Academie voor de Rechtspraktijk

Verbintenissen op locatie

18 december 2013

Sprekers

Mr. G. de Vries Mr. A.V.T. de Bie

AVDR WORLD WIDE

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht

en Contractenrecht

DE SPREKERS

Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht

Mr. drs. P.J.J. Vonk Procesrecht Kort geding en comparitie Prof. mr. A.L.M. Keirse Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014

HEMELVAART

Voor deze studiereis werken we speciaal samen met:

Institute of Travel, Voyage & Culture

15 PO

Programma:

12.30 uur Ontvangst

13.00 uur Contractenrecht (G. de Vries)

15.00 uur Pauze

15.15 uur Onrechtmatige daad en schadevergoeding ( A.V.T. de Bie)

17.15 uur Einde

Inhoudsopgave

Tabblad I A.V.T. De Bie

Tabblad II G. de Vries

Inhoudsopgave

Mr. A.V.T. de Bie

Onrechtmatige Daad

Hoge Raad, 28 juni 2013, LJN BZ9283 (zorgplicht overheid jegens

gedetineerde) p. 1

Hoge Raad, 2 juli 2013, LJN BZ7397 (aansprakelijkheid voor strafvorderlijk

optreden) p. 8

Hoge Raad, 6 september 2013, LJN BZ9225 (Srebrenica) p. 11

Hoge Raad, 13 september 2013, LJN BZ7396 (aansprakelijkheid voor

strafvorderlijk optreden) p. 23

Hoge Raad, 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851 (schending

portretrecht) p. 27

Hoge Raad, 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 (aansprakelijkheid

pseudogevolmachtigde) p. 32

Hoge Raad, 22 nov. 2013, ECLI:NL:HR:2013:1403 (aansprakelijkheid

assurantietussenpersoon) met conclusie OM p. 36

Bestuurdersaansprakelijkheid

Hoge Raad, 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079

(bestuurdersaansprakelijkheid) p. 38

Kwalitatieve aansprakelijkheid

Hof Den Bosch, 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2741 (6:174) p. 42

Hof Den Bosch, 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4196 (6:173) p. 50

Hoge Raad, 4 oktober 2013, LJN CA3751 (aansprakelijkheid voor kind

jonger dan 14) p. 58

Werkgeversaansprakelijkheid (7:658)

Hof Den Bosch, 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3963

(schade tijdens werkzaameden?) p. 62

Causaliteit

Hoge Raad, 7 juni 2013, LJN BZ1721 (omkeringsregel; proportionele

causaliteit) p. 69

Schade(berekening)

Hoge Raad, 11 januari 2013, LJN BX9830 (schadevergoeding zonder

dat er achteruitgang is?) p. 75

1

ECLI:NL:HR:2013:BZ2900

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

03-05-2013

Datum publicatie

03-05-2013

Zaaknummer

CPG 12/00539

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900

In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met

verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in

beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te

sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere

omstandigheden.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJB 2013, 1307

RvdW 2013, 660

Uitspraak

3 mei 2013

Eerste Kamer

12/00539

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

EISERES tot cassatie,

advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van

Wijk,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei

2009;

b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20

september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963

2

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar

advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van

"wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die

vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische

controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische

controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook

door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten.

(ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ)

uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die

[verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-

checks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In

de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden

gespecificeerd.

(iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door

KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte

ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers

vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden

aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde

manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes

aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door

Asito geboden prijs.

(iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd

"synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar

schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid

geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw

verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-

contract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster]

gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden.

(v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht

van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de

samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt

tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen

aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.

(vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan

KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het

standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van

verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM

heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen,

althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te

verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens

[verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in

strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele

fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te

handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede

veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader

op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren

voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar

3

verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de

totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren

het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen

werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen,

subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet

mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar

onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair)


op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten

aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt

verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd,

althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van

onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM

gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van

handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de

inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze

in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst

is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat

daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn

toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang,

onder meer het volgende overwogen:

3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure

een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse weten

regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt

de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te

gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van

redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de

fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel

en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de

grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder

meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke

kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij

voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers,

waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben

dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om

professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen

bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting

hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen

voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen:

"You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of

its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or

other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:

- reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are

issued herein;

- not accept proposals after the stated submission deadline;

- reject all proposals, if it so decides;

- negotiate with one or more firms;

- award bid to one or more firms;

- award only a portion of the bid;

- make no award.

4

(...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:

- Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part

of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation

to the RFQ."'

3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de

fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat

[verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen

reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van

die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de

door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits

transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is

in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor

het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van

de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de

werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog

gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg

gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de

door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het

fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële

inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de

inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het

indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals

aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft

genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase

niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat

[verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM

de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op

het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van

het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een

private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de

precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van

gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag

staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de

verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35

(RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is

afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van

het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM

gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse

regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het

heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen

aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder

[verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als

uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is

5

gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de

klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele

aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel

verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de


[verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel

klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel

van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen

aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van

contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een

inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden

bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen

overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat

door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen

aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft

dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene

volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te

worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de

aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis

daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het

partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5

in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het

gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een

beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van

het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan

zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen

aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die

voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij

haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te

gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de

inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het

gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële)

aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor

zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1

RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

6


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

24-05-2013

Datum publicatie

24-05-2013

Zaaknummer

CPG 12/01075

Formele relaties


Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Huur bedrijfsruimte. Beëindiging huur en onderhuur. Voortzetting gebruik bedrijfsruimte

door onderhuurder gedurende onderhandelingen over nieuwe huurovereenkomst.

Verschuldigdheid gebruiksvergoeding op de voet van art. 6:212 BW. Berekening schade

eigenaar bedrijfsruimte naar objectieve maatstaven.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJB 2013, 1400

RvdW 2013, 718

Uitspraak

24 mei 2013

Eerste Kamer

12/01075

LZ


Arrest

in de zaak van:

CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT

MBH/CS-EUROREAL,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,


advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

t e g e n

SUBWAY ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Credit Suisse en Subway.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 333183/HA ZA 09-1725 van de rechtbank Rotterdam van 9

september 2009 en 28 april 2010;

b. het arrest in de zaak 200.069.044/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22

november 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft Credit Suisse beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen Subway is verstek verleend.

De zaak is voor Credit Suisse toegelicht door zijn advocaat.


7

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van Credit Suisse heeft bij brief van 28 februari 2013 op die conclusie

gereageerd.



(a) Credit Suisse is eigenares van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16-18

te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte). Credit Suisse heeft de bedrijfsruimte van 1

maart 2000 tot 15 maart 2008 verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy). Easy

heeft, met instemming van Credit Suisse, in de periode van 1 november 2004 tot 15

maart 2008 een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners

Realty N.V.

(b) De huurovereenkomst tussen Credit Suisse en Easy is beëindigd per 15 maart 2008.

Vanaf die datum is onderhandeld tussen Credit Suisse en Subway Rotterdam B.V. (hierna

ook: Subway) over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. Subway had, als

franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., het feitelijk gebruik van de

bedrijfsruimte in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008. Subway betaalde

daarvoor aan Easy een huurprijs die, omgerekend per vierkante meter, lager was dan de

huurprijs die gold tussen Easy en Credit Suisse.

(c) De onderhandelingen tussen Credit Suisse en Subway hebben niet geresulteerd in

een huurovereenkomst. Credit Suisse heeft pas na enige tijd begrepen dat Subway aan

Easy een lagere huurprijs per vierkante meter verschuldigd was dan Easy aan haar

betaalde, en Subway stemde niet ermee in de huurprijs te verhogen tot het door Easy

aan Credit Suisse betaalde bedrag.

(d) Credit Suisse heeft de onderhandelingen in februari 2009 afgebroken en heeft

Subway bij brief van 27 februari 2009 gesommeerd om de bedrijfsruimte binnen veertien

dagen te ontruimen. Subway heeft aan deze sommatie voldaan.

(e) Credit Suisse heeft Subway vervolgens gesommeerd haar een vergoeding van €

74.171,65 te betalen voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2008 tot het

moment waarop deze ruimte door Subway is ontruimd.

Zij heeft als maatstaf voor de berekening van de vergoeding gehanteerd de vierkante-

meter-prijs die Subway betaalde aan Easy. Subway heeft geweigerd de verlangde

gebruiksvergoeding te betalen.

3.2.1 Credit Suisse heeft gevorderd dat Subway wordt veroordeeld haar het

evengenoemde bedrag te voldoen.

Zij baseert haar vordering primair op een stilzwijgend tussen partijen gesloten

overeenkomst en beriep zich in dat verband mede op de art. 7:225 en 7:230a BW.

Subsidiair legt zij aan haar vordering ten grondslag dat Subway onrechtmatig tegenover

haar handelt door te weigeren de verlangde vergoeding te voldoen, hoewel zij wist of

behoorde te begrijpen dat Credit Suisse een vergoeding in rekening wenste te brengen

voor het gebruik van de bedrijfsruimte gedurende de onderhandelingen.

Meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking, en nog meer subsidiair

op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Zij overwoog dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat tussen partijen enige

vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een

gebruiksvergoeding door Subway. Daarom heeft Credit Suisse erop mogen vertrouwen

dat Subway deze vergoeding aan haar zou voldoen. Door te weigeren deze vergoeding te

betalen, heeft Subway onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Kort gezegd

overwoog het hof als volgt. Credit Suisse heeft haar vordering in hoger beroep mede

gebaseerd op wanprestatie. Deze nieuwe grondslag van de vordering houdt geen stand

omdat vaststaat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een

huurovereenkomst (rov. 3.3). Subway heeft ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover

Credit Suisse omdat deze zelf de onderhandelingen heeft afgebroken, Subway aanstonds

heeft gesteld - en consequent heeft volgehouden - dat zij de bedrijfsruimte slechts wilde

huren tegen de condities die golden tussen haar en Easy, en Credit Suisse geen feiten of

omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Subway

8

uiteindelijk accoord zou gaan met voor haar slechtere huurcondities (rov. 3.4-3.5). Credit

Suisse heeft haar vordering mede gebaseerd op analoge toepassing van de art. 7:225 en

7:230a BW. Deze analogie gaat niet op omdat Subway geen gewezen huurder van de

bedrijfsruimte is, Subway deze ruimte ook niet onrechtmatig onder zich heeft gehouden,

en geen aanleiding bestaat voor analoge toepassing van die bepalingen (rov. 3.6). De

vordering kan evenmin worden toegewezen op de grond dat Subway ongerechtvaardigd

zou zijn verrijkt omdat niet vaststaat dat Credit Suisse schade heeft geleden door het

gebruik dat Subway van de bedrijfsruimte heeft gemaakt zonder daarvoor een

vergoeding te betalen. Credit Suisse heeft immers niet gesteld dat zij, als gevolg van dat

gebruik van de bedrijfsruimte, zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het

door Subway gebruikte gedeelte van de bedrijfsruimte aan een ander had kunnen

verhuren (rov. 3.7).

3.3 Het onderhavige geval wordt hierdoor getypeerd dat Subway, als "zittende"

onderhuurder van de bedrijfsruimte, na beëindiging van de huurovereenkomst die haar

contractuele wederpartij Easy met Credit Suisse had gesloten, met laatstgenoemde heeft

onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met haar, dat Subway

de bedrijfsruimte is blijven gebruiken gedurende de periode waarin de onderhandelingen

voortduurden, en dat de onderhandelingen zijn afgebroken zonder dat tussen partijen

een huurovereenkomst is tot stand gekomen.

Onder zodanige omstandigheden is voor dit voortgezet gebruik in beginsel een

gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van art. 6:212 BW. Degene die het gebruik

van de bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers verrijkt, omdat het gebruik van

andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een

vergoeding plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is bevrijd van de met zijn wederpartij

overeengekomen verplichting de huurprijs te voldoen, door de beëindiging van de

overeenkomst van onderhuur. De eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt door dat

voortgezet gebruik schade, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te

huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren.

Gelet op de analogie met de gevallen die zijn geregeld in de art. 7:225 en 7:230a BW,

past het immers in het stelsel van de wet de schade van de eigenaar in het onderhavige

geval naar objectieve maatstaven te berekenen. Het causaal verband tussen deze

verrijking en verarming ligt in de omstandigheden van het geval besloten. Ten slotte is

aanvaarding van een verrijkingsvordering in beginsel niet onredelijk omdat het gebruik

van de bedrijfsruimte welbewust door de gebruiker is voortgezet, en het daaruit

resulterende voordeel hem dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering slechts

toewijsbaar is tot het laagste bedrag van de verrijking en de verarming.

3.4 De hierop gerichte klachten van het middel treffen doel. De overige klachten

behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Subway in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Credit Suisse begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 24 mei 2013.

9


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

14-06-2013

Datum publicatie

14-06-2013

Zaaknummer

CPG 12/00855

Formele relaties


In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3631, (Gedeeltelijke) vernietiging met

verwijzen


verwijzen


verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Verval terugkooprecht? Werking van verklaringen. Vraag wanneer

een schriftelijke verklaring de geadresseerde heeft bereikt; te gebruiken adres. Redelijke,

op de behoeften van de praktijk afgestemde uitleg van art. 3:37 lid 3 BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/00855

TT/AS


Arrest

in de zaak van:

CENTAVOS B.V.,

gevestigd te Groningen,


advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides.

t e g e n

[Verweerster],



advocaat: mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Centavos en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 102387 / HA ZA 08-432 van de rechtbank Groningen van 30

juli 2008 en 15 juli 2009;

b. de arresten in de zaak 200.045.854/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 29

maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.



http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3631



10

Tegen de arresten van het hof van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011

heeft Centavos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest

gehecht en maakt daarvan deel uit.


De zaak is voor Centavos toegelicht door haar advocaat en mr. L.J. Burgman, advocaat

te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. A.M.

Dwars, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

tussenarrest en het eindarrest dat het hof Leeuwarden op 12 juli 2011 respectievelijk 8

november 2011 tussen partijen heeft uitgesproken, met daarbij de aantekening dat de

Hoge Raad de zaak eventueel zelf afdoet.

De advocaat van Centavos en de advocaat van [verweerster] hebben ieder bij brief van

22 maart 2013 op die conclusie gereageerd.



(i) [Verweerster] was eigenaar van een aantal aan de [a-straat] te Hengelo gelegen

onroerende zaken. Daartoe behoort ook een bedrijvencomplex met 28 nummers tussen

101 en 191.

(ii) Op 3 december 2001 heeft [verweerster] de onroerende zaken verkocht aan

[betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] was indirect bestuurder van Centavos

en [betrokkene 2] was gevolmachtigde van zijn broer in diens hoedanigheid van

directeur van de vennootschap.

(iii) Eveneens op 3 december 2001 is een aanvullende overeenkomst tussen partijen

gesloten, inhoudende dat [verweerster] een recht van terugkoop heeft van al het

verkochte tegen een bepaalde prijs en dat het terugkooprecht vervalt indien het niet

binnen twaalf maanden na het passeren van de transportakte is uitgeoefend.

(iv) Op 14 december 2001 heeft [verweerster] een huurovereenkomst gesloten met

Centavos met betrekking tot enkele panden aan de [a-straat], waaronder de panden aan

de [a-straat] 101 en 107. Op deze overeenkomst zijn mede van toepassing de

"Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte". Art. 19.1 luidt: "Vanaf de

ingangsdatum van de huur worden alle mededelingen van verhuurder aan huurder in

verband met de uitvoering van dit huurcontract, gericht aan het adres van het

gehuurde."

(v) Op 3 juli 2002 is tussen [verweerster] en Centavos een overeenkomst "Aanvullingen

en wijzigingen op de huur- en koopovereenkomsten de dato 14 december 2001"

gesloten. In die overeenkomst is het recht van terugkoop verlengd tot en met 13 juni

2008 en is een vaste huurprijs vastgelegd van € 11.800,- per maand tot 13 juni 2008.

Art. 4 van de overeenkomst bepaalt onder meer: "Indien [verweerster] niet tijdig de

huurpenningen betaalt, zal Centavos telkens met een tussenpoos van twee weken een

aanmaning mogen sturen, behoudens indien dit te wijten is aan verhuurder. Indien

Centavos op grond van het vorenstaande in totaal drie maal een aanmaning heeft

moeten sturen, hetzij voor dezelfde huurtermijn, hetzij voor verschillende huurtermijnen,

zal het terugkooprecht vervallen en dient huurder een marktconforme huurprijs te

betalen."

(vi) [Verweerster] heeft diverse malen de huur te laat betaald. Centavos heeft de

stichting in verband hiermee meermalen aangemaand, te weten:

a) bij aangetekende en niet-aangetekende brief, verzonden naar Postbus [001] te

[postcode] Hengelo op:

i. 6 februari 2003 (waarbij de aangetekende brief op 5 maart 2003 retour kwam met de

aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief niet retour is gekomen);

ii. 8 april 2003 (waarbij de aangetekende brief op 2 mei 2003 retour kwam met de

aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief op 9 mei 2003 retour kwam

met de aantekening "postbus opgeheven");

iii. 23 april 2003 (waarna beide brieven retour kwamen op respectievelijk 12 mei en 9

mei met de aantekening "postbus opgeheven");

b) bij aangetekende brieven naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo op 21

en 28 mei 2003. Beide brieven kwamen retour met aantekening "niet afgehaald";

11

c) bij op 21 juli 2003 op het adres [a-straat] 107 betekend deurwaardersexploot;

d) bij niet-aangetekende brieven van 8 september 2003, 7 januari 2004 en 7 juni 2004

naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo.

(vii) Het hiervoor in (vi) onder a genoemde postbusnummer is door [verweerster] als

postadres gebruikt vanaf het sluiten van de hiervoor in (iv) en (v) genoemde

overeenkomsten. [Verweerster] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg

verklaard via dit postadres huurfacturen te hebben ontvangen.

(viii) Bij brief van 21 mei 2003, gericht aan het adres [a-straat] 101 te Hengelo, heeft

Centavos aan [verweerster] medegedeeld dat het recht van terugkoop is vervallen en dat

met ingang van mei 2003 een marktconforme huurprijs moet worden betaald.

3.2.1 [Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het recht van

terugkoop niet is vervallen, met veroordeling van Centavos om mee te werken aan het

effectueren van het terugkooprecht. Zij heeft daartoe aangevoerd dat van de drie door

Centavos aan haar postbus gezonden aanmaningen slechts één aanmaning haar heeft

bereikt. De andere aanmaningen hebben haar niet bereikt omdat de postbus tijdelijk en

buiten haar schuld door TPG was geblokkeerd en derhalve buiten gebruik was. Volgens

[verweerster] is dus niet voldaan aan de voorwaarde voor het vervallen van het

terugkooprecht als verwoord in art. 4 van de overeenkomst van 3 juli 2002.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond, kort gezegd, dat

sprake is geweest van drie aanmaningen van Centavos en dat daarmee de voorwaarde

voor het vervallen van het terugkooprecht is vervuld.

Het hof oordeelde dat geen sprake is geweest van drie aanmaningen die [verweerster]

hebben bereikt, zodat de vorderingen van [verweerster] toewijsbaar zijn. Hetgeen het

hof daartoe in zijn eindarrest heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het hof heeft vooropgesteld dat Centavos gelegenheid heeft gekregen duidelijk te maken

wat het formele adres of het uit het Handelsregister blijkende correspondentieadres van

[verweerster] was, maar dat Centavos geen relevante informatie heeft verstrekt. (rov. 1-

2)

Het hof bleef bij zijn oordeel in het tussenarrest van 12 juli 2011 dat de aanmaning van 6

februari 2003 [verweerster] via de postbus heeft bereikt. (rov. 3)

Het hof heeft vervolgens overwogen (rov. 5):

"Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of het voor rekening van [verweerster]

komt dat andere aan de postbus gerichte aangetekende brieven haar niet hebben bereikt

(te weten de niet afgehaalde brief van 8 april 2003 en de wegens opheffing postbus

geretourneerde brief van 23 april 2003), dient de vraag te worden beantwoord of dit

postbusadres het adres was waarop Centavos de geadresseerde kon en mocht bereiken.

(...)

In het tussenarrest van 12 juli 2011 is overwogen dat het beroep op de uitzondering in

art. 3:37 lid 3 BW Centavos niet kan baten, nu zij niet tevens heeft gesteld dat de

Stichting haar dit postbusadres heeft aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, en

dat postbusadres evenmin uit gegevens van het Handelsregister blijkt.

Bij akte heeft Centavos nog een aantal aanvullende producties overgelegd, doch zij heeft

het hof niet gewezen op enig stuk waarin de Stichting haar, voor april 2003, het

postbusadres heeft verstrekt als adres waarop de Stichting voor Centavos bereikbaar zou

zijn. Het hof blijft dan ook bij het oordeel dat er geen plaats is voor het voor risico van de

Stichting brengen dat de twee in deze overweging genoemde aangetekende brieven haar

niet hebben bereikt."

3.3.1 Onderdeel 1 klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5 een onjuiste

maatstaf heeft gehanteerd voor het bepalen van het adres waaraan schriftelijke

mededelingen in de zin van art. 3:37 BW kunnen worden gedaan. Volgens het onderdeel

heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de geadresseerde dat adres moet hebben

aangewezen als adres waarop de geadresseerde bereikbaar is.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 3:37 lid 3 BW houdt, voor zover thans van belang, in dat een tot een bepaalde

persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben

bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de

geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag

12

wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen,

wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de

ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de

praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden

dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is

verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de

geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is

aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend

beding - worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10

BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van

de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of

gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon

worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente

contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.

3.4.1Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de door Centavos verzonden

aangetekende brieven van 8 en 23 april 2003 [verweerster] hebben bereikt in de zin van

art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW. In dat verband is van belang dat deze brieven naar

dezelfde postbus ten name van [verweerster] zijn verzonden als de daaraan

voorafgaande aanmaning van 6 februari 2003 die haar - naar de in cassatie onbestreden

vaststelling van het hof - heeft bereikt. De aangetekende brief van 8 april 2003 is echter,

naar het hof heeft vastgesteld, niet afgehaald en de aangetekende brief van 23 april

2003 is geretourneerd aan de afzender wegens opheffing van de desbetreffende postbus.

Volgens het hof is op dit geval de uitzondering van art. 3:37 lid 3, tweede zin, BW niet

van toepassing omdat deze postbus niet door [verweerster] aan Centavos is aangewezen

als adres waarop zij bereikbaar is, en dit adres evenmin uit het Handelsregister blijkt.

3.4.2 Het onderdeel voert terecht aan dat de door het hof gestelde eis dat de postbus

door [verweerster] moet zijn aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, niet op de

wet berust. Dit brengt mee dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en dat

de overige klachten geen behandeling behoeven.

3.4.3 Opmerking verdient nog dat - eveneens anders dan het hof heeft geoordeeld - in

beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de

geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender

gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW

(zie hiervoor in 3.3.2).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 maart 2011, 12 juli

2011 en 8 november 2011;


beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Centavos begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

13

ECLI:NL:HR:2013:1032

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

25-10-2013

Datum publicatie

28-10-2013

Zaaknummer

11/04651

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Cassatie. Herstelarrest; verbetering van HR 25 januari 2013,ECLI:NL:HR:2013:BY3126.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

25 oktober 2013

Eerste kamer

11/04651

AS


Herstelarrest

in de zaak van:

[de man],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink,

t e g e n

[de vrouw],


VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J.C. Meijroos,

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1Het arrest in dit geding

1.1

De Hoge Raad heeft in deze zaak op 25 januari 2013 een arrest uitgesproken. Bij brief

van 7 oktober heeft de advocaat van de man de Hoge Raad verzocht het dictum van het

arrest van 25 januari 2013 op de voet van art. 31 Rv te herstellen. Het dictum luidt:

”6. Beslissing :

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 31 augustus 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en

beslissing;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale en in het incidentele beroep:

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten

draagt.”

De man heeft verzocht het arrest aldus te verbeteren, dat in het principale beroep niet

het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 31 augustus 2010 wordt

vernietigd, maar het arrest van dat hof van 21 juni 2011.

De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 17 oktober 2013 op voornoemd verzoek

gereageerd.

14

De Procureur-Generaal is in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen, maar

heeft daarvan afgezien.

1.2

De Hoge Raad stelt vast dat in het arrest sprake is van een kennelijke fout die zich voor

eenvoudig herstel leent. De Hoge Raad zal de fout op de voet van art. 31 Rv verbeteren.

1.3

Het dictum dient als volgt te worden gelezen:

“6. Beslissing :

De Hoge Raad:


vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 21 juni 2011;


beslissing;





draagt.”

2Beslissing

De Hoge Raad:

verbetert het dictum van het op 25 januari 2013 in deze zaak uitgesproken arrest op de

wijze als hiervoor in 1.3 vermeld;

stelt de verbetering op de minuut van dat arrest.


M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door

de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013 .

15

ECLI:NL:HR:2013:BY8732

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

12-04-2013

Datum publicatie

12-04-2013

Zaaknummer

CPG 12/00677

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8732

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Ontbinding koopovereenkomst auto op grond van dwaling. Tekortschieten in

teruggaveverplichting, vaststelling schadevergoeding; vergoeding van de ten behoeve

van het te restitueren goed gemaakte kosten, art. 6:206 in verbinding met 3:120 lid 2

BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJB 2013, 890

RvdW 2013, 561

Uitspraak

12 april 2013

Eerste Kamer

12/00677

TT/LZ


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],


EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

t e g e n

[Verweerster],



niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 282104/HA ZA 07-981 van de rechtbank Rotterdam van 4 juli

2007 en 19 december 2007;

b. de arresten in de zaak 105.007.764/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10

april 2008, 16 februari 2010, 22 juni 2010 en 1 november 2011.



Tegen het arrest van het hof van 1 november 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie

ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.


http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY8732

16

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen


(i) Op 19 mei 2006 heeft [eiser] aan [verweerster] een auto verkocht (hierna: de auto)

voor een koopprijs van € 10.000,--. [verweerster] heeft een aanbetaling van € 1.000,--

verricht.

(ii) [Verweerster] heeft aan de aan haar geleverde auto een aantal reparaties laten

verrichten. Naar aanleiding van deze reparaties heeft zij de auto op 8 september 2006

door de ANWB laten keuren. In het desbetreffende keuringsrapport staat onder meer

vermeld:

"Volgens NAP is de km stand onlogisch:

Op dd. 12-02-2003 was de km stand 240193.

Op dd. 20-08-2003 was de km stand 141984."

(iii) In RDW-keuringsrapporten die met betrekking tot de auto zijn afgegeven, staan de

volgende kilometerstanden vermeld:

datum afgifte rapport kilometerstand

14 augustus 2002 221.506

20 augustus 2003 141.984

11 april 2005 170.834

18 april 2006 183.947

(iv) Bij brief van 25 september 2006 heeft [verweerster] aan [eiser] bericht dat zij de

koop wegens (met name) geknoei met de kilometerstand ongedaan wenst te maken.

Voorts heeft zij (voor zover van belang) in die brief geschreven dat zij, in aanmerking

nemende dat [eiser] er geen behoefte aan heeft om de auto terug te nemen, ervan

uitgaat dat hij haar naar aanleiding van het ANWB-keuringsrapport ingenomen standpunt

deelt dat de auto ten tijde van het aangaan van de koop ten hoogste € 2.000,-- waard

was.

(v) Eveneens op 25 september 2006 dan wel kort daarna heeft [verweerster] de auto

voor € 2.275,-- aan een garagebedrijf verkocht en bij datzelfde bedrijf een andere auto

aangeschaft.

(vi) [Eiser] heeft [verweerster] bij brief van 29 september 2006 gemaand tot betaling

van de resterende € 9.000,-- van de overeengekomen koopprijs.

3.2 In deze procedure vordert [eiser] van [verweerster] het hiervoor in 3.1 onder (vi)

genoemde restantbedrag. [Verweerster] heeft onder meer het verweer gevoerd dat zij de

koop wegens dwaling heeft vernietigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster]

de overeenkomst rechtsgeldig op grond van dwaling heeft vernietigd, maar gehouden is

schadevergoeding te betalen omdat zij is tekortgeschoten in de verplichting de auto

terug te geven. De rechtbank heeft de werkelijke waarde van de auto geschat op €

3.500,-- en [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van dat bedrag minus de

aanbetaling en door haar ten behoeve van de Mercedes gemaakte kosten. Gezien de

reparatiekosten van € 1.372,69, heeft de rechtbank de gemaakte kosten begroot op

"ongeveer € 1.500". De rechtbank heeft [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] een

bedrag van (€ 3.500,-- - (€ 1.500,-- + € 1.000,--) =) € 1.000,-- te betalen.

3.3.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd na zich door een deskundige

te hebben laten voorlichten over de waarde van de auto op de verkoopdatum.

3.3.2 De door het hof benoemde deskundige is onder meer tot de volgende bevindingen

gekomen:

- waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006 zonder gebreken en met recent

onderhoud: € 5.250.

- aftrek in verband met door [verweerster] in juni en juli 2006 gemaakte kosten: €

1.372,69.

- aftrek in verband met nog uit te voeren reparaties (ANWB-keuringsrapport) en in

verband met geknoei met de kilometerstand: € 850.

- reële waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006: € 3.027,31.

3.3.3 Het hof heeft naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige het volgende

overwogen (rov. 4):

17

"De deskundige heeft de gebreken die tot onder meer de door [verweerster] in juni en

juli 2006 gemaakte reparatie-/onderhoudskosten van (in totaal) € 1.372,69 hebben

geleid, waardedrukkend geacht. [Eiser] betoogt echter dat het onjuist is deze kosten in

mindering te brengen op de door de deskundige tot uitgangspunt genomen waarde van €

5.250,00, omdat het eigenlijk slechts zou gaan om werkzaamheden die bij een normale

onderhoudsbeurt horen en niet om werkzaamheden tot herstel van gebreken. Het voor

deze (normale onderhouds)werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag van €

1.372,69 is bovendien buitensporig hoog, zo stelt hij. Het hof verwerpt dit betoog.

Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden nodeloos zijn uitgevoerd, betekent

dit dat vaststaat dat ten tijde van de koop geen sprake was van een auto "met recent

onderhoud". Het hof ziet daarom, mede gelet ook op de door de deskundige genoemde

onzekere, waardedrukkende, historie van de auto, geen aanleiding de deskundige op dit

punt niet te volgen. Dit geldt ook voor de aftrek van € 850,00 voor nog uit te voeren

reparaties en geknoei met de kilometerteller. Dit betekent dat het hof de door de

deskundige genoemde waarde van de auto van € 3.027,31 tot uitgangspunt zal nemen.

(...)."

3.3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd omdat het in mindering

brengen van bedragen van € 1.372,69 (reparatiekosten) en € 1.000,-- (aanbetaling) op

de waarde van de auto van € 3.027,31, waarvan op grond van de devolutieve werking

van het hoger beroep moet worden uitgegaan, zou leiden tot toekenning van een lager

bedrag dan de rechtbank had vastgesteld.

In verband hiermee heeft [eiser] geen belang bij zijn klacht dat de rechtbank de kosten

heeft vastgesteld op € 1.500,-- in plaats van € 1.372,69, aldus het hof.

3.4.1 De middelen klagen vanuit verschillende invalshoeken erover dat het hof bij de

vaststelling van het door [verweerster] te vergoeden bedrag tweemaal rekening heeft

gehouden met het reparatiebedrag van € 1.372,69.

3.4.2 Voor zover de middelen klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat

[verweerster] op grond van art. 6:206 in samenhang met art. 3:120 lid 2 BW recht heeft

op vergoeding van de in juni en juli 2006 aan de auto gemaakte reparatiekosten, falen

zij. Dit oordeel van het hof is juist, uitgaande van het in dat oordeel besloten liggende en

door de middelen niet bestreden oordeel dat [verweerster] in juni en juli 2006 nog niet

ervan op de hoogte was dat op haar een ongedaanmakingsverplichting zou komen te

rusten.

3.4.3 De klachten slagen echter voor zover zij zich richten tegen de waarde die het hof

aan de auto heeft toegekend. De gehoudenheid tot schadevergoeding van [verweerster]

is gegrond op het tekortschieten in de nakoming van haar verplichting de auto terug te

geven. Die teruggave diende te geschieden in de staat waarin de auto zich bevond toen

de koopovereenkomst werd vernietigd (op 25 september 2006). De deskundige heeft de

in juni en juli 2006 door [verweerster] gemaakte reparatiekosten van € 1.372,69 tot dat

volledige bedrag medebepalend geacht voor de waarde van de auto op 19 mei 2006. Dit

laat geen andere uitleg toe dan dat de auto, die op 19 mei 2006 een waarde had van €

3.027,31, in juni en juli 2006 met een bedrag van € 1.372,69 in waarde is gestegen.

Ofwel heeft het hof miskend dat de auto diende te worden teruggegeven in de staat

waarin deze zich bevond op 26 september 2006, ofwel is onbegrijpelijk hoe het is

gekomen tot het oordeel dat op die datum met de waardestijging in juni en juli 2006

geen enkele rekening meer behoefde te worden gehouden.

3.5 Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak

afdoen. De waarde van de auto wordt bepaald op (€ 3.027,31 + € 1.372,69 =) € 4.400,-

-. Voorts klaagt [eiser] in hoger beroep terecht erover dat de rechtbank de te verrekenen

kosten heeft bepaald op een bedrag van € 1.500,--; de werkelijke reparatiekosten ten

bedrage van € 1.372,69 dienen in aanmerking te worden genomen. [Verweerster] zal

derhalve worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.400,--

(waarde auto), verminderd met bedragen van € 1.000,-- (aanbetaling) en € 1.372,69

(reparatiekosten), derhalve € 2.027,31 in plaats van het door de rechtbank bepaalde

bedrag van € 1.000,--.

18

De kosten van de door het hof benoemde deskundige zullen ten laste van beide partijen

worden gebracht en de overige kosten van het geding in feitelijke instanties zullen

worden gecompenseerd. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 november 2011,

alsmede het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2007, en, opnieuw

rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.027,31,

vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 oktober 2006 tot aan de

dag der voldoening;

veroordeelt elk van partijen in de helft van de kosten van de door het hof benoemde

deskundige;

compenseert de proceskosten van het geding voor de rechtbank en het hof voor het

overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;


aan de zijde van [eiser] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,

A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer

M.A. Loth op 12 april 2013.

19


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

09-08-2013

Datum publicatie

09-08-2013

Zaaknummer

12/04253

Formele relaties

In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0439, Bekrachtiging/bevestiging

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9951, Contrair

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Huur van bedrijfsruimte. Contractuele uitsluiting tussentijdse huuraanpassing. Beroep op

vernietigbaarheid; art. 7:291 lid 1 BW. Dwingend recht. Verjaring; art. 3:52 lid 1 onder d

BW. Op welk moment is de bevoegdheid vernietigingsgrond in te roepen „ten dienste

komen te staan‟?

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

9 augustus 2013

Eerste Kamer

nr. 12/04253

TT/EE


Beschikking

in de zaak van:

STERN BEHEER B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van SternEnergy B.V.,

gevestigd te Purmerend,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E.D. van Geuns,

t e g e n

GULF VASTGOED B.V.,

gevestigd te Veenendaal,


advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stern en Gulf.

1Het geding in feitelijke instanties


navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 509108 EJ VERZ 11-18 van de kantonrechter te

Zaandam van 13 juli 2011;

b. de beschikking in de zaak 200.095.269/01 van het gerechtshof te Amsterdam van

5 juni 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Stern beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gulf heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaat van Stern heeft bij brief van 13 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0439


20

3Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Gulf huurt van Stern een tankstation (bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW) in

Volendam tegen een huurprijs (deels variabel, deels vast) van (in 2011) € 193.772,09

per jaar. De huurovereenkomst was in 2000 aangegaan door BP Nederland, waarvoor

Gulf bij overeenkomst van 22 december 2006 als huurder in de plaats is gesteld.

(ii) Art. 2 van de schriftelijke huurovereenkomst uit 2000 luidt:

“1. Aanvang/duur. De huur gaat in op 1 januari 2000 en zal eindigen op 31 december

2009.

2. Optie. Huurder heeft de optie de huur met een aansluitende periode van 10 jaren op

gelijke condities te verlengen. Huurder wordt geacht van deze optie gebruik te hebben

gemaakt indien zij niet uiterlijk op 30 november 2009 schriftelijk bij aangetekend

schrijven aan verhuurder te kennen heeft gegeven van dit recht af te zien.

3. Voorkeursrecht huur. Ingeval verhuurder het gehuurde na de afloop van de

huurovereenkomst door tijdsverloop na de optie, genoemd onder 2(2), dat wil dus

zeggen per 30 november 2019, wederom wenst te verhuren, dan heeft de huurder het

recht van voorkeur: verhuurder zal het gehuurde dan in eerste instantie uitsluitend aan

huurder te huur aanbieden en alleen met huurder in alle redelijkheid daarover

onderhandelen. Eerst wanneer uiterlijk op 30 augustus 2019 vast mocht komen te staan

dat partijen in eerste instantie niet tot zaken komen, zal verhuurder of huurder het recht

hebben zich tot de Kantonrechter te wenden met het verzoek de huurprijs aan te passen,

zulks conform de regels van 1624 BW en volgende.”

(iii) Gulf heeft bij de verlenging van de overeenkomst in 2009 te kennen gegeven de

huur door de kantonrechter te willen doen verlagen, omdat deze niet in

overeenstemming zou zijn met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse

als bedoeld in art. 7:303 lid 2 BW. Partijen hebben medio 2010 over de huurprijs

onderhandeld, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

3.2

Gulf verzoekt in deze procedure, na vermindering van haar verzoek, met het oog op haar

wens om langs de weg van art. 7:303 BW tot een nadere vaststelling van de huurprijs te

komen, op de voet van art. 7:304 lid 2 BW benoeming van een deskundige. Stern heeft

in haar verweerschrift in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat partijen in het

hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde art. 2 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen

dat tussentijdse huuraanpassing door de kantonrechter eerder dan 30 augustus 2019 is

uitgesloten. Gulf heeft zich vervolgens – voor het eerst ter gelegenheid van de

mondelinge behandeling in eerste aanleg – erop beroepen dat in dat geval art. 2

vernietigbaar is wegens strijd met art. 7:291 lid 1 BW. Stern heeft die vernietiging van

de hand gewezen met de stelling dat het recht daarop ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d

BW is verjaard.

De kantonrechter heeft het aan art. 2 van de overeenkomst ontleende verweer van Stern

verworpen en een deskundige benoemd. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd. Het

overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, dat bij aanvaarding van het

standpunt van Stern omtrent de verjaring de positie van de huurder van bedrijfsruimte

ernstig wordt verzwakt, omdat dat standpunt meebrengt dat een van het dwingende

huurrecht afwijkend beding onaantastbaar wordt als de huurder vanaf de

contractssluiting drie jaar blijft stilzitten. Dit klemt temeer, nu art. 7:303 lid 1 onder a

BW veelal eerst na verloop van vele jaren relevant wordt (rov. 3.6). Het hof was van

oordeel dat het beroep van Gulf op de vernietigingsgrond wordt beheerst door art. 3:52

lid 1 onder d BW en dat het niet is te beschouwen als een verwerend beroep als bedoeld

in art. 3:51 lid 3 BW (rov. 3.7-3.8). Het oordeelde voorts:

“3.9 De te beantwoorden vraag is vervolgens wanneer de bevoegdheid tot vernietiging

geacht moet worden aan de huurder (…) ten dienste te zijn komen te staan. In het

arbeidsrecht en in de regeling van de algemene voorwaarden is respectievelijk in de

artikelen 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW geregeld dat de verjaringstermijn bedoeld in

artikel 3:52 lid 1 sub d BW begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop

een beroep is gedaan op het (van dwingend recht afwijkende) beding. Een dergelijke

21

regeling ontbreekt in het huurrecht. Niettemin is het hof van oordeel dat het

dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de

beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van

dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub d aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot

vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een

beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Hiervan uitgaande acht het hof het

vernietigingsberoep tijdig. (…)”

3.3

De onderdelen 1-4 van het middel bevatten geen klachten. Onderdeel 5 klaagt dat het

Nederlandse recht niet de regel kent dat in het kader van het huurrecht voor

middenstandsbedrijfsruimten de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten

dienste is komen te staan in de zin van art. 3:52 lid 1 onder d BW wanneer de

verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Onderdeel 6 behelst de

klacht dat, bij gegrondbevinding van de vorige klacht, het hof ten onrechte heeft

nagelaten om op basis van de concrete feiten en de omstandigheden van het geval en de

stellingen van partijen, te oordelen op welk moment de vernietigingsbevoegdheid van

art. 7:303 in verbinding met art. 7:291 BW aan Gulf ten dienste is komen te staan en

dat, wanneer het hof dit wel heeft gedaan, zijn beschikking onvoldoende is gemotiveerd.

3.4.1

Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat, bij gebreke van klachten

van Gulf tegen de desbetreffende oordelen van het hof, tussen partijen vaststaat (a) dat

art. 2 van de overeenkomst een tot 30 augustus 2019 van kracht zijnde uitsluiting

inhoudt van het in art. 7:303 aan partijen dwingendrechtelijk toegekende recht om op de

aldaar voorziene tijdstippen nadere vaststelling van de huur te vorderen; alsmede (b) dat

het inroepen van de vernietigbaarheid van dat beding door Gulf niet valt aan te merken

als een afwerend beroep als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW.

3.4.2

Bij deze stand van zaken is, gelet op art. 3:52 lid 1 onder d BW, voor het antwoord op de

vraag of Gulf nog de ingevolge art. 7:291 lid 1 BW bestaande vernietigbaarheid van het

meerbedoelde beding kan inroepen derhalve beslissend op welk moment de bevoegdheid

van Gulf daartoe haar „ten dienste is komen te staan‟.

3.5.1

Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof ten onrechte de vernietigingsgrond van art. 7:291

lid 1 op één lijn heeft gesteld met de gronden waarop art. 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW

betrekking hebben, voor zover die bepalen dat de verjaringstermijn in die gevallen eerst

een aanvang neemt wanneer een beroep op de vernietigbare bedingen is gedaan.

Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.17-2.19 weergegeven

wetsgeschiedenis heeft de wetgever zich bij de in die beide bepalingen neergelegde

invulling van het begrip „ten dienste staan‟ laten leiden door de specifieke

rechtsverhoudingen waarop die voorschriften betrekking hebben. Voor categorische

toepassing van die specifieke invulling op andere vernietigingsgronden in andere

rechtsverhoudingen bestaat onvoldoende grond. Bij gebreke van een wettelijke

voorziening daaromtrent kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in

het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen

eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt

gedaan.

3.5.2

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52, zoals vermeld in de conclusie van de

Advocaat-Generaal onder 2.10-2.13, blijkt dat de wetgever met de woorden „ten dienste

komen te staan‟ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt

zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid

daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor

flexibele toepassing leent. Een en ander vindt zijn bevestiging in de uitwerking die deze

algemene regel heeft gevonden in de gevallen, genoemd onder a, b en c van art. 3:52 lid

1.

3.5.3

22

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de vernietigbaarheid niet de

gehele overeenkomst maar slechts een enkel beding daarvan raakt en de overeenkomst

niet met zoveel woorden het vernietigbare beding inhoudt. In een zodanig geval brengt

het hiervoor in 3.5.2 overwogene mee dat onderzocht dient te worden of de partij die de

vernietigbaarheid inroept reeds in een eerder stadium dan het moment waarop de andere

partij zich op het beding beriep, de vernietigingsbevoegdheid daadwerkelijk kon

uitoefenen. Daarvoor is in deze zaak onder meer van belang of Gulf zich ervan bewust

was dat (Stern zich op het standpunt stelde dat) in de overeenkomst is afgeweken van

art. 7:303 BW, alsmede of het Gulf, toen partijen voorafgaand aan de procedure

onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op door Gulf

gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat Stern van mening was daartoe

contractueel niet gehouden te zijn.

3.5.4

Ook de eerste klacht van onderdeel 6 is derhalve gegrond. De tweede klacht mist

feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

4Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 2012;


beslissing;

veroordeelt Gulf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Stern begroot op € 786,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in

het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 9 augustus 2013 .

23


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

26-04-2013

Datum publicatie

26-04-2013

Zaaknummer

08/04343

Rechtsgebieden

-


-

Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Verboden staatssteun; art. 87 en 88 EG (art. 107 en 108 VWEU).

Vervolg op HR 28 mei 2010, LJN BL4082 en HvJEU 8 december 2011, LJN BU8588. Vraag

of nietigverklaring van door overheid verstrekte kredietgarantie kan leiden of bijdragen

aan herstel mededingingssituatie van vóór verstrekking garantie en, in verband daarmee,

wie als begunstigde kan worden aangemerkt. Beoordeling naar tijdstip waarop garantie

wordt verstrekt. Verwijzing geding ter verdere behandeling en beslissing.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

26 april 2013

Eerste Kamer

08/04343

EE/AS


Arrest

in de zaak van:

RESIDEX CAPITAL IV C.V.,

gevestigd te Apeldoorn,


advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

DE GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelende te Rotterdam,


advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Residex en de Gemeente.

1. Het verloop van het geding

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ

2010/299, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de

Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie een vraag van uitleg gesteld zoals

vermeld in dat arrest.

De door de Hoge Raad bij voormeld arrest gestelde vragen heeft het Hof bij arrest van 8

december 2011, LJN BU8588, NJ 2012/124 beantwoord als hierna vermeld.

2. Het geding na aanhouding

De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten.


Namens de Gemeente hebben haar advocaat en mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de

Hoge Raad, bij brief van 26 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Verdere beoordeling van het middel

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan,

naar rov. 3.1.1 en 3.1.2 van zijn arrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ 2010/299

(hierna: het tussenarrest).

24

In het tussenarrest heeft de Hoge Raad, na te hebben geoordeeld dat de onderdelen 1.1

en 1.2 van het middel tevergeefs zijn voorgesteld, in het kader van de behandeling van

onderdeel 1.3 de navolgende prejudiciële vraag aan het HvJEU gesteld:

"Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU,

ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is

uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de

kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder

normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke

instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die

onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van

de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie

verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?"

3.2 Het HvJEU heeft naar aanleiding van deze vraag bij arrest van 8 december 2011, LJN

BU8588, NJ 2012/124 (hierna: het prejudiciële arrest) voor recht verklaard:

"De laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, moet aldus worden uitgelegd dat de nationale

rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie

zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is

gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een

lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een

dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij

de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor

zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig

verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele

maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de

mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld."

3.3 In zijn overwegingen die tot de zojuist geciteerde verklaring voor recht hebben

geleid, heeft het HvJEU als volgt overwogen:

"29. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat het aan de nationale rechterlijke instanties

staat om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de

schending van artikel 88, lid 3, EG, zowel wat de geldigheid van handelingen tot

uitvoering van de steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met

deze bepaling toegekende financiële steun betreft (arrest Van Calster e.a., reeds

aangehaald, punt 64; arrest van 21 juli 2005, Xunta de Galicia, C-71/04, Jurispr. blz. I-

7419, punt 49, en arrest CELF en ministre de la Culture en de la Communication, reeds

aangehaald, punt 41).

30. In het hoofdgeding is de verwijzende rechter van oordeel dat de aan Residex

verstrekte garantie een niet-aangemelde steunmaatregel is en dus onwettig is.

31. Hieruit volgt dat, indien dit het geval is, de nationale rechterlijke instanties van het

Koninkrijk der Nederlanden bevoegd zijn om overeenkomstig hun nationale recht alle

consequenties aan deze onwettigheid te verbinden, daaronder begrepen wat de

geldigheid van handelingen tot uitvoering van deze garantie betreft.

32. Met het tweede deel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het

recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties ertoe verplicht om een garantie die

is verstrekt in omstandigheden als die van het hoofdgeding, nietig te verklaren.

33. In het kader van de beantwoording van het tweede deel van de vraag, moet eraan

worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, het logische gevolg van de

vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de

terugvordering daarvan is, teneinde de vroegere toestand te herstellen (zie onder meer

arresten van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00,

Jurispr. blz. I-4035, punt 66, en 28 juli 2011, Mediaset/Commissie, C-403/10 P, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 122).

34. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is de

verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel

dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft (arresten van 29 april 2004,

Duitsland/Commissie, C-277/00, Jurispr. blz. I-3925, punt 76, en 17 september 2009,

Commissie/MTU Friedrichshafen, C-520/07 P, Jurispr. blz. I-8555, punt 57). Door de

terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de

25

markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de

steunverlening hersteld (arrest van 4 april 1995, Commissie/Italië, C-350/93, Jurispr.

blz. I-699, punt 22).

35. Slechts wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, kan het niet

aangewezen zijn de terugbetaling van de steun te gelasten (arrest van 20 september

1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 16, en reeds aangehaalde

arresten SFEI e.a., punt 70, en CELF en ministre de la Culture et de la Communication,

punt 42).

36. In het hoofdgeding volgt niet uit het dossier dat dergelijke uitzonderlijke

omstandigheden bij de rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden zijn

ingeroepen, zodat deze laatste gehouden zijn om overeenkomstig hun nationale recht de

terugbetaling van de steun die in het hoofdgeding aan de orde is te gelasten.

37. Om tot deze terugbetaling over te gaan, is het strikt noodzakelijk dat de nationale

rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de

begunstigden - van de steun is. Wanneer steun immers in de vorm van een garantie

wordt verleend, kunnen de begunstigden van deze steun hetzij de kredietnemer hetzij de

kredietgever hetzij, in bepaalde gevallen, deze beide laatste tezamen zijn.

38. De verwijzende rechter is van oordeel dat in de bij hem aanhangige zaak Aerospace

de begunstigde van de betrokken steun is.

39. Wanneer immers de door een kredietinstelling aan een kredietnemer verstrekte

lening valt onder een garantie die door de overheidsinstanties van een lidstaat is

verstrekt, verkrijgt deze kredietnemer normaliter een financieel voordeel en ontvangt hij

dus steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, in die zin dat de financiële last die op hem

drukt lager is dan die welke op hem zou hebben gedrukt indien hij zich diezelfde

financiering en diezelfde garantie tegen de marktprijs had moeten verschaffen.

40. Zoals echter volgt uit het ter terechtzitting bij het Hof gevoerde debat en zoals de

advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 71 van haar conclusie, komt uit enkele van

de feitelijke vaststellingen in de verwijzingsbeslissing naar voren dat Residex in het

hoofdgeding ook een economisch voordeel had kunnen halen uit de betrokken garantie.

41. Volgens de verwijzende rechter bevond Aerospace zich namelijk in een dusdanige

financiële situatie dat zij niet in staat zou zijn geweest om een krediet op de

kapitaalmarkten te verkrijgen. Vanwege dit feit is het enkel omwille van de door de

Gemeente Rotterdam verstrekte garantie dat Residex haar een gunstiger tarief ten

opzichte van het markttarief heeft toegekend. Uit het aan het Hof voorgelegde dossier

volgt evenmin dat Residex de Gemeente Rotterdam tegen normale marktvoorwaarden

heeft vergoed voor het voordeel dat zij geacht werd uit de garantie te trekken.

42. In die omstandigheden, en gelet op de feitelijke vaststellingen die in punt 14 van het

onderhavige arrest zijn genoemd, kan niet van meet af aan worden uitgesloten dat de

betrokken garantie is verstrekt ten behoeve van een bestaande vordering van Residex,

en dit in het kader van een sanering van de schuld van Aerospace. Indien dit het geval

zou zijn, heeft Residex door middel van genoemde garantie een eigen economisch

voordeel verkregen, aangezien, zoals ook is opgemerkt in punt 2.3.1 van de mededeling

inzake garanties, voor de vordering meer zekerheid wordt verkregen als gevolg van de

overheidsgarantie, zonder dat overigens de voorwaarden van de gegarandeerde lening

zijn aangepast.

43. Uit een en ander volgt dat het aan de verwijzende rechter staat om, gelet op alle

bijzonderheden van de onderhavige zaak, vast te stellen wie de begunstigde - of in

voorkomend geval de begunstigden - is van genoemde garantie en om, met toepassing

van de in de punten 33, 34 en 36 van dit arrest aangehaalde beginselen, te doen

overgaan tot de terugvordering van het totale bedrag van de betrokken steun.

44. Na deze verduidelijking dient aangaande de nietigverklaring van de garantie te

worden opgemerkt - en zulks ongeacht wie de begunstigde is - dat het recht van de Unie

de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie

te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

45. Zoals evenwel uit punt 34 van het onderhavige arrest volgt, strekken de maatregelen

die de nationale rechterlijke instanties in geval van een inbreuk op artikel 88, lid 3, EG

moeten treffen, er met name toe om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van

26

de betrokken steun te herstellen, zodat de rechterlijke instanties ervoor moeten zorgen

dat deze doelstelling met de maatregelen die zij ten aanzien van de geldigheid van

genoemde handelingen treffen, kan worden bereikt.

46. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de

garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding,

doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel.

47. Er kunnen immers gevallen zijn waarin de nietigverklaring van een contract, voor

zover dit ertoe zou leiden dat over en weer de door partijen verrichte prestaties worden

teruggedraaid of dat een voordeel voor de toekomst verdwijnt, meer geschikt is ter

bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de

steunverlening.

48. Hieruit volgt dat in het hoofdgeding de verwijzende rechter, bij gebreke van minder

dwingende procedurele maatregelen, over kan gaan tot de nietigverklaring van de door

de Gemeente Rotterdam aan Residex verstrekte garantie, indien hij van oordeel is dat,

gelet op de omstandigheden die aan de onderhavige zaak eigen zijn, die nietigverklaring

ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de

verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld.

49. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de laatste

volzin van artikel 88, lid 3, EG, aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke

instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het

hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel

van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een

financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke

financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de

uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen

dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig




3.4.1 Zoals de Hoge Raad in rov. 3.5.6 van zijn tussenarrest heeft vermeld, verwijt

onderdeel 1.3 het hof te hebben miskend dat art. 88 lid 3 EG slechts de strekking heeft

de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel aan

te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid in de zin van art. 3:40 BW, indien deze

nietigheid leidt tot ongedaanmaking van de ongeoorloofde steun bij de begunstigde en

daarmee tot ongedaanmaking van de door de uitvoering van de steunmaatregel ontstane

concurrentievervalsing, dus in dit geval tot terugvordering van de lening van Aerospace,

en dat nietigheid van de garantie niet daartoe leidt. Daaromtrent wordt thans als volgt

overwogen.

3.4.2 Het HvJEU heeft in de punten 33 en 34 van zijn prejudiciële arrest benadrukt dat

de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, tot ongedaanmaking door middel van

de terugvordering daarvan dient te leiden "teneinde de vroegere toestand te herstellen",

en dat "het hoofddoel" van de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun

erin is gelegen de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het

concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, op te heffen.

Daarom is het volgens de punten 37 en 43 "strikt noodzakelijk" dat wordt vastgesteld

wie de begunstigde(n) van de steun is (zijn), aangezien bij steun in de vorm van een

garantie hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd kunnen

zijn. Hoewel aangaande de nietigheid van de garantie wordt opgemerkt dat het Unierecht

niet ertoe verplicht "een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van

de handelingen ter uitvoering van de steun" (punt 44), dienen de maatregelen die de

nationale rechter in geval van inbreuk op art. 88 lid 3 EG treft, ertoe te strekken om de

mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen, zodat de rechter ervoor

moet zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die hij ten aanzien van de

geldigheid van genoemde handelingen treft, kan worden bereikt (punt 45). Daarom moet

de nationale rechter nagaan of de nietigverklaring van de garantie, gelet op de

omstandigheden van het geval, "met het oog op dit herstel" doeltreffender kan zijn dan

andere maatregelen (punt 46). De rechter kan, "bij gebreke van minder dwingende

27

procedurele maatregelen", overgaan tot nietigverklaring van de door de Gemeente aan

Residex verstrekte garantie, "indien hij van oordeel is dat (...) die nietigverklaring ertoe

kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking

van genoemde garantie wordt hersteld" (punt 48).

3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is en

dat terugvordering van de aan Aerospace verleende lening daarom niet een alternatief is

voor nietigverklaring van de garantie (rov. 5.3), dat in het onderhavige geval nietigheid

van de garantie een passende sanctie is (rov. 5.4), en dat art. 88 lid 3 EG de strekking

heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (rov. 5.5).

Deze oordelen geven, gelet op hetgeen het HvJEU in zijn prejudiciële arrest heeft

overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof tot uitgangspunt heeft

genomen dat Aerospace als begunstigde van de garantie moet worden aangemerkt en

niet heeft beoordeeld of (ook) Residex als zodanig kan worden aangemerkt. Het hof heeft

aldus miskend dat art. 88 lid 3 EG niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een

daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW),

doch slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de

mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld (vgl. punt 48 van

het prejudiciële arrest). De door de rechter op grond van art. 88 lid 3 EG te treffen

maatregel moet immers tot hoofddoel hebben de verstoring van de mededinging, die

voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige garantie is verschaft,

op te heffen. Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel daartoe het meest

doeltreffend is, dient de rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte

garantie is (of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd dat de te treffen maatregel (in

voorkomend geval de nietigverklaring van de garantie) ertoe kan leiden of ertoe kan

bijdragen dat het voordeel dat de begunstigde als gevolg van de garantie ten opzichte

van zijn concurrenten geniet, zoveel mogelijk ongedaan wordt gemaakt.

Gelet op het voorgaande treft de hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht van onderdeel 1.3

doel. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 1.8 terecht dat het hof terugvordering

van de aan Aerospace verstrekte lening als alternatief voor nietigverklaring van de

garantie op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

3.4.4 Na verwijzing zal alsnog beoordeeld moeten worden of, bij gebreke van minder

dwingende procedurele maatregelen, nietigverklaring van de door de Gemeente

verstrekte garantie ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie

van vóór de verstrekking van de garantie zoveel mogelijk wordt hersteld.

Opmerking verdient dat in verband daarmee tevens nog aan de orde moet komen of

(ook) Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. De Gemeente

heeft immers in de feitelijke instanties uitdrukkelijk aangevoerd dat, naast Aerospace,

ook Residex door de garantie begunstigd is, niet alleen omdat de niet-gegarandeerde

vordering van Residex op Aerospace uit hoofde van uitoefening van de put-optie is

omgezet in een door de garantie van de Gemeente gedekte vordering, maar ook omdat

Residex door de lening aan Aerospace - die zonder de garantie niet tot stand was

gekomen - inkomsten kon genereren. De rechtbank heeft de juistheid van dat betoog in

het midden gelaten, op de grond dat voldoende is dat Aerospace als begunstigde kan

worden aangemerkt. Ook het hof heeft volstaan met het oordeel dat Aerospace

begunstigde is (rov. 2.1 - 2.6), en zich niet uitgelaten over de stelling van de Gemeente

dat ook Residex als begunstigde kan worden aangemerkt. Na verwijzing zal de juistheid

van die stelling dus nog onderzocht moeten worden.

Voorts verdient opmerking dat de vraag of door verstrekking van de garantie sprake is

van begunstigende staatssteun, beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de

garantie wordt verstrekt (op dat moment wordt immers de steun verleend) en niet naar

het tijdstip waarop de garantie wordt aangesproken (vgl. paragraaf 2.1 van de

Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van

het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties, PbEU 2008, C155/12). Dat

stemt overeen met de regel dat een eventuele nietigverklaring van de garantie ertoe

dient te kunnen leiden of bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de

garantieverstrekking (zoveel mogelijk) wordt hersteld.

28

3.5 Volgens onderdeel 1.5 staat aan nietigverklaring van de garantie in de weg dat het

hof in rov. 5.3 in het onderhavige geval de garantie zelf als de steunmaatregel heeft

aangemerkt, nu immers op grond van art. 88 lid 3 EG volgens vaste rechtspraak van het

HvJEU niet de steunmaatregel zelf maar de handelingen tot uitvoering van de

steunmaatregel (volgens het onderdeel in dit geval het verstrekken van de lening aan

Aerospace) ongeldig kunnen worden verklaard. Het onderdeel kan niet tot cassatie

leiden, omdat dit onderscheid bij een steunmaatregel in de vorm van een garantie niet

goed gemaakt kan worden: de garantie kan weliswaar als de steunmaatregel zelf

beschouwd worden, maar het verrichten van die rechtshandeling is tegelijkertijd te

beschouwen als de uitvoering van het in art. 88 lid 3 EG bedoelde "voornemen tot

invoering van steunmaatregelen" (welk voornemen bij de Commissie moet worden

aangemeld).

3.6 Onderdeel 1.10, dat op (onder meer) de onderdelen 1.3 en 1.8 voortbouwt, heeft

geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.7 Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat handelingen tot uitvoering van een

steunmaatregel die in strijd zijn met art. 88 lid 3 EG, geldig zijn indien de

steunmaatregel door de Europese Commissie verenigbaar wordt geacht met de

gemeenschappelijke markt.

Het onderdeel faalt. Nu de Commissie (nog) geen positieve beslissing heeft genomen,

dient de rechter overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties te verbinden aan

de schending van art. 88 lid 3 EG, zowel wat de geldigheid van de handelingen tot

uitvoering van de steunmaatregel betreft, als wat de terugvordering van in strijd met

deze bepaling toegekende financiële steun betreft (zie punt 29 van het prejudiciële

arrest, met verwijzing naar eerdere arresten). Daaraan doet niet af dat de Commissie de

verleende steun (in theorie) naderhand alsnog met de interne markt verenigbaar zou

kunnen verklaren.

Nu de onderdelen 2.2 en 2.3 op de onjuiste opvatting van onderdeel 2.1 voortbouwen,

delen zij in het lot daarvan.

3.8 De overige onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit

behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 juli 2008;


beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de

kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Residex begroot op € 6.043,98 aan verschotten en € 4.800,--

voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

29

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

21 maart 2013 (*)

„Richtlijn 2003/55/EG – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 93/13/EEG – Artikel 1, lid

2, en artikelen 3 tot en met 5 – Overeenkomsten tussen verkopers en consumenten –

Algemene voorwaarden – Oneerlijke bedingen – Eenzijdige wijziging, door verkoper, van

prijs van dienst – Verwijzing naar dwingende regeling die is opgesteld voor andere

categorie van consumenten – Toepasselijkheid van richtlijn 93/13 – Verplichting tot

duidelijke en begrijpelijke formulering en transparantieplicht”

In zaak C‑92/11,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU,

ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 9 februari 2011,

ingekomen bij het Hof op 28 februari 2011, in de procedure

RWE Vertrieb AG

tegen

Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV,

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet, M. Ilešič, M. Safjan

(rapporteur) en M. Berger, rechters,

advocaat-generaal: V. Trstenjak,

griffier: K. Malacek, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 juni 2012,

gelet op de opmerkingen van:

– RWE Vertrieb AG, vertegenwoordigd door P. Rosin, J. Schütze en A. von

Graevenitz, Rechtsanwälte,

– Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, vertegenwoordigd door P.

Wassermann, Rechtsanwalt,

– de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als

gemachtigden,

– de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne en J.‑C. Halleux als

gemachtigden,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung en S.

Grünheid als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 september

2012,

het navolgende

30

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft enerzijds de uitlegging van

artikel 1, lid 2, en de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29)

en van de punten 1, sub j, en 2, sub b, tweede alinea, van de bijlage ervan, en

anderzijds de uitlegging van artikel 3, lid 3, en van bijlage A, sub b en c, van richtlijn

2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende

gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking

van richtlijn 98/30/EG (PB L 176, blz. 57).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen RWE Vertrieb AG

(hierna: „RWE”) en de Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV (een

consumentenvereniging) over het gebruik, door RWE, van naar verluidt oneerlijke

bedingen in consumentenovereenkomsten.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Richtlijn 93/13

3 De dertiende overweging van richtlijn 93/13 luidt:

„Overwegende dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten

waarin bedingen van overeenkomsten met consumenten, direct of indirect, worden

vastgesteld, worden geacht geen oneerlijke bedingen te bevatten; dat het bijgevolg niet

nodig blijkt bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn

overgenomen dan wel beginselen of bepalingen van internationale overeenkomsten

waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, aan de bepalingen van deze richtlijn

te onderwerpen; dat in dat verband onder de term ,dwingende wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen‟ tevens de regels vallen die volgens de wet van toepassing

zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen wanneer er geen andere regeling is

overeengekomen”.

4 In de twintigste considerans van deze richtlijn wordt verklaard:

„[...] dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen

van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste

interpretatie prevaleert”.

5 Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 luidt:

„Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of

bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten of de

Gemeenschap partij zijn, met name op het gebied van vervoer, zijn overgenomen, zijn

niet aan deze richtlijn onderworpen.”

6 Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt:

„1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld,

wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht

tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen

ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

31

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke

onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een

toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge

geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp

zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op

de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de

conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van

afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als

oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

7 Overeenkomstig artikel 4, lid 1, van deze richtlijn:

„[...] worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een

overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle

andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze

afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking

genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de

overeenkomst betrekking heeft.”

8 Artikel 5 van dezelfde richtlijn bepaalt:

„In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument

voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk

en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding,

prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. [...]”

9 De bijlage bij richtlijn 93/13 bevat een opsomming van de in artikel 3, lid 3, van

deze richtlijn bedoelde bedingen:

„1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

[...]

i) op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen van de consument met

bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten

van de overeenkomst;

j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden

eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;

[...]

l) te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van

levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te

verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het

overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te

hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs;

[...]

2. Draagwijdte van de punten [...] j en l:

32

[...]

b) [...]

Punt j staat [niet] in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht

voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te

wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te

stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.

[...]

d) Punt l staat niet in de weg aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze

wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.”

Richtlijn 2003/55


„De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en om een

hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen en waarborgen in het

bijzonder een passende bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van

passende maatregelen om hen te helpen voorkomen dat zij worden afgesloten. In dit

verband kunnen zij passende maatregelen nemen ter bescherming van op het

gassysteem aangesloten afnemers in afgelegen gebieden. De lidstaten kunnen een

noodleverancier aanwijzen voor op het gasnet aangesloten afnemers. Zij zorgen voor een

hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de

transparantie van algemene contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen

ter beslechting van geschillen. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking

komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te

stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen

de in bijlage A beschreven maatregelen.”

11 Bijlage A bij richtlijn 2003/55, met voorschriften inzake consumentenbescherming,

bepaalt:

„Onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming, met

name richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad [van 20 mei 1997

betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten

(PB L 144, blz. 19)] en richtlijn [93/13] houden de in artikel 3 bedoelde maatregelen in

dat ervoor wordt gezorgd dat de afnemers:

a) [...]

De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval wordt deze

informatie voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract verstrekt.

Indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, wordt

bovengenoemde informatie eveneens voorafgaand aan de ondertekening van het

contract verstrekt;

b) op toereikende wijze in kennis worden gesteld van ieder voornemen de

contractvoorwaarden te wijzigen en op de hoogte worden gesteld van hun recht op

opzegging wanneer zij van een dergelijk voornemen in kennis worden gesteld.

Dienstverleners stellen hun abonnees rechtstreeks in kennis van tariefstijgingen en doen

dit binnen een redelijke termijn die een normale factureringsperiode na het invoeren van

de stijging niet overschrijdt. De lidstaten zorgen ervoor dat afnemers de mogelijkheid

33

krijgen contracten op te zeggen indien zij de hun door de gasleverancier aangemelde

nieuwe voorwaarden niet aanvaarden;

c) transparante informatie ontvangen over geldende prijzen en tarieven en over

standaardvoorwaarden met betrekking tot de toegang tot en het gebruik van

gasdiensten;

d) [...] De algemene voorwaarden van de contracten dienen eerlijk en transparant te

zijn. Zij zijn gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal. Afnemers worden beschermd tegen

oneerlijke of misleidende verkoopmethoden.

[...]”

Duits recht

12 In § 1, leden 1 en 2, van de Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die

Gasversorgung von Tarifkunden (besluit inzake de algemene voorwaarden voor de

gaslevering aan klanten met een vast tarief; hierna: „AVBGasV”), zoals van toepassing in

de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode, wordt bepaald:

„(1) De algemene voorwaarden op grond waarvan de gasbedrijven verplicht zijn [...]

eenieder op hun distributienet aan te sluiten en aan eenieder gas te leveren tegen

algemene tarieven, worden bepaald in de §§ 2 tot en met 34 van dit besluit. Deze

voorwaarden maken deel uit van het leveringscontract.

(2) Klanten in de zin van dit besluit zijn klanten die tegen een vast tarief worden

beleverd.”

13 § 4, leden 1 en 2, AVBGasV luidt:

„(1) De gasleverancier stelt tegen de toepasselijke algemene tarieven en

voorwaarden gas ter beschikking. De verbrandingswaarde met de uit de productie- en

aankoopverhoudingen van de onderneming voortvloeiende fluctuaties en de voor de

voorziening van de klant bepalende rustdruk van het gas worden volgens algemene

tarieven bepaald.

(2) Wijzigingen van de algemene tarieven en voorwaarden treden pas in werking

nadat zij algemeen zijn bekendgemaakt.

[...]”

14 § 32, leden 1 en 2, AVBGasV bepaalt:

„(1) Het contract blijft ononderbroken geldig tot ontbinding door een van de partijen

na een opzeggingstermijn van één maand, te rekenen vanaf het einde van een

kalendermaand [...]

(2) In geval van wijziging van de algemene tarieven of indien het gasbedrijf de

algemene voorwaarden in het kader van dit besluit wijzigt, kan de klant het contract

ontbinden na een opzeggingstermijn van twee weken, te rekenen vanaf het einde van de

kalendermaand die volgt op de officiële bekendmaking.

[...]”

15 § 307 van het Bürgerliche Gesetzbuch (burgerlijk wetboek; hierna: „BGB”)

bepaalt:

34

„(1) Bepalingen in algemene verkoopvoorwaarden zijn ongeldig wanneer zij de

medecontractant in strijd met de eisen van de goede trouw onredelijk benadelen. Van

een onredelijke benadeling kan ook sprake zijn doordat een bepaling niet duidelijk en

begrijpelijk is.

(2) In geval van twijfel moet een onredelijke benadeling worden aangenomen

wanneer een bepaling

1. niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan de wettelijke

regeling waarvan wordt afgeweken, dan wel

2. wezenlijke, uit de aard van de overeenkomst voortvloeiende rechten of plichten

zozeer beperkt dat het bereiken van het doel van de overeenkomst in gevaar komt.

(3) De leden 1 en 2 alsmede de §§ 308 en 309 gelden uitsluitend voor bepalingen in

algemene verkoopvoorwaarden waarbij regelingen worden overeengekomen die afwijken

van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of deze aanvullen. Andere bepalingen

kunnen uit hoofde van lid 1, tweede zin, juncto lid 1, eerste zin, ongeldig zijn.”

16 § 310, lid 2, BGB luidt:

„De §§ 308 en 309 zijn niet van toepassing op overeenkomsten van leveranciers van

elektriciteit, gas, afstandswarmte en water betreffende de voorziening van individuele

afnemers met elektriciteit, gas, afstandswarmte en water via het distributienet, voor

zover de leveringsvoorwaarden niet in het nadeel van de afnemer afwijken van besluiten

betreffende de algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit, gas,

afstandswarmte en water aan klanten die een vast tarief genieten. Het bepaalde in de

eerste zin is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten betreffende de

behandeling van afvalwater.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

17 RWE is een gasleverancier die op grond van de contractvrijheid met consumenten

overeenkomsten voor de levering van aardgas heeft gesloten (individuele

overeenkomsten). Naast de mogelijkheid om dergelijke overeenkomsten te sluiten,

hebben RWE en de andere gasleveranciers ingevolge de nationale regeling de plicht met

consumenten overeenkomsten tegen een vast tarief te sluiten (overeenkomsten met

vaste tarifering).

18 De algemene voorwaarden (hierna: „AV”) die in de in het hoofdgeding aan de orde

zijnde individuele overeenkomsten zijn opgenomen, betreffende de wijziging van de

gasprijzen, verwezen naar de bepalingen van de nationale regeling of naar de

standaardvoorwaarden waarvan de tekst met deze regeling overeenstemde, zonder dat

deze regeling op deze overeenkomsten van toepassing was daar zij uitsluitend voor

overeenkomsten met een vaste tarifering geldt. Deze regeling bood de gasleverancier de

mogelijkheid de gasprijzen eenzijdig te wijzigen zonder precisering van reden,

voorwaarden of omvang van deze wijziging, ofschoon hij moest waarborgen dat de

klanten van deze wijziging op de hoogte werden gesteld en in voorkomend geval de

mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst hadden.

19 Tussen 1 januari 2003 en 1 oktober 2005 heeft RWE de gasprijzen tot vier maal

toe verhoogd. In deze periode bestond voor de in het hoofdgeding betrokken klanten niet

de mogelijkheid om van gasleverancier te veranderen.

20 Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V. vordert voor rekening van deze

consumenten van RWE terugbetaling van de extra bedragen die zij wegens de

prijsverhogingen hebben betaald.

35

21 Het Landgericht Dortmund heeft de vordering tot terugbetaling toegewezen voor

een bedrag van 16 128,63 EUR, vermeerderd met rente. Het hoger beroep dat RWE

tegen deze uitspraak had ingesteld bij het Oberlandesgericht, werd verworpen.

22 RWE heeft beroep tot „Revision” van het arrest van het Oberlandesgericht

ingesteld. Het Bundesgerichtshof is van oordeel dat de beslechting van het hoofdgeding

afhangt van de uitlegging van de relevante bepalingen van Unierecht.

23 Daarom heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het

Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus worden uitgelegd dat

prijswijzigingsbedingen in gasleveringsovereenkomsten met consumenten aan wie niet

op grond van de algemene leveringsplicht doch in het kader van de algemene

contractvrijheid gas wordt geleverd (individuele afnemers), niet onder de bepalingen van

de richtlijn vallen wanneer in deze contractuele bedingen in overeenkomsten met

individuele afnemers de voor afnemers met een vast tarief in het kader van de algemene

aansluitings- en leveringsplicht geldende wettelijke regelingen ongewijzigd zijn

overgenomen?

2) Moeten – voor zover van toepassing – de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13,

gelezen in samenhang met het bepaalde in punt 1, sub j, en punt 2, sub b, tweede

[alinea], van de bijlage bij deze richtlijn, alsmede artikel 3, lid 3, gelezen in samenhang

met bijlage A, sub b en/of sub c, bij richtlijn 2003/55 aldus worden uitgelegd dat

prijswijzigingsbedingen in gasleveringsovereenkomsten met individuele afnemers voldoen

aan het vereiste van een duidelijke en begrijpelijke formulering en/of aan het vereiste

niveau van transparantie wanneer daarin de reden, de voorwaarden en de omvang van

een prijswijziging weliswaar niet worden vermeld, doch wordt gewaarborgd dat de

leverancier zijn afnemers redelijke tijd vooraf van elke prijsverhoging op de hoogte

brengt en de afnemers het recht hebben de overeenkomst op te zeggen indien zij de hun

meegedeelde gewijzigde voorwaarden niet wensen te aanvaarden?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

24 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of

artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van

toepassing is op bedingen in AV die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een

consument gesloten overeenkomsten waarin een voor een andere categorie

overeenkomsten geldende regel van nationaal recht wordt overgenomen en die niet aan

de betrokken nationale regeling onderworpen zijn.

25 Zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13, zijn contractuele bedingen

waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen, niet

aan deze richtlijn onderworpen.

26 Zoals uit de dertiende overweging van de considerans van richtlijn 93/13

voortvloeit, strekt de in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn geformuleerde uitsluiting zich

uit tot bedingen waarin bepalingen van nationaal recht zijn opgenomen die los van hun

keuze van toepassing zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen, of de bepalingen

daarvan die bij gebreke van andersluidende bepaling van toepassing zijn, dat wil zeggen

wanneer de partijen geen andere regeling zijn overeengekomen.

27 Bovendien vallen contractuele bedingen waarin de bepalingen van de nationale

regeling betreffende een bepaalde categorie overeenkomsten zijn overgenomen, buiten

36

de werkingssfeer van deze richtlijn, niet alleen wanneer de tussen partijen gesloten

overeenkomst onder deze categorie valt, maar ook andere overeenkomsten waarop deze

regeling krachtens een bepaling van nationaal recht van toepassing is.

28 Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van haar conclusie aanvoert, vindt deze

uitsluiting van de toepassing van de regeling van richtlijn 93/13 haar rechtvaardiging in

het feit dat in de gevallen bedoeld in de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest,

rechtmatig wordt vermoed dat de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten

en plichten van de partijen bij bepaalde overeenkomsten tot stand heeft gebracht.

29 Deze redenering geldt evenwel niet voor de bedingen van een andere

overeenkomst dan de in punt 27 van het onderhavige arrest bedoelde overeenkomsten.

In dat geval heeft de nationale wetgever immers die overeenkomst buiten de

werkingssfeer van de regeling voor andere categorieën overeenkomsten doen vallen.

Wanneer uit de wil van de partijen blijkt dat zij de toepassing van deze regeling tot een

andere overeenkomst willen uitbreiden, kan deze situatie niet worden gelijkgesteld met

gevallen waarin de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten en plichten van

de partijen bij een overeenkomst tot stand heeft willen brengen.

30 Wanneer zou worden toegestaan dat richtlijn 93/13 niet op de contractuele

bedingen van toepassing is enkel op grond dat daarin nationale wettelijke of

bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen die niet op de tussen partijen gesloten

overeenkomsten van toepassing zijn, of daarin naar dergelijke bepalingen wordt

verwezen, zou dit de bij deze richtlijn ingevoerde regeling tot bescherming van

consumenten ondergraven.

31 In die gevallen zou een verkoper immers gemakkelijk kunnen ontkomen aan de

controle van het oneerlijke karakter van bedingen waarover niet individueel met een

consument is onderhandeld, door de bedingen van zijn overeenkomst op dezelfde wijze

op te stellen als is bepaald in de nationale regeling voor bepaalde categorieën

overeenkomsten. Het geheel van rechten en plichten die uit de aldus opgestelde

overeenkomst voortvloeien, weerspiegelt echter niet noodzakelijkerwijs het evenwicht

dat de nationale wetgever tot stand heeft willen brengen voor overeenkomsten die onder

zijn regeling ter zake vallen.

32 Zoals blijkt uit het nationale dossier, was in casu de mogelijkheid voor een

leverancier om de gasprijzen eenzijdig te wijzigen zonder dat hij de reden, de

voorwaarden of de omvang van een prijswijziging hoeft aan te geven, vervat in de

nationale regeling, te weten de AVBGasV, die niet van toepassing was op de individuele

gasleveringsovereenkomsten die RWE op grond van de contractvrijheid met

consumenten heeft afgesloten.

33 De Duitse wetgever heeft er dus voor gekozen de individuele overeenkomsten

buiten de werkingssfeer van de AVBGasV te houden.

34 Aan deze vaststelling wordt overigens niet afgedaan door het feit dat het verbod

van de in de §§ 308 en 309 BGB bedoelde specifieke bedingen overeenkomstig § 310, lid

2, van dit wetboek niet geldt voor overeenkomsten van gasleveranciers betreffende de

voorziening van individuele afnemers, voor zover de leveringsvoorwaarden niet in het

nadeel van de afnemer afwijken van besluiten betreffende de algemene voorwaarden

voor de levering van gas aan afnemers die een vast tarief genieten.

35 Deze individuele overeenkomsten vallen immers onder § 307 BGB, die voorschrijft

dat bepalingen in algemene verkoopvoorwaarden ongeldig zijn wanneer zij de

medecontractant in strijd met de eisen van de goede trouw onredelijk benadelen, waarbij

een dergelijke benadeling ook het gevolg kan zijn van het feit dat de betrokken bepaling

niet duidelijk en begrijpelijk is.

37

36 § 307 BGB stemt overeen met artikel 3 van richtlijn 93/13, dat een hoeksteen is

van de bij deze richtlijn ingevoerde regeling tot bescherming van de consumenten.

37 Uit deze overwegingen volgt dat, zoals de advocaat-generaal in punt 56 van haar

conclusie heeft opgemerkt, de Duitse wetgever welbewust ervoor heeft gekozen de

individuele overeenkomsten niet te onderwerpen aan de nationale regeling die de inhoud

van de bedingen van gasleveringsovereenkomsten bepaalt.

38 Bijgevolg is de toepassing van richtlijn 93/13 overeenkomstig artikel 1, lid 2,

ervan niet uitgesloten voor bedingen als die welke voorkomen in de in het hoofdgeding

aan de orde zijnde individuele overeenkomsten.

39 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat

artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn van

toepassing is op de bedingen van AV die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een


overeenkomsten geldende regel van nationaal recht is overgenomen, en die niet aan de

betrokken nationale regeling zijn onderworpen.

Tweede vraag

40 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de

artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met de punten 1, sub j, en 2,

sub b, tweede alinea, van de bijlage bij deze richtlijn, en artikel 3, lid 3, van richtlijn

2003/55, gelezen in samenhang met bijlage A, sub b en/of c, ervan, aldus moeten

worden uitgelegd dat een standaardbeding waarin de leverancier zich het recht

voorbehoudt de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de

voorwaarden of de omvang van deze wijziging, beantwoordt aan de vereisten van deze

bepalingen wanneer wordt gewaarborgd dat de consumenten redelijke tijd vooraf van de

prijswijziging op de hoogte worden gebracht en zij alsdan het recht hebben de

overeenkomst op te zeggen wanneer zij deze wijzigingen niet wensen te aanvaarden.

41 Teneinde deze vraag te beantwoorden, dient allereerst eraan te worden herinnerd

dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat

de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt

en over minder informatie dan de verkoper beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door

de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan

invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C‑

453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27, en 26 april 2012, Invitel, C‑

472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

42 Gelet op deze zwakke positie verbiedt artikel 3, lid 1, van artikel 93/13

standaardbedingen die in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de

overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van

de consument aanzienlijk verstoren.

43 Bovendien zijn de verkopers op grond van artikel 5 van richtlijn 93/13 verplicht de

bedingen duidelijk en begrijpelijk op te stellen. In de twintigste overweging van de

considerans van richtlijn 93/13 wordt in dit verband verklaard dat de consument

daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen van de

overeenkomst.

44 Voor een consument is het immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van

de overeenkomst, kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van

sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij

38

namelijk beslissen of hij wenst gebonden te zijn door voorwaarden die de verkoper

tevoren heeft vastgelegd.

45 De Uniewetgever heeft trouwens ook in richtlijn 2003/55 en dus specifiek met

betrekking tot gasleveringsovereenkomsten bijzonder belang gehecht aan deze

consumentenvoorlichting. Op grond van artikel 3, lid 3, van deze richtlijn zijn de lidstaten

ertoe gehouden een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen inzake de

transparantie van de contractvoorwaarden. Uit bijlage A, sub a, c en d, bij richtlijn

2003/55 volgt dat deze staten met name verplicht zijn maatregelen te nemen waarin

ervoor wordt gezorgd dat deze voorwaarden eerlijk en transparant zijn, in duidelijke en

begrijpelijke taal zijn opgesteld, aan de consumenten voorafgaand aan de ondertekening

worden meegedeeld, en de consumenten informatie ontvangen over geldende prijzen en

tarieven, en over de toepasselijke AV. Bovendien wordt in deze bijlage gepreciseerd dat

de daarin bedoelde maatregelen onverminderd richtlijn 93/13 gelden.

46 Met betrekking tot een standaardbeding als in het hoofdgeding, op grond waarvan

de leverancier de gasprijzen eenzijdig kan wijzigen, zij opgemerkt dat uit zowel punt 2,

sub b, tweede alinea, en d, van de bijlage bij richtlijn 93/13 als bijlage A, sub b, bij

richtlijn 2003/55 volgt dat de wetgever voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd, zoals

gasleveringsovereenkomsten, heeft erkend dat de leverancier rechtmatig belang erbij

heeft de prijs van zijn dienst te kunnen wijzigen.

47 Een standaardbeding dat een dergelijke eenzijdige aanpassing mogelijk maakt,

moet evenwel voldoen aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht

en transparantie.

48 In deze context moet voor ogen worden gehouden dat het per slot van rekening

niet de taak van het Hof is, maar van de nationale rechter om in elk concreet geval uit te

maken of aan die eisen is voldaan. De bevoegdheid van het Hof heeft immers betrekking

op de uitlegging van de bepalingen van deze richtlijnen en op de criteria die de nationale

rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding aan deze richtlijnen

toetst, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die

criteria, zich op basis van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken

over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding (zie arrest van 9

november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, Jurispr. blz. I‑10847, punt 44, en arrest

Invitel, reeds aangehaald, punt 22).

49 Aangaande de beoordeling van een beding op grond waarvan de verkoper de

kosten van de dienst eenzijdig kan wijzigen, heeft het Hof reeds verklaard dat uit de

artikelen 3 en 5 alsmede uit de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij

richtlijn 93/13 volgt dat het van wezenlijk belang is te weten of, ten eerste, in de

overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst

transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en

begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien, en ten tweede,

de consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een

daadwerkelijke wijziging van deze kosten (zie in die zin arrest Invitel, reeds aangehaald,

punten 24, 26 en 28).

50 Wat – in de eerste plaats – de aan de consument te verstrekken informatie

betreft, blijkt dat deze verplichting om de consument in te lichten over de reden voor en

de wijze van aanpassing van deze kosten en over zijn recht om de overeenkomst op te

zeggen niet is nagekomen wanneer in de AV gewoon wordt verwezen naar een wettelijke

of bestuursrechtelijke tekst waarin de rechten en verplichtingen van de partijen worden

vastgelegd. Het is immers van wezenlijk belang dat de consument van de verkoper

kennis krijgt van de inhoud van de betrokken bepalingen (zie in die zin arrest Invitel,

reeds aangehaald, punt 29).

39

51 Hoewel de omvang van de vereiste consumentenvoorlichting kan variëren

naargelang van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en van de

betrokken goederen of diensten, kan het verzuim om vóór sluiting van de overeenkomst

daarover informatie te verstrekken in beginsel niet worden goedgemaakt door de

omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst

redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en

over hun recht de overeenkomst te ontbinden mochten zij deze wijziging niet wensen te

aanvaarden.

52 Hoewel het overeenkomstig punt 2, sub b, van de bijlage bij richtlijn 93/13 en

bijlage A, sub b, bij richtlijn 2003/55 aan de leverancier staat om de consumenten

redelijke tijd vooraf in te lichten over een tariefwijziging en hun opzeggingsrecht, komt

deze verplichting, waarin is voorzien voor het geval deze leverancier zijn recht om de

tarieven te wijzigen daadwerkelijk wenst uit te oefenen, immers bovenop de verplichting

om de consument vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze

te informeren over de voornaamste voorwaarden voor uitoefening van dat recht op

eenzijdige wijziging.

53 Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de

loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper

om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de

belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich

in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige

belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van

een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over

informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie

kan reageren.

54 Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn

leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de

tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, zoals de advocaat-

generaal in punt 85 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de mogelijkheid

voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel

opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval

wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening

van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet

daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij

niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging,

waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in

voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name

rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie

heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de

overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven,

de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om

van leverancier te veranderen.

55 Gelet op voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden

geantwoord als volgt:

– De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3,

van richtlijn 2003/55, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een

standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te

wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw,

evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name:

– de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van

deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke

40

en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór

sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel

niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de

uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de

prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te

aanvaarden, en

– de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan

uitoefenen.

– Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te

houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle

bedingen van de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding

deel uitmaakt.

Beperking van de werking van het onderhavige arrest in de tijd

56 Voor het geval in het te wijzen arrest wordt geoordeeld dat een beding als dat in

het hoofdgeding niet voldoet aan de Unierechtelijke eisen, heeft de Duitse regering in

haar schriftelijke opmerkingen het Hof gevraagd de werking van zijn arrest in de tijd te

beperken, zodat de in dit arrest in aanmerking genomen uitlegging niet geldt voor

tariefwijzigingen die dateren van vóór de datum van uitspraak van dit arrest. RWE, die

eveneens een dergelijk verzoek in haar schriftelijke opmerkingen heeft geformuleerd, is

van mening dat de werking van het arrest met 20 maanden moet worden uitgesteld

teneinde de betrokken ondernemingen en ook de nationale wetgever in staat te stellen

zich aan de gevolgen van dit arrest aan te passen.

57 De Duitse regering en RWE baseren hun verzoek op de ernstige financiële

gevolgen die met betrekking tot een groot aantal gasleveringsovereenkomsten in

Duitsland zouden kunnen ontstaan, waardoor de betrokken ondernemingen aanzienlijk

verlies zouden lijden.

58 Volgens vaste rechtspraak verklaart en preciseert de uitlegging die het Hof in de

uitoefening van de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid aan een voorschrift

van Unierecht geeft, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het

tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en

toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en

moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen

vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging wordt beslist, indien voor het

overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van

dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht (zie met name arresten

van 2 februari 1988, Blaizot, 24/86, Jurispr. blz. 379, punt 27; 10 januari 2006, Skov en

Bilka, C‑402/03, Jurispr. blz. I‑199, punt 50; 18 januari 2007, Brzeziński, C‑313/05,

Jurispr. blz. I‑513, punt 55, en 7 juli 2011, Nisipeanu, C‑263/10, punt 32).

59 Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het Hof uit hoofde van een aan de

rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid, besluiten om

beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om, met een

beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling, te goeder trouw tot stand gekomen

rechtsbetrekkingen opnieuw in geding te brengen. Tot een dergelijke beperking kan

slechts worden besloten indien is voldaan aan twee essentiële criteria, te weten de goede

trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen (zie met

name arresten Skov en Bilka, reeds aangehaald, punt 51; Brzeziński, reeds aangehaald,

punt 56; arresten van 3 juni 2010, Kalinchev, C‑2/09, Jurispr. blz. I‑4939, punt 50, en

19 juli 2012, Rēdlihs, C‑263/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59).

41

60 Aangaande het gevaar voor ernstige verstoringen dient van meet af aan te worden

vastgesteld dat de uitlegging die het Hof in het onderhavige arrest heeft gegeven,

betrekking heeft op het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van

richtlijn 93/13, en op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer

hij het omstreden contractuele beding toetst aan de bepalingen van richtlijn 93/13,

rekening houdend met de bepalingen van richtlijn 2003/55. Het staat aan de nationale

rechter om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden

van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald

contractueel beding (reeds aangehaalde arresten VB Pénzügyi Lízing, punt 44, en Invitel,

punt 22).

61 Bijgevolg kan niet uitsluitend op basis van de door het Hof in casu gegeven

uitlegging van het Unierecht worden uitgemaakt wat de financiële gevolgen zullen zijn

voor de gasleveranciers in Duitsland die met de consumenten een individuele

overeenkomst voor de levering van aardgas hebben gesloten (zie naar analogie arrest

van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C‑524/04, Jurispr.

blz. I‑2107, punt 131).

62 Derhalve dient te worden vastgesteld dat niet is aangetoond dat er sprake is van

gevaar voor ernstige verstoringen, in de zin van de in punt 59 van het onderhavige

arrest aangehaalde rechtspraak, dat een beperking van de werking in de tijd van het

onderhavige arrest kan rechtvaardigen.

63 Aangezien niet is voldaan aan het tweede criterium bedoeld in punt 59 van het

onderhavige arrest, hoeft niet te worden onderzocht of is voldaan aan het criterium

inzake de goede trouw van de belanghebbende kringen.

64 Uit deze overwegingen volgt dat de werking van het onderhavige arrest niet in de

tijd hoeft te worden beperkt.

Kosten

65 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar

gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten

heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof

gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende

oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat

deze richtlijn van toepassing is op de bedingen van algemene voorwaarden die zijn

opgenomen in tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten waarin

een voor een andere categorie overeenkomsten geldende regel van nationaal recht is

overgenomen, en die niet aan de betrokken nationale regeling zijn onderworpen.

2) De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3,

van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003

betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende

intrekking van richtlijn 98/30/EG, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling

of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs

te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw,





42





aanvaarden, en


uitoefenen.

Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden

met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van

de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden

beding deel uitmaakt.

43

ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7131

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak

19-10-2011

Datum publicatie

07-12-2011

Zaaknummer

490489 / HA ZA 11-1613

Rechtsgebieden

Civiel recht


Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie

De Colportagewet is uitsluitend van toepassing op particulieren, dat wil zeggen

consumenten. Omdat gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst niet heeft

gehandeld als particulier, maar als ondernemer, is de Colportagewet hier niet van

toepassing. In navolging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2011

(LJN: BS1116) is de rechtbank van oordeel dat gedaagde als kleine ondernemer niet

gelijk is te stellen aan een particulier. Om die reden kan gedaagde zich niet beroepen op

bescherming van de Colportagewet

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJF 2012, 39

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 490489 / HA ZA 11-1613

Vonnis van 19 oktober 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,

tegen

[A],

wonende te --,

gedaagde,

advocaat mr. G.M. Terlingen te Alkmaar.

Partijen zullen hierna Proximedia en [A] worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 15 juni 2010 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 3 september 2010 waarbij is

bepaald dat schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek;

- het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 11 februari 2011 waarbij

partijen is verzocht zich uit te laten over de (on)bevoegdheid van de kantonrechter;

- de akte uitlaten van Proximedia;

- de antwoordakte na tussenvonnis van [A];

- het vonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 13 mei 2011 waarbij de zaak is

verwezen naar de Sector Civiel.

44

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Proximedia is een onderneming die informaticaprestaties aanbiedt.

2.2. [A] dreef in 2009 een klusbedrijf onder de naam [B]. [A] had geen personeel in

dienst. [A] heeft deze eenmanszaak inmiddels beëindigd.

2.3. Op 29 januari 2009 is een vertegenwoordiger van Proximedia bij [A] op bezoek

geweest. Voorafgaand aan dit bezoek had Proximedia contact gezocht met [A] en met

hem een afspraak gemaakt. Tijdens dit bezoek is een overeenkomst genaamd

“Overeenkomst voor Informaticaprestaties” opgemaakt (ingevuld) en door beide partijen

ondertekend (hierna: de overeenkomst).

2.4. De overeenkomst houdt in dat Proxima voor de duur van 48 maanden onder meer

een laptop en internetverbinding aan [A] ter beschikking zal stellen, technische bijstand

zal bieden (helpdesk) en een website zal ontwerpen en hosten. [A] is daartegenover

gehouden aan Proximedia maandelijks een vergoeding van € 201,11 en eenmalig een

bedrag van € 90,00 aan dossierkosten te betalen.

2.5. Op de overeenkomst zijn de (in de overeenkomst opgenomen) algemene

voorwaarden van Proximedia van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden).

2.6. Proximedia heeft [A] op 6 februari 2009 een factuur gestuurd voor de eenmalige

vergoeding van € 90,00 en op 17 februari 2009 de eerste factuur voor de maandelijkse

vergoeding. Vervolgens heeft Proximedia [A], steeds op de eerste van de maand, nog

een twaalftal facturen voor de maandelijkse vergoeding gestuurd. [A] heeft geen van de

facturen van Proximedia voldaan. Vervolgens heeft Proximedia de vordering ter incasso

uit handen gegeven.

2.7. Bij brief van 16 februari 2010 heeft (de gemachtigde van) [A] de vordering van

Proximedia betwist en de overeenkomst vernietigd, althans ontbonden met een beroep

op dwaling. Bij brief van 18 augustus 2010 heeft (de gemachtigde) van [A] de

overeenkomst (nogmaals) voorwaardelijk (dat wil zeggen voor het geval deze niet nietig

is) ontbonden met een beroep op artikel 25 van de Colportagewet.

3. Het geschil

3.1. Proximedia vordert – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij

voorraad, [A] veroordeelt tot betaling van € 7.165,07, te vermeerderen met rente en

kosten.

3.2. Proximedia legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. [A] heeft ondanks

aanmaningen niet aan zijn (betalings)verplichtingen uit de overeenkomst voldaan.

Daarom was Proximedia op grond van de overeenkomst bovendien gerechtigd de

overeenkomst tussentijds te ontbinden en een verbrekingsvergoeding van € 3.447,60

aan [A] in rekening te brengen. Daarnaast maakt Proximedia aanspraak op vergoeding

van de door haar gemaakte buitengerechtelijke (incasso)kosten.

3.3. [A] voert het volgende verweer. Er is sprake van colportageverkoop als bedoeld in

de Colportagewet. [A] moet worden gelijkgesteld met een particulier, zodat de

Colportagewet ook op hem van toepassing moet worden geacht (“reflexwerking”). [A]

heeft kort na het sluiten van de overeenkomst contact opgenomen met Proximedia en

haar toen – en ook meermaals daarna – laten weten dat hij de overeenkomst helemaal

niet wilde. De overeenkomst is nietig op grond van artikel 24 lid 2 van Colportagewet

omdat Proximedia [A] er nooit op heeft gewezen dat hij de overeenkomst kon ontbinden.

Voor zover nodig heeft (de gemachtigde van) [A] de overeenkomst per brief van 18

augustus 2010 rechtsgeldig ontbonden op grond van artikel 25 van de Colportagewet.

Voorts stelt [A] dat hij de overeenkomst heeft gesloten op aandringen van de verkoper

en op grond van de voorstelling die de verkoper van de overeenkomst heeft geschetst.

Mede omdat hij de Nederlandse taal slecht beheerst, heeft [A] zich pas na het sluiten van

de overeenkomst gerealiseerd dat hij een overeenkomst had gesloten die anders was dan

hij had gewild. [A] beroept zich op dwaling.

Ten slotte doet [A] een beroep op de vernietiging van artikel 7 lid 1 van de algemene

voorwaarden, omdat dit een onredelijk bezwarend beding is, zodat [A] in ieder geval de

verbrekingsvergoeding van € 3.447,60 niet is verschuldigd.

3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, (nader) weergeven

en besproken.

45

4. De beoordeling

Colportagewet

4.1. Een colporteur in de zin van de Colportagewet is “degene die in de uitoefening van

een beroep of bedrijf, door persoonlijk bezoek (…) tracht een particulier te bewegen tot

het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het

genot van een goed, het verlenen van een dienst of (…)”. De Colportagewet is dus

uitsluitend van toepassing op particulieren, dat wil zeggen consumenten. Omdat [A] bij

het aangaan van de overeenkomst niet heeft gehandeld als particulier, maar als

ondernemer, is de Colportagewet niet van toepassing. In navolging van het arrest van

het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2011 (LJN: BS1116) is de rechtbank van oordeel

dat [A] als kleine ondernemer niet gelijk is te stellen aan een particulier. Om die reden

kan [A] zich niet beroepen op bescherming van de Colportagewet.

4.2. Dit zou anders kunnen zijn indien de transactie waarvoor [A] is benaderd, buiten het

kader van zijn beroepsactiviteiten valt, met andere woorden als [A] de transactie zou

hebben afgesloten als particulier, om te voorzien in zijn privébehoeften (zie HvJEG 14

maart 1991, NJ 1993, 590). Daarvan is in dit geval geen sprake: uitgangspunt moet zijn

dat [A] de overeenkomst – op grond waarvan een laptop en internetverbinding ter

beschikking zouden worden gesteld, technische bijstand zou worden geboden (helpdesk)

en een website zou worden ontwerpen en gehost – is aangegaan ten behoeve van zijn

klusbedrijf. Niet is gesteld of gebleken dat dit een privéaangelegenheid was. Er is

onvoldoende grond om aan de Colportagewet reflexwerking toe te kennen ten gunste van

[A]. Hierbij is van belang dat de wetgever tot nu heeft afgezien van het brengen van

(kleine) ondernemers onder de werking van de Richtlijn van de Raad van 20 december

1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten

overeenkomsten (85/577/EEG, PB 1985, L 372, p. 31) (hierna: de richtlijn). Hoewel de

richtlijn de nationale wetgevers de ruimte biedt om de bescherming die de richtlijn biedt

uit te breiden naar kleine zelfstandigen, heeft de (Nederlandse) wetgever van deze

mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De wetgever heeft bij wijziging van de

Colportagewet er uitdrukkelijk voor gekozen slechts die wijzigingen in de Colportagewet

op te nemen, waartoe de richtlijn noodzaakt (zie Kamerstukken II 1987-1988, 20 443

MvT, nr. 3, p.1). Dit betekent dat het verweer van Proximedia dat de overeenkomst

nietig is, althans rechtsgeldig is ontbonden op grond van de Colportagewet, faalt.

Dwaling

4.3. Het beroep van [A] op dwaling faalt ook. [A] heeft hiertoe slechts gesteld dat hij de

overeenkomst heeft gesloten op aandringen van de verkoper en op grond van de

voorstelling die de verkoper van de overeenkomst had gegeven. Nu [A] niet nader heeft

aangegeven in welke zin die voorstelling afweek van de overeenkomst die hij heeft

ondertekend (en in welke zin hij dus uitging van een “onjuiste voorstelling”), heeft hij

zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat deze zijn beroep op dwaling niet kunnen

dragen.

Vordering tot betaling van 12 maandelijkse vergoedingen en verbrekingsvergoeding

4.4. Proximedia vordert in hoofdsom betaling van – kort gezegd – 12 maandelijkse

vergoedingen en de contractuele verbrekingsvergoeding. Zij legt hieraan ten grondslag

dat [A] de facturen die zij op grond van de overeenkomst heeft gestuurd onbetaald heeft

gelaten. Proximedia heeft evenwel niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat en

in hoeverre zij uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, terwijl uitgangspunt toch

moet zijn dat Proximedia slechts recht heeft op betaling indien en voor zover zij op grond

van de overeenkomst diensten heeft verricht (een laptop ter beschikking heeft gesteld,

een website heeft ontworpen en/of andere diensten ten behoeve van [A] heeft verricht).

Dit volgt ook uit artikel 2 van de overeenkomst waarin is bepaald dat in geval van

ontbinding door Proximedia voordat uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, de

“abonnee” geen aanspraak kan maken op enige vergoeding, maar wel op terugbetaling

van de eventueel betaalde dossierkosten. Indien Proximedia geen uitvoering heeft

gegeven aan de overeenkomst, roept het feit dat zij aan [A] 12 maandelijkse

vergoedingen in rekening heeft gebracht, tevens vragen op in het licht van artikel 2 van

de overeenkomst, waar het volgende is bepaald:

46

“Na het verstrijken van een termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf de

ondertekening van de onderhavige Overeenkomst geldt het gebrek aan installatie van de

(…) apparatuur door PROXIMEDIA (…) als impliciete kennisgeving aan de Abonnee [[A],

rechtbank] van de ontbinding met terugwerkende kracht van de Overeenkomst (…). De

facturatie van het abonnement begint vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur,

die is vermeld in het bewijs van levering (proces verbaal) (...).”

4.5. De vraag of Proximedia een apparatuur (een laptop) aan [A] ter beschikking heeft

gesteld, acht de rechtbank ook van belang voor de beoordeling of Proximedia terecht de

verbrekingsvergoeding aan [A] in rekening brengt. Proximedia stelt slechts dat zij ten

behoeve van [A] de gebruikelijke investeringen heeft gedaan, maar zij heeft niet gesteld

en ook anderszins is niet gebleken is dat zij daadwerkelijk een laptop aan hem ter

beschikking heeft gesteld. Indien zij dit niet heeft gedaan, gaat haar redenering

(uiteengezet onder 13-17 van de conclusie van repliek) waarom het redelijk is dat zij

deze verbrekingsvergoeding in rekening mag brengen, op het eerste gezicht immers niet

op.

4.6. Kortom, de rechtbank acht zich onvoldoende voorgelicht over de grondslag van de

gevorderde bedragen. Proximedia zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar

vorderingen (daaronder begrepen de rentevordering), met inachtneming van hetgeen

hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen, nader te onderbouwen, waarna [A] in de

gelegenheid zal worden gesteld hierop bij akte te reageren.

4.7. Iedere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verwijst de zaak naar de rol van 16 november 2011 voor de akte aan de zijde van

Proximedia als bedoeld in rechtsoverweging 4.6, waarna [A] in de gelegenheid zal

worden gesteld hierop bij akte te reageren,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op

19 oktober 2011.?

47

ECLI:NL:GHAMS:2011:BU3275

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

11-10-2011

Datum publicatie

08-11-2011

Zaaknummer

200.063.368

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4967, Bekrachtiging/bevestiging

Rechtsgebieden

Civiel recht


Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Colportagewet is niet van toepassing op kleine ondernemers. Overeenkomst onder

invloed van dwaling tot stand gekomen.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.063.368

(zaaknummer rechtbank 597761)

arrest van de vijfde civiele kamer van 11 oktober 2011

inzake


Proximedia Nederland B.V.,


appellante,

advocaat: mr. L.B. Melcherts,

tegen:

[geïntimeerde], handelende onder de naam [X],


geïntimeerde,

advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

21 januari 2009, 22 juli 2009 en 20 januari 2010 die de kantonrechter (rechtbank

Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen:

Proximedia) als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie en

geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in conventie,

tevens verwerende partij in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 22 juli

2009 en 20 januari 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Proximedia heeft bij exploot van 23 maart 2010, hersteld bij exploot van 14 april

2010, [geïntimeerde] aangezegd van het voornoemde vonnis van 20 januari 2010 in

hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij heeft

aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en,

opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] niet-

ontvankelijk zal verklaren in zijn oorspronkelijke vordering, althans hem deze zal

ontzeggen en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Proximedia € 3.467,22 te betalen,

te vermeerderen met de achterstallige termijnen tot aan de dag der algehele voldoening

en subsidiair 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4967

48

periode, naast de achterstallige maandtermijnen en termijnen inzake de

betalingsregeling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten, berekend

volgens de Herziene staffel incassokosten, € 714,-, althans € 357,-, vermeerderd met de

wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat [geïntimeerde] in verzuim

verkeert, althans vanaf 24 december 2008, tot aan de dag der algehele voldoening, met

veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Proximedia vier grieven tegen het bestreden vonnis

aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en acht producties in het geding

gebracht. Zij heeft geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft

geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het

bestreden vonnis in conventie en in reconventie, zo nodig onder verbetering of aanvulling

van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Proximedia in de kosten van

[bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling dat Proximedia vanaf veertien

dagen na de dag waarop het arrest is uitgesproken de wettelijke rente over de

proceskosten is verschuldigd.

2.4 Daarna hebben beide partijen op de rol van 12 oktober 2010 een akte genomen.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof

overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de

navolgende feiten vast:

3.1 [geïntimeerde] drijft sinds 26 mei 2000 een textieldrukkerij in de vorm van een

eenmanszaak onder de naam [X].

3.2 Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij alleen op de kleine

ondernemer.

3.3 Na voorafgaand telefonisch contact met [geïntimeerde] te hebben opgenomen heeft

een vertegenwoordiger van Proximedia, [Y], op 14 februari 2003 een bezoek gebracht

aan [geïntimeerde] op zijn woon- tevens bedrijfsadres. Tijdens dat bezoek is tussen

partijen een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Bij deze

overeenkomst, genaamd „overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud‟, verplicht

Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia

computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen

van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een

helpdesk. [geïntimeerde] verplicht zich maandelijks aan Proximedia € 153,51 inclusief

btw te betalen en eenmalig € 90,- inclusief btw in verband met dossierkosten.

3.4 In artikel 15 van de overeenkomst wordt bepaald:

‟15.1 De Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 48 maanden ingaande op

de datum van ondertekening van deze Overeenkomst en wordt telkens onder dezelfde

voorwaarden stilzwijgend verlengd met een periode van 12 maanden tenzij één van de

Partijen per aangetekende brief aan de andere partij uiterlijk 3 maanden vóór het

verstrijken van de lopende periode te kennen geeft geen verdere verlenging van de

Overeenkomst te wensen.

15.2 Bij tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst is Abonnee gehouden tot betaling

aan PROXIMEDIA - danwel aan degene aan wie de rechten uit hoofde van deze

Overeenkomst zijn overgedragen - van een bedrag gelijk aan 60% van de nog niet

vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.

15.3 In het geval van beëindiging van de Overeenkomst door het verstrijken van de

termijn, danwel door tussentijdse beëindiging, is Abonnee gehouden tot retournering van

alle door PROXIMEDIA verstrekte computerapparatuur en software, bij gebreke waarvan

Abonnee een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van NLG 100,- per dag dat hij nalaat

de computerapparatuur en software te retourneren. (…)‟

3.5 Bij bief van 17 februari 2003 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia onder meer

meegedeeld:

„Bij deze laat ik u weten dat ik geprobeerd heb het contract te beeindigen op 14 februari

2003 en wel binnen een half uur na ondertekening.

49

Ik, [geïntimeerde], heb me vergist in de kosten die het met zich meebrengt en ben niet

bij machte zoveel geld per maand op te brengen. Dit bedrag, 153,51 euro per maand is

voor mij echt te veel.‟

3.6 Bij aangetekende brief van 15 mei 2003 deelt Proximedia aan [geïntimeerde] onder

meer mee:

„Naar aanleiding van uw schrijven, d.d. 17 februari 2003 en 24 februari 2003, bericht ik u

als navolgend.

In uw schrijven, d.d. 17 februari 2003, wordt door u vermeld, ik citeer “ik geprobeerd

heb het contract te beëindigen op 14 februari 2003 en wel binnen een half uur na

ondertekening.”. Later wordt in uw schrijven, d.d. 24 februari 2003, vermeld, ik citeer

“hoeveel dagen na dat ik de spullen heb aangeleverd voor de website, de website klaar

is?” Middels laatst gestelde vraag gaan wij ervan uit dat u de overeenkomst met

Proximedia NL B.V. wenst voort te zetten.”

3.7 Op 28 februari 2003 van 14.30 tot 15.45 uur wordt de computerapparatuur met

software door een medewerker van Proximedia bij [geïntimeerde] afgeleverd en

geïnstalleerd en wordt tevens de gebruikersopleiding gegeven.

3.8 In de betalingen van [geïntimeerde] aan Proximedia is een achterstand ontstaan,

waarvoor in november 2005 een afbetalingsregeling van € 20,- per maand wordt

overeengekomen.

3.9 Bij brief van 2 mei 2008 bericht [geïntimeerde] aan Proximedia:

„Op 18 april jl. ontving ik uw rekeninguittreksel, gedateerd 17 april 2008. U stelt in dit

schrijven van [X] nog een bedrag tegoed te hebben ter hoogte van € 3467,22, over een

periode van circa 4 jaar, te weten 17 maart 2003 tot en met 3 april 2007. De basis voor

deze vordering zou zijn gelegen in de overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud

van 14 februari 2003.

De rechtsgeldigheid van deze overeenkomst wordt door mij betwist. Bij aangetekend

schrijven van 17 februari 2003, d.w.z. binnen 3 dagen, is deze overeenkomst door mij

ontbonden. Gezien (het uitblijven van) uw reactie op deze brief en het feit dat u, in ieder

geval in de bovenbedoelde periode, telefonisch zeer slecht bereikbaar was althans niet

reageerde op mijn pogingen met u in contact te treden, heeft dit tot grote verwarring bij

mij geleid. De keer dat u wel reageerde heeft u zeer grote druk op mij uitgeoefend.

Ik wijs u er echter op dat de ontbinding van deze overeenkomst op basis van de

Colportagewet, binnen de gestelde termijn en daarmee rechtsgeldig is ontbonden op 17

februari 2003. (…)‟

3.10 Bij brief van 30 mei 2008 heeft [geïntimeerde] Proximedia bericht:

„Op 2 mei 2008 heb ik middels brief gereageerd op uw rekeninguittreksel, gedateerd 17

april jl. (…) Naar aanleiding hiervan ben ik op 15 mei jl. door Amanda van Schaik gebeld.

Tijdens dit telefonisch onderhoud werd door haar onderkend dat in het rekeninguittreksel

ten onrechte een aantal posten was opgenomen. Vastgesteld werd dat de vermeende

vordering van Proximedia ten hoogste € 2.149,14 zou kunnen bedragen.

Het wekte derhalve mijn verbazing dat ik op 27 mei jl wederom een rekeninguittreksel

van u ontving. Immers, ik heb nog geen formele reactie op mijn brief van 2 mei 2008

mogen ontvangen en bovendien heeft u de hoogte van de vordering nog niet

gecorrigeerd naar € 2.149,14.

Als vermeld in mijn vorige brief stel ik mij ook nu op het standpunt dat de overeenkomst

waarop u uw vordering baseert niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en door mij tijdig

en rechtsgeldig is ontbonden. (…)

Ik stel echter eveneens vast dat ik heb gedwaald ten tijde van het aangaan van de

overeenkomst. Mij is ondermeer een verkeerde voorstelling van zaken gegeven

aangaande de kosten, de te leveren apparatuur en diensten door Proximedia. Indien mij

een juiste voorstelling van zaken was gegeven zou ik deze overeenkomst nooit zijn

aangegaan. Om deze reden heb ik de overeenkomst dan ook drie dagen later ontbonden.

Tenslotte moet worden geconstateerd dat Proximedia jegens mij heeft gewanpresteerd.

(…)‟

3.11 Bij brief van 18 juni 2008 meldt Proximedia aan [geïntimeerde]:

„In opvolging van uw schrijven d.d. 30 mei jongstleden kunnen wij u het volgende

meedelen.

50

(…)

Het openstaandsaldo, welke voor u van toepassing is wordt alsvolgt berekend:

Achterstallige betaling € 3.467,22

Reeds een regeling voor getroffen via het Niab € 1.011,06

Totaal € 2.456,16

Door u reeds betaald € 307,02

Totaal door u te betalen € 2.149,14

(…)

Wij willen u erop attenderen dat uw overeenkomst reeds in 2007 is beëindigd.

Na het dat Proximedia de volledige betaling binnen heeft zullen wij het dossier sluiten.

(…)‟

3.12 Bij brief van 4 juli 2008 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia bericht:

„In reactie op uw brief, gedateerd 18 juni 2008, het volgende.

Het openstaande saldo als in uw brief weergegeven betreft een juiste weergave van de

stand van zaken. Met al het overige kan ik echter niet instemmen.

Ik herhaal derhalve hetgeen ik u in mijn brief van 30 mei 2008 heb medegedeeld. Ik

beroep me er primair op dat de overeenkomst niet is geëindigd in 2007 zoals u meent,

maar op 17 februari 2003, zijnde het moment waarop ik u schriftelijk heb laten weten

het contract te beëindigen. (…)‟

3.13 Bij faxbericht van 17 juli 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de

nietigheid, c.q. de vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen en Proximedia

meegedeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst wenst te ontbinden.

3.14 [geïntimeerde] heeft in totaal € 5.131,79 betaald aan Proximedia ter zake de op 14

februari 2003 tussen partijen gesloten overeenkomst.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat Proximedia wordt

veroordeeld om aan hem € 5.000,- te betalen. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat

hij € 5.131,79 onverschuldigd aan Proximedia heeft betaald, welke vordering hij heeft

beperkt tot € 5.000,-. [geïntimeerde] stelt dat op de tussen partijen gesloten

overeenkomst de Colportagewet van toepassing is; aan [geïntimeerde] als kleine

ondernemer komt via reflexwerking dezelfde bescherming toe als aan een consument.

[geïntimeerde] heeft primair gesteld dat, nu niet aan de vereisten van de Colportagewet

is voldaan, de overeenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is, dan wel buitengerechtelijk

ontbonden is. Voorts heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op dwaling, alsmede

gesteld dat er sprake is van wanprestatie en dat [geïntimeerde] de overeenkomst

buitengerechtelijk heeft ontbonden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld

dat de Colportagewet via reflexwerking op de overeenkomst van toepassing is, heeft de

vordering van [geïntimeerde] toegewezen en Proximedia in de proceskosten veroordeeld.

De vordering van Proximedia in reconventie tot - ook weer kort gezegd - betaling van de

achterstallige termijnen en 60% van de lopende termijnen is afgewezen. Proximedia

heeft hoger beroep ingesteld. De grieven van Proximedia lenen zich voor gezamenlijke

behandeling.

4.2 [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat Proximedia geen hoger beroep heeft ingesteld

tegen het tussenvonnis van 22 juli 2009 en heeft daaraan de conclusie verbonden dat

Proximedia is gebonden aan de overweging van de kantonrechter dat een kleine

ondernemer onder omstandigheden bescherming op grond van de Colportagewet

toekomt. Anders dan Proximedia heeft gesteld, had zij dat wel kunnen doen, namelijk

tegelijkertijd met het hoger beroep tegen het eindvonnis van 20 januari 2010. Dat baat

[geïntimeerde], gelet op het volgende, echter niet. De kantonrechter heeft in het

tussenvonnis van 22 juli 2009 overwogen dat volgens vaste nationale jurisprudentie

onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende

bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich

materieel niet van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van beroep of

bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele

activiteit. Een (eind)beslissing op grond van deze gestelde juridische grondslag heeft de

kantonrechter echter niet genomen in het tussenvonnis. Eerst in het eindvonnis van 20

51

januari 2010 heeft de kantonrechter bepaald dat [geïntimeerde] bescherming op grond

van de Colportagewet toekomt.

4.3 Ten aanzien van het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de reflexwerking van

de Colportagewet overweegt het hof het volgende. Vast staat dat [geïntimeerde] de

overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia

aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van

[geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als

“particulier” als genoemd in de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de kantonrechter,

voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier”

zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die

handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de

Colportagewet is daar geen aanleiding voor te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis

vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de

regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement

dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in

het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen

tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Ook in

andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument

zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of

bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5

e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de bescherming van de wederpartij van de

gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als

onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht

in artikel 7:857 BW. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat

deze via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij

de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de

zogenoemde „reflexwerking‟), met name in het geval de wederpartij een met een

consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met

een open norm waarop „reflexwerking‟ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen

worden, is er echter niet. [geïntimeerde] heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat

de grieven van Proximedia slagen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep

komen hierna de overige door [geïntimeerde] gestelde grondslagen voor zijn vordering

aan de orde.

4.4 [geïntimeerde] heeft subsidiair gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is, omdat

deze onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. [geïntimeerde] stelt dat hij, indien

hij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, de overeenkomst niet zou hebben

gesloten. [geïntimeerde] voert daarvoor een aantal omstandigheden aan. [geïntimeerde]

stelt te hebben gedwaald ter zake van de omstandigheid dat hij als referent zou dienen

voor Proximedia, op grond waarvan hem een aanzienlijke korting zou toekomen ten

opzichte van andere klanten. [geïntimeerde] stelt voorts dat hij, mede gelet op het door

Proximedia gebruikte verkoopformulier, meende dat hem een gratis computer, een gratis

op maat gemaakte website met technische ondersteuning en een gratis opleiding toe

zouden komen. Ook stelt [geïntimeerde] te hebben gedwaald ter zake de duur van de

overeenkomst en het feit dat hij deze niet, of slechts tegen betaling van 60% van de

openstaande termijnen, tussentijds kon opzeggen. Het hof overweegt ten aanzien van dit

beroep op dwaling allereerst dat door Proximedia geen (voldoende duidelijk) beroep op

verjaring is gedaan en dat de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring kan

toepassen. Ook heeft Proximedia ten aanzien van dit beroep geen beroep op

rechtsverwerking gedaan.

4.5 Proximedia betwist niet dat [geïntimeerde] is benaderd met het voorstel als referent

voor Proximedia te functioneren, waarbij hij een bevoorrechte positie ten opzichte van

andere klanten zou innemen. Proximedia betwist evenmin dat aan al haar mogelijke

klanten deze mededelingen worden gedaan, zodat er geen sprake was van een

bijzondere klantstatus voor [geïntimeerde] of een speciaal tarief.

4.6 Proximedia heeft wel betwist dat er is toegezegd dat aan [geïntimeerde] gratis

goederen en diensten ter beschikking zouden worden gesteld. Mede gelet op het door

Proximedia overgelegde zogenaamde „bolletjesformulier‟ dat tijdens het persoonlijke

52

bezoek door de medewerker van Proximedia is gebruikt, is die betwisting naar het

oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd. Op dit formulier zijn telkens onder

“AANKOOP” de opgenomen bedragen doorgestreept, te weten voor een “PROXI - PC

multimedia” voor € 1.500,-, een “Standaard Website 8 pag.” voor € 3.500,- en voor

“Levering, installatie, opleiding” voor € 850,-. Onder het kopje “REFERENTIE” wordt

steeds vermeld “0,-“. Deze opzet van het verkoopformulier ondersteunt de stelling van

[geïntimeerde] dat de tekst een verkrijging om niet suggereert, die in werkelijkheid niet

plaatsvindt, terwijl Proximedia geen afdoende andersluidende verklaring voor deze opzet

van het verkoopformulier heeft gegeven. Naar het oordeel van het hof mocht Proximedia

niet aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze voorstelling van zaken zou zijn

gesloten.

4.7 Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde dwaling ten aanzien van de duur

van de overeenkomst en het daarbij geldende boetebeding overweegt het hof het

volgende. Zoals door Proximedia is aangevoerd, maken deze voorwaarden wel deel uit

van de overeenkomst, die door [geïntimeerde] is ondertekend. Dat geldt ook voor de

uiteindelijk door [geïntimeerde] per maand te betalen kosten. Naar het oordeel van het

hof had het echter wel op de weg van Proximedia gelegen om [geïntimeerde] hier in het

bijzonder op te wijzen, hetgeen niet is gebeurd zoals tussen partijen vaststaat. Daarbij

weegt mee dat Proximedia, zoals hierboven is overwogen, bij [geïntimeerde] de

voorstelling heeft gewekt dat hij een bijzondere status als klant van Proximedia zou gaan

innemen, dat daar een zeer gunstige prijs aan verbonden was en dat Proximedia daarbij

heeft gemeld dat - zoals door Proximedia niet wordt betwist - deze aanbieding alleen zou

gelden bij direct accepteren van het aanbod. Voorts weegt mee dat zoals tussen partijen

vaststaat, [geïntimeerde] vrijwel direct, een half uur na het sluiten van de overeenkomst,

al bij Proximedia heeft gemeld dat hij zich heeft vergist in de kosten van de

overeenkomst en dat hij de overeenkomst wilde beëindigen. Proximedia heeft echter op

dat moment, terwijl er door Proximedia nog geen kosten waren gemaakt, niet willen

meewerken aan het beëindigen of annuleren van de overeenkomst, zonder

[geïntimeerde] aan het in de overeenkomst opgenomen boeteding te houden.

4.8 Met inachtneming van alle hiervoor genoemde omstandigheden is het naar het

oordeel van het hof aan Proximedia te wijten dat door het verstrekken van onjuiste

informatie en het nalaten uitdrukkelijk te wijzen op de in dit geval essentiële onderdelen

van de overeenkomst, zoals de looptijd en het boetebeding, [geïntimeerde] gedwaald

heeft bij het sluiten van de overeenkomst.

4.9 Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] zich terecht op dwaling heeft

beroepen. De overeenkomst moet nietig verklaard worden en de vordering van

[geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij onverschuldigd aan Proximedia heeft

betaald, welke vordering hij heeft beperkt tot € 5.000,-, dient te worden toegewezen. De

vordering van Proximedia in reconventie tot betaling door [geïntimeerde] van

achterstallige termijnen en 60% van de termijnen van de lopende periode dient

afgewezen te worden.

Slotsom

De grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot

vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit, met verbetering van gronden, zal

worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Proximedia in

de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter

(rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 januari 2010;veroordeelt

Proximedia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van

[geïntimeerde] begroot op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op

€ 263,-voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest,

en– voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te

vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor

voldoening;verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft

uitvoerbaar bij voorraad.

53


30 mei 2013 (*)

„Richtlijn 93/13/EEG – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten –

Huurovereenkomst voor woonruimte tussen beroeps‑ of bedrijfsmatige verhuurder en

voor privédoeleinden handelende huurder – Ambtshalve toetsing door nationale rechter

van oneerlijk karakter van contractueel beding – Boetebeding – Vernietiging van beding”

In zaak C‑488/11,


ingediend door het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland) bij beslissing van 13

september 2011, ingekomen bij het Hof op 23 september 2011, in de procedure

Dirk Frederik Asbeek Brusse,

Katarina de Man Garabito

tegen

Jahani BV,

wijst


samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Ilešič, E. Levits, M. Safjan en M.

Berger (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: P. Mengozzi,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,


– de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Fehér en K. Szíjjártó als

gemachtigden,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek en M. Owsiany‑

Hornung als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te

berechten,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn

93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in

consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”), met name van artikel

6, lid 1, ervan.

54

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds D. F. Asbeek

Brusse en K. de Man Garabito en anderzijds Jahani BV (hierna: „Jahani”) over de betaling

door eerstgenoemden van achterstallige huur, contractuele rente en boetes die

verschuldigd zijn uit hoofde van een huurovereenkomst voor woonruimte.


Unierecht

3 De negende en de tiende overweging van de considerans van de richtlijn luiden als

volgt:

„[...] kopers van goederen of dienstenontvangers moeten worden beschermd tegen

misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, in het

bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en de oneerlijke uitsluiting van rechten in

overeenkomsten;

[...] door het vaststellen van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke

bedingen [kan] een doeltreffender bescherming van de consument [...] worden

bewerkstelligd; [...] deze voorschriften [moeten] van toepassing [...] zijn op alle

overeenkomsten tussen verkopers en consumenten; [...] bijgevolg [zijn] met name van

deze richtlijn [...] uitgesloten arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende

erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten

met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen”.

4 Artikel 1 van de richtlijn bepaalt:

„1. Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in

overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

2. Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke

bepalingen [...] zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.”

5 In artikel 2 van de richtlijn worden de begrippen „consument” en „verkoper” als

volgt gedefinieerd:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende

overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit

vallen;

c) verkoper: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn

vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of

privaatrechtelijke beroepsactiviteit.”

6 In artikel 3 van de richtlijn wordt het oneerlijke beding als volgt gedefinieerd:





[...]

55

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als


7 Wat de aan de vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding verbonden

gevolgen betreft, bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn:

„De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en

een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet

binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst

zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

8 Volgens artikel 7, lid 1, van de richtlijn „[zien] [d]e lidstaten [...] erop toe dat er

in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers,

doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van

oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”.

9 In de bijlage bij de richtlijn worden de in artikel 3, lid 3, ervan bedoelde bedingen

opgesomd. Daartoe behoren onder meer:


[...]

e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge

schadevergoeding op te leggen;

[...]”

Nationaal recht

10 De richtlijn is in Nederland uitgevoerd door de bepalingen met betrekking tot de

algemene voorwaarden in overeenkomsten, die zijn opgenomen in de artikelen 6:231 tot

en met 6:247 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”).

11 Artikel 6:233, aanhef en sub a, BW luidt:

„Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar:

a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze

waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van

partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de

wederpartij”.

12 Volgens artikel 3:40 BW is een rechtshandeling die in strijd is met de goede

zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling nietig. Bij strijd met een

bepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen bij een

meerzijdige rechtshandeling, is er evenwel slechts sprake van vernietigbaarheid van de

rechtshandeling, een en ander voor zover niet uit de strekking van de betrokken bepaling

anders voortvloeit.

13 Ten aanzien van boetebedingen heeft de rechter op grond van artikel 6:94, lid 1,

BW de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit

klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen.

14 Voorts blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in een procedure in hoger

beroep de rechter bij wie de zaak aanhangig is, slechts kan beslissen op de grieven die

56

partijen bij de eerste conclusie in hoger beroep hebben aangevoerd. Wel moet de

appelrechter relevante bepalingen van openbare orde ambtshalve toepassen, ook al

hebben partijen die bepalingen niet aangevoerd.


15 In 2007 heeft Jahani, een vennootschap die zich bezighoudt met de bedrijfsmatige

verhuur van woningen, aan Asbeek Brusse en De Man Garabito, die voor privédoeleinden

handelen, een woonruimte in Alkmaar (Nederland) verhuurd.

16 De daartoe gesloten huurovereenkomst is gebaseerd op algemene bepalingen die

zijn vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken, een vereniging die de bedrijfstak

onroerend goed vertegenwoordigt.

17 Die algemene bepalingen bevatten onder meer een boetebeding, dat als volgt

luidt:

„20.1 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.

20.2 Voor elk geval dat huurder in verzuim is met de tijdige en volledige betaling van

een geldsom, is hij 1 % rente per maand verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom

vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom.

[...]

20.6 Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van 25 EUR per

kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de

bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn

verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders

overige rechten op schadevergoeding of anderszins. [...]”

18 De in de huurovereenkomst bepaalde huurprijs, die aanvankelijk 875 EUR per

maand bedroeg, werd per 1 juli 2008 overeenkomstig het indexeringsbeding in die

overeenkomst verhoogd naar 894,25 EUR. Asbeek Brusse en De Man Garabito hebben

het met deze verhoging van de huurprijs overeenkomende bedrag niet betaald. Zij

hebben voor de maand februari 2009 190 EUR betaald en daarna geen huur meer

betaald.

19 In juli 2009 heeft Jahani de huurders gedagvaard en met name gevorderd dat de

huurovereenkomst zal worden ontbonden en verweerders zullen worden veroordeeld tot

betaling van in totaal 13 897,09 EUR, welk bedrag is gespecificeerd als volgt:

– 5 365,50 EUR aan huurschuld,

– 156,67 EUR aan reeds verschenen contractuele rente,

– 96,25 EUR aan huurschuld wegens huurprijsindexering,

– 4 525 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijs,

– 3 800 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijsindexering,

– 658,67 EUR aan buitengerechtelijke kosten.

20 Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft de Rechtbank Alkmaar de vorderingen van

Jahani toegewezen.

57

21 Voor de verwijzende rechter, bij wie zij in hoger beroep zijn gegaan, vorderen

Asbeek Brusse en De Man Garabito dat de hoogte van de toegewezen bedragen aan

boetes zal worden gematigd, gelet op de discrepantie die bestaat tussen enerzijds de

hoogte van die bedragen en anderzijds de schade die de verhuurder heeft geleden.

22 In die omstandigheden heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van

de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende

vragen:

„1) Is een bedrijfsmatige verhuurder van woonruimte die een woning verhuurt aan

een particulier aan te merken als een verkoper of dienstverrichter in de zin van de

richtlijn? Valt een huurovereenkomst tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een niet-

bedrijfsmatige huurder onder de werking van de richtlijn?

2) Brengt de omstandigheid dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als

een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde gelden

als regels van openbare orde mee dat in een geding tussen particulieren de nationale

uitvoeringswetgeving met betrekking tot oneerlijke bedingen van openbare orde is, zodat

de nationale rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd én verplicht is

ambtshalve (en dus ook buiten de grieven om) een contractueel beding te toetsen aan de

nationale uitvoeringswetgeving en de nietigheid van dat beding aan te nemen indien hij

tot het oordeel komt dat het beding oneerlijk is?

3) Past het bij de nuttige werking van het [Unie]recht dat de nationale rechter een

boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de

richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale

wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de

matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid

van het beding?”


Eerste vraag

23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een

huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die in het kader

van een bedrijfs‑ of beroepsactiviteit handelt en een huurder die voor privédoeleinden

handelt, onder de werking van de richtlijn valt.

24 In artikel 1, lid 1, van de richtlijn wordt het doel ervan omschreven.

25 De verschillende taalversies van deze bepaling verschillen echter in zekere mate.

Zo vermeldt de Nederlandse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn dat deze richtlijn

strekt tot de onderlinge aanpassing van de nationale bepalingen betreffende oneerlijke

bedingen in overeenkomsten tussen een „verkoper” en een consument. In de andere

taalversies van deze bepaling worden ruimere begrippen gebruikt om de wederpartij van

de consument te benoemen. In de Franse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn is

sprake van overeenkomsten tussen een „professionnel” (beroepsbeoefenaar) en een

consument. Deze bredere benadering wordt ook gehanteerd in de Spaanse

(„profesional”), de Deense („erhvervsdrivende”), de Duitse („Gewerbetreibender”), de

Griekse („επαγγελματίας), de Italiaanse („professionista”) en de Portugese

(„profissional”) versie. In de Engelse versie worden de woorden „seller or supplier”

gebezigd.

26 Volgens vaste rechtspraak brengt het vereiste van een uniforme toepassing en dus

uitlegging van een Uniehandeling mee dat deze handeling niet op zichzelf in een van haar

versies mag worden beschouwd, maar moet worden uitgelegd zowel naar de werkelijke

58

bedoeling van degene van wie de handeling afkomstig is als naar het doel dat hij

nastreeft, gelet op onder meer de versies in alle andere officiële talen (zie met name

arresten van 3 juni 2010, Internetportal und Marketing, C‑569/08, Jurispr. blz. I‑4871,

punt 35, en 9 juni 2011, Eleftheri tileorasi en Giannikos, C‑52/10, Jurispr. blz. I‑4973,

punt 23).

27 In dit verband moet erop worden gewezen dat het in de Nederlandse taalversie

gebruikte begrip „verkoper” in artikel 2, sub c, van de richtlijn op dezelfde wijze als in de

andere taalversies wordt gedefinieerd, namelijk als „iedere natuurlijke persoon of

rechtspersoon die [...] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of

privaatrechtelijke beroepsactiviteit”.

28 Bijgevolg was het, ondanks het gebruikte begrip om de wederpartij van de

consument te benoemen, niet de bedoeling van de wetgever om de werkingssfeer van de

richtlijn alleen tot overeenkomsten tussen een verkoper en een consument te beperken.

29 Voorts moet worden vastgesteld dat in de richtlijn in geen enkele bepaling is

vermeld op welke soorten overeenkomsten de richtlijn van toepassing is. Terwijl in

verschillende overwegingen van de considerans van de richtlijn, zoals de negende

overweging, wordt gewezen op de noodzaak om kopers van goederen of

dienstenontvangers te beschermen tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper

respectievelijk de dienstverrichter, heeft de tiende overweging van de richtlijn een

ruimere strekking, aangezien volgens die overweging de eenvormige voorschriften op het

gebied van oneerlijke bedingen van toepassing moeten zijn op „alle overeenkomsten”

tussen verkopers en consumenten, zoals gedefinieerd in artikel 2, sub b en c, van de

richtlijn.

30 De richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de

hand van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in het kader

van hun bedrijfs‑ of beroepsactiviteit handelen.

31 Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van de

richtlijn berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke

onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat

ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt

zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arresten van

14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 39, en 21 februari 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, nog niet


32 Die bescherming is van bijzonder belang bij een huurovereenkomst voor

woonruimte tussen een voor privédoeleinden handelende particulier en een

beroepsbeoefenaar in de vastgoedsector. De gevolgen van de ongelijkheid tussen de

partijen worden immers nog groter door het feit dat een dergelijke overeenkomst uit

economisch oogpunt tegemoetkomt aan een essentiële behoefte van de consument,

namelijk huisvesting vinden, en betrekking heeft op bedragen die voor de huurder

meestal een van zijn belangrijkste uitgavenposten zijn, terwijl het uit juridisch oogpunt

gaat om een overeenkomst die in de regel valt onder een complexe nationale regeling,

die particulieren vaak onvoldoende kennen.

33 Evenwel moet erop worden gewezen dat volgens artikel 1, lid 2, van de richtlijn

contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van

nationaal recht zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen (zie arrest van

21 maart 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt

25). Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is voor de

bedingen waarop het bij hem aanhangige geschil betrekking heeft.

59

34 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag dus worden geantwoord dat de

richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende

wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat

door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een

huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het

kader van zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden

die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen.

Tweede vraag


richtlijn, gelet op de rechtspraak van het Hof over artikel 6 ervan, aldus moet worden

uitgelegd dat de regels waarmee in het nationale recht uitvoering is gegeven aan de

richtlijn, de procedurele behandeling moeten krijgen die in de interne rechtsorde is

voorbehouden aan regels van openbare orde, zodat de nationale rechter verplicht is

ambtshalve het mogelijk oneerlijke karakter van een contractueel beding te toetsen en

zo nodig dat beding te vernietigen.

36 Deze vraag bestaat uit twee onderdelen, waarbij het eerste onderdeel betrekking

heeft op de verplichting van de nationale rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter

van een contractueel beding vast te stellen en het tweede onderdeel ziet op de door de

nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter.

Verplichting tot ambtshalve vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel

beding

37 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het eerste onderdeel van de

tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een

regel bestaat volgens welke de nationale rechter in hoger beroep in beginsel niet buiten

de door partijen aangevoerde grieven mag treden en zijn uitspraak op die grieven moet

baseren, maar wel overgaat tot ambtshalve toepassing van bepalingen van openbare

orde.

38 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn,

volgens hetwelk oneerlijke bedingen de consument niet binden, een dwingende bepaling

is die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten

en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de

gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie met name reeds aangehaalde arresten Banco

Español de Crédito, punt 40, en Banif Plus Bank, punt 20).

39 Ter verzekering van de door de richtlijn beoogde bescherming heeft het Hof reeds

herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en verkoper bestaande situatie van

ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen

bij de overeenkomst om (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 41, en

Banif Plus Bank, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40 Gelet op deze overweging heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter, zodra

hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve

dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de

richtlijn valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de

verkoper dient te compenseren (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt

42, en Banif Plus Bank, punt 22).

41 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken

gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de

vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die

kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens,

60

feitelijk en rechtens, beschikt (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 43,

en Banif Plus Bank, punt 23).

42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in

hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke

regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te

beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van

procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die

staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor

soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de

uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet

onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten

Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel, waar in de tweede prejudiciële vraag

impliciet naar wordt verwezen, moet erop worden gewezen dat, zoals in punt 38 van het

onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van de richtlijn een

dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van

het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de

vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de

levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest

van 4 juni 2009, Pannon GSM, C‑243/08, Jurispr. blz. I‑4713, punt 26, en arrest Banco

Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het

openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming

berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die

gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van

openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑

40/08, Jurispr. blz. I‑9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost‟,

C‑76/10, Jurispr. blz. I‑11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle

bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met

artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale

regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te

toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de

verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging

het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om

ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het

oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

46 Er zij aan herinnerd dat deze verplichting eveneens op de nationale rechter rust

wanneer hij in het kader van het nationale stelsel van rechtspleging louter over de

mogelijkheid beschikt om ambtshalve te beoordelen of een dergelijk beding in strijd is

met nationale regels van openbare orde (zie arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds

aangehaald, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke

karakter van een contractueel beding

47 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het tweede onderdeel van de


regel bestaat volgens welke de nationale rechter een oneerlijk beding in beginsel niet kan

vernietigen indien de consument geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid

daarvan. De rechter kan echter ambtshalve overgaan tot vernietiging van een beding dat

61

in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling, mits deze

wetsbepaling een strekking heeft die deze sanctie rechtvaardigt.

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten

bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden”

de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle

consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de

vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te

vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español

de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27). In dit verband heeft het Hof

aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht,

buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest

Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).

50 Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de door de richtlijn bepaalde bescherming

slechts volledig doeltreffend is indien de nationale rechter die ambtshalve heeft

vastgesteld dat een beding oneerlijk is, hieruit alle consequenties kan trekken zonder te

wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, verklaart dat hij

vernietiging vordert van dit beding (arrest Banif Plus Bank, punten 28 en 36).

51 Om dezelfde redenen als die welke in de punten 43 en 44 van het onderhavige

arrest zijn uiteengezet, dient de nationale rechter die op grond van de nationale regels

van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat

in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de

strekking deze sanctie rechtvaardigt, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing

verstrekte gegevens het geval is voor het Nederlandse stelsel van rechtspleging door de

rechter in hoger beroep, ook ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een

contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de

richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

52 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van hoor en

wederhoor in de regel de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een

beding oneerlijk is, verplicht om de procespartijen daarover te informeren en hun de

gelegenheid te geven op tegenspraak hun standpunt dienaangaande kenbaar te maken

overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels (arrest Banif Plus Bank,

punten 31 en 36).

53 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de

richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat:

– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument

een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van

de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de

vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare

orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in

deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding

binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt;

– de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van

procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in

strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking

deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op

tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot

vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het

oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

62

Derde vraag

54 Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel

6 van de richtlijn aldus kan worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft

vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, in plaats van dat beding buiten toepassing

te laten, ermee mag volstaan de hoogte van de daarin bepaalde boete te matigen, zoals

dit op grond van het nationale recht is toegestaan en de consument heeft gevorderd.

55 Om te beginnen moet erop worden gewezen dat punt 1, sub e, van de bijlage bij

de richtlijn als bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel

3, lid 3, van deze richtlijn, onder meer de bedingen vermeldt die tot doel of tot gevolg

hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge

schadevergoeding op te leggen. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat deze bijlage

weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter

van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij een wezenlijk aspect vormt waarop

de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan

baseren (arrest van 26 april 2012, Invitel, C‑472/10, nog niet gepubliceerd in de

Jurisprudentie, punt 26).

56 Wat betreft de vraag of de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een

boetebeding oneerlijk is, ermee mag volstaan de hoogte van de in dat beding bepaalde

boete te matigen, zoals dit in het onderhavige geval op grond van artikel 6:94, lid 1, BW

is toegestaan, moet worden vastgesteld dat in artikel 6, lid 1, tweede zinsnede, van de

richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat de overeenkomst tussen de verkoper en de

consument voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst „zonder de oneerlijke

bedingen” kan voortbestaan.

57 Het Hof heeft uit die bewoordingen van artikel 6, lid 1, afgeleid dat de nationale

rechter een oneerlijk contractueel beding buiten toepassing dient te laten, zodat het geen

dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat aan de rechter niet de

bevoegdheid wordt toegekend om de inhoud daarvan te herzien. De overeenkomst moet

in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen,

voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de

overeenkomst rechtens mogelijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald,

punt 65).

58 Het Hof heeft overigens vastgesteld dat die uitlegging bovendien steun vindt in het

doel en de algemene opzet van de richtlijn. In dit verband heeft het eraan herinnerd dat,

gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument

verschafte bescherming berust, de richtlijn de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, ervan

verplicht in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien „om een eind te maken aan

het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en

verkopers”. Indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke

overeenkomsten zou kunnen herzien, zou de verwezenlijking van het in artikel 7 van de

richtlijn bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen komen, doordat de afschrikkende

werking die voor verkopers uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke

oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument, hierdoor zou verminderen (arrest

Banco Español de Crédito, punten 66‑69).

59 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn niet aldus kan worden uitgelegd

dat de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een boetebeding in een overeenkomst

tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, de hoogte van de aan de consument

in rekening gebrachte boete mag verlagen in plaats van voor de consument het

betrokken beding geheel buiten toepassing te laten.

63

60 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel

6, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft

vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een

consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale

recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in

rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de

consument buiten toepassing te laten.

Kosten


gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te

beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte

kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.


1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen

in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij, afgezien van de

bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal

recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van

toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een

verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit en een huurder

die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen.

2) Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat:















3) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een nationale

rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een

verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond

van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die

consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat

beding voor de consument buiten toepassing te laten.

64

ECLI:NL:RBGEL:2013:4386

Instantie

Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak

06-11-2013

Datum publicatie

08-11-2013

Zaaknummer

2270883

Rechtsgebieden

Civiel recht



Inhoudsindicatie

Verstekzaak. Tussenvonnis. Richtlijn 93/13 EEG van de Raad van 5 april 1993

betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Ambtshalve toetsing of

boetebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst moet worden aangemerkt

als onredelijk bezwarend ex artikel 6:233 onder a BW. Hoor en wederhoor. Vgl. arrest HR

13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 2270883 \ CV EXPL 13-11517 \ 340 \ 279

uitspraak van

vonnis

in de zaak van

[eisende partij]

wonende te [woonplaats]

eisende partij

gemachtigde mr. P.R.W. Richter

tegen

[gedaagde partij]


gedaagde partij

niet verschenen

Partijen worden hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.

1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 augustus 2013 met producties.

1.2.

Tegen [gedaagde partij] is verstek verleend.

2De beoordeling

2.1.

[eisende partij] vordert de ontbinding van de huurovereenkomst, de ontruiming van het

gehuurde, de betaling van de huurachterstand van € 1.600,00 en de borg van € 800,00,

een bedrag van € 800,00 per maand vanaf 1 augustus 2013 tot en met 31 mei 1014

(lees: 2014, ktr.), de contractuele boete van € 1.300,00 en een bedrag van € 360,00 aan

buitengerechtelijke kosten. [eisende partij] vordert daarnaast rente en de veroordeling

van [gedaagde partij] in de proceskosten.

2.2.

65

Ter onderbouwing van haar vordering voert [eisende partij] aan dat op [gedaagde partij]

op grond van de huurovereenkomst de verplichting rust om de huur tijdig voor de eerste

van de maand volledig te voldoen. Ondanks sommatie heeft [gedaagde partij] de

huurpenningen tot 1 augustus 2013 niet (tijdig en volledig) voldaan en is zij daarmee

tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. De hoogte van de

huurachterstand rechtvaardigt volgens [eisende partij] de gevorderde ontbinding en

ontruiming. Op grond van artikel 20.6 van de algemene bepalingen is [gedaagde partij],

aldus [eisende partij], een opeisbare boete van € 25,00 per kalenderdag verschuldigd

voor elke verplichting uit de huurovereenkomst met de bijbehorende algemene

bepalingen die zij niet nakomt of overtreedt. Door in strijd met artikel 6.3 van de

huurovereenkomst de huurpenningen en de borg niet te voldoen, is [gedaagde partij]

over de periode 1 juni 2013 tot en met 22 juli 2013 een boete verschuldigd geraakt van

€ 1.300,00.

[eisende partij] heeft geprobeerd om buiten rechte betaling van haar vordering te

krijgen. [gedaagde partij] is echter niet tot betaling overgegaan. [gedaagde partij] moet

aan [eisende partij] daarom de buitengerechtelijke kosten betalen.

2.3.

De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat het beding dat op niet nakoming van de

bepalingen uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden een

boete van € 25,00 per kalenderdag stelt, is aan te merken als een boetebeding. Nu geen

sprake is van een kernbeding is dit boetebeding aan te merken als een algemene

voorwaarde. De kantonrechter overweegt dat toetsing van voormeld boetebeding

ambtshalve (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691) dient plaats te vinden via

de open norm van 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW). Bij deze toetsing wordt tevens

gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 j° lid 3 van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende

oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), in samenhang

met het bepaalde in onderdeel e op de bij de Richtlijn gevoegde indicatieve lijst (de

zogenaamde “blauwe lijst”). Als oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn kan worden

aangemerkt “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn

verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”.

2.4.

De kantonrechter, voorlopig oordelend, acht het beding in deze zaak onredelijk

bezwarend. De boete geldt voor alle niet-nakomingen, ongeacht de ernst, aard en

omvang ervan en zij is verschuldigd onverminderd de aanspraken van de verhuurder op

nakoming en schadevergoeding. De boete is niet gemaximeerd en kan derhalve

ongelimiteerd oplopen. Dit zou betekenen dat het beding vernietigbaar is en dat

[gedaagde partij] geen boete verschuldigd is. De kantonrechter zoekt hierbij aansluiting

bij het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 mei 2013, LJN:

CA2493, Asbeek Brusse c.s./Jahani (punten 57-60), waarin het heeft beslist dat een

boetebeding in een consumentenovereenkomst, waarover niet afzonderlijk is

onderhandeld en dat als oneerlijk moet worden aangemerkt, wordt geschrapt en dat art.

6 lid 1 van de richtlijn niet zo kan worden uitgelegd dat de nationale rechter de hoogte

van de boete mag verlagen. (zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013,

ECLI:NL:GHARL:2013:5238 en Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch 24 september 2013,

ECLI:NL:GHSHE:2013:4346).

2.5.

[eisende partij] vordert voorts schadevergoeding ter hoogte van de maandelijkse huur

vanaf de datum van ontbinding tot en met de einddatum van de overeenkomst. [eisende

partij] heeft niet onderbouwd op grond waarvan recht bestaat op een volledige

schadevergoeding tot en met 31 mei 2014, mede gelet op de mogelijkheid om het

gehuurde na ontruiming door [gedaagde partij] opnieuw te verhuren.

2.6.

Alvorens vonnis te wijzen, wordt [eisende partij] in de gelegenheid gesteld om op

vorenstaande overwegingen van de kantonrechter te reageren.

2.7.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3De beslissing

66

De kantonrechter

3.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 27 november 2013 om 11.30

uur, voor akte uitlating aan de zijde van [eisende partij];

3.2.

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar

uitgesproken op

67


26 september 2013 (*)

„Verordening (EG) nr. 1371/2007– Rechten en verplichtingen van treinreizigers –

Artikel 17 – Vergoeding van kostprijs van vervoerbewijs bij vertraging – Uitsluiting van

overmacht – Toelaatbaarheid – Artikel 30, lid 1, eerste alinea – Bevoegdheden van voor

handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie – Mogelijkheid om

spoorwegonderneming bindend wijziging van haar vergoedingsregeling voor reizigers

voor te schrijven”

In zaak C-509/11,


ingediend door het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 8 september

2011, ingekomen bij het Hof op 30 september 2011, in de procedure ingeleid door

ÖBB-Personenverkehr AG,

in tegenwoordigheid van:

Schienen-Control Kommission,

Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie,

wijst


samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Berger, A. Borg Barthet

(rapporteur), E. Levits en J.-J. Kasel, rechters,

advocaat-generaal: N. Jääskinen,

griffier: A. Impellizzeri, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 22 november 2012,


– ÖBB-Personenverkehr AG, vertegenwoordigd door A. Egger, Rechtsanwalt,

– Schienen-Control Kommission, vertegenwoordigd door G. Hellwagner, N. Schadler

en G. Redl als gemachtigden,

– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,


gemachtigden,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde,

bijgestaan door W. Ferrante, avvocato dello Stato,

– de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk als gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Braun en H. Støvlbæk als

gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 maart 2013,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de

artikelen 17 en 30 van verordening (EG) nr. 1371/2007 van het Europees Parlement en

de Raad van 23 oktober 2007 betreffende de rechten en verplichtingen van reizigers in

het treinverkeer (PB L 315, blz. 14).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep van ÖBB-Personenverkehr

AG (hierna: „ÖBB-Personenverkehr”) tegen het besluit van de Schienen-Control

Kommission (toezichtsinstantie van de spoorwegen; hierna: „Kommission”) van

6 december 2010 betreffende de voorwaarden waaronder ÖBB-Personenverkehr

treinreizigers moet vergoeden.


Volkenrecht

3 De overeenkomst tussen de Europese Unie en de Intergouvernementele

Organisatie voor het internationale spoorwegvervoer betreffende de toetreding van de

Europese Unie tot het verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer van 9 mei

1980, zoals gewijzigd bij het Protocol van Vilnius van 3 juni 1999 (hierna: „COTIF”),

ondertekend op 23 juni 2011 te Bern (Zwitserland), is overeenkomstig artikel 9 ervan in

werking getreden op 1 juli 2011.

4 Artikel 2 van deze overeenkomst bepaalt:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=142215&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=258809#Footnote*

68

„Onverminderd het voorwerp en het doel van het verdrag, namelijk het internationale

spoorwegvervoer te bevorderen, te verbeteren en te faciliteren, en onverminderd de

volledige toepassing van het verdrag ten aanzien van andere partijen bij het verdrag in

hun onderlinge betrekkingen, passen de partijen bij het verdrag die tevens lidstaat van

de Unie zijn de voorschriften van de Unie toe, en passen zij derhalve de uit het verdrag

voortvloeiende voorschriften slechts toe voor zover geen voorschriften van de Unie van

toepassing zijn.”

Unierecht

5 Punten 1, 2 en 3 van de considerans van verordening nr. 1371/2007 luiden:

„(1) In het kader van het gemeenschappelijke vervoerbeleid is het belangrijk de

gebruikersrechten voor reizigers in het treinverkeer te waarborgen en de kwaliteit en

effectiviteit van de diensten voor reizigers in het treinverkeer te verbeteren, teneinde te

helpen bij het vergroten van het aandeel van het spoorwegvervoer in verhouding tot

andere vervoerswijzen.

(2) De Mededeling van de Commissie ‚Strategie voor het consumentenbeleid

2002-2006‟ beoogt het bereiken van een hoog niveau van consumentenbescherming op

het gebied van vervoer overeenkomstig artikel 153, lid 2, [EG].

(3) Omdat de treinreiziger de zwakste partij bij het vervoercontract is, dienen de

reizigersrechten in dit verband te worden gewaarborgd.”

6 De punten 6, 13 en 14 van de considerans van deze verordening luiden:

„(6) De versterking van de rechten van reizigers in het treinverkeer moet gebaseerd

zijn op het bestaande internationaal recht dienaangaande dat is opgenomen in

aanhangsel A – Uniforme Regelen betreffende de overeenkomst van internationaal

spoorwegvervoer van reizigers (CIV) bij het (COTIF) [(hierna: ‚uniforme CIV-regelen‟].

Het is echter wenselijk om het toepassingsgebied van deze verordening uit te breiden en

niet alleen internationale maar ook nationale treinreizigers te beschermen.

[...]

(13) Betere rechten inzake vergoeding en bijstand in het geval van vertraging,

gemiste aansluiting of uitval van een internationale dienst moeten leiden tot krachtiger

stimulansen voor de internationale treinreizigersmarkt, ten voordele van de reizigers.

(14) Het is wenselijk dat met deze verordening een vergoedingenstelsel voor de

reizigers wordt ingesteld in het geval van vertragingen die samenhangen met de

aansprakelijkheid van de spoorwegonderneming, op dezelfde grondslag als het

internationale stelsel waarin het COTIF, en met name het aanhangsel erbij betreffende

reizigersrechten (CIV), voorziet.”

7 De punten 22 en 23 van de considerans van verordening nr. 1371/2007 luiden:

„(22) De lidstaten dienen sancties vast te stellen voor overtredingen van deze

verordening, en ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die

ook het betalen van een schadevergoeding aan de persoon in kwestie kunnen omvatten,

moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

(23) Daar de doelstellingen van deze verordening, namelijk de ontwikkeling van de

communautaire spoorwegen en de invoering van reizigersrechten, niet voldoende door de

lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Gemeenschap kunnen

worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 [EG]

neergelegd subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde

artikel neergelegd evenredigheidsbeginsel gaat deze verordening niet verder dan nodig is

om deze doelstellingen te verwezenlijken.”

8 Artikel 3 van verordening nr. 1371/2007 bepaalt:

„In deze verordening wordt verstaan onder:

1) ‚spoorwegonderneming‟: een spoorwegonderneming als omschreven in artikel 2

van richtlijn 2001/14/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001

inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor

het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (PB L 75,

blz. 29)] of een andere publiek- of privaatrechtelijke onderneming, die goederen en/of

reizigers per spoor vervoert, waarbij in ieder geval door deze onderneming voor de

tractie moet worden gezorgd; hiertoe behoren ook ondernemingen die uitsluitend de

tractie leveren;

69

[...]

8) ‚vervoerovereenkomst‟: een vervoerovereenkomst onder bezwarende titel of om

niet tussen een spoorwegonderneming of een verkoper van vervoerbewijzen en de

reiziger voor de levering van een of meer vervoerdiensten;

[...]

16) ‚algemene vervoervoorwaarden‟: de voorwaarden van de vervoerder in de vorm

van algemene voorwaarden of van in iedere lidstaat rechtens geldende tarieven die door

de sluiting van de vervoerovereenkomst een integrerend deel daarvan zijn geworden;

[...]”

9 Artikel 6 van die verordening bepaalt:

„1. Verplichtingen jegens reizigers ingevolge deze verordening mogen niet worden

beperkt of er mag geen afstand van worden gedaan door met name een afwijking of

restrictieve clausule in de vervoerovereenkomst.

2. Spoorwegondernemingen mogen contractuele voorwaarden aanbieden die voor de

reiziger gunstiger zijn dan de in deze verordening neergelegde voorwaarden.”

10 Artikel 11 van deze verordening bepaalt:

„Behoudens het bepaalde in dit hoofdstuk en onverminderd verdergaande

schadevergoeding krachtens toepasselijk nationaal recht zijn op de aansprakelijkheid van

spoorwegondernemingen voor reizigers en hun bagage de hoofdstukken I, III en IV van

titel IV, alsmede de titels VI en VII van bijlage I [van] toepassing.”


„Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk is op de aansprakelijkheid van de

spoorwegondernemingen ten aanzien van vertragingen, gemiste aansluitingen en

uitvallen bijlage I, titel IV, hoofdstuk II, van toepassing.”


„1. Zonder het recht op vervoer te verliezen kan een reiziger de

spoorwegonderneming om schadevergoeding voor een vertraging verzoeken indien hij

tussen de op het vervoerbewijs vermelde punten van vertrek en van bestemming

geconfronteerd wordt met een vertraging waarvoor het vervoerbewijs niet

overeenkomstig artikel 16 is terugbetaald. De minimumvergoedingen voor vertragingen

zijn als volgt:

a) 25 % van de prijs van het vervoerbewijs bij een vertraging van 60 tot en met 119

minuten;

b) 50 % van de prijs van het vervoerbewijs bij een vertraging van 120 minuten of

meer.

Reizigers in het bezit van een reispasje of een abonnement die herhaaldelijk

geconfronteerd worden met vertragingen of uitval gedurende de looptijd ervan, kunnen

om passende schadevergoeding verzoeken overeenkomstig de regelingen inzake

schadevergoedingen van de spoorwegonderneming. In deze regelingen worden de

criteria inzake vertragingen voor de berekening van de schadevergoeding vastgesteld.

De schadevergoeding voor vertraging wordt berekend in verhouding tot de prijs die de

reiziger effectief betaalde voor de vertraagde dienst.

In geval van een vervoerovereenkomst voor een heen- en terugreis wordt de

schadevergoeding voor vertraging tijdens hetzij de heen- hetzij de terugreis berekend op

basis van de helft van de prijs die voor het vervoerbewijs is betaald. Op dezelfde manier

wordt de prijs voor een vertraagde dienst in het kader van enige andere vorm van

vervoerovereenkomst uit hoofde waarvan er over meerdere opeenvolgende deeltrajecten

kan worden gereisd, berekend in verhouding tot de volledige prijs.

Bij het berekenen van de duur van de vertraging wordt geen rekening gehouden met

vertraging waarvan de spoorwegonderneming kan aantonen dat ze buiten het

grondgebied waarop het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van

toepassing is, is opgelopen.

2. De vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs wordt betaald binnen een maand

na de indiening van het verzoek om schadevergoeding. De schadevergoeding kan in

bonnen en/of andere diensten worden uitbetaald indien de voorwaarden soepel zijn (met

name wat betreft de geldigheidsduur en de bestemming). De schadevergoeding wordt op

verzoek van de reiziger uitbetaald in geld.

70

3. De vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs wordt niet verminderd met

financiële transactiekosten zoals vergoedingen, telefoonkosten of zegels. De

spoorwegondernemingen kunnen een minimumdrempel invoeren waaronder geen

schadevergoeding wordt uitbetaald. Deze drempel bedraagt niet meer dan 4 [EUR].

4. De reiziger heeft geen recht op schadevergoeding indien hij alvorens het

vervoerbewijs te kopen op de hoogte is gesteld van de vertraging, of indien de

aankomsttijd door voortzetting met een andere dienst of langs een andere route minder

dan 60 minuten werd vertraagd.”

13 Artikel 18, leden 1, 2 en 3, van die verordening bepaalt:

„1. In geval van vertraging bij aankomst of vertrek worden de reizigers door de

spoorwegonderneming of door de stationsbeheerder op de hoogte gehouden van de

situatie en van de verwachte vertrektijd en de verwachte aankomsttijd, zodra die

informatie beschikbaar is.

2. In geval van vertraging als bedoeld in lid 1 van meer dan 60 minuten worden

tevens aan de reizigers gratis aangeboden:

a) maaltijden en verfrissingen die in een redelijke verhouding staan tot de wachttijd,

indien ze in de trein of in het station beschikbaar zijn of redelijkerwijs kunnen worden

aangeleverd;

b) hotel- of ander verblijf en vervoer tussen het spoorwegstation en de plaats van het

verblijf in gevallen waarin een verblijf van een of meer nachten noodzakelijk wordt of een

bijkomend verblijf noodzakelijk wordt, voor zover en indien zulks fysiek mogelijk is;

c) indien de trein geblokkeerd is op het spoor, vervoer van de trein naar het

spoorwegstation, naar het alternatieve vertrekpunt of naar de eindbestemming van de

dienst, voor zover en indien zulks fysiek mogelijk is.

3. Indien de internationale spoorwegdienst niet meer kan worden voortgezet,

organiseren de spoorwegondernemingen zo spoedig mogelijk alternatieve

vervoerdiensten voor reizigers.

[...]”


„1. Elke lidstaat wijst een of meer instanties aan die verantwoordelijk zijn voor de

handhaving van deze verordening. Elke instantie neemt de nodige maatregelen om

ervoor te zorgen dat de rechten van de reizigers worden gerespecteerd.

Elke instantie is in haar organisatie, financieringsbeslissingen, rechtsstructuur en

besluitvorming onafhankelijk van enige infrastructuurbeheerder, heffingsinstantie,

toewijzingsinstantie of spoorwegonderneming.

De lidstaten stellen de Commissie in kennis van de in overeenstemming met dit lid

aangestelde instantie(s) alsook van haar/hun respectieve verantwoordelijkheden.

2. Elke reiziger kan bij de krachtens lid 1 aangewezen passende instantie of bij enige

andere door een lidstaat aangewezen passende instantie een klacht indienen over een

vermeende schending van deze verordening.”

15 Artikel 32 van dezelfde verordening luidt:

„De lidstaten stellen de regels vast betreffende de sancties die van toepassing zijn op

schendingen van de bepalingen van deze verordening en nemen alle maatregelen die

nodig zijn om ervoor te zorgen dat de bepalingen worden uitgevoerd. De vastgestelde

sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten doen van deze

bepalingen uiterlijk op 3 juni 2010 kennisgeving aan de Commissie en stellen de

Commissie onverwijld in kennis van elke daaropvolgende wijziging die op deze

bepalingen van invloed is.”

16 Bijlage I bij verordening nr. 1371/2007 bevat een uittreksel van de uniforme CIV-

regelen.

17 Hoofdstuk II van titel IV van deze regelen, met het opschrift „Aansprakelijkheid in

geval van niet-nakoming van de dienstregeling”, bevat artikel 32, het enige artikel van

dit hoofdstuk, dat luidt:

„1. De vervoerder is jegens de reiziger aansprakelijk voor schade die het gevolg is

van het feit dat door het uitvallen, door de vertraging van een trein of door het missen

van een aansluiting de reis niet op dezelfde dag kan worden voortgezet, of dat de

voortzetting hiervan als gevolg van de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid kan

71

worden verlangd. De schadevergoeding omvat de redelijke kosten voor overnachting en

voor het waarschuwen van personen die de reiziger verwachten.

2. De vervoerder is van deze aansprakelijkheid ontheven, wanneer het uitvallen, de

vertraging of het missen van een aansluiting te wijten is aan een van de volgende

oorzaken:

a) omstandigheden buiten de uitoefening van het spoorwegbedrijf, die de vervoerder

ondanks de zorgvuldigheid vereist in de omstandigheden van het geval niet kon

vermijden en waarvan hij de gevolgen niet kon verhinderen;

b) schuld van de reiziger of;

c) het gedrag van een derde, dat de vervoerder, ondanks de zorgvuldigheid vereist in

de omstandigheden van het geval, niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet

kon verhinderen; een andere onderneming die dezelfde spoorweginfrastructuur gebruikt,

wordt niet aangemerkt als een derde; het recht van regres wordt niet aangetast.

3. Het nationale recht bepaalt of en in welke mate de vervoerder andere dan de in § 1

bedoelde schade moet vergoeden. Deze bepaling laat artikel 44 onverlet.”

Oostenrijks recht

18 § 22a, lid 1, van het Bundesgesetz über Eisenbahnen, Schienenfahrzeuge auf

Eisenbahnen und den Verkehr auf Eisenbahnen (federale wet betreffende de spoorweg,

rollend spoorwegmaterieel en spoorwegverkeer, BGBl., 60/1957), zoals gewijzigd (BGBl.

I, 25/2010; hierna: „spoorwegwet”), bepaalt:

„De tariefbepalingen voor het verrichten van spoorwegdiensten op hoofdlijnen en

gekoppelde secundaire lijnen omvatten mede vergoedingsregelingen overeenkomstig de

bepalingen inzake de vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs, bedoeld in § 2 van

de federale wet betreffende [verordening nr. 1371/2007] en overeenkomstig artikel 17

van [verordening nr. 1371/2007].”

19 § 78b, lid 2, van de spoorwegwet luidt:

„De [Kommission] zal ambtshalve:

[...]

2. de voor de toepassing van krachtens [verordening nr. 1371/2007] vastgestelde

vergoedingsregelingen geheel of gedeeltelijk nietig verklaren wanneer de

spoorwegonderneming deze niet overeenkomstig de criteria van artikel 17 van

[verordening nr. 1371/2007] vaststelt.”

20 Volgens § 167, punt 1, van de spoorwegwet begaat wie nalaat

vergoedingsregelingen als bedoeld in § 22a, lid 1, van deze wet openbaar te maken, een

bestuursrechtelijke overtreding, ter zake waarvan het districtsbestuur een geldboete tot

2 180 EUR oplegt.


21 ÖBB-Personenverkehr is een spoorwegonderneming in de zin van artikel 3, lid 1,

van verordening nr. 1371/2007.

22 De Kommission, die de door deze onderneming in haar vervoersovereenkomsten

met de reizigers toegepaste voorwaarden voor vergoeding van de prijs van het

vervoerbewijs onverenigbaar achtte met artikel 17 van verordening nr. 1371/2007, heeft

bij besluit van 6 december 2010 ÖBB-Personenverkehr gelast deze voorwaarden te

wijzigen.

23 De Kommission heeft met name schrapping bevolen van een clausule die

schadevergoeding of terugbetaling van kosten bij vertragingen uitsluit in de volgende

gevallen:

– schuld van de reiziger;

– het gedrag van een derde, dat de vervoerder, ondanks de zorgvuldigheid vereist

in de omstandigheden van het geval, niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet

kon verhinderen;

– omstandigheden buiten de uitoefening van het spoorwegbedrijf, die de vervoerder



– beperking van het treinverkeer door stakingen, mits de reiziger hierover vooraf

naar behoren is geïnformeerd, en

72

– vertraging te wijten aan niet in de vervoerovereenkomst begrepen

vervoerdiensten.

24 ÖBB-Personenverkehr heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij het

Verwaltungsgerichtshof.

25 Ten eerste, aldus deze onderneming, is de Kommission niet bevoegd om een

wijziging van haar algemene verkoopvoorwaarden te gelasten en ten tweede volgt uit

verordening nr. 1371/2007 dat de spoorwegondernemingen zijn vrijgesteld van de

verplichting reizigers te vergoeden, wanneer de vertraging te wijten is aan overmacht.

ÖBB-Personenverkehr stelt dienaangaande in het bijzonder dat artikel 15 van deze

verordening verwijst naar artikel 32 van de uniforme CIV-regelen, zodat de in dit laatste

artikel vermelde gevallen van aansprakelijkheidsuitsluiting ook van toepassing zijn in het

kader van artikel 17 van deze verordening.

26 Volgens de Kommission kan een spoorwegonderneming daarentegen rechtstreeks

op basis van artikel 30, lid 1, van verordening nr. 1371/2007 worden gelast bepaalde

voorwaarden voor vergoeding toe te passen of geen vervoersvoorwaarden toe te passen

die de in deze verordening vermelde rechten van reizigers beperken. Voorts is artikel 17

van deze verordening exhaustief. Een spoorwegonderneming, waarvoor, aldus het

bepaalde in artikel 6, lid 1, van deze verordening geen beperking of vrijstelling van haar

verplichtingen jegens de reizigers kan gelden, kan dus evenmin in het kader van dit

artikel 17 haar verplichtingen beperken of ervan afstand doen, ook al gaat het om een

geval van overmacht.

27 Daarop heeft het Verwaltungsgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en

het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Dient artikel 30, lid 1, eerste alinea, van [verordening nr. 1371/2007] aldus te

worden uitgelegd dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen

nationale instantie bevoegd is om aan een spoorwegonderneming wier regelingen voor

de vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs niet voldoen aan de in artikel 17 van

deze verordening vastgelegde criteria, de concrete inhoud van de door deze onderneming

toe te passen vergoedingsregeling bindend voor te schrijven, ook indien deze instantie

volgens het nationale recht slechts bevoegd is om dergelijke vergoedingsregelingen

nietig te verklaren?

2) Dient artikel 17 van [verordening nr. 1371/2007] aldus te worden uitgelegd dat

een spoorwegonderneming de verplichting tot vergoeding van de prijs van het

vervoerbewijs in geval van overmacht mag uitsluiten, en wel hetzij door analoge

toepassing van de uitsluitingsgronden van [verordeningen (EG) nr. 261/2004 van het

Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van

gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij

instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking

van verordening (EEG) nr. 295/91 (PB L 46, blz. 1), verordening (EU) nr. 1177/2010 van

het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 betreffende de rechten van

passagiers die over zee of binnenwateren reizen en houdende wijziging van verordening

(EG) nr. 2006/2004 (PB L 334, blz. 1), en verordening (EU) nr. 181/2011 van het

Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende de rechten van

autobus- en touringcarpassagiers en tot wijziging van verordening (EG) nr. 2006/2004

(PB L 55, blz. 1)], hetzij door, ook voor gevallen van de vergoeding van de prijs van

vervoerbewijzen, een beroep te doen op de aansprakelijkheidsuitsluitingen bedoeld in

artikel 32, § 2, van de [Uniforme CIV-regelen]?”


Tweede vraag

28 Met zijn tweede vraag, die in de eerste plaats dient te worden beantwoord, wenst

de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 17 van verordening

nr. 1371/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een spoorwegonderneming in haar

algemene transportvoorwaarden een clausule mag opnemen waarbij zij zich vrijstelt van

haar verplichting tot vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs in geval van

vertraging die is te wijten aan overmacht of aan een van de oorzaken opgesomd in

artikel 32, § 2, van de Uniforme CIV-regelen.

73

29 Vooraf zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 17, lid 1, van verordening

nr. 1371/2007 de minimumvergoeding die reizigers van de spoorwegondernemingen

kunnen eisen in geval van vertraging, wordt berekend in verhouding tot de prijs van het

vervoerbewijs.

30 De reizigers hebben krachtens artikel 17, lid 4, van deze verordening evenwel

geen recht op een vergoeding indien zij alvorens het vervoerbewijs te kopen op de

hoogte zijn gesteld van de vertraging, of indien de vertraging minder dan 60 minuten

bedraagt. Bovendien, aldus artikel 17, lid 1, laatste alinea, van deze verordening, wordt

bij de berekening van de duur van de vertraging geen rekening gehouden met vertraging

waarvan de spoorwegonderneming kan aantonen dat ze is opgelopen buiten het

grondgebied waarop het EG-Verdrag van toepassing is.

31 Verordening nr. 1371/2007 bepaalt evenwel nergens dat de

spoorwegondernemingen zijn vrijgesteld van de in artikel 17, lid 1, van deze verordening

bedoelde vergoedingsverplichting wanneer de vertraging te wijten is aan overmacht.

32 Niettemin, aldus artikel 15 van verordening nr. 1371/2007, is op de

aansprakelijkheid van de spoorwegondernemingen in geval van vertraging, een gemiste

aansluiting en uitvallen van een trein, behoudens het bepaalde in de artikelen 16 tot en

met 18 van deze verordening, artikel 32 van de uniforme CIV-regelen van toepassing.

33 Zoals volgt uit punt 14 van de considerans van verordening nr. 1371/2007, achtte

de Uniewetgever het namelijk wenselijk dat in geval van vertragingen een

vergoedingenstelsel voor de reizigers werd ingevoerd, op dezelfde grondslag als het

internationale stelsel waarin het COTIF, en met name de erbij horende uniforme CIV-

regelen, voorziet.

34 Krachtens artikel 32, § 1, van deze uniforme regelen is de vervoerder jegens de

reiziger aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het feit dat door het uitvallen,

door de vertraging van een trein of door het missen van een aansluiting de reis niet op

dezelfde dag kan worden voortgezet. De schadevergoeding waarop de treinreiziger in die

gevallen recht heeft, omvat de redelijke kosten voor overnachting en voor het

waarschuwen van personen die deze reiziger verwachten.

35 Gronden voor uitsluiting van de aansprakelijkheid van de vervoerder in de zin van

deze bepaling zijn vervat in artikel 32, § 2, van de uniforme CIV-regelen.

36 De verwijzende rechter vraagt in deze context in de eerste plaats of een

spoorwegonderneming zich in de omstandigheden van dit artikel 32, § 2, mag vrijstellen

van haar verplichting de reiziger overeenkomstig artikel 17 van verordening

nr. 1371/2007 te vergoeden.

37 Artikel 32 van de uniforme CIV-regelen betreft het recht van treinreizigers op

vergoeding van schade als gevolg van vertraging of uitvallen van een trein.

38 De in verhouding tot de prijs van het vervoerbewijs berekende vergoeding bedoeld

in artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 strekt evenwel tot vergoeding van de prijs

die de reiziger als tegenprestatie heeft betaald voor een dienst die uiteindelijk niet

overeenkomstig de vervoerovereenkomst is verricht. Bovendien gaat het, anders dan de

aansprakelijkheidsregeling in de zin van artikel 32, § 1, van de uniforme CIV-regelen,

waarbij de geleden schade individueel wordt geraamd, om een vaste en

gestandaardiseerde financiële vergoeding.

39 Wegens het verschil in oogmerk en wijze van toepassing van voormelde

bepalingen kan de door de Uniewetgever bij artikel 17 van verordening nr. 1371/2007

vastgestelde vergoedingsregeling dus niet worden gelijkgesteld met de

aansprakelijkheidsregeling van de spoorwegonderneming op grond van artikel 32, § 1,

van de uniforme CIV-regelen.

40 Daaruit volgt, gelet op artikel 15 van verordening nr. 1371/2007, dat vergoeding

van de treinreizigers op grond van artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 hun niet

belet ook op basis van het toepasselijke nationale recht schadevergoeding op grond van

dit artikel 32, § 1, of artikel 32, § 3, van deze uniforme CIV-regelen te eisen.

41 Deze uitlegging is overigens verenigbaar met de toelichting bij de uniforme

regelen betreffende de vervoersovereenkomst inzake het internationaal reizigersvervoer

per spoor (CIV) in het document met het opschrift „Central Office Report on the Revision

of the Convention concerning International Carriage by Rail (COTIF) of 9 May 1980 and

74

Explanatory Reports on the texts adopted by the Fifth General Assembly” van 1 januari

2011, volgens hetwelk „vertragingen van het reizigersvervoer een typisch geval zijn van

gebrekkige uitvoering van de vervoerovereenkomst, [die] in tal van rechtsstelsels [...]

recht geeft op een prijsverlaging, [in casu] dus vermindering van de vervoerprijs”.

42 Uit het vooroverwogene volgt dat de in artikel 32, § 2, van de uniforme CIV-

regelen opgesomde aansprakelijkheidsuitsluitingen geen toepassing kunnen vinden in het

kader van artikel 17 van verordening nr. 1371/2007.

43 Deze uitlegging wordt bevestigd in de voorstukken van verordening

nr. 1371/2007, blijkens welke de Uniewetgever niet alleen de bepalingen betreffende de

aansprakelijkheid van de spoorwegondernemingen bij vertraging, gemiste aansluiting of

uitvallen van een trein in overeenstemming heeft gebracht met de overeenkomstige

hoofdstukken van de uniforme CIV-regelen, maar het daarbij ook noodzakelijk heeft

geacht in deze verordening bijzondere bepalingen tot terugbetaling of vervoer langs een

andere route, vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs en verplichting van

bijstand van de reizigers bij vertraging vast te stellen.

44 Zoals blijkt uit de afwijzing door de Raad van de Europese Unie van een door het

Europese Parlement in tweede lezing vastgesteld amendement tot nadere bepaling dat

artikel 32, § 2, van deze uniforme regelen ook van toepassing is op het bepaalde in de

artikelen 16 en 17 van verordening nr. 1371/2007, weigerde de Uniewetgever bewust

voor te schrijven dat de spoorwegondernemingen zijn vrijgesteld van hun verplichting tot

vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs in geval van vertraging, in de

omstandigheden van dit artikel 32, § 2.

45 Daarbij ging de Uniewetgever ervan uit dat de spoorwegonderneming gehouden is

tot vergoeding van de prijs, betaald voor een transportdienst die niet overeenkomstig de

vervoerovereenkomst is verricht, ook als de vertraging te wijten is aan een van de in

artikel 32, § 2, van de uniforme CIV-regelen genoemde oorzaken.

46 In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter of de gronden voor uitsluiting

van de aansprakelijkheid van de vervoerder waarin is voorzien in de verordeningen

nrs. 261/2004, 1177/2010 en 181/2011 betreffende reizigersvervoer per vliegtuig, schip

respectievelijk bus en touringcar naar analogie kunnen worden toegepast op het

spoorwegvervoer.

47 De situatie van in andere vervoerssectoren actieve ondernemingen is niet

vergelijkbaar daar deze andere vervoerswijzen, gelet op hun werkingswijze,

toegankelijkheid en netwerk, uit het oogpunt van hun gebruiksvoorwaarden niet

onderling verwisselbaar zijn. Derhalve kon de Uniewetgever voor de consument

voorschriften met een ander beschermingsniveau naargelang van de betrokken

transportsector vaststellen (arrest van 31 januari 2013, McDonagh, C-12/11, nog niet

gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 56 en 57).

48 De in de Unieregelingen voor andere vervoerswijzen vastgelegde

aansprakelijkheidsuitsluitingen kunnen dus niet naar analogie worden toegepast op het

spoorwegvervoer.

49 Evenmin kan het betoog slagen dat het Unierechtelijke algemene

overmachtsbeginsel toepassing moet vinden in omstandigheden als in het hoofdgeding,

met als gevolg dat een spoorwegonderneming gerechtigd is de betrokken reizigers

vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs bij vertraging door overmacht te

weigeren.

50 Noch artikel 17 van verordening nr. 1371/2007, noch een andere voor de

uitlegging van dit artikel relevante bepaling ervan vermeldt namelijk overmacht of een

andere gelijkwaardige omstandigheid.

51 Derhalve zou een andere uitlegging van artikel 17 van verordening nr. 1371/2007

ingaan tegen het door deze verordening nagestreefde en in de punten 1 en 3 van de

considerans ervan in herinnering gebrachte wezenlijke doel van bescherming van de

rechten van de treinreizigers.

52 Mitsdien dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 17 van

verordening nr. 1371/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een spoorwegonderneming

in haar algemene transportvoorwaarden geen clausule mag opnemen waarbij zij zich

vrijstelt van haar verplichting tot vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs in geval

75

van vertraging die is te wijten aan overmacht of aan een van de oorzaken opgesomd in


Eerste vraag


artikel 30, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 1371/2007 aldus moet worden

uitgelegd dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen nationale

instantie, bij gebreke van een nationale bepaling daartoe, bevoegd is om een

spoorwegonderneming waarvan de regeling voor de vergoeding van de kostprijs van het

vervoerbewijs onverenigbaar is met de in artikel 17 van deze verordening vastgelegde

criteria, de concrete inhoud ervan voor te schrijven.

54 Volgens de verwijzende rechter kan op basis van § 78b, lid 2, van de

spoorwegwet, volgens hetwelk de Kommission de met artikel 17 van verordening

nr. 1371/2007 onverenigbare vergoedingsregelingen nietig moet verklaren, namelijk niet

worden gegarandeerd dat de rechten van de treinreizigers in alle gevallen worden

geëerbiedigd.

55 In het bijzonder kan nietigverklaring van de betrokken clausules, zonder de

daaropvolgende noodzakelijke wijzigingen tot aanpassing ervan aan artikel 17, lid 1,

tweede alinea, van verordening nr. 1371/2007, de treinreizigers niet de in dit artikel

vastgestelde vergoedingsregeling garanderen.

56 De eerste vraag van de verwijzende rechter moet derhalve aldus worden opgevat

dat in wezen wordt verzocht te verduidelijken of de Kommission, gelet op haar beperkte

bevoegdheden naar Oostenrijks recht, rechtstreeks op basis van artikel 30, lid 1, van

verordening nr. 1371/2007 maatregelen mag vaststellen teneinde de eerbiediging van de

rechten van de treinreizigers te garanderen.

57 De bepalingen van een verordening hebben wegens hun aard en hun functie in het

systeem van de bronnen van het Unierecht in het algemeen rechtstreekse werking in de

nationale rechtsorden zonder dat de nationale autoriteiten uitvoeringsmaatregelen

hoeven vast te stellen (arrest van 28 oktober 2010, SGS Belgium e.a., C-367/09, Jurispr.

blz. I-10761, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Voor sommige bepalingen van verordeningen kunnen evenwel

uitvoeringsmaatregelen van de lidstaten noodzakelijk zijn (zie arrest SGS Belgium, reeds


59 Artikel 30, lid 1, van verordening nr. 1371/2007 bepaalt in casu dat de voor de

handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie de maatregelen moet

nemen die noodzakelijk zijn om de eerbiediging van de rechten van de reizigers te

garanderen.

60 De Uniewetgever specifieerde niettemin niet welke concrete maatregelen deze

instantie moet kunnen nemen.

61 Bovendien moeten de lidstaten krachtens artikel 30, lid 1, derde alinea, van

verordening nr. 1371/2007 de Commissie in kennis stellen van de verantwoordelijkheden

van deze instantie.

62 Uit het vooroverwogene volgt dat voor de uitvoering van artikel 30, lid 1, van

verordening nr. 1371/2007 nadere maatregelen van de lidstaten tot vaststelling van de

bevoegdheden van de nationale controle-instantie zijn vereist.

63 Artikel 30, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 1371/2007 kan dus, anders

dan de Kommission stelt, niet gelden als een rechtsgrondslag op basis waarvan nationale

instanties ertoe worden gemachtigd, aan de spoorwegondernemingen de concrete inhoud

van hun contractuele clausules inzake de vergoedingsregeling op te leggen.

64 Voor het overige moeten alle instanties van de lidstaten met inbegrip van de

rechterlijke instanties in het kader van hun bevoegdheden overeenkomstig artikel 4,

lid 3, VEU de geschikte maatregelen tot uitvoering van de verplichtingen krachtens

verordening nr. 1371/2007 nemen. Voor de volle werking ervan en ter bescherming van

de aan particulieren toegekende rechten moeten deze instanties het nationale recht voor

zover mogelijk uitleggen en toepassen tegen de achtergrond van de tekst en het doel

van de verordening om het erdoor beoogde resultaat te bereiken.

65 De relevante bepalingen van Oostenrijks recht, waaronder die welke de sancties

bij schending van deze verordening regelen, moeten, gelet op de in de punten 1 tot en

76

met 3 van de considerans van verordening nr. 1371/2007 vermelde doelstellingen, in

casu in overeenstemming met de eis van een hoog niveau van bescherming van de

treinreizigers worden uitgelegd en toegepast zodat de hun toegekende rechten worden

gegarandeerd.

66 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 30, lid 1, eerste

alinea, van verordening nr. 1371/2007 aldus moet worden uitgelegd dat de voor de

handhaving van deze verordening aangewezen nationale instantie, bij gebreke van een

nationale bepaling daartoe, niet bevoegd is om aan een spoorwegonderneming waarvan

de regeling voor de vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs onverenigbaar is

met de in artikel 17 van deze verordening vastgelegde criteria, de concrete inhoud ervan

voor te schrijven.

Kosten






1) Artikel 30, lid 1, eerste alinea, van verordening (EG) nr. 1371/2007 van

het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende de

rechten en verplichtingen van reizigers in het treinverkeer moet aldus worden

uitgelegd dat de voor de handhaving van deze verordening aangewezen

nationale instantie, bij gebreke van een nationale bepaling daartoe, niet

bevoegd is om aan een spoorwegonderneming waarvan de regeling voor de

vergoeding van de kostprijs van het vervoerbewijs onverenigbaar is met de in

artikel 17 van deze verordening vastgelegde criteria, de concrete inhoud ervan

voor te schrijven.

2) Artikel 17 van verordening nr. 1371/2007 moet aldus worden uitgelegd

dat een spoorwegonderneming in haar algemene transportvoorwaarden geen

clausule mag opnemen waarbij zij zich vrijstelt van haar verplichting tot

vergoeding van de prijs van het vervoerbewijs in geval van vertraging die is te

wijten aan overmacht of aan een van de oorzaken opgesomd in artikel 32, § 2,

van de Uniforme Regelen betreffende de overeenkomst van internationaal

spoorwegvervoer van reizigers en bagage.

77

ARREST VAN HET HOF (Achtste kamer)

7 november 2013 (*)

„Rechtsbijstandverzekering – Richtlijn 87/344/EEG – Artikel 4, lid 1 – Vrije

advocaatkeuze door verzekeringnemer – Beding in algemene voorwaarden van

toepassing op overeenkomst op grond waarvan rechtsbijstand in gerechtelijke en

administratieve procedures door werknemer van verzekeraar gedekt is – Kosten voor

rechtsbijstand door externe rechtsbijstandverlener enkel vergoed in geval verzekeraar

besluit dat uitbesteding aan externe rechtshulpverlener noodzakelijk is”

In zaak C-442/12,


ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 28 september 2012,

ingekomen bij het Hof op 3 oktober 2012, in de procedure

Jan Sneller

tegen

DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV,

wijst

HET HOF (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: C. G. Fernlund, president van de Achtste kamer, waarnemend

voor de kamerpresident, C. Toader (rapporteur) en E. Jarašiūnas, rechters,


griffier: M. Ferreira, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 september 2013,


– DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV, vertegenwoordigd

door J. W. H. van Wijk en B. J. Drijber, advocaten,



– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Wilman en K.-P. Wojcik als

gemachtigden,


berechten,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 4,

lid 1, van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de

wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering

(PB L 185, blz. 77), die ratione temporis op het hoofdgeding van toepassing is.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen J. Sneller en DAS

Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV (hierna: „DAS”) over de

dekking van de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekeringnemer gekozen

advocaat.


Unierecht

3 De elfde overweging van de considerans van richtlijn 87/344 luidt:

„Overwegende dat het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze

zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met de kwalificaties die

door het nationale recht worden toegestaan in het kader van gerechtelijke of

administratieve procedures en telkens wanneer er zich een belangenconflict voordoet”.


„Deze richtlijn strekt tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

betreffende de rechtsbijstandverzekering [...], teneinde de daadwerkelijke uitoefening

van de vrijheid van vestiging te vergemakkelijken en elk belangenconflict met name als

gevolg van het feit dat de verzekeraar een derde persoon heeft verzekerd of dat hij de

verzekerde zowel voor rechtsbijstand als voor een andere [...] branche heeft verzekerd,

zo veel mogelijk te voorkomen en, als een dergelijk conflict zich voordoet, de oplossing

ervan mogelijk te maken.”


78

5 Artikel 2, lid 1, van deze richtlijn luidt als volgt:

„Deze richtlijn is van toepassing op de verzekering voor rechtsbijstand. Deze verzekering

bestaat erin dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de

kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die

voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking, met name met het oog op:

– het verhaal van door de verzekerde geleden schade, door middel van een

minnelijke schikking of van een civielrechtelijke of strafrechtelijke procedure;

– de verdediging of vertegenwoordiging van de verzekerde in een civielrechtelijke,

strafrechtelijke, administratieve of andere procedure of in geval van een tegen hem

gerichte vordering.”

6 Artikel 4, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

„In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden

bepaald dat

a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht

gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of

administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de

verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen;

b) de verzekerde vrij is om een advocaat of, indien hij daar de voorkeur aan geeft en

voor zover het nationale recht zulks toestaat, een andere gekwalificeerde persoon te

kiezen om zijn belangen te behartigen wanneer zich een belangenconflict voordoet.”

7 Artikel 5 van richtlijn 87/344 bepaalt:

„1. Elke lidstaat kan de rechtsbijstandverzekering van de toepassing van artikel 4,

lid 1, vrijstellen indien aan elk van onderstaande voorwaarden wordt voldaan:

a) de verzekering is beperkt tot zaken die voortvloeien uit het gebruik van

wegvoertuigen op het grondgebied van de betrokken lidstaat;

b) de verzekering is verbonden met een overeenkomst voor hulpverlening in geval

van een ongeval of pech waarbij een wegvoertuig betrokken is;

c) noch de rechtsbijstandverzekeraar noch de verzekeraar van hulpverlening

verzekeren een aansprakelijkheidsbranche;

d) er worden maatregelen genomen om te verzekeren dat de rechtsbijstand en de

vertegenwoordiging van elk van de partijen bij een geschil door volkomen onafhankelijke

advocaten geschiedt indien deze partijen door dezelfde verzekeraar voor rechtsbijstand

zijn verzekerd.

2. De door een lidstaat krachtens lid 1 aan een onderneming verleende vrijstelling

laat de toepassing van artikel 3, lid 2, onverlet.”

Nederlands recht

8 Artikel 4:67, lid 1, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: „Wft”) luidt als

volgt:

„Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de

rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een

advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien:

a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen

van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te

vertegenwoordigen of te behartigen; of

b. zich een belangenconflict voordoet.”


9 Uit het verwijzingsarrest volgt dat Sneller een rechtsbijstandverzekering heeft

gesloten bij Reaal Schadeverzekeringen NV. De verzekeringsovereenkomst bepaalt dat

DAS is aangewezen als de vennootschap die de dekking van de rechtsbijstand uitvoert.

10 In deze overeenkomst is tevens bedongen dat zaken worden behandeld door de

eigen medewerkers van DAS. Indien een zaak echter krachtens de overeenkomst of naar

de mening van DAS aan een externe rechtshulpverlener uitbesteed moet worden, heeft

de verzekerde het recht een advocaat of deskundige naar eigen keuze aan te wijzen.

11 In het hoofdgeding wil Sneller tegen zijn voormalige werkgever een gerechtelijke

procedure om schadevergoeding voeren omdat die hem kennelijk onredelijk heeft

ontslagen. Daartoe wil hij zich laten bijstaan door een door hemzelf gekozen advocaat,

waarbij zijn rechtsbijstandverzekeraar de kosten van die rechtsbijstand zou moeten

79

dragen. DAS heeft ermee ingestemd dat Sneller een gerechtelijke procedure voert, maar

heeft gesteld dat de door Sneller gesloten overeenkomst in een dergelijk geval geen

dekking biedt voor de kosten van rechtsbijstand door een advocaat naar keuze van de

verzekerde. DAS is daarom slechts bereid om zelf rechtsbijstand aan Sneller te verlenen

door middel van een eigen werknemer, die geen advocaat is.

12 In dat verband geeft de verwijzende rechter aan dat rechtsbijstand in de

procedure die Sneller tegen zijn voormalige werkgever wil voeren, naar Nederlands recht

niet verplicht is.

13 Na de weigering van DAS om de kosten van rechtsbijstand van een door Sneller

gekozen advocaat te vergoeden, heeft deze bij de voorzieningenrechter te Amsterdam

gevorderd dat DAS wordt veroordeeld deze kosten voor haar rekening te nemen. Bij

vonnis van 8 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter die vordering afgewezen.

14 Bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2011 is dat vonnis

bekrachtigd. Het Gerechtshof heeft daartoe overwogen dat artikel 4:67, lid 1, sub a, Wft

aldus moet worden uitgelegd dat in omstandigheden als in het hoofdgeding, waarin een

verzekering tot rechtsbijstand in natura is overeengekomen, het recht op vrije

advocaatkeuze niet reeds ontstaat door het besluit om ten behoeve van de verzekerde

een procedure te voeren, maar dat daarvoor ook nodig is dat de

rechtsbijstandverzekeraar besluit dat rechtsbijstand moet worden verleend door een

externe rechtshulpverlener en niet door een van zijn medewerkers. Enkel in een dergelijk

geval doet zich een belangenconflict voor zoals artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344

heeft willen voorkomen.

15 Sneller is bij de verwijzende rechter tegen dit arrest opgekomen. Volgens deze

rechter kunnen zowel aan de analyse van de verschillende taalversies van artikel 4, lid 1,

van richtlijn 87/344 als aan de arresten van 10 september 2009, Eschig (C-199/08,

Jurispr. blz. I-8295), en 26 mei 2011, Stark (C-293/10, Jurispr. blz. I-4711),

zwaarwegende argumenten worden ontleend ten gunste van de opvatting dat, indien een

gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd, aan de verzekerde in de

polisvoorwaarden steeds het recht op vrije keuze van zijn rechtshulpverlener moet

worden geboden.

16 Hij overweegt dat de wijze waarop het hoofdgeding wordt beslecht gewisse

maatschappelijke gevolgen kan hebben omdat een stijging van de verzekeringspremies,

wellicht zelfs van forse omvang, voor de hand ligt als een dergelijke uitlegging van

artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 werd aanvaard.

17 Daarop heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak

geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Laat artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344/EEG toe dat een

rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of

administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de

verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de

verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking

vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een

externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed?

2) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de

desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet

verplicht is?”


Eerste vraag


artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344/EEG aldus moet worden uitgelegd dat het zich

ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten

regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens

bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen

advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar

van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet

worden uitbesteed.

80

19 In dat verband blijkt volgens DAS uit de passieve vorm in de uitdrukking „indien

een advocaat [...] wordt gevraagd” in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344, die ook

in de Duitse, de Engelse en de Franse taalversie van deze bepaling voorkomt, dat hierin

niet is vastgesteld of het in een procedure aan de verzekeraar of de verzekeringnemer is

om te beoordelen of het noodzakelijk is een beroep te doen op een externe

rechtsbijstandverlener. Daaruit volgt dat het DAS vrijstaat deze kwestie in haar

verzekeringsovereenkomsten te regelen, nu deze bepaling kan worden opgevat als

„indien [de verzekeraar besluit dat] een advocaat [moet worden] gevraagd [...], [is] de

verzekerde vrij [...] om deze advocaat [...] te kiezen”.

20 Een dergelijke restrictieve uitlegging van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn

87/344 kan niet worden aanvaard.

21 In de eerste plaats kan de reikwijdte van de zinsnede „indien een advocaat [...]

wordt gevraagd [...], [is] de verzekerde vrij [...] om deze advocaat [...] te kiezen” niet

bij enkele lezing van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 worden bepaald. Voor de

uitlegging van een bepaling van Unierecht moet echter niet enkel rekening worden

gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die

de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (arrest Eschig, reeds aangehaald,

punt 38).

22 In dat verband zij opgemerkt dat blijkens zowel de elfde overweging van de

considerans van richtlijn 87/344 als artikel 4, lid 1, ervan het belang van de voor

rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze in het kader van gerechtelijke of

administratieve procedures zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon

met kwalificaties die door het nationale recht worden erkend (arrest Stark, reeds


23 Aldus vloeit uit artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 in samenhang met de

elfde overweging van de considerans ervan voort dat de vrije advocaatkeuze van de

verzekeringnemer niet kan worden beperkt tot de situaties waarin de verzekeraar besluit

dat een externe rechtsbijstandverlener in de arm moet worden genomen.

24 In de tweede plaats moet worden vastgesteld, zoals de Europese Commissie

aanvoert, dat de doelstelling die door richtlijn 87/344 en inzonderheid artikel 4 ervan

wordt nagestreefd, namelijk de belangen van de verzekerden ruim te beschermen (zie in

die zin arrest Eschig, reeds aangehaald, punt 45), niet verenigbaar is met een

restrictieve uitlegging van artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn, zoals door DAS

bepleit.

25 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 4, lid 1, van richtlijn

87/344 met betrekking tot de vrije keuze van de rechtshulpverlener een algemene

strekking en een bindend karakter heeft (zie arresten Eschig, punt 47, en Stark,

punt 29).

26 In de derde plaats moet met betrekking tot de kwestie van de hoogte van de

verzekeringspremies worden gepreciseerd dat de verschillende manieren waarop de

verzekerde zijn recht op vrije keuze van rechtshulpverlener kan uitoefenen, niet

uitsluiten dat in bepaalde gevallen beperkingen kunnen worden gesteld aan de kosten die

door de verzekeraars worden vergoed.

27 Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof betekent de keuzevrijheid in de zin

van artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344 niet dat de lidstaten in elk geval aan de

verzekeraars de volledige dekking van de kosten van de verdediging van een verzekerde

moeten opleggen, voor zover deze vrijheid niet van haar inhoud wordt beroofd. Dat zou

het geval zijn indien het door de beperking van de vergoeding van deze kosten voor de

verzekerde in de praktijk onmogelijk werd, een redelijke keuze te maken wat zijn

vertegenwoordiger betreft. In ieder geval staat het aan de dienaangaande eventueel

aangezochte nationale rechterlijke instanties om na te gaan of sprake is van zodanige

beperking (zie in die zin arrest Stark, punt 33).

28 Bovendien blijven de overeenkomstsluitende partijen vrij om een hoger niveau van

vergoeding van de kosten van rechtsbijstand overeen te komen, eventueel tegen betaling

van een hogere premie door de verzekerde (zie in die zin arrest Stark, punt 34).

29 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden

geantwoord dat artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 aldus moet worden uitgelegd

81

dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn

verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door

zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de

verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen

worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een

externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.

Tweede vraag

30 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het

voor het antwoord op de eerste vraag verschil maakt of rechtsbijstand voor de

desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht

is.

31 Aangezien, enerzijds, het recht van de verzekerde om zijn rechtshulpverlener vrij

te kiezen, een algemene strekking en een bindend karakter heeft, zoals in punt 25 van

dit arrest in herinnering is geroepen, en anderzijds, richtlijn 87/344 het bestaan en de

reikwijdte van dat recht niet afhankelijk stelt van nationale regels voor de

vertegenwoordiging in rechte, zoals blijkt uit onder meer de elfde overweging van de

considerans en artikel 4, lid 1, sub a, van de richtlijn, kunnen deze nationale regels niet

van invloed zijn op het antwoord op de eerste vraag.

32 Gelet op deze overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het

voor de beantwoording van de eerste vraag geen verschil maakt of rechtsbijstand voor

de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht

verplicht is.

Kosten


gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij

het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni

1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

betreffende de rechtsbijstandverzekering, moet aldus worden uitgelegd dat het

zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn

verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt

verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van

rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of

rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar

van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe

rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.

2) Voor de beantwoording van de eerste vraag maakt het geen verschil of

rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve

procedure naar nationaal recht verplicht is.

82


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

14-06-2013

Datum publicatie

14-06-2013

Zaaknummer

CPG 11/05049

Formele relaties


Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Spaar/beleggingsproduct (KoersPlan). Leemte in KoersPlanovereenkomsten wat betreft

(hoogte van) in te houden premie voor overlijdensrisicoverzekering? Haviltex-maatstaf.

Invulling leemte op grond van art. 6:248 lid 1 BW; vaststelling redelijke premie. Beroep

op verjaring; art. 3:307 BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

14 juni 2013

Eerste Kamer

11/05049

TT


Arrest

in de zaak van:

AEGON SPAARKAS N.V.,

gevestigd te Den Haag,


advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

1. STICHTING KOERSPLANDEWEGKWIJT,

gevestigd te Eindhoven,

2. [Verweerder 2],


3. [Verweerder 3],


4. [Verweerster 4],


VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Aegon. Verweerders zullen hierna aangeduid

worden als Stichting Koersplandewegkwijt, [verweerder 1], [verweerder 3], [verweerster

4] en gezamenlijk als [verweerder] c.s. en de Stichting c.s.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 202784/HA ZA 05-2186 van de rechtbank Utrecht van 6 juni

2007, 20 februari 2008, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009;

b. de arresten in de zaken 200.043.825 en 200.047.090 van het gerechtshof te

Amsterdam van 2 februari 2010 en 26 juli 2011.



83


Tegen het arrest van het hof van 26 juli 2011 heeft Aegon beroep in cassatie ingesteld.


De Stichting c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting c.s. mede

door mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

De advocaten van Aegon hebben bij brief van 22 maart 2013 op de conclusie

gereageerd. De advocaten van de Stichting c.s. hebben bij brief van dezelfde datum op

de conclusie gereageerd.



(i) Spaarbeleg Kas N.V. (hierna: Spaarbeleg) - de rechtsvoorgangster van Aegon - was

een naamloze vennootschap die onder meer haar bedrijf maakte van het aanbieden van

zogenoemde KoersPlanovereenkomsten (ook wel aangeduid als "het KoersPlan").

(ii) In de periode 1989 tot en met 1998 werden KoersPlanovereenkomsten gesloten door

middel van rechtstreekse verkoop en via bemiddeling door tussenpersonen. Het

KoersPlanproduct werd onder de aandacht van het publiek gebracht door middel van een

brochure met informatie over het KoersPlan. Na inzending van een inschrijfformulier door

een potentiële deelnemer en acceptatie daarvan door Spaarbeleg, werd door Spaarbeleg

een bevestigingsbrief aan de potentiële deelnemer gezonden met als bijlage een namens

Spaarbeleg ondertekend KoersPlancertificaat, een exemplaar van de toepasselijke

algemene voorwaarden en, vanaf 1996, de productvoorwaarden KoersPlan. Op het

certificaat was een ingangsdatum vermeld, doch de deelnemer had de gelegenheid om

binnen drie maanden na deze datum alsnog kosteloos van de overeenkomst af te zien. In

dat geval werd de reeds betaalde inleg door Spaarbeleg terugbetaald. De brochure, de

bevestigingsbrief, het certificaat, de algemene voorwaarden en de productvoorwaarden,

zijn jaarlijks door Spaarbeleg aangepast.

(iii) [Verweerder 1] heeft in 1994 met Spaarbeleg een KoersPlanovereenkomst gesloten,

ingaande op 1 maart 1994 en eindigend op 1 maart 2015, met een maandelijkse inleg

van fl. 300,-- (€ 136,13). [Verweerder 3] heeft in 1992 een KoersPlanovereenkomst

gesloten, ingaande op 1 april 1992 en eindigend op 1 april 2017, met een maandelijkse

inleg van fl. 100,-- (€ 45,38). [Verweerder 3] heeft zijn KoersPlanovereenkomst met

ingang van 1 februari 2005 inlegvrij gemaakt. [Verweerster 4] heeft in 1990 een

KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 juni 1990 en eindigend op 31 december

2002, met een inleg van fl. 626,22 (€ 284,17) per kwartaal.

(iv) In 1998 zijn in de media berichten verschenen naar aanleiding van een advies van de

Ombudsman Spaarkasbedrijf met betrekking tot een tegen Spaarbeleg ingediende klacht

dat Spaarbeleg onvoldoende informatie had verstrekt over het in rekening brengen van

een premie voor een overlijdensrisicoverzekering en de hoogte van die premie.

(v) Op 31 maart 1999 is de Stichting Spaardersbelangen opgericht, die collectief de

belangen van houders van met Spaarbeleg gesloten KoersPlanovereenkomsten

behartigde. De Stichting Spaardersbelangen heeft samen met de Consumentenbond met

Spaarbeleg overleg gevoerd over de overlijdensrisicopremie die Spaarbeleg in mindering

bracht op de inleg van de deelnemers aan de KoersPlanovereenkomsten. Dit overleg

heeft onder meer erin geresulteerd dat Spaarbeleg de informatievoorziening aan de

deelnemers van het KoersPlanproduct heeft uitgebreid, een mogelijkheid heeft

ingebouwd om na het verstrijken van 80% van de looptijd van de overeenkomst over te

stappen naar een defensiever beleggingsfonds, de afkoopwaarde van de overeenkomst

heeft verbeterd en de premie van de overlijdensrisicopremie heeft verlaagd met

terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1996.

(vi) Naar aanleiding van intensief overleg tussen Spaarbeleg en de Ombudsman

verzekeringen in 2004 en 2005, heeft Spaarbeleg in mei 2005 wederom het

KoersPlanproduct aangepast. Deze aanpassing hield in dat de premie van de

overlijdensrisicoverzekering met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de

overeenkomsten is gemaximeerd tot 17% van de inleg en dat het bedrag dat hierboven

was betaald, alsnog werd belegd, als ware het gemaximeerde tarief al vanaf de aanvang

84

van de overeenkomst van toepassing. Daarnaast is per 1 januari 2006 de premie van de

overlijdensrisicoverzekering van alle lopende overeenkomsten verlaagd met 10%, zodat

de maximale premie vanaf die datum 15,3% van de inleg bedraagt.

(vii) De Stichting is opgericht op 21 februari 2005 en heeft blijkens haar statuten als

doel: (a) door minnelijk overleg of desnoods door een juridische procedure compensatie

van Aegon te verkrijgen voor geleden schade, en (b) het verrichten van alle verdere

handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe

bevorderlijk zijn.

(viii) De Stichting heeft aan personen die een KoersPlanovereenkomst hebben gesloten

met Spaarbeleg de mogelijkheid geboden zich bij haar in te schrijven als geregistreerd

belanghebbende tegen betaling van € 75,00. De Stichting heeft ter griffie van de

rechtbank in eerste aanleg een cd-rom gedeponeerd met een overzicht van alle bij haar

geregistreerde personen.

(ix) De Stichting heeft aan Capital Consult & Coaching B.V. (hierna: Capital Consult)

opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de door Spaarbeleg in de brochures

over het KoersPlan genoemde voorbeeldrendementen over de jaren 1989 tot 1999. De

resultaten van dit onderzoek zijn door Capital Consult vastgelegd in een rapport, dat

onderwerp is geweest van besprekingen tussen de Stichting en Spaarbeleg, voor het

eerst op 2 maart 2005.

(x) De eerste bespreking heeft geresulteerd in een aanpassing van het rapport van

Capital Consult. Tussen Spaarbeleg en de Stichting hebben vervolgens diverse

besprekingen plaatsgevonden, die niet hebben geleid tot een minnelijke regeling.

3.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat: (1) ten aanzien van de

KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 geen

wilsovereenstemming bestond tussen Spaarbeleg en de deelnemer ten aanzien van de

hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de poliswaarde van de

KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moet worden

herberekend, in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt

vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie

wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19. Voorts heeft de rechtbank bepaald

dat de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moeten

worden nagekomen op de onder (2) bepaalde wijze.

3.3.1 Zowel Aegon als de Stichting c.s. is in hoger beroep gegaan. Na vermeerdering van

eis vorderen de Stichting c.s. - voor zover in cassatie van belang - ten aanzien van de

individuele appellanten en ten aanzien van de personen voor wie de Stichting blijkens

haar statuten opkomt, te verklaren voor recht dat: (1) met betrekking tot de

KoersPlanovereenkomst geen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van het in

rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering, dan wel ten

aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de

poliswaarde van de KoersPlanovereenkomst moet worden herberekend door de premie

op "0" vast te stellen, dan wel overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007

genoemde uitgangspunten, dat wil zeggen overeenkomstig de werkelijke kostprijs dan

wel op een ander in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage. Voorts vorderen

de Stichting c.s. dat Aegon zal worden veroordeeld de KoersPlanovereenkomsten na te

komen met inachtneming van het bovenstaande. Ten slotte vorderen de Stichting c.s.

een verklaring voor recht dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij

de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de overlijdensrisicopremie (substantieel)

hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te

verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het te behalen rendement voor

zover de herberekening als gevorderd als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op

een lager bedrag wordt bepaald dan waarvan in de maatmanberekeningen voor de

betrokken deelnemer is uitgegaan.

3.3.2 Het hof heeft als kernvragen onderscheiden: (1) de vraag of in de

contractsdocumentatie van het KoersPlan een contractuele grondslag gevonden kan

worden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie op de inleg en zo ja, of tussen

Spaarbeleg en de deelnemers aan het KoersPlan wilsovereenstemming bestond over de

85

hoogte van de premie, en (2) de vraag of de door Aegon verstrekte informatie op dit

punt misleidend was in de zin van art. 6:194 (oud) BW (rov. 4.5).

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geconcludeerd dat de in de jaren 1989 - 1998

afgesloten KoersPlanovereenkomsten een contractuele grondslag bieden voor het

inhouden van een overlijdensrisicopremie (rov. 4.10 - 4.18). Vervolgens heeft het

geoordeeld dat de hoogte van die premie niet in de contractsdocumentatie was

opgenomen en evenmin voor de deelnemers voldoende bepaalbaar was, waardoor niet

kan worden aangenomen dat die deelnemers met de door Aegon gehanteerde hoogte

van de premie hebben ingestemd. De hoogte van de overlijdensrisicopremie, die

eenzijdig door Aegon is bepaald, is dus niet met de deelnemers overeengekomen (rov.

4.19 - 4.25). Het hof heeft voorts de vraag onderzocht hoe die leemte in de

overeenkomsten - het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de

premie - moet worden ingevuld. Het heeft zich daarbij achter het oordeel van de

rechtbank geschaard dat die leemte in overeenstemming met de eisen van redelijkheid

en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van

een redelijke premie en heeft de grieven die gericht waren tegen de bepaling van de

hoogte van de redelijke premie verworpen (rov. 4.27 - 4.42).

Ten aanzien van de tweede vraag - of Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding

- heeft het hof geconstateerd dat de door Aegon verstrekte informatie op een drietal

punten onvolledig en onjuist was, en dat deze informatie gelezen in de context van de

brochure en de overige contractsdocumentatie van materieel belang was voor de

beleggingsbeslissing van de maatman-belegger en dus van voldoende belang om die

maatman-belegger te kunnen misleiden (rov. 4.43 - 4.52). Het hof heeft de vorderingen

van de Stichting c.s. grotendeels toegewezen.

Leemte

3.4.1 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat partijen geen wilsovereenstemming

hebben bereikt over de hoogte van de overlijdensrisicopremie en dat de

KoersPlanovereenkomsten in zoverre een leemte vertonen. Het onderdeel klaagt naar de

kern genomen dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat alle rechten en

verplichtingen van partijen op basis van de contractsdocumentatie exact en objectief

kunnen worden neergelegd. De omstandigheid dat de precieze bedragen van de

deelcomponenten binnen de inleg niet steeds dadelijk geheel duidelijk waren, doet

daaraan niet af.

Aegon heeft deze klacht onderbouwd met het betoog dat de verplichtingen van partijen

op niet voor misverstand vatbare wijze in de contractsdocumentatie waren neergelegd.

De deelnemer verplicht zich tot betaling van de in een vast bedrag uitgedrukte inleg (=

spaarstorting + premie), tegenover welke prestatie Aegon zich verplicht tot hetzij de

belegging van alle in de desbetreffende beleggings-/spaarkas ontvangen spaarstortingen

met het oog op de verdeling van het beleggingsresultaat van die kasovereenkomsten aan

de nog levende deelnemers aan het einde van de looptijd, hetzij de voldoening van de

overeengekomen verzekeringsuitkering aan de begunstigden van de deelnemer in geval

van diens voortijdig overlijden.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet ter

discussie staat dat zij overeenkomsten hebben gesloten. In dat geval komt de vraag of

die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die

overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden

beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en

weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op

hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de

rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar

mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/625, Haviltex).

3.4.3 Het hof heeft zijn oordeel dat de KoersPlanovereenkomsten met betrekking tot de

hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte vertonen onder meer hierop

gebaseerd, dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk onderdeel is van de

KoersPlanovereenkomsten (rov. 4.20). Daarbij heeft het niet alleen in aanmerking

genomen dat de premie in het algemeen een wezenlijk element is van de verzekering

(art. 7:925 BW), maar ook dat in de KoersPlanovereenkomsten de hoogte van de premie

86

bepalend is voor de hoogte van de spaarstorting ("communicerende vaten") en daarmee

voor het te verwachten beleggingsrendement. Het hof heeft vastgesteld dat naarmate de

spaarstorting lager is dan de deelnemer op grond van de contractsdocumentatie mocht

verwachten, het beleggingsrendement van de spaarkas hoger dient te zijn om het

voorgespiegelde eindkapitaal te halen. Bij een gelijkblijvend rendement haalt een

deelnemer met een hoge overlijdensrisicopremie dus een lagere opbrengst dan waarop

hij kon rekenen, uitgaande van een lage of gemiddelde hoogte van de premie (rov.

4.20). Deze overwegingen, die erop neerkomen dat sprake is van een leemte ter zake

van een wezenlijk onderdeel in de KoersPlanovereenkomsten, getuigen niet van

miskenning van de hiervoor in 3.4.2 vermelde maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk of

ontoereikend gemotiveerd.

3.4.4 Blijkens rov. 4.24 heeft het hof geen aanleiding gezien om anders te oordelen ten

aanzien van de deelnemers (zoals partij [verweerster 4]) die, bij het aangaan van de

KoersPlanovereenkomst, een formulier hebben ingevuld waarop zowel de hoogte van de

inleg als van de spaarstorting was vermeld. Voor zover het middel daarover klaagt, mist

het doel. Weliswaar waren die deelnemers op de hoogte van het verschil tussen inleg en

spaarstorting, maar naar het oordeel van het hof was voor die deelnemers niet zonder

meer duidelijk dat dit verschil betrekking had op de premie en niet kon zien op de in

rekening te brengen kosten. Daarbij heeft het hof mede belang gehecht aan een door de

Stichting c.s. bij pleidooi in hoger beroep gepresenteerd voorbeeld, waaruit blijkt dat het

geen onredelijke aanname zou zijn het bedrag van inleg minus spaarstorting op te vatten

als de in rekening te brengen kosten. Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat

vorenbedoeld formulier, zonder nadere toelichting, de mogelijkheid openliet dat op het

daarin genoemde bedrag van de spaarstorting nog een onbekend bedrag aan premie in

mindering moest worden gebracht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking

genomen de vaststelling van het hof dat aan de deelnemers tevens administratie-,

beheersen aankoopkosten in rekening werden gebracht.

3.4.5 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel I faalt.

Verjaring

3.5.1 Onderdeel II.C keert zich tegen de verwerping van Aegons beroep op verjaring op

de voet van art. 3:307 BW. Volgens Aegon was de vordering opeisbaar in de zin van die

bepaling op de dag van de betaling van de inleg, zodat de vordering tot nakoming niet

verder kan worden toegewezen dan tot 14 augustus 2002. Het hof heeft dit beroep

verworpen op de grond dat "nu het hier gaat om het invullen van de leemte in de

overeenkomst tussen partijen (...) de redenering van Aegon dat de vordering van de

Stichting c.s. een vordering van nakoming betreft die inmiddels verjaard is evenmin

op(gaat), zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 3.33 van het

eindvonnis" (rov. 4.40).

3.5.2 De klacht houdt in dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de aanvullende

werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW van rechtswege

werkt, zodat de hoogte van de premie niet door de rechterlijke uitspraak wordt

teweeggebracht. Aangezien een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis op de

voet van art. 3:307 BW verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag,

volgend op de dag waarop die verbintenis opeisbaar is geworden, verjaart die

rechtsvordering telkens vijf jaren na de betaling van de inleg door de deelnemer.

3.5.3 Vooropgesteld dient te worden dat indien de rechter ingevolge art. 6:248 lid 1 BW

bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst op grond van de redelijkheid en

de billijkheid, hij een bestaande rechtsverhouding vaststelt (Parl. gesch. Boek 6, blz.

974). In geval van aanvulling van een leemte in de overeenkomst door de rechter

ontstaat dus niet een "nieuwe rechtstoestand", anders dan de rechtbank in rov. 3.33 van

het eindvonnis heeft geoordeeld, welk oordeel het hof in rov. 4.40 heeft overgenomen.

De klacht is dan ook gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. De vorderingen van de

Stichting c.s., zoals toegewezen door het hof, zijn in de eerste plaats gericht op

verklaringen voor recht met betrekking tot de wijze waarop de leemte in de

overeenkomsten moet worden opgevuld en de wijze waarop in het verlengde daarvan de

poliswaarde van de desbetreffende overeenkomsten moet worden herberekend (aldus

het dictum van het hof onder 6.4-6.5, 6.7-6.8 en 6.10-6.11). Deze verklaringen voor

87

recht hebben geen betrekking op vorderingen tot nakoming van een "verbintenis uit

overeenkomst tot een geven of een doen" in de zin van art. 3:307 BW, zodat van

verjaring op de voet van die bepaling geen sprake is. Voor zover de vorderingen voor het

overige wel gericht zijn op een veroordeling tot nakoming van de overeenkomsten (zie

aldus het dictum onder 6.6, 6.9 en 6.12), zien zij klaarblijkelijk op het doen van de

verschuldigde uitkeringen aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten, welke

uitkeringen pas op dat moment opeisbaar worden. In de feitelijke instanties heeft Aegon

niet aangevoerd dat, daarvan uitgaande, sprake is van verjaring ingevolge art. 3:307

BW.

Redelijke premie

3.6.1 Onderdeel II.E is gericht tegen de invulling die het hof op grond van art. 6:248 lid

1 BW heeft gegeven aan de leemte in de KoersPlanovereenkomsten, welke invulling leidt

tot de vaststelling van een redelijke premie van de overlijdensrisicoverzekering (rov.

4.32 - 4.38). Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de Aanbeveling van de Ombudsman

Financiële Dienstverlening (zoals weergegeven in rov. 3.5 van het arrest).

3.6.2 Na te hebben vastgesteld dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de

Aanbeveling heeft het hof als volgt overwogen: "Gelet op de achtergrond van de

Aanbeveling en het daarin tot uitdrukking gebrachte streven om de kosten en de daarvan

te onderscheiden overlijdensrisicopremie afzonderlijk te maximeren, acht het hof het een

redelijke uitleg dat het in punt 3 van de Aanbeveling genoemde percentage van 3,5%

wordt toegepast indien de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan de

jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde. Bij de Koersplanovereenkomsten is dat

niet het geval, zodat het betoog van Aegon dat de kosten mogen worden "opgeplust"

naar het niveau van de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde niet opgaat"

(rov. 4.34).

In rov. 4.36 heeft het hof het betoog van Aegon verworpen, dat de uitleg van de

Aanbeveling gebaseerd moet worden op de afspraken die de verzekeraars over

vergelijkbare problemen met (andere) belangenbehartigers van polishouders hebben

gemaakt, en op het akkoord dat Aegon op 9 juli 2009 heeft gesloten met de Stichting

Verliespolis en de Stichting Woekerpolisclaim, welk akkoord inmiddels ook door de

Ombudsman als redelijke en juiste toepassing van de Aanbeveling wordt gezien.

3.6.3 Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen met een reeks klachten. Voor zover

deze zijn gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de Aanbeveling, en de rol

die het in dat verband heeft toegekend aan de zogenoemde stichtingsakkoorden, missen

zij doel. Het hof heeft hetgeen partijen te dien aanzien hebben gesteld en met producties

onderbouwd, op gemotiveerde en begrijpelijke wijze gewogen. Aangezien deze weging

van feitelijke aard is, kan zij in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

3.6.4 Voor zover de klachten zijn gericht tegen de wijze waarop het hof de

overlijdensrisicopremie heeft herberekend, falen zij op grond van het navolgende.

Het hof heeft overwogen dat de hiervoor in 3.6.1 aangehaalde Aanbeveling tot

uitgangspunt moet worden genomen bij de herberekening van de

overlijdensrisicopremie, aangezien partijen geen grieven hebben gericht tegen het

desbetreffende (op de instemming van partijen gebaseerde) oordeel van de rechtbank

(rov. 4.32). Dit een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof

geoordeeld dat Aegon in hoger beroep de herberekening en de daaraan door de

rechtbank ten grondslag gelegde stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende heeft

bestreden. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat Aegon haar

betwisting van de door de rechtbank gemaakte herberekening inhoudelijk zou hebben

onderbouwd door aan te geven hoe hoog een redelijke premie bij het KoersPlan dan wel

had moeten zijn en, gelet op punt 7 van de Aanbeveling, daartoe zou hebben

aangegeven welke premie bij haarzelf of andere verzekeraars voor een vergelijkbaar

risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht. Door dat na te

laten heeft Aegon naar het oordeel van het hof de stellingen van de Stichting c.s.

onvoldoende betwist (rov. 4.37 - 4.38). Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,

gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot

88


rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van de Stichting c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor

salaris.


C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar


89

ECLI:NL:HR:2013:CA1725

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

06-09-2013

Datum publicatie

06-09-2013

Zaaknummer

12/00830

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA1725, Gevolgd

In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BU3862, (Gedeeltelijke) vernietiging met

verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Schadevordering jegens financieel adviseur, schending zorgplicht, art. 7:401 BW;

toerekening, eigen schuld, art. 6:101 BW. Beleggingsdepot en

effectenleaseovereenkomsten. Inhoud en strekking bijzondere zorgplicht dienstverlener,

bescherming cliënt; verhouding professionele dienstverlener en niet-professionele cliënt

(HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Causaliteitsverdeling, motiveringsplicht.

Wezenlijk verschil met situatie van HR 5 juni 2009, ECLI (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), NJ

2012/182.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

6 september 2013

Eerste Kamer

12/00830

LZ/EE


Arrest

in de zaak van:

1. [eiser 1],


2. [eiseres 2],


EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

NBG FINANCE B.V.,

gevestigd te Valkenswaard,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser c.s.] en NBG.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 155789/HA ZA 07-492 van de rechtbank ‟s-Hertogenbosch

van 31 oktober 2007, 20 augustus 2008, 1 oktober 2008, 1 juli 2009 en 17 februari

2010;

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2013:CA1725

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BU3862

90

b. de arresten in de zaak HD 200.058.940 van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 1

juni 2010 en 8 november 2011.

Het arrest van het hof van 8 november 2011 is aan dit arrest gehecht.


Tegen het laatst vermelde arrest van het hof hebben [eiser c.s.] beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen NBG is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser c.s.] toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het

bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3Beoordeling van middel

3.1


( i) [eiser c.s.] zijn in het voorjaar van 2001 in contact getreden met NBG, een landelijk

werkende financiële dienstverlener. [eiser c.s.] hebben in een gesprek met [betrokkene

1], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG, medegedeeld dat zij hun

hypothecaire lening van circa ƒ 300.000,-- wilden oversluiten teneinde lagere

maandlasten te realiseren.

De bruto maandlast van [eiser c.s.] bedroeg destijds ƒ 1.966,09, bestaande uit rente van

ƒ 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van ƒ

113,--.

(ii) [eiser 1] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep.

Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring was een bruto jaarloon over

2001 vermeld van circa ƒ 96.400,--. Blijkens het "overzicht biljetten van een proces" had

[eiser 1] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van ƒ 88.692,--.

[eiseres 2] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen. [eiser c.s.] hadden

spaargeld van circa ƒ 5.000,--; zij hadden geen ervaring met beleggen.

(iii) [betrokkene 1] heeft ten behoeve van [eiser c.s.] een financieel plan opgesteld

waarin twee voorstellen waren uitgewerkt. Het eerste voorstel hield in dat [eiser c.s.]

hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou

uitkomen op een bedrag van ƒ 1.647,--, bestaande uit rente ad ƒ 1.349,34 en een

premie voor de nieuwe spaarverzekering van ƒ 297,66. Het tweede voorstel hield in dat

[eiser c.s.] een aflossingsvrije hypotheek zouden sluiten van ƒ 450.000,--, waarmee de

bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou

worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee

effectenleaseproducten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie

aanvankelijk ƒ 1.500,-- bedragen, vanaf het zesde jaar ƒ 1.000,-- en vanaf het tiende

jaar – als [eiser 1] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken – ƒ 500,--. In het financieel plan

is niet gewezen op de risico's die aan deze constructie waren verbonden.

(iv) [eiser c.s.] hebben gekozen voor de tweede variant. Het plan werd via NBG als

bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering,

uitgevoerd en hield het volgende in:

- Op 18 mei 2001 sloten [eiser c.s.] bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening

van ƒ 450.000,-- met een looptijd van 20 jaar. De rente was 5,3% (1 jaar vast) en

bedroeg ƒ 1.987,50 per maand.

- Op 25 mei 2001 sloten [eiser c.s.] met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een

effectenlease-overeenkomst, genaamd "AEX-Pluseffect" met een totale leasesom van

ƒ 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 46.886,62 voor de aankoop van

effecten en rente van ƒ 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240

maandtermijnen van ƒ 500,-- per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden

boetevrij tussentijds worden beëindigd.

- Eind mei/begin juni 2001 sloten [eiser c.s.] met AEGON Financiële Diensten B.V.

(hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "Vermogens Vliegwiel-extra"

met een totale leasesom van ƒ 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 3.891,09

voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal ƒ

144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen van ƒ

91

995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden boetevrij tussentijds worden

beëindigd.

- Van het hypotheekoverschot van ƒ 150.000,-- werd ƒ 47.766,74 aangewend om de

eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20%

werd verleend.

- Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 ƒ 100.000,-- gestort op

een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2001

werd voor een bedrag van ƒ 100.000,-- aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht

(hierna: het beleggingsdepot).

- [eiser c.s.] openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse

betalingen van de hypotheekrente van circa ƒ 2.000,-- en de maandtermijnen voor het

Dexia-product van ƒ 500,--. Deze lasten van in totaal ƒ 2.500,-- zouden worden betaald

enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [eiser c.s.] en anderzijds

door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door

maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).

- Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [eiser

c.s.] hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden

levensverzekering gehandhaafd.

( v) Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een

rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost

en een overschot resteren van ƒ 79.376,--; bij een rendementspercentage van 8% zou

een hypotheekschuld resteren van ƒ 26.600,--.

(vi) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met

Aegon waren verstreken, hebben [eiser c.s.] de gehele constructie (voortijdig) beëindigd.

Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006

respectievelijk 28 augustus 2006 resteerden een door [eiser c.s.] aan Aegon te betalen

schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze

bedragen is begrepen een door [eiser c.s.] verschuldigde boete wegens de voortijdige

beëindiging van de respectieve overeenkomsten. De resterende aandelen in het

beleggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51. Met deze verkoopopbrengst hebben

[eiser c.s.] de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag

resteerde van € 15.148,66. De hypothecaire lening van ƒ 450.000,-- werd gehandhaafd.

De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele

looptijd.

3.2

In de onderhavige procedure stellen [eiser c.s.] zich op het standpunt dat NBG is

tekortgeschoten in de op haar jegens [eiser c.s.] rustende zorgplicht uit de overeenkomst

van opdracht, althans dat NBG onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld. De

rechtbank heeft geoordeeld dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar

als financieel adviseur rustende zorgplicht. In verband met het beroep van NBG op “eigen

schuld” van [eiser c.s.] heeft de rechtbank het door NBG te vergoeden gedeelte van de

schade vastgesteld op 90%.

3.3.1

Het hof heeft vooropgesteld dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot

het normale werk van een cliëntenremisier maar dat zij ook financiële adviezen aan

[eiser c.s.] heeft verstrekt, en dat zij als financieel adviseur de zorg van een goed

opdrachtnemer in acht moet nemen. Het hof heeft tevens tot uitgangspunt genomen dat

NBG moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van

beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een

particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de

onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust

die ertoe strekt een dergelijk persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen

lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het hof heeft voorts overwogen dat de reikwijdte

van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden

van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de

desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede

gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het

92

beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie

beleggingsproducten verbonden risico's. (rov. 8.8.1)

Na te hebben vastgesteld dat de Hoge Raad in de effectenlease-arresten van 5 juni 2009

heeft geoordeeld dat op de aanbieders van effectenleaseproducten een

waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico rust alsmede de verplichting

inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere

afnemer, heeft het hof geoordeeld dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van

effectenleaseproducten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een

particuliere persoon – [eiser c.s.] – ter zake van deze producten van financieel advies

dient. (rov. 8.8.4)

Het hof is tot de slotsom gekomen dat NBG op beide punten is tekortgeschoten in de

nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Daarbij heeft het hof

overwogen dat de beleggingshypotheek deel uitmaakt van een door NBG geadviseerde

samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar

aansprakelijkheid voor het door haar geadviseerde derde product, althans voor de

constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van

risico‟s die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden

gewaarschuwd. Het hof heeft voorts overwogen dat de constructie van deze drie

producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en bovendien

gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.]

in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's

verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als

geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten. Indien NBG haar plicht

tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, zou NBG

zijn gebleken – aldus het hof – dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling

maar ook in verband met het voornemen van [eiser 1] een

arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, naar redelijke verwachting ertoe zou

leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven)

voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook

heeft nagelaten. (rov. 8.9.1-8.11.3)

3.3.2

Nadat het hof in rov. 8.12-8.13 had overwogen dat causaal verband bestaat tussen de

schending van de bijzondere zorgplicht en de door [eiser c.s.] geleden schade en dat

voor de wijze van schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden

vergeleken met de situatie waarin [eiser c.s.] zouden hebben verkeerd indien zij enkel de

hypotheek zouden hebben overgesloten, heeft het hof met betrekking tot de verdeling

van de schade op de voet van art. 6:101 BW als volgt overwogen:

“de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW)

8.15.

Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21 van het tussenvonnis

van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de

toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenlease-

producten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is

dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.

8.16.

Het hof overweegt als volgt.

8.16.1

De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenleasezaken

een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor

zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere

zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij

verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat:

(i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de

inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer

redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de

overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en

ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en

93

kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de

verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo,

aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en

(ii) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van

de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst,

waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld

voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding

van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.

8.16.2

Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij

de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen.

Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de

waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een

particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige

constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een

beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk

was.

8.16.3

Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.

Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat de overeenkomst

voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [eiser c.s.] rente

waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het

bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat

gelet op de door [eiser c.s.] verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenlease-

overeenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze

voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [eiser c.s.] rente

waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit

bedrag moest worden terugbetaald.

Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het

beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat

het beoogde rendement niet worden behaald. [eiser c.s.] zijn zich ook bewust van

geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan

de door [betrokkene 1] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [eiser

1] heeft [betrokkene 1] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een

rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [eiser c.s.] mocht

worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-

overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke

inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra

risico's te begrijpen.

Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht

van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te

rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van

[eiser c.s.] te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van

voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot

schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de

schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is

reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar

zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan

de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben

bijgedragen.

8.16.4

Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling

gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.”

3.4.1

Het middel is gericht tegen rov. 8.16 en klaagt naar de kern genomen dat het hof ten

onrechte de in de Dexia-arresten gegeven vuistregel voor verdeling van de schade heeft

94

toegepast in het onderhavige geval, waarin sprake is van een adviesrelatie en van de

omstandigheid dat de eigen beslissing van de afnemer is beïnvloed door de adviseur.

3.4.2

De kernklacht van het middel slaagt. Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij

zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan [eiser c.s.], aangesloten bij het

uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009,

ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), onder 5.7. De relatie tussen

NBG en [eiser c.s.] verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie

waarop het arrest[De T.]/Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een

effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door [eiser c.s.] werd

benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder

een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere

maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een

bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar

de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem

dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste

beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of

toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn

risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de

cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen

lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek

deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit

en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan

dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013,

ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door

die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich

minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico‟s dan degene

die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest

[De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101

BW.

Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov.

8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenlease-

overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol,

kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de onderhavige relatie voor

de causaliteitsafweging heeft te gelden als een standaardrelatie tussen een aanbieder en

afnemer van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia, heeft het

hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te

vermelden waarom hier, ondanks de verschillen met de zojuist bedoelde

standaardrelatie, eenzelfde causaliteitsverdeling moet worden toegepast en heeft het zijn

oordeel aldus ontoereikend gemotiveerd.

3.5

Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 8 november 2011;


beslissing;

veroordeelt NBG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiser c.s.] begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 6 september 2013 .

95


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

20-09-2013

Datum publicatie

20-09-2013

Zaaknummer

12/00753

Formele relaties



verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Effectenleaseovereenkomst. Tussentijdse beëindiging. Onjuiste eindafrekening.

Restschuld. Vertrouwensbeginsel. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ

1995/629. Strijd met redelijkheid en billijkheid indien nabetaling wordt verlangd?

Rechtsverwerking? WCAM. Gebondenheid aan Duisenberg-regeling?

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

20 september 2013

Eerste Kamer

nr. 12/00753

EE


Arrest

in de zaak van:

[eiseres],




t e g e n

de vennootschap naar buitenlands recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Varde.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 491417/CV/08-3711 van de kantonrechter te Breda van 19

november 2008;

b. het arrest in de zaak HD 200.028.883 van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 22

november 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen Varde is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.



96


bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3Beoordeling van de middelen

3.1


( i) Op 19 juni 2001 heeft [eiseres] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V.

(hierna: Dexia) een effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [001],

voor de duur van 240 maanden. Ingevolge art. 2 van de overeenkomst had [eiseres] het

recht de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia

te beëindigen. Ook haar toenmalige partner, [betrokkene], heeft destijds met Dexia een

effectenleaseovereenkomst gesloten, met contractnummer [002].

(ii) [eiseres] en/of [betrokkene] heeft/hebben in juli 2004 een bedrag van € 19.140,80

overgemaakt ten behoeve van Dexia. Op het desbetreffende rekeningafschrift is als

kenmerk vermeld: “VOORUITBET OVK [001]” en “VOORUITBET OVK [002]”. Het bedrag

is bij Dexia administratief bijgeschreven ten gunste van [eiseres].

(iii) Op verzoek van [eiseres] is haar effectenleaseovereenkomst op 1 september 2004

tussentijds beëindigd. Blijkens de op 3 september 2004 door Dexia opgemaakte

eindafrekening van contractnummer [001] resteerde na verkoop van de effecten een

door [eiseres] te ontvangen bedrag van € 3.203,48. Dexia heeft dat bedrag overgemaakt

op de rekening van [eiseres].

(iv) [eiseres] was ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst

woonachtig te [plaats]. Zij is nadien verhuisd naar haar huidige woning te [woonplaats].

( v) Dexia heeft bij brief van 22 maart 2005, gericht aan [eiseres] op het adres te

[plaats], medegedeeld dat Dexia het in juli 2004 ontvangen bedrag per abuis in zijn

geheel op overeenkomst [001] heeft geboekt, dat zij deze boeking inmiddels heeft

gecorrigeerd en dat als gevolg daarvan op de overeenkomst [001] nog een door [eiseres]

te betalen bedrag van € 9.570,40 openstaat. Bij deze brief is een gecorrigeerde

eindafrekening van overeenkomst [001] gevoegd, waaruit blijkt dat een te betalen

bedrag resteerde van € 9.570,07. [eiseres] heeft die brief destijds niet ontvangen.

(vi) Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (verder: de

WCAM-beschikking) de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (verder ook:

de Duisenberg-regeling) verbindend verklaard voor de „gerechtigden‟ als bedoeld in art. 2

van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding

binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden

door een schriftelijke mededeling kon laten weten niet gebonden te willen zijn. De

aankondiging van de onherroepelijk geworden beschikking van het hof heeft

plaatsgevonden op 31 januari 2007. Gezien de datum van aankondiging diende de opt-

outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen

notaris te worden ingediend.

(vii) Dexia heeft [eiseres] bij brief van 22 februari 2007, verstuurd naar haar nieuwe

adres te [woonplaats], een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop een totaal

door [eiseres] te betalen bedrag van € 0,00 stond vermeld. Onderaan deze brief is in een

kader vermeld:

“In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling

voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De Duisenberg-

Regeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. (…)

Voor de contracten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een

zogenoemde opt-out verklaring afleggen of hebben afgelegd, is de regeling en dus dit

overzicht niet onverkort van toepassing. (…)”

(viii) Bij brief van 6 maart 2007 heeft Dexia aan [eiseres] medegedeeld dat het eerder

gestuurde Duisenbergoverzicht onjuist was. In deze brief is voorts het volgende vermeld:

“Op 22 februari 2007 hebben wij u een Duisenbergoverzicht gestuurd omdat u na de

verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt.

In dit overzicht is het totaal door u te betalen bedrag helaas onjuist vermeld.

Bij de berekening is/zijn (een deel van) de openstaande posten van uw effectenlease-

overeenkomsten(en) ten onrechte niet meegenomen. Het bedrag van de vergoeding

97

volgens de Duisenberg-Regeling is wel juist. Zo spoedig mogelijk ontvangt u van ons

bericht welk bedrag u nog aan Dexia (…) dient te betalen.”

(ix) Dexia heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 12 maart 2007 bericht dat zij uit

hoofde van de beëindigde effectenleaseovereenkomst, die onder de Duisenberg-regeling

valt, aan Dexia een bedrag dient te betalen van € 7.092,82. Ook onderaan deze brief zijn

de hiervoor onder (vii) vermelde verwijzing naar de verbindendverklaring van de

Duisenberg-regeling en de mogelijkheid om een opt-outverklaring af te leggen

opgenomen.

( x) In reactie hierop heeft [eiseres] bij brief van 18 maart 2007 medegedeeld dat haar

overeenkomst reeds in september/augustus 2004 financieel was afgehandeld en dat zij

geen schuld meer aan Dexia had.

(xi) Dexia heeft [eiseres] hierop bij brief van 20 april 2007 medegedeeld dat Dexia in

haar aan [eiseres] gestuurde brief van 22 maart 2005 uitleg heeft gegeven over het nog

door [eiseres] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te betalen bedrag, en deze

brief met de gecorrigeerde eindafrekening als bijlagen bij haar brief van 20 april 2007

gevoegd.

(xii) Tussen [eiseres] en Dexia is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de

verschuldigdheid van het bedrag van € 7.092,82 door [eiseres]. De gemachtigde van

[eiseres] heeft Dexia bij brief van 19 oktober 2007 medegedeeld dat de vordering wordt

betwist en dat [eiseres] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en in het kader

van rechtsverwerking niet gehouden acht de door Dexia gestelde vordering te voldoen.

(xiii) Dexia heeft haar vordering op [eiseres] uit hoofde van de (gewijzigde) WCAM-

overeenkomst gecedeerd aan Varde. Bij brief van 10 januari 2008 is namens Varde de

overdracht van de desbetreffende vordering aan [eiseres] medegedeeld. [eiseres] heeft

geen gevolg gegeven aan aanmaningen van Varde tot betaling.

3.2

Varde vordert in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, betaling door

[eiseres] van het bedrag van € 7.092,82, te vermeerderen met rente. De vordering is

door de kantonrechter afgewezen, maar door het hof toegewezen. Daartoe overwoog het

hof, samengevat, als volgt.

Anders dan de kantonrechter oordeelde, is door toezending van de eindafrekening aan

[eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet een overeenkomst

gesloten met betrekking tot de restschuld. De eindafrekening is niet meer en niet minder

dan een uit de effectenleaseovereenkomst op Dexia rustende verplichting om bij

(tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te

maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant

van) de lening, en voorts om ingeval per saldo een aan de afnemer toekomend bedrag

resteert, dit bedrag over te maken aan de betrokken afnemer. Ingeval een negatief saldo

resteert, vloeit uit de effectenleaseovereenkomst voort dat de afnemer dit bedrag als een

uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan Dexia dient te betalen. Ten tijde van

de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 bestond tussen

Dexia en [eiseres] derhalve geen overeenkomst met betrekking tot de restschuld als

door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door

[eiseres] gesteld. (rov. 4.6.2–4.6.3)

[eiseres] kon in elk geval na ontvangst van de brief van 12 maart 2007 bekend zijn met

haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld

in de WCAM-overeenkomst had te gelden en daaraan gebonden was. Ingevolge art.

7:908 lid 3 BW kunnen ook toekomstige benadeelden (degenen die pas na de

aankondiging met hun schade bekend konden zijn) na het bekend worden van hun

schade zich aan de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst onttrekken. [eiseres]

moet in elk geval na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 op de hoogte

zijn geweest van de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en van de

mogelijkheid om zich hieraan te onttrekken. (rov. 4.6.6–4.6.8)

Nu [eiseres] geen opt-outverklaring heeft ingediend nadat zij bekend was geworden met

haar schade, is zij wat betreft de gevolgen van de door haar gesloten

effectenleaseovereenkomst gebonden aan de WCAM-overeenkomst. Dit betekent dat zij

zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid

98

en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans

Varde) te voldoen. (rov. 4.6.9)

In art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) is onder

meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden

aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband

houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-

overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt

of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van

dergelijke vorderingen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn WCAM-beschikking

overwogen dat bij de eventueel aan een belegger toekomende rechten tegen Dexia moet

worden gedacht, vooral, aan rechten ingeval de effectenleaseovereenkomst nietig is,

vernietigd, ontbonden of gewijzigd wordt, dan wel ingeval de overeenkomst ongewijzigd

in stand wordt gelaten maar aan Dexia wanprestatie wordt verweten, of ten slotte

ingeval aan Dexia een onrechtmatige daad wordt verweten. De bedoelde rechten zijn

derhalve vooral bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het

vernietigen, tot het doen ontbinden of tot het doen wijzigen van de

effectenleaseovereenkomst, en rechten op terugvordering van het betaalde, op

ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen

en op schadevergoeding, dit alles geheel of ten dele. (rov. 4.6.10)

De binding aan de WCAM-overeenkomst brengt derhalve mee dat de verweren die

[eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia – hierin bestaande dat [eiseres] pas

2,5 jaar na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst is geïnformeerd dat uit de

beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde – zou willen voeren,

niet meer aan de orde kunnen komen. De WCAM-overeenkomst is immers een

vaststellingsovereenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen

rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan.

Nu tussen [eiseres] en Dexia een verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres]

op grond van de beëindigde effectenleaseovereenkomst nog enig bedrag aan Dexia

verschuldigd was, was tussen die partijen sprake van onzekerheid in de hier bedoelde

zin. (rov. 4.6.11)

3.3

Voor zover de middelen klachten richten tegen het oordeel dat door toezending van de

eindafrekening aan [eiseres] en betaling van het daarop vermelde bedrag aan haar, niet

een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de restschuld, kunnen zij niet

tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die

klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1

De middelen treffen evenwel doel voor zover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte,

althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op de

redelijkheid en billijkheid en het vertrouwensbeginsel, en [eiseres] gebonden heeft

geacht aan de WCAM-overeenkomst.

3.4.2

[eiseres] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen

op de juistheid van de aan haar toegestuurde eindafrekening, nu zij geen enkele

deskundigheid had op het gebied van effectenleaseovereenkomsten. Zij heeft voorts

gesteld dat Dexia het op de eindafrekening genoemde bedrag naar haar rekening heeft

overgemaakt en bij het Bureau Krediet Registratie heeft opgegeven dat de

effectenleaseovereenkomst was beëindigd, en dat zij pas jaren later van Dexia vernam

dat een en ander op een vergissing zou berusten. In dat verband heeft zij zich mede op

rechtsverwerking aan de zijde van Dexia beroepen en verwezen naar het arrest van de

Hoge Raad van 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629, en betwist

dat zij aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst is gebonden.

3.4.3

Het hof heeft miskend dat de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden kunnen

meebrengen dat Dexia in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde door alsnog

99

betaling van [eiseres] te verlangen, althans heeft het zijn verwerping van het daartoe

strekkende verweer van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd.

Indien [eiseres] zich terecht op rechtsverwerking beroept, kan zij (ook) niet op grond

van de WCAM-overeenkomst (alsnog) verplicht worden geacht tot betaling aan Dexia

(thans Varde) over te gaan. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het verweer van

[eiseres] immers niet gegrond op een vordering van haar voortvloeiend uit of verband

houdend met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de

effectenleaseovereenkomst en de wijze waarop daarvoor reclame is gemaakt of

anderszins het aangaan daarvan is bevorderd (vgl. art. 14.1 van de WCAM-

overeenkomst). [eiseres] beroept zich evenmin op de door het hof in rov. 4.6.10

vermelde nietigheid, vernietiging, ontbinding of wijziging van de

effectenleaseovereenkomst, noch op een tekortkoming of onrechtmatig handelen van

Dexia bij het sluiten of uitvoeren van de overeenkomst, noch op voor [eiseres] uit een en

ander voortvloeiende schade. De WCAM-overeenkomst heeft dan ook geen betekenis

voor het onderhavige geschil betreffende de vraag of Dexia, gelet op de door [eiseres]

aangevoerde feiten en in het licht van de overige omstandigheden van het geval, naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen betaling meer kon vorderen van de

openstaande restschuld.

4Beslissing

De Hoge Raad:



beslissing;

veroordeelt Varde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van [eiseres] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013.

100


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

07-06-2013

Datum publicatie

07-06-2013

Zaaknummer

CPG 12/03740

Formele relaties


In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7052, (Gedeeltelijke) vernietiging met

verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Overgang verzekerd risico op derde (moedermaatschappij). Beroep

verzekeraar op polisvoorwaarde die einde van de dekking meebrengt. Derogerende

werking redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW, omstandigheden van het geval,

motiveringsplicht. Samenhang bedrijfsschade met opstal- en inventarisschade.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

7 juni 2013

Eerste Kamer

12/03740

MD/EE


Arrest

in de zaak van:

1. WASSERIJ DE BLINDE B.V.,

2. PHRONTOS B.V.,

beide gevestigd te Heerenveen,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof,

t e g e n

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,


VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Eiseressen tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Wasserij De Blinde,

Phrontos en gezamenlijk als Wasserij De Blinde c.s. en verweerster als Achmea.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 92531/HA ZA 08-875 van de rechtbank Leeuwarden van 20

oktober 2010;

b. het arrest in de zaak 200.077.650 van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei

2012.



Tegen het arrest van het hof hebben Wasserij De Blinde c.s. beroep in cassatie ingesteld.

Achmea heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.


http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7052

101

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel

cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr.

L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden

arrest, tot gedeeltelijke afdoening door de Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot

verwijzing met betrekking tot de "hulpzaken" zoals besproken onder 6.

De advocaten van Wasserij De Blinde c.s. hebben bij brief van 15 maart 2013 op die

conclusie gereageerd.

De advocaat van Achmea heeft dat gedaan bij brief van dezelfde datum.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - van het volgende worden uitgegaan.

(i) Wasserij De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar

bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade wat betreft de

panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken

Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen:

- Bedrijfsgebouwen ([001]) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350,--

- Roerende zaken ([002]) met een verzekerd bedrag van € 4.624.960,--

- Roerende zaken ([003]) met een verzekerd bedrag van € 938.575,--

- Roerende zaken (linnen van en bij derden) (53602404) met een verzekerd bedrag van

€ 225.000,--

- Bedrijfsschade ([004]) met een verzekerd bedrag van € 3.068.000,--

(ii) Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon.

(iii) De onroerende zaken van Wasserij De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en

geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap Wasserij De Blinde een volle

dochtermaatschappij is. Phrontos is bestuurder van Wasserij De Blinde en beide

vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op

hetzelfde adres als Wasserij De Blinde.

(iv) Op 29 december 2005 heeft een brand gewoed in de panden waar Wasserij De

Blinde c.s. hun bedrijf uitoefenden. De productieruimte en de kantoorruimten zijn

volledig afgebrand.

(v) Voor het bepalen van de hoogte van de schade heeft Achmea expertisebureau

Crawford Burggraaff ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises

B.V. als eigen deskundige aangewezen.

(vi) De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de

opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472,--.

(vii) De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009

in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134,--.

(viii) Achmea heeft € 3.045.160,-- aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de

roerende zaken is een bedrag van € 375.383,-- uitgekeerd.

(ix) Art. 14 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering

Bedrijfsgebouwen (hierna: BVUVB) luidt, voor zover van belang, als volgt:

"Artikel 14 Eigendomsoverdracht

A. Doorlopen van de verzekering

Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende

dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen

worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe

eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk

mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang

bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer

accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn

van ten minste dertig dagen in acht."

(x) Wasserij De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de

eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

102

3.2.1 Wasserij De Blinde c.s. hebben - samengevat - veroordeling van Achmea gevorderd

tot betaling van:

(i) € 2.050.472,-- met betrekking tot de opstalschade;

(ii) € 3.145.628,-- met betrekking tot de schade aan roerende zaken behorende tot de

inventaris, waaronder de zogenoemde 'hulpzaken' die volgens Wasserij De Blinde c.s.,

ondanks een daartoe blijkens de tekst strekkende akte tussen Wasserij De Blinde en

Phrontos, nooit bedoeld waren om te worden overgedragen aan Phrontos;

(iii) wettelijke rente over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade;

een en ander met nevenvorderingen.

3.2.2 De rechtbank heeft een bedrag van € 2.050.472,-- wegens schade aan de

opstallen, een bedrag van € 2.511.134,-- wegens schade aan de roerende zaken, een

bedrag van € 225.000,-- wegens schade aan overige roerende zaken (textiel) en een

bedrag van € 1.200.000,-- wegens bedrijfsschade (berekend als concernschade)

toewijsbaar geacht en de som hiervan na aftrek van betaalde voorschotten toegewezen,

een en ander te vermeerderen met wettelijke rente op grond van art. 6:119 BW. Het hof

heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, samengevat, als volgt geoordeeld.

Het heeft de vordering ter zake van de opstalschade, alsmede de vordering ter zake van

de hulpzaken (ten aanzien waarvan het hof vooropstelt in rov. 4.6 dat met betrekking tot

die vordering eenzelfde beslissing past als met betrekking tot de opstalschade)

ongegrond geoordeeld. Het hof heeft vervolgens de vordering ter zake van de roerende

zaken behorende tot de inventaris tot een bedrag van € 553.301,-- en die ter zake van

de overige roerende zaken tot een bedrag van € 244.777,-- toegewezen. Het hof heeft

de bedrijfsschade niet op basis van concernwaarde bepaald maar op stand-alone basis,

hetgeen op dit punt leidt tot een toewijzing ter hoogte van € 2.425.000,--. Alle

toegewezen bedragen zijn te vermeerderen met wettelijke rente.

Opstalschade; derogerende werking redelijkheid en billijkheid

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de

vordering ter zake van de opstalschade niet toewijsbaar is omdat het beroep van Achmea

op art. 14 van de BVUVB niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is. Dit oordeel is vervat in rov. 3.2-3.4, welke als volgt luiden.

"3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen

en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen

argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn

dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben

geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht

aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang

omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling

om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere

handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering

ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat

te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die

mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de

verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en

belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de

overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de

verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de

nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden

wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen

viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de

overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende

situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te

beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan

worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van

de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht

op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst

103

besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in

een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het

besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de

polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een

premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door

die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en

zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.3.2 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel wordt het volgende

vooropgesteld. Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op

een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het

algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor in 3.1 onder (ix) is

weergegeven. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de

verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben

geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2 BW een

beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de

verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden van het

concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde

standpunt niet heeft gemotiveerd.

3.3.3 Het onderdeel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij

de Blinde c.s. gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de

overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op

moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige

verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het

moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijst het onderdeel op het

concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie

steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is

geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat "Achmea in het geheel

geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou

zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou

hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd", maar het

heeft de overige door Wasserij De Blinde c.s. ter onderbouwing van hun beroep op art.

6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken.

Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen derhalve. De overige klachten van dit

onderdeel behoeven geen behandeling.

De hulpzaken

3.4 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat, kort samengevat, de vordering

van Wasserij De Blinde c.s. ter zake van vergoeding van de hulpzaken moet worden

verworpen, niet in stand kan blijven ingeval het oordeel van het hof ter zake van de

opstalschade wordt vernietigd, omdat het hof heeft vooropgesteld dat ten aanzien van de

hulpzaken eenzelfde beslissing past als ten aanzien van de opstalschade. Deze klacht

slaagt op de hiervoor in 3.3.3 weergegeven grond. De overige klachten van onderdeel 2


4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 In rov. 6.1-6.2 heeft het hof, kort samengevat, beslist dat vergoeding van de

bedrijfsschade dient plaats te vinden op stand-alone basis aangezien de opstalschade en

de inventarisschade door het hof niet op concernbasis zijn berekend. Onderdeel 2.1 van

het incidentele middel betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien een of meer

klachten van Wasserij De Blinde c.s. in het principale beroep slagen, omdat alsdan die

opstal- of inventarisschade juist wel als concernschade heeft te gelden. Het onderdeel

treft doel omdat de uitgangspunten waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, in het

principale beroep met succes zijn bestreden.

4.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,



rechtsontwikkeling.

104

5. Beslissing

De Hoge Raad:

In het principale beroep

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Wasserij De Blinde c.s. begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,--

voor salaris;

In het incidentele beroep



beslissing;

veroordeelt Wasserij De Blinde c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,--

voor salaris.


C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar


105


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

07-06-2013

Datum publicatie

07-06-2013

Zaaknummer

CPG 12/03740

Formele relaties



verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie





Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

7 juni 2013

Eerste Kamer

12/03740

MD/EE


Arrest

in de zaak van:


2. PHRONTOS B.V.,




t e g e n









navolgende stukken:


oktober 2010;


2012.







106






















€ 225.000,--










volledig afgebrand.

























107


tot betaling van:
























































108





































De hulpzaken




















rechtsontwikkeling.

109

5. Beslissing

De Hoge Raad:




beslissing;



voor salaris;




beslissing;



voor salaris.




110

ECLI:NL:HR:2013:40

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

28-06-2013

Datum publicatie

04-07-2013

Zaaknummer

12/01073

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7188, Gevolgd

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Buitengerechtelijke incassokosten. Vermeerdering met de wettelijke

rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van met de wettelijke handelsrente als

bedoeld in art. 6:119a BW. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

28 juni 2013

Eerste Kamer

nr. 12/01073

EE/TT


Arrest

in de zaak van:

COÖPERATIEVE RABOBANK VLIETSTREEK-ZOETERMEER U.A.,

gevestigd te Zoetermeer,


advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier,

t e g e n

1. DESENCO INTERIOR CONTRACT MANAGEMENT B.V.,


2. DESENCO OFFICE PLANNING & PROJECT MANAGEMENT B.V.,


VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en Desenco.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 305581/HA ZA 08-663 van de rechtbank ‟s-Gravenhage

van 4 juni 2008, 18 maart 2009 en 22 april 2009;

b. het arrest in de zaak 200.035.386/01 van het gerechtshof te ‟s-Gravenhage van

22 november 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De


Desenco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.


111

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest, voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen over de

buitengerechtelijke kosten, en tot afdoening van de zaak zoals vermeld in de conclusie.

De advocaat van Rabobank heeft bij brief van18 april 2013 op die conclusie gereageerd.


3.1

De in de onderdelen 1-8 van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie

leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet

nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

3.2

Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof de veroordeling tot betaling van

buitengerechtelijke incassokosten heeft vermeerderd met de wettelijke handelsrente (art.

6:119a BW). Deze klacht slaagt. Buitengerechtelijke kosten dienen te worden

aangemerkt als vermogensschade (art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW). De wettelijke

handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft echter uitsluitend betrekking op

verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding

van schade kan daartoe niet worden gerekend (vgl. de considerans onder 13 van van

Richtlijn 2000/35/EG, waarop art. 119a stoelt, alsmede Kamerstukken II 2001-2002, 28

239, nr. 3, p. 10).

3.3

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de in het dictum wegens buitengerechtelijke

incassokosten toegewezen bedragen van € 5.160,-- en € 904,-- te vermeerderen met de

wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van met de wettelijke

handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.

4Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Gravenhage van 22 november 2011, doch

uitsluitend voor zover het dictum, onder “opnieuw recht doende”, vierde en zevende

streepje, luidt “vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 februari 2008 tot

aan de dag der voldoening” en, in zoverre opnieuw recht doende:

stelt de desbetreffende passages aldus vast dat deze luiden: “vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 15 februari 2008 tot aan de dag der voldoening”;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Desenco begroot op € 6.218,82 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T.

Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth

op 28 juni 2013.

112


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

14-06-2013

Datum publicatie

14-06-2013

Zaaknummer

CPG 12/01625

Formele relaties


In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1085, (Gedeeltelijke) vernietiging met

verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Procesrecht. Opzegging duurovereenkomst voor onbepaalde tijd;

maatstaf; eisen van redelijkheid en billijkheid. Wijziging (grondslag) eis bij pleidooi;

twee-conclusie-regel; grenzen rechtsstrijd. Art. 24, 347 Rv.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/01625

TT/IF


Arrest

in de zaak van:

KONINKLIJKE AUPING B.V.,

gevestigd te Deventer,


advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

BEVERSLAAP B.V.,

gevestigd te Zoelen, gemeente Buren,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Auping en Beverslaap.



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 185851 / KG ZA 11-236 van de voorzieningenrechter te Zwolle-

Lelystad van 4 juli 2011;

b. het arrest in de zaak 200.091.833/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17

januari 2012.



Tegen het arrest van het hof heeft Auping beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen Beverslaap is verstek verleend.

De zaak is voor Auping toegelicht door haar advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat

bij de Hoge Raad.



http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1085

113



(i) Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk

"Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden

verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt

schommelt al jaren rond de 20%.

(ii) In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's

(winkels die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkopen), Auping Vision (waar

Auping-producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel

worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping-producten in een "gewone"

beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen).

(iii) Beverslaap exploiteerde sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies

Slaapcomfort Beverwijk (hierna: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere

beddenmerken ook Aupingproducten werden verkocht.

[Betrokkene 1] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap.

[Betrokkene 1] heeft ook voor 2002 zaken met Auping gedaan. Hij participeerde in e-

Bedding B.V., een bedrijf dat onder meer Auping-bedden via internet verkocht.

(iv) Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in

een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de

resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft Auping afscheid genomen van bijna de

helft van haar dealers. Begin 2011 heeft Auping de overeenkomsten opgezegd die zij had

met een aantal dealers in de regio Noord-Holland boven het Noordzeekanaal.

(v) Auping heeft de distributieovereenkomst met Beverslaap bij brief van 21 januari 2011

opgezegd tegen 31 juli 2011, met als reden dat in het kader van de reorganisatie van het

dealernetwerk ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland

Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd en aandacht zal worden gegeven

aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's en dat een Auping Plaza is voorzien in de

aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruquius en Zaandam. Als gevolg

hiervan ontstaat een grote overlap in de secundaire gebieden en is voor een dealer in

Beverwijk geen plaats meer, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch

speerpunt kunnen worden dat voldoende rendeert, aldus de opzeggingsbrief.

3.2 Beverslaap heeft in dit kort geding primair gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief

intrekt en aan Beverslaap een distributieovereenkomst volgens het nieuwe

distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder

zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd. Subsidiair heeft zij

gevorderd dat de opzegtermijn tot 31 januari 2012 wordt verlengd. Auping heeft verweer

gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat

het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten

worden, en Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden

op straffe van verbeurte van een dwangsom. Auping heeft ter uitvoering van dit vonnis

aan Beverslaap op 1 augustus 2011 een distributieovereenkomst voor de duur van één

jaar aangeboden, welk aanbod Beverslaap heeft aanvaard.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe als

volgt overwogen.

Het geschil betreft de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde

tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze

waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd (rov. 11). Vooralsnog is niet

aangetoond dat Auping bij de opzegging heeft gehandeld in strijd met de

Mededingingswet (rov. 17).

Met de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de

bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor

de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde

e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten.

Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar

hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat

in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest van een zakenrelatie tussen

114

Portegies en Auping, dan wel tussen [betrokkene 1] en Auping, marginaal meetelt. (rov.

19)

De overgang naar een ander distributiestelsel kan een voldoende zwaarwegend belang

zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij aan een

aantal voorwaarden is voldaan, waaronder mededingingsrechtelijke voorwaarden (rov.

20). Wat dit laatste betreft heeft Auping, gelet op de omschrijving van een selectief

distributiestelsel in art. 1, aanhef en sub d, van Verordening (EEG) 2790/1999, de

kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van

Beverslaap niet objectief toegepast (rov. 21-28). Daarbij komt dat de door Auping

gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende

jaren nog niet zullen zijn, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen

de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten

worden beëindigd (rov. 28). Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van

Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de

distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingproducten bestaat

en Auping slechts een opzegtermijn van zes maanden heeft gehanteerd (rov. 29). In

deze situatie dient het belang van Beverslaap te prevaleren en is Auping volgens het hof

terecht veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden (rov. 30).

3.3 Onderdeel 9.1 van het middel betoogt dat Beverslaap pas voor het eerst bij pleidooi

in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij voldoet aan de

kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van

Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten.

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof, door deze grondslag van de vordering te

behandelen in rov. 21-28, en door in rov. 30 te oordelen dat Auping terecht is

veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, de twee-

conclusie-regel van art. 347 Rv heeft geschonden en buiten de grenzen van de

rechtsstrijd in hoger beroep is getreden.

3.4 De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Beverslaap voor het eerst

in de pleitnota in hoger beroep heeft gesteld dat zij voldeed aan de kwalitatieve en

kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond

van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het hof heeft, door in

rov. 21-28 te onderzoeken of was voldaan aan de voorwaarden waaronder de overgang

naar een ander distributiestelsel een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een

bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, kennelijk geoordeeld dat Beverslaap

met deze stelling de hiervoor in 3.2 weergegeven grondslag van haar vordering heeft

gewijzigd. Het hof heeft hierbij miskend dat de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv ook

in hoger beroep van een kort geding meebrengt dat een wijziging van de (grondslag van

de) eis bij pleidooi niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak

erkende uitzonderingen op die regel voordoet (vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ

2009/21, en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Het hof heeft echter niet

vastgesteld dat zich een zodanige uitzondering voordoet en had de wijziging reeds

hierom ontoelaatbaar moeten achten, nog daargelaten dat de wijziging ook niet was

gedaan bij conclusie of akte ter rolle, zoals art. 130 lid 1 Rv voorschrijft. Door vervolgens

(mede) op de gewijzigde grondslag het vonnis van de voorzieningenrechter te

bekrachtigen, is het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de

rechtsstrijd van partijen getreden. Onderdeel 9.1 is gegrond.

3.5 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 19,

hiervoor weergegeven in 3.2. Onderdeel 1.1 klaagt naar de kern genomen dat het hof

een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het geschil over de

opzegging van de distributieovereenkomst van partijen. Voorts klaagt onderdeel 1.3 dat

de door het hof in rov. 19 in aanmerking genomen omstandigheden, afzonderlijk of in

combinatie, onvoldoende zijn voor het oordeel dat de overeenkomst slechts kan worden

opgezegd indien daartoe een zwaarwegende grond aanwezig is.

3.6 Het hof heeft tot uitgangspunt van de beoordeling genomen dat de door Auping

opgezegde distributieovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was

(rov. 11). Of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijke overeenkomst opzegbaar

is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke

115

bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de

opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid

en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de

omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een

voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan,

eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden

van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden

genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een

(schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685).

3.7 In dit licht geeft het oordeel van het hof dat in dit geval, gelet op de bijzonderheden

daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging,

blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof in aanmerking genomen, in rov.

19 van zijn arrest vermelde, omstandigheden brengen naar vorenstaande maatstaven

niet zonder meer mee dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande

commerciële relatie aanwezig moet zijn. Die omstandigheden kunnen eventueel wel

meebrengen dat een langere opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat een

(schade)vergoeding aangeboden moet worden. De onderdelen 1.1 en 1.3 zijn derhalve

gegrond.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012;


beslissing;

veroordeelt Beverslaap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Auping begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. de Groot en M.V. Polak, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Inhoudsopgave

Mr. G. de Vries

Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN BZ2900 (Gebondenheid aan gelijkheids- en

transparantiebeginsel i.g.v. private aanbesteding) p. 1

Hoge Raad, 24 mei 2013, LJN BZ1782 (Afgebroken onderhandelingen en

ongerechtvaardigde verrijking) p. 6

Hoge Raad, 14 juni 2013, LJN BZ4104 (Heeft (gerichte) wilsverklaring

geadresseerde bereikt (art. 3:37 lid 3 BW)?) p. 9

Hoge Raad, 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR2013, CA3765 (Heeft dwalende

i.g.v. vernietiging overeenkomst recht op schadevergoeding?) p. 13

Hoge Raad, 12 april 2013, LJN BY8732 (Recht ontvanger onverschuldigde

betaling op vergoeding kosten (art. 3:120 lid 2 jo art. 6:206 BW); recht

prestant op schadevergoeding wegens tekortkoming ontvanger

onverschuldigde betaling in nakoming van diens restitutieverbintenis

(art. 6:74 BW)) p. 15

Hoge Raad, 9 augustus 2013, LJN BZ9951 (Aanvang verjaring

rechtsvordering van huurder middenstandsbedrijfsruimte tot vernietiging

van voor hem nadelig beding) p.19

Hoge Raad, 26 april 2013, LJN BY0539 (Is rechtshandeling die tot door

EU-recht verboden overheidssteun leidt, ook in dit geval nietig?) p. 23

HvJ-EU 21 maart 2013, C-92/11 (Consument beschermd door EU-recht) p. 29

Hof Amsterdam, 12 juli 2011, LJN BS1116 (Grenzen aan zgn.

‘reflexwerking’ van de consumentenbescherming) p. 43

Hof Arnhem, 8 november 2011, LJN BU3275 (Grenzen aan zgn.

‘reflexwerking’ van de consumentenbescherming) p. 47

HvJ-EU 30 mei 2013, C-488/11 (Verplichting tot ambtshalve toetsing

oneerlijkheid van jegens consument gebruikte algemene voorwaarde) p. 53

Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR2013:691 (Verplichting tot

ambtshalve toetsing oneerlijkheid van jegens consument gebruikte

algemene voorwaarde in appelprocedure) p. 64

HvJ-EU 26 september 2013, C-509/11 (Recht consument op teruggave

prijs kaartje in geval waarin vervoerder beroep kan doen op overmacht) p. 67

HvJ-EU 7 november 2013, C-442/12 (X/DAS) (Keuzevrijheid i.g.v.

rechtsbijstandverzekering) p. 77

Hoge Raad, 14 juni 2013, LJN BZ3749 (Uitleg ‘woekerpolis’; aanvulling

leemte door r&b; verjaring rechtsvorderingen) p. 82

Hoge Raad, 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (Omvang ‘eigen

schuld’ (art. 6:101 BW) particulier in het geval deze zich door bank heeft

laten adviseren) p. 89

Hoge Raad, 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0258 (X/Varde)

(Is zgn. ‘Duisenberg-regeling’ ex art. 7:907 BW ook bedoeld voor geval

waarin bank haar recht op betaling restschuld heeft verwerkt?) p. 95

Hoge Raad, 7 juni 2013, LJN BZ3670 (Beperkende werking r&b) p. 105

Hoge Raad, 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40 (Toepassingsbereik

regeling handelsrente (art. 6:119a BW)) p. 110

Hoge Raad, 14 juni 2013, LJN BZ4163 (Is voor opzegging

duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zwaarwegende grond vereist?) p. 112

1


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

03-05-2013

Datum publicatie

03-05-2013

Zaaknummer

CPG 12/00539

Formele relaties


In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met

verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in

beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te

sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere

omstandigheden.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJB 2013, 1307

RvdW 2013, 660

Uitspraak

3 mei 2013

Eerste Kamer

12/00539

RM/AS


Arrest

in de zaak van:

KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amstelveen,


advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van

Wijk,

t e g e n

[Verweerster],



advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].



navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei

2009;

b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20

september 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De



http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963

2


De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar

advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.


De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie

gereageerd.



(i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van

"wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die

vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische

controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische

controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook

door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten.

(ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ)

uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die

[verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-

checks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In

de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden

gespecificeerd.

(iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door

KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte

ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers

vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden

aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde

manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes

aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door

Asito geboden prijs.

(iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd

"synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar

schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid

geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw

verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-

contract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster]

gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden.

(v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht

van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de

samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt

tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen

aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.

(vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan

KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het

standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van

verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM

heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen,

althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te

verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens

[verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in

strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele

fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te

handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede


op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren

voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar

3

verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de

totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren

het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen

werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen,

subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet

mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar

onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair)


op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten

aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt

verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd,

althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van

onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM

gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van

handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de

inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze

in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst

is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat

daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn

toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang,

onder meer het volgende overwogen:

3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure

een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse weten

regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt

de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te

gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van

redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de

fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel

en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de

grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder

meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke

kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij

voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers,

waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben

dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om

professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen

bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting

hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen

voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen:

"You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of

its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or

other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:

- reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are

issued herein;

- not accept proposals after the stated submission deadline;

- reject all proposals, if it so decides;

- negotiate with one or more firms;

- award bid to one or more firms;

- award only a portion of the bid;

- make no award.

4

(...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:

- Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part

of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation

to the RFQ."'

3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de


[verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen

reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van

die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de

door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits

transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is

in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor

het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van

de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de

werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog

gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg

gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de

door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het

fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële

inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de

inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het

indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals

aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft

genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase

niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat

[verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM

de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op

het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van

het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een

private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de

precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van

gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag

staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de

verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35

(RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is

afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van

het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM

gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse

regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het

heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en

transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen

aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder

[verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als

uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is

5

gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de

klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele

aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel

verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de


[verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel

klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel

van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen

aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van

contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een

inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden

bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen

overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat

door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen

aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft

dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene

volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te

worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de

aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis

daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het

partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5

in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het

gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een

beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van

het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan

zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen

aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die

voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij

haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te

gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de

inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het

gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële)

aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor

zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1

RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van

rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011;


beslissing;


aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

6


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

24-05-2013

Datum publicatie

24-05-2013

Zaaknummer

CPG 12/01075

Formele relaties


Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Huur bedrijfsruimte. Beëindiging huur en onderhuur. Voortzetting gebruik bedrijfsruimte

door onderhuurder gedurende onderhandelingen over nieuwe huurovereenkomst.

Verschuldigdheid gebruiksvergoeding op de voet van art. 6:212 BW. Berekening schade

eigenaar bedrijfsruimte naar objectieve maatstaven.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJB 2013, 1400

RvdW 2013, 718

Uitspraak

24 mei 2013

Eerste Kamer

12/01075

LZ


Arrest

in de zaak van:

CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT

MBH/CS-EUROREAL,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,


advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

t e g e n

SUBWAY ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,


niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Credit Suisse en Subway.



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 333183/HA ZA 09-1725 van de rechtbank Rotterdam van 9

september 2009 en 28 april 2010;

b. het arrest in de zaak 200.069.044/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22

november 2011.



Tegen het arrest van het hof heeft Credit Suisse beroep in cassatie ingesteld. De


Tegen Subway is verstek verleend.

De zaak is voor Credit Suisse toegelicht door zijn advocaat.


7


De advocaat van Credit Suisse heeft bij brief van 28 februari 2013 op die conclusie

gereageerd.



(a) Credit Suisse is eigenares van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16-18

te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte). Credit Suisse heeft de bedrijfsruimte van 1

maart 2000 tot 15 maart 2008 verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy). Easy

heeft, met instemming van Credit Suisse, in de periode van 1 november 2004 tot 15

maart 2008 een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners

Realty N.V.

(b) De huurovereenkomst tussen Credit Suisse en Easy is beëindigd per 15 maart 2008.

Vanaf die datum is onderhandeld tussen Credit Suisse en Subway Rotterdam B.V. (hierna

ook: Subway) over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. Subway had, als

franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., het feitelijk gebruik van de

bedrijfsruimte in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008. Subway betaalde

daarvoor aan Easy een huurprijs die, omgerekend per vierkante meter, lager was dan de

huurprijs die gold tussen Easy en Credit Suisse.

(c) De onderhandelingen tussen Credit Suisse en Subway hebben niet geresulteerd in

een huurovereenkomst. Credit Suisse heeft pas na enige tijd begrepen dat Subway aan

Easy een lagere huurprijs per vierkante meter verschuldigd was dan Easy aan haar

betaalde, en Subway stemde niet ermee in de huurprijs te verhogen tot het door Easy

aan Credit Suisse betaalde bedrag.

(d) Credit Suisse heeft de onderhandelingen in februari 2009 afgebroken en heeft

Subway bij brief van 27 februari 2009 gesommeerd om de bedrijfsruimte binnen veertien

dagen te ontruimen. Subway heeft aan deze sommatie voldaan.

(e) Credit Suisse heeft Subway vervolgens gesommeerd haar een vergoeding van €

74.171,65 te betalen voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2008 tot het

moment waarop deze ruimte door Subway is ontruimd.

Zij heeft als maatstaf voor de berekening van de vergoeding gehanteerd de vierkante-

meter-prijs die Subway betaalde aan Easy. Subway heeft geweigerd de verlangde

gebruiksvergoeding te betalen.

3.2.1 Credit Suisse heeft gevorderd dat Subway wordt veroordeeld haar het

evengenoemde bedrag te voldoen.

Zij baseert haar vordering primair op een stilzwijgend tussen partijen gesloten

overeenkomst en beriep zich in dat verband mede op de art. 7:225 en 7:230a BW.

Subsidiair legt zij aan haar vordering ten grondslag dat Subway onrechtmatig tegenover

haar handelt door te weigeren de verlangde vergoeding te voldoen, hoewel zij wist of

behoorde te begrijpen dat Credit Suisse een vergoeding in rekening wenste te brengen

voor het gebruik van de bedrijfsruimte gedurende de onderhandelingen.

Meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking, en nog meer subsidiair

op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Zij overwoog dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat tussen partijen enige

vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een

gebruiksvergoeding door Subway. Daarom heeft Credit Suisse erop mogen vertrouwen

dat Subway deze vergoeding aan haar zou voldoen. Door te weigeren deze vergoeding te

betalen, heeft Subway onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Kort gezegd

overwoog het hof als volgt. Credit Suisse heeft haar vordering in hoger beroep mede

gebaseerd op wanprestatie. Deze nieuwe grondslag van de vordering houdt geen stand

omdat vaststaat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een

huurovereenkomst (rov. 3.3). Subway heeft ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover

Credit Suisse omdat deze zelf de onderhandelingen heeft afgebroken, Subway aanstonds

heeft gesteld - en consequent heeft volgehouden - dat zij de bedrijfsruimte slechts wilde

huren tegen de condities die golden tussen haar en Easy, en Credit Suisse geen feiten of

omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Subway

8

uiteindelijk accoord zou gaan met voor haar slechtere huurcondities (rov. 3.4-3.5). Credit

Suisse heeft haar vordering mede gebaseerd op analoge toepassing van de art. 7:225 en

7:230a BW. Deze analogie gaat niet op omdat Subway geen gewezen huurder van de

bedrijfsruimte is, Subway deze ruimte ook niet onrechtmatig onder zich heeft gehouden,

en geen aanleiding bestaat voor analoge toepassing van die bepalingen (rov. 3.6). De

vordering kan evenmin worden toegewezen op de grond dat Subway ongerechtvaardigd

zou zijn verrijkt omdat niet vaststaat dat Credit Suisse schade heeft geleden door het

gebruik dat Subway van de bedrijfsruimte heeft gemaakt zonder daarvoor een

vergoeding te betalen. Credit Suisse heeft immers niet gesteld dat zij, als gevolg van dat

gebruik van de bedrijfsruimte, zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het

door Subway gebruikte gedeelte van de bedrijfsruimte aan een ander had kunnen

verhuren (rov. 3.7).

3.3 Het onderhavige geval wordt hierdoor getypeerd dat Subway, als "zittende"

onderhuurder van de bedrijfsruimte, na beëindiging van de huurovereenkomst die haar

contractuele wederpartij Easy met Credit Suisse had gesloten, met laatstgenoemde heeft

onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met haar, dat Subway

de bedrijfsruimte is blijven gebruiken gedurende de periode waarin de onderhandelingen

voortduurden, en dat de onderhandelingen zijn afgebroken zonder dat tussen partijen

een huurovereenkomst is tot stand gekomen.

Onder zodanige omstandigheden is voor dit voortgezet gebruik in beginsel een

gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van art. 6:212 BW. Degene die het gebruik

van de bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers verrijkt, omdat het gebruik van

andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een

vergoeding plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is bevrijd van de met zijn wederpartij

overeengekomen verplichting de huurprijs te voldoen, door de beëindiging van de

overeenkomst van onderhuur. De eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt door dat

voortgezet gebruik schade, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te

huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren.

Gelet op de analogie met de gevallen die zijn geregeld in de art. 7:225 en 7:230a BW,

past het immers in het stelsel van de wet de schade van de eigenaar in het onderhavige

geval naar objectieve maatstaven te berekenen. Het causaal verband tussen deze

verrijking en verarming ligt in de omstandigheden van het geval besloten. Ten slotte is

aanvaarding van een verrijkingsvordering in beginsel niet onredelijk omdat het gebruik

van de bedrijfsruimte welbewust door de gebruiker is voortgezet, en het daaruit

resulterende voordeel hem dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering slechts

toewijsbaar is tot het laagste bedrag van de verrijking en de verarming.

3.4 De hierop gerichte klachten van het middel treffen doel. De overige klachten


4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011;


beslissing;

veroordeelt Subway in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Credit Suisse begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar

uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 24 mei 2013.

9


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

14-06-2013

Datum publicatie

14-06-2013

Zaaknummer

CPG 12/00855

Formele relaties



verwijzen


verwijzen


verwijzen

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Verval terugkooprecht? Werking van verklaringen. Vraag wanneer

een schriftelijke verklaring de geadresseerde heeft bereikt; te gebruiken adres. Redelijke,

op de behoeften van de praktijk afgestemde uitleg van art. 3:37 lid 3 BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/00855

TT/AS


Arrest

in de zaak van:

CENTAVOS B.V.,

gevestigd te Groningen,


advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides.

t e g e n

[Verweerster],



advocaat: mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Centavos en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 102387 / HA ZA 08-432 van de rechtbank Groningen van 30

juli 2008 en 15 juli 2009;

b. de arresten in de zaak 200.045.854/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 29

maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011.







10

Tegen de arresten van het hof van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011

heeft Centavos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest

gehecht en maakt daarvan deel uit.


De zaak is voor Centavos toegelicht door haar advocaat en mr. L.J. Burgman, advocaat

te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. A.M.

Dwars, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het

tussenarrest en het eindarrest dat het hof Leeuwarden op 12 juli 2011 respectievelijk 8

november 2011 tussen partijen heeft uitgesproken, met daarbij de aantekening dat de

Hoge Raad de zaak eventueel zelf afdoet.

De advocaat van Centavos en de advocaat van [verweerster] hebben ieder bij brief van

22 maart 2013 op die conclusie gereageerd.



(i) [Verweerster] was eigenaar van een aantal aan de [a-straat] te Hengelo gelegen

onroerende zaken. Daartoe behoort ook een bedrijvencomplex met 28 nummers tussen

101 en 191.

(ii) Op 3 december 2001 heeft [verweerster] de onroerende zaken verkocht aan

[betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] was indirect bestuurder van Centavos

en [betrokkene 2] was gevolmachtigde van zijn broer in diens hoedanigheid van

directeur van de vennootschap.

(iii) Eveneens op 3 december 2001 is een aanvullende overeenkomst tussen partijen

gesloten, inhoudende dat [verweerster] een recht van terugkoop heeft van al het

verkochte tegen een bepaalde prijs en dat het terugkooprecht vervalt indien het niet

binnen twaalf maanden na het passeren van de transportakte is uitgeoefend.

(iv) Op 14 december 2001 heeft [verweerster] een huurovereenkomst gesloten met

Centavos met betrekking tot enkele panden aan de [a-straat], waaronder de panden aan

de [a-straat] 101 en 107. Op deze overeenkomst zijn mede van toepassing de

"Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte". Art. 19.1 luidt: "Vanaf de

ingangsdatum van de huur worden alle mededelingen van verhuurder aan huurder in

verband met de uitvoering van dit huurcontract, gericht aan het adres van het

gehuurde."

(v) Op 3 juli 2002 is tussen [verweerster] en Centavos een overeenkomst "Aanvullingen

en wijzigingen op de huur- en koopovereenkomsten de dato 14 december 2001"

gesloten. In die overeenkomst is het recht van terugkoop verlengd tot en met 13 juni

2008 en is een vaste huurprijs vastgelegd van € 11.800,- per maand tot 13 juni 2008.

Art. 4 van de overeenkomst bepaalt onder meer: "Indien [verweerster] niet tijdig de

huurpenningen betaalt, zal Centavos telkens met een tussenpoos van twee weken een

aanmaning mogen sturen, behoudens indien dit te wijten is aan verhuurder. Indien

Centavos op grond van het vorenstaande in totaal drie maal een aanmaning heeft

moeten sturen, hetzij voor dezelfde huurtermijn, hetzij voor verschillende huurtermijnen,

zal het terugkooprecht vervallen en dient huurder een marktconforme huurprijs te

betalen."

(vi) [Verweerster] heeft diverse malen de huur te laat betaald. Centavos heeft de

stichting in verband hiermee meermalen aangemaand, te weten:

a) bij aangetekende en niet-aangetekende brief, verzonden naar Postbus [001] te

[postcode] Hengelo op:

i. 6 februari 2003 (waarbij de aangetekende brief op 5 maart 2003 retour kwam met de

aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief niet retour is gekomen);

ii. 8 april 2003 (waarbij de aangetekende brief op 2 mei 2003 retour kwam met de

aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief op 9 mei 2003 retour kwam

met de aantekening "postbus opgeheven");

iii. 23 april 2003 (waarna beide brieven retour kwamen op respectievelijk 12 mei en 9

mei met de aantekening "postbus opgeheven");

b) bij aangetekende brieven naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo op 21

en 28 mei 2003. Beide brieven kwamen retour met aantekening "niet afgehaald";

11

c) bij op 21 juli 2003 op het adres [a-straat] 107 betekend deurwaardersexploot;

d) bij niet-aangetekende brieven van 8 september 2003, 7 januari 2004 en 7 juni 2004

naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo.

(vii) Het hiervoor in (vi) onder a genoemde postbusnummer is door [verweerster] als

postadres gebruikt vanaf het sluiten van de hiervoor in (iv) en (v) genoemde

overeenkomsten. [Verweerster] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg

verklaard via dit postadres huurfacturen te hebben ontvangen.

(viii) Bij brief van 21 mei 2003, gericht aan het adres [a-straat] 101 te Hengelo, heeft

Centavos aan [verweerster] medegedeeld dat het recht van terugkoop is vervallen en dat

met ingang van mei 2003 een marktconforme huurprijs moet worden betaald.

3.2.1 [Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het recht van

terugkoop niet is vervallen, met veroordeling van Centavos om mee te werken aan het

effectueren van het terugkooprecht. Zij heeft daartoe aangevoerd dat van de drie door

Centavos aan haar postbus gezonden aanmaningen slechts één aanmaning haar heeft

bereikt. De andere aanmaningen hebben haar niet bereikt omdat de postbus tijdelijk en

buiten haar schuld door TPG was geblokkeerd en derhalve buiten gebruik was. Volgens

[verweerster] is dus niet voldaan aan de voorwaarde voor het vervallen van het

terugkooprecht als verwoord in art. 4 van de overeenkomst van 3 juli 2002.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond, kort gezegd, dat

sprake is geweest van drie aanmaningen van Centavos en dat daarmee de voorwaarde

voor het vervallen van het terugkooprecht is vervuld.

Het hof oordeelde dat geen sprake is geweest van drie aanmaningen die [verweerster]

hebben bereikt, zodat de vorderingen van [verweerster] toewijsbaar zijn. Hetgeen het

hof daartoe in zijn eindarrest heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het hof heeft vooropgesteld dat Centavos gelegenheid heeft gekregen duidelijk te maken

wat het formele adres of het uit het Handelsregister blijkende correspondentieadres van

[verweerster] was, maar dat Centavos geen relevante informatie heeft verstrekt. (rov. 1-

2)

Het hof bleef bij zijn oordeel in het tussenarrest van 12 juli 2011 dat de aanmaning van 6

februari 2003 [verweerster] via de postbus heeft bereikt. (rov. 3)

Het hof heeft vervolgens overwogen (rov. 5):

"Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of het voor rekening van [verweerster]

komt dat andere aan de postbus gerichte aangetekende brieven haar niet hebben bereikt

(te weten de niet afgehaalde brief van 8 april 2003 en de wegens opheffing postbus

geretourneerde brief van 23 april 2003), dient de vraag te worden beantwoord of dit

postbusadres het adres was waarop Centavos de geadresseerde kon en mocht bereiken.

(...)

In het tussenarrest van 12 juli 2011 is overwogen dat het beroep op de uitzondering in

art. 3:37 lid 3 BW Centavos niet kan baten, nu zij niet tevens heeft gesteld dat de

Stichting haar dit postbusadres heeft aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, en

dat postbusadres evenmin uit gegevens van het Handelsregister blijkt.

Bij akte heeft Centavos nog een aantal aanvullende producties overgelegd, doch zij heeft

het hof niet gewezen op enig stuk waarin de Stichting haar, voor april 2003, het

postbusadres heeft verstrekt als adres waarop de Stichting voor Centavos bereikbaar zou

zijn. Het hof blijft dan ook bij het oordeel dat er geen plaats is voor het voor risico van de

Stichting brengen dat de twee in deze overweging genoemde aangetekende brieven haar

niet hebben bereikt."

3.3.1 Onderdeel 1 klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5 een onjuiste

maatstaf heeft gehanteerd voor het bepalen van het adres waaraan schriftelijke

mededelingen in de zin van art. 3:37 BW kunnen worden gedaan. Volgens het onderdeel

heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de geadresseerde dat adres moet hebben

aangewezen als adres waarop de geadresseerde bereikbaar is.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 3:37 lid 3 BW houdt, voor zover thans van belang, in dat een tot een bepaalde

persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben

bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de

geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag

12

wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen,

wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de

ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de

praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden

dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is

verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de

geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is

aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend

beding - worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10

BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van

de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of

gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon

worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente

contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.

3.4.1Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de door Centavos verzonden

aangetekende brieven van 8 en 23 april 2003 [verweerster] hebben bereikt in de zin van

art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW. In dat verband is van belang dat deze brieven naar

dezelfde postbus ten name van [verweerster] zijn verzonden als de daaraan

voorafgaande aanmaning van 6 februari 2003 die haar - naar de in cassatie onbestreden

vaststelling van het hof - heeft bereikt. De aangetekende brief van 8 april 2003 is echter,

naar het hof heeft vastgesteld, niet afgehaald en de aangetekende brief van 23 april

2003 is geretourneerd aan de afzender wegens opheffing van de desbetreffende postbus.

Volgens het hof is op dit geval de uitzondering van art. 3:37 lid 3, tweede zin, BW niet

van toepassing omdat deze postbus niet door [verweerster] aan Centavos is aangewezen

als adres waarop zij bereikbaar is, en dit adres evenmin uit het Handelsregister blijkt.

3.4.2 Het onderdeel voert terecht aan dat de door het hof gestelde eis dat de postbus

door [verweerster] moet zijn aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, niet op de

wet berust. Dit brengt mee dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en dat

de overige klachten geen behandeling behoeven.

3.4.3 Opmerking verdient nog dat - eveneens anders dan het hof heeft geoordeeld - in

beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de

geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender

gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW

(zie hiervoor in 3.3.2).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 maart 2011, 12 juli

2011 en 8 november 2011;


beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Centavos begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar


13

ECLI:NL:HR:2013:1032

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

25-10-2013

Datum publicatie

28-10-2013

Zaaknummer

11/04651

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Cassatie. Herstelarrest; verbetering van HR 25 januari 2013,ECLI:NL:HR:2013:BY3126.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

25 oktober 2013

Eerste kamer

11/04651

AS


Herstelarrest

in de zaak van:

[de man],


EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink,

t e g e n

[de vrouw],


VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J.C. Meijroos,

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1Het arrest in dit geding

1.1

De Hoge Raad heeft in deze zaak op 25 januari 2013 een arrest uitgesproken. Bij brief

van 7 oktober heeft de advocaat van de man de Hoge Raad verzocht het dictum van het

arrest van 25 januari 2013 op de voet van art. 31 Rv te herstellen. Het dictum luidt:

”6. Beslissing :

De Hoge Raad:


vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 31 augustus 2010;


beslissing;





draagt.”

De man heeft verzocht het arrest aldus te verbeteren, dat in het principale beroep niet

het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 31 augustus 2010 wordt

vernietigd, maar het arrest van dat hof van 21 juni 2011.

De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 17 oktober 2013 op voornoemd verzoek

gereageerd.

14

De Procureur-Generaal is in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen, maar

heeft daarvan afgezien.

1.2

De Hoge Raad stelt vast dat in het arrest sprake is van een kennelijke fout die zich voor

eenvoudig herstel leent. De Hoge Raad zal de fout op de voet van art. 31 Rv verbeteren.

1.3

Het dictum dient als volgt te worden gelezen:

“6. Beslissing :

De Hoge Raad:


vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‟s-Hertogenbosch van 21 juni 2011;


beslissing;





draagt.”

2Beslissing

De Hoge Raad:

verbetert het dictum van het op 25 januari 2013 in deze zaak uitgesproken arrest op de

wijze als hiervoor in 1.3 vermeld;

stelt de verbetering op de minuut van dat arrest.


M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door

de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013 .

15


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

12-04-2013

Datum publicatie

12-04-2013

Zaaknummer

CPG 12/00677

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8732

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Ontbinding koopovereenkomst auto op grond van dwaling. Tekortschieten in

teruggaveverplichting, vaststelling schadevergoeding; vergoeding van de ten behoeve

van het te restitueren goed gemaakte kosten, art. 6:206 in verbinding met 3:120 lid 2

BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJB 2013, 890

RvdW 2013, 561

Uitspraak

12 april 2013

Eerste Kamer

12/00677

TT/LZ


Arrest

in de zaak van:

[Eiser],


EISER tot cassatie,


t e g e n

[Verweerster],



niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].



navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 282104/HA ZA 07-981 van de rechtbank Rotterdam van 4 juli

2007 en 19 december 2007;

b. de arresten in de zaak 105.007.764/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10

april 2008, 16 februari 2010, 22 juni 2010 en 1 november 2011.



Tegen het arrest van het hof van 1 november 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie

ingesteld.


Tegen [verweerster] is verstek verleend.


http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY8732

16

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen


(i) Op 19 mei 2006 heeft [eiser] aan [verweerster] een auto verkocht (hierna: de auto)

voor een koopprijs van € 10.000,--. [verweerster] heeft een aanbetaling van € 1.000,--

verricht.

(ii) [Verweerster] heeft aan de aan haar geleverde auto een aantal reparaties laten

verrichten. Naar aanleiding van deze reparaties heeft zij de auto op 8 september 2006

door de ANWB laten keuren. In het desbetreffende keuringsrapport staat onder meer

vermeld:

"Volgens NAP is de km stand onlogisch:

Op dd. 12-02-2003 was de km stand 240193.

Op dd. 20-08-2003 was de km stand 141984."

(iii) In RDW-keuringsrapporten die met betrekking tot de auto zijn afgegeven, staan de

volgende kilometerstanden vermeld:

datum afgifte rapport kilometerstand

14 augustus 2002 221.506

20 augustus 2003 141.984

11 april 2005 170.834

18 april 2006 183.947

(iv) Bij brief van 25 september 2006 heeft [verweerster] aan [eiser] bericht dat zij de

koop wegens (met name) geknoei met de kilometerstand ongedaan wenst te maken.

Voorts heeft zij (voor zover van belang) in die brief geschreven dat zij, in aanmerking

nemende dat [eiser] er geen behoefte aan heeft om de auto terug te nemen, ervan

uitgaat dat hij haar naar aanleiding van het ANWB-keuringsrapport ingenomen standpunt

deelt dat de auto ten tijde van het aangaan van de koop ten hoogste € 2.000,-- waard

was.

(v) Eveneens op 25 september 2006 dan wel kort daarna heeft [verweerster] de auto

voor € 2.275,-- aan een garagebedrijf verkocht en bij datzelfde bedrijf een andere auto

aangeschaft.

(vi) [Eiser] heeft [verweerster] bij brief van 29 september 2006 gemaand tot betaling

van de resterende € 9.000,-- van de overeengekomen koopprijs.

3.2 In deze procedure vordert [eiser] van [verweerster] het hiervoor in 3.1 onder (vi)

genoemde restantbedrag. [Verweerster] heeft onder meer het verweer gevoerd dat zij de

koop wegens dwaling heeft vernietigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster]

de overeenkomst rechtsgeldig op grond van dwaling heeft vernietigd, maar gehouden is

schadevergoeding te betalen omdat zij is tekortgeschoten in de verplichting de auto

terug te geven. De rechtbank heeft de werkelijke waarde van de auto geschat op €

3.500,-- en [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van dat bedrag minus de

aanbetaling en door haar ten behoeve van de Mercedes gemaakte kosten. Gezien de

reparatiekosten van € 1.372,69, heeft de rechtbank de gemaakte kosten begroot op

"ongeveer € 1.500". De rechtbank heeft [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] een

bedrag van (€ 3.500,-- - (€ 1.500,-- + € 1.000,--) =) € 1.000,-- te betalen.

3.3.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd na zich door een deskundige

te hebben laten voorlichten over de waarde van de auto op de verkoopdatum.

3.3.2 De door het hof benoemde deskundige is onder meer tot de volgende bevindingen

gekomen:

- waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006 zonder gebreken en met recent

onderhoud: € 5.250.

- aftrek in verband met door [verweerster] in juni en juli 2006 gemaakte kosten: €

1.372,69.

- aftrek in verband met nog uit te voeren reparaties (ANWB-keuringsrapport) en in

verband met geknoei met de kilometerstand: € 850.

- reële waarde van de onderhavige auto op 19 mei 2006: € 3.027,31.

3.3.3 Het hof heeft naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige het volgende

overwogen (rov. 4):

17

"De deskundige heeft de gebreken die tot onder meer de door [verweerster] in juni en

juli 2006 gemaakte reparatie-/onderhoudskosten van (in totaal) € 1.372,69 hebben

geleid, waardedrukkend geacht. [Eiser] betoogt echter dat het onjuist is deze kosten in

mindering te brengen op de door de deskundige tot uitgangspunt genomen waarde van €

5.250,00, omdat het eigenlijk slechts zou gaan om werkzaamheden die bij een normale

onderhoudsbeurt horen en niet om werkzaamheden tot herstel van gebreken. Het voor

deze (normale onderhouds)werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag van €

1.372,69 is bovendien buitensporig hoog, zo stelt hij. Het hof verwerpt dit betoog.

Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden nodeloos zijn uitgevoerd, betekent

dit dat vaststaat dat ten tijde van de koop geen sprake was van een auto "met recent

onderhoud". Het hof ziet daarom, mede gelet ook op de door de deskundige genoemde

onzekere, waardedrukkende, historie van de auto, geen aanleiding de deskundige op dit

punt niet te volgen. Dit geldt ook voor de aftrek van € 850,00 voor nog uit te voeren

reparaties en geknoei met de kilometerteller. Dit betekent dat het hof de door de

deskundige genoemde waarde van de auto van € 3.027,31 tot uitgangspunt zal nemen.

(...)."

3.3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd omdat het in mindering

brengen van bedragen van € 1.372,69 (reparatiekosten) en € 1.000,-- (aanbetaling) op

de waarde van de auto van € 3.027,31, waarvan op grond van de devolutieve werking

van het hoger beroep moet worden uitgegaan, zou leiden tot toekenning van een lager

bedrag dan de rechtbank had vastgesteld.

In verband hiermee heeft [eiser] geen belang bij zijn klacht dat de rechtbank de kosten

heeft vastgesteld op € 1.500,-- in plaats van € 1.372,69, aldus het hof.

3.4.1 De middelen klagen vanuit verschillende invalshoeken erover dat het hof bij de

vaststelling van het door [verweerster] te vergoeden bedrag tweemaal rekening heeft

gehouden met het reparatiebedrag van € 1.372,69.

3.4.2 Voor zover de middelen klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat

[verweerster] op grond van art. 6:206 in samenhang met art. 3:120 lid 2 BW recht heeft

op vergoeding van de in juni en juli 2006 aan de auto gemaakte reparatiekosten, falen

zij. Dit oordeel van het hof is juist, uitgaande van het in dat oordeel besloten liggende en

door de middelen niet bestreden oordeel dat [verweerster] in juni en juli 2006 nog niet

ervan op de hoogte was dat op haar een ongedaanmakingsverplichting zou komen te

rusten.

3.4.3 De klachten slagen echter voor zover zij zich richten tegen de waarde die het hof

aan de auto heeft toegekend. De gehoudenheid tot schadevergoeding van [verweerster]

is gegrond op het tekortschieten in de nakoming van haar verplichting de auto terug te

geven. Die teruggave diende te geschieden in de staat waarin de auto zich bevond toen

de koopovereenkomst werd vernietigd (op 25 september 2006). De deskundige heeft de

in juni en juli 2006 door [verweerster] gemaakte reparatiekosten van € 1.372,69 tot dat

volledige bedrag medebepalend geacht voor de waarde van de auto op 19 mei 2006. Dit

laat geen andere uitleg toe dan dat de auto, die op 19 mei 2006 een waarde had van €

3.027,31, in juni en juli 2006 met een bedrag van € 1.372,69 in waarde is gestegen.

Ofwel heeft het hof miskend dat de auto diende te worden teruggegeven in de staat

waarin deze zich bevond op 26 september 2006, ofwel is onbegrijpelijk hoe het is

gekomen tot het oordeel dat op die datum met de waardestijging in juni en juli 2006

geen enkele rekening meer behoefde te worden gehouden.

3.5 Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak

afdoen. De waarde van de auto wordt bepaald op (€ 3.027,31 + € 1.372,69 =) € 4.400,-

-. Voorts klaagt [eiser] in hoger beroep terecht erover dat de rechtbank de te verrekenen

kosten heeft bepaald op een bedrag van € 1.500,--; de werkelijke reparatiekosten ten

bedrage van € 1.372,69 dienen in aanmerking te worden genomen. [Verweerster] zal

derhalve worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.400,--

(waarde auto), verminderd met bedragen van € 1.000,-- (aanbetaling) en € 1.372,69

(reparatiekosten), derhalve € 2.027,31 in plaats van het door de rechtbank bepaalde

bedrag van € 1.000,--.

18

De kosten van de door het hof benoemde deskundige zullen ten laste van beide partijen

worden gebracht en de overige kosten van het geding in feitelijke instanties zullen

worden gecompenseerd. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 november 2011,

alsmede het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2007, en, opnieuw

rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.027,31,

vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 oktober 2006 tot aan de

dag der voldoening;

veroordeelt elk van partijen in de helft van de kosten van de door het hof benoemde

deskundige;

compenseert de proceskosten van het geding voor de rechtbank en het hof voor het

overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;


aan de zijde van [eiser] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter,

A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer

M.A. Loth op 12 april 2013.

19


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

09-08-2013

Datum publicatie

09-08-2013

Zaaknummer

12/04253

Formele relaties

In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0439, Bekrachtiging/bevestiging

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9951, Contrair

Rechtsgebieden

Civiel recht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Huur van bedrijfsruimte. Contractuele uitsluiting tussentijdse huuraanpassing. Beroep op

vernietigbaarheid; art. 7:291 lid 1 BW. Dwingend recht. Verjaring; art. 3:52 lid 1 onder d

BW. Op welk moment is de bevoegdheid vernietigingsgrond in te roepen „ten dienste

komen te staan‟?

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

9 augustus 2013

Eerste Kamer

nr. 12/04253

TT/EE


Beschikking

in de zaak van:

STERN BEHEER B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van SternEnergy B.V.,

gevestigd te Purmerend,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E.D. van Geuns,

t e g e n

GULF VASTGOED B.V.,

gevestigd te Veenendaal,


advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stern en Gulf.



navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 509108 EJ VERZ 11-18 van de kantonrechter te

Zaandam van 13 juli 2011;

b. de beschikking in de zaak 200.095.269/01 van het gerechtshof te Amsterdam van

5 juni 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.


Tegen de beschikking van het hof heeft Stern beroep in cassatie ingesteld. Het

cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gulf heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het

cassatieberoep.

De advocaat van Stern heeft bij brief van 13 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0439


20


3.1


( i) Gulf huurt van Stern een tankstation (bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW) in

Volendam tegen een huurprijs (deels variabel, deels vast) van (in 2011) € 193.772,09

per jaar. De huurovereenkomst was in 2000 aangegaan door BP Nederland, waarvoor

Gulf bij overeenkomst van 22 december 2006 als huurder in de plaats is gesteld.

(ii) Art. 2 van de schriftelijke huurovereenkomst uit 2000 luidt:

“1. Aanvang/duur. De huur gaat in op 1 januari 2000 en zal eindigen op 31 december

2009.

2. Optie. Huurder heeft de optie de huur met een aansluitende periode van 10 jaren op

gelijke condities te verlengen. Huurder wordt geacht van deze optie gebruik te hebben

gemaakt indien zij niet uiterlijk op 30 november 2009 schriftelijk bij aangetekend

schrijven aan verhuurder te kennen heeft gegeven van dit recht af te zien.

3. Voorkeursrecht huur. Ingeval verhuurder het gehuurde na de afloop van de

huurovereenkomst door tijdsverloop na de optie, genoemd onder 2(2), dat wil dus

zeggen per 30 november 2019, wederom wenst te verhuren, dan heeft de huurder het

recht van voorkeur: verhuurder zal het gehuurde dan in eerste instantie uitsluitend aan

huurder te huur aanbieden en alleen met huurder in alle redelijkheid daarover

onderhandelen. Eerst wanneer uiterlijk op 30 augustus 2019 vast mocht komen te staan

dat partijen in eerste instantie niet tot zaken komen, zal verhuurder of huurder het recht

hebben zich tot de Kantonrechter te wenden met het verzoek de huurprijs aan te passen,

zulks conform de regels van 1624 BW en volgende.”

(iii) Gulf heeft bij de verlenging van de overeenkomst in 2009 te kennen gegeven de

huur door de kantonrechter te willen doen verlagen, omdat deze niet in

overeenstemming zou zijn met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse

als bedoeld in art. 7:303 lid 2 BW. Partijen hebben medio 2010 over de huurprijs

onderhandeld, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

3.2

Gulf verzoekt in deze procedure, na vermindering van haar verzoek, met het oog op haar

wens om langs de weg van art. 7:303 BW tot een nadere vaststelling van de huurprijs te

komen, op de voet van art. 7:304 lid 2 BW benoeming van een deskundige. Stern heeft

in haar verweerschrift in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat partijen in het

hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde art. 2 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen

dat tussentijdse huuraanpassing door de kantonrechter eerder dan 30 augustus 2019 is

uitgesloten. Gulf heeft zich vervolgens – voor het eerst ter gelegenheid van de

mondelinge behandeling in eerste aanleg – erop beroepen dat in dat geval art. 2

vernietigbaar is wegens strijd met art. 7:291 lid 1 BW. Stern heeft die vernietiging van

de hand gewezen met de stelling dat het recht daarop ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d

BW is verjaard.

De kantonrechter heeft het aan art. 2 van de overeenkomst ontleende verweer van Stern

verworpen en een deskundige benoemd. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd. Het

overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, dat bij aanvaarding van het

standpunt van Stern omtrent de verjaring de positie van de huurder van bedrijfsruimte

ernstig wordt verzwakt, omdat dat standpunt meebrengt dat een van het dwingende

huurrecht afwijkend beding onaantastbaar wordt als de huurder vanaf de

contractssluiting drie jaar blijft stilzitten. Dit klemt temeer, nu art. 7:303 lid 1 onder a

BW veelal eerst na verloop van vele jaren relevant wordt (rov. 3.6). Het hof was van

oordeel dat het beroep van Gulf op de vernietigingsgrond wordt beheerst door art. 3:52

lid 1 onder d BW en dat het niet is te beschouwen als een verwerend beroep als bedoeld

in art. 3:51 lid 3 BW (rov. 3.7-3.8). Het oordeelde voorts:

“3.9 De te beantwoorden vraag is vervolgens wanneer de bevoegdheid tot vernietiging

geacht moet worden aan de huurder (…) ten dienste te zijn komen te staan. In het

arbeidsrecht en in de regeling van de algemene voorwaarden is respectievelijk in de

artikelen 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW geregeld dat de verjaringstermijn bedoeld in

artikel 3:52 lid 1 sub d BW begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop

een beroep is gedaan op het (van dwingend recht afwijkende) beding. Een dergelijke

21

regeling ontbreekt in het huurrecht. Niettemin is het hof van oordeel dat het

dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de

beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van

dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub d aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot

vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een

beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Hiervan uitgaande acht het hof het

vernietigingsberoep tijdig. (…)”

3.3

De onderdelen 1-4 van het middel bevatten geen klachten. Onderdeel 5 klaagt dat het

Nederlandse recht niet de regel kent dat in het kader van het huurrecht voor

middenstandsbedrijfsruimten de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten

dienste is komen te staan in de zin van art. 3:52 lid 1 onder d BW wanneer de

verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Onderdeel 6 behelst de

klacht dat, bij gegrondbevinding van de vorige klacht, het hof ten onrechte heeft

nagelaten om op basis van de concrete feiten en de omstandigheden van het geval en de

stellingen van partijen, te oordelen op welk moment de vernietigingsbevoegdheid van

art. 7:303 in verbinding met art. 7:291 BW aan Gulf ten dienste is komen te staan en

dat, wanneer het hof dit wel heeft gedaan, zijn beschikking onvoldoende is gemotiveerd.

3.4.1

Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat, bij gebreke van klachten

van Gulf tegen de desbetreffende oordelen van het hof, tussen partijen vaststaat (a) dat

art. 2 van de overeenkomst een tot 30 augustus 2019 van kracht zijnde uitsluiting

inhoudt van het in art. 7:303 aan partijen dwingendrechtelijk toegekende recht om op de

aldaar voorziene tijdstippen nadere vaststelling van de huur te vorderen; alsmede (b) dat

het inroepen van de vernietigbaarheid van dat beding door Gulf niet valt aan te merken

als een afwerend beroep als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW.

3.4.2

Bij deze stand van zaken is, gelet op art. 3:52 lid 1 onder d BW, voor het antwoord op de

vraag of Gulf nog de ingevolge art. 7:291 lid 1 BW bestaande vernietigbaarheid van het

meerbedoelde beding kan inroepen derhalve beslissend op welk moment de bevoegdheid

van Gulf daartoe haar „ten dienste is komen te staan‟.

3.5.1

Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof ten onrechte de vernietigingsgrond van art. 7:291

lid 1 op één lijn heeft gesteld met de gronden waarop art. 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW

betrekking hebben, voor zover die bepalen dat de verjaringstermijn in die gevallen eerst

een aanvang neemt wanneer een beroep op de vernietigbare bedingen is gedaan.

Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.17-2.19 weergegeven

wetsgeschiedenis heeft de wetgever zich bij de in die beide bepalingen neergelegde

invulling van het begrip „ten dienste staan‟ laten leiden door de specifieke

rechtsverhoudingen waarop die voorschriften betrekking hebben. Voor categorische

toepassing van die specifieke invulling op andere vernietigingsgronden in andere

rechtsverhoudingen bestaat onvoldoende grond. Bij gebreke van een wettelijke

voorziening daaromtrent kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in

het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen

eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt

gedaan.

3.5.2

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52, zoals vermeld in de conclusie van de

Advocaat-Generaal onder 2.10-2.13, blijkt dat de wetgever met de woorden „ten dienste

komen te staan‟ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt

zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid

daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor

flexibele toepassing leent. Een en ander vindt zijn bevestiging in de uitwerking die deze

algemene regel heeft gevonden in de gevallen, genoemd onder a, b en c van art. 3:52 lid

1.

3.5.3

22

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de vernietigbaarheid niet de

gehele overeenkomst maar slechts een enkel beding daarvan raakt en de overeenkomst

niet met zoveel woorden het vernietigbare beding inhoudt. In een zodanig geval brengt

het hiervoor in 3.5.2 overwogene mee dat onderzocht dient te worden of de partij die de

vernietigbaarheid inroept reeds in een eerder stadium dan het moment waarop de andere

partij zich op het beding beriep, de vernietigingsbevoegdheid daadwerkelijk kon

uitoefenen. Daarvoor is in deze zaak onder meer van belang of Gulf zich ervan bewust

was dat (Stern zich op het standpunt stelde dat) in de overeenkomst is afgeweken van

art. 7:303 BW, alsmede of het Gulf, toen partijen voorafgaand aan de procedure

onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op door Gulf

gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat Stern van mening was daartoe

contractueel niet gehouden te zijn.

3.5.4

Ook de eerste klacht van onderdeel 6 is derhalve gegrond. De tweede klacht mist

feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

4Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 2012;


beslissing;

veroordeelt Gulf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Stern begroot op € 786,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in

het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 9 augustus 2013 .

23


Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

26-04-2013

Datum publicatie

26-04-2013

Zaaknummer

08/04343

Rechtsgebieden

-


-

Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Verboden staatssteun; art. 87 en 88 EG (art. 107 en 108 VWEU).

Vervolg op HR 28 mei 2010, LJN BL4082 en HvJEU 8 december 2011, LJN BU8588. Vraag

of nietigverklaring van door overheid verstrekte kredietgarantie kan leiden of bijdragen

aan herstel mededingingssituatie van vóór verstrekking garantie en, in verband daarmee,

wie als begunstigde kan worden aangemerkt. Beoordeling naar tijdstip waarop garantie

wordt verstrekt. Verwijzing geding ter verdere behandeling en beslissing.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

26 april 2013

Eerste Kamer

08/04343

EE/AS


Arrest

in de zaak van:

RESIDEX CAPITAL IV C.V.,



advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

DE GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelende te Rotterdam,


advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Residex en de Gemeente.

1. Het verloop van het geding

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ

2010/299, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de

Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie een vraag van uitleg gesteld zoals

vermeld in dat arrest.

De door de Hoge Raad bij voormeld arrest gestelde vragen heeft het Hof bij arrest van 8

december 2011, LJN BU8588, NJ 2012/124 beantwoord als hierna vermeld.

2. Het geding na aanhouding

De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten.


Namens de Gemeente hebben haar advocaat en mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de

Hoge Raad, bij brief van 26 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Verdere beoordeling van het middel

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan,

naar rov. 3.1.1 en 3.1.2 van zijn arrest van 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ 2010/299

(hierna: het tussenarrest).

24

In het tussenarrest heeft de Hoge Raad, na te hebben geoordeeld dat de onderdelen 1.1

en 1.2 van het middel tevergeefs zijn voorgesteld, in het kader van de behandeling van

onderdeel 1.3 de navolgende prejudiciële vraag aan het HvJEU gesteld:

"Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU,

ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is

uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de

kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder

normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke

instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die

onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van

de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie

verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?"

3.2 Het HvJEU heeft naar aanleiding van deze vraag bij arrest van 8 december 2011, LJN

BU8588, NJ 2012/124 (hierna: het prejudiciële arrest) voor recht verklaard:

"De laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, moet aldus worden uitgelegd dat de nationale

rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie

zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is

gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een

lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een

dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij

de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor

zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig




3.3 In zijn overwegingen die tot de zojuist geciteerde verklaring voor recht hebben

geleid, heeft het HvJEU als volgt overwogen:

"29. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat het aan de nationale rechterlijke instanties

staat om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de

schending van artikel 88, lid 3, EG, zowel wat de geldigheid van handelingen tot

uitvoering van de steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met

deze bepaling toegekende financiële steun betreft (arrest Van Calster e.a., reeds

aangehaald, punt 64; arrest van 21 juli 2005, Xunta de Galicia, C-71/04, Jurispr. blz. I-

7419, punt 49, en arrest CELF en ministre de la Culture en de la Communication, reeds


30. In het hoofdgeding is de verwijzende rechter van oordeel dat de aan Residex

verstrekte garantie een niet-aangemelde steunmaatregel is en dus onwettig is.

31. Hieruit volgt dat, indien dit het geval is, de nationale rechterlijke instanties van het

Koninkrijk der Nederlanden bevoegd zijn om overeenkomstig hun nationale recht alle

consequenties aan deze onwettigheid te verbinden, daaronder begrepen wat de

geldigheid van handelingen tot uitvoering van deze garantie betreft.

32. Met het tweede deel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het

recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties ertoe verplicht om een garantie die

is verstrekt in omstandigheden als die van het hoofdgeding, nietig te verklaren.

33. In het kader van de beantwoording van het tweede deel van de vraag, moet eraan

worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, het logische gevolg van de

vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de

terugvordering daarvan is, teneinde de vroegere toestand te herstellen (zie onder meer

arresten van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00,

Jurispr. blz. I-4035, punt 66, en 28 juli 2011, Mediaset/Commissie, C-403/10 P, nog niet


34. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is de

verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel

dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft (arresten van 29 april 2004,

Duitsland/Commissie, C-277/00, Jurispr. blz. I-3925, punt 76, en 17 september 2009,

Commissie/MTU Friedrichshafen, C-520/07 P, Jurispr. blz. I-8555, punt 57). Door de

terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de

25

markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de

steunverlening hersteld (arrest van 4 april 1995, Commissie/Italië, C-350/93, Jurispr.

blz. I-699, punt 22).

35. Slechts wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, kan het niet

aangewezen zijn de terugbetaling van de steun te gelasten (arrest van 20 september

1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 16, en reeds aangehaalde

arresten SFEI e.a., punt 70, en CELF en ministre de la Culture et de la Communication,

punt 42).

36. In het hoofdgeding volgt niet uit het dossier dat dergelijke uitzonderlijke

omstandigheden bij de rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden zijn

ingeroepen, zodat deze laatste gehouden zijn om overeenkomstig hun nationale recht de

terugbetaling van de steun die in het hoofdgeding aan de orde is te gelasten.

37. Om tot deze terugbetaling over te gaan, is het strikt noodzakelijk dat de nationale

rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de

begunstigden - van de steun is. Wanneer steun immers in de vorm van een garantie

wordt verleend, kunnen de begunstigden van deze steun hetzij de kredietnemer hetzij de

kredietgever hetzij, in bepaalde gevallen, deze beide laatste tezamen zijn.

38. De verwijzende rechter is van oordeel dat in de bij hem aanhangige zaak Aerospace

de begunstigde van de betrokken steun is.

39. Wanneer immers de door een kredietinstelling aan een kredietnemer verstrekte

lening valt onder een garantie die door de overheidsinstanties van een lidstaat is

verstrekt, verkrijgt deze kredietnemer normaliter een financieel voordeel en ontvangt hij

dus steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, in die zin dat de financiële last die op hem

drukt lager is dan die welke op hem zou hebben gedrukt indien hij zich diezelfde

financiering en diezelfde garantie tegen de marktprijs had moeten verschaffen.

40. Zoals echter volgt uit het ter terechtzitting bij het Hof gevoerde debat en zoals de

advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 71 van haar conclusie, komt uit enkele van

de feitelijke vaststellingen in de verwijzingsbeslissing naar voren dat Residex in het

hoofdgeding ook een economisch voordeel had kunnen halen uit de betrokken garantie.

41. Volgens de verwijzende rechter bevond Aerospace zich namelijk in een dusdanige

financiële situatie dat zij niet in staat zou zijn geweest om een krediet op de

kapitaalmarkten te verkrijgen. Vanwege dit feit is het enkel omwille van de door de

Gemeente Rotterdam verstrekte garantie dat Residex haar een gunstiger tarief ten

opzichte van het markttarief heeft toegekend. Uit het aan het Hof voorgelegde dossier

volgt evenmin dat Residex de Gemeente Rotterdam tegen normale marktvoorwaarden

heeft vergoed voor het voordeel dat zij geacht werd uit de garantie te trekken.

42. In die omstandigheden, en gelet op de feitelijke vaststellingen die in punt 14 van het

onderhavige arrest zijn genoemd, kan niet van meet af aan worden uitgesloten dat de

betrokken garantie is verstrekt ten behoeve van een bestaande vordering van Residex,

en dit in het kader van een sanering van de schuld van Aerospace. Indien dit het geval

zou zijn, heeft Residex door middel van genoemde garantie een eigen economisch

voordeel verkregen, aangezien, zoals ook is opgemerkt in punt 2.3.1 van de mededeling

inzake garanties, voor de vordering meer zekerheid wordt verkregen als gevolg van de

overheidsgarantie, zonder dat overigens de voorwaarden van de gegarandeerde lening

zijn aangepast.

43. Uit een en ander volgt dat het aan de verwijzende rechter staat om, gelet op alle

bijzonderheden van de onderhavige zaak, vast te stellen wie de begunstigde - of in

voorkomend geval de begunstigden - is van genoemde garantie en om, met toepassing

van de in de punten 33, 34 en 36 van dit arrest aangehaalde beginselen, te doen

overgaan tot de terugvordering van het totale bedrag van de betrokken steun.

44. Na deze verduidelijking dient aangaande de nietigverklaring van de garantie te

worden opgemerkt - en zulks ongeacht wie de begunstigde is - dat het recht van de Unie

de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie

te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

45. Zoals evenwel uit punt 34 van het onderhavige arrest volgt, strekken de maatregelen

die de nationale rechterlijke instanties in geval van een inbreuk op artikel 88, lid 3, EG

moeten treffen, er met name toe om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van

26

de betrokken steun te herstellen, zodat de rechterlijke instanties ervoor moeten zorgen

dat deze doelstelling met de maatregelen die zij ten aanzien van de geldigheid van

genoemde handelingen treffen, kan worden bereikt.

46. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de

garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding,

doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel.

47. Er kunnen immers gevallen zijn waarin de nietigverklaring van een contract, voor

zover dit ertoe zou leiden dat over en weer de door partijen verrichte prestaties worden

teruggedraaid of dat een voordeel voor de toekomst verdwijnt, meer geschikt is ter

bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de

steunverlening.

48. Hieruit volgt dat in het hoofdgeding de verwijzende rechter, bij gebreke van minder

dwingende procedurele maatregelen, over kan gaan tot de nietigverklaring van de door

de Gemeente Rotterdam aan Residex verstrekte garantie, indien hij van oordeel is dat,

gelet op de omstandigheden die aan de onderhavige zaak eigen zijn, die nietigverklaring

ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de

verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld.

49. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de laatste

volzin van artikel 88, lid 3, EG, aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke

instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het

hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel

van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een

financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke

financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de

uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen

dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig




3.4.1 Zoals de Hoge Raad in rov. 3.5.6 van zijn tussenarrest heeft vermeld, verwijt

onderdeel 1.3 het hof te hebben miskend dat art. 88 lid 3 EG slechts de strekking heeft

de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel aan

te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid in de zin van art. 3:40 BW, indien deze

nietigheid leidt tot ongedaanmaking van de ongeoorloofde steun bij de begunstigde en

daarmee tot ongedaanmaking van de door de uitvoering van de steunmaatregel ontstane

concurrentievervalsing, dus in dit geval tot terugvordering van de lening van Aerospace,

en dat nietigheid van de garantie niet daartoe leidt. Daaromtrent wordt thans als volgt

overwogen.

3.4.2 Het HvJEU heeft in de punten 33 en 34 van zijn prejudiciële arrest benadrukt dat

de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, tot ongedaanmaking door middel van

de terugvordering daarvan dient te leiden "teneinde de vroegere toestand te herstellen",

en dat "het hoofddoel" van de terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun

erin is gelegen de verstoring van de mededinging, die voortkomt uit het

concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, op te heffen.

Daarom is het volgens de punten 37 en 43 "strikt noodzakelijk" dat wordt vastgesteld

wie de begunstigde(n) van de steun is (zijn), aangezien bij steun in de vorm van een

garantie hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd kunnen

zijn. Hoewel aangaande de nietigheid van de garantie wordt opgemerkt dat het Unierecht

niet ertoe verplicht "een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van

de handelingen ter uitvoering van de steun" (punt 44), dienen de maatregelen die de

nationale rechter in geval van inbreuk op art. 88 lid 3 EG treft, ertoe te strekken om de

mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen, zodat de rechter ervoor

moet zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die hij ten aanzien van de

geldigheid van genoemde handelingen treft, kan worden bereikt (punt 45). Daarom moet

de nationale rechter nagaan of de nietigverklaring van de garantie, gelet op de

omstandigheden van het geval, "met het oog op dit herstel" doeltreffender kan zijn dan

andere maatregelen (punt 46). De rechter kan, "bij gebreke van minder dwingende

27

procedurele maatregelen", overgaan tot nietigverklaring van de door de Gemeente aan

Residex verstrekte garantie, "indien hij van oordeel is dat (...) die nietigverklaring ertoe

kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking

van genoemde garantie wordt hersteld" (punt 48).

3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is en

dat terugvordering van de aan Aerospace verleende lening daarom niet een alternatief is

voor nietigverklaring van de garantie (rov. 5.3), dat in het onderhavige geval nietigheid

van de garantie een passende sanctie is (rov. 5.4), en dat art. 88 lid 3 EG de strekking

heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (rov. 5.5).

Deze oordelen geven, gelet op hetgeen het HvJEU in zijn prejudiciële arrest heeft

overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof tot uitgangspunt heeft

genomen dat Aerospace als begunstigde van de garantie moet worden aangemerkt en

niet heeft beoordeeld of (ook) Residex als zodanig kan worden aangemerkt. Het hof heeft

aldus miskend dat art. 88 lid 3 EG niet zonder meer ertoe strekt de geldigheid van een

daarmee strijdige garantieverstrekking aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW),

doch slechts indien nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de

mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld (vgl. punt 48 van

het prejudiciële arrest). De door de rechter op grond van art. 88 lid 3 EG te treffen

maatregel moet immers tot hoofddoel hebben de verstoring van de mededinging, die

voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige garantie is verschaft,

op te heffen. Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel daartoe het meest

doeltreffend is, dient de rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte

garantie is (of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd dat de te treffen maatregel (in

voorkomend geval de nietigverklaring van de garantie) ertoe kan leiden of ertoe kan

bijdragen dat het voordeel dat de begunstigde als gevolg van de garantie ten opzichte

van zijn concurrenten geniet, zoveel mogelijk ongedaan wordt gemaakt.

Gelet op het voorgaande treft de hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht van onderdeel 1.3

doel. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 1.8 terecht dat het hof terugvordering

van de aan Aerospace verstrekte lening als alternatief voor nietigverklaring van de

garantie op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

3.4.4 Na verwijzing zal alsnog beoordeeld moeten worden of, bij gebreke van minder

dwingende procedurele maatregelen, nietigverklaring van de door de Gemeente

verstrekte garantie ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie

van vóór de verstrekking van de garantie zoveel mogelijk wordt hersteld.

Opmerking verdient dat in verband daarmee tevens nog aan de orde moet komen of

(ook) Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. De Gemeente

heeft immers in de feitelijke instanties uitdrukkelijk aangevoerd dat, naast Aerospace,

ook Residex door de garantie begunstigd is, niet alleen omdat de niet-gegarandeerde

vordering van Residex op Aerospace uit hoofde van uitoefening van de put-optie is

omgezet in een door de garantie van de Gemeente gedekte vordering, maar ook omdat

Residex door de lening aan Aerospace - die zonder de garantie niet tot stand was

gekomen - inkomsten kon genereren. De rechtbank heeft de juistheid van dat betoog in

het midden gelaten, op de grond dat voldoende is dat Aerospace als begunstigde kan

worden aangemerkt. Ook het hof heeft volstaan met het oordeel dat Aerospace

begunstigde is (rov. 2.1 - 2.6), en zich niet uitgelaten over de stelling van de Gemeente

dat ook Residex als begunstigde kan worden aangemerkt. Na verwijzing zal de juistheid

van die stelling dus nog onderzocht moeten worden.

Voorts verdient opmerking dat de vraag of door verstrekking van de garantie sprake is

van begunstigende staatssteun, beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop de

garantie wordt verstrekt (op dat moment wordt immers de steun verleend) en niet naar

het tijdstip waarop de garantie wordt aangesproken (vgl. paragraaf 2.1 van de

Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van

het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties, PbEU 2008, C155/12). Dat

stemt overeen met de regel dat een eventuele nietigverklaring van de garantie ertoe

dient te kunnen leiden of bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de

garantieverstrekking (zoveel mogelijk) wordt hersteld.

28

3.5 Volgens onderdeel 1.5 staat aan nietigverklaring van de garantie in de weg dat het

hof in rov. 5.3 in het onderhavige geval de garantie zelf als de steunmaatregel heeft

aangemerkt, nu immers op grond van art. 88 lid 3 EG volgens vaste rechtspraak van het

HvJEU niet de steunmaatregel zelf maar de handelingen tot uitvoering van de

steunmaatregel (volgens het onderdeel in dit geval het verstrekken van de lening aan

Aerospace) ongeldig kunnen worden verklaard. Het onderdeel kan niet tot cassatie

leiden, omdat dit onderscheid bij een steunmaatregel in de vorm van een garantie niet

goed gemaakt kan worden: de garantie kan weliswaar als de steunmaatregel zelf

beschouwd worden, maar het verrichten van die rechtshandeling is tegelijkertijd te

beschouwen als de uitvoering van het in art. 88 lid 3 EG bedoelde "voornemen tot

invoering van steunmaatregelen" (welk voornemen bij de Commissie moet worden

aangemeld).

3.6 Onderdeel 1.10, dat op (onder meer) de onderdelen 1.3 en 1.8 voortbouwt, heeft

geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.7 Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat handelingen tot uitvoering van een

steunmaatregel die in strijd zijn met art. 88 lid 3 EG, geldig zijn indien de

steunmaatregel door de Europese Commissie verenigbaar wordt geacht met de

gemeenschappelijke markt.

Het onderdeel faalt. Nu de Commissie (nog) geen positieve beslissing heeft genomen,

dient de rechter overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties te verbinden aan

de schending van art. 88 lid 3 EG, zowel wat de geldigheid van de handelingen tot

uitvoering van de steunmaatregel betreft, als wat de terugvordering van in strijd met

deze bepaling toegekende financiële steun betreft (zie punt 29 van het prejudiciële

arrest, met verwijzing naar eerdere arresten). Daaraan doet niet af dat de Commissie de

verleende steun (in theorie) naderhand alsnog met de interne markt verenigbaar zou

kunnen verklaren.

Nu de onderdelen 2.2 en 2.3 op de onjuiste opvatting van onderdeel 2.1 voortbouwen,

delen zij in het lot daarvan.

3.8 De overige onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit

behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot


rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 juli 2008;


beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de

kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Residex begroot op € 6.043,98 aan verschotten en € 4.800,--

voor salaris.


A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het

openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

29


21 maart 2013 (*)

„Richtlijn 2003/55/EG – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 93/13/EEG – Artikel 1, lid

2, en artikelen 3 tot en met 5 – Overeenkomsten tussen verkopers en consumenten –

Algemene voorwaarden – Oneerlijke bedingen – Eenzijdige wijziging, door verkoper, van

prijs van dienst – Verwijzing naar dwingende regeling die is opgesteld voor andere

categorie van consumenten – Toepasselijkheid van richtlijn 93/13 – Verplichting tot

duidelijke en begrijpelijke formulering en transparantieplicht”

In zaak C‑92/11,


ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 9 februari 2011,

ingekomen bij het Hof op 28 februari 2011, in de procedure

RWE Vertrieb AG

tegen

Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV,

wijst


samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, A. Borg Barthet, M. Ilešič, M. Safjan

(rapporteur) en M. Berger, rechters,

advocaat-generaal: V. Trstenjak,

griffier: K. Malacek, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 28 juni 2012,


– RWE Vertrieb AG, vertegenwoordigd door P. Rosin, J. Schütze en A. von

Graevenitz, Rechtsanwälte,

– Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, vertegenwoordigd door P.

Wassermann, Rechtsanwalt,


gemachtigden,

– de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne en J.‑C. Halleux als

gemachtigden,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung en S.

Grünheid als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 september

2012,

het navolgende

30

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft enerzijds de uitlegging van

artikel 1, lid 2, en de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29)

en van de punten 1, sub j, en 2, sub b, tweede alinea, van de bijlage ervan, en

anderzijds de uitlegging van artikel 3, lid 3, en van bijlage A, sub b en c, van richtlijn

2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende

gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking

van richtlijn 98/30/EG (PB L 176, blz. 57).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen RWE Vertrieb AG

(hierna: „RWE”) en de Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV (een

consumentenvereniging) over het gebruik, door RWE, van naar verluidt oneerlijke

bedingen in consumentenovereenkomsten.


Unierecht

Richtlijn 93/13

3 De dertiende overweging van richtlijn 93/13 luidt:

„Overwegende dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten

waarin bedingen van overeenkomsten met consumenten, direct of indirect, worden

vastgesteld, worden geacht geen oneerlijke bedingen te bevatten; dat het bijgevolg niet

nodig blijkt bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn

overgenomen dan wel beginselen of bepalingen van internationale overeenkomsten

waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, aan de bepalingen van deze richtlijn

te onderwerpen; dat in dat verband onder de term ,dwingende wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen‟ tevens de regels vallen die volgens de wet van toepassing

zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen wanneer er geen andere regeling is

overeengekomen”.

4 In de twintigste considerans van deze richtlijn wordt verklaard:

„[...] dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen

van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste

interpretatie prevaleert”.


„Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of

bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten of de

Gemeenschap partij zijn, met name op het gebied van vervoer, zijn overgenomen, zijn

niet aan deze richtlijn onderworpen.”






31

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke

onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een

toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge

geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp

zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op

de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de

conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van

afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als


7 Overeenkomstig artikel 4, lid 1, van deze richtlijn:

„[...] worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een

overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle

andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze

afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking

genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de

overeenkomst betrekking heeft.”

8 Artikel 5 van dezelfde richtlijn bepaalt:

„In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument

voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk

en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding,

prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. [...]”

9 De bijlage bij richtlijn 93/13 bevat een opsomming van de in artikel 3, lid 3, van

deze richtlijn bedoelde bedingen:


[...]

i) op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen van de consument met

bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten

van de overeenkomst;

j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden

eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;

[...]

l) te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van

levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te

verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het

overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te

hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs;

[...]

2. Draagwijdte van de punten [...] j en l:

32

[...]

b) [...]

Punt j staat [niet] in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht

voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te

wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te

stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.

[...]

d) Punt l staat niet in de weg aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze

wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.”

Richtlijn 2003/55


„De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en om een

hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen en waarborgen in het

bijzonder een passende bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van

passende maatregelen om hen te helpen voorkomen dat zij worden afgesloten. In dit

verband kunnen zij passende maatregelen nemen ter bescherming van op het

gassysteem aangesloten afnemers in afgelegen gebieden. De lidstaten kunnen een

noodleverancier aanwijzen voor op het gasnet aangesloten afnemers. Zij zorgen voor een

hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de

transparantie van algemene contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen

ter beslechting van geschillen. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking

komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te

stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen

de in bijlage A beschreven maatregelen.”

11 Bijlage A bij richtlijn 2003/55, met voorschriften inzake consumentenbescherming,

bepaalt:

„Onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming, met

name richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad [van 20 mei 1997

betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten

(PB L 144, blz. 19)] en richtlijn [93/13] houden de in artikel 3 bedoelde maatregelen in

dat ervoor wordt gezorgd dat de afnemers:

a) [...]

De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval wordt deze

informatie voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract verstrekt.

Indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, wordt

bovengenoemde informatie eveneens voorafgaand aan de ondertekening van het

contract verstrekt;

b) op toereikende wijze in kennis worden gesteld van ieder voornemen de

contractvoorwaarden te wijzigen en op de hoogte worden gesteld van hun recht op

opzegging wanneer zij van een dergelijk voornemen in kennis worden gesteld.

Dienstverleners stellen hun abonnees rechtstreeks in kennis van tariefstijgingen en doen

dit binnen een redelijke termijn die een normale factureringsperiode na het invoeren van

de stijging niet overschrijdt. De lidstaten zorgen ervoor dat afnemers de mogelijkheid

33

krijgen contracten op te zeggen indien zij de hun door de gasleverancier aangemelde

nieuwe voorwaarden niet aanvaarden;

c) transparante informatie ontvangen over geldende prijzen en tarieven en over

standaardvoorwaarden met betrekking tot de toegang tot en het gebruik van

gasdiensten;

d) [...] De algemene voorwaarden van de contracten dienen eerlijk en transparant te

zijn. Zij zijn gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal. Afnemers worden beschermd tegen

oneerlijke of misleidende verkoopmethoden.

[...]”

Duits recht

12 In § 1, leden 1 en 2, van de Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die

Gasversorgung von Tarifkunden (besluit inzake de algemene voorwaarden voor de

gaslevering aan klanten met een vast tarief; hierna: „AVBGasV”), zoals van toepassing in

de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode, wordt bepaald:

„(1) De algemene voorwaarden op grond waarvan de gasbedrijven verplicht zijn [...]

eenieder op hun distributienet aan te sluiten en aan eenieder gas te leveren tegen

algemene tarieven, worden bepaald in de §§ 2 tot en met 34 van dit besluit. Deze

voorwaarden maken deel uit van het leveringscontract.

(2) Klanten in de zin van dit besluit zijn klanten die tegen een vast tarief worden

beleverd.”

13 § 4, leden 1 en 2, AVBGasV luidt:

„(1) De gasleverancier stelt tegen de toepasselijke algemene tarieven en

voorwaarden gas ter beschikking. De verbrandingswaarde met de uit de productie- en

aankoopverhoudingen van de onderneming voortvloeiende fluctuaties en de voor de

voorziening van de klant bepalende rustdruk van het gas worden volgens algemene

tarieven bepaald.

(2) Wijzigingen van de algemene tarieven en voorwaarden treden pas in werking

nadat zij algemeen zijn bekendgemaakt.

[...]”

14 § 32, leden 1 en 2, AVBGasV bepaalt:

„(1) Het contract blijft ononderbroken geldig tot ontbinding door een van de partijen

na een opzeggingstermijn van één maand, te rekenen vanaf het einde van een

kalendermaand [...]

(2) In geval van wijziging van de algemene tarieven of indien het gasbedrijf de

algemene voorwaarden in het kader van dit besluit wijzigt, kan de klant het contract

ontbinden na een opzeggingstermijn van twee weken, te rekenen vanaf het einde van de

kalendermaand die volgt op de officiële bekendmaking.

[...]”

15 § 307 van het Bürgerliche Gesetzbuch (burgerlijk wetboek; hierna: „BGB”)

bepaalt:

34

„(1) Bepalingen in algemene verkoopvoorwaarden zijn ongeldig wanneer zij de

medecontractant in strijd met de eisen van de goede trouw onredelijk benadelen. Van

een onredelijke benadeling kan ook sprake zijn doordat een bepaling niet duidelijk en

begrijpelijk is.

(2) In geval van twijfel moet een onredelijke benadeling worden aangenomen

wanneer een bepaling

1. niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan de wettelijke

regeling waarvan wordt afgeweken, dan wel

2. wezenlijke, uit de aard van de overeenkomst voortvloeiende rechten of plichten

zozeer beperkt dat het bereiken van het doel van de overeenkomst in gevaar komt.

(3) De leden 1 en 2 alsmede de §§ 308 en 309 gelden uitsluitend voor bepalingen in

algemene verkoopvoorwaarden waarbij regelingen worden overeengekomen die afwijken

van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of deze aanvullen. Andere bepalingen

kunnen uit hoofde van lid 1, tweede zin, juncto lid 1, eerste zin, ongeldig zijn.”

16 § 310, lid 2, BGB luidt:

„De §§ 308 en 309 zijn niet van toepassing op overeenkomsten van leveranciers van

elektriciteit, gas, afstandswarmte en water betreffende de voorziening van individuele

afnemers met elektriciteit, gas, afstandswarmte en water via het distributienet, voor

zover de leveringsvoorwaarden niet in het nadeel van de afnemer afwijken van besluiten

betreffende de algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit, gas,

afstandswarmte en water aan klanten die een vast tarief genieten. Het bepaalde in de

eerste zin is van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten betreffende de

behandeling van afvalwater.”


17 RWE is een gasleverancier die op grond van de contractvrijheid met consumenten

overeenkomsten voor de levering van aardgas heeft gesloten (individuele

overeenkomsten). Naast de mogelijkheid om dergelijke overeenkomsten te sluiten,

hebben RWE en de andere gasleveranciers ingevolge de nationale regeling de plicht met

consumenten overeenkomsten tegen een vast tarief te sluiten (overeenkomsten met

vaste tarifering).

18 De algemene voorwaarden (hierna: „AV”) die in de in het hoofdgeding aan de orde

zijnde individuele overeenkomsten zijn opgenomen, betreffende de wijziging van de

gasprijzen, verwezen naar de bepalingen van de nationale regeling of naar de

standaardvoorwaarden waarvan de tekst met deze regeling overeenstemde, zonder dat

deze regeling op deze overeenkomsten van toepassing was daar zij uitsluitend voor

overeenkomsten met een vaste tarifering geldt. Deze regeling bood de gasleverancier de

mogelijkheid de gasprijzen eenzijdig te wijzigen zonder precisering van reden,

voorwaarden of omvang van deze wijziging, ofschoon hij moest waarborgen dat de

klanten van deze wijziging op de hoogte werden gesteld en in voorkomend geval de

mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst hadden.

19 Tussen 1 januari 2003 en 1 oktober 2005 heeft RWE de gasprijzen tot vier maal

toe verhoogd. In deze periode bestond voor de in het hoofdgeding betrokken klanten niet

de mogelijkheid om van gasleverancier te veranderen.

20 Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V. vordert voor rekening van deze

consumenten van RWE terugbetaling van de extra bedragen die zij wegens de

prijsverhogingen hebben betaald.

35

21 Het Landgericht Dortmund heeft de vordering tot terugbetaling toegewezen voor

een bedrag van 16 128,63 EUR, vermeerderd met rente. Het hoger beroep dat RWE

tegen deze uitspraak had ingesteld bij het Oberlandesgericht, werd verworpen.

22 RWE heeft beroep tot „Revision” van het arrest van het Oberlandesgericht

ingesteld. Het Bundesgerichtshof is van oordeel dat de beslechting van het hoofdgeding

afhangt van de uitlegging van de relevante bepalingen van Unierecht.

23 Daarom heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het

Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus worden uitgelegd dat

prijswijzigingsbedingen in gasleveringsovereenkomsten met consumenten aan wie niet

op grond van de algemene leveringsplicht doch in het kader van de algemene

contractvrijheid gas wordt geleverd (individuele afnemers), niet onder de bepalingen van

de richtlijn vallen wanneer in deze contractuele bedingen in overeenkomsten met

individuele afnemers de voor afnemers met een vast tarief in het kader van de algemene

aansluitings- en leveringsplicht geldende wettelijke regelingen ongewijzigd zijn

overgenomen?

2) Moeten – voor zover van toepassing – de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13,

gelezen in samenhang met het bepaalde in punt 1, sub j, en punt 2, sub b, tweede

[alinea], van de bijlage bij deze richtlijn, alsmede artikel 3, lid 3, gelezen in samenhang

met bijlage A, sub b en/of sub c, bij richtlijn 2003/55 aldus worden uitgelegd dat

prijswijzigingsbedingen in gasleveringsovereenkomsten met individuele afnemers voldoen

aan het vereiste van een duidelijke en begrijpelijke formulering en/of aan het vereiste

niveau van transparantie wanneer daarin de reden, de voorwaarden en de omvang van

een prijswijziging weliswaar niet worden vermeld, doch wordt gewaarborgd dat de

leverancier zijn afnemers redelijke tijd vooraf van elke prijsverhoging op de hoogte

brengt en de afnemers het recht hebben de overeenkomst op te zeggen indien zij de hun

meegedeelde gewijzigde voorwaarden niet wensen te aanvaarden?”


Eerste vraag


artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van

toepassing is op bedingen in AV die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een


overeenkomsten geldende regel van nationaal recht wordt overgenomen en die niet aan

de betrokken nationale regeling onderworpen zijn.

25 Zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13, zijn contractuele bedingen

waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen, niet

aan deze richtlijn onderworpen.

26 Zoals uit de dertiende overweging van de considerans van richtlijn 93/13

voortvloeit, strekt de in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn geformuleerde uitsluiting zich

uit tot bedingen waarin bepalingen van nationaal recht zijn opgenomen die los van hun

keuze van toepassing zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen, of de bepalingen

daarvan die bij gebreke van andersluidende bepaling van toepassing zijn, dat wil zeggen

wanneer de partijen geen andere regeling zijn overeengekomen.

27 Bovendien vallen contractuele bedingen waarin de bepalingen van de nationale

regeling betreffende een bepaalde categorie overeenkomsten zijn overgenomen, buiten

36

de werkingssfeer van deze richtlijn, niet alleen wanneer de tussen partijen gesloten

overeenkomst onder deze categorie valt, maar ook andere overeenkomsten waarop deze

regeling krachtens een bepaling van nationaal recht van toepassing is.

28 Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van haar conclusie aanvoert, vindt deze

uitsluiting van de toepassing van de regeling van richtlijn 93/13 haar rechtvaardiging in

het feit dat in de gevallen bedoeld in de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest,

rechtmatig wordt vermoed dat de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten

en plichten van de partijen bij bepaalde overeenkomsten tot stand heeft gebracht.

29 Deze redenering geldt evenwel niet voor de bedingen van een andere

overeenkomst dan de in punt 27 van het onderhavige arrest bedoelde overeenkomsten.

In dat geval heeft de nationale wetgever immers die overeenkomst buiten de

werkingssfeer van de regeling voor andere categorieën overeenkomsten doen vallen.

Wanneer uit de wil van de partijen blijkt dat zij de toepassing van deze regeling tot een

andere overeenkomst willen uitbreiden, kan deze situatie niet worden gelijkgesteld met

gevallen waarin de nationale wetgever een evenwicht tussen alle rechten en plichten van

de partijen bij een overeenkomst tot stand heeft willen brengen.

30 Wanneer zou worden toegestaan dat richtlijn 93/13 niet op de contractuele

bedingen van toepassing is enkel op grond dat daarin nationale wettelijke of

bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen die niet op de tussen partijen gesloten

overeenkomsten van toepassing zijn, of daarin naar dergelijke bepalingen wordt

verwezen, zou dit de bij deze richtlijn ingevoerde regeling tot bescherming van

consumenten ondergraven.

31 In die gevallen zou een verkoper immers gemakkelijk kunnen ontkomen aan de

controle van het oneerlijke karakter van bedingen waarover niet individueel met een

consument is onderhandeld, door de bedingen van zijn overeenkomst op dezelfde wijze

op te stellen als is bepaald in de nationale regeling voor bepaalde categorieën

overeenkomsten. Het geheel van rechten en plichten die uit de aldus opgestelde

overeenkomst voortvloeien, weerspiegelt echter niet noodzakelijkerwijs het evenwicht

dat de nationale wetgever tot stand heeft willen brengen voor overeenkomsten die onder

zijn regeling ter zake vallen.

32 Zoals blijkt uit het nationale dossier, was in casu de mogelijkheid voor een

leverancier om de gasprijzen eenzijdig te wijzigen zonder dat hij de reden, de

voorwaarden of de omvang van een prijswijziging hoeft aan te geven, vervat in de

nationale regeling, te weten de AVBGasV, die niet van toepassing was op de individuele

gasleveringsovereenkomsten die RWE op grond van de contractvrijheid met

consumenten heeft afgesloten.

33 De Duitse wetgever heeft er dus voor gekozen de individuele overeenkomsten

buiten de werkingssfeer van de AVBGasV te houden.

34 Aan deze vaststelling wordt overigens niet afgedaan door het feit dat het verbod

van de in de §§ 308 en 309 BGB bedoelde specifieke bedingen overeenkomstig § 310, lid

2, van dit wetboek niet geldt voor overeenkomsten van gasleveranciers betreffende de

voorziening van individuele afnemers, voor zover de leveringsvoorwaarden niet in het

nadeel van de afnemer afwijken van besluiten betreffende de algemene voorwaarden

voor de levering van gas aan afnemers die een vast tarief genieten.

35 Deze individuele overeenkomsten vallen immers onder § 307 BGB, die voorschrijft

dat bepalingen in algemene verkoopvoorwaarden ongeldig zijn wanneer zij de

medecontractant in strijd met de eisen van de goede trouw onredelijk benadelen, waarbij

een dergelijke benadeling ook het gevolg kan zijn van het feit dat de betrokken bepaling

niet duidelijk en begrijpelijk is.

37

36 § 307 BGB stemt overeen met artikel 3 van richtlijn 93/13, dat een hoeksteen is

van de bij deze richtlijn ingevoerde regeling tot bescherming van de consumenten.

37 Uit deze overwegingen volgt dat, zoals de advocaat-generaal in punt 56 van haar

conclusie heeft opgemerkt, de Duitse wetgever welbewust ervoor heeft gekozen de

individuele overeenkomsten niet te onderwerpen aan de nationale regeling die de inhoud

van de bedingen van gasleveringsovereenkomsten bepaalt.

38 Bijgevolg is de toepassing van richtlijn 93/13 overeenkomstig artikel 1, lid 2,

ervan niet uitgesloten voor bedingen als die welke voorkomen in de in het hoofdgeding

aan de orde zijnde individuele overeenkomsten.

39 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat

artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn van

toepassing is op de bedingen van AV die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een


overeenkomsten geldende regel van nationaal recht is overgenomen, en die niet aan de

betrokken nationale regeling zijn onderworpen.

Tweede vraag


artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met de punten 1, sub j, en 2,

sub b, tweede alinea, van de bijlage bij deze richtlijn, en artikel 3, lid 3, van richtlijn

2003/55, gelezen in samenhang met bijlage A, sub b en/of c, ervan, aldus moeten

worden uitgelegd dat een standaardbeding waarin de leverancier zich het recht

voorbehoudt de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de

voorwaarden of de omvang van deze wijziging, beantwoordt aan de vereisten van deze

bepalingen wanneer wordt gewaarborgd dat de consumenten redelijke tijd vooraf van de

prijswijziging op de hoogte worden gebracht en zij alsdan het recht hebben de

overeenkomst op te zeggen wanneer zij deze wijzigingen niet wensen te aanvaarden.

41 Teneinde deze vraag te beantwoorden, dient allereerst eraan te worden herinnerd

dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat

de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt

en over minder informatie dan de verkoper beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door

de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan

invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C‑

453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27, en 26 april 2012, Invitel, C‑

472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

42 Gelet op deze zwakke positie verbiedt artikel 3, lid 1, van artikel 93/13

standaardbedingen die in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de

overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van

de consument aanzienlijk verstoren.

43 Bovendien zijn de verkopers op grond van artikel 5 van richtlijn 93/13 verplicht de

bedingen duidelijk en begrijpelijk op te stellen. In de twintigste overweging van de

considerans van richtlijn 93/13 wordt in dit verband verklaard dat de consument

daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen van de

overeenkomst.

44 Voor een consument is het immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van

de overeenkomst, kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van

sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij

38

namelijk beslissen of hij wenst gebonden te zijn door voorwaarden die de verkoper

tevoren heeft vastgelegd.

45 De Uniewetgever heeft trouwens ook in richtlijn 2003/55 en dus specifiek met

betrekking tot gasleveringsovereenkomsten bijzonder belang gehecht aan deze

consumentenvoorlichting. Op grond van artikel 3, lid 3, van deze richtlijn zijn de lidstaten

ertoe gehouden een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen inzake de

transparantie van de contractvoorwaarden. Uit bijlage A, sub a, c en d, bij richtlijn

2003/55 volgt dat deze staten met name verplicht zijn maatregelen te nemen waarin

ervoor wordt gezorgd dat deze voorwaarden eerlijk en transparant zijn, in duidelijke en

begrijpelijke taal zijn opgesteld, aan de consumenten voorafgaand aan de ondertekening

worden meegedeeld, en de consumenten informatie ontvangen over geldende prijzen en

tarieven, en over de toepasselijke AV. Bovendien wordt in deze bijlage gepreciseerd dat

de daarin bedoelde maatregelen onverminderd richtlijn 93/13 gelden.

46 Met betrekking tot een standaardbeding als in het hoofdgeding, op grond waarvan

de leverancier de gasprijzen eenzijdig kan wijzigen, zij opgemerkt dat uit zowel punt 2,

sub b, tweede alinea, en d, van de bijlage bij richtlijn 93/13 als bijlage A, sub b, bij

richtlijn 2003/55 volgt dat de wetgever voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd, zoals

gasleveringsovereenkomsten, heeft erkend dat de leverancier rechtmatig belang erbij

heeft de prijs van zijn dienst te kunnen wijzigen.

47 Een standaardbeding dat een dergelijke eenzijdige aanpassing mogelijk maakt,

moet evenwel voldoen aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht

en transparantie.

48 In deze context moet voor ogen worden gehouden dat het per slot van rekening

niet de taak van het Hof is, maar van de nationale rechter om in elk concreet geval uit te

maken of aan die eisen is voldaan. De bevoegdheid van het Hof heeft immers betrekking

op de uitlegging van de bepalingen van deze richtlijnen en op de criteria die de nationale

rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding aan deze richtlijnen

toetst, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die

criteria, zich op basis van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken

over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding (zie arrest van 9

november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, Jurispr. blz. I‑10847, punt 44, en arrest

Invitel, reeds aangehaald, punt 22).

49 Aangaande de beoordeling van een beding op grond waarvan de verkoper de

kosten van de dienst eenzijdig kan wijzigen, heeft het Hof reeds verklaard dat uit de

artikelen 3 en 5 alsmede uit de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij

richtlijn 93/13 volgt dat het van wezenlijk belang is te weten of, ten eerste, in de

overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst

transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en

begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien, en ten tweede,

de consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een

daadwerkelijke wijziging van deze kosten (zie in die zin arrest Invitel, reeds aangehaald,

punten 24, 26 en 28).

50 Wat – in de eerste plaats – de aan de consument te verstrekken informatie

betreft, blijkt dat deze verplichting om de consument in te lichten over de reden voor en

de wijze van aanpassing van deze kosten en over zijn recht om de overeenkomst op te

zeggen niet is nagekomen wanneer in de AV gewoon wordt verwezen naar een wettelijke

of bestuursrechtelijke tekst waarin de rechten en verplichtingen van de partijen worden

vastgelegd. Het is immers van wezenlijk belang dat de consument van de verkoper

kennis krijgt van de inhoud van de betrokken bepalingen (zie in die zin arrest Invitel,

reeds aangehaald, punt 29).

39

51 Hoewel de omvang van de vereiste consumentenvoorlichting kan variëren

naargelang van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en van de

betrokken goederen of diensten, kan het verzuim om vóór sluiting van de overeenkomst

daarover informatie te verstrekken in beginsel niet worden goedgemaakt door de

omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst

redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en

over hun recht de overeenkomst te ontbinden mochten zij deze wijziging niet wensen te

aanvaarden.

52 Hoewel het overeenkomstig punt 2, sub b, van de bijlage bij richtlijn 93/13 en

bijlage A, sub b, bij richtlijn 2003/55 aan de leverancier staat om de consumenten

redelijke tijd vooraf in te lichten over een tariefwijziging en hun opzeggingsrecht, komt

deze verplichting, waarin is voorzien voor het geval deze leverancier zijn recht om de

tarieven te wijzigen daadwerkelijk wenst uit te oefenen, immers bovenop de verplichting

om de consument vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze

te informeren over de voornaamste voorwaarden voor uitoefening van dat recht op

eenzijdige wijziging.

53 Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de

loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper

om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de

belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich

in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige

belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van

een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over

informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie

kan reageren.

54 Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn

leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de

tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, zoals de advocaat-

generaal in punt 85 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de mogelijkheid

voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel

opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval

wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening

van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet

daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij

niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging,

waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in

voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name

rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie

heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de

overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven,

de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om

van leverancier te veranderen.

55 Gelet op voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden

geantwoord als volgt:

– De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3,

van richtlijn 2003/55, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een

standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te

wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw,




40






aanvaarden, en


uitoefenen.

– Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te

houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle

bedingen van de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding

deel uitmaakt.

Beperking van de werking van het onderhavige arrest in de tijd

56 Voor het geval in het te wijzen arrest wordt geoordeeld dat een beding als dat in

het hoofdgeding niet voldoet aan de Unierechtelijke eisen, heeft de Duitse regering in

haar schriftelijke opmerkingen het Hof gevraagd de werking van zijn arrest in de tijd te

beperken, zodat de in dit arrest in aanmerking genomen uitlegging niet geldt voor

tariefwijzigingen die dateren van vóór de datum van uitspraak van dit arrest. RWE, die

eveneens een dergelijk verzoek in haar schriftelijke opmerkingen heeft geformuleerd, is

van mening dat de werking van het arrest met 20 maanden moet worden uitgesteld

teneinde de betrokken ondernemingen en ook de nationale wetgever in staat te stellen

zich aan de gevolgen van dit arrest aan te passen.

57 De Duitse regering en RWE baseren hun verzoek op de ernstige financiële

gevolgen die met betrekking tot een groot aantal gasleveringsovereenkomsten in

Duitsland zouden kunnen ontstaan, waardoor de betrokken ondernemingen aanzienlijk

verlies zouden lijden.

58 Volgens vaste rechtspraak verklaart en preciseert de uitlegging die het Hof in de

uitoefening van de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid aan een voorschrift

van Unierecht geeft, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het

tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en

toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en

moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen

vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging wordt beslist, indien voor het

overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van

dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht (zie met name arresten

van 2 februari 1988, Blaizot, 24/86, Jurispr. blz. 379, punt 27; 10 januari 2006, Skov en

Bilka, C‑402/03, Jurispr. blz. I‑199, punt 50; 18 januari 2007, Brzeziński, C‑313/05,

Jurispr. blz. I‑513, punt 55, en 7 juli 2011, Nisipeanu, C‑263/10, punt 32).

59 Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het Hof uit hoofde van een aan de

rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid, besluiten om

beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om, met een

beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling, te goeder trouw tot stand gekomen

rechtsbetrekkingen opnieuw in geding te brengen. Tot een dergelijke beperking kan

slechts worden besloten indien is voldaan aan twee essentiële criteria, te weten de goede

trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen (zie met

name arresten Skov en Bilka, reeds aangehaald, punt 51; Brzeziński, reeds aangehaald,

punt 56; arresten van 3 juni 2010, Kalinchev, C‑2/09, Jurispr. blz. I‑4939, punt 50, en

19 juli 2012, Rēdlihs, C‑263/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59).

41

60 Aangaande het gevaar voor ernstige verstoringen dient van meet af aan te worden

vastgesteld dat de uitlegging die het Hof in het onderhavige arrest heeft gegeven,

betrekking heeft op het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van

richtlijn 93/13, en op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer

hij het omstreden contractuele beding toetst aan de bepalingen van richtlijn 93/13,

rekening houdend met de bepalingen van richtlijn 2003/55. Het staat aan de nationale

rechter om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden

van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald

contractueel beding (reeds aangehaalde arresten VB Pénzügyi Lízing, punt 44, en Invitel,

punt 22).

61 Bijgevolg kan niet uitsluitend op basis van de door het Hof in casu gegeven

uitlegging van het Unierecht worden uitgemaakt wat de financiële gevolgen zullen zijn

voor de gasleveranciers in Duitsland die met de consumenten een individuele

overeenkomst voor de levering van aardgas hebben gesloten (zie naar analogie arrest

van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C‑524/04, Jurispr.

blz. I‑2107, punt 131).

62 Derhalve dient te worden vastgesteld dat niet is aangetoond dat er sprake is van

gevaar voor ernstige verstoringen, in de zin van de in punt 59 van het onderhavige

arrest aangehaalde rechtspraak, dat een beperking van de werking in de tijd van het

onderhavige arrest kan rechtvaardigen.

63 Aangezien niet is voldaan aan het tweede criterium bedoeld in punt 59 van het

onderhavige arrest, hoeft niet te worden onderzocht of is voldaan aan het criterium

inzake de goede trouw van de belanghebbende kringen.

64 Uit deze overwegingen volgt dat de werking van het onderhavige arrest niet in de

tijd hoeft te worden beperkt.

Kosten






1) Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende

oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat

deze richtlijn van toepassing is op de bedingen van algemene voorwaarden die zijn

opgenomen in tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten waarin

een voor een andere categorie overeenkomsten geldende regel van nationaal recht is

overgenomen, en die niet aan de betrokken nationale regeling zijn onderworpen.

2) De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3,

van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003

betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende

intrekking van richtlijn 98/30/EG, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling

of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs

te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw,





42





aanvaarden, en


uitoefenen.

Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden

met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van

de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden

beding deel uitmaakt.

43

ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7131

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak

19-10-2011

Datum publicatie

07-12-2011

Zaaknummer

490489 / HA ZA 11-1613

Rechtsgebieden

Civiel recht



Inhoudsindicatie

De Colportagewet is uitsluitend van toepassing op particulieren, dat wil zeggen

consumenten. Omdat gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst niet heeft

gehandeld als particulier, maar als ondernemer, is de Colportagewet hier niet van

toepassing. In navolging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 juli 2011

(LJN: BS1116) is de rechtbank van oordeel dat gedaagde als kleine ondernemer niet

gelijk is te stellen aan een particulier. Om die reden kan gedaagde zich niet beroepen op

bescherming van de Colportagewet

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJF 2012, 39

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 490489 / HA ZA 11-1613

Vonnis van 19 oktober 2011

in de zaak van


PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,


eiseres,

advocaat mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,

tegen

[A],

wonende te --,

gedaagde,

advocaat mr. G.M. Terlingen te Alkmaar.

Partijen zullen hierna Proximedia en [A] worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 15 juni 2010 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 3 september 2010 waarbij is

bepaald dat schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek;

- het tussenvonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 11 februari 2011 waarbij

partijen is verzocht zich uit te laten over de (on)bevoegdheid van de kantonrechter;

- de akte uitlaten van Proximedia;

- de antwoordakte na tussenvonnis van [A];

- het vonnis van deze rechtbank, Sector Kanton, van 13 mei 2011 waarbij de zaak is

verwezen naar de Sector Civiel.