volgens Bofar wordt door het prima facie misbruik van machtspositie ook schade toegebracht aan het algemeen economisch belang.

IV. Wettelijke bepalingen betreffende het beroep

41. De bepalingen van de WBEM die gelden voor het beroep van de verzoeker om voorlopige maatregelen tegen de beslissing tot sepot van de auditeur luiden als volgt.

Artikel 62, § 3:

“Indien de auditeur tot het besluit komt dat een verzoek om voorlopige maatregelen niet ontvankelijk is of ongegrond is, seponeert (hij) zulk verzoek bij een met redenen omklede beslissing. Deze beslissing wordt bij aangetekend schrijven ter kennis gebracht van de indiener van de klacht of van de minister, waarbij hem wordt meegedeeld dat hij het dossier op de griffie kan raadplegen, tegen

7

betaling een kopie ervan kan krijgen en tegen de beslissing tot sepot beroep kan instellen bij de voorzitter van de Raad.”

Artikel 62, § 4:

“Tegen een beslissing tot sepot kan bij de voorzitter van de Raad beroep worden ingesteld door middel van een ondertekend en met redenen omkleed verzoekschrift dat op straffe van nietigheid wordt ingediend bij de griffie binnen een termijn van dertig dagen na de kennisgeving van de beslissing. Dit verzoek voldoet op straffe van nietigheid aan de voorwaarden bedoeld in artikel 76, § 2, derde lid, 1° tot 3°, 5° en 7°. De voorzitter van de Raad doet uitspraak op stukken. Deze beslissingen van de voorzitter zijn niet vatbaar voor hoger beroep. Indien de voorzitter van de Raad het beroep gegrond acht, wordt het dossier teruggezonden naar het Auditoraat voor onderzoek en verslag aan de voorzitter.”

42. De WBEM bevat gelijkluidende bepalingen voor het beroep van de klager of de verzoeker die opkomt tegen restrictieve mededingingspraktijken ten gronde, beroep gericht tegen de beslissing tot sepot van de auditeur.

Louter volledigheidshalve en ter vergelijking worden deze hierna weergegeven.

Artikel 45, § 2:

“Indien het Auditoraat tot het besluit komt dat een klacht of een verzoek niet ontvankelijk of ongegrond is, seponeert het de klacht of het verzoek bij een met redenen omklede beslissing. Deze beslissing wordt bij aangetekend schrijven betekend aan de indiener van de klacht of het verzoek; daarbij wordt aan de indiener meegedeeld dat hij het dossier op de griffie kan raadplegen, tegen betaling een kopie ervan kan krijgen en tegen de beslissing tot sepot een beroep kan instellen bij de Raad.”

Artikel 45, § 3:

“Het beroep bedoeld in § 2 wordt, op straffe van nietigheid, ingesteld door middel van een met redenen omkleed en ondertekend verzoekschrift dat wordt ingediend bij de griffie binnen een termijn van dertig dagen na de kennisgeving van de beslissing. Het verzoekschrift beantwoordt, op straffe van nietigheid, aan de vereisten van artikel 76, § 2, derde lid, 1° tot 3°, 5° en 7°. De kamer van de Raad doet uitspraak op stukken. Deze uitspraak van de kamer is niet vatbaar voor hoger beroep of verzet. Indien de kamer het beroep gegrond acht, wordt het dossier terug overgemaakt aan het Auditoraat voor onderzoek en verslag aan de kamer.”

V. Ontvankelijkheid van het beroep

43. Het verzoekschrift tot beroep tegen een beslissing tot sepot van een verzoek om voorlopige maatregelen moet ter griffie van de Raad voor de Mededinging worden ingediend binnen een termijn van dertig dagen na de kennisgeving van de beslissing.

De kennisgeving aan Bofar van de beroepen beslissing van 26 maart 2008 heeft dezelfde dag plaatsgehad.

Het verzoekschrift tot beroep van Bofar is tijdig ingediend ter griffie van de Raad op 25 april 2008.

44. Het beroep van Bofar is ontvankelijk.

VI. Geldigheid van het verzoekschrift tot beroep

45. De vraag die volgt op deze naar de ontvankelijkheid van het beroep luidt of het verzoekschrift tot beroep de vermeldingen bevat die bij wet zijn voorgeschreven, meer bepaald in artikel 76, § 2, derde

8

lid, 1° tot 3°, 5° en 7° WBEM, bepalingen die van toepassing worden verklaard door artikel 62, § 4 WBEM.

Deze vermeldingen zijn bij wet op straffe van nietigheid van het verzoekschrift voorgeschreven. Ontbreken zij, dan is het verzoekschrift aangetast door een nietigheidsgrond. (Een verdere vraag is dan of de nietigheidssanctie effectief moet worden toegepast, en het verzoekschrift dus nietig moet worden verklaard; vgl. de artikelen 861 e.v. Ger.W., waarin een regeling van hedendaags sanctierecht vervat is.)

46. Krachtens artikel 62, § 4 WBEM moet het verzoekschrift tot beroep op straffe van nietigheid onder meer voldoen aan de voorwaarde bedoeld in artikel 76, § 2, derde lid, 5° WBEM. Volgens deze bepaling moet het verzoekschrift de uiteenzetting van de middelen bevatten.

Hiermee is bedoeld dat de verzoeker om voorlopige maatregelen in het aan de voorzitter van de Raad gerichte verzoekschrift tot beroep de grieven tegen (d.w.z. de kritiek op) de aangevochten beslissing moet vermelden.

47. Artikel 62, § 4 WBEM bepaalt tevens dat het verzoekschrift tot beroep met redenen omkleed moet zijn.

Die bepaling verwijst naar dezelfde verplichting om de grieven tegen (d.w.z. de kritiek op) de aangevochten beslissing te vermelden.

48. Zoals boven aangehaald voert Bofar punten van kritiek aan tegen de motieven van de beslissing tot sepot luidens dewelke de betrokken ondernemingen geen misbruik van machtpositie kan worden verweten, indien zij een machtspositie op een relevante markt zouden bekleden, op grond van de overweging dat verkoopsweigering in de gegeven omstandigheden geen misbruik kan zijn.

Aldus bevat het verzoekschrift middelen, d.w.z. beroepsgrieven, en is het met redenen omkleed.

49. Janssen-Cilag en Boehringer Ingelheim werpen op in schriftelijke opmerkingen (die hieronder gesitueerd worden in het procedureverloop: zie randnummers 60 en 66) dat in het verzoekschrift tot beroep van Bofar geen middelen vermeld worden.

Bofar zou immers geen kritiek op de beslissing van de auditeur-generaal aanvoeren, maar zou onder het mom van beroepskritiek nieuwe gegevens in het debat brengen die de auditeur-generaal niet in overweging heeft genomen of niet in overweging heeft kunnen nemen, omdat zij dateren van na zijn beslissing, zoals gegevens afgeleid uit de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer.

50. Aldus komen Janssen-Cilag en van Boehringer Ingelheim op tegen de inhoud van de beroepsgrieven die Bofar aanvoert. In werkelijkheid doen zij niet gelden dat in het verzoekschrift tot beroep bepaalde vermeldingen van middelen of grieven ontbreken die er op straffe van nietigheid moeten in voorkomen, maar doen zij gelden dat de grieven die worden aangevoerd niet tot de gegrondheid van het beroep kunnen leiden, omdat zij buiten de beoordelingsbevoegdheid van de auditeur-generaal vielen, en bijgevolg eveneens van de voorzitter van de Raad als beroepsrechter zouden vallen.

Aldus voeren zijn geen exceptie van nietigheid van het verzoekschrift tot beroep aan.

Dit verweer tegen het beroep wordt hierna behandeld (zie hieronder in randnummer 81).

51. Het besluit is dat in het verzoekschrift tot beroep de middelen zijn opgenomen die worden voorgeschreven door artikel 76, § 2, derde lid, 5° WBEM, dat van toepassing wordt verklaard door artikel 62, § 4 WBEM.

Daarnaast bevat het verzoekschrift tot beroep de vermeldingen die worden voorgeschreven door artikel 76, § 2, derde lid, 1° tot 3° en 7° WBEM, bepalingen die van toepassing worden verklaard door artikel 62, § 4 WBEM.

9

Het verzoekschrift is dan ook niet aangetast door een nietigheidsgrond, en is dus geldig.

VII. Procedureverloop in beroep: toepasselijke regels

52. Artikel 62, § 4 WBEM bepaalt: “De voorzitter van de Raad doet uitspraak op stukken.”

Er mag worden aangenomen dat de wetgever met “stukken” zeker bedoelt: het onderzoeksdossier dat als basis van de beslissing tot sepot heeft gediend, de beslissing tot sepot, en het verzoekschrift tot beroep.

53. De wet bepaalt niet dat het verzoekschrift tot beroep ter kennis van de verweerder van het verzoek om voorlopige maatregelen wordt gebracht en schrijft niet voor dat de verweerder zich kan verweren tegen het beroep.

De wet sluit echter evenmin uit dat de verweerder van het verzoek om voorlopige maatregelen kennis krijgt van de grieven tegen de beroepen beslissing, en verweer aanvoert tegen die kritiek op de beroepen beslissing, zodat voor de voorzitter van de Raad als beroepsrechter een schriftelijk debat op tegenspraak wordt gevoerd.

In dat geval behoren geschriften van verweerder en verzoeker eveneens tot de stukken waarop de voorzitter uitspraak doet.

54. Met uitspraak doen “op stukken” wordt kennelijk bedoeld dat verzoeker of verweerder niet mondeling moeten worden gehoord.

VIII. Procedureverloop in beroep: in deze zaak

55. Zoals vermeld werd het verzoekschrift tot beroep van Bofar ingediend ter griffie van de Raad voor de Mededinging op 25 april 2008.

56. Bij beschikking van 24 juni 2008 heeft de voorzitter van de Raad volgende beslissingen genomen:

− van een niet-vertrouwelijke versie van het verzoekschrift tot beroep en zijn bijlagen wordt kennis gegeven aan de ondernemingen tegen dewelke het verzoek om voorlopige maatregelen gericht is;

− deze ondernemingen wordt een termijn verleend om schriftelijke opmerkingen in te dienen; − aansluitend krijgt Bofar een termijn om schriftelijke opmerkingen in te dienen als repliek.

57. Bij beschikking van 4 juli 2008 van de voorzitter van de Raad werden de termijnen voor schriftelijke opmerkingen voor de betrokken ondernemingen en voor Bofar verlengd.

58. Bij beschikking van 17 juli 2008 van de voorzitter van de Raad werden de termijnen voor de schriftelijke opmerkingen voor Bofar nogmaals verlengd.

59. Op 23 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor MerckSerono.

60. Op 24 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Janssen-Cilag.

61. Op 25 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Alcon-Couvreur.

62. Op 28 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Pfizer.

63. Op 28 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Bayer.

64. Op 28 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Biogen Idec.

10

65. Op 29 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor AstraZeneca.

66. Op 29 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Boehringer Ingelheim.

67. Op 29 juli 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Bristol Myers Squibb.

68. Op 4 september 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Bofar.

69. Op 25 september 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Bofar, naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 september 2008 in de gevoegde zaken C-468/06 t.e.m. 478/06, inzake Sot. Lelos kai Sia EE e.a. / GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proionton, de zogenaamde zaak Syfait II.

70. Op 1 oktober 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Pfizer, over het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008.

71. Op 2 oktober 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Bayer, over het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008.

72. Op 3 oktober 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Janssen-Cilag, over het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008.

73. Op 9 oktober 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Alcon-Couvreur, over het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008.

74. Bij beschikking van 14 oktober 2008 van de voorzitter van de Raad voor de Mededinging werd de betrokken ondernemingen de gelegenheid geboden zich uit te spreken over het eventuele belang, voor de beoordeling van onderhavig beroep, van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 september 2008 in de gevoegde zaken C-468/06 t.e.m. C-478/06, Syfait II, en over de schriftelijke opmerkingen die Bofar over dit arrest bij de Raad had ingediend op 25 september 2008.

75. Op 19 oktober 2008 werden ter griffie van de Raad schriftelijke opmerkingen ingediend voor Biogen Idec, over het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008.

76. Op 24 oktober 2008 werden ter griffie schriftelijke opmerkingen ingediend voor Bristol Myers Squibb, over het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008.

77. Op 28 oktober 2008 werden ter griffie schriftelijke opmerkingen ingediend voor Boehringer Ingelheim, over het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008.

IX. Rechtsmacht van de voorzitter van de Raad voor de Mededinging als beroepsrechter

78. Indien het beroep tijdig is ingesteld en dus ontvankelijk is (zie boven randnummers 43 en 44), en er geen reden is om het verzoekschrift tot beroep nietig te verklaren wegens schending van bij wet op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen (zie boven randnummers 45 t.e.m. 51), beoordeelt de voorzitter van de Raad voor de Mededinging het beroep zelf.

Hij onderzoekt dan de middelen (d.w.z. de beroepsgrieven) die de verzoeker om voorlopige maatregelen tegen de beslissing tot sepot aanvoert.

11

79. De voorzitter van de Raad gaat na of de auditeur op grond van de stukken van het dossier tot het besluit kon komen dat het verzoek om voorlopige maatregelen onontvankelijk of ongegrond is, naar gelang zijn beslissing luidt.

80. In onderhavige zaak heeft de auditeur-generaal het verzoek om voorlopige maatregelen ontvankelijk verklaard, doch ongegrond verklaard, op grond van de overweging dat het gedrag dat de betrokken ondernemingen werd verweten, verkoopsweigering, niet als een prima facie misbruik gekwalificeerd kon worden.

De taak van de voorzitter als beroepsrechter bestaat erin te beoordelen of de auditeur-generaal op grond van de stukken van het dossier tot deze beslissing kon komen.

81. Verschillende verweerders doen gelden dat de gegrondheid van het beroep beoordeeld moet worden op het ogenblik waarop de aangevochten beslissing is genomen, en dat gegevens van latere datum bij die beoordeling niet in overweging genomen moeten worden.

Toch wordt aldus in het voorliggende beroep niet de vraag aan de orde gesteld of de voorzitter als beroepsrechter feitelijke gegevens in aanmerking mag nemen die dateren van na de aangevochten beslissing, zodat de auditeur deze niet in aanmerking kon nemen.

Bedoelde verweerders viseren immers de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak Syfait II en – zij het in mindere mate - het arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008 in diezelfde zaak.

Deze conclusie en dit arrest dragen bij tot het bepalen van de betekenis en de draagwijdte van het verbod van misbruik zoals het in artikel 82 EG vervat is. De gegevens die aldus worden aangereikt betreffen uitsluitend de rechtsvraag.

Het stond aan de auditeur(-generaal), zoals aan de voorzitter in beroep, om artikel 82 EG en artikel 3 WBEM toe te passen volgens de betekenis en de draagwijdte die deze bepalingen hebben. Interpretatie van de rechtsregel is geen nieuw gegeven.

Het is ten andere omdat de kans bestond dat de uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest Syfait II relevantie zou hebben voor onderhavige zaak dat partijen in de gelegenheid werden gesteld in een geschrift op het arrest in te gaan (zie boven randnummers 69 t.e.m. 79, inzonderheid 74).

X. Rechtsmacht van de auditeur-generaal en van de voorzitter van de Raad in voorlopige maatregelen

82. Voorlopige maatregelen kunnen worden bevolen op grond van de vaststelling van een zogenaamde prima facie inbreuk.

Met de vaststelling van een prima facie inbreuk, dat is de vaststelling van een inbreuk op het eerste (ge)zicht – een synoniem is dat de inbreuk ogenschijnlijk is, of nog dat een schijn van inbreuk vastgesteld kan worden – wordt bedoeld dat het niet kennelijk onredelijk zou zijn de feiten als een inbreuk te beschouwen. Zou dat het geval zijn, dan zou de beslissing tot het nemen van voorlopige maatregelen onrechtmatig zijn.

83. Het zou misleidend kunnen zijn om te stellen dat de inbreuk voldoende waarschijnlijk moet zijn (zie randnummers 101 en 102 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008, en zie hierover in randnummer 12 hierboven; zie ook boven in randnummer 32 over het middel aangevoerd in het verzoekschrift tot beroep).

Zelfs indien het naar het oordeel van de rechter in voorlopige maatregelen niet (vrijwel) zeker is dat ten gronde een inbreuk zal worden vastgesteld, kan het nog steeds niet kennelijk onredelijk zijn de inbreuk in aanmerking te nemen als grondslag voor het nemen van voorlopige maatregelen.

12

De drempel van de prima facie of ogenschijnlijke inbreuk ligt met andere woorden minder hoog dan deze van een (voldoende) waarschijnlijke inbreuk, indien met dit laatste wordt bedoeld dat de graad van waarschijnlijkheid dat de inbreuk bestaat zo groot mogelijk moet zijn.

Al is het wenselijk dat in voorlopige maatregelen dezelfde beslissing wordt genomen over de inbreuk als later ten gronde, toch strekken voorlopige maatregelen per definitie tot bewaring van recht in afwachting van de beslissing ten gronde.

Het wordt meer voor de hand liggend om, voorlopig en in afwachting van een beslissing ten gronde, het bestaan van een prima facie misbruik van machtspositie in aanmerking te nemen, en de belangenafweging in het voordeel van de verzoeker te doen doorwegen, naargelang blijkt dat er een grotere behoefte bestaat om dringend een toestand te vermijden die een ernstig, onmiddellijk en onherstelbaar nadeel kan veroorzaken voor de ondernemingen waarvan de belangen aangetast worden of die schadelijk kan zijn voor het algemeen economisch belang.

Een andersluidende beslissing over het bestaan van de inbreuk ten gronde blijft altijd een mogelijkheid.

84. Bofar gaat evenwel te ver waar zij stelt dat onduidelijkheid of onenigheid over de interpretatie van de rechtsregel (in casu het begrip misbruik van machtspositie) er vanzelf toe leidt dat een ogenschijnlijke inbreuk bestaat. De vaststelling van een ogenschijnlijke inbreuk betekent niet dat een inbreuk als grondslag voor voorlopige maatregelen in aanmerking genomen moet worden als ten gronde mogelijks een inbreuk vastgesteld zou kunnen worden.

Indien voor de vaststelling van een prima facie inbreuk niet vereist is dat het bestaan van de inbreuk zeker of vrijwel zeker is, moet evenmin elke inbreuk waarvan het bestaan minder zeker is als een prima facie inbreuk worden beschouwd.

85. Hoewel de auditeur-generaal overweegt dat hij prima facie geoordeeld heeft, komt aan die kwalificatie in de aangevochten beslissing geen doorslaggevende betekenis toe.

Hij heeft immers beslist dat het gedrag van verweerders geen misbruik van machtspositie kan zijn, omdat een farmaceutische onderneming met machtspositie nooit verplicht kan worden om te leveren aan een groothandelaar die uitsluitend bedrijvig is in parallelexport, tegen prijzen die voor de binnenlandse markt ontworpen zijn.

Die beslissing is categorisch en principieel. Zij vertoont niet de specifieke kenmerken van een prima facie oordeel, al wordt in randnummer 112 van de beslissing tot sepot van 26 maart 2008 het woord “lijkt” gebruikt (zie ook hierboven in randnummer 17). Deze sepotbeslissing in voorlopige maatregelen is gemotiveerd zoals een sepotbeslissing ten gronde waarin wordt vastgesteld dat er geen inbreuk is.

86. In de beslissing van de auditeur-generaal dat er geen inbreuk kan zijn, ligt impliciet vervat dat er zeker geen prima facie inbreuk is.

In beroep kan in aanmerking genomen worden dat ook kon worden beslist dat geen voorlopige maatregel kon worden genomen omdat er geen prima facie inbreuk was, zelfs al zou het niet zeker zijn dat later ten gronde wordt beslist dat er geen inbreuk bestaat. In die zin heeft de auditeur-generaal zichzelf een te strenge norm opgelegd om de afwijzing van het verzoek om voorlopige maatregelen te verantwoorden.

Zijn beslissing kan dus bevestigd worden op grond van de enkele vaststelling dat er geen prima facie inbreuk bestond.

13

XI. Gegrondheid van het beroep

A. Inleiding: korte schets van het kader

87. Parallelexport van geneesmiddelen vanuit België naar het buitenland in het algemeen en naar andere lidstaten van de Europese Unie in het bijzonder vindt plaats in het kader van de overheidsreglementering van de verdeling van geneesmiddelen in België.

Deze overheidsreglementering heeft twee belangrijke kenmerken die relevant zijn voor de parallelexport.

De prijs wordt bepaald door de overheid, na overleg met de farmaceutische ondernemingen. De prijs van geneesmiddelen wordt gedeeltelijk terugbetaald aan de patiënt. De prijszetting door de overheid strekt ertoe het geneesmiddel betaalbaar te houden voor de patiënt en het door de overheid terug te betalen gedeelte te beheersen.

Gevolg is dat de prijs van bepaalde geneesmiddelen in België lager is dan in sommige andere lidstaten. Dit prijsverschil zet groothandelaren ertoe aan die geneesmiddelen in België te kopen en in een andere lidstaat te verkopen. Aangezien die verdeling van geneesmiddelen plaats vindt naast de distributie in de andere lidstaat door de farmaceutische onderneming zelf of door één van haar moeder- of dochtervennootschappen, gaat het om zogenaamde parallelexport of parallelhandel.

De Belgische overheid bepaalt niet alleen de prijs, maar legt ook een voorraad- en bevoorradingsplicht op aan groothandelaren die een vergunning hebben om geneesmiddelen te verdelen in België (de zogenaamde groothandelaars-verdelers). Zij zijn verplicht om te voorzien in lokale behoeften.

88. De beslissing van de auditeur-generaal berust op deze kenmerken van de verdeling van geneesmiddelen in België.

Bofar verdeelt immers geen geneesmiddelen op de Belgische markt (is geen groothandelaar-verdeler), maar koopt alleen geneesmiddelen in België aan om ze te verkopen in het buitenland (en is dus een groothandelaar-exporteur). Bofar is dus uitsluitend actief in de parallelexport.

Bofar wil beleverd worden aan de prijs die bepaald is met het oog op doorverkoop op de Belgische markt.

Het is om die reden dat de auditeur-generaal geoordeeld heeft dat farmaceutische ondernemingen hun machtspositie niet misbruiken wanneer zij weigeren te leveren aan Bofar. Volgens de auditeur-generaal mogen farmaceutische ondernemingen met een machtspositie hun commerciële belangen beschermen door te weigeren geneesmiddelen te leveren aan een onderneming als Bofar die het voordeel beoogt te bekomen van een reglementering die niet voor haar bestemd is, aangezien zij geneesmiddelen uitsluitend uitvoert.

B. Inleiding: arrest van het Hof van Justitie van 16 september 2008 in de zaak Syfait II

89. Bij arrest van 16 september 2008 in de zaak Syfait II heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, op prejudiciële vraag, uitspraak gedaan over de vraag of een farmaceutische onderneming met een machtspositie op de relevante geneesmiddelenmarkt (in Griekenland) misbruik maakt van haar machtspositie door te weigeren de bestellingen van groothandelaren uit te voeren, en dit om parallelexport naar andere lidstaten te voorkomen (gevoegde zaken C-468/06 t.e.m. C-478/06, Sot. Lelos kai Sia EE e.a. / GlaxoSmithKline AEVE Farmkeftikon Proïonton).

De groothandelaren in die zaak bevoorraadden de binnenlandse markt, en zij voerden eveneens geneesmiddelen uit naar andere lidstaten. In termen van de Belgische reglementering waren zij zowel groothandelaars-verdelers als groothandelaars-exporteurs.

14

Zij waren gebonden door de verplichting om met een gamma van farmaceutische producten een bepaald geografisch gebied afdoende te bevoorraden (punt 8 van het arrest).

90. De zaak waarover hier in beroep uitspraak moet worden gedaan, is verschillend, in die zin dat Bofar geen vergunning heeft om de Belgische markt te bevoorraden en dit evenmin nastreeft, maar uitsluitend geneesmiddelen aankoopt van in België gevestigde farmaceutische ondernemingen met het oog op de wederverkoop in het buitenland.

Niettemin is de uitspraak van het Hof van Justitie ter zake dienend voor onderhavige zaak, zoals verder zal worden overwogen. Het arrest wordt eerst hierna dan ook verder geanalyseerd (zie randnummers 91 t.e.m. 96 hieronder).

91. In het arrest Syfait II van 16 september 2008 heeft het Hof van Justitie gezegd voor recht:

− dat artikel 82 EG aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming met een machtspositie op de relevante geneesmiddelenmarkt die, ter voorkoming van parallelexport door bepaalde groothandelaren van een lidstaat naar andere lidstaten, weigert om normale bestellingen van die groothandelaren uit te voeren, misbruik maakt van haar machtspositie, en

− dat het aan de verwijzende rechter staat om te bepalen of die bestellingen normaal zijn, gelet op de omvang van deze bestellingen uit het oogpunt van de behoeften van de markt van die lidstaat en op de vroegere commerciële relaties tussen die onderneming en de betrokken groothandelaren.

92. In de zaak waarin de prejudiciële vraag werd gesteld was de vraag aan de orde of een farmaceutische onderneming met machtspositie de bestellingen van de groothandelaren volledig diende uit te voeren. Volgens het Hof van Justitie is het antwoord bevestigend als het gaat over normale bestellingen.

Het weigeren om normale bestellingen (Engels: “ordinary”; Frans: “normal”) volledig uit te voeren is misbruik. Het weigeren om ongewone bestellingen (Engels: “out of the ordinary”; Frans: “anormal”) uit te voeren is geen misbruik.

De volgende motivering van het arrest strekt ertoe dit onderscheid te verantwoorden (zie hieronder randnummers 93 t.e.m. 96).

93. Praktijken van een farmaceutische onderneming met een machtspositie die ertoe strekken alle parallelexport van een lidstaat naar een andere lidstaat te voorkomen zijn onverenigbaar met artikel 82 EG. Aldus zouden de nationale markten immers afgeschermd worden en de voordelen van een doeltreffende mededinging in termen van bevoorrading en prijzen die deze export aan de eindgebruiker in de andere lidstaten zou verschaffen geneutraliseerd worden. Met deze algemene overweging sluit dit arrest zich aan bij zijn vaste rechtspraak over parallelexport (punt 66 van het arrest).

Bij de beoordeling van de vraag of de weigering van een farmaceutische onderneming om geneesmiddelen te leveren aan groothandelaren die actief zijn in parallelexport misbruik vormt, kan niet worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de regeling van prijszetting door de overheid één van de factoren is die kansen kan creëren voor de parallelhandel (punt 67 van het arrest).

Bovendien kunnen de mededingingsregels niet zo worden uitgelegd dat de enige keuze die de farmaceutische onderneming met een machtspositie rest om haar commerciële belangen te verdedigen erin zou bestaan haar geneesmiddelen helemaal niet in de handel te brengen in een lidstaat waar de prijzen van die producten relatief laag zijn (punt 68 van het arrest).

Bijgevolg moet een farmaceutische onderneming met een machtspositie maatregelen kunnen nemen die redelijk zijn en evenredig aan de noodzaak om haar eigen commerciële belangen te verdedigen. Het weigeren om iedere bestelling uit te voeren van groothandelaren die actief zijn in parallelexport, is integendeel wel misbruik (punt 69 van het arrest).

15

94. Vervolgens legt het Hof van Justitie het verband tussen de redelijke en proportionele bescherming van de eigen rechtmatige commerciële belangen, enerzijds, en het ongewone kenmerk van de bestellingen, anderzijds:

“(…) teneinde te beoordelen of de weigering van een farmaceutische onderneming om aan groothandelaren te leveren die zich met parallelexport bezighouden, een maatregel is die redelijk is en in de juiste verhouding staat tot de bedreiging die deze export voor haar rechtmatige commerciële belangen vormt, moet worden uitgemaakt of de door deze groothandelaren geplaatste bestellingen ongewoon zijn.” (punt 70 van het arrest)

En in dezelfde zin:

“Weliswaar kan niet worden aanvaard dat een farmaceutische onderneming die een machtspositie bekleedt, in een lidstaat waar de prijzen relatief laag zijn niet langer de normale bestellingen van een vaste klant uitvoert om de enkele reden dat deze, hoewel hij de markt van die lidstaat bevoorraadt, een deel van de bestelde hoeveelheden uitvoert naar andere lidstaten die hogere prijzen kennen, maar het staat die onderneming vrij om zich, in redelijke en proportionele mate te verzetten tegen de bedreiging die de activiteiten van een onderneming die in deze eerste lidstaat aanzienlijke hoeveelheden wenst te ontvangen van producten die bestemd zijn voor de parallelexport, kan vormen voor haar eigen commerciële belangen.” (punt 71 van het arrest)

95. De vraag of bestellingen normaal zijn moet door de verwijzende rechter worden beoordeeld met inachtneming van de vroegere commerciële relaties tussen de farmaceutische onderneming met een machtspositie en de betrokken groothandelaren en van de omvang van de bestellingen uit het oogpunt van de behoeften van de markt van de betrokken lidstaat (punt 73 van het arrest; zie ook in punt 77 en in het dictum van het arrest).

96. Ten slotte oordeelt het Hof dat de norm die wordt gesteld door middel van het begrip normale bestellingen tegemoet komt aan het argument van de farmaceutische onderneming volgens hetwelk de groothandelaren die actief zijn in parallelexport niet dezelfde distributie- en opslagverplichtingen moeten nakomen als farmaceutische ondernemingen, en dus de planning van de productie en distributie van geneesmiddelen kunnen verstoren (punt 74 van het arrest). Met andere woorden, parallelhandel zou – zo luidt het argument – daadwerkelijk tot een geneesmiddelentekort op de binnenlandse markt kunnen leiden.

Het Hof erkent dat de farmaceutische onderneming met een machtspositie door de verplichting tot bevoorrading van de nationale markt gebonden is (punt 75 van het arrest). Het voegt er wel aan toe dat, indien de parallelhandel daadwerkelijk tot een geneesmiddelentekort op een bepaalde nationale markt zou leiden, het niet aan de ondernemingen met een machtspositie, maar aan de bevoegde nationale autoriteiten staat om deze situatie te regelen, aan de hand van passende en proportionele maatregelen, overeenkomstig de uit artikel 81 van richtlijn 2001/83 voortvloeiende verplichtingen (punt 75 van het arrest).

Toch, aldus het Hof, moet een producent van farmaceutische producten zijn eigen commerciële belangen kunnen verdedigen wanneer hij te maken heeft met bestellingen van ongewone omvang. Met toepassing van de norm van de normale bestellingen kan de farmaceutische onderneming weigeren te leveren aan groothandelaren die bij de farmaceutische onderneming geneesmiddelen bestellen in hoeveelheden die buiten verhouding staan tot die welke diezelfde groothandelaren vroeger hebben verkocht om de binnenlandse markt afdoende te bevoorraden (punt 76 van het arrest).

C. Verband tussen het gevorderde en het beweerde misbruik

97. Zoals boven aangehaald vordert Bofar verweerders “te bevelen terug te beginnen leveren aan de exporteurs, in het bijzonder aan Bofar of de bestellingen uit te voeren, in het bijzonder deze van Bofar,

16

minstens in de verhouding tot de volumes die in het verleden werden geleverd” (in het beschikkende gedeelte van het verzoekschrift om voorlopige maatregelen – zie boven randnummer 2), en “de verweerders te bevelen om Bofar weer te bevoorraden, tenminste in de mate dat het voorheen werd bevoorraad” (in het beschikkende gedeelte van het verzoekschrift tot beroep – zie boven randnummer 4).

Deze vordering kan alleen maar zo worden begrepen dat Bofar vraagt dat haar toekomstige bestellingen (d.i. deze na het bevel tot voorlopige maatregelen) volledig worden uitgevoerd, of toch bijna volledig, zij het zonder aanspraak te maken op de levering van grotere hoeveelheden dan voorheen.

Dat haar bestellingen moeten worden uitgevoerd op het peil van voorheen, of in ieder geval toch bijna op dat peil, d.w.z. zonder noemenswaardige vermindering, wordt het duidelijkst gezegd in het beschikkende gedeelte van het verzoekschrift tot beroep (“in de mate”). Ook de uitdrukking “in verhouding tot” in het beschikkende gedeelte van het verzoekschrift om voorlopige maatregelen moet in die zin worden begrepen, namelijk als “van de grootteorde van”. Een proportioneel kleiner gedeelte van vroegere leveringen vraagt Bofar niet.

Er wordt niet verduidelijkt wanneer het referentieogenblik of de referentieperiode gesitueerd zouden zijn. Dit kan op twee manieren worden begrepen. Ofwel waren de leveringen van een bepaalde verweerder in het verleden steeds op hetzelfde peil. In dat geval worden voor de toekomst leveringen gevraagd op dat peil of ongeveer op dat peil. Ofwel waren er schommelingen in de hoeveelheden die door een bepaalde verweerder werden geleverd. In dat geval worden voor de toekomst hoogstens leveringen gevraagd van het hoogste peil in een bepaalde periode. In geen van beide gevallen wordt aanspraak gemaakt op leveringen van grotere hoeveelheden dan voorheen.

98. Het verzoek om voorlopige maatregelen berust dus hierop dat verweerders voor of omstreeks het indienen van dit verzoek geringere hoeveelheden zouden hebben geleverd dan tevoren gewoonlijk werden besteld en geleverd, of dat zij ten minste hadden aangekondigd dat geringere hoeveelheden zouden worden geleverd dan tevoren gewoonlijk werden besteld en geleverd, of in bepaalde gevallen zelfs dat geen leveringen meer zouden gebeuren.

Uit het dossier blijkt echter, zoals sommige verweerders terecht doen opmerken, dat de leveringen aan Bofar door bepaalde verweerders voor, omstreeks of na het indienen van het verzoek om voorlopige maatregelen niet, of slechts in zeer beperkte mate, geringere hoeveelheden tot voorwerp hadden dan tevoren.

Wat die verweerders betreft mist het verzoek om voorlopige maatregelen dan ook feitelijke grondslag.

99. De auditeur-generaal heeft het verzoek om voorlopige maatregelen niet op die grond verworpen. Hij is integendeel – ten aanzien van alle verweerders – vertrokken van het uitgangspunt dat de farmaceutische ondernemingen met machtspositie wel degelijk bestellingen van de groothandelaar-expediteur zouden weigeren om hun commerciële belangen te verdedigen, meer bepaald ter voorkoming van parallelhandel.

Om het beroep te verwerpen kunnen motieven in de plaats worden gesteld van deze van de aangevochten beslissing tot sepot, op voorwaarde dat die motieven gegrond zijn op feiten uit het dossier, en dit zonder uitspraak te doen over de vraag of de beslissing op grond van haar eigen motivering terecht is.

Onderhavig beroep kan evenwel niet ten aanzien van alle verweerders worden afgedaan op grond van de substitutie door het in het vorige randnummer behandelde motief.

100. Uit het dossier blijkt eveneens, zoals sommige verweerders andermaal terecht doen opmerken, dat er geen voorgaande commerciële relatie die naam waardig bestond tussen Bofar en bepaalde verweerders, maar hoogstens occasionele bestellingen en dito leveringen.

17

Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat leveringsweigering alleen misbruik kan uitmaken (behoudens in andere gevallen die hier niet aan de orde zijn) indien de onderneming met machtspositie leveringen aan een vaste klant geheel of gedeeltelijk staakt en aldus afwijkt van een langdurige commerciële relatie met die afnemer (zie in die zin: HvJ, 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal / Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 182; zie ook in het arrest Syfait II van 16 september 2008, punt 49).

Wat betreft de hier bedoelde verweerders die geen vaste klanten zijn, kan op het verzoek om voorlopige maatregelen dus ook niet ingegaan worden.

Evenmin op die grond heeft de auditeur-generaal het verzoek om voorlopige maatregelen verworpen. Substitutie door het in dit randnummer behandelde motief is ook hier echter niet afdoende, aangezien ook dit motief niet geldt ten aanzien van alle verweerders.

D. Beoordeling van het beweerde prima facie misbruik

(i) Inleiding

101. Uit de overwegingen in de vorige randnummers onder C volgt dat de hiernavolgende overwegingen gelden voor de verweerders die door een langdurige commerciële relatie met Bofar gebonden zijn, en die niet meer de volledige bestellingen van Bofar wensten uit te voeren, maar die hun leveringen aan Bofar hebben beëindigd of drastisch verminderd.

Waar van toepassing gelden de hiernavolgende overwegingen (vanaf randnummer 103) in bijkomende orde voor de andere verweerders (waarvoor randnummers 98 t.e.m. 100 golden).

(ii) Omschrijving voorwerp beoordeling

102. Wat betreft die verweerders die hun leveringen aan Bofar volledig hebben beëindigd of drastisch hebben verminderd is het van belang in herinnering te brengen dat de vordering van Bofar ertoe strekt dat bestellingen die overeenstemmen met de tevoren geleverde hoeveelheden volledig uitgevoerd zouden worden (zie hierover in randnummer 97 hierboven). Bofar vordert niet dat haar bestellingen gedeeltelijk zouden worden uitgevoerd, ook niet in ondergeschikte orde, dus voor het geval de vordering tot volledige uitvoering zou worden verworpen. Bofar komt in het verzoekschrift tot beroep ten andere op tegen een quotasysteem (zie op blz. 14 en 15).

De enige vraag is dan ook of de weigering door een farmaceutische onderneming met een machtspositie om de bestellingen van deze groothandelaar volledig uit te voeren prima facie misbruik is. Er moest geen uitspraak worden gedaan over een weigering om die bestellingen gedeeltelijk uit te voeren. Zo heeft Bofar het gewild.

Dit impliceert het volgende. Indien terecht beslist is dat het weigeren om bestellingen volledig uit te voeren geen ogenschijnlijke inbreuk is, blijft de vraag open of het weigeren om bestellingen gedeeltelijk uit te voeren een prima facie inbreuk is. Aan een beoordeling van een eventueel weigeren om bestellingen gedeeltelijk uit te voeren diende de auditeur-generaal echter niet toe te komen.

(iii) Geen ogenschijnlijke inbreuk: algemeen

103. In onderhavige zaak moet nagegaan worden of de toepassing van het verbod van misbruik van machtspositie vervat in artikel 82 EG ertoe kan leiden dat een onderneming met een machtspositie een leveringsverplichting opgelegd krijgt.

Als uitgangspunt geldt dat iedere onderneming, ongeacht of zij een machtspositie heeft, het recht moet hebben om haar handelspartners te kiezen (zie in dezelfde zin: Mededeling van de Commissie van 9 februari 2009: Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag door ondernemingen met een machtspositie, punt 75, en de verwijzingen naar de rechtspraak in voetnoot 47).

18

Een onderneming met een machtspositie verliest omwille van het bestaan van die machtspositie niet het recht om haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen. In de mate van het redelijke moet haar de mogelijkheid worden gelaten om te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht. Haar gedrag wordt pas niet toelaatbaar wanneer het dient ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leidt (vaste rechtspraak sinds HvJ 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal / Commissie, Jurisprud. blz. 207, punt 189).

Dit algemene uitgangspunt mag niet uit het oog worden verloren, al gaat het om parallelexport.

104. Bij de weigering van een onderneming om haar producten in een lidstaat te leveren aan groothandelaren die deze producten naar andere lidstaten uitvoeren, kunnen er gevolgen op de mededinging zijn, die van die aard zijn dat er sprake is van misbruik van machtspositie. Maar de omstandigheden moeten worden nagegaan.

105. In het arrest Syfait II van 16 september 2008 is het Hof van Justitie bereid om rekening te houden met de omstandigheid dat parallelhandel in geneesmiddelen in de hand wordt gewerkt door overheidsoptreden (zie punten 67 en 68 van het arrest, en hierboven in randnummer 95). Het is om die reden dat een farmaceutische onderneming met een machtspositie op de relevante geneesmiddelenmarkt volgens dit arrest gerechtigd is om op redelijke en evenredige wijze haar rechtmatige commerciële belangen te verdedigen door parallelexport te beperken.

Een farmaceutische onderneming met een machtspositie lijkt haar rechtmatige commerciële belangen dan ook eveneens te mogen verdedigen ten aanzien van groothandelaren die uitsluitend parallelexport bedrijven.

De omstandigheid dat parallelhandel in de hand wordt gewerkt door overheidsoptreden weegt immers nog zwaarder door bij de beoordeling van haar gedrag ten aanzien van laatstgenoemde groothandelaren, die alleen als groothandelaar actief zijn omdat de parallelhandel loont.

106. De norm van de normale bestellingen of bestellingen van ongewone omvang, die door het arrest Syfait II wordt opgelegd, kan als dusdanig niet worden toegepast ten aanzien van een groothandelaar zoals Bofar die uitsluitend bedrijvig is in parallelexport.

Volgens het Hof van Justitie kunnen ongewone bestellingen worden geïdentificeerd door de omvang van de bestellingen waarvan uitvoering wordt gevraagd te vergelijken met de behoeften van de binnenlandse markt en met de bestellingen die geplaatst en uitgevoerd werden in de commerciële relatie tussen de farmaceutische onderneming en de betrokken groothandelaren. Een farmaceutische onderneming met een machtspositie kan niet verplicht worden hoeveelheden te leveren die buiten verhouding staan tot deze die noodzakelijk zijn om de binnenlandse markt afdoende te bevoorraden (zie punten 71, 76 van het arrest van 16 september 2008).

107. Met betrekking tot een groothandelaar die uitsluitend in parallelexport bedrijvig is kan per definitie niet worden vastgesteld dat de verhouding tussen de bestellingen die voor export bestemd zijn en de bestellingen die voor de binnenlandse markt bestemd zijn disproportioneel is geworden.

Er lijkt dan ook te mogen worden aangenomen dat een farmaceutische onderneming met een machtspositie steeds de bestellingen van zo’n groothandelaar mag verminderen, zonder misbruik te maken van haar machtspositie.

108. Uit het arrest Syfait II blijkt overigens dat, ook afgezien van de verhouding tussen bestellingen voor het binnenland en bestellingen voor export, bestellingen van aanzienlijke hoeveelheden die hoofdzakelijk voor parallelexport bestemd zijn, niet volledig uitgevoerd moeten worden (zie punt 71 van het arrest).

19

(iv) Niet alle parallelexport uitgesloten

109. Een farmaceutische onderneming met een machtspositie moet in haar leveringen aan groothandelaren die zowel de binnenlandse markt bevoorraden als actief zijn in parallelexport een bepaalde hoeveelheid geneesmiddelen behouden die uitgevoerd zullen worden. Zij mag immers niet elke parallelexport uitsluiten (zie in die zin punten 66 en 69 van het arrest van 16 september 2008; zie ook hierboven in randnummer 93).

Naleving van deze regel gesteld door het arrest Syfait II maakt het des te minder noodzakelijk, in het licht van het behoud van parallelexport, dat de parallelexport zou worden verzorgd door groothandelaren, zoals Bofar, die uitsluitend parallelexport bedrijven.

110. Bofar erkent ten andere dat geneesmiddelen die aan haar niet meer in de bestelde hoeveelheden geleverd werden, niettemin nog geëxporteerd werden (zie op blz. 14 en op blz. 15 bovenaan van het verzoekschrift tot beroep).

111. Het risico dat door het gedrag van verweerders ten aanzien van Bofar alle parallelhandel met betrekking tot de betrokken geneesmiddelen uitgeschakeld wordt, is dan ook klein, en lijkt zelfs onbestaande.

112. In dit verband kan nuttig worden verwezen naar de handhavingsprioriteiten van de Europese Commissie bij de toepassing van artikel 82 EG op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (Mededeling van de Commissie van 9 februari 2009: Richtsnoeren (…)).

Terecht noemt de Commissie het doel van het handhavingsbeleid “ervoor te zorgen dat ondernemingen met een machtspositie een daadwerkelijke mededinging niet belemmeren, door de markt voor hun concurrenten op concurrentieverstorende wijze af te schermen en aldus de welvaart van de gebruikers ongunstig te beïnvloeden” (zie punt 19 van de Mededeling).

In onderhavig dossier kan dergelijke concurrentieverstorende afscherming niet afgeleid worden uit de enkele omstandigheid dat de leveringen van Bofar niet volledig meer worden uitgevoerd. Bijgevolg is de beïnvloeding van de welvaart van de gebruikers evenmin aangetoond.

113. De overwegingen van het vorige randnummer zijn toegespitst op de onderhavige zaak, en houden uiteraard geen goedkeuring in, in algemene termen, van het argument van de farmaceutische producenten volgens hetwelk de parallelhandel alleen de parallelhandelaar ten goede komt, en niet de eindgebruiker.

In het arrest Syfait II heeft het Hof van Justitie in dit verband overwogen dat, in de omstandigheden als die van de hoofdgedingen waarin de prejudiciële vragen gesteld werden, een onderneming met een machtspositie “niet kan uitgaan van de veronderstelling dat de parallelexport die zij wenst te beperken, slechts van gering nut is voor de eindgebruiker” (punt 57 van het arrest van 16 september 2008). In die zaak was het de bedoeling van de farmaceutische onderneming om de export door een relevant groot aantal groothandelaren te beperken.

(v) Verplichting tot bevoorrading

114. Eén van de argumenten tegen parallelexport luidt dat hij tot tekorten van bepaalde geneesmiddelen op bepaalde binnenlandse of lokale markten zou kunnen leiden.

115. In zijn conclusie in de zaak die tot het arrest Syfait II van 16 september 2008 heeft geleid doet advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer opmerken dat de draagwijdte van de verplichting om de Griekse markt te bevoorraden waarop de farmaceutische onderneming met een machtspositie zich beroept (verplichting die volgens die onderneming maakt dat zij niet kan voldoen aan de bestellingen van de groothandelaren in de door hen gewenste omvang) “enige nuancering” behoeft, nu de groothandelaren zich eveneens verplicht achten de markt te bevoorraden, zodat er voor de

20

farmaceutische onderneming “geen reden (is) om de verplichting als verweer aan te voeren” (punt 95 van de conclusie van 1 april 2008).

116. Hoewel het in randnummer 114 vermelde argument tegen parallelexport inderdaad slechts een beperkte draagwijdte heeft wat betreft leveringen aan groothandelaren die de binnenlandse markt moeten bevoorraden, aangezien hun eerste verplichting erin bestaat een geneesmiddelentekort op die markt te vermijden, heeft het Hof van Justitie in het arrest Syfait II toch expliciet overwogen dat de mogelijkheid om parallelexport te beperken in zoverre het gaat om bestellingen van ongewone omvang ook dit argument tegemoet komt (zie punten 74 e.v. van het arrest van 16 september 2008, en zie hierboven in randnummer 96).

Bovendien staat het Hof van Justitie beperking van leveringen toe, al erkent het dat het aan de nationale overheden, en niet aan de ondernemingen met een machtspositie, toekomt om geneesmiddelentekorten te verhelpen (zie punt 75, tweede zin, van het arrest van 16 september 2008, en zie hierboven in randnummer 96).

117. Dit argument tegen parallelexport is hoe dan ook overtuigender wat betreft leveringen aan groothandelaren die uitsluitend parallelexport bedrijven. Elk product dat aan zo’n groothandelaar wordt geleverd gaat verloren voor de naleving van de verplichting tot bevoorrading die alleen moet worden geëerbiedigd door de farmaceutische onderneming en de groothandelaren die de binnenlandse markt bevoorraden.

118. Bofar houdt voor dat er zich geen bevoorradingsproblemen konden voordoen.

Zij doet gelden dat zij steeds (zes tot twaalf maanden) op voorhand ramingen van de door haar gewenste hoeveelheden heeft overgemaakt aan verweerders, ramingen die dan nog eens waren opgesteld na voorafgaand overleg met verweerders, zodat zij alle kansen hebben om zich zo te organiseren dat zij naast de noden van de nationale markt ook de parallelexport kunnen bevoorraden.

In dezelfde zin is advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van oordeel dat, “epidemieën of pandemieën” niet te na gesproken, de behoeften van patiënten in een lidstaat “zeker niet onderhevig (zijn) aan plotse veranderingen”, “zodat de statistieken van patiënten met een bepaalde aandoening betrouwbaar zijn en de ondernemingen een zekere voorspellende waarde bieden om zich aan de markt aan te passen.” (punt 96 van de conclusie van 1 april 2008, in de zaak van het latere arrest Syfait II van 16 september 2008).

119. Bepaalde verweerders hebben niettemin op geloofwaardige wijze voorgehouden dat het vermijden van problemen van bevoorrading van de Belgische binnenlandse markt wel degelijk een concreet en door feiten gestaafd motief was om de bestellingen van Bofar niet meer volledig uit te voeren.

Maar al zouden bevoorradingsproblemen zich niet kunnen voordoen, en dus op zich geen reden zijn om parallelexport te beletten, toch mag een farmaceutische onderneming met een machtspositie haar eigen rechtmatige commerciële belangen verdedigen door parallelexport te beperken.

(vi) Verder antwoord op middelen van Bofar

120. Bofar werpt middelen op afgeleid uit de discriminatoire behandeling van groothandelaars-exporteurs ten aanzien van groothandelaars-verdelers.

121. In de aangevochten beslissing wordt terecht gewezen op de onvergelijkbare juridische en economische toestand waarin de enen en de anderen zich bevinden. Uit die objectieve verschillen werd eveneens terecht afgeleid, op grond van de motieven die hier worden overgenomen, dat de groothandelaar-exporteur niet wordt behandeld in strijd met het beginsel van niet-discriminatie.

21

122. In hetgeen voorafgaat in deze beslissing is de vergelijking verfijnd tot deze tussen een groothandelaar-verdeler die tevens actief is in parallelexport, enerzijds, en een groothandelaar-exporteur die uitsluitend actief is in parallelexport, anderzijds.

Overwogen werd dat, waar en in zoverre parallelexport door eerstvermelde beperkt mag worden, beperking zeker mogelijk moet zijn voor parallelexport door laatstvermelde.

De ongelijke behandeling bestaat er hoogstens in dat eerstvermelde volledig beleverd moet worden als zijn bestellingen normaal zijn, terwijl laatstvermelde nooit volledig beleverd zou moeten worden. Hierboven werd de verantwoording van deze ongelijke behandeling gegeven, die tot het besluit leidt dat de groothandelaar-exporteur geen aanspraak lijkt te kunnen maken op de levering van zijn bestellingen, toch niet tegen een prijs die bestemd is voor de binnenlandse markt.

123. Bofar maakt in hetzelfde verband ook bezwaar tegen het feit dat een farmaceutische onderneming met een machtspositie op een relevante geneesmiddelenmarkt verschillende prijzen zou mogen toepassen naargelang de geleverde geneesmiddelen op de binnenlandse markt worden verkocht dan wel geëxporteerd worden (een zogenaamd “dual pricing” systeem).

Deze ongelijke behandeling is geen andere dan deze die in de aangevochten beslissing en in onderhavig beslissing beoordeeld wordt, en als antwoord op het middel volstaat het dan ook te verwijzen naar de bovenstaande beoordeling. Indien Bofar geen aanspraak lijkt te kunnen maken op leveringen tegen de prijs die geldt voor de binnenlandse markt, dan zou de prijs die uit onderhandelingen tussen de farmaceutische onderneming en Bofar zou kunnen voortkomen onvermijdelijk hoger zijn.

124. Bofar verwijst naar het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 27 september 2006 in de zaak T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited / Commissie.

125. In dat arrest heeft het Gerecht van eerste aanleg geoordeeld dat het aanrekenen, door farmaceutische ondernemingen, van hogere prijzen aan groothandelaren die de aangekochte geneesmiddelen exporteren dan aan groothandelaren die de aangekochte geneesmiddelen op de nationale markt voortverkopen, door de Commissie terecht als een inbreuk op artikel 81, lid 1 EG was beschouwd, maar de aangevochten beslissing vernietigd op grond van de overweging dat de Commissie onterecht had beslist dat geen vrijstelling bij toepassing van artikel 81, lid 3 EG verleend kon worden.

126. Bofar doet gelden dat de farmaceutische onderneming in die zaak de toepassingsvoorwaarden voor de vrijstelling niet had kunnen aantonen, en verwijst daarbij vooral naar het vereiste van de verbetering van de economische vooruitgang, in de zin van artikel 81, lid 3 EG.

Die conclusie is echter voorbarig, aangezien het arrest de Commissie verplicht om die toepassingsvoorwaarden opnieuw te onderzoeken vooraleer de duale prijszetting goed of af te keuren.

127. Het arrest heeft alleen betrekking op artikel 81 EG, zodat er hoogstens indirect enige aanwijzing in kan worden gezien met betrekking tot de toepassing van artikel 82 EG op de duale prijszetting. Hoe dan ook lijkt het besluit dat het Gerecht duale prijszetting ongenegen zou zijn niet gewettigd, eerder integendeel.

128. Bofar werpt nog op dat het vaststellen van de te leveren hoeveelheden in functie van de zogenaamde IMS gegevens de toetreding tot de markt door nieuwe groothandelaars-verdelers zou bemoeilijken.

Het beletten van toetreding tot de markt van groothandelaren die de Belgische binnenlandse markt zouden kunnen bevoorraden heeft echter geen invloed op de leveringsweigering aan Bofar zelf, en is hier dan ook niet ter zake dienend.

22

(vii) Algemeen besluit

129. Het lijkt niet als een misbruik van machtspositie gekwalificeerd te kunnen worden dat Bofars bestellingen niet volledig werden uitgevoerd zoals voorheen.

XII. Uitspraak over het beroep van Bofar

130. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de auditeur-generaal in de beslissing tot sepot van 26 maart 2008 terecht kon beslissen dat verweerders zich niet hebben schuldig gemaakt aan een prima facie misbruik van machtpositie door te weigeren de bestellingen van geneesmiddelen uit te voeren van een groothandelaar zoals Bofar die uitsluitend bedrijvig is in de parallelexport.

Het beroep van Bofar is ongegrond.

Bijgevolg wordt de beslissing tot sepot van 26 maart 2008 definitief.

XIII. Beroepsgrieven van de betrokken ondernemingen

131. Biogen Idec werpt in schriftelijke opmerkingen op dat Bofar geen voldoende gemotiveerde klacht ten gronde heeft ingediend.

Bayer en Pfizer werpen in schriftelijke opmerkingen op dat Bofar niet doet blijken van een persoonlijk belang.

132. Zoals boven vermeld heeft de auditeur-generaal in de aangevochten beslissing tot sepot, bij het onderzoek van de voorwaarden voor het nemen van voorlopige maatregelen, beslist dat een klacht werd ingediend en dat Bofar doet blijken van het belang dat vereist is om voorlopige maatregelen te vragen (zie randnummer 7 hierboven).

Met de in het vorige randnummer vermelde middelen voeren de vermelde verweerders kritiek aan op die punten van de beslissing tot sepot. Het gaat met andere woorden om beroepsgrieven.

133. De verweerders hebben alleen belang bij de vernietiging van de sepotbeslissing in zoverre de auditeur-generaal beslist dat Bofar de vereiste klacht heeft ingediend en van het vereiste belang doet blijken, indien het beroep van Bofar zelf gegrond is, en het dossier voor onderzoek en verslag aan de voorzitter wordt teruggezonden aan het Auditoraat.

Hun beroep wordt met andere woorden in ondergeschikte orde ingesteld, d.w.z. in zoverre het beroep van Bofar zou slagen. Hun bedoeling kan alleen zijn om hun kansen op afwijzing van het verzoek om voorlopige maatregelen zo gaaf mogelijk te houden.

134. Nu het beroep van Bofar ongegrond is, is het beroep van de verweerders zonder voorwerp.

Aangezien het beroep van Bofar ongegrond is, wordt in onderhavige zaak evenmin uitspraak gedaan over de vraag of verweerders van voorlopige maatregelen in ondergeschikte orde beroep kunnen instellen.

23

Om deze redenen,

De voorzitter van de Raad voor de Mededinging,

Uitspraak doende overeenkomstig artikel 62, § 4 van de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006,

− Verklaart het beroep van Bofar nv tegen de beslissing van de auditeur-generaal van 26 maart 2008 ontvankelijk, en zegt voor recht dat de akte van beroep geldig is,

− Verklaart dit beroep ongegrond.

Aldus beslist en uitgesproken door Stefaan Raes, voorzitter van de Raad voor de Mededinging, op 2 april 2009.

Kennisgeving van deze beslissing gebeurt aan Bofar nv, Alcon-Couvreur nv, Astra-Zeneca nv, Bayer nv, Biogen Idec Belgium nv, Boehringer Ingelheim commv, Bristol Meyers Squibb Belgium nv, Jansens-Cilag Belgium nv, Pfizer nv, Serono Benelux, en de Minister die de economie in zijn bevoegdheid heeft.