Accountantstuchtrecht vs. civiel recht De civiele beoordeling van een vonnis van de Accountantskamer Dat de Accountantskamer wordt gebruikt als opstapje voor een schadevergoedingsvordering bij de civiele rechter lijkt in de afgelopen jaren steeds meer een gangbare praktijk geworden.1 Het gebeurt steeds vaker dat een accountant door een (voormalig) opdrachtgever of een derde partij aansprakelijk wordt gehouden voor geleden schade. De schadelijdende partij stelt vervolgens dat de accountant (beroeps)fouten zou hebben gemaakt en dreigt met een gang naar de Accountantskamer.

De klager in kwestie probeert dan veelal allereerst bij de Accountantskamer een tuchtrechtelijk oordeel te krijgen over het handelen van de accountant, waarna de gang naar de civiele rechter wordt gemaakt om zo te proberen de geleden schade op de

Accountant te verhalen. Maar is dat eigenlijk wel zo eenvoudig? Moet de accountant bevreesd zijn voor het doorwerken van een negatief oordeel van de Accountantskamer in een civiele procedure en welke verweermiddelen heeft een accountant tot zijn beschikking in een civiele procedure? In deze bijdrage willen wij mede aan de hand van een arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 stilstaan bij de verhouding tussen het oordeel van de Accountantskamer en de waardering van dit oordeel in een civiele procedure. Voordat we tot de bespreking daarvan overgaan, gaan wij allereerst kort in op de klachtprocedure bij de Accountantskamer.

De Accountantskamer Een ieder kan tegen betaling van slechts zeventig euro griffierecht een klacht over het handelen van een accountant indienen bij de Accountantskamer te Zwolle, indien hij of zij meent dat de accountant zijn werkzaamheden in strijd met de op hem van toepassing zijnde regelgeving heeft verricht. Overigens komt het regelmatig voor dat de klagende partij meent schade te hebben geleden door de handelwijze van de accountant, maar het is niet aan de Accountantskamer als tuchtinstantie om zich over deze vraag te buigen. Het gaat in deze procedure alleen om de vraag of de accountant zogenaamde beroepsfouten heeft gemaakt, of daar een maatregel op moet volgen en zo ja welke maatregel dat dient te zijn.

Voor het oordeel van de Accountantskamer is van belang dat zij het handelen van de accountant toetst aan de voor de accountant geldende wet- en tuchtregelgeving. Voor zover het handelen van de accountant plaatsvond vóór 1 januari 2014, wordt het handelen getoetst aan de in die periode geldende Verordening gedragscode (VGC) en

1 Zie voor een recent voorbeeld “Curatoren Imtech dienen tuchtklacht in tegen KPMG-accountants”, Het Financieele Dagblad, 28 maart 2018.

voor zover dit plaatshad ná januari 2014, aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). Ingevolge de VGBA dient een accountant zich te houden aan de fundamentele beginselen van professionaliteit, integriteit, objectiviteit, vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en vertrouwelijkheid. De Accountantskamer heeft verschillende maatregelen tot haar beschikking indien zij een klacht gegrond acht. Dit zijn onder meer het opleggen van een waarschuwing, een berisping, een geldboete of – als meest ver strekkend - een (tijdelijke) doorhaling van de inschrijving in het accountantsregister. De Accountantskamer kan er ook voor kiezen om

bij een gegronde klacht geen maatregel op te leggen. Voorts kan de Accountantskamer in haar uitspraak opnemen dat van de opgelegde maatregel melding wordt gemaakt in het register waarin de accountant staat geregistreerd. Voor de accountant (en overigens ook voor de klager) staat vervolgens nog de mogelijkheid van hoger beroep open bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven te Den Haag. Wat kan een klager vervolgens met een uitspraak van de Accountantskamer waarin deze heeft vastgesteld dat de accountant beroepsfouten heeft gemaakt en daar al dan niet een maatregel aan heeft verbonden? Immers, in veel gevallen zal de klager

de schade die hij stelt te hebben geleden, vergoed willen zien. Hij zal dus de accountant moeten dagvaarden voor de civiele rechter. De vraag rijst vervolgens hoe de civiele rechter nu met het oordeel van de Accountantskamer dient om te gaan. Wat betekent een door de Accountantskamer opgelegde maatregel - zoals een waarschuwing of een berisping - voor een daaropvolgende schadevergoedingsvordering bij de civiele rechter? Moet de accountant na de oplegging van een maatregel ook vrezen voor een succesvolle aansprakelijkstelling in civiele zin? Zover gaat het niet. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een tuchtrechtelijk oordeel van de Accountantskamer namelijk niet doorslaggevend voor de vraag of (civielrechtelijk) onrechtmatig is gehandeld.2 Volgens de Hoge Raad streeft het tuchtrecht

2 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, NJ 2015/479 m.nt. S. Perrick (Novitaris), rov. 3.5.3, HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008/528 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529 (Accountant Vie d’Or), rov. 5.4.3, HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0690, NJ 2003/537 m.nt. W.M. Kleijn (Notaris/Portielje), rov. 3.3, E.A.L. van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 125 e.v., H. van Dam-Lely, ‘De interactie tussen rechtspraak in tuchtzaken en civiele zaken’, Ars

andere doelen na dan het civiele aansprakelijkheidsrecht en de in het tuchtrecht gehanteerde norm is niet zonder meer gelijk te stellen aan de in het civiele aansprakelijkheidsrecht geldende norm. Ook wijst de Hoge Raad er veelvuldig op dat bepaalde essentiële onderdelen van het (civiele) procesrecht, waaronder het bewijsrecht, in het tuchtrecht niet onverkort van toepassing zijn. Ook dit zou een directe doorwerking van het oordeel van de Accountantskamer in een civiele procedure in de weg staan. Het zou dus kunnen dat een civiele rechter - ondanks een tuchtrechtelijke veroordeling -

geen civiele aansprakelijkheid aanneemt. Volgens vaste jurisprudentie volgt dan evenwel dat de civiele rechter – indien hij afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter – zijn oordeel begrijpelijk moet motiveren. De civiele rechter zal dus gemotiveerd moeten weergeven waarom het oordeel van de tuchtrechter dat de accountant in kwestie in strijd met de op hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving heeft gehandeld, geen weerslag vindt in de civiele positie van de accountant.

Arrest Hoge Raad 22 september 2017 Over deze motivatie van een afwijkend oordeel door de civiele rechter gaat het arrest van de Hoge Raad op 22 september 2017.3 In deze zaak speelde het volgende: De zaak draait om een bloemenhandelaar uit het Westland, die via zijn bedrijf bloemen importeert uit Afrikaanse landen als Kenia en Zimbabwe. Waar de bloemenhandelaar zich

in eerste instantie toelegt op import, besluit hij op een gegeven moment om ook zelf actief te worden in de kweek van bloemen. In dat verband start hij een joint venture met

een Keniaanse partner. De handelaar investeert aanzienlijke bedragen in de joint venture: EUR 6,6 miljoen over een periode van een aantal jaar (waarvan een groot deel bankfinanciering). Tussen de joint venture partners ontstaat in 2009 een zakelijk geschil, waarna tot een ontvlechting wordt besloten. Er wordt besloten dat de Nederlandse handelaar de aandelen van zijn Keniaanse partner overneemt, en wel uiterlijk in mei 2010. Als de financiering voor de overname van de aandelen op die datum niet rond zou zijn, zou de overnameovereenkomst worden ontbonden. Een bedrag van EUR 240.000 werd reeds bij wijze van aanbetaling betaald aan de Keniaanse partner.

In december 2009 wordt de Nederlandse handelaar vervolgens via een (niet kenbaar gemaakte) kennis in contact gebracht met een adviseur (die, zoals later zou blijken,

Aequi 2015, p. 499 e.v. en A. Hammerstein, ‘Tuchtrecht mag afwijken van burgerlijk recht’, WPNR 6954 (2012), p. 920-921. 3 ECLI:NL:HR:2017:2452

verdachte was in een omvangrijke fraudezaak rond beleggingen in tulpen. Van een daadwerkelijke veroordeling is het onder meer vanwege ernstige vormfouten bij justitie overigens nooit gekomen). Deze adviseur – die door de handelaar later omschreven zou worden als een “pathologische leugenaar” – vroeg een management vergoeding van EUR 10.000, waarvoor hij beloofde zorg te dragen voor externe financiers om de gehele overnamesom tijdig te kunnen voldoen. Na allerlei rondzwervingen, en bezoeken aan de Keniaanse partner, lukte het uiteindelijk niet om de benodigde financiering rond te krijgen. De overnameovereenkomst werd ontbonden, de bloemenhandelaar was zijn aanbetaling van EUR 240.000 kwijt. De handelaar voelde zich vervolgens gedwongen de

aandelen in zijn bedrijf over te dragen aan – naar later bleek – bovengenoemde adviseur (hij had zich in eerste instantie voorgedaan als een voormalig bewindsman) voor het symbolische bedrag van EUR 1. Het bedrijf is uiteindelijk in 2011 failliet verklaard. De handelaar zat financieel aan de grond. Achteraf bleek dat de ingeschakelde adviseur allerlei niet bestaande en gefingeerde financiers had aangedragen. De gang naar de Accountantskamer De handelaar richt vervolgens zijn pijlen voor een belangrijk deel op de accountant, die vanaf 2003 de boeken van het bedrijf heeft gecontroleerd; in eerste instantie in dienst van een middelgroot accountantskantoor, vervolgens vanaf 2007 verrichtte hij zijn diensten vanuit zijn eigen vennootschap voor het accountantskantoor. De klacht en het verweer

De handelaar verwijt de accountant (en overigens in de later gestarte civiele procedure ook het accountantskantoor) dat hij onvoldoende kritisch is geweest ten aanzien van (de persoon van) de adviseur, die zei voor financiering zorg te kunnen dragen. De accountant verweert zich hiertegen door onder meer aan te voeren dat hij steeds zijn professionele oordeel heeft laten gelden. Daarnaast was het niet aan hem om potentiële financiers tegen het licht te houden en nam de handelaar volgens de accountant steeds zelf de beslissingen. Het oordeel van de Accountantskamer De Accountantskamer gaat niet mee in dit verweer en stelt allereerst vast dat dat de accountant een intensieve adviserende rol vervulde bij het oplossen van het conflict tussen de handelaar en de Keniaanse partner. De accountant was ook betrokken bij alle correspondentie over het conflict of werd daarover geïnformeerd. Bovendien was de

accountant in hoge mate betrokken bij alle besprekingen over een mogelijke oplossing van het conflict. Zo volgt uit de uitspraak van de Accountantskamer dat de accountant zelf ook in contact heeft gestaan met de adviseur, en mee is gereisd naar Afrika om te proberen de financiering voor de overname van de aandelen rond te krijgen. De accountant declareerde voor zijn advieswerkzaamheden ook veertigduizend euro per

maand. Reden voor de Accountantskamer om aan te nemen dat de accountant een intensieve rol vervulde als adviseur. De Accountantskamer oordeelt vervolgens dat de accountant in die hoedanigheid van adviseur onvoldoende kritisch en daarmee onvoldoende deskundig en onvoldoende zorgvuldig geweest. Zo hadden de grove bewoordingen van een e-mail die de adviseur stuurde aan de advocaat van de handelaar reden voor de accountant moeten zijn om de rol van de adviseur nader te onderzoeken. In reactie op het verzoek van een medewerkster van de huisbank om meer informatie over de identiteit van de

voorgestelde financier had de adviseur zich in tamelijk ondiplomatieke bewoordingen over deze medewerkster uitgelaten. Volgens de Accountantskamer had dit voor de accountant aanleiding moeten zijn om de handelaar te vragen wat de reden was voor deze grove reactie dan wel zelf de identiteit van de voorgestelde financier moeten onderzoeken. Als adviseur had van de accountant mogen worden verwacht dat hij zich conform de voor hem geldende regelgeving4 kritisch zou opstellen in de contacten met de adviseur en de financiers die deze adviseur voorstelde en mocht hij niet zonder meer uitgaan van de juistheid van de handelwijze van de adviseur en de informatie die hij verstrekte. De Accountantskamer concludeert verder dat de accountant kennelijk geen enkele twijfel heeft gehad over de juistheid van de door de adviseur voorgestelde externe financiers. Dat had volgens de Accountantskamer in de adviserende rol die de accountant voor de

handelaar speelde echter wel van hem verlangd mogen worden. Omdat de accountant bij de zitting voor de Accountantskamer bovendien te kennen had gegeven op de hoogte te zijn geweest van de dubieuze achtergrond van de adviseur, en toch niet heeft ingegrepen of aan de bel heeft getrokken, heeft de accountant volgens de Accountantskamer onvoldoende deskundig en zorgvuldig gehandeld, en daarmee in strijd met de op hem van toepassing verklaarde regelgeving. De Accountantskamer acht de klacht van de handelaar gegrond en legt aan de accountant de maatregel van een waarschuwing op. De gang naar de civiele rechter Voor de (voormalig) handelaar stopt het echter niet bij dit oordeel van de Accountantskamer. Hij besluit ook een civiele procedure aan te spannen tegen de accountant. In deze procedure vordert de handelaar vergoeding van de door hem

geleden schade. Deze schade zou dan in ieder geval bestaan uit het bedrag van EUR 240.000 dat in december 2009 is betaald aan de Keniaanse partij, maar waarvan de handelaar na ontbinding van de overnameovereenkomst geen cent heeft terug gezien.

4 NV COS 5500N.

Daarnaast vordert de handelaar nog vergoeding van aanvullende door hem geleden schade, nader op te maken bij staat. Het oordeel van de Rechtbank en het Hof De Rechtbank en het Hof zijn in hun uitspraken tamelijk eensgezind: beiden komen zij tot de conclusie dat de accountant niet gehouden is tot vergoeding van de door de handelaar geleden schade. Beiden wijzen dan ook de vorderingen af. Zo oordeelt het Hof Den Haag in rechtsoverweging 8:5

“Het Hof overweegt dat eerst achteraf is gebleken dat [de adviseur] niet betrouwbaar was, en

dat hij weliswaar diverse potentiële financiers heeft geïntroduceerd maar dat bij het

waarheidsgehalte daarvan vraagtekens kunnen worden geplaatst. De Accountantskamer heeft

in zijn beslissing van 21 december 2012 geoordeeld dat aan [de accountant] kan worden

verweten dat hij op geen enkel moment in het traject aanleiding heeft gezien vraagtekens te

plaatsen bij de handelwijze van [de adviseur], en dat hij zich onvoldoende kritisch heeft

opgesteld in de contacten met [de adviseur] en de door hem voorgestelde financiers. Het Hof

is echter van oordeel dat één en ander nog niet meebrengt dat de door [de handelaar] geleden

schade, bestaande uit de door [de handelaar] nodeloos gemaakte kosten, in redelijkheid moet

worden toegerekend aan de – veronderstellenderwijs aangenomen – onvoldoende kritische

houding van [de accountant].”

Het Hof acht de volgende omstandigheden van belang voor dit oordeel:

“Daarbij acht het Hof van belang dat [de adviseur] niet door [de accountant] is geïntroduceerd

maar zichzelf bij [de handelaar] heeft gemeld, dat [de adviseur] van [de handelaar] een

managementfee ontving voor zijn werkzaamheden van € 10.000,- per maand, dat niemand,

ook een ervaren zakenman als [de handelaar] zelf niet, ooit enige argwaan jegens [de adviseur]

heeft gekoesterd en dat [de adviseur] kennelijk erg overtuigend overkwam en bij zijn

handelingen – naar achteraf aannemelijk is geworden – gebruik heeft gemaakt van listige

kunstgrepen om de waarheid te verbloemen. Dat álle door [de adviseur] voorgestelde potentiële

financiers zonder uitzondering verzonnen waren, is bovendien niet komen vast te staan. Het

Hof is dan ook van oordeel dat, voor zover sprake is van door [de accountant] nodeloos

gemaakte kosten, de rechtens relevante oorzaak daarvan gelegen is in het onrechtmatig

handelen van [de adviseur]. Indien tijdig zou zijn ontdekt dat [de adviseur] niet deugde, zouden

de door [de accountant] gemaakte kosten mogelijk (deels) zijn voorkomen. Dat dit niet gebeurd

is, is echter niet aan [de accountant] te verwijten. Geen van de betrokkenen heeft enige

argwaan gehad jegens [de adviseur] en aanleiding gezien tot het doen van nader onderzoek.

Niet valt in te zien dat van [de accountant] , die geen bijzondere expertise had op het gebied

5 ECLI:NL:GHDHA:2016:725.

van de beoordeling van de betrouwbaarheid van potentiële financiers, als redelijk bekwaam en

redelijk handelend accountant anders mocht worden verwacht.” Het Hof voegt aan het voorgaande nog toe dat de handelaar onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de accountant gehandeld heeft in strijd met de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant. Volgens het Hof brengt het ondernemerschap altijd risico’s mee, waarmee de handelaar als ervaren ondernemer bekend mag worden geacht. Volgens het Hof is ook niet gebleken dat wanneer de accountant intensiever zou hebben gewaarschuwd voor

het handelen en/of de persoon van de adviseur, de handelaar andere besluiten zou hebben genomen waardoor de gestelde schade niet zou zijn geleden. Dat de handelaar aanzienlijk financieel verlies heeft geleden, is volgens het Hof in de eerste plaats veroorzaakt door het conflict met de Keniaanse wederpartij en de stopzetting van de bloemenleveranties aan het bedrijf van de handelaar, gevolgd door het optreden van de adviseur. Ook al zou de accountant in enig opzicht tekort zijn geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de handelaar, dan kan de door de handelaar gestelde schade niet als een gevolg van die tekortkoming aan de accountant worden toegerekend, aldus het Hof. Het Hof komt dus – hoewel zij kennis heeft genomen van de beslissing van de Accountantskamer dat de accountant zich onvoldoende kritisch heeft opgesteld ten aanzien van de adviseur – tot de conclusie dat de accountant niet aansprakelijk kan

worden gehouden voor de door de handelaar gestelde schade. Het Hof meent dat de door de handelaar geleden schade niet redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de accountant. Oordeel Hoge Raad De handelaar acht dit oordeel van het Hof – in het licht van de beslissing van de Accountantskamer - onbegrijpelijk en gaat in cassatie bij de Hoge Raad. Immers, als de accountant kritischer zou zijn geweest ten opzichte van de adviseur dan zouden de kosten voor het verkrijgen van de financiering voorkomen hebben kunnen worden, aldus de handelaar. In cassatie buigt de Hoge Raad zich over de hiervoor genoemde rechtsoverweging van het Hof. Omdat een deel van de cassatiemiddelen volgens de Hoge Raad niet tot cassatie kunnen leiden, en met een beroep op artikel 81 RO wordt afgedaan6, vormt dit in feite ook de kern van het arrest van de Hoge Raad.

6 Op grond van artikel 81 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO) kan de Hoge Raad oordelen dat een klacht niet tot cassatie kan leiden indien de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

In zijn arrest van 22 september 2017 bevestigt de Hoge Raad allereerst de hiervoor geschetste vaste lijn van jurisprudentie dat een voor de accountant negatief oordeel van de Accountantskamer niet automatisch leidt tot een voor de accountant negatief oordeel in een eventuele civiele procedure. In dit arrest verwoordt de Hoge Raad deze heldere, en nog altijd van toepassing zijnde, regel in rechtsoverweging 3.3.2 als volgt: “Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat aan het oordeel van de

tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen

en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene

civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Indien de

rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, dient hij zijn oordeel zodanig te motiveren

dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is”. De Hoge Raad maakt met het bovenstaande andermaal duidelijk dat sprake is van twee separate procedures voor twee separate instanties, die allebei een eigen afweging moeten maken, en bovendien vanuit verschillende perspectieven moeten beoordelen of een accountant in overeenstemming met regelgeving heeft gehandeld. Wel maakt de Hoge Raad andermaal duidelijk dat een civiele rechter het oordeel van de tuchtrechter niet zomaar terzijde kan schuiven. Het moet, in de woorden van de Hoge Raad, “voldoende begrijpelijk” zijn wanneer een civiele rechter in zekere zin afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter en oordeelt dat van civielrechtelijke aansprakelijkheid geen sprake is.

In deze zaak oordeelt de Hoge Raad dat de vereiste “voldoende begrijpelijkheid” in het arrest van het Hof ontbreekt. De Hoge Raad gaat vooral in op de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 8 van het Hof, waarin het Hof tot de conclusie kwam dat de door de handelaar geleden schade niet redelijkerwijs aan de accountant kan worden toegerekend. Over dit oordeel van het Hof stelt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.3 onder meer het volgende:

“Het Hof heeft – in het voetspoor van de Accountantskamer – tot uitgangspunt genomen dat

[de accountant] onvoldoende kritisch tegenover [de adviseur] en de door laatstgenoemde

voorgestelde financiers is geweest. Het heeft vervolgens geoordeeld dat de daardoor geleden

schade in redelijkheid niet aan [de accountant] kan worden toegerekend. De gronden die het

Hof daarvoor heeft gegeven, kunnen dat oordeel zonder nadere motivering evenwel niet

dragen.

De door het Hof genoemde omstandigheden […] maken niet begrijpelijk waarom deze schade

in de verhouding tussen [de handelaar] en [de accountant] volgens het Hof in het geheel niet

aan [de accountant] is toe te rekenen.”

Kortom, de Hoge Raad meent dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd hoe zij tot de conclusie is gekomen dat de door haar (en eerder ook door de Accountantskamer) geconstateerde onvoldoende kritische houding van de accountant, kan leiden tot het oordeel dat de geleden schade in redelijkheid niet aan de accountant kan worden toegerekend. Dat de handelaar zelf ook geen twijfels zou hebben gehad over de adviseur en dat de adviseur kennelijk voor iedereen zeer overtuigend overkwam, is voor de Hoge Raad in ieder geval onvoldoende. De Hoge Raad vervolgt:

“Of de schade (deels) aan [de accountant] is toe te rekenen hangt immers in het bijzonder

ervan af of van [de accountant] in de concrete omstandigheden van dit geval had mogen worden

verwacht dat hij [de handelaar] voor het (mogelijk) onrechtmatig handelen van [de adviseur]

waarschuwde, en wat de gevolgen van die waarschuwing dan (vermoedelijk) zouden zijn

geweest. Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, hoewel de stellingen van [de handelaar]

daartoe wel aanleiding gaven.”

De Hoge Raad oordeelt hier dus dat het Hof ten onrechte geen (of in ieder geval te weinig) acht heeft geslagen op de waarschuwingsplicht van de accountant, en vervolgens de relatie tussen de waarschuwingsplicht en het (al dan niet) intreden van de schade.

Vervolgens oordeelt de Hoge Raad:

“Daarbij is van belang dat [de handelaar] erop heeft gewezen […] dat [de accountant] – blijkens

diens verklaringen in de procedure bij de Accountantskamer – op de hoogte was van het

dubieuze zakelijke verleden van [de adviseur], en dat het Hof heeft overwogen dat de gemaakte

kosten mogelijk (deels) zouden zijn voorkomen als tijdig zou zijn ontdekt dat [de adviseur] niet

deugde.

De overwegingen van het Hof dat [de accountant] geen verwijt treft omdat geen van de

betrokkenen enige argwaan had, en dat [de accountant] op dit terrein geen bijzondere expertise

heeft, vormen in dit verband evenmin een toereikende motivering. Het Hof heeft immers – in

het voetspoor van de Accountantskamer – tot uitgangspunt genomen dat [de accountant]

onvoldoende kritisch is geweest, en heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe zijn oordeel dat er geen

grond is voor verwijtbaarheid zich verdraagt met hetgeen volgens de uitspraak van de

Accountantskamer van [de accountant] verwacht had mogen worden.”

De Hoge Raad lijkt in de bovenstaande overweging vooral waarde te hechten aan de constatering dat de accountant kennelijk in meer of mindere mate reeds op de hoogte

was van de (slechte) reputatie van de adviseur en de mogelijke negatieve invloed die deze adviseur zou kunnen hebben. De Hoge Raad constateert dat het Hof zelfs zover is gegaan dat de door de handelaar geleden schade – in ieder geval bestaande uit de betaling van EUR 240.000 – had kunnen worden voorkomen als de accountant eerder aan de bel had getrokken. Mogelijk zou deze betaling dan nooit zijn verricht. De Hoge Raad komt dan ook tot de conclusie dat het Hof zijn oordeel dat de schade van de handelaar niet, althans niet geheel, aan de accountant kan worden toegerekend, niet goed heeft gemotiveerd en verwijst de zaak opnieuw naar het Hof Amsterdam om zich over deze kwestie te buigen.

De bijna terloops in de laatste zin van het hierboven weergegeven citaat van de Hoge Raad opgenomen verwijzing naar het oordeel van de Accountantskamer bevat een aanvullende aanwijzing dat de civiele rechter bij de beoordeling van een eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid rekening moet houden met het oordeel van de Accountantskamer.

Wat kunnen we leren van deze uitspraak? Tuchtrecht vs. civiel recht Uit deze uitspraak blijken een aantal interessante aspecten die eveneens het verschil tussen de tuchtrechtelijke procedure bij de Accountantskamer en de civiele procedure laten zien. Zo dient de klachtprocedure voor de Accountantskamer er enkel toe om vast te stellen of de accountant beroepsfouten heeft gemaakt en, zo ja, welke maatregel daarop moet volgen. Zoals reeds aangegeven buigt de Accountantskamer zich dus niet over de vraag of de accountant aansprakelijk kan worden gehouden voor eventueel

geleden schade. Zo ook in de onderhavige kwestie. De Accountantskamer heeft ‘slechts’ het handelen van de accountant getoetst aan de voor hem geldende wet- en regelgeving en is tot het oordeel gekomen dat de accountant niet zorgvuldig heeft gehandeld en onvoldoende kritisch is geweest waarvoor zij de accountant de maatregel van een waarschuwing oplegt. Het doel van deze tuchtrechtspraak is dan ook, gelet op het maatschappelijk belang dat daarmee is gediend, het handhaven van een goede

beroepsuitoefening. Dat is ook de reden waarom de uitspraken van de Accountantskamer (geanonimiseerd) worden gepubliceerd op www.tuchtrecht.overheid.nl. De beroepsgroep moet lering (kunnen) trekken uit deze uitspraken. Daarmee verschilt het tuchtrecht dus van het civiele recht, waar individuele genoegdoening van de procederende partijen centraal staat. Die vaste lijn in de jurisprudentie dat er verschil zit in de tuchtrechtelijke beoordeling en de civielrechtelijke beoordeling van het handelen van een accountant, wordt ook in dit arrest van de Hoge Raad bevestigd. In die zin betekent deze uitspraak dus niets nieuws, en dat is goed

nieuws. De civiele rechter mag een eigen afweging maken over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een accountant, mits een afwijking ten opzichte van het oordeel van de Accountantskamer voldoende wordt gemotiveerd. De verweermiddelen in de civiele procedure Naast de voorgaande verschillen tussen het tuchtrecht en het civiele recht, kent het civiele recht ook een ander normen- en toetsingskader. De civiele rechter moet de vraag beantwoorden of de accountant aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde schade en die schade derhalve ook dient te vergoeden. Daarvoor is meer nodig dan alleen de vaststelling dat de accountant onrechtmatig heeft gehandeld (lees: een beroepsfout heeft gemaakt). In de civiele procedure heeft de accountant dan ook verschillende verweermiddelen tot zijn beschikking die hij tegen een civiele vordering in stelling kan brengen. Zo kan de accountant onder meer betogen dat:

- de gestelde schade niet het gevolg is geweest van zijn handelen of nalaten (het

ontbreken van het causale verband); - de gestelde schade niet in redelijkheid aan hem kan worden toegerekend; - de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde zelf

kan worden toegerekend (eigen schuld-verweer). Er zijn er uiteraard meer verweren te noemen, maar wij beperken ons in deze bijdrage tot de hiervoor genoemde verweren. Het ontbreken van het causale verband en de redelijke toerekening Allereerst kan de accountant zich op het standpunt stellen dat de schade die de schuldeiser meent te hebben geleden niet het feitelijke gevolg is geweest van zijn

handelen of nalaten. Daarmee beroept de accountant zich op het ontbreken van het causale verband, hetgeen op grond van artikel 6:162 BW een vereiste is voor het toekennen van schadevergoeding. Artikel 6:162 BW zegt namelijk: Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

Het causale verband vloeit voort uit het woord ‘dientengevolge’. Het verweer dat het causale verband tussen de gedragingen van de accountant en de gestelde schade ontbreekt, wordt ook wel het ‘conditio-sine-qua-non verweer’ genoemd, of kortweg het ‘csqn-verweer’. Dit houdt in dat de verweten gedraging een noodzakelijke voorwaarde moet zijn geweest voor het intreden van de schade. Is dat niet het geval, dan kan geen aansprakelijkheid van de accountant worden aangenomen, zelfs als wordt vastgesteld dat de accountant verwijtbaar heeft gehandeld. Wat de accountant met een beroep op het ontbreken van het causale verband dus eigenlijk zegt is dat de schade ook zou zijn ingetreden wanneer hij wél zorgvuldig of rechtmatig zou hebben gehandeld of wanneer

hij niet nalatig zou zijn geweest. Mocht het causale verband tussen de gedragingen van de accountant en de schade - ondanks het verweer van de accountant - toch worden vastgesteld, dan kan de accountant zich vervolgens nog verweren door te stellen dat de schade zodanig ver verwijderd is van zijn handelen of nalaten dat de schade niet meer in redelijkheid aan hem kan worden toegerekend. Dit verweer is gebaseerd op de leer van de redelijke toerekening en deze leer is neergelegd in artikel 6:98 BW. Dit artikel luidt als volgt: “Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

Bij het beantwoorden van de vraag of de schade in redelijkheid kan worden toegerekend wordt gekeken naar de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, maar ook naar andere factoren, zoals de mate van schuld en de mate van voorzienbaarheid. Wanneer we kijken naar de hiervoor besproken zaak dan valt allereerst op dat het niet geheel duidelijk is op welke wijze het (ontbreken van het) causale verband en de redelijke toerekening door partijen bij de Rechtbank en het Hof naar voren zijn gebracht. Het Hof lijkt er in zijn uitspraak voor te kiezen om via het leerstuk van de redelijke toerekening (artikel 6:98 BW) de vorderingen van de handelaar af te wijzen. Wij kunnen niet anders dan op dit punt enige terughoudendheid betrachten omdat het niet geheel duidelijk is of het Hof inderdaad doelt op artikel 6:98 BW, of dat het wellicht tot zijn oordeel komt op basis van het feit dat geen sprake zou zijn van een causaal verband tussen de

tekortkoming van de accountant en de schade van de handelaar die een toerekening van de schade aan de accountant zou kunnen rechtvaardigen. In cassatie wordt in ieder geval door de handelaar aangevoerd dat de accountant de stelling van de handelaar - dat deze laatste andere besluiten zou hebben genomen indien hij indringender zou zijn geadviseerd door de accountant - niet heeft weersproken.

Volgens de handelaar had het Hof dus van de juistheid van die stelling moeten uit gaan. De Hoge Raad oordeelt hierover:

“Of de schade (deels) aan [de accountant] is toe te rekenen hangt […] in het bijzonder ervan

af of van [de accountant] in de concrete omstandigheden van dit geval had mogen worden

verwacht dat hij [de handelaar] voor het (mogelijk) onrechtmatig handelen van [de adviseur]

waarschuwde, en wat de gevolgen van die waarschuwing dan (vermoedelijk) zouden zijn

geweest. Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, hoewel de stellingen van [de handelaar]

daartoe wel aanleiding gaven.”

In zijn conclusie stelt advocaat-generaal Hartlief eveneens de vraag wat de handelaar zou hebben gedaan wanneer de accountant hem beter zou hebben geïnformeerd en gewaarschuwd omtrent de voorstellen van de adviseur.7 Deze vraag zal dus door het Hof Amsterdam - waar de zaak naar is verwezen - moeten worden beantwoord. Eigen schuld verweer Een ander veel voorkomend verweer is het verweer dat de door de schuldeiser gestelde schade te wijten is aan de eigen schuld van de schuldeiser. Op grond van artikel 6:101 BW kan de verweerder aanvoeren dat de gestelde schade om die reden geheel of gedeeltelijk voor rekening van de schuldeiser moet blijven. In het onderhavige geval is het opnieuw niet geheel duidelijk of, en zo ja, op welke wijze

het eigen schuld verweer een rol heeft gespeeld, maar uit het arrest van het Hof kan wel een zekere vaststelling van eigen schuld worden afgeleid. Het Hof overwoog namelijk onder meer dat de handelaar – als ervaren zakenman - zelf ook nooit enige argwaan had jegens de adviseur. De accountant zal dit argument vermoedelijk eveneens hebben gebruikt met een beroep op de eigen verantwoordelijkheid van de handelaar ten aanzien van de ingeschakelde adviseur. Immers, had de handelaar zelf niet kritischer moeten zijn op het handelen van zijn adviseur en had er niet meer oplettendheid van de handelaar mogen worden verwacht? Dit soort vragen en meer kunnen aanleiding voor de civiele rechter zijn om tot het oordeel te komen dat de gestelde schade geheel of gedeeltelijk voor rekening dient te blijven van de handelaar. Overigens is het opmerkelijk dat de Accountantskamer bij het vaststellen van de op te leggen maatregel eveneens waarde hecht aan de gedragingen van de handelaar. De

Accountantskamer stelt namelijk dat zij rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het niet de accountant was die de adviseur had voorgesteld aan de handelaar, maar dat de handelaar hiertoe zelf was overgegaan. Hoewel dit gegeven de accountant volgens de Accountantskamer niet ontslaat van de verplichting om voldoende kritisch te zijn over

7 ECLI:NL:PHR:2017:430

de handelingen van de adviseur, creëert de Accountantskamer hiermee eveneens een opening voor een vorm van eigen schuld bij de vaststelling van de op te leggen maatregel. Tot slot In deze bijdrage is ingegaan op de verschillen tussen de tuchtrechtelijke procedure bij de Accountantskamer en de civielrechtelijke procedure. Het oordeel van de Accountantskamer zal niet altijd te hoeven worden overgenomen door de civiele rechter, maar indien de civiele rechter afwijkt van het tuchtrechtelijk oordeel dan zal hij dit in ieder geval duidelijk moeten motiveren. Daarnaast heeft de accountant en een civiele

procedure een ruim pallet aan verweermiddelen tot zijn beschikking en zal de schuldeiser nog de nodige hobbels moeten nemen om zijn vordering daadwerkelijk vergoed te krijgen. Dat de Hoge Raad hier casseert is naar ons oordeel ook alleszins begrijpelijk. Het is merkwaardig dat het Hof zich enerzijds lijkt te scharen achter het oordeel van de Accountantskamer dat de accountant onvoldoende kritisch was geweest, en anderzijds tot het oordeel komt dat de schade niet in redelijkheid aan de accountant kan worden toegerekend. Dat had het Hof nader moeten motiveren. De accountant in kwestie dacht wellicht na de uitspraak van de Rechtbank en het Hof opgelucht adem te kunnen halen. Met de terug verwijzing door de Hoge Raad naar het Hof Amsterdam is het voor de accountant op dit moment echter nog maar de vraag hoe

er andermaal door het Hof zal worden geoordeeld. Één ding is zeker, de accountant kan rekenen op een goede motivering van dat oordeel.

LENNARD VAN DEN BERG THOMAS MUNNIK

Advocaat Advocaat

M +31 6 8396 7265 M +31 6 2248 1755

E l.vandenberg@ploum.nl E t.munnik@ploum.nl