Kennismiddag verandercommunicatie bij de Academie voor Overheidscommunicatie
Academie voor de Rechtspraktijk
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
288 -
download
1
description
Transcript of Academie voor de Rechtspraktijk
Actualiteiten Insolventierecht
9 december 2013
Spreker
Prof. mr. N.E.D. Faber
AVDR WORLD WIDE
NAPELS 2014
Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht
en Contractenrecht
DE SPREKERS
Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht
Mr. drs. P.J.J. Vonk Procesrecht Kort geding en comparitie Prof. mr. A.L.M. Keirse Contractenrecht
DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014
HEMELVAART
Voor deze studiereis werken we speciaal samen met:
Institute of Travel, Voyage & Culture
15 PO
Programma:
12.30 uur – 13.00 uur Ontvangst met broodjes
13.00 uur – 14.45 uur Recente jurisprudentie Insolventierecht
14.45 uur – 15.00 uur Pauze
15.00 uur – 17.15 uur Vervolg
Inhoudsopgave
Prof. mr. N.E.D. Faber
Pand en hypotheek
Gerechtshof Arnhem, 22 februari 2012, JOR 2013/180 p. 1
Rechtbank Zwolle, 8 oktober 2012, JOR 2013/184 p. 8
Rechtbank Arnhem, 19 december 2012, JOR 2013/219 p. 13
Hoge Raad 26 april 2013, 2013/226 p. 23
Rechtbank Amsterdam, 13 mei 2013, JOR 2013/227 p. 44
Hoge Raad 13 maart 2013JOR 2013/228 p. 49
Hof Den Bosch, 18 september 2012, JOR 2013/256 p. 56
Betaling en verrekening
Hof Amsterdam, 11 september 2012, JOR 2013/254 p. 61
Hoge Raad 14 juni 2013, JOR 2013/264 p. 68
Actio Pauliana
Rechtbank Amsterdam, 20 maart 2012, JOR 2013/251 p. 87
Overeenkomsten en insolventie
Hof Den Bosch, 26 maart 2013, JOR 2013/192 p. 94
Hoge Raad, 12 april 2013, JOR 2013/193 p. 101
Rechtbank Midden-Nederland, 27 februari 2013, JOR 2013/220 p. 116
Hoge Raad, 19 april 2013, JOR 2013/224 p. 124
Hoofdelijkheid, borgtocht, garantie
Hof Arnhem, 2 oktober 2013, JOR 2013/185 p. 155
Hof Amsterdam, 5 februari 2013, JOR 2013/186 p. 159
Hoge Raad, 12 april 2013, JOR 2013/194 p. 165
Varia
Rechtbank Den Haag, 10 april 2013, JOR 2013/167 p. 194
Hoge Raad, 1 maart 2013, JOR 2013/190 p. 199
Rechtbank Amsterdam, 22 maart 2013, JOR 2013/191 p. 225
Rechtbank Den Haag, 20 maart 2013, JOR 2013/262 p. 231
Hof Den Haag, 7 mei 2013, JOR 2013/263 p. 239
1
JOR 2013/180 Gerechtshof Arnhem, 22-02-2012, 200.073.584
Pandrecht, Afwijkende wijze van verkoop door voortzetting onderneming
(uitverkoop), Opzegging krediet, Schijn van kredietwaardigheid, Bank handelt
in casu niet onrechtmatig jegens gezamenlijke schuldeisers, Handelen bank kan
wel onrechtmatig zijn jegens specifieke schuldeisers, Peeters/Gatzen-
vordering, Vervolg op Rb. Arnhem 7 juli 2010, «JOR» 2011/235
»Samenvatting
De bank mocht de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van saniet dat hij
zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang opzeggen. Als gevolg van een en
ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere
wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met saniet kon overeenkomen. Een
dergelijke afwijkende wijze van verkoop (uitverkoop door de saniet) geldt als
executoriale verkoop; anders dan de bewindvoerder stelt, is daarvoor dus niet vereist dat
de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet aan saniet, maar aan
de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer
aan de bank toe. Derhalve is geen sprake van verboden verrekening na
schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw.
De bank zou onrechtmatig handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting
van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds
de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet
worden voldaan. De bank zou zich dan immers op kosten van de andere schuldeisers
bevoordelen. De bank zou dan ook in zo‘n geval erop moeten toezien dat de kosten van
het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en
andere voorzienbare kosten, tijdens die voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan.
De bank mag zich op dit punt ook niet verschuilen achter de schuldenaar zelf door het
geheel aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag
het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke
schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden
hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet. Er is echter geen
aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de
gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. Immers was de schuld aan de bank in
januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie
iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten
van de bank. Daarom kan niet worden aangenomen dat de voortzetting van de
onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid. Het
voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan
zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier
onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn
(ontstaan of) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke
schuldeisers en dus van de boedel. De bewindvoerder heeft ter zake dan ook geen
vorderingsrecht.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep
opengesteld tegen haar tussenvonnis van 7 juli 2010. De bank is dan ook ontvankelijk in
haar hoger beroep.
4.2. Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Rietvelt vormde met zijn ouders
vanaf 2002 een v.o.f. De bank heeft eveneens in 2002 aan de v.o.f. krediet verstrekt,
waartegenover zekerheden stonden, zoals bezitloze verpanding van voorraden en
bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. In 2005 is de v.o.f.
ontbonden; Rietvelt ging als eenmanszaak verder en zijn ouders richtten een nieuwe
v.o.f. op. De kredietrelatie met de bank is aangepast; Rietvelt en de nieuwe v.o.f.
werden tezamen kredietnemers. De zekerheden omvatten wederom bezitloze verpanding
van voorraden en bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. De
kredietruimte is bij die gelegenheid verlaagd van € 425.000 naar € 395.000. Bij brief van
2
25 januari 2006 heeft de bank de met Rietvelt gesloten kredietovereenkomst opgezegd.
Rietvelt is de winkel gaan uitverkopen; de opbrengsten werden bijgeboekt op zijn
rekening-courant bij de bank. Op 30 mei 2006 heeft de bank het positieve saldo op de
rekening-courant verrekend met haar vordering uit de zgn. rentevastlening. Rietvelt is bij
vonnis van 7 juni 2006 failliet verklaard, welk faillissement later is omgezet in een
toepassing van de schuldsaneringsregeling. De bewindvoerder in de schuldsanering
vordert primair betaling door de bank van het positieve rekening-courant-saldo aan de
boedel, met rente, incasso- en proceskosten. De rechtbank heeft in het bestreden
tussenvonnis bewijs opgedragen. De bank bestrijdt de overwegingen van de rechtbank
met vijftien grieven; de bewindvoerder voert in incidenteel appel drie grieven aan.
4.3. Het hof vindt aanleiding om eerst grief IX in principaal appel te behandelen. Met die
grief betoogt de bank dat de rechtbank, alvorens in te gaan op de vraag of de bank bij de
toegepaste verrekening te goeder trouw was in de zin van art. 54 F, het verweer van de
bank had moeten behandelen dat zij op rechtsgeldige wijze haar pandrecht heeft
uitgewonnen.
4.4. Het hof stelt voorop dat het de rechtbank vrijstaat om de aan haar oordeel
onderworpen stellingen en verweren te behandelen in de volgorde die haar goeddunkt.
Evenwel is juist dat, als het verweer van de bank ten aanzien van de rechtsgeldige
executie opgaat, aan de door de rechtbank opgedragen bewijslevering met betrekking tot
de goede trouw van de bank niet meer behoeft te worden toegekomen. Mede gelet op
het feit dat beide partijen daarom verzoeken, zal het hof daarom toch de kwestie van de
executie inhoudelijk beoordelen.
4.5. De bank heeft terzake gesteld dat Rietvelt haar op 24 januari 2006 vertelde dat hij
zijn onderneming ging beëindigen in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten,
waardoor hij voorzag op termijn niet meer aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen.
Daardoor werd het verleende krediet op grond van art. 11.1 sub f en o van de Algemene
Bepalingen van Kredietverlening terstond en ineens opeisbaar, zonder dat daartoe een
ingebrekestelling was vereist; bovendien raakte Rietvelt door die mededeling ex art. 6:83
sub c BW meteen in verzuim. De bank was daarom bevoegd om haar pandrecht uit te
winnen en de winkelvoorraad executoriaal te verkopen. Op initiatief van Rietvelt is de
bank op de voet van art. 3:251 lid 2 BW met hem overeengekomen dat Rietvelt een
opheffingsuitverkoop zou houden, waarbij de verkoopopbrengst aan de bank ten goede
zou komen. De bank mocht zich dan ook als pandhoudster bij voorrang verhalen op de
executieopbrengst, en mocht dus ook die executieopbrengst in mindering brengen op
haar vordering op Rietvelt. De bank had bovendien pandrecht op het creditsaldo van de
bankrekening van Rietvelt en mocht haar vordering ook daarom op dat creditsaldo
verhalen, aldus de bank.
4.6. De bewindvoerder betwist dat Rietvelt in januari 2006 heeft aangegeven dat hij niet
meer in staat zou zijn aan zijn verplichtingen jegens de bank te voldoen en dat hij
daarom zijn bedrijf wilde beëindigen; dat is in strijd met zijn verklaring tegenover de
rechter-commissaris. Uit de mededeling dat Rietvelt zijn bedrijf wilde beëindigen, mocht
de bank niet afleiden dat Rietvelt niet aan zijn verplichtingen zou voldoen. De bank had
ook geen reden om het krediet op te zeggen. De opzegging van het krediet maakte
weliswaar de vordering meteen opeisbaar, maar bracht niet mee dat de schuldenaar ook
meteen in verzuim verkeerde; daartoe was een ingebrekestelling noodzakelijk, die
ontbreekt. De bank was dan ook niet bevoegd tot executoriale verkoop, en dus ook niet
tot het overeenkomen van een afwijkende wijze van verkoop. Van een afspraak
daaromtrent was bovendien geen sprake. De bank mocht zich dus niet bij voorrang
verhalen op de opbrengsten van de uitverkoop, en evenmin op het creditsaldo, zo stelt
de bewindvoerder.
4.7. Het hof stelt vast dat in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (prod. 6 bij
conclusie van antwoord) die op de relatie tussen de bank en Rietvelt van toepassing zijn,
onder meer is bepaald:
―11.1. De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de
Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige
ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
(...)
3
f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten (...)
o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van
het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met
de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde (...)‖
4.8. Het hof kan in het midden laten of de bank voldoende aanleiding had om te vrezen
voor onverhaalbaarheid van het door Rietvelt verschuldigde (sub o). De enkele
mededeling van Rietvelt dat hij de onderneming ging beëindigen (sub f), is immers reeds
voldoende om de vordering opeisbaar te maken. Uit de stellingen van de bewindvoerder
is niet geheel duidelijk of zij ook die mededeling betwist. Voor het geval dat wel is
bedoeld, overweegt het hof dat uit de stukken voldoende duidelijk blijkt dat Rietvelt die
mededeling heeft gedaan. De bank heeft dat in haar brief van 25 januari 2006 bevestigd
(―Tot onze spijt moeten wij vaststellen dat u besloten hebt uw bedrijfsactiviteiten (...) te
beëindigen.‖), waarop geen reactie van Rietvelt is gevolgd. F. de Bruin van de bank heeft
dat voorts vermeld in zijn verklaring van 29 januari 2010 (prod.16 bij conclusie van
dupliek) (―Tijdens onze bespreking op 24 januari 2006 (...) heeft M.A. Rietvelt aan mij en
mijn collega Marcel Logger laten weten zijn onderneming aan de Molenstraat in Nijmegen
te gaan beëindigen.‖) Deze verklaring is voorts niet in strijd met de verklaring van
Rietvelt bij de rechter-commissaris. Deze houdt, voor zover hier van belang, slechts in
dat in de gesprekken met ING niet aan de orde is gekomen dat Rietvelt mogelijk failliet
zou gaan en dat Rietvelt dacht dat hij ING wel kon aflossen. De bewindvoerder heeft
haar betwisting dat Rietvelt die mededeling heeft gedaan, in het licht van een en ander
onvoldoende onderbouwd. Of Rietvelt ook te kennen heeft gegeven dat hij niet meer in
staat zou zijn om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen, is in dit kader verder
niet van belang.
4.9. Anders dan de bewindvoerder is het hof voorts van oordeel dat art. 11.1 aldus moet
worden begrepen dat de daar bedoelde omstandigheden niet slechts de vorderingen van
de bank opeisbaar maken, maar tevens meebrengen dat verzuim intreedt. In het artikel
is immers vermeld dat geen ingebrekestelling is vereist. Die toevoeging zou zinledig zijn
als het slechts om opeisbaarheid ging, nu daarvoor immers geen ingebrekestelling nodig
is. Daarom kan redelijkerwijs slechts bedoeld zijn dat verzuim intreedt zonder
ingebrekestelling.
4.10. Het voorgaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat de bank de
kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van Rietvelt dat hij zijn bedrijf ging
beëindigen met onmiddellijke ingang mocht opzeggen. Rietvelt raakte meteen in
verzuim. Als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt
mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met
Rietvelt kon overeenkomen. Voor de veronderstelling van de bewindvoerder dat de bank
de uitverkoop (niet heeft afgesproken, maar) heeft afgedwongen door te dreigen met
uitwinning van de hypotheek op het woonhuis van de ouders van Rietvelt, ziet het hof
onvoldoende aanleiding. Daarbij speelt een rol enerzijds dat de bank haar zekerheden
mocht uitwinnen, anderzijds dat de hypotheek uiteindelijk in stand is gebleven en dat het
verkrijgen van een hogere opbrengst van de voorraad ook in het voordeel van Rietvelt
was, omdat daardoor de kans dat respectievelijk het bedrag waarvoor hij door de bank
zou kunnen worden aangesproken werd verlaagd. Een dergelijke afwijkende wijze van
verkoop geldt als executoriale verkoop; anders dan de bewindvoerder stelt, is daarvoor
dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet
aan Rietvelt, maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale
verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Derhalve is geen sprake van verboden
verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 F. De primaire vordering, die van
een andere zienswijze uitgaat, is reeds daarom niet toewijsbaar.
4.11. De bewindvoerder stelt subsidiair dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld en
daardoor de boedel heeft benadeeld, doordat
i. de bank in 2005 een allesomvattende zekerheidsstelling heeft bedongen bij het
vernieuwen van het krediet van de familie Rietvelt,
ii. de bank zes maanden later het krediet heeft opgezegd,
iii. de bank het krediet niet direct heeft opgeëist maar de onderneming heeft doen
voortzetten om de opbrengst voor zichzelf te maximaliseren, waarbij
4
iv. naar buiten toe een schijn van zelfstandigheid en kredietwaardigheid werd
opgehouden,
v. de bank feitelijk betalingen aan crediteuren heeft verhinderd en
vi. de bank heeft bewerkstelligd dat zij met voorrang boven alle andere schuldeisers (met
uitzondering van de werknemers) volledig werd voldaan.
Ter zake daarvan geldt het volgende.
4.12. Vergelijking van de zekerheden die de bank in 2002 en in 2005 heeft bedongen (zie
rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2010) leert dat in beide
gevallen bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan de bank werden verpand. Dat
de bank zich kort voor de opzegging van het krediet ten koste van andere crediteuren op
deze punten een voordeliger positie heeft verschaft, blijkt daaruit niet. Overigens is ook
niet gebleken dat de bank in 2005 op andere punten meer zekerheden heeft verkregen.
Zo was in 2002 al een tweede hypotheek gevestigd op het woonhuis van Rietvelt.
Weliswaar is bij de vernieuwde kredietfaciliteit in 2005 een eerste hypotheekrecht
bedongen, maar niet is gebleken dat dit recht daadwerkelijk is gevestigd. Verder heeft de
bewindvoerder niet betwist dat bij aanvang van de kredietrelatie in 2002 al een
pandrecht op het creditsaldo op de bankrekening van Rietvelt was gevestigd. Het
pandrecht in de in 2005 gesloten overeenkomst vormde dus ook geen nieuwe zekerheid
voor de bank. Mede daarom kan ook geen betekenis worden gehecht aan de
omstandigheid dat het krediet reeds na zes maanden na de kredietvernieuwing is
opgezegd.
4.13. Het hof is met de bewindvoerder eens dat de bank onrechtmatig zou handelen
indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve
wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de
bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. De bank zou
zich dan immers op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank zou dan
ook in zo‘n geval erop moeten toezien dat de kosten van het voortzetten van de
onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en andere voorzienbare
kosten, tijdens die voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan. De bank mag zich op
dit punt ook niet verschuilen achter de schuldenaar zelf door het geheel aan hem over te
laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de
onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat
zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de
onderneming niet was voortgezet.
4.14. Het hof ziet echter geen aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van
dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. Immers was
de schuld aan de bank in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er
bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet
op de zekerheidsrechten van de bank. De bewindvoerder heeft ook niet gesteld dat dat
anders zou zijn. Daarom kan niet worden aangenomen dat de voortzetting van de
onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid.
4.15. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank
onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en
de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de
onderneming zijn (ontstaan of) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van
de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel. De bewindvoerder heeft terzake dan
ook geen vorderingsrecht. Grief XI, waarmee de bank betoogt dat de subsidiaire
vordering reeds daarom niet toewijsbaar is, slaagt.
4.16. Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de bewindvoerder behoren
te worden afgewezen. De door de rechtbank opgedragen bewijslevering in verband met
de primaire vordering is niet meer nodig. Evenmin is er nog aanleiding om de
bewindvoerder in de gelegenheid te stellen zich over het element van benadeling in het
kader van de subsidiaire vordering uit te laten. De grieven IX en XI in principaal appel
slagen; de overige grieven behoeven geen behandeling meer. Het incidenteel appel,
waarmee wordt betoogd dat de kwade trouw van de bank bij de verrekening reeds
vaststaat, behoeft evenmin nog bespreking. Het hof zal het tussenvonnis van 7 juli 2010
5
vernietigen en de zaak zelf afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de
bewindvoerder veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 juli 2010 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van de bewindvoerder af;
veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.);
verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie
1. M.A. Rietvelt (―Rietvelt‖) exploiteerde een winkel. Rietvelt had een
kredietovereenkomst met ING Bank NV (―de bank‖). Rietvelt heeft ten behoeve van de
bank stille pandrechten gevestigd op zijn voorraden. De bank heeft de
kredietovereenkomst met Rietvelt opgezegd. Rietvelt heeft met de bank afgesproken dat
hij de aan de bank verpande voorraden zal uitverkopen. De betalingen van de
verkoopopbrengst zijn geschied door overmakingen op de door Rietvelt bij de bank
aangehouden bankrekening. Rietvelt wordt in staat van faillissement verklaard, welk
faillissement vervolgens wordt omgezet in toepassing van de wettelijke
schuldsaneringsregeling.
2. Dat is, kort samengevat, de casus die heeft geleid tot het tussen de bewindvoerder
van Rietvelt en de bank gewezen arrest waarvan ik in deze noot twee aspecten zal
bespreken. Het eerste aspect is de vraag of art. 54 Fw van toepassing is in deze situatie.
Zou dat zo zijn, dan zou de bank tot verhaal op de verkoopopbrengst door middel van
verrekening onbevoegd zijn geweest indien zij ten tijde van de betalingen daarvan niet te
goeder trouw was in de in art. 54 Fw bedoelde zin. Het tweede aspect is de vraag of de
bewindvoerder de bank kan aanspreken op de grond dat de bank onrechtmatig heeft
gehandeld door (mede) een schijn van kredietwaardigheid van Rietvelt te wekken of in
stand te houden.
Het eerste aspect: verrekening in strijd met art. 54 Fw?
3. Het hof stelt vast dat Rietvelt, toen de afspraken tussen Rietvelt en de bank werden
gemaakt, jegens de bank in verzuim was. Het hof oordeelt vervolgens dat i) de bank
bevoegd was om het onderpand te verkopen en ii) Rietvelt en de bank bevoegd waren
om een onderhandse verkoop door Rietvelt overeen te komen die als een executoriale
verkoop heeft te gelden zodat iii) de bank bevoegd was om zich met voorrang op de
opbrengst te verhalen. Gegeven het vastgestelde verzuim zijn die oordelen zonder meer
juist; zie art. 3:248 lid 1, 3:251 lid 2 en 3:227 lid 1 BW.
4. Het hof ziet de betalingen van de verkoopopbrengst op de bankrekening van Rietvelt
als betalingen aan Rietvelt en niet als betalingen aan de bank. Uitgaande van die
interpretatie van de feiten, is juist het oordeel van het hof dat de bank zich op de
verkoopopbrengst heeft verhaald door verrekening. Immers, door de girale betalingen
van de verkoopopbrengst aan Rietvelt ontstonden schulden van de bank aan Rietvelt die
van rechtswege zijn verrekend met de in de bankrekening opgenomen vorderingen van
de bank op Rietvelt; zie art. 6:140 lid 1 BW.
5. Het ontstaan van een schuld van de bank aan een rekeninghouder als gevolg van een
girale betaling is schuldoverneming in de in art. 54 Fw bedoelde zin (zie HR 8 juli
1987, NJ 1988, 104, m.nt. Van der Grinten(Loeffen q.q./Mees & Hope I); HR 7 oktober
1988, NJ 1989, 449, m.nt. Vranken (AMRO/Curatoren THB); HR 17 februari
1995, NJ 1996, 471, m.nt. Kleijn (Mulder q.q./CLBN) en HR 7 november 2003, «JOR»
2004/57, m.nt. NEDF(Bouma q.q. en Lemstra q.q./Van der Heijden)).
6. Tot verrekening van zo een schuld is de bank onbevoegd indien zij bij het ontstaan
van de schuld niet te goeder trouw is in de in art. 54 Fw bedoelde zin. Dit is in beginsel
niet anders indien de creditering het gevolg is van de betaling aan de rekeninghouder
van een door hem verkocht goed waarop een pand- of hypotheekrecht van de bank
rustte. De aan het pand- of hypotheekrecht verbonden voorrang rechtvaardigt een
dergelijke verrekening niet (zie HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van
Gorp q.q./Rabobank) en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt.
Steneker (ING/Gunning q.q.)). De aan een stil pandrecht op een vordering verbonden
voorrang rechtvaardigt wel dat hetgeen ter voldoening van zo een vordering op de
6
bankrekening van de pandgever is betaald, door de bank-pandhouder wordt verrekend
(zie het hiervóór aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN).
7. Het hof oordeelt dat de bank tot de verrekening die tussen haar en Rietvelt heeft
plaatsgevonden, niet onbevoegd was, ook niet indien zij ten tijde van de girale betaling
van de verkoopopbrengst aan Rietvelt niet te goeder trouw zou zijn geweest in de in art.
54 Fw bedoelde zin, nu de betalingen van de verkoopopbrengst het gevolg waren van
een executoriale verkoop.
8. Dat oordeel acht ik juist. De ratio van art. 54 Fw is te voorkomen dat een wederpartij
(schuldeiser of schuldenaar) van een schuldenaar zijn positie ten detrimente van
(andere) schuldeisers in het zicht van of tijdens het faillissement van de schuldenaar
verbetert door een verrekeningsmogelijkheid te creëren door een vordering op of een
schuld aan de schuldenaar over te nemen (Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de
Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 464). Gelet op deze ratio dient het
artikel buiten toepassing te blijven indien verrekening van de overgenomen vordering of
schuld niet tot benadeling van de (andere) schuldeisers van de gefailleerde zou leiden
(zie S.C.J.J. Kortmann, ‗Verrekening door de bank/stil pandhouder vóór of tijdens het
faillissement van de pandgever‘, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10
jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht, deel 24, Deventer: Kluwer
2002, p. 389-407 en N.E.D. Faber,Verrekening (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en
Recht deel 33), Deventer: Kluwer 2005, nr. 361 en 386). In dit geval worden de andere
schuldeisers van Rietvelt door de verrekening door de bank niet benadeeld omdat de
bank tot executie en verhaal met voorrang op de opbrengst bevoegd was, de bank
bevoegd was met Rietvelt de gevolgde wijze van verkoop overeen te komen en deze
wijze van verkoop met Rietvelt is overeengekomen en verhaal door de bank op een
andere wijze dan door verrekening, doordat de verkoopopbrengst aan de bank zou zijn
betaald en de bank die in mindering had gebracht op de schuld van Rietvelt, tot hetzelfde
resultaat zou hebben geleid.
Het tweede aspect: onrechtmatige schijn van kredietwaardigheid?
9. Een onderneming in financiële moeilijkheden zal nieuwe verplichtingen blijven aangaan
zolang de onderneming wordt voortgezet. In verband met het aangaan van dergelijke
verplichtingen kan een bank aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad indien zij bijdraagt
aan het wekken of in stand houden van een onterechte schijn van kredietwaardigheid
van een niet kredietwaardige onderneming. Is dat het geval, dan kan de bank,
afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, aansprakelijk zijn jegens een
wederpartij van de kredietnemer jegens wie de kredietnemer een nieuwe verplichting is
aangegaan indien de wederpartij, bij het verrichten van de handeling waaruit die
verplichting is ontstaan, mede is afgegaan op die schijn; zie HR 28 juni 1957, NJ 1957,
514, m.nt. Rutten (Erba/Amsterdamse bank).
10. Een dergelijke aansprakelijkheid ligt op de loer in een geval als het onderhavige. Een
bank kan onrechtmatig handelen jegens nieuwe schuldeisers van een onderneming door
een kredietovereenkomst op te zeggen, maar de ondernemer in de gelegenheid te stellen
om de onderneming nog enige tijd voort te zetten zodat de bank zich op de opbrengst
van de voorraad kan verhalen indien daarbij naar buiten toe een schijn van
kredietwaardigheid wordt opgehouden, terwijl de bank de ondernemer geen betalingen
aan nieuwe schuldeisers laat doen en dit alles voor die nieuwe schuldeisers niet kenbaar
is.
11. Het hof stelt vast dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de voortzetting
van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeiseres heeft geleid.
Gegeven deze vaststelling is het oordeel van het hof dat de vorderingen van de
bewindvoerder moeten worden afgewezen, juist.
12. Een faillissementscurator of, zoals in dit geval, een bewindvoerder in een wettelijke
schuldsanering, is tot het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad wegens
benadeling van schuldeisers door een handeling met de gefailleerde slechts bevoegd in
geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Een selectieve behartiging van
de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan, valt
buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer
en vereffening van de failliete boedel terwijl de Faillissementswet daarvoor ook geen
7
andere grondslag biedt. Zie HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK (De
Bont/Bannenberg q.q.) en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/343, m.nt.
Biemans(Butterman q.q./Rabobank).
13. Het hof moest in deze procedure tussen de bewindvoerder en de bank derhalve in het
midden laten of de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens specifieke schuldeisers.
Wel overweegt het – ten overvloede – dat zijn oordeel dat er geen aanleiding is om te
veronderstellen dat van benadeling van gezamenlijke schuldeisers geen sprake is
geweest, daar niet aan in de weg staat. Ook dat oordeel is juist.
mr. dr. ing. A.J. Verdaas, Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en advocaat bij
Bosselaar & Strengers
8
JOR 2013/184 Rechtbank Zwolle, 08-10-2012, 12/242 F
Redelijke termijnstelling ex art. 58 Fw aan hypotheekhouder, Toewijzing
verzoek tot verlenging termijn
»Samenvatting
De bank had op 11 augustus 2012 nog steeds geen veilingdocumentatie of een rapport
van het bodemonderzoek gereed, zonder welk rapport naar haar eigen zeggen de
onroerende zaak onverkoopbaar was. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat een dergelijk
rapport alles behalve eenvoudig is, maar heeft geen specifieke feiten en omstandigheden
gesteld dat het onmogelijk was om in de periode vanaf de datum van de surseance of het
faillissement in mei respectievelijk in juni 2012 tot 11 augustus 2012 zelf voor die
documentatie en dat rapport te zorgen. Daarom is voldoende gebleken dat tot 11
augustus 2012 de bank niet voortvarend genoeg alles in het werk had gesteld om de
onroerende zaak zo snel mogelijk tegen een goede prijs te verkopen en blijkbaar aan het
talmen was. Dit wrong rond 11 augustus 2012, juist omdat de interesse van Van Dantzig
toen nog concreet was. Het getalm van de bank en de vrees van de curator dat daardoor
Van Dantzig zou afhaken, noodzaakte dan ook het ingrijpen van de curator, zoals hij
gedaan heeft, om de bank tot actie te dwingen en bedoeld om spoedig duidelijkheid te
krijgen. De warme interesse van Van Dantzig van dat moment maakt tegelijkertijd
meteen dat de termijnstelling van zes weken redelijk was. Van het door de bank gestelde
misbruik van recht door de curator tot het enkel stellen van de termijn is dan ook geen
sprake. De bank had vanaf de surseance en het faillissement tot 24 september 2012 de
gelegenheid om te zorgen voor relevante, ook door Van Dantzig gewenste informatie
over eventuele bodemverontreiniging en tevens voor een (begin van) onderhandse
verkoop binnen de gestelde termijn. Indien de onderhandelingen met Van Dantzig niet
tot bevredigend resultaat hadden geleid, dan was een executoriale verkoop, althans een
begin van uitvoering daarvan, binnen de gestelde termijn ook nog mogelijk geweest. In
ieder geval was de termijn voldoende voor de bank om de mogelijkheid van een
executoriale verkoop te onderzoeken en een begin te maken met het uitoefenen van haar
rechten als separatist. Maar dat een en ander ondernomen is, is gesteld noch gebleken.
De termijnstelling heeft er wel voor gezorgd dat de bank het onroerend goed heeft laten
taxeren en een bodemonderzoek heeft laten verrichten. In deze concrete stappen wordt
aanleiding gezien om de bank een verlenging te geven van de gestelde termijn om haar
rechten als separatist uit te oefenen. Aldus wordt de bank een laatste kans geboden om
het onroerend goed zelf te verkopen zodat haar actuele inspanningen niet teniet worden
gedaan.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
2. Het geschil
2.1. Bij beslissing van deze rechtbank van 9 mei 2012 is aan Flevonice B.V., Flevonice
Onroerend Goed B.V., en Flevonice Exploitatie B.V. voorlopig surséance van betaling
verleend.
2.2. Bij vonnis van 14 mei 2012 zijn de genoemde vennootschappen in staat van
faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kuper tot curator.
2.3. Flevonice Onroerend Goed B.V. heeft drie percelen grond aan de Mosselweg 5 te
Biddinghuizen in eigendom. Van Lanschot heeft op deze percelen het eerste recht van
hypotheek.
2.4. De curator heeft bij brief van 13 augustus 2012 Van Lanschot een termijn gesteld
van zes weken, aflopend op 24 september 2012, op grond van artikel 58 Fw. om tot
uitoefening van haar recht overeenkomstig artikel 57 Fw over te gaan (verkoop alsof er
geen faillissement was).
2.5. Binnen de gestelde termijn heeft Van Lanschot de onroerende zaken niet verkocht.
2.6. De curator wenst zelf tot verkoop daarvan over te gaan.
2.7. Van Lanschot heeft de rechter-commissaris primair gevraagd te bepalen dat de
gestelde termijn van zes weken onredelijk was en subsidiair om verlenging van de
termijn op grond van artikel 58 Fw. met 12 maanden.
2.8. De curator heeft verweer gevoerd.
9
3. De beoordeling
Niet-ontvankelijk
3.1. De termijnstelling liep tot en met 24 september 2012. Het verzoekschrift is op 21
september 2012 ter griffie van deze rechtbank binnengekomen, dus op tijd.
3.2. Blijkens de aanhef van het verzoekschrift is dat mede gebaseerd op artikel 69 Fw.
Nu die grondslag in het verloop van het verzoekschrift op generlei wijze wordt
onderbouwd, wordt Van Lanschot in haar verzoek voor zover gebaseerd op dat artikel
niet-ontvankelijk verklaard.
3.3. Voor de kwestie of sprake is van een redelijke termijn van zes weken, zoals door de
curator gesteld en door Van Lanschot weersproken, is het volgende van belang.
Correspondentie
3.4. Blijkens het verzoekschrift en verweerschrift, met alle daarbij gevoegde producties
(brieven, e-mails en faxen), zijn er vanaf de datum van de surséance van betaling tot de
datum van de termijnstelling en ommekomst van de gestelde termijn, herhaaldelijke
contacten geweest tussen de curator, Van Lanschot, de makelaar, de taxateur, en
potentiële kopers.
3.5. Zo heeft de curator reeds op 11 mei 2012, toen overigens nog bewindvoerder, bij
Van Lanschot geïnformeerd of zij bereid was mee te denken aan een doorstart. Over zo‘n
doorstart heeft de curator zelf op 16 mei 2012 een gesprek gevoerd met ESUS
Participaties B.V., die enkele tonnen voor de onroerende zaken wilde betalen. Mede
daarom heeft de curator bij brief van 23 mei 2012 aan Van Lanschot benadrukt dat voor
het slagen van een doorstart snel en doortastend handelen was vereist voor het
inschakelen van een taxateur van de percelen grond waartoe Van Lanschot toen nog niet
was overgegaan.
3.6. Kort na het aanbod heeft Esus Participaties B.V. in juni 2012 aan Van Lanschot een
verhoogd bod uitgebracht van € 1.400.000,-. Dit werd afgewezen omdat naar zeggen
van Van Lanschot (9 en 10 verzoekschrift) DTZ makelaars inmiddels een waardebepaling
had uitgebracht van tussen € 2.500.000,- en € 3.000.000,-, waarbij geen rekening was
gehouden met de uitkomsten van een nog op te maken bodemrapport vanwege lekkage
van een aanzienlijke hoeveelheid koelmiddel in de grond.
3.7. Bij e-mail van 10 juli 2012 heeft Van Lanschot de afwijzing van genoemd bod aan de
curator meegedeeld. Verder wordt in die e-mail gerefereerd aan de heren Van Dantzig en
Droogh, andere gegadigden.
3.8. Vervolgens heeft mr. C. Bill aan de curator, zijn kantoorgenoot, per e-mail van 18
juli 2012 meegedeeld dat hij de gegadigde Van Dantzig alsmede de makelaar van Van
Lanschot, De Munnik, had rondgeleid. Voor De Munnik, nog maar net door Van Lanschot
aangesteld, was blijkbaar alles nieuw, aldus mr. Bijl. Volgens hem zou Van Dantzig
mogelijk alleen een bod doen op de onroerende zaak.
3.9. Bij brief van Van Lanschot van 2 augustus 2012 is de curator geïnformeerd dat het
bod niet is aanvaard omdat de bieding van € 1.400.000,- ver onder de indicatieve
opbrengstprijs van € 2.500.000,- tot € 3.000.000,- ligt en dat DTZ is ingeschakeld om
veilingdocumentatie op te stellen en namens de bank als makelaar op te treden.
3.10. Bij door de curator overgelegde e-mail van 11 augustus 2012 heeft V. van Dantzig
aan de curator en Van Lanschot meegedeeld, voor zover relevant: ―(...) ik neem aan dat
u het allen met mij eens dat er een afspraak was waarbij DTZ namens Van Lanschot mij
alle stukken ten aanzien van de verkoop van het onroerend goed zou doen toekomen na
onze bezichtiging op 18 juli jl. Daarbij had ik gehoopt ook informatie te krijgen over de
bodemverontreiniging die een dag later bekend werd. Tot op heden heb ik niets van DTZ
en/of Van Lanschot vernomen. Ik neem dus aan dat zij geen interesse hebben in een bod
door mij en mijn partners. Ik blijf de intentie hebben om de onroerende zaken over te
nemen. (...) Als u (de curator) mij duidelijk kunt maken wat nu wel en niet (on)roerend
is dan kan ik een bod voorbereiden. (...) Uw spoedige berichten tegemoet ziend. (...)‖.
3.11. Op 13 augustus 2012 heeft de curator de in het geding zijnde termijn aan Van
Lanschot gesteld.
Conclusie
3.12. Uit het verloop van de hier kort weergegeven correspondentie blijkt dat Van
Lanschot op 11 augustus 2012 nog steeds geen veilingdocumentatie of een rapport van
10
het bodemonderzoek gereed had, zonder welk rapport naar haar eigen zeggen de
onroerende zaak onverkoopbaar was (14 verzoekschrift). Zij heeft weliswaar aangevoerd
dat een dergelijk rapport alles behalve eenvoudig is, maar heeft geen specifieke feiten en
omstandigheden gesteld dat het onmogelijk was om in de periode vanaf de datum van de
surséance of het faillissement in mei respectievelijk in juni 2012 tot 11 augustus 2012,
zelf voor die documentatie en dat rapport te zorgen. Daarom is voldoende gebleken dat
tot 11 augustus 2012 Van Lanschot niet voortvarend genoeg alles in het werk had
gesteld om de onroerende zaak zo snel mogelijk tegen een goede prijs te verkopen, en
blijkbaar aan het talmen was. Dit wrong rond 11 augustus 2012, juist omdat de interesse
van Van Dantzig toen nog concreet was. Het getalm van Van Lanschot en de vrees van
de curator dat daardoor Van Dantzig zou afhaken noodzaakte dan ook diens ingrijpen,
zoals hij gedaan heeft, om Van Lanschot tot actie te dwingen, en bedoeld om spoedig
duidelijkheid te krijgen. De warme interesse van Van Dantzig van dat moment maakt
tegelijkertijd meteen dat de termijnstelling van zes weken redelijk was. Van de door Van
Lanschot gestelde misbruik van recht door de curator tot het enkel stellen van de
termijn, is dan ook geen sprake. Van Lanschot had vanaf de surséance en het
faillissement, tot 24 september 2012 de gelegenheid om te zorgen voor relevante, ook
door Van Dantzig gewenste informatie over eventuele bodemverontreiniging en tevens
voor een (begin van) onderhandse verkoop binnen de gestelde termijn. Indien de
onderhandelingen met Van Dantzig niet tot bevredigend resultaat hadden geleid, dan
was een executoriale verkoop, althans een begin van uitvoering daarvan, binnen de
gestelde termijn ook nog mogelijk geweest. In ieder geval was de termijn voldoende voor
Van Lanschot om de mogelijkheid van een executoriale verkoop te onderzoeken en een
begin te maken met het uitoefenen van haar rechten als separatist. Maar dat een en
ander ondernomen is, is gesteld noch gebleken.
3.13. Dat Van Lanschot onnodig getalmd heeft is zuur voor zowel haarzelf als de curator,
die ook al het nodige gedaan had om tot verkoop te komen. Immers, onder 19 van het
verzoekschrift heeft zij gesteld dat zij op 13 september 2012 taxatierapporten heeft
ontvangen, waarin een onderhandse verkoopwaarde bepaald is van € 925.000,- en een
executiewaarde van € 815.000,-, aanzienlijk onder bovengenoemd bod van
€ 1.400.000,-. Ook deze waarden zijn volgens haar nog voorlopig, omdat de uitkomsten
van het bodemonderzoek nog niet bekend zijn. Reden te meer om zo snel mogelijk
uitsluitsel te krijgen van het bodemonderzoek.
3.14. Op basis van het vorenoverwogene is de slotsom dat het primaire verzoek van Van
Lanschot moet worden afgewezen.
3.15. Over het subsidiaire verzoek oordeelt de rechter-commissaris als volgt. Van
Lanschot heeft niet onderbouwd dat het bodemonderzoek lange tijd in beslag zal nemen.
Blijkens haar eigen stelling onder 15 van het verzoekschrift heeft zij zelfstandig
Oranjewoud B.V. daartoe al opdracht gegeven. Een verklaring van Oranjewoud B.V. over
de te verwachten termijn waarbinnen haar onderzoek af moet zijn, ontbreekt. Dit maakt
dat de gevraagde twaalf maanden terstond niet toewijsbaar zijn. Zo‘n lange termijn staat
zeer op gespannen voet met de taak van de curator om zo snel mogelijk duidelijkheid te
verkrijgen over de omvang van de boedel.
Aan de andere kant heeft de termijnstelling er ook naar zeggen van de curator wel voor
gezorgd dat Van Lanschot het onroerende goed heeft laten taxeren en een
bodemonderzoek heeft laten verrichten. In deze concrete stappen ziet de rechter-
commissaris aanleiding om Van Lanschot een verlenging te geven van de gestelde
termijn om haar rechten als separatist uit te oefenen. Deze verlenging betreft een
termijn van twee maanden, te rekenen vanaf 24 september 2012. Aldus wordt Van
Lanschot een laatste kans geboden om het onroerende goed zelf te verkopen, zodat haar
actuele inspanningen niet teniet worden gedaan. Dit laat uiteraard onverlet dat zij daarbij
gebruik kan maken van de door de curator inmiddels ook al verrichte inspanningen en
gelegde contacten met potentiële kopers.
De beslissing
De rechter-commissaris
– verklaart Van Lanschot niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat gebaseerd is
op artikel 69 Fw.;
11
– verlengt de termijn waarbinnen Van Lanschot tot uitoefening van haar rechten kan
over gaan overeenkomstig artikel 57 Fw met twee maanden, te rekenen vanaf 24
september 2012.
»Annotatie
1. In deze beschikking van de r-c komt een aantal voor de praktijk belangrijke vragen
met betrekking tot de termijnstelling van art. 58 Fw aan de oppervlakte. Art. 58 Fw geeft
de curator de mogelijkheid de pand- of hypotheekhouder – separatist in faillissement;
art. 57 Fw – een redelijke termijn te stellen om zijn rechten uit te oefenen. Laat de
separatist de termijn ongebruikt verstrijken, dan kan de curator het goed (indien nodig)
opeisen en zelf verkopen. Weliswaar behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn voorrang
op de opbrengst, maar door het verlies van zijn separatistenpositie zal hij moeten
meedelen in de algemene faillissementskosten.
2. Negen dagen na het uitspreken van het faillissement heeft de curator van de
hypotheekgever aan hypotheekhouder Van Lanschot aangegeven een doorstart te willen
realiseren en dat daartoe ―snel en doortastend handelen‖ vereist is (r.o. 3.5). Dit
geschiedde mede in het licht van een toen nog uit te brengen bod op de
verhypothekeerde zaken, dat Van Lanschot nadien naast zich heeft neergelegd. Daarna
blijkt het voor een andere, door Van Lanschot zelf aangedragen, potentiële koper
onmogelijk om een bod uit te brengen omdat hij de daartoe benodigde informatie in
strijd met gemaakte afspraken niet van de door Van Lanschot ingeschakelde makelaar
ontvangt (r.o. 3.7-3.10). Na deze gebeurtenissen heeft de curator aan Van Lanschot een
termijn van zes weken gesteld. Daags vóór het verstrijken van de termijn dient Van
Lanschot een verzoekschrift in waarin zij de r-c verzoekt primair (i) te bepalen dat de
gestelde termijn van zes weken onredelijk is en subsidiair (ii) de termijn op grond van
art. 58 Fw met twaalf maanden te verlengen.
3. Uit het verzoekschrift blijkt dat Van Lanschot haar verzoek mede baseert op art. 69
Fw. De gedachte hierachter is dat tegen een beschikking op een verlengingsverzoek ex
art. 58 lid 1 Fw géén hoger beroep open staat, en op een beslissing op een verzoek ex
art. 69 Fw wél (zie art. 67 lid 1 Fw). De r-c verklaart Van Lanschot, nu de grondslag in
het geheel niet onderbouwd is, in haar verzoek op basis van art. 69 Fw niet-ontvankelijk
(r.o. 3.2). In Rb. Haarlem 9 december 2010, «JOR» 2011/201, m.nt. NEDF, r.o. 3.3
overwoog de rechtbank dat een termijnstelling ook kan worden getoetst in het kader van
art. 69 Fw. In de hier besproken beschikking volgt de niet-ontvankelijkverklaring uit het
volgende. Niet uitsluitend van belang is het opschrift boven het verzoekschrift, maar ook
―het geheel van gestelde en gebleken omstandigheden [dienen] in aanmerking [...] te
worden genomen (A-G Wuisman vóór HR 1 maart 2013, LJN BZ2776, onder 2.7.2)‖.
4.1. Ad (i): De beoordeling van het primaire verzoek valt uiteen in twee deelvragen. Ten
eerste dient de vraag beantwoord te worden of de curator überhaupt bevoegd was om
een termijn te stellen; uit r.o. 3.12 kan worden opgemaakt dat Van Lanschot meent dat
de curator door ―het enkel stellen van de termijn‖ misbruik van zijn recht maakt. Een
termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw kan plaatsvinden ―met het oog op een vlotte
afwikkeling van het faillissement‖ (HR 11 april 2008, «JOR» 2008/180, m.nt.
NEDF (Cantor Holding c.s./Arts q.q.), r.o. 3.6) en strekt ertoe ―de curator en de boedel te
beschermen tegen het talmen van de separatist‖ (Rb. Amsterdam 16 mei 2012, «JOR»
2013/119, r.o. 4.2).
De r-c komt tot het oordeel dat Van Lanschot aan het talmen was en dat dit een
termijnstelling rechtvaardigde. Zie ook C.E. Goosmann en R.A. Couperus, ‗Misbruik van
art. 58 lid 1 Fw; een redelijke termijn aan de separatist?‘, TvI2012, 12.
4.2. De tweede deelvraag betreft die of de termijn redelijk was. Hierbij dient rekening te
worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Een redelijke termijn is in
ieder geval de termijn waarbinnen het voor de separatist mogelijk is zijn rechten uit te
oefenen (HR 25 juli 1911, W 9255 (Tripels q.q./Ploem) en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340,
m.nt. HJS (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.)). Volgens de r-c is dat het geval. Daar
komt bij het feit dat er ten tijde van de termijnstelling stevige interesse was en dus haast
was geboden (r.o. 3.12). Overigens staat het stellen van een onredelijke termijn gelijk
aan het stellen van géén termijn (vgl. Rb. Haarlem 9 december 2010, «JOR» 2011/201,
m.nt. NEDF).
12
5. Ad (ii): Art. 58 lid 1 Fw bepaalt dat de r-c bevoegd is op verzoek van de pand- of
hypotheekhouder de termijn een of meer malen te verlengen. Alleen
een redelijke termijn kan worden verlengd; de beoordeling van een verlengingsverzoek
in een verzoekschrift als het onderhavige is dus een tweetrapsraket. De r-c wijst het
verzoek toe, zij het dat Van Lanschot van de verzochte twaalf maanden er twee krijgt
toegewezen. Doorslaggevend voor de toewijzing is dat de termijnstelling de talmende
separatist heeft bewogen tot het laten taxeren van de verhypothekeerde zaken en het
laten uitvoeren van een bodemonderzoek en dat deze aldus concrete stappen heeft
ondernomen om te komen tot het uitoefenen van zijn rechten. Als er sprake is van een
redelijke termijn, doet de separatist die verlenging wenst, er dus goed aan het nodige te
ondernemen. Overigens wordt in de literatuur de mogelijkheid verdedigd dat ook de
curator de door hem gestelde termijn kan verlengen (A.J. Verdaas, Stil pandrecht op
vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2008 (diss. RU), nr. 242).
6. Recentelijk is in de literatuur de vraag opgeworpen wat de separatist binnen de
termijn moet doen. De tekst van art. 58 lid 1 Fw laat ruimte voor zowel de opvatting dat
alle aan zijn zekerheidsrecht verbonden rechten moeten zijn uitgeoefend en de executie
dus voltooid moet zijn (A.J. Verdaas, SDU Commentaar op art. 58 Fw, onder C.2.5.1), als
voor de opvatting dat slechts een verkoop voldoende is (T.T. van Zanten & F.J.L.
Kaptein, ‗Rechtsuitoefening in de zin van art. 58 lid 1 Fw: wat moet de separatist
allemaal binnen de termijn doen?‘, TvI 2013/10). De r-c lijkt aan te haken bij
laatstgenoemd standpunt: de curator heeft Van Lanschot een termijn gesteld ―om tot
uitoefening van haar recht overeenkomstig artikel 57 over te gaan (verkoop alsof er geen
faillissement was)‖ en de termijn was voldoende om ―een begin te maken met het
uitoefenen van haar rechten als separatist.‖ (r.o. 2.4 en 3.12; cursiveringen FJLK).
7. De door de verlenging gecreëerde mogelijkheid voor Van Lanschot om de
verhypothekeerde zaken alsnog zelf te verkopen ―(...) laat onverlet dat zij daarbij
gebruik kan maken van de door de curator inmiddels ook al verrichte inspanningen en
gelegde contacten met potentiële kopers.‖ Deze laatste zin van de beoordeling van het
verzoekschrift illustreert maar weer eens de voor het Nederlandse insolventierecht
kenmerkende paradoxale houding van de separatist jegens de curator: enerzijds wil hij
(en staat de wet hem toe) zo min mogelijk met de curator te maken (te) hebben,
anderzijds is de curator óók voor de separatist van waarde. Zou de curator na deze
beschikking dan toch nog wat hebben overgehouden aan zijn termijnstelling?
mr. F.J.L. Kaptein, promovendus aan de Rijksuniversiteit Groningen en juridisch
medewerker NautaDutilh te Amsterdam
13
JOR 2013/219 Rechtbank Arnhem, 19-12-2012, HA ZA 12-226, LJN BY9349
Verpanding vordering op naam, Onoverdraagbaarheidsbeding, Verbod tot
overdracht ex art. 3:83 lid 2 BW omvat niet mede verbod tot verpanding
»Samenvatting
Verpanding van een vordering waarvoor een contractueel verbod tot verpanding is
overeengekomen overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98 BW, is ongeldig.
Overdracht van een vordering waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een
contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, is eveneens ongeldig. Daarentegen kan
niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor
overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld,
ook ongeldig is. Dat volgt in elk geval niet uit het wettelijk systeem of uit de
jurisprudentie. In dat verband is van belang dat het verbod van art. 3:83 lid 2 BW niet zo
zeer betrekking heeft op de cedent als zodanig maar op het object van zijn handeling, de
overdracht. De cedent is niet als gevolg van zo‘n verbod beschikkingsonbevoegd
geworden. Hij kan alleen niet de vordering cederen. Dit zegt niets over zijn mogelijkheid
en bevoegdheid om de vordering alsnog te verpanden. Indien gedaagde (in conventie)
ook verpanding onmogelijk had willen maken, had zij dat met zoveel woorden in de
overeenkomst moeten opnemen dan wel hier uitdrukkelijk op moeten wijzen tijdens de
besprekingen voorafgaande aan de ondertekening. Nu dat niet het geval is, heeft failliet
er, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat het verbod van
overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte. Het voorgaande leidt
tot de conclusie dat de verpanding van de vorderingen op gedaagde door failliet aan de
bank rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren. Het betekent verder dat eiseres (in conventie)
kon worden gesubrogeerd in de rechten van de bank uit hoofde van die verpanding.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Op 23 oktober 2012 is een overeenkomst tot levering van energie (hierna te
noemen de overeenkomst) gesloten tussen Schaarschehoeve B.V. (hierna te noemen
Schaarschehoeve) en Plusenergy. Schaarschehoeve beschikte over een biogasinstallatie
waarmee elektriciteit werd opgewekt.
2.2. In de op schrift gestelde overeenkomst is onder meer het volgende neergelegd:
Artikel 1. Strekking
Deze overeenkomst heeft tot onderwerp de levering door Klant en de afname door
Dienstverlener van de op de genoemde productielocatie geproduceerde elektriciteit.
Verder heeft deze overeenkomst tot onderwerp de levering door Dienstverlener en de
afname door klant van elektriciteit ten behoeve van genoemde productielocatie, als de
productielocatie zelf onvoldoende elektriciteit produceert om in de behoefte van Klant te
voorzien. (...)
Artikel 2. Omvang van de levering
1. Klant verbindt zich de totale productie van elektriciteit van bovengenoemde
vestiging/productielocatie aan Dienstverlener te leveren zoals in de allocatie door de
verantwoordelijke netbeheerder is vastgesteld, behoudens het deel dat Klant voor eigen
verbruik conform lid 3 zal aanwenden, welke elektriciteit Dienstverlener van Klant zal
afnemen. (...)
2. Eind 2008, begin 2009 vindt de realisatie plaats van een biogasinstallatie van 625 kW,
waarmee zij ongeveer 4.900 MWh per jaar produceert. (...)
Artikel 4. Meetgegevens
De feitelijk geleverde hoeveelheid elektrische energie zal worden vastgesteld door de
netbeheerder aan de hand van metingen met een meetinrichting die voldoet aan de eisen
van de meetcode.
(...)
Artikel 7. Prijzen en condities
1. Klant is aan Dienstverlener ter zake van de levering een vergoeding verschuldigd die
gelijk is aan het in de rest van dit artikel overeengekomen leveringstarief.
14
2. Klant levert Duurzame Elektriciteit voor de door haar gekozen groothandelsrijs
(ENDEX) minus een AfslagPercentage. (...)
3. (...)
4. Het AfslagPercentage wordt berekend per kalenderjaar conform de volgende formule:
AfslagPercentage=
5% + 12% * [8.760-(werkelijke jaarproductie/gelijktijdig maximaal vermogen)]/4.500
(...)
5. (...)
6. Indien Klant voorspelbaar en betrouwbaar produceert en levert op het net en conform
artikel 2 hierover communiceert, dan geldt een korting op het afslagpercentage van
25%. (...)
Artikel 8. Facturering en betaling
1. Dienstverlener zal op basis van de door de Netbeheerder aangeleverde meetgegevens
maandelijks rondom elke 20ste van de maand opvolgend aan de maand van levering een
factuur samenstellen en deze aan Klant doen toekomen. Uiterlijk 16 dagen na genoemde
20ste van de maand zal uitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag plaatsvinden.
2. (...)
Artikel 13. Slotbepaling & aanvullende afspraken
1. (...)
2. Voor overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst is
schriftelijke toestemming vereist van de wederpartij, die deze toestemming niet op
onredelijke gronden zal onthouden.
2.3. In verband met problemen rondom de betaling door Plusenergy hebben
verschillende besprekingen plaats gevonden. Op 4 april 2011 is er een bespreking
geweest tussen de heren Theunissen en Van Zwambagt namens Schaarschehoeve en de
heren Van Wijk en Van Rooijen namens Plusenergy. In een e-mail van 8 april 2011 heeft
Van Zwambagt daarover het volgende geschreven aan Van Rooijen:
Op maandag 4 april 2011 vond een bespreking plaats (...). Tijdens dit gesprek zijn een
aantal afspraken gemaakt en deze bevestig ik hierbij:
– Over de afgelopen vier maanden ontbraken de afrekeningen van de elektraleveringen.
Tijdens het gesprek hebben wij deze alsnog ontvangen. Verder hebben we afgesproken
dat Plusenergy een totaaloverzicht aanlevert, uiterlijk 11 april 2011.
– Volgens Schaarschehoeve is er een achterstand in de betalingen van (indicatief
vastgesteld) € 63.513,66 excl. wettelijke rente van 8%. Volgens Plusenergy is dit een
bedrag van circa € 45.000,=. Er is een afspraak gemaakt op 15 april te Druten, kantoor
Waverijn, tussen de accountant B. Laurant en Plusenergy. Doel van dit gesprek is om een
verklaring te vinden voor het verschil.
Afgesproken is dat Plusenergy binnen 2 weken (uiterlijk 29 april 2011) een bedrag
(waarover geen verschil van mening bestaat) overmaakt op de rekening van
Schaarschehoeve.
Plusenergy komt structureel de betalingsafspraken niet of te laat na. Plusenergy geeft
aan dat dit kwam door een te late doorgave van de afgeleverde KWH.
Sinds begin dit jaar is dit (technische) probleem opgelost en heeft Plusenergy
aangegeven de betalingen sneller te kunnen verrichten (één maand sneller dan
contractueel is vastgelegd).
2.4. Op 18 april 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen
(vertegenwoordigers van) Plusenergy en Schaarschehoeve. Uit een e-mail van de
accountant van Schaarschehoeve aan Van Rooijen van 2 mei 2011 volgt dat partijen
tijdens die bespreking het volgende zijn overeengekomen:
De conclusie is:
Plusenergy dient nog € 65.398,77 te betalen voor 1 mei j.l. aan Schaarschehoeve voor
de geleverde stroom over de jaren 2009, 2010 en de maanden januari en februari 2011.
2.5. Plusenergy heeft vervolgens een bedrag van € 50.000,00 betaald aan
Schaarschehoeve.
2.6. In een e-mail van 6 juli 2011 heeft Van Rooijen aan Van Zwambagt bericht:
De laatste betaling zoals besproken, moet nog plaatsvinden.
Facturatie is verder bij.
15
April moet betaald worden en maart 2011 wordt hiermee verrekend.
Ook is nu mei 2011 aan de beurt om te betalen.
Ik zorg dat dit binnen een week afgehandeld is.
2.7. De laatste betaling heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft Plusenergy nog twee
bedragen betaald aan Schaarschehoeve die betrekking hebben op geleverde elektriciteit
in de maanden maart, april en mei 2011.
2.8. Schaarschehoeve heeft haar vordering op Plusenergy uit hoofde van de
overeenkomst verpand aan Rabobank.
2.9. Bij vonnis van deze rechtbank van 19 augustus 2011 is Schaarschehoeve in staat
van faillissement verklaard.
2.10. Schaarschehoeve is elektriciteit blijven produceren en leveren aan Plusenergy tot
en met 18 oktober 2011.
2.11. Plusenergy heeft bij brief van 21 oktober 2011 een vordering ingediend bij de
curator in het faillissement van Schaarschehoeve ter verificatie. De vordering ziet op
onverschuldigde betalingen.
2.12. Rabobank heeft Plusenergy op 12 december 2011 gesommeerd om tot betaling
over te gaan van het bedrag dat verschuldigd zou zijn uit hoofde van de overeenkomst.
De vordering die Rabobank stelde te hebben op Schaarschehoeve is voldaan door PMTG.
2.13. De curator in het faillissement van Plusenergy, Rabobank en PMTG zijn
overeengekomen dat aan PMTG toekomt een vordering wegens geleverde energie
gedurende het faillissement van Schaarschehoeve.
2.14. PMTG heeft op 16 februari 2012 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank
verlof gekregen om conservatoir derdenbeslag te leggen ten laste van Plusenergy.
2.15. Bij brief van 13 september 2012 gericht aan de curator in het faillissement van
Schaarschehoeve heeft Plusenergy de overeenkomst tussen haar en Schaarschehoeve
buitengerechtelijk vernietigd omdat zij zou hebben gedwaald omtrent de inhoud van die
overeenkomst.
3. Het geschil
In conventie
3.1. PMTG vordert – samengevat – veroordeling van Plusenergy tot betaling van €
52.968,48, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. PMTG legt aan haar vordering ten grondslag dat zij gesubrogeerd is in de vordering
van Rabobank op Schaarschehoeve en dat zij daarnaast, gelet op de overeenkomst die is
gesloten tussen de curator van Schaarschehoeve, Rabobank en PMTG, recht heeft op
betaling van de geleverde elektriciteit gedurende het faillissement van Schaarschehoeve.
De totale vordering van PMTG bedraagt in hoofdsom € 52.968,42. Het gaat daarbij om
het te weinig betaalde bedrag conform de op 18 april 2011 gemaakte afspraak,
vermeerderd met de verschuldigde vergoeding over de periode juni 2011 tot en met 18
oktober 2011.
3.3. Plusenergy voert verweer. Primair stelt zij dat PMTG niet ontvankelijk is, subsidiair
heeft zij naar voren gebracht dat de vordering van PMTG moet worden afgewezen omdat
PMTG reeds meer heeft ontvangen dan waar zij krachtens de overeenkomst recht op
had. Zij heeft daar tijdig over geklaagd bij Schaarschehoeve. Verder stelt Plusenergy dat
de vordering van PMTG niet juist is begroot. Plusenergy stelt zelf nog een bedrag tegoed
te hebben van Schaarschehoeve dat verrekend kan worden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog nader
ingegaan.
In reconventie
3.5. Plusenergy vordert – samengevat – primair verklaring voor recht dat zij heeft
gedwaald. Zij vordert dat in plaats van dat de vernietiging wordt uitgesproken PMTG
wordt veroordeeld tot betaling van een geldelijke vergoeding van door haar geleden
nadeel van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.
Voorts vordert Plusenergy opheffing van de conservatoire beslagen, een verklaring voor
recht dat PMTG onrechtmatig conservatoir beslag heeft gelegd met veroordeling tot
vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.
16
Subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald. Zij vordert dat
de vernietiging van de overeenkomst wordt uitgesproken met veroordeling van PMTG tot
vergoeding van het door Plusenergy geleden nadeel dat wordt begroot op € 78.720,80.
Meer subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat Schaarschehoeve jegens
haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst alsmede om
PMTG als rechtsopvolgster van Schaarschehoeve te veroordelen tot vervangende
schadevergoeding van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.
Meest subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat Schaarschehoeve
onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar met veroordeling tot betaling van € 78.720,80
dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.
Een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.6. Plusenergy legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij het recht heeft zich
jegens PMTG te verweren met dezelfde verweren als haar zouden zijn toegekomen tegen
haar oorspronkelijke schuldeiser Schaarschehoeve. Ten aanzien van haar primaire en
subsidiaire vorderingen voert zij het volgende aan. Zij stelt dat zij de overeenkomst niet
zou zijn aangegaan indien zij wetenschap zou hebben gehad van de ware stand van
zaken met betrekking tot de productiecapaciteit van Schaarschehoeve. Zij heeft
gedwaald en die dwaling is te wijten aan (bewust) onjuiste voorlichting door
Schaarschehoeve. Bij een juiste voorstelling van zaken zou zij geen overeenkomst
hebben gesloten althans had zij hogere afslagpercentages gehanteerd.
Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering voert Plusenergy aan dat
Schaarschehoeve is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
Schaarschehoeve heeft niet aan haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die
overeenkomst voldaan. Voorts heeft zij niet voldaan aan haar meldingsplicht ter zake van
de terugval in de productiecijfers.
Aan haar meest subsidiaire vordering heeft Plusenergy ten grondslag gelegd dat
Schaarschehoeve onrechtmatig heeft gehandeld door onder valse voorwendselen een
overeenkomst aan te gaan waardoor Schaarschehoeve ten nadele van Plusenergy een
financieel voordeel heeft behaald van € 78.720,00.
3.7. PMTG voert verweer. Zij heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat, voor
zover Plusenergy al een vordering zou hebben op Schaarschehoeve, Schaarschehoeve
geen procespartij is. PMTG heeft geen schulden van deze gefailleerde vennootschap
overgenomen. Bovendien is PMTG geen rechtsopvolger van Schaarschehoeve. De
vordering tot betaling van € 78.720,00 kan dan ook in deze procedure niet worden
toegewezen.
In de tweede plaats stelt PMTG dat de gepretendeerde vordering nergens op gebaseerd
is. Plusenergy wist exact hoeveel elektriciteit er werd geleverd en welke prijs zij daarvoor
moest betalen.
Verder brengt PMTG naar voren dat de gevorderde verklaringen voor recht alle
betrekking hebben op de contractuele relatie tussen Plusenergy en Schaarschehoeve en
dat die vorderingen ook niet kunnen worden toegewezen nu Schaarschehoeve geen
procespartij is.
De gevorderde opheffing van de beslagen moet voorts worden afgewezen wegens gebrek
aan belang. De beslagen zijn niet overbetekend en zijn nietig. Uit niets blijkt verder dat
er schade is geleden.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog nader
ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1. De eerste vraag die voorligt is of PMTG in haar vordering (in conventie) kan worden
ontvangen.
4.2. Plusenergy heeft gesteld dat dit niet het geval is. Schaarschehoeve was op grond
van artikel 13 van de overeenkomst niet bevoegd enig recht of verplichting uit de
overeenkomst over te dragen. Het vorderingsrecht van Schaarschehoeve is aldus
krachtens partijbeding onoverdraagbaar geworden. Het vervreemdingsverbod heeft
volgens Plusenergy tot gevolg dat de overdracht door Schaarschehoeve ongeldig is.
Omdat het pandrecht van Rabobank niet geldig is, kon dit recht, althans het
17
vorderingsrecht, ook niet worden overgedragen aan PMTG. Verder merkt Plusenergy op
dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat PMTG daadwerkelijk is
gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van Rabobank.
Zij betwist verder dat er een volmacht of last tot inning is gegeven door de curator.
4.3. PMTG heeft vervolgens naar voren gebracht dat het feit dat overdraagbaarheid is
uitgesloten niet betekent dat ook verpanding is uitgesloten. De vorderingen op
Schaarschehoeve zijn dan ook rechtsgeldig verpand. Zij stelt dat zij primair procedeert
op basis van subrogatie, subsidiair op basis van volmacht en meer subsidiair op basis van
cessie. PMTG heeft voorafgaand aan de comparitie een volmacht van Rabobank
overgelegd waarbij Rabobank onherroepelijk volmacht verleend aan PMTG om alle
bevoegdheden uit te oefenen die Rabobank heeft uit hoofde van het pandrecht op de
vorderingen op Plusenergy. Hierin is tevens opgenomen dat Rabobank, voor zover dat
voor inning noodzakelijk is, deze vorderingen cedeert aan PMTG.
Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat Rabobank niet bevoegd was om deze
volmacht te verstrekken en deze bevoegdheid uitsluitend de curator toekomt, is door
PMTG voorts een brief overgelegd van 4 september 2012 afkomstig van mr. C. Donners
die deze brief heeft geschreven namens de curator. Middels deze brief sommeert de
curator Plusenergy om tot betaling over te gaan. Voor zover Plusenergy niet betaalt,
vezoekt de curator, voor zover de vordering nog in de faillissementsboedel zou vallen,
Plusenergy toestemming om de vordering over te dragen. Daarbij is tevens vermeld dat
de vordering zal worden overgedragen indien Plusenergy geen redelijke grond geeft op
basis waarvan toestemming zal kunnen worden geweigerd. Aangezien deze redelijke
grond niet bestaat, zo stelt PMTG, komt haar ook op grond hiervan het recht toe de
vordering te incasseren.
4.4. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid (in conventie) staat het volgende voorop.
Partijen verschillen over de uitleg artikel 13 lid 2 van de overeenkomst. Zij zijn het er
over eens met artikel 13 lid 2 bedoeld is de overdraagbaarheid van vorderingen uit te
sluiten maar zij verschillen van de mening over de vraag of daarmee een verbod op
verpanding is overeengekomen. Dat betekent dat het desbetreffende beding moet
worden uitgelegd. Daarbij staat voorop dat in de tekst zelf niets is terug te vinden over
een verpandingsverbod. Verder is nog het volgende van belang.
Verpanding van een vordering waarvoor een contractueel verbod tot verpanding is
overeengekomen overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW juncto artikel 3:98 BW is
ongeldig. Overdracht van een vordering waarvoor overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW
een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, is eveneens ongeldig. Daarentegen
kan niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor
overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld
ook ongeldig is. Dat volgt in elk geval niet uit het wettelijk systeem of uit de
jurisprudentie. In dat verband is van belang dat het verbod van artikel 3:83 lid 2 BW niet
zo zeer betrekking heeft op de cedent als zodanig maar op het object van zijn handeling,
de overdracht. De cedent is niet, als gevolg van zo‘n verbod, beschikkingsonbevoegd
geworden. Hij kan alleen niet de vordering cederen. Dit zegt niets over zijn mogelijkheid
en bevoegdheid om de vordering alsnog te verpanden.
Indien Plusenergy ook verpanding onmogelijk had willen maken, had zij dat met zoveel
woorden in de overeenkomst moeten opnemen dan wel hier uitdrukkelijk op moeten
wijzen tijdens de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening. Nu dat niet het
geval is heeft Schaarschehoeve er, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs van uit mogen
gaan het verbod van overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte.
4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verpanding van de vorderingen op
Plusenergy door Schaarschehoeve aan Rabobank rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren.
Het betekent verder dat PMTG kon worden gesubrogeerd in de rechten van Rabobank uit
hoofde van die verpanding.
Plusenergy heeft bij conclusie van antwoord in conventie nog opgemerkt dat er geen
stukken zijn waaruit die subrogatie blijkt als gevolg waarvan zij de subrogatie bij gebrek
aan wetenschap betwist. Zij heeft deze betwisting echter ter comparitie niet meer
herhaald terwijl die subrogatie daar wel uitgebreid aan de orde is geweest, mede ook
naar aanleiding van de door PMTG overgelegde volmacht van de Rabobank en de
18
(subsidiaire) stellingen die zij daaraan heeft verbonden. Het moet er dan ook voor
worden gehouden dat Plusenergy haar betwisting niet langer heeft gehandhaafd. In het
hierna volgende zal er dan ook vanuit worden gegaan dat PMTG rechtsgeldig is
gesubrogeerd in de rechten van Rabobank.
4.6. Een vraag die vervolgens voorligt, is welke consequenties die subrogatie heeft voor
de stellingen en de vorderingen in reconventie. Subrogatie brengt mee dat PMTG de
weren die Plusenergy jegens Rabobank c.q. Schaarschehoeve in stelling kon brengen,
ook in kan roepen jegens PMTG. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 6:150 BW juncto
artikel 6:145 BW. Daarbij gaat het in het onderhavige geval in het bijzonder om het
beroep op vernietigbaarheid van de onderliggende overeenkomst wegens dwaling zoals
dat al jegens de curator is ingeroepen. Ingeval van een geslaagd beroep op
vernietigbaarheid van de rechtshandeling bestaat er geen schuld meer en waar geen
schuld is, is er ook geen schuldeiser.
Wat Plusenergy echter niet kan, is een vordering tot betaling die zij stelt te hebben op
Schaarschehoeve, nu instellen tegen PMTG. PMTG is alleen gesubogeerd in de rechten
van Rabobank c.q. Schaarschehoeve. Niet is gesteld of gebleken dat zij daarnaast
schulden van Schaarschehoeve heeft overgenomen. Dat brengt mee dat in de
onderhavige procedure alleen kan worden beoordeeld of het beroep op vernietiging van
de overeenkomst terecht is gedaan. Indien dat het geval is, kan de vordering van PMTG
die is gebaseerd op die overeenkomst niet worden toegewezen.
4.7. Het is van belang om nu eerst vast te stellen of er terecht een beroep is gedaan op
de vernietigbaarheid van de overeenkomst door Plusenergy.
Plusenergy stelt dat zij de overeenkomst met Schaarschehoeve niet, dan wel niet onder
dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan als zij wetenschap had gehad van de ware
stand van zaken. Zij stelt te hebben gedwaald met betrekking tot de inhoud van de
overeenkomst welke dwaling te wijten is aan een onjuiste voorlichting door
Schaarschehoeve. Meer in het bijzonder heeft Plusenergy gesteld dat Schaarschehoeve
heeft gemeld dat zij een productie kon leveren van 4.900 MWh. Dit terwijl
Schaarschehoeve op basis van correspondentie van 15 juni 2007 van Senternovum, bij
wie een subsidieaanvraag was ingediend, reeds wist, althans had moeten weten dat
slechts een productie van 4.375 MWh kon worden behaald. Schaarschehoeve wist
volgens Plusenergy, gelet op de beperking in subsidie die daarvan het gevolg was, dat
deze inlichtingen voor Plusenergy van groot belang waren. Daarbij speelt ook een rol dat
Schaarschehoeve op de hoogte is van de wijze van totstandkoming van de prijzen van
elektriciteit en het daaraan verbonden afslagpercentage. Een productie van 4.900 MWh
levert betere prijzen, prijsformules en afslagpercentages op dat een productie-inschatting
van 4.375 MWh voor een energiebron van 625 kW, zo stelt Plusenergy. De onverwachte
uitval wordt dan lager ingeschat. Plusenergy kan dat toelichten aan de hand van een
berekening. Bij een juiste voorstelling van zaken had Plusenergy geen overeenkomst
gesloten althans had zij hogere afslagpercentages gehanteerd, aldus Plusenergy.
4.8. Reeds bij dagvaarding heeft PMTG geanticipeerd op het beroep op de
vernietigbaarheid van de overeenkomst door Plusenergy. PMTG heeft in dat verband naar
voren gebracht dat Schaarschehoeve onmogelijk een onjuiste voorstelling van zaken kan
hebben gegeven omdat Plusenergy zelf, op basis van de gegevens die zij van de
netbeheerder ontving, de door haar ontvangen elektriciteit heeft berekend. Verder heeft
PMTG gesteld dat in de overeenkomst geen minimale leveringsverplichting is opgenomen.
Van Rooijen heeft tijdens de bespreking op 4 april 2011 ook nog laten weten dat het voor
Plusenergy niet uitmaakte hoeveel elektriciteit er werd geleverd. Plusenergy heeft zich
nooit eerder op het standpunt gesteld dat er te weinig elektriciteit zou zijn geleverd,
aldus PMTG. Plusenergy heeft zelfs erkend dat zij nog een bedrag van € 65.398,77
verschuldigd was waarvan zij slechts € 50.000,00 heeft voldaan. Voorts beroept PMTG
zich op artikel 6:89 BW nu Plusenergy niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd.
4.9. Deze betwistingen van PMTG gaan echter grotendeels langs de stellingen van
Plusenergy heen. Het is Plusenergy in het kader van het beroep op dwaling niet te doen
om te weinig geleverde elektriciteit waarvoor zij ten onrechte heeft betaald maar om een
onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst omtrent het
vermogen van de biogasinstallatie. PMTG heeft haar verweren bij conclusie van antwoord
19
in reconventie niet verder toegelicht. Meer in het bijzonder heeft zij dan ook niet betwist
dat er onjuiste inlichtingen zijn verstrekt omtrent de productiecapaciteit van de installatie
en evenmin dat zij wist dat deze informatie voor Plusenergy van groot belang was bij het
aangaan van de overeenkomst.
4.10. Ter comparitie heeft PMTG vervolgens herhaald dat Schaarschehoeve geen
leveringsverplichting had. Zij heeft hier nog wel aan toegevoegd dat de hoeveelheid
elektriciteit die werd geproduceerd in de opstartfase niet belangrijk was. Pas in 2010
kreeg Schaarschehoeve te horen dat Plusenergy belang had bij een regelmatige levering.
Toen zijn er volgens haar nieuwe afspraken gemaakt over het afslagpercentage. Volgens
PMTG volgt hieruit al wel dat van aanvang aan voor Plusenergy duidelijk was dat er niet
regelmatig kon worden geproduceerd. Als er wel regelmatig werd geproduceerd, kon
Schaarschehoeve een bonus verdienen. Hoe regelmatiger er werd geproduceerd, des te
lager zou het afslagpercentage zijn.
4.11. In deze stellingen kan echter niet een (gemotiveerde) betwisting worden gelezen
van de stelling van Plusenergy dat zij bij het aangaan van de overeenkomst op het
verkeerde been is gezet door Schaarschehoeve en dat zij derhalve een onjuiste
voorstelling van zaken had. Dat staat daarmee dan vast. Zoals uit de eerdergenoemde
brief van Senternovum uit 2007 ook blijkt wist Schaarschehoeve voordat zij de
overeenkomst sloot al dat met de biogasinstallatie een productie van 4.375 MWh kon
worden behaald terwijl zij is overeengekomen dat (ongeveer) 4.900 MWh zal worden
geproduceerd. Er dient thans van uit te worden gegaan dat dit aantal van 4.900 MWh
overeengekomen als gevolg van een (onjuiste) mededeling daaromtrent van
Schaarschehoeve. Op dit punt bestond er een onjuiste voorstelling van zaken bij
Plusenergy.
In de stellingen van PMTG kan hooguit worden gelezen dat het voor Schaarschehoeve
niet kenbaar was dat de juiste informatie omtrent de productiecapaciteit voor Plusenergy
van belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Hieromtrent geldt het volgende.
Juist omdat partijen afspraken hebben gemaakt omtrent het afslagpercentage dat, zo is
als niet betwist komen vast te staan, was gebaseerd op beschikbaarheid van de
installatie, had het voor Schaarschehoeve ook duidelijk moeten zijn dat Plusenergy
belang had bij juiste informatie over die beschikbaarheid. Nu als gesteld en niet betwist
tevens vaststaat dat de beschikbaarheid bij een productievolume van 4.900 MWh hoger
is dan bij een productievolume van 4.375 MWh, had het voor Schaarschehoeve bij het
sluiten van de overeenkomst al kenbaar kunnen en moeten zijn dat Plusenergy belang
had bij juiste inlichtingen omtrent het productievolume van de installatie. Zij had er
kortom rekening mee moeten houden dat juiste informatie over dat productievolume
voor Plusenergy van doorslaggevend belang was. Dat geldt te meer nu Plusenergy ter
comparitie onbetwist heeft gesteld dat zij in feite niet meer is dan een doorgeefluik op de
energiemarkt. Zij is voor de betaling afhankelijk van de prijs die zij op de energiemarkt
krijgt. Zij moet op die markt leveren wat zij heeft toegezegd, anders zou zij een boete
krijgen. Zij constateerde elke keer achteraf dat zij niet kreeg wat Schaarschehoeve had
moeten produceren. Achteraf was het niet mogelijk om energie bij te kopen. Dat zou
alleen hebben gekund als zij vooraf had geweten dat er niet voldoende energie werd
geproduceerd. Ook hieruit blijkt het (voor Schaarschehoeve, als speler op die
elektriciteitsmarkt) kenbare belang van Plusenergy bij duidelijkheid omtrent de
productiecapaciteit of het productievolume van de installatie.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst tot stand is gekomen
als gevolg van onjuiste inlichtingen van Schaarschehoeve en dat die overeenkomst bij
een juiste voorstelling van zaken niet (of in elk geval niet onder dezelfde voorwaarden)
gesloten zou zijn. De vordering is dan ook vernietigbaar. Nu Plusenergy de vernietiging
aldus op terechte gronden heeft ingeroepen jegens de curator van Schaarschehoeve, kan
zij die vernietiging ook tegenwerpen aan PMTG. Die vernietiging van de overeenkomst
heeft tot gevolg dat er geen vorderingen zijn uit hoofde van die overeenkomst. Dat
betekent dat de vordering van PMTG in conventie moet worden afgewezen.
4.13. In reconventie kan alleen de gevorderde verklaring voor recht dat Plusenergy heeft
gedwaald worden toegewezen. De vorderingen in reconventie die zien op betaling van
een geldelijke vergoeding door geleden nadeel of schadevergoeding door PMTG zijn,
20
gelet op het voorgaande, niet toewijsbaar. Die vordering horen thuis in het faillissement
van Schaarschehoeve, alwaar zij inmiddels ook al zijn ingediend.
4.14. De in reconventie ingestelde vorderingen die betrekking hebben op beslag zullen
worden afgewezen. Plusenergy heeft gesteld dat PMTG ten onrechte en onrechtmatig
conservatoir beslag heeft gelegd ten laste van Plusenergy ten gevolge waarvan zij
aanzienlijk nadeel heeft geleden.
PMTG heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie echter naar voren gebracht dat
er geen belang bestaat voor Plusenergy bij deze vorderingen. De beslagen zijn nietig
omdat ze niet zijn overbetekend aan de derden in de zin van artikel 721 Rv aangezien die
beslagen geen doel hadden getroffen. Van schade kan dan in elk geval al geen sprake
zijn.
4.15. Plusenergy heeft vervolgens geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het beslag
niet nietig is en dat zij dus belang heeft bij opheffing daarvan dan wel dat zij
mogelijkerwijs schade heeft geleden door de (nietige) beslaglegging. Zij heeft ter
comparitie haar standpunten met betrekking tot het beslag ook niet meer herhaald, laat
staan nader toegelicht. Dat brengt mee dat haar stellingen op dit punt als onvoldoende
gemotiveerd zullen worden gepasseerd. De vorderingen zullen worden afgewezen.
4.16. PMTG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie
worden veroordeeld. (...; red.)
4.17. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure
slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.
De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing
vermeld.
4.18. Plusenergy zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
in reconventie worden veroordeeld. (...; red.)
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt PMTG in de proceskosten (...; red.),
5.3. veroordeelt PMTG in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.),
5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij
voorraad,
in reconventie
5.5. verklaart voor recht dat Plusenergy heeft gedwaald,
5.6. veroordeelt Plusenergy in de proceskosten (...; red.),
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
»Annotatie
1. Schaarschehoeve en Plusenergy hebben een overeenkomst gesloten, waarin de
bepaling is opgenomen dat ―[v]oor overdracht van de rechten en verplichtingen uit
hoofde van deze overeenkomst (...) schriftelijke toestemming vereist [is] van de
wederpartij, die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden‖.
Schaarschehoeve verpandt haar vordering op Plusenergy (desondanks) aan de
Rabobank. Schaarschehoeve wordt failliet verklaard. De vordering van de Rabobank op
Schaarschehoeve wordt voldaan door PMTG, die daardoor in die vordering wordt
gesubrogeerd. Op welke grond deze betaling en subrogatie plaatsvinden, vermeldt het
vonnis niet. PMTG spreekt vervolgens Plusenergy aan, die weigert te betalen.
2. De kernvraag bij de beoordeling van deze zaak is of een vordering waarvan alleen de
overdracht en niet uitdrukkelijk ook de verpanding is uitgesloten, kan worden verpand.
Op die vraag geeft HR 17 januari 2003, «JOR» 2003/52, m.nt. Rongen (Oryx/Van
Eesteren) geen antwoord omdat in die zaak ook de verpanding uitdrukkelijk was
uitgesloten. Op de genoemde vraag zal de Hoge Raad waarschijnlijk ook geen antwoord
gaan geven in de cassatie die is ingesteld van Hof Amsterdam 17 juli 2012, «JOR»
2012/340, m.nt. Schuijling(Intergamma/Coface). In die zaak gaat het om de vraag óf de
vordering onoverdraagbaar is. Bedingen over overdracht van vorderingen komen in vele
bewoordingen voor. Wanneer is bedongen dat de vordering niet ―zal‖ worden
21
overgedragen (zoals in Intergamma/Coface), dat de vordering niet ―mag‖ worden
overgedragen, dat de schuldeiser niet ―bevoegd‖ is om de vordering over te dragen, of
dat het ―verboden‖ is de vordering over te dragen, dan zou dat in theorie op twee
manieren kunnen worden uitgelegd. Omdat niet met zoveel woorden is bedongen dat de
vordering niet ―kan‖ worden overgedragen of dat de vordering ―onoverdraagbaar‖ is, is
denkbaar dat wordt geconcludeerd dat de vordering niet ―mag‖ maar wel ―kan‖ worden
overgedragen, oftewel dat het beding slechts verbintenisrechtelijke werking heeft. Ook is
denkbaar dat partijen, hoewel het er niet letterlijk staat, hebben bedoeld en hebben
mogen verwachten dat de vordering echt niet ―kan‖ worden overgedragen, oftewel dat
het beding goederenrechtelijke werking heeft. Het laatste is zeer wel denkbaar en is op
grond van art. 3:83 lid 2 BW ook mogelijk. We mogen aannemen dat de Hoge Raad in
zijn arrest inzake Intergamma/Coface zal overwegen dat het voorgaande een kwestie is
van uitleg van het beding, welke uitleg zal moeten plaatsvinden op grond van ―Haviltex‖,
dat wil zeggen dat het aankomt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over
en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien
aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981,
635). De enkele omstandigheid dat het beding gevolgen kan hebben voor derden, zoals
een cessionaris of een pandhouder, rechtvaardigt niet de toepassing van een andere
maatstaf. Vgl. HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, m.nt. NEDF (ING/Muller q.q.);
en B.A. Schuijling, noot bij Hof Amsterdam 17 juli 2012, «JOR» 2012/340, onder 3.
3. De overdraagbaarheid van een vordering kan goederenrechtelijk geheel worden
uitgesloten, maar ook goederenrechtelijk worden beperkt, bijvoorbeeld door te bedingen
dat de vordering ―niet zonder toestemming van de schuldenaar‖ kan worden
overgedragen. Een soortgelijke goederenrechtelijke overdraagbaarheidsbeperking zien
we bij statutaire blokkeringsregelingen van aandelen in een nv of bv. Vgl. Asser/Van
Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013, nr. 404. Het onderhavige beding, waarin is bepaald
dat ―[v]oor overdracht (...) schriftelijke toestemming vereist [is] van de wederpartij‖, zou
ik zonder veel twijfel uitleggen als een goederenrechtelijke overdraagbaarheidsbeperking.
4. Als een vordering in strijd met een goederenrechtelijke overdraagbaarheidsbeperking
wordt overgedragen, vindt in het geheel geen cessie plaats, ook niet aan een verkrijger
te goeder trouw (art. 3:88 BW) omdat onoverdraagbaarheid niet leidt tot
beschikkingsbevoegdheid (art. 3:84 BW), maar tot onoverdraagbaarheid (art. 3:83 BW).
De verkrijger te goeder trouw staat eventueel alleen een beroep op art. 3:36 BW open,
waarvoor sprake moet zijn van toedoen van de schuldenaar of van omstandigheden die
voor rekening en risico van de schuldenaar komen, vgl. HR 19 februari 2010, «JOR»
2010/178, m.nt. Biemans (ING/Bera); en HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/101, m.nt.
Schuijling (Fujitsu/Exel). Deze arresten gaan over ―toedoen‖ van een volmachtgever (art.
3:61 lid 2 BW), maar aangenomen moet worden dat deze leer van overeenkomstige
toepassing is op de situatie van art. 3:36 BW. Een beroep op art. 3:36 BW zal de
verkrijger van een onoverdraagbare vordering in het algemeen niet snel helpen.
5. Naast art. 3:36 BW staan de verkrijger van een onoverdraagbare vordering nog enkele
andere mogelijkheden ten dienste. Wanneer het onoverdraagbaarheidsbeding is
opgenomen in algemene voorwaarden, zou kunnen worden onderzocht of het beding
onredelijk bezwarend is en of de wederpartij van de gebruiker wellicht geen redelijke
mogelijkheid heeft gehad om van het beding kennis te nemen (art. 6:233 BW). Is dat het
geval, dan zou de wederpartij nog wel bereid moeten zijn om de vernietiging van het
beding in te roepen. Ook is onder omstandigheden denkbaar dat het beding paulianeus is
(art. 3:45 BW) of dat inroeping van het beding tegen de pandhouder misbruik van recht
oplevert (art. 3:13 BW). Op deze laatste stellingen kan de pandhouder zelf een beroep
doen.
6. Blijft het beding in stand en wordt de pandhouder niet beschermd, dan kan de vraag
rijzen die in de onderhavige zaak aan de orde is: staat goederenrechtelijke
onoverdraagbaarheid in de weg aan verpanding als de verpanding niet uitdrukkelijk ook
is uitgesloten? De rechtbank overweegt in r.o. 4.4 dat een onoverdraagbare vordering
niet kan worden overgedragen en een onverpandbare vordering niet kan worden
verpand, maar dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat een vordering die
alleen onoverdraagbaar is gemaakt, niet kan worden verpand. ―Dat volgt in elk geval niet
22
uit het wettelijk systeem‖, aldus de rechtbank. Deze laatste overweging mag opmerkelijk
worden genoemd, want art. 3:228 BW bepaalt toch uitdrukkelijk dat een pandrecht
alleen kan worden gevestigd op een overdraagbaar goed (vgl. art. 3:81 lid 1 BW).
Volgens het wettelijk systeem kan een onoverdraagbare vordering dus simpelweg niet
worden verpand. Toch ben ik het graag met de rechtbank eens dat het een kwestie is
van uitleg of partijen met het onoverdraagbaarheidsbeding ook verpanding hebben willen
uitsluiten. Wie het meerdere kan, kan het mindere ook, dus partijen moeten de
contractsvrijheid hebben om zich te bewegen tussen de uitersten van enerzijds
overdraagbaar én verpandbaar en anderzijds onoverdraagbaar én onverpandbaar. Bij de
vraag of een vordering kan worden verpand, kan dus twee keer een kwestie van uitleg
aan de orde zijn. Allereerst moet worden uitgelegd óf partijen de vordering
onoverdraagbaar hebben gemaakt. Zo ja, dan moet vervolgens via uitleg worden
vastgesteld of partijen behalve de overdracht ook de verpanding hebben uitgesloten.
7. Er zijn goede argumenten voor de stelling dat een onoverdraagbare vordering wel kan
worden verpand. Wanneer een onderneming gemiddeld altijd minimaal € 1 miljoen aan
vorderingen op debiteuren open heeft staan, dan zal zij die debiteurenportefeuille graag
als zekerheid aan de bank willen kunnen aanbieden om daartegenover krediet te kunnen
verkrijgen. Als de helft van het genoemde bedrag onoverdraagbare vorderingen betreft
en aangenomen zou worden dat dat aan verpanding in de weg staat, valt de helft van het
mogelijke onderpand weg. Dat maakt de onderneming minder kredietwaardig, terwijl de
onoverdraagbaarheid toch niet wegneemt dat de vordering gewoon tot het voor verhaal
vatbare vermogen van de onderneming behoort (art. 3:276 BW). Als de bank zich
uiteindelijk toch op de onoverdraagbare vorderingen wil verhalen, is dat ondanks de
onoverdraagbaarheid gewoon mogelijk, namelijk door middel van derdenbeslag. Voor
derdenbeslag is immers geen overdraagbaarheid van de beslagen vordering vereist,
omdat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat niet eist en de vordering niet
wordt geëxecuteerd door middel van overdracht, maar door middel van inning. De
verhaalspositie van de bank is bij beslag wel minder sterk dan bij pand (beslag schept,
anders dan pand, geen prioriteit, geen voorrang en geen separatisme), maar dat maakt
voor de debiteur van de onoverdraagbare vordering geen verschil: die moet gewoon
betalen. Ook is het een illusie dat de debiteur door het onoverdraagbaarheidsbeding de
zekerheid zou hebben dat hij niet aan een ander dan zijn schuldeiser zal hoeven te
betalen: in geval van beslag moet hij aan de deurwaarder betalen en is betaling aan de
schuldeiser niet langer bevrijdend tegenover de beslaglegger (art. 475h lid 1 tweede zin
Rv). Zeker wanneer slechts een stil pandrecht zou worden gevestigd dat pas openbaar
wordt gemaakt bij insolventie van de pandgever, maakt het voor de schuldenaar van een
vordering geen verschil van belang of op die vordering verhaal wordt genomen door
middel van pand of door middel van beslag.
8. Goede argumenten voor verpandbaarheid van onoverdraagbare vorderingen dus, maar
art. 3:228 BW dan? Dat bepaalt toch gewoon dat het niet kan? Zeker, maar in dit geval
is de ratio van die bepaling toch wel heel duidelijk niet aan de orde. De reden dat de wet
eist dat het object van pand of hypotheek overdraagbaar is, is dat het object
executeerbaar moet zijn. Voor roerende en onroerende zaken en voor veel
vermogensrechten geldt dat executie alleen maar mogelijk is door overdracht, dus is het
logisch dat de wet de eis van overdraagbaarheid stelt. Voor vorderingen gaat dit
argument niet of nauwelijks op, omdat die normaal gesproken worden geëxecuteerd door
middel van inning, waar geen overdracht bij komt kijken. Er valt daarom veel voor te
zeggen om art. 3:228 BW voor verpanding van vorderingen niet te letterlijk te nemen,
althans wanneer in het beding alleen de overdracht en niet ook de verpanding is
uitgesloten.
9. Hoewel de rechtbank de verpanding van de onoverdraagbare vordering geldig achtte,
hoefde de schuldenaar van die vordering overigens toch niet te betalen, omdat de
overeenkomst op grond van dwaling werd vernietigd (art. 6:228 BW) en de vordering
daardoor wordt geacht nooit te hebben bestaan (art. 3:53 lid 1 BW). Zie r.o. 4.12.
mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen
en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant
23
JOR 2013/226 Hoge Raad 's-Gravenhage, 26-04-2013, 12/00492, LJN BZ0158
Pandrecht op lidmaatschapsrecht in coöperatie, Huurbeding in pandakte, Geen
analoge toepassing art. 3:264 BW, Kenbaarheid van huurbeding voor huurder is
onvoldoende gewaarborgd, Cassatie van Hof Amsterdam 25 oktober 2011,
«JOR» 2012/129, m.nt. Bartels
»Samenvatting
Art. 3:264 BW is het resultaat van een zorgvuldige afweging van de algemene en
bijzondere, ten dele tegengestelde, belangen die zijn betrokken bij het maken van een
huurbeding in een hypotheekakte. Op grond van deze afweging kan het huurbeding,
hoewel op zichzelf verbintenisrechtelijk van aard, onder de in de wet gepreciseerde
voorwaarden ook worden tegengeworpen aan derden die met de hypotheekgever een
latere huur- of pachtovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders en
pachters worden in het stelsel van de wet onder meer aldus beschermd dat het
huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen (art. 3:264 lid 1 BW), waardoor,
in combinatie met het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt gevestigd door
inschrijving van de akte in de openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt
gewaarborgd dat het beding voor de huurder kenbaar is. Een soortgelijke waarborg
bestaat niet in het door de bank bepleite systeem, waarin de huurder voor informatie
over het al of niet bestaan van een huurbeding afhankelijk is van de bereidheid van de
verhuurder (of de coöperatie) om daaromtrent (juiste) informatie te verstrekken. Gelet
hierop legt de door de bank gestelde behoefte aan ruimere financieringsmogelijkheden
voor rechthebbenden op lidmaatschapsrechten als het onderhavige, onvoldoende gewicht
in de schaal.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Rank-Berenschot)
Deze zaak betreft de vraag of de regeling van het huurbeding ex art. 3:264 BW
analogisch kan worden toegepast in geval van verpanding van een lidmaatschapsrecht in
een flatcoöperatie.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1]
1.1.1. Op 18 september 2003 heeft Aidin Kazemzadeh Moghadam (hierna: Kazemzadeh
Moghadam) het lidmaatschapsrecht verkregen in de coöperatie ―Gulden Winckelplantsoen
26, 28, 30, 32‖ U.A. (hierna: de coöperatie), rechtgevend op het uitsluitend gebruik van
de flatwoning Gulden Winckelplantsoen 28-hs te (1055 EM) Amsterdam.
1.1.2. De coöperatie is opgericht bij notariële akte van 19 oktober 1993. [noot:2] De
statuten kennen leden en gebruikers (―gebruiker‖: degene, die anders dan als lid
krachtens een overeenkomst met een lid het recht heeft op het uitsluitend gebruik van
een privé-gedeelte, op het medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en het
genot van de door de coöperatie te verlenen diensten als omschreven in het reglement)
en stellen geen beperkingen aan de overdracht van het lidmaatschap.
1.1.3. Artikel 25 lid 1 van de statuten luidt:
―Een lidmaatschap kan, mits met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten
bepaalde, worden verpand. De verpanding van een lidmaatschap brengt geen wijziging in
de tussen de coöperatie en het lid bestaande rechtsverhouding en laat onverkort de
handhaving van alle rechten, die de coöperatie ingevolge deze statuten, met name het in
artikel 34 van deze statuten bepaalde, jegens dat lid geldend kan maken.‖
1.1.4. Bij notariële akte van eveneens 18 september 2003 [noot:3] heeft Kazemzadeh
Moghadam zijn lidmaatschapsrecht in de coöperatie verpand aan thans verzoekster tot
cassatie (hierna: SNS) tot zekerheid van de geldlening van (in hoofdsom) € 160.900,-
die SNS hem heeft verstrekt. De pandakte bevat in artikel F lid 6 de volgende bepaling
(hierna: het huurbeding):
―Het lid is verplicht het lidmaatschap goed te onderhouden en alle daartoe nodige
werkzaamheden te verrichten. Gedurende het bestaan van het pandrecht zal de
gebruikseenheid zonder schriftelijke toestemming van de bank niet van aard of
24
bestemming veranderd mogen worden, noch geheel of gedeeltelijk verhuurd of onder
andere titel aan derden in gebruik gegeven mogen worden dan wel vooruitbetaling van
huurpenningen mogen worden bedongen of aanvaard dan wel het recht op
huurpenningen mogen worden vervreemd, verpand of anderszins bezwaard.‖
1.1.5. Sinds 7 april 2008 staan in het bevolkingsregister op het adres Gulden
Winckelplantsoen 28-hs te Amsterdam ingeschreven thans verweerder in cassatie M.
Bilici (hierna: Bilici), mevrouw E.S. Hasanova (hierna: Hasanova) en hun dochter. Zij
verblijven in de woning krachtens een huurovereenkomst met Kazemzadeh Moghadam.
1.1.6. Op 2 december 2010 heeft SNS aan Kazemzadeh Moghadam de openbare verkoop
aangezegd van zijn lidmaatschapsrecht tegen 18 februari 2011, vanwege niet-nakoming
van zijn betalingsverplichtingen. Op 9 december 2010 heeft SNS aan Bilici en Hasanova
eveneens de openbare verkoop aangezegd en een beroep gedaan op het hiervoor onder
1.1.4 genoemde huurbeding.
1.1.7. SNS heeft een taxatierapport van het lidmaatschapsrecht overgelegd, waarin de
executiewaarde vrij van huur wordt gewaardeerd op € 135.000,- en de executiewaarde in
verhuurde staat op € 55.000,-.
1.2. SNS heeft bij op 3 januari 2011 ingediend verzoekschrift ex art. 3:264 lid 5 BW de
voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht, kort samengevat, bij
uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking 1) haar verlof te verlenen tot het
inroepen van het huurbeding jegens thans verweerders in cassatie (hierna: Bilici c.s.), en
2) hen allen te veroordelen de woning uiterlijk 10 februari 2011 te ontruimen. SNS heeft
daarbij verzocht art. 3:264 BW analoog toe te passen. Bilici c.s. hebben ter terechtzitting
verweer gevoerd.
1.3. Bij beschikking van 17 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter het verzoek
afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat verlof voor het
inroepen van een huurbeding ingevolge art. 3:264 lid 1 BW alleen door een
hypotheekhouder kan worden verzocht en dat een vergelijkbare regeling voor een
pandhouder ontbreekt. Voor een analogische toepassing, zoals door SNS is verzocht, is
naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats (rov. 3.1). [noot:4]
1.4. SNS is van de beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam
en heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, samengevat, alsnog,
uitvoerbaar bij voorraad, SNS verlof te verlenen jegens Bilici c.s. het huurbeding in te
roepen en Bilici c.s. te veroordelen de woning te ontruimen. Bilici c.s. hebben het beroep
ter terechtzitting weersproken.
Bij beschikking van 25 oktober 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank
bekrachtigd. [noot:5]
1.5. SNS heeft tijdig [noot:6] beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het
hof. Bilici c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1. Het cassatiemiddel richt zich tegen het navolgende oordeel van het hof in rov. 2.13
van de bestreden beschikking:
―2.13. De wetgever heeft voor het hypotheekrecht de in artikel 3:264 BW vervatte
regeling vastgesteld en daarmee een inbreuk op de beschermde positie van de huurder
van woonruimte aanvaard. Het pandrecht kent, net als het hypotheekrecht, een
specifieke wettelijke regeling. De wetgever heeft daarin, zoals door SNS ook gesteld, niet
een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling over het huurbeding opgenomen. De
betekenis daarvan is in dit geding ongewis gebleven. Er kan niet zonder meer van
worden uit gegaan dat, zoals SNS betoogt, de wetgever niet heeft onderkend dat aan
een dergelijke regeling in de praktijk behoefte bestaat en dat, ware dat anders geweest,
wel een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling zou zijn opgenomen. In elk geval
is dat dermate onzeker, dat een analoge rechterlijke regeling de rechtsvormende taak
van de rechter te buiten gaat. Het ligt in de rede dat een zo ingrijpende bevoegdheid als
een ontruimingsbevoegdheid van de zakelijk gerechtigde in geval van schending van een
huurbeding (die immers een uitzondering vormt op het beginsel ‗koop breekt geen huur‘)
slechts kan worden uitgeoefend op grond van een expliciete wettelijke basis, met in de
wet voorziene voorwaarden en omkleed met in de wet voorziene waarborgen. Het hof
ziet daarom geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 3:264 BW. De overige
25
gronden die SNS voor haar grief heeft aangedragen, doen daaraan niet af. Aldus kan in
het midden blijven of het verschil tussen het huurbeding bij hypotheek en bij verpanding
van een lidmaatschapsrecht (zoals de omstandigheid dat het eerste kenbaar is uit
openbare registers en het tweede niet) in de weg staat aan analoge toepassing als door
SNS bepleit.‖
2.2. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting. Indien het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie is verpand en in de
pandakte uitdrukkelijk een huurbeding is opgenomen, is volgens de klacht de regeling
van art. 3:264 BW daarop van overeenkomstige toepassing. Het hof heeft het verzoek
van SNS ex art. 3:264 lid 5 BW derhalve ten onrechte afgewezen.
2.3. Bij de behandeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.
“Koop breekt geen huur” en het huurbeding
2.4. De regeling van het huurbeding in art. 3:264 BW houdt ten nauwste verband met
het in art. 7:226 BW (als opvolger van art. 1612 BW (oud)) neergelegde – niet geheel
zuiver geformuleerde – aloude adagium ―koop breekt geen huur‖.
2.5. Art. 7:226 BW luidt, voor zover thans van belang:
―1. Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft en vestiging
of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak
waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, door de verhuurder, doen de rechten en
verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar
worden, overgaan op de verkrijger.
2. Overdracht door een schuldeiser van de verhuurder wordt met overdracht door de
verhuurder gelijkgesteld.‖
2.6. Art. 7:226 BW behelst derhalve in de eerste plaats een uitzondering op het beginsel
dat een overeenkomst alleen rechten en verplichtingen doet ontstaan voor de partijen die
haar aangingen (art. 1376 BW (oud)). In geval van overdracht van het verhuurde door
de verhuurder aan een derde-verkrijger neemt die derde-verkrijger van rechtswege de
verhuurderspositie over (lid 1). [noot:7] Hetzelfde geldt in geval van executie door een
beslaglegger of pand- of hypotheekhouder (lid 2).
Voorts brengt de bepaling mee dat het recht van de huurder jegens een derde kan
worden uitgeoefend, hetgeen dit van origine persoonlijke recht een zekere ―zakelijke‖
(goederenrechtelijke) inslag verleent en meebrengt dat het huurrecht van oudsher pleegt
te worden opgevoerd als (minstgenomen) een ―tussenfiguur‖ die het traditioneel scherpe
onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke rechten relativeert. [noot:8]
2.7. Voornoemde huurdersbescherming – bestaande in gebondenheid van de koper ter
executie aan de huurovereenkomst – zal in het geval van hypothecaire executie van een
verhuurd registergoed veelal (met name ten aanzien van woonruimte) een negatieve
invloed hebben op de executieopbrengst. Het is tegen die achtergrond dat in art. 3:264
BW een regeling van het zogenoemde ―huurbeding‖ is gegeven, welke – ter bescherming
van de hypotheekhouder en daarmee van de financierbaarheid van onroerend goed – op
haar beurt een uitzondering behelst op het adagium ―koop breekt geen huur‖. [noot:9]
2.8. Art. 3:264 lid 1 BW bepaalt namelijk dat, indien in de hypotheekakte een
uitdrukkelijk beding is opgenomen waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is
beperkt om (onder meer) het bezwaarde goed buiten toestemming van de
hypotheekhouder te verhuren, dit beding door de hypotheekhouder [noot:10] niet alleen
tegen latere verkrijgers van het bezwaarde goed kan worden ingeroepen – hetgeen reeds
volgt uit het karakter van het hypotheekrecht als beperkt recht – maar ook tegen de
huurder. [noot:11] De inroeping van het huurbeding kan eerst geschieden nadat de
executoriale verkoop van het onderpand door de hypotheekhouder is aangezegd bij
exploot als bedoeld in art. 544 Rv (lid 2). Inroeping van het huurbeding heeft tot gevolg
dat de met het beding strijdige huurovereenkomst in beginsel wordt vernietigd (lid
2). [noot:12] Indien het recht van de huurder door vernietiging krachtens lid 2 verloren
gaat, heeft de huurder een preferent recht op schadevergoeding uit de netto-
executieopbrengst (lid 7).
De regeling kent voorts in de leden 4-6 een aantal speciale voorzieningen ter
bescherming van de huurder van woonruimte. Het huurbeding kan niet tegen de huurder
worden ingeroepen voor zover de woonruimte ten tijde van de vestiging van de
26
hypotheek reeds was verhuurd en de nieuwe verhuring niet op ongewone, voor de
hypotheekhouder meer bezwarende voorwaarden heeft plaatsgevonden (zgn.
voortgezette huur, lid 4). Voor zover een beroep op het beding tot gevolg zal hebben dat
de huurder van woonruimte, waarop de artikelen 7:271 t/m 7:277 BW van toepassing
zijn, moet ontruimen, kan het beding in beginsel slechts worden ingeroepen nadat de
voorzieningenrechter van de rechtbank daartoe op verzoek van de hypotheekhouder
verlof heeft verleend (lid 5).[noot:13] De voorzieningenrechter verleent het verlof, tenzij
ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst
zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit
jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. Zo de voorzieningenrechter het verlof
verleent, veroordeelt hij tevens de opgeroepen of verschenen huurders en onderhuurders
tot ontruiming en stelt hij een ontruimingstermijn vast (lid 6).
2.9. Deze zeer genuanceerde regeling, die een lange parlementaire
totstandkomingsgeschiedenis heeft, [noot:14]berust aldus op een weloverwogen,
politieke afweging van de betrokken belangen. De toelichting vermeldt daaromtrent
onder meer: [noot:15]
―(...) Voorop moet worden gesteld dat hier verschillende belangen tegenover elkaar
staan. Om te beginnen is er het belang van de huurder, in het bijzonder de huurder van
woonruimte, dat hij niet als gevolg van een beroep op het huurbeding – van het bestaan
en van de inhoud waarvan hij in vele gevallen in feite niet op de hoogte zal zijn – op
korte termijn het gehuurde zal moeten ontruimen. Daartegenover staat niet alleen het
belang van de hypotheekhouder bij een voldoende opbrengst van de executie, maar
vooral ook het belang van een deel van het publiek, dat voor woonruimte op koop en
derhalve op de financiering daarvan tegen op de woning te verlenen hypotheek is
aangewezen. Afname van deze groep door verminderde financieringsmogelijkheden zal
tot toename van het aantal gegadigden voor huurwoningen leiden. Voorts is er het meer
algemene belang van de financiering van het bestand van woon- en bedrijfsruimte,
waaronder de financiering van de woningbouw. Te bedenken valt voorts dat de thans
lopende hypothecaire kredieten voor langere tijd zijn verleend en een bescherming van
de huurder in die gevallen een nadeel kan betekenen, waarmee de hypotheekhouder bij
de kredietverlening geen rekening heeft kunnen houden. In dit verband speelt voorts een
rol dat een geringere opbrengst bij executie als gevolg van bescherming van de huurder
ertoe zal leiden dat, ingeval een gemeentegarantie is gegeven, die garantie tot een hoger
bedrag zal worden aangesproken. (...)‖
2.10. De in art. 7:226 BW vervatte regel ―koop breekt geen huur‖ geldt eveneens voor
huur van zaken die niet tevens registergoed zijn. Ingevolge art. 7:201 lid 2 BW geldt zij
in beginsel tevens voor huur van (andere) vermogensrechten. In de wettelijke regeling
van het op dergelijke goederen te vestigen zekerheidsrecht, het pandrecht (vgl. art.
3:227 lid 1 BW), is evenwel niet een met die van art. 3:264 BW vergelijkbare regeling
opgenomen. In de parlementaire geschiedenis is te dienaangaande het volgende
opgemerkt:
―(...)
i. Tenslotte verdient nog aandacht dat de artikelen 226 en 227 mede voor huur van
roerende zaken gelden, zoals dat ook met het huidige artikel 7A:1612 het geval is. Er is
in 1992 geen reden gezien hiervan af te wijken, hoewel de vervanging van de voordien
gebruikelijk zekerheidseigendom door een bezitloos pandrecht daartoe aanleiding had
kunnen zijn. Ook is bij de regeling van het bezitloos pand in afdeling 3.9.2 geen bepaling
als artikel 3:264 opgenomen. Daarbij is gedacht aan ondernemingen die hun bedrijf
maken van het verhuren van bepaalde roerende zaken (verhuur van auto‘s of fietsen,
leasecontracten). De bedrijfsvoering van dergelijke ondernemingen zou in gevaar komen,
als het mogelijk zou zijn dat dergelijke huurovereenkomsten zouden kunnen worden
doorbroken door een pandhouder, die in de praktijk vaak ook beschermd wordt doordat
hij ook een pandrecht op de vorderingen ter zake van de huur- of leasetermijnen heeft.
Tot nu toe is niet gebleken van een praktische behoefte aan andere regels op dit
punt.‖ [noot:16]
en later
27
―(...) Een bepaling als artikel 264 is toen (bij de invoering van het nieuwe BW in 1992, A-
G) immers wel bij hypotheek, maar niet bij pandrecht opgenomen. Daarvoor zijn goede
argumenten aan te voeren. Verwezen moge worden naar de nota naar aanleiding van het
verslag aan de Tweede Kamer betreffende wetsvoorstel 26 089, p. 35, onder i. Men kan
hier wellicht verschillend over denken, maar er is geen reden de op dit punt eenmaal
doorgehakte knoop thans opnieuw door te hakken, maar nu anders. Van enige
moeilijkheid in de praktijk is ons niet gebleken.‖ [noot:17]
De flatcoöperatie; algemeen
2.11. De figuur van de flatcoöperatie (tot 1 januari 1989: de coöperatieve
flatexploitatievereniging) dankt haar ontstaan aan de na de Tweede Wereldoorlog
gerezen behoefte aan de bouw van appartementencomplexen enerzijds en het ontbreken
van een wettelijke regeling voor het splitsen van gebouwen anderzijds. Bij deze
constructie behoort het flatgebouw in eigendom toe aan de coöperatie, die evenveel
leden kent als (toekomstige) bewoners. Het lidmaatschap van de coöperatie geeft het
recht tot de bewoning van een privé-gedeelte en tot het gebruik van gemeenschappelijke
ruimten. [noot:18]
2.12. Met de inwerkintreding van de Appartementenwet 1951 [noot:19] werd het
appartementsrecht in het vermogensrecht geïntroduceerd. Bij die gelegenheid heeft de
wetgever er blijk van gegeven de voorkeur te geven aan het appartementsrecht boven
de tot dan toe gebruikte figuur van de flatcoöperatie. In de parlementaire geschiedenis
van de wet valt te lezen: [noot:20]
―(...) De Regering beschouwt de bestaande vormen van samenwerking inderdaad als
onvoldoende. Zij deelt zeer zeker de mening van de vaste Commissie voor Privaat- en
Strafrecht uit de Tweede Kamer, dat, anders dan bij een coöperatief flatgebouwsysteem,
bij het stelsel van splitsing van de eigendom van een gebouw in appartementen
gemakkelijk verhandelbare en vervreemdbare objecten ontstaan. Met alle waardering
voor het vernuft, waarmede de toepassing van het coöperatieve systeem bij gebreke van
een speciale wettelijke regeling is uitgedacht en uitgewerkt, is duidelijk, dat juist in
vorenbedoeld opzicht de voorgestelde wettelijke voorziening belangrijke voordelen boven
het tussenschuiven van een coöperatieve vereniging als eigenares van het complex biedt.
Het meest sprekende verschilpunt ligt in de mogelijkheid tot verkrijging van hypothecair
krediet. Berust de eigendom van het complex bij een coöperatieve vereniging, dan kan
hypothecair krediet slechts worden verkregen, doordat de vereniging het complex als een
geheel bezwaart, ook indien alleen sommige deelnemers krediet behoeven en anderen
niet. Bij wanbetaling van één enkele deelnemer dreigt uitwinning van het gehele
complex, hoezeer de anderen bereid en in staat zijn hun aandeel in de schuld te voldoen.
De voorgestelde wettelijke voorziening daarentegen stempelt elk appartement – deel in
de eigendom met de daaraan verbonden gebruiksrechten – tot een zelfstandige
onroerende zaak, die door de appartementseigenaar zelfstandig, los van de andere
appartementen, hypothecair kan worden bezwaard en die dan ook los van de andere
appartementen wordt uitgewonnen. (...)
Het behoeft geen betoog, dat de verhandelbaarheid van het appartement, vergeleken bij
die van het lidmaatschap ener coöperatieve vereniging, sterk wordt bevorderd door de
mogelijkheid tot afzonderlijke bezwaring met hypotheek. (...)‖
2.13. De introductie van het appartementsrecht in 1952 had echter niet direct tot gevolg
dat bestaande flatcoöperaties op grote schaal werden omgezet. Hiervoor kan een aantal
redenen worden genoemd. [noot:21]
2.14. In de eerste plaats waren er fiscale voordelen verbonden aan de flatcoöperaties. Zo
was de overdracht van lidmaatschappen aanvankelijk niet belast met
overdrachtsbelasting (toen nog registratierecht genaamd). [noot:22]In 1970 werd de
verkrijging van een lidmaatschapsrecht echter wel belast met overdrachtsbelasting,
zodat dat voordeel toen verviel. [noot:23]
Voorts is van belang dat de appartementenwet aanvankelijk niet voorzag in een
uitgebreider doel van de Vereniging van Eigenaars (VvE) dan de zuivere exploitatie van
het onroerend goed. Dit leverde moeilijkheden op bij met name serviceflats, waarbij de
vereniging ook het verstrekken van verzorging aan de bewoners ten doel had. Het doel
28
van de VvE is nadien ruimer gesteld, zodat hierin geen beperking meer gelegen behoefde
te zijn.
Verder geldt dat de appartementsregeling initieel niet voorzag in de mogelijkheid van
splitsing tijdens bouw, waardoor de door de bouwer en de koper verlangde overdracht
aan de koper in een vroeg stadium niet mogelijk was. Dit bezwaar is nadien ondervangen
door splitsing ―op tekening‖ mogelijk te maken.
Ten slotte waren er – naast nadelen [noot:24] – ook voordelen verbonden aan de
collectieve financiering van zowel het gebouw als de lidmaatschappen onder de paraplu
van een door de coöperatie op het gebouw verstrekte krediethypotheek. Op deze wijze
kon een soort ―kruisfinanciering‖ plaatsvinden tussen de leden onderling [noot:25]of kon
de coöperatie haar lening verhogen voor bijvoorbeeld een kostbare
reparatie. [noot:26] Overschakeling naar het appartementsrecht zou repercussies
hebben voor de (aflossingen op) de leningen van de leden.
2.15. Ondanks 1) de voordelen van het appartementsrecht boven een
lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, 2) de omstandigheid dat verschillende
voordelen van de flatcoöperatie t.o.v. het appartementsrecht niet meer actueel zijn en 3)
de omstandigheid dat sinds 1974 (onder voorwaarden) vrijstelling is verleend van
overdrachtsbelasting bij de omzetting van lidmaatschappen in flatcoöperaties in
appartementsrechten, zijn ook heden ten dage nog steeds niet alle coöperaties
geliquideerd met gelijktijdige splitsing in appartementsrechten. [noot:27]
2.16. Als redenen daarvoor wordt o.m. genoemd dat splitsing in appartementsrechten
niet altijd mogelijk is, zoals – in geval van erfpacht – indien de grondeigenaar weigert om
toestemming te geven voor de splitsing. [noot:28]Ook wordt erop gewezen dat de
eigenaar/erfverpachter soms onredelijke eisen stelt in de vorm van canonverhoging en/of
aanpassing van de algemene erfpachtsvoorwaarden. In Amsterdam is rond 1998 het
beleid te dienaangaande aangepast, in (onder meer) die zin dat de erfpachtscanon bij
omzetting niet meer zou worden verhoogd. [noot:29] Laatstgenoemde horde voor het
omzetten van een flatcoöperatie naar een appartementsrecht is daarmee goeddeels
weggenomen.
Ook wordt als voordeel van de flatcoöperatie ten opzichte van het appartementsrecht
genoemd dat de coöperatie verdergaande ballotagemogelijkheden biedt. Dit wordt met
name bij serviceflats als voordeel ervaren. [noot:30]
2.17. De wetgever heeft, mede gelet op laatstgenoemd voordeel, coöperaties niet willen
verplichten zich om te zetten in appartementsrechten. [noot:31] De Minister van Justitie
heeft in 2005, in antwoord op de vraag of coöperatieve flatverenigingen niet langs
wettelijke weg moeten worden omgezet in appartementsrechten, opgemerkt:
―In de praktijk komen deze verenigingen inderdaad nog voor, met name in Amsterdam.
In 1998 hebben notariaat, makelaardij, de gemeente Amsterdam en het Kadaster een
actie tot omzetting van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in appartementsrechten
ingezet, waarvan veel gebruik is gemaakt. De beslissing om al dan niet over te gaan tot
omzetting van lidmaatschappen van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in
appartementsrechten moet worden overgelaten aan de leden van die verenigingen (...).
Aan de omzetting van lidmaatschappen van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in
appartementsrechten zijn immers kosten (zoals notariële honoraria en kosten kadaster)
verbonden. Bovendien kunnen voor het gebruik van de figuur van de coöperatieve
flatexploitatievereniging gegronde redenen bestaan. Zo zijn de mogelijkheden om
aspirant-leden te weren uit de gemeenschap van bewoners of leden te verwijderen uit de
gemeenschap ruimer dan in het appartementsrecht. Deze ruimere mogelijkheden kunnen
bijvoorbeeld belangrijk zijn voor serviceflats.‖ [noot:32]
Flatcoöperatie; financiering lidmaatschap
2.18. De financiering van het lidmaatschap in een flatcoöperatie geschiedt in het
algemeen via een constructie die, zeer kort samengevat, als volgt in elkaar steekt. De
flatcoöperatie neemt het door het aspirant-lid benodigde aankoopbedrag op onder
dekking van een door haar op het gebouw verstrekte krediethypotheek. Dit bedrag wordt
door de coöperatie vervolgens ter beschikking gesteld aan het lid onder gelijke
voorwaarden als gelden voor de hypothecaire lening. Het lid stelt zich in verband hiermee
naast de coöperatie als hoofdelijk schuldenaar jegens de bank. Tot meerdere zekerheid
29
van de nakoming van zijn verplichtingen uit dit hoofdelijk schuldenaarschap geeft het lid
zijn lidmaatschap in pand aan de bank, welke inpandgeving door de coöperatie wordt
erkend. De bank is gerechtigd het aan haar verpande lidmaatschap in het openbaar te
verkopen, in welk geval het lid de woning zal dienen te ontruimen. De coöperatie kan een
koper ter veiling niet weigeren. De vordering van de bank op de flatcoöperatie wegens
een na verkoop eventueel overblijvende restantschuld van het ex-lid dat zijn
lidmaatschap tevoren in pand gaf kan worden voldaan door overdracht door de
flatcoöperatie aan de bank van háár vordering (welke een gelijk bedrag zal belopen) op
het ex-lid.
Het resultaat van deze constructie is dat de bank het eventuele tekort wél kan verhalen –
nu of in de toekomst – op het wanbetalend ex-lid, doch – anders dan in eerder
gehanteerde constructies –, niet op de flatcoöperatie, waardoor een situatie is ontstaan
welke nagenoeg gelijk is aan die van de financiering van een
appartementseigenaar. [noot:33]
2.19. In antwoord op Kamervragen heeft de Minister op 15 april
2011 [noot:34] bevestigd dat een lidmaatschap in een flatcoöperatie (hierna: CFV) niet
in aanmerking komt voor de Nationale Hypotheekgarantie (hierna: NHG) (vraag en
antwoord 1). In dat kader is het volgende ter sprake gekomen:
―Vraag 2: Liggen hieraan inhoudelijke redenen ten grondslag die betrekking hebben op
het risico, de kans en/of de hoogte van mogelijke aanspraak op de NHG? Zo ja, in welk
opzicht verschilt deze situatie van een lidmaatschap van een VVE?
Antwoord 2: Er bestaat een significant verschil tussen een lidmaatschap van een CFV en
een appartementsrecht binnen een VVE. Het lidmaatschap is een gebruikersrecht en het
appartementsrecht is een zakelijk recht. Het zakelijk recht bepaalt dat sprake is van
eigenwoningbezit. Indien er sprake is van een gebruiksrecht bij een CFV blijft het
juridische eigendom bij de CFV. De koper verkrijgt geen eigendom. Consequentie
daarvan is ondermeer, dat de koper niet zelf een hypotheek kan vestigen en ook, dat hij
niet (als eigenaar) in het kadastrale register wordt ingeschreven. NHG is gekoppeld aan
een hypotheek en is hiermee voor een lidmaatschap van een CFV niet mogelijk. De CFV
heeft als eigenaar van het complex voor het gehele appartementencomplex een
zogenaamde ‗koepel‘hypotheek afgesloten. De koper dient als tegenprestatie van het
gebruik van de woning mee te betalen aan de afbetaling van deze hypotheek van de
eigenaar van het complex. Hierbij komt dat er geen keuzevrijheid is voor de consument
in het kiezen van een financier. Mede doordat er een keuzemogelijkheid bestaat voor het
afsluiten van een hypotheek valt het afsluiten van een hypotheek voor een appartement
binnen een VVE over het algemeen een stuk goedkoper uit dan een financiering van het
gebruiksrecht onder CFV. Voorts houdt het lidmaatschap van de CFV in dat sprake dient
te zijn van solidariteit (mede-aansprakelijkheid bij betalingsproblemen) bij alle bewoners
van het complex. Deze mede-aansprakelijkheid kan ertoe leiden dat diegene waarvoor
het stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (WEW) zich borg heeft gesteld als
uitvoerend orgaan voor de NHG, tijdens de looptijd van de borgstelling wordt
geconfronteerd met het overnemen van financiële verplichtingen omdat medebewoners
hiertoe in gebreke zijn gebleven. Met deze verzwaring van de financiële lasten wordt bij
de verstrekking van NHG geen rekening gehouden. Omdat het risico kan worden
veroorzaakt door de medebewoners van het complex, ligt het in de rede om vooraf de
kredietwaardigheid te willen weten van andere bewoners. Dit is echter binnen de huidige
systematiek niet te toetsen. De kans dat hierdoor problemen ontstaan, zowel voor de
bewoner als voor de borg, acht het WEW te groot.
Vraag 3: Bent u zich bewust van de ontwikkeling dat banken steeds meer zekerheden
verlangen bij het verstrekken van een hypotheek? Bent u bekend met het concrete
voorbeeld dat SNS Bank (één van de weinige banken die een hypotheek verstrekt voor
een lidmaatschap van een CFV) niet langer hypotheken uitgeeft voor appartementen
kleiner dan 50m2 zonder NHG?
Antwoord 3: Ik ben mij er van bewust van dat banken steeds meer zekerheden
verlangen. Deze ontwikkeling is mede ingegeven door de kredietcrisis. Ik heb vernomen
dat de SNS Bank met de financiering van het lidmaatschap van een CFV is gestopt. De
30
achtergrond van deze afweging is mij onbekend. Het staat de geldgever vrij om hierin
zelfstandig keuzes te maken.
Vraag 4: Erkent u dat deze ontwikkeling de verkoopbaarheid van kleine appartementen
onder de constructie van een CFV ernstig belemmert, dan wel onmogelijk maakt? Erkent
u dat de hoge kosten voor omvorming van een CFV tot een VVE ook een forse last
kunnen zijn in relatie tot de waarde van de woning?
Antwoord 4: Ik kan mij niet vinden in de stelling dat deze ontwikkeling de
verkoopbaarheid van kleine appartementen onder CFV ernstig belemmer(t) of zelfs
onmogelijk maakt. Voor zover mij bekend is zijn er nog steeds andere geldverstrekkers
waar de consument voor een lening voor een gebruik van een woning terecht kan. De
huidige kosten voor omzetting van een CFV tot een VVE bedragen circa € 300,-- per
appartement. Wellicht dat dit voor kleinere CFV‘s iets duurder per appartement kan
uitvallen. De kosten voor het omzetten van lidmaatschappen binnen een CFV tot
appartementsrechten acht ik hiermee niet dusdanig zwaarwegend dat dit de voordelen
van een appartementsrecht teniet doen. Ten eerste verkrijgt men zo het eigendom van
de woning. Ten tweede kan men zelf de financier kiezen.‖
De minister heeft aangegeven dat hij, gelet op de juridische en financiële afwegingen van
het WEW, niet bereid is te bevorderen dat een lidmaatschap in een flatcoöperatie wel in
aanmerking komt voor NHG (vraag en antwoord 5).
2.20. In de thans voorliggende procedure gaat het om een andere
financieringsconstructie dan hiervoor (alinea 2.18) geschetst. Ofschoon ook de statuten
van de onderhavige coöperatie voorzien in de mogelijkheid van financiering van het
lidmaatschapsrecht via ―doorlening‖ ten laste van de door de coöperatie onder
hypothecair verband op te nemen middelen tegen door verpanding van het lidmaatschap
gezekerd hoofdelijk mede-schuldenaarschap (art. 31), [noot:35] gaat het blijkens de
pandakte om een geldlening die is aangegaan rechtstreeks tussen de bank en het lid, en
verschaft het lid tot meerdere zekerheid voor de voldoening van zijn daaruit
voortvloeiende verplichtingen een eerste pandrecht op het lidmaatschap aan de bank, die
dit pandrecht aanvaardt (artikelen C, D, en E). [noot:36]
SNS heeft in feitelijke instanties aangegeven dat de aan de gebruikelijke wijze van
financiering verbonden ―gedwongen winkelnering‖ – elk lid was immers aangewezen op
de hypotheekhouder – reden voor haar is geweest om te onderzoeken of financiering
tegen uitsluitend een pandrecht (en niet tevens een hypotheekrecht) mogelijk zou zijn.
Overleg met een grote beheerder van flatcoöperaties heeft ertoe geleid dat SNS bereid is
een lidmaatschapsrecht te financieren met als zekerheid uitsluitend een pandrecht op het
lidmaatschapsrecht, mits de coöperatie bereid is om in de pandakte een aantal
verplichtingen op te nemen die ertoe strekken SNS in staat te stellen haar rechten als
pandhouder te executeren en verhaal te nemen (zie artikel H). De bank heeft
aangegeven dat zij voor wat betreft haar aandeel in de markt voor woningfinancieringen
de kleinste van de grote banken is, en dat zij in deze markt graag wil groeien. Zij is voor
zover haar bekend de enige bank die op grote schaal lidmaatschappen in flatcoöperaties
financiert met als zekerheid uitsluitend een pandrecht op het lidmaatschap; van de
andere grote banken zou er slechts één incidenteel dergelijke financieringen verstrekken.
De bereidheid van SNS om hiermee voort te gaan is afhankelijk van de uitkomst van de
onderhavige procedure. [noot:37]
Cassatieklacht; onderbouwing
2.21. Ter onderbouwing van de opvatting dat art. 3:264 BW analoog dient te worden
toegepast op verpande lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie wordt in het
cassatieverzoekschrift – samengevat – het volgende aangevoerd.
2.22. Er bestaat – naast het appartementsrecht en de financiering daarvan door middel
van het hypotheekrecht – maatschappelijke behoefte aan de constructie van de
flatcoöperatie en de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten door middel van
verpanding. Lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en appartementsrechten lijken in
economisch en maatschappelijk opzicht op elkaar en worden ook op andere punten door
de wetgever op dezelfde wijze geregeld [noot:38] (cassatieverzoekschrift onder 8-16).
De wetgever heeft de verpanding van andere goederen dan roerende zaken en
vorderingen niet specifiek geregeld en heeft in het algemeen de overeenkomstige
31
toepassing van voorhanden zijnde wettelijke bepalingen aan de wetenschap en de
rechtspraak overgelaten [noot:39] (onder 19-22).
De wetgever heeft de (overeenkomstige) toepassing van art. 3:264 BW op pandrechten
niet uitgesloten. Uit de parlementaire geschiedenis – verwezen wordt naar de hiervoor
onder 2.10 aangehaalde passage – blijkt immers slechts dat de wetgever niet is gebleken
van een praktische behoefte van een bepaling als art. 3:264 BW bij de regeling van het
bezitloos pandrecht op roerende zaken. Hieruit volgt niet dat volgens de wetgever ten
aanzien van pandrechten op een vermogensrecht, zoals een lidmaatschapsrecht in een
flatcoöperatie, aan art. 3:264 BW geen praktische behoefte zou bestaan (onder 23-24).
Art. 3:264 BW bevat een evenwichtige regeling die het resultaat is van een
weloverwogen, politieke keuze na zorgvuldige afweging van de betrokken belangen van
de huurder, van de hypotheekhouder en van de op financiering aangewezen koper van
woonruimte (verwezen wordt naar de hiervoor onder 2.9 aangehaalde passage). Die
belangenafweging is bij een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie (waarover de
wetgever zich niet heeft uitgelaten) niet anders dan bij een appartementsrecht. Er
bestaan geen goede gronden voor dat de rechter, door art. 3:264 BW niet van
overeenkomstige toepassing te verklaren, een andere afweging van de betrokken
belangen zou maken dan de wetgever heeft gemaakt (onder 25-26 en 40-42).
Art. 3:264 BW leent zich voor overeenkomstige toepassing omdat het, evenals bij de
verhuur van een verhypothekeerd appartementsrecht, bij verhuur door de pandgever van
een lidmaatschapsrecht gaat om verhuur van de onderliggende waarde – de woning –
van het zekerheidsrecht (onder 27).
Het cassatiemiddel betoogt ten slotte dat de omstandigheid dat het huurbeding, zoals
opgenomen in de pandakte, niet kenbaar is uit de openbare registers, niet in de weg
staat aan de overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW. Daartoe wordt gesteld dat
art. 3:264 BW – nu de huurder niet valt onder het toepassingsbereik van art. 3:23 en
3:24 BW – lijkt te berusten op het algemene goede trouw-beginsel van art. 3:11 BW.
Overeenkomstige toepassing op het pandrecht op een lidmaatschapsrecht brengt mee
dat het er om gaat of de huurder het huurbeding kende of behoorde te kennen, waarbij
de kenbaarheid uit de openbare registers geen rol speelt. Art. 3:264 lid 1 BW stelt ook
niet als vereiste dat het huurbeding kenbaar is uit de openbare registers, doch slechts
dat het kenbaar is uit de hypotheekakte. De kenbaarheid van een huurbeding betreffende
een lidmaatschapsrecht is gelegen in de omstandigheid dat het huurbeding op grond van
art. 3:264 BW uitdrukkelijk in de pandakte moet zijn opgenomen en die akte (na
raadpleging door de huurder van de openbare registers en de ontdekking dat de
verhuurder niet de eigenaar van de te verhuren woning is) bij de verhuurder
opvraagbaar is. De kenbaarheid uit de openbare registers van het huurbeding in een
hypotheekakte heeft weinig praktisch belang, omdat huurders zelden de openbare
registers raadplegen. Belangrijker dan de kenbaarheid van het huurbeding is dat door
overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW wordt voorzien in elementen (verlof,
schadevergoeding etc.) die recht doen aan de belangen van de huurder (onder 28-39).
2.23. In de toelichting bij het middel wordt vervolgens nog uitgesproken dat indien de
vordering tot ontruiming in deze procedure (en ook in een gewone ontruimingsprocedure,
waarover hierna, alinea 2.24) wordt afgewezen, SNS en andere banken niet of niet onder
dezelfde voorwaarden zullen overgaan tot financiering van de koop van
lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties, omdat in de financiering voortaan het risico van
schade door verhuur moet worden verdisconteerd. Dit zal gevolgen hebben voor de
verhandelbaarheid en de waarde van de lidmaatschapsrechten. Het toekennen van meer
bescherming aan de huurder dan in art. 3:264 BW gebeurt, schaadt aldus ―de andere
belangen op het gebied van de volkshuisvesting‖, de belangen van de banken en de
belangen van de bestaande gerechtigden tot lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en
die van de woningzoekenden (onder 49).
2.24. Ten slotte geeft SNS aan voor de procedure van art. 3:264 BW te hebben gekozen
omdat zij niet méér nodig heeft dan wat in de bepaling staat en zij het redelijk vindt dat
het huurbeding niet onder alle omstandigheden kan worden ingeroepen. Wordt
ontruiming niet toegestaan op grond van art. 3:264 BW, dan ziet SNS zich genoodzaakt
om als pandhouder een procedure tegen de huurder aan te spannen bij de
32
voorzieningenrechter waarin zij onder opschortende voorwaarde van de verkoop van het
lidmaatschapsrecht ontruiming vordert op grond dat de regel ―koop breekt geen huur‖
(art. 7:226 BW) op het onderhavige geval niet van toepassing is. Zij voert daartoe aan
dat art. 7:226 BW blijkens de tekst van de wet niet van toepassing is als een
lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt verkocht en overgedragen. Er is immers
geen sprake van de overdracht van (het eigendomsrecht op) de zaak waarop de huur
betrekking heeft en evenmin van de vestiging of overdracht van een zelfstandig recht
van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst
betrekking heeft. De pandhouder en de executiekoper zijn derhalve niet aan de
huurovereenkomst gebonden. SNS stelt dat zulks echter niet haar voorkeur heeft, nu die
wijze van ontruiming voor haar geen ―winst‖ oplevert terwijl zij nadelig is voor de
huurder (onder 43-47).
Bespreking van de klacht
2.25. De eerste kwestie die aandacht behoeft is de zojuist onder 2.24 aangehaalde
stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is als een lidmaatschapsrecht in
een flatcoöperatie wordt overgedragen, zodat de pandhouder en de veilingkoper niet aan
de huurovereenkomst zijn gebonden.
2.26. Het gaat hierbij om een opmerkelijke tournure. Het betoog van SNS is immers
steeds geweest dat zij als pandhouder bescherming behoeft tegen het waardedrukkend
effect van de door de pandgever gesloten huurovereenkomst, [noot:40] welk betoog
veronderstelt dat art. 7:226 BW wel van toepassing is. Zoals hiervoor (alinea 2.7) is
uiteengezet, is ook art. 3:264 BW, waarvan SNS de analoge toepassing bepleit,
ingegeven door art. 7:226 BW en veronderstelt het de toepasselijkheid van art. 7:226
BW. Indien art. 7:226 BW niet van toepassing is, is de hypotheekhouder aan de
huurovereenkomst, die voor hem een res inter alios acta is, niet gebonden en kan hij het
te executeren goed vrij van huur te koop aanbieden; [noot:41] hij heeft dan geen
behoefte aan vernietiging van de huurovereenkomst op de voet van art. 3:264 lid 2 BW.
Indien de stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is juist is, wordt aan de
(analoge) toepasselijkheid van art. 3:264 BW derhalve niet toegekomen.[noot:42]
2.27. De stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is indien een
lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt verkocht en overgedragen gaat in haar
algemeenheid niet op. Uit art. 7:201 lid 2 BW volgt immers dat indien het
lidmaatschapsrecht als zodanig is verhuurd, art. 7:226 BW daarop van toepassing is, nu
niet valt in te zien dat een van de in art. 7:201 lid 2 BW genoemde uitzonderingen zich
voordoet. [noot:43]
2.28. Indien het lid van de flatcoöperatie niet zijn lidmaatschap als zodanig heeft
verhuurd, maar – zoals de klacht lijkt te veronderstellen [noot:44] – de woning waarvan
hij krachtens zijn lidmaatschapsrecht het exclusieve gebruiksrecht heeft, is in geval van
overdracht van het lidmaatschap art. 7:226 BW naar de letter niet van toepassing. Het
gaat immers niet om overdracht van een beperkt recht op de verhuurde woning als in het
eerste lid van die bepaling genoemd (zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of
opstal).
2.29. Dit werpt de vraag op of in geval van overdracht van het lidmaatschap art. 7:226
BW voor analogische toepassing in aanmerking komt in die zin dat de derde-verkrijger
van het lidmaatschapsrecht – evenals de derde-verkrijger van een beperkt recht – aan
de door zijn rechtsvoorganger met betrekking tot de zaak gesloten huurovereenkomst
gebonden is.
2.30. Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat in het wettelijk systeem
besloten ligt dat de bescherming van de huurder berust op het uitgangspunt dat de
huurovereenkomst het juridisch toebehoren van het verhuurde object volgt. [noot:45]
Allereerst volgt dit uit art. 7:226 lid 1 BW, voor zover dit ziet op overdracht van de
verhuurde zaak (of het verhuurde vermogensrecht, zie art. 7:201 lid 2 BW) door de
verhuurder. Uw Raad heeft dit expliciet bevestigd voor het geval van overdracht van de
volle eigendom van een verhuurde zaak. [noot:46] Dat art. 7:226 lid 1 BW tevens de
vestiging of overdracht van een beperkt recht op de verhuurde zaak (het verhuurde
recht) noemt, valt te verklaren doordat de vestiging van een beperkt recht wordt
33
aangemerkt als een afsplitsing c.q. deeloverdracht van de in het hoofdrecht begrepen
bevoegdheden (art. 3:8 BW). [noot:47]
Het omgekeerde doet zich voor indien een beperkt gerechtigde de zaak waarop zijn recht
rust heeft verhuurd en zijn beperkt recht tot een einde komt: het huurrecht volgt dan de
―terugkeer‖ van de in het beperkte recht begrepen bevoegdheden naar het hoofdrecht in
dier voege dat de hoofdgerechtigde de huurovereenkomst (onder voorwaarden) gestand
moet doen. [noot:48]
Indien de verhuurder het verhuurde object ter beschikking heeft kunnen stellen uit
hoofde van een ander recht dan een eigendomsrecht of een beperkt recht en zijn recht
vervolgens teniet gaat, geldt de hoofdregel dat een overeenkomst slechts rechten en
plichten doet ontstaan tussen de partijen die haar aangingen. Eén uitzondering hierop
betreft het geval van onderverhuur van een zelfstandige woning waar de onderhuurder
zijn hoofdverblijf heeft. In art. 7:269 BW is bepaald dat ingeval van beëindiging van de
hoofdhuur de onderhuurovereenkomst wordt voorgezet met de hoofdverhuurder, zij het
dat de hoofdverhuurder op bepaalde gronden de beëindiging van de huurovereenkomst
kan vorderen. Deze bepaling dient echter restrictief te worden toegepast en geldt niet
indien de ―onder‖verhuurder de door hem verhuurde zaak uit anderen hoofde dan huur
(bijvoorbeeld huurkoop) ter beschikking heeft. [noot:49]
2.31. In overeenstemming met voormeld uitgangspunt wordt aangenomen dat art. 7:226
BW niet van toepassing is ingeval van economische eigendomsoverdracht door een
verhuurder, noch ingeval van ―overdracht‖ van de economische eigendom door de
economische eigenaar/verhuurder. [noot:50] Economische eigendom is immers geen
eigendom; met dit begrip wordt slechts gedoeld op het bestaan van een aantal
verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een zaak, die niet in
alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben.[noot:51]
2.32. Het lidmaatschapsrecht in een coöperatie vertoont m.i. een grotere verwantschap
met een verbintenisrechtelijke figuur als de economische eigendom dan met een beperkt
recht als in art. 7:226 BW genoemd. Hoewel communis opinio is dat de
lidmaatschapsverhouding met een coöperatie niet te kwalificeren valt als een
overeenkomst maar als een rechtsbetrekking van eigen aard, wordt wel aangenomen dat
op de uit het lidmaatschap voortvloeiende rechten en verplichtingen het
verbintenissenrecht rechtstreeks van toepassing is.[noot:52] Ik meen dan ook dat in
geval van overdracht van het lidmaatschap en het daarin begrepen exclusieve
gebruiksrecht van de flatwoning, terwijl de woning (en niet het lidmaatschap) is
verhuurd, de huurovereenkomst niet op de voet van art. 7:226 BW overgaat op de
verkrijger van het lidmaatschapsrecht.
2.33. Aan analogische toepassing van art. 3:264 BW wordt derhalve slechts toegekomen
hetzij indien het lidmaatschapsrecht in de flatcoöperatie is verhuurd, [noot:53] hetzij
indien de flatwoning zelf is verhuurd en geoordeeld moet worden dat art. 7:226 BW op
de overdracht van het lidmaatschap (analogisch) van toepassing is.
2.34. Daarmee wordt toegekomen aan een bespreking van de rechtsklacht ten gronde.
2.35. De klacht scharniert in belangrijke mate om de gedachte dat het
appartementsrecht en het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie in maatschappelijk en
economisch opzicht veel overeenstemming vertonen, zodat ook de regeling van het
huurbeding in art. 3:264 BW op de financiering van beide rechten van toepassing dient te
zijn.
2.36. Er bestaat inderdaad een sterke verwantschap tussen het appartementsrecht en
het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie; in zekere zin is de constructie van een
lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie de voorganger van het appartementsrecht. Toch
komt het mij voor dat art. 3:264 BW niet in aanmerking komt voor analogische
toepassing in geval van verpanding van het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, nu
er in zoverre geen sprake is van een door analogische toepassing op te vullen
―normatieve leemte‖, [noot:54] dat de wetgever definitief heeft gekozen voor het
appartementsrecht. Dit wordt hieronder toegelicht.
2.37. Uit de eerder (onder 2.12) aangehaalde parlementaire geschiedenis van de
appartementenwet volgt dat de wetgever een wettelijk systeem heeft gecreëerd in de
vorm van het appartementsrecht en dat hij heeft aangegeven dat dit systeem moet
34
worden geprefereerd boven het coöperatieve systeem. [noot:55] De wetgever had
daarbij met name de in laatstgenoemd systeem spelende financieringsproblematiek voor
ogen; deze problemen zijn in het systeem van het appartementsrecht ondervangen door
de mogelijkheid van vestiging van het recht van hypotheek. Hoewel de wetgever
flatcoöperaties niet langs wettelijke weg heeft willen omzetten in appartementsrechten,
heeft hij een dergelijke omzetting wel gefaciliteerd en aangemoedigd door de vrijstelling
van overdrachtsbelasting (zie hiervoor onder 2.15 en 2.17). Dat de wetgever heeft
gekozen voor het systeem van het appartementsrecht blijkt ook uit de aanpassingen –
ter tegemoetkoming aan wensen uit de praktijk – van de appartementenwet in de loop
der jaren. [noot:56] Een bevestiging van de keuze van het appartementsrecht boven het
systeem van de flatcoöperatie kan m.i. ook worden gevonden in de eerder aangehaalde
beantwoording van Kamervragen met betrekking tot de flatcoöperatie en de Nationale
Hypotheekgarantie (hiervoor onder 2.19).
2.38. De verwijzing, in het middel, naar de fiscale behandeling van lidmaatschapsrechten
in flatcoöperaties doet hieraan niet af. Uit de omstandigheid dat sinds de jaren zeventig
voor de overdracht van een lidmaatschapsrecht overdrachtsbelasting moet worden
voldaan, volgt niet dat de wetgever het lidmaatschap in een flatcoöperatie en het
appartementsrecht ook in civilibus gelijk heeft willen stellen. In dit verband kan worden
overigens worden opgemerkt dat het toekennen en overdragen van een lidmaatschap
van een flatcoöperatie vanaf 1 januari 2011 wat betreft de BTW niet langer wordt
beschouwd als een levering van een (deel van een) onroerende zaak, maar als een
verhuurdienst. [noot:57]
Als er iets uit de fiscale behandeling van lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie kan
worden afgeleid, is het dat de geboden fiscale faciliteiten voor omzetting van een
flatcoöperatie in appartementsrechten en het wegnemen van het fiscale voordeel dat de
flatcoöperatie tot de jaren zeventig bood, duiden op de voorkeur van de wetgever voor
het appartementsrecht boven de figuur van de flatcoöperatie.
2.39. Naast de omstandigheid dat geen sprake is van een ―leemte‖ maar van een
bewuste keuze van de wetgever voor het appartementsrecht (en de financiering daarvan
door middel van het hypotheekrecht), pleit naar mijn mening een zwaarwegend
argument van systematische aard tegen overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW
op een pandrecht op een lidmaatschap in een flatcoöperatie. Anders dan het middel
betoogt, meen ik dat overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW op het pandrecht
namelijk wel degelijk wordt belet door het gegeven dat het huurbeding in een pandakte
niet kenbaar is uit de openbare registers.
2.40. Volgens het middel berust art. 3:264 BW op het beginsel dat het huurbeding alleen
kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of behoorde te kennen,
waarvoor kenbaarheid uit de openbare registers geen noodzakelijke voorwaarde is.
Toegepast op het hypotheekrecht brengt deze regel mee dat het huurbeding (zonder
meer) aan de huurder kan worden tegengeworpen, omdat de hypotheekakte kan worden
opgevraagd uit de openbare registers en het huurbeding, als uitdrukkelijk onderdeel van
die akte, zonder meer kenbaar is. Toegepast op het pandrecht is het huurbeding net zo
goed kenbaar, omdat de pandakte, waarin het beding uitdrukkelijk moet zijn
opgenomen, bij de verhuurder kan worden opgevraagd, aldus het middel.
2.41. Ter adstructie van genoemde stelling – dat art. 3:264 BW berust op de regel dat
het huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende
of behoorde te kennen – wordt in de eerste plaats aangevoerd dat art. 3:264 lid 1 BW
niet als vereiste stelt dat het huurbeding kenbaar moet zijn uit de openbare registers,
maar slechts dat het huurbeding uitdrukkelijk in de hypotheekakte is vermeld. Het
huurbeding dient derhalve kenbaar te zijn uit de hypotheekakte, aldus het middel. In dat
verband wordt erop gewezen dat in het Ontwerp B.W. het vereiste was toegevoegd dat
het beding als deel van de hypotheekakte in de openbare registers is ingeschreven, doch
dat dit vereiste in art. 3:264 BW uiteindelijk is geschrapt. [noot:58]
2.42. Het is juist dat de eerste volzin van art. 3.9.4.8 Ontwerp BW (thans art. 3:264 BW)
aanvankelijk luidde (cursivering mijnerzijds):
―Indien een bij de hypotheekakte uitdrukkelijk gemaakt beding is ingeschreven waarbij
de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt (...)‖.
35
In de Invoeringswet is dit veranderd in de huidige redactie: [noot:59]
―Indien de hypotheekakte een uitdrukkelijk beding bevat waarbij de hypotheekgever in
zijn bevoegdheid is beperkt (...)‖.
Uit deze wijziging kan echter niet – zoals het middel betoogt – worden afgeleid dat art.
3:264 BW niet als vereiste stelt dat huurbeding kenbaar is uit de openbare registers. Uit
de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk dat de wijziging een redactionele wijziging
en niet een inhoudelijke wijziging betreft. De wetgever heeft de wijziging aldus toegelicht
dat het vereiste dat een in de hypotheekakte opgenomen beding ook ingeschreven moet
worden, al volgt uit de eerste zin van artikel 3.9.4.2 lid 1 (art. 3:260 lid 1 BW), waar
immers voor de vestiging van de hypotheek inschrijving van de hypotheekakte wordt
vereist. [noot:60] De verwijderde frase, inhoudende dat het huurbeding diende te zijn
ingeschreven, was met andere woorden overbodig. Het cassatiemiddel kan derhalve niet
worden gevolgd voor zover het betoogt dat uit de tekst van art. 3:264 lid 1 BW volgt dat
niet de inschrijving in de openbare registers maar de kenbaarheid van het huurbeding uit
de akte bepalend is.
2.43. Genoemde stelling in het middel – dat art. 3:264 BW berust op het beginsel dat het
huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of
behoorde te kennen, waarvoor kenbaarheid uit de openbare registers niet noodzakelijk is
– wordt voorts afgeleid uit het algemene beginsel dat voor bescherming tegen
onbevoegdheid geen plaats is indien degene die zich op de daarvoor vereiste goede
trouw beroept de feiten of het recht, waarop die goede trouw betrekking moet hebben,
kende of in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen (art. 3:11 BW). Het middel
betoogt dat alleen dit beginsel kan verklaren dat de hypotheekhouder het
(gepubliceerde) huurbeding kan inroepen jegens de huurder, nu deze laatste niet behoort
tot de in art. 3:23 BW genoemde rechtverkrijgenden.
2.44. Deze gedachtegang kan naar mijn mening niet worden onderschreven. Art. 3:11
BW is geen bepaling die zelfstandig een algemene, abstracte onderzoeksplicht creëert.
Het artikel houdt niet meer in dan enkel richtlijnen voor de toepassing van bepalingen
waarin goede trouw wordt vereist en verwijst voor de inhoud van de onderzoeksplicht
terug naar het artikel waaraan de fidens zijn bescherming wenst te
ontlenen. [noot:61] Vertaald naar art. 3:264 BW betekent dit dat de onderzoeksplicht
van de huurder zich beperkt tot (de hypotheekakte in) de openbare registers. Ik wijs in
dit verband op de memorie van toelichting bij art. 1230 BW (oud), de voorganger van
art. 3:264 BW, waar met betrekking tot het huurbeding wordt opgemerkt:
―Het zal echter alleen gelden, indien de partijen zulks uitdrukkelijk hebben bedongen en
dat beding, ter zijde van het perceel, op de openbare registers is bekend
gemaakt.‖ [noot:62]
In overeenstemming daarmee overwoog Uw Raad:
―dat de aanteekening in de openbare registers van een beding als het onderwerpelijke de
strekking heeft dit beding op voor ieder waarneembare wijze ter algemeene kennis te
brengen, met het gevolg dat na deze aanteekening het beding ook tegen den huurder
kan worden ingeroepen, zonder dat deze zich met vrucht op verschoonbare
onbekendheid daarmede beroepen kan.‖ [noot:63]
Later heeft Uw Raad bevestigd dat art. 1230 BW (oud) uitgaat van raadpleging door de
huurder van de openbare registers. [noot:64] In feite is met de inwerkingtreding van art.
3:264 BW het huurbeding voor de huurder een inschrijfbaar feit geworden en past in het
systeem dat na de inschrijving kennis van het beding aan de huurder wordt toegerekend
(vgl. art. 3:23 BW). [noot:65]
2.45. Het cassatiemiddel kan derhalve evenmin worden gevolgd in de redenering dat uit
het in art. 3:11 BW neergelegde goede-trouw beginsel volgt dat niet de inschrijving in de
openbare registers maar de kenbaarheid van het huurbeding bepalend is. Het daarop
voortbouwende, in het middel voorgestane systeem voor het geval sprake is van
verpanding van een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, verdient dan ook geen
navolging.
2.46. Het door het cassatiemiddel bepleite systeem – inhoudende dat de huurder die bij
raadpleging van de openbare registers heeft ontdekt dat niet zijn verhuurder maar een
flatcoöperatie eigenaar is, nadat hij door navraag heeft vernomen dat de verhuurder lid
36
van die coöperatie is, bij de verhuurder de eventuele pandakte kan en moet opvragen
om te beoordelen of daarin een huurbeding is opgenomen – verdient ook overigens geen
navolging. De feitelijke verschillen met het raadplegen van de openbare registers om te
onderzoeken of sprake is van een huurbeding in een hypotheekakte zijn daarvoor te
groot. Daartoe wordt erop gewezen dat bij raadpleging van de openbare registers geen
instemming of medewerking van de potentiële verhuurder vereist is. De vraag is wat
rechtens heeft te gelden indien de verhuurder zijn medewerking aan inzage van de
pandakte weigert of onjuiste informatie verschaft: komt dit voor risico van de huurder
die desondanks de huurovereenkomst sluit of moet worden aangenomen dat het
huurbeding in dat geval niet kan worden ingeroepen? Bilici wijst er terecht op dat in het
laatste geval een met de ratio van art. 3:264 BW strijdige situatie zou ontstaan, nu de
pandhouder voor de uitoefening van zijn bevoegdheden afhankelijk wordt van de al dan
niet juiste verklaring van de verhuurder en zulks geen degelijke basis vormt om tot
financiering over te gaan. [noot:66] Voorts rijst de vraag of de huurder in rechte inzage
kan afdwingen. Ten slotte is de vraag wat heeft te gelden indien het lidmaatschap
meervoudig is verpand en de verhuurder slechts één pandakte laat inzien (waarin al dan
niet een huurbeding is opgenomen). De openbare registers bieden, met andere woorden,
op verschillende punten rechtszekerheid, welke wordt ontbeerd in het door het
cassatiemiddel voorgestane systeem.
Deze onzekerheid wordt niet (volledig) weggenomen indien, zoals het middel ook nog
suggereert, [noot:67] een potentiële huurder bij de flatcoöperatie navraagt of het
lidmaatschapsrecht is verpand en zo ja, aan wie. Al aangenomen dat (via de statuten
en/of de pandakte) is gewaarborgd dat de flatcoöperatie op de hoogte is van eventuele
pandrechten, heeft de huurder daarmee nog geen inzage in de pandakte.
2.47. Het cassatiemiddel voert nog aan dat de kenbaarheid uit de openbare registers van
het huurbeding in een hypotheekakte in de praktijk weinig belang heeft; de aspirant-
huurder raadpleegt de registers in werkelijkheid zelden. Dit moge in de praktijk zo zijn;
in het wettelijk stelsel wordt uitgaan van raadpleging van de openbare
registers. [noot:68] Dit uitgangspunt dient naar mijn mening niet te worden losgelaten.
2.48. Ten slotte kan niet voorbij worden gegaan aan de stelling van SNS dat indien haar
verzoek wordt afgewezen, zij en andere banken niet of niet onder dezelfde voorwaarden
tot financiering van de koop van lidmaatschappen in flatcoöperaties zullen overgaan,
omdat in de financiering voortaan het risico van schade door verhuur moet worden
verdisconteerd. Het belang van volkshuisvesting in het algemeen en het belang van
rechthebbenden van een lidmaatschapsrecht om niet met een (praktisch) onverkoopbaar
lidmaatschap te worden geconfronteerd in het bijzonder, kunnen gewicht in de schaal
leggen. In dat kader kan worden verwezen naar de problematiek omtrent de weigering
van banken om in bepaalde gevallen financiering te verstrekken voor de koop van
particuliere erfpacht. [noot:69]
2.49. In de onderhavige procedure is echter niet uitgewerkt hoe groot het probleem zal
zijn indien het verzoek van SNS wordt afgewezen. Er zijn geen gegevens verstrekt over
het huidige aantal lidmaatschappen in flatcoöperaties die zijn gefinancierd met een
pandrecht op het lidmaatschapsrecht als onderpand. [noot:70] Verder is niet inzichtelijk
in hoeverre de omzetting van deze lidmaatschapsrechten in appartementsrechten
onmogelijk of bezwaarlijk is. Het komt mij namelijk voor dat een dergelijke omzetting
een uitweg zou zijn voor de leden van de betreffende coöperaties indien zij
geconfronteerd worden met onverkoopbare lidmaatschapsrechten. In dat kader kan
worden verwezen naar de opmerking dan de Minister dat de kosten voor het omzetten
van lidmaatschappen binnen een flatcoöperatie tot appartementsrechten niet dusdanig
zwaarwegend moeten worden geacht dat dit de voordelen van een appartementsrecht
teniet doet. [noot:71] Voorts is niet inzichtelijk hoeveel flatcoöperaties zijn gevestigd op
grond die in erfpacht is uitgegeven en waarbij de eigenaar zijn medewerking aan
omzetting in appartementsrechten weigert. In dat kader verwijs ik naar het hierboven
aangehaalde (gewijzigde) beleid van de gemeente Amsterdam. Ten slotte is evenmin
toegelicht in hoeverre in de praktijk de verlangde ballotage- en uitzettingsmogelijkheden
aan omzetting in de weg staan. [noot:72]
37
2.50. In het licht hiervan kan het door SNS gesuggereerde doemscenario niet zonder
meer worden aangenomen. Uiteindelijk legt het argument daarmee onvoldoende gewicht
in de schaal om tot de gewenste analogische toepassing te kunnen komen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Aidin Kazemzadeh Moghadam (hierna: Kazemzadeh Moghadam) heeft in 2003 het
lidmaatschapsrecht verkregen in de coöperatie ―Gulden Winckelplantsoen 26, 28, 30, 32‖
U.A. (hierna: de coöperatie), rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de flatwoning
Gulden Winckelplantsoen 28-hs te Amsterdam (hierna ook: de woning).
ii. De statuten van de coöperatie maken onderscheid tussen leden en gebruikers.
Gebruiker is degene, die, anders dan als lid, krachtens een overeenkomst met een lid het
recht heeft op het uitsluitend gebruik van een privé-gedeelte, op het medegebruik van de
gemeenschappelijke gedeelten en op het genot van de door de coöperatie te verlenen
diensten als omschreven in het reglement.
iii. Art. 25 lid 1 van de statuten luidt:
―Een lidmaatschap kan, mits met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten
bepaalde, worden verpand. De verpanding van een lidmaatschap brengt geen wijziging in
de tussen de coöperatie en het lid bestaande rechtsverhouding en laat onverkort de
handhaving van alle rechten, die de coöperatie ingevolge deze statuten, met name het in
artikel 34 van deze statuten bepaalde, jegens dat lid geldend kan maken.‖
iv. Kazemzadeh Moghadam heeft zijn lidmaatschapsrecht in de coöperatie verpand aan
SNS tot zekerheid van de geldlening van (in hoofdsom) € 160.900,-- die SNS hem heeft
verstrekt. De pandakte bevat in art. F lid 6 de volgende bepaling (hierna: het
huurbeding):
―Het lid is verplicht het lidmaatschap goed te onderhouden en alle daartoe nodige
werkzaamheden te verrichten. Gedurende het bestaan van het pandrecht zal de
gebruikseenheid zonder schriftelijke toestemming van de bank niet van aard of
bestemming veranderd mogen worden, noch geheel of gedeeltelijk verhuurd of onder
andere titel aan derden in gebruik gegeven mogen worden dan wel vooruitbetaling van
huurpenningen mogen worden bedongen of aanvaard dan wel het recht op
huurpenningen mogen worden vervreemd, verpand of anderszins bezwaard.‖
v. Sinds 7 april 2008 staan Bilici c.s. in het bevolkingsregister op het adres Gulden
Winckelplantsoen 28-hs te Amsterdam ingeschreven. Zij verblijven in de woning
krachtens een huurovereenkomst met Kazemzadeh Moghadam.
vi. SNS heeft aan Kazemzadeh Moghadam de openbare verkoop aangezegd van zijn
lidmaatschapsrecht op grond van de niet-nakoming van zijn betalingsverplichtingen. SNS
heeft aan Bilici c.s. eveneens de openbare verkoop aangezegd en een beroep gedaan op
het huurbeding.
vii. SNS heeft een taxatierapport van het lidmaatschapsrecht overgelegd, waarin de
executiewaarde vrij van huur wordt gewaardeerd op € 135.000,-- en de executiewaarde
in verhuurde staat op € 55.000,--.
3.2. SNS heeft de voorzieningenrechter verzocht, kort samengevat, haar verlof te
verlenen tot het inroepen van het huurbeding jegens Bilici c.s., en hen te veroordelen de
woning uiterlijk 10 februari 2011 te ontruimen. SNS heeft daarbij verzocht art. 3:264 BW
overeenkomstig toe te passen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek afgewezen.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
3.3. Het middel richt zich tegen het navolgende oordeel van het hof.
―2.13. De wetgever heeft voor het hypotheekrecht de in artikel 3:264 BW vervatte
regeling vastgesteld en daarmee een inbreuk op de beschermde positie van de huurder
van woonruimte aanvaard. Het pandrecht kent, net als het hypotheekrecht, een
specifieke wettelijke regeling. De wetgever heeft daarin, zoals door SNS ook gesteld, niet
38
een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling over het huurbeding opgenomen. De
betekenis daarvan is in dit geding ongewis gebleven. Er kan niet zonder meer van
worden uit gegaan dat, zoals SNS betoogt, de wetgever niet heeft onderkend dat aan
een dergelijke regeling in de praktijk behoefte bestaat en dat, ware dat anders geweest,
wel een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling zou zijn opgenomen. In elk geval
is dat dermate onzeker, dat een analoge rechterlijke regeling de rechtsvormende taak
van de rechter te buiten gaat. Het ligt in de rede dat een zo ingrijpende bevoegdheid als
een ontruimingsbevoegdheid van de zakelijk gerechtigdein geval van schending van een
huurbeding (die immers een uitzondering vormt op het beginsel ‗koop breekt geen huur‘)
slechts kan worden uitgeoefend op grond van een expliciete wettelijke basis, met in de
wet voorziene voorwaarden en omkleed met in de wet voorziene waarborgen. Het hof
ziet daarom geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 3:264 BW. De overige
gronden die SNS voor haar grief heeft aangedragen, doen daaraan niet af. Aldus kan in
het midden blijven of het verschil tussen het huurbeding bij hypotheek en bij verpanding
van een lidmaatschapsrecht (zoals de omstandigheid dat het eerste kenbaar is uit
openbare registers en het tweede niet) in de weg staat aan analoge toepassing als door
SNS bepleit.‖
3.4.1. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting. Indien het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie is verpand en in de
pandakte uitdrukkelijk een huurbeding is opgenomen, is volgens de klacht de regeling
van art. 3:264 BW van overeenkomstige toepassing.
Er bestaat immers – naast het appartementsrecht en de financiering daarvan door middel
van het hypotheekrecht – maatschappelijke behoefte aan de constructie van de
flatcoöperatie en de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten door middel van
verpanding. Lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en appartementsrechten lijken in
economisch en maatschappelijk opzicht op elkaar en worden ook op andere punten
(fiscale regelingen en het bepaalde in de Huisvestingswet) door de wetgever op dezelfde
wijze geregeld.
Art. 3:264 BW leent zich voor overeenkomstige toepassing omdat het, evenals bij de
verhuur van een verhypothekeerd appartementsrecht, bij verhuur door de pandgever van
een lidmaatschapsrecht gaat om verhuur van de onderliggende waarde – de woning –
van het zekerheidsrecht.
De omstandigheid dat het huurbeding, zoals opgenomen in de pandakte, niet kenbaar is
uit de openbare registers, staat, aldus nog steeds het middel, niet in de weg aan de
overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW. De kenbaarheid van een huurbeding
betreffende een lidmaatschapsrecht is gewaarborgd door de omstandigheid dat het
huurbeding op grond van art. 3:264 BW uitdrukkelijk in de pandakte moet zijn
opgenomen en die akte (na raadpleging door de huurder van de openbare registers en de
ontdekking dat de verhuurder niet de eigenaar van de te verhuren woning is) bij de
verhuurder kan worden opgevraagd. De kenbaarheid uit de openbare registers van het
huurbeding in een hypotheekakte heeft weinig praktisch belang, omdat huurders zelden
de openbare registers raadplegen. Belangrijker dan de kenbaarheid van het huurbeding
is dat door overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW wordt voorzien in
voorwaarden (rechterlijk verlof, schadevergoeding etc.) die recht doen aan de belangen
van de huurder.
3.4.2. In de toelichting bij het middel wordt vervolgens nog uiteengezet dat, indien de
vordering tot ontruiming in deze procedure (en vervolgens ook in een gewone
ontruimingsprocedure) zou worden afgewezen, SNS en andere banken niet of niet langer
onder dezelfde voorwaarden zullen overgaan tot financiering van de koop van
lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties, omdat in de financiering voortaan het risico van
schade door verhuur moet worden verdisconteerd. Dit zal gevolgen hebben voor de
verhandelbaarheid en de waarde van de lidmaatschapsrechten. Het toekennen van meer
bescherming aan de huurder dan in art. 3:264 BW gebeurt, schaadt volgens het middel
de andere belangen op het gebied van de volkshuisvesting, de belangen van de banken
en de belangen van de bestaande gerechtigden tot lidmaatschapsrechten in
flatcoöperaties en die van de woningzoekenden.
39
3.5. Art. 3:264 BW is het resultaat van een zorgvuldige afweging van de algemene en
bijzondere, ten dele tegengestelde, belangen die zijn betrokken bij het maken van een
huurbeding in een hypotheekakte. Op grond van deze afweging kan het huurbeding,
hoewel op zichzelf verbintenisrechtelijk van aard, onder de in de wet gepreciseerde
voorwaarden ook worden tegengeworpen aan derden die met de hypotheekgever een
latere huur- of pachtovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders en
pachters worden in het stelsel van de wet onder meer aldus beschermd dat het
huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen (art. 3:264 lid 1 BW), waardoor,
in combinatie met het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt gevestigd door
inschrijving van de akte in de openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt
gewaarborgd dat het beding voor de huurder kenbaar is. Een soortgelijke waarborg
bestaat niet in het door SNS bepleite systeem, waarin de huurder voor informatie over
het al of niet bestaan van een huurbeding afhankelijk is van de bereidheid van de
verhuurder (of de coöperatie) om daaromtrent (juiste) informatie te verstrekken. Gelet
hierop legt de door SNS gestelde behoefte aan ruimere financieringsmogelijkheden voor
rechthebbenden op lidmaatschapsrechten als het onderhavige, onvoldoende gewicht in
de schaal.
3.6. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt SNS in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).
»Voetnoten
[1]
Zie rov. 2.1-2.7 van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2011
en rov. 2.2-2.8 van de beschikking van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011.
[2]
Prod. 1A bij beroepschrift.
[3]
Prod. 2 bij beroepschrift.
[4]
De veiling op 18 februari 2011 heeft niettemin doorgang gevonden. Het hoogste bod
bedroeg € 85.000, om welke reden SNS de woning niet heeft gegund. Het lidmaatschap
is derhalve niet geëxecuteerd. Zie beroepschrift onder 21-22 (onbestreden).
[5]
Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN: BW1661, JOR 2012/129 m.nt. S.E. Bartels.
[6]
Het verzoekschrift tot cassatie is op 25 januari 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge
Raad.
[7]
Zie echter de beperkingen, genoemd in lid 3.
[8]
Losbl. Verbintenissenrecht, Art. 249-257.Alg. (Rank-Berenschot), aant. 80.1-80.4, met
literatuurverwijzingen.
[9]
Zie over de ratio van art. 3:264 BW o.m.: Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 264, aant.
2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 870; Gräler, Handboek
Registergoederenrecht 2011/2012, Supplement, par. 3.4.10.1 en 3.4.10.2; Mon. BW
B12b (Huijgen), 2007, nr. 15; R. Westrìk, ‗Koop breekt geen huur‘ en het huurbeding
(diss. EUR), 2001, par. 1.4.3 i.v.m. par. 1.3.3. Zie over dezelfde strekking van art. 1230
BW (oud) expliciet HR 7 juni 1991, LJN:ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK en HR 14 mei
1976, LJN:AC3573, NJ 1977/150 m.nt. WMK.
[10]
Onder omstandigheden kan na uitwinning ook de koper zich op het beding beroepen, zie
nader art. 3:264 lid 1 BW.
[11]
40
Daaronder begrepen medehuurders, zie art. 3:264 lid 8 BW.
[12]
De vernietiging werkt relatief en niet onbeperkt, zie nader art. 3:264 lid 2 BW.
[13]
Zie de uitzonderingen, genoemd in art. 3:264 lid 5 BW.
[14]
Zie voor een uitgebreide weergave Westrìk, a.w., par. 1.4.2.
[15]
MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1355.
[16]
Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6, p. 35.
[17]
MvA, Kamerstukken I 2001-2002, 26 089, nr. 162, p. 39.
[18]
Zie over de flatcoöperatie in het algemeen: Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 229;
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 340a; R.F.H. Mertens, Mon. BW B29,
2006, nr. 1; A.A. van Velten, Bijzondere vormen voor verkoop en exploitatie van
woongebouwen en recreatie-objecten, alsmede de (hypothecaire) financiering van kopers
in deze projecten, in: A.A. van Velten e.a. (red.), 85 jaar Nederlandse Vereniging van
Hypotheekbanken, 1991, p. 65-70; A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars
van onroerend goed (diss. UvA), 1982, p. 161 e.v.; A.A. van Velten, De coöperatieve
flat- en serviceflat-exploitatievereniging, TVVS 1981, p. 125 e.v.; W.B. Bruyns, De
coöperatieve flatexploitatievereniging. Terugblik naar 1945, TVVS 1968, p. 116-120.
[19]
Wet van 20 december 1951, Stb. 1951, 571 (i.w. 1 december 1952).
[20]
MvA, Kamerstukken I 1951-1952, 451, nr. 9a, p. 7. Zie voorts: MvT, Kamerstukken II
1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 8, r.k.
[21]
Van Velten, diss. 1982, p. 169-170.
[22]
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 341.
[23]
Zie nader: MvA, Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 7, p. 7.
[24]
Zie over de financiering van het lidmaatschap hierna, alinea 2.18, en de aldaar in
voetnoot 33 vermelde literatuur.
[25]
Zie nader Bruyns, TVVS 1968, p. 119-120; P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek,
2004, p. 38.
[26]
Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9 Inleiding, aant. 4.
[27]
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 421a; H.J. Kuiper en J.L. Krüsel,
Civiele en fiscale aspecten met betrekking tot de omzetting van een lidmaatschapsrecht
in een appartementsrecht, Vastgoed Fiscaal en Civiel, 2005, p. 9-12; A.J. Jansen,
Lidmaatschapsrechten, a continuing story, FBN 2003/6.
[28]
Zie HR 23 december 1976, LJN: AC5850, NJ 1977/409 m.nt. W.M.K. Volgens A.A. van
Velten, Recente ontwikkelingen bij de coöperatieve onroerend goed exploitatievereniging,
WPNR 1986, 5793, was dit de belangrijkste reden waarom toentertijd (1986) nog nieuwe
coöperaties werden opgericht.
[29]
Kuiper en Krüsel, Vastgoed Fiscaal en Civiel, 2005, p. 10; K.E.J Dijk, Amsterdam verlost
van zijn lidmaatschapsrechten, Vastgoedrecht 1999, p. 38-40; O.P.N. Blom, De
Amsterdamse splitsingsweek, FBN, 1993/144.
[30]
41
A.A. van Velten, in: 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 66-
67; A.A. van Velten, WPNR 1986, 5793; Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9,
Inleiding, aant. 4.
[31]
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 342.
[32]
Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken I 2004-2005, 28 614, C, p. 3.
[33]
Zie voor een gedetailleerde beschrijving van deze constructie: Asser/Van Mierlo & Van
Velten 3-VI* 2010, nr. 202. Zie voorts over deze constructie en haar voorgangers o.m.
losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9 Inleiding, aant. 4; A.A. van Velten,
Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2012, par. 8.5.2; P.A. Stein,
Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p. 37-38; Van Velten, in: 85 jaar Nederlandse
Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 67-70; J. Holleman, Financiering en aankoop
van onroerend goed, 1990, p. 96 e.v.; J.B. Zeijlemaker, De financiering van de aankoop
van een serviceflat en haar juridische aspekten, WPNR, 1975/5292 met naschrift J.H.
Beekhuis; J.J.M. de Vries, De coöperatieve flatexploitatievereniging (Preadvies
Broederschap der Candidaat-Notarissen), 1965, p. 74 e.v.
[34]
Kamervragen en het antwoord van de regering, Kamerstukken II 2010-2011,
Aanhangsel, 2525, p. 1-2.
[35]
Notariële akte van 19 oktober 1993 (prod. 1A bij beroepschrift).
[36]
Inpandgevingsakte van 18 september 2003 (prod. 2 bij beroepschrift).
[37]
Inleidend verzoekschrift, onder 20-23; beroepschrift, onder 37-39.
[38]
Verwezen wordt naar fiscale wetgeving en de Huisvestingswet.
[39]
Verwezen wordt naar een expliciete opmerking van die strekking bij de schakelbepaling
van art. 3:78 BW (volmacht).
[40]
Zie o.m. inl. verzoekschrift onder 19, 23; beroepschrift onder 34-39.
[41]
Vgl. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 360.
[42]
In die zin ook verweerschrift in cassatie, onder 7.
[43]
Volgens Asser-Abas (Huur) 5-IIA, 2007, nrs. 13-14, komen alleen vermogensrechten in
aanmerking voor verhuur die vatbaar zijn voor overdracht, althans voor overdracht van
het gebruik. Als voorbeelden van verhuurbare vermogensrechten worden genoemd:
auteursrecht, goodwill, jachtrecht; visrecht.
[44]
Zie cassatieverzoekschrift onder 27, voorlaatste volzin i.v.m. voetnoot 19, waar gesteld
wordt dat volgens de wetgever de verhuur niet moet worden beschouwd als de verhuur
van het recht zelf, maar van de onroerende zaak waarop het recht rust.
[45]
Vgl. A-G Keus, conclusie (onder 2.5) voor HR 5 maart 2004, LJN: AN9687, NJ 2004/316
m.nt. PAS.
[46]
HR 5 maart 2004, LJN: AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS.
[47]
TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 93, 309.
[48]
Zie art. 5:94 BW (erfpacht), art. 5:104 jo 5:94 (zelfstandig recht van opstal) en art.
3:217 (vruchtgebruik).
42
[49]
Zie de conclusie van A-G Huydecoper (onder 29) vóór HR 3 november 2006, LJN:
AX8838, NJ 2007/155 m.nt. PvS, met verdere verwijzingen.
[50]
Losbl. Huur (Rueb), art. 226, aant. 14, met verwijzingen.
[51]
HR 3 november 2006, LJN: AX8838, NJ 2007/155 m.nt. PvS; HR 5 maart 2004,
LJN:AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS.
[52]
P.L. Dijk en T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge
waarborgmaatschappij, 2007, nr. 6.4.1; G.J.H. van der Sangen, Rechtskarakter en
financiering van de coöperatie (diss. UvA), 1999, nr. 4.2.1.
[53]
Uit het dossier blijkt niet of dit het geval is. Als productie 7 bij beroepschrift is overgelegd
een schrijven van de advocaat van de heer Bilici aan mr. Coll, waarin slechts is vermeld
dat de heer Bilici ―op basis van een huurovereenkomst het adres Gulden
Winckelplantsoen 28-hs huurt‖. SNS lijkt zich in feitelijke aanleg op het standpunt te
hebben gesteld dat sprake is van verhuur van het lidmaatschap (zie inl. verzoekschrift
onder 19, 25-27, 36).
[54]
Vgl. F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. UvA), 2006, p. 202,
206-209.
[55]
Ook in de literatuur wordt opgemerkt dat de figuur van het appartementsrecht in
algemene zin te prefereren is boven de vorm van de flatcoöperatie. Zie onder meer:
Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9, Inleiding, aant. 4; Van Velten, diss. 1982, p.
168; Bruyns, TVVS 1968, p. 119.
[56]
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 342a.
[57]
Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M,
Staatscourant 2009, 11140.
[58]
Zie MvAII, Parl. Gesch. Boek 3, p. 815 en Tekst 1980, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, en
6), p. 1354.
[59]
Kamerstukken II, 1984-1985, 17 496, nr. 11, p. 4 (Tweede Nota van Wijziging).
[60]
MvA II Inv. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1361.
[61]
Mon. Nieuw BW A22 (Nieskens/Van der Putt) 2002, nr. 9.
[62]
Citaat vermeld bij Westrik, diss., par. 1.3.3, met vindplaats.
[63]
HR 10 april 1924, NJ 1924, 584.
[64]
HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK.
[65]
Aldus W.M. Kleyn, noot (onder 4) bij HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262. Zie
over de doorwerking van ingeschreven feiten jegens de huurder ook W.M. Kleyn, De
positie van de gebruiksgerechtigde t.o.v. een kwalitatieve verbintenis, JBN 1992, p. 5-6.
[66]
Verweerschrift in cassatie, onder 6.2.3.
[67]
Cassatieverzoekschrift, voetnoot 29.
[68]
HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK.
43
[69]
Zie te dienaangaande: W.G. Huijgen en B.A.G.P. Rijpert, Actuele ontwikkelingen rond het
recht van erfpacht, TBR 2011/148 en M. Kouffeld en J. Wiertsema, Wanneer ontstaat een
nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?, Vastgoed Fiscaal en Civiel 2012,
p. 12-16. Zie voorts de brief van 21 juni 2010 van de Minister van Financiën aan de
voorzitter van de Tweede Kamer (kenmerk: FM/2010/4146 U).
[70]
In de literatuur heb ik aangetroffen dat er in 1999 naar schatting tussen de 10.000 en
15.000 lidmaatschapsrechten in Amsterdam waren (Dijk, Vastgoedrecht 1999, p. 40),
terwijl voorts is vermeld dat er in 1998 in Nederland zo‘n 12.000 lidmaatschapsrechten
waren (Z. Klaasse, Van lidmaatschapsrecht tot appartementsrecht?, Notarisklerk 1998,
nr. 1368, p. 200). Dit geeft slechts een hele grove indicatie van het mogelijke aantal
lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties in Nederland vandaag de dag en geeft geen
inzage in de financieringsvorm van die lidmaatschappen.
[71]
Kamerstukken II, 2010-2011, Aanhangsel van de Handelingen, 2525, p. 2.
[72]
Zie te dienaangaande: C. Venemans, Een nieuwe juridische opzet van verzorgingsflat,
TVVS 1968, p. 174-179 en Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nrs. 435-438.
44
JOR 2013/227 Rechtbank Amsterdam, 13-05-2013, KG ZA 13-543 SR/SvE, LJN
CA0869
Hypotheekrecht, Toewijzing vordering tot verbod parate executie woning,
Misbruik van recht hypotheekhouder door tot openbare verkoop over te gaan,
Invloed van economische toestand en gegeven dat veel woningen “onder water
staan”, Belang om grote restschulden redelijkerwijs te voorkomen
»Samenvatting
Overeenkomstig het bepaalde in art. 3:268 BW is de hypotheekhouder (gedaagde)
bevoegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met
de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel
vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts
anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven
omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan. De
hypotheekhouder maakt misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de
onroerende zaak over te gaan. Bij dit oordeel is betrokken dat in deze tijd, waarin het
economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het
onderhavige, ―onder water staan‖, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de
waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in
economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor
zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk
lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen,
daarvoor moet worden gekozen. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013
aangezegde veiling zal worden verboden.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
2. De feiten
2.1. [Eiser 1] c.s. is sinds 20 november 2006 eigenaar van het woonhuis met
aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats],
kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [nummer], groot één are en
zesendertig centiare, alsmede van het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend
gebruik van de parkeerplaats aan de [straatnaam] te [plaats], plaatselijk genummerd
[huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding],
[appartementsindex] (hierna ook: de onroerende zaak). Sparck Hypotheken heeft ten
behoeve van de aankoop van de onroerende zaak een hypothecaire geldlening aan [eiser
1] c.s. verstrekt ten bedrage van € 163.800,-. De hypotheekakte dateert van 20
november 2006.
2.2. In 2007 is er een achterstand in de betaling ontstaan. Partijen hebben hiervoor een
regeling getroffen, welke er onder meer uit bestond dat [eiser 1] c.s. de kosten van de
inmiddels door Sparck Hypotheken opgestarte veiling van € 5.685,41 zou voldoen.
Sparck Hypotheken heeft voor de veilingkosten beslag gelegd op het loon van [eiser 1].
2.3. Op het loon van [eiser 1] liggen, naast het beslag dat door Sparck Hypotheken is
gelegd, nog andere beslagen. Tevens lag er beslag op de voorlopige teruggave van de
Belastingdienst.
2.4. In 2010 en 2012 zijn opnieuw achterstanden in de betaling ontstaan, waarvoor
partijen eveneens een regeling hebben getroffen.
2.5. [Eiser 1] c.s. heeft in 2013 wederom een achterstand in de hypotheekbetalingen
laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarop bij brief van 15 januari 2013 de
hypothecaire geldlening in zijn geheel opgeëist.
2.6. Bij exploot van 12 april 2013 heeft Sparck Hypotheken aan [eiser 1] c.s. aangezegd
dat de onroerende zaak op 13 mei 2013 executoriaal door haar zal worden verkocht.
2.7. [Eiser 1] c.s. heeft de betalingsachterstand na de aanzegging geheel ingelopen.
2.8. Partijen hebben vervolgens een aantal keer per e-mail contact met elkaar gehad
teneinde een minnelijke regeling te treffen. Partijen zijn daarin echter niet geslaagd.
2.9. Op de onroerende zaak liggen vier executoriale beslagen, gelegd door Zilveren Kruis
Achmea Zorgverzekering NV en Achmea Zorgverzekeringen NV, Tele 2 Nederland NV,
Interpartes Incasso BV en nogmaals Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen NV.
45
2.10. [Eiser 1] c.s. heeft als productie 6 twee overzichten overgelegd van zijn
crediteuren. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt € 12.139,23 (schuldeisers
deurwaarder GGN) + € 3.296,73 (schuldeisers deurwaarder Groenewegen) = €
15.435,96.
2.11. [Eiser 1] c.s. heeft als productie 1 een verkort taxatierapport overgelegd van
[makelaar] Volgens dit rapport bedraagt de executiewaarde vrij van huur en gebruik met
een looptijd van 0-3 maanden € 115.000,- k.k., vrij van huur en gebruik met een looptijd
van 3-6 maanden € 110.000,- k.k. en in verhuurde staat € 100.000,- k.k.
3. Het geschil
3.1. [Eiser 1] c.s. vordert – samengevat – primair Sparck Hypotheken te verbieden over
te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 en subsidiair
Sparck Hypotheken te gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten,
totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure omtrent de door Sparck
Hypotheken gevorderde kosten, met veroordeling van Sparck Hypotheken in de kosten
van dit geding.
3.2. [Eiser 1] c.s. heeft aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grondslag
gelegd. Thans is geen sprake meer van enige betalingsachterstand ten aanzien van de
verschuldigde hypotheektermijnen. Sparck Hypotheken is dan ook niet langer gerechtigd
de onroerende zaak uit te winnen door middel van een executieverkoop. [Eiser 1] c.s.
betwist voorts de door Sparck Hypotheken in rekening gebrachte (veiling)kosten. Het
belang van [eiser 1] c.s. bij behoud van de onroerende zaak weegt zwaarder dan het
belang van Sparck Hypotheken bij openbare verkoop van de onroerende zaak. Volgens
het taxatierapport zal de onroerende zaak op de veiling maximaal € 115.000,-
opbrengen. Er zal dus een restschuld van minimaal € 50.000,- ontstaan als de
onroerende zaak nu wordt geveild. Bovendien zal het bedrag, dat Sparck Hypotheken na
aftrek van alle kosten aan de verkoop overhoudt, niet toereikend zijn om daarmee de
hypothecaire lening af te lossen. [Eiser 1] c.s. zal dan ook met een aanzienlijke
restschuld achterblijven.
3.3. Sparck Hypotheken voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal
worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat overeenkomstig het bepaalde in artikel
3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de hypotheekhouder bevoegd is om tot
executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van
zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op
welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de
hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het
geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 1] c.s. een achterstand in de betaling van
de hypothecaire verplichtingen heeft laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarom bij
exploot van 12 april 2013 aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroerende zaak op 13
mei 2013 executoriaal zal worden verkocht. [Eiser 1] c.s. wenst de openbare verkoop
van de onroerende zaak door middel van dit kort geding te voorkomen.
4.3. Ter terechtzitting van 8 mei 2013 hebben partijen, op aangeven van de
voorzieningenrechter, afspraken gemaakt teneinde een openbare verkoop van de
onroerende zaak op 13 mei 2013 te voorkomen. Partijen hebben afgesproken dat Sparck
Hypotheken de veiling van de onroerende zaak geen doorgang zal laten vinden, indien
[eiser 1] c.s. de schuld aan de Vereniging van Eigenaren volledig voldoet, hij voor de
veiling een bedrag van € 2.666,- (1/3 van de geschatte veilingkosten) aan Sparck
Hypotheken voldoet en hij aantoont dat hij maandelijks voldoende ruimte heeft om het
restant van de veilingkosten aan Sparck Hypotheken af te betalen met een bedrag van €
300,- per maand. Bij faxbericht van 13 mei 2013 heeft de advocaat van Sparck
Hypotheken de voorzieningenrechter meegedeeld dat door [eiser 1] c.s. is voldaan aan
de eerste twee voorwaarden, maar dat Sparck Hypotheken, gelet op de financiële situatie
van [eiser 1] c.s., er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de afbetalingsregeling ten
aanzien van de door haar gemaakte veilingkosten zal worden nagekomen.
46
4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is zo dat [eiser 1] c.s., om te
kunnen voldoen aan de hierboven genoemde betalingsregeling, extra inkomsten moet
genereren. [Eiser 1] heeft ter zitting van 13 mei 2013 voldoende aannemelijk gemaakt
dat hij thans al extra inkomsten genereert en [eiser 1] c.s. in staat is een bedrag van €
300,- per maand af te lossen. Het staat derhalve niet vast dat [eiser 1] c.s. niet aan de
derde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarbij komt dat [eiser 1] c.s. er een groot
belang bij heeft dat de onroerende zaak niet wordt geveild. Immers, indien de
onroerende zaak nu wordt geveild, zal [eiser 1] c.s. – zoals het er thans uitziet – met een
aanzienlijke restschuld van minimaal € 50.000,- achterblijven. De totale schuldenlast van
[eiser 1] c.s. bedraagt voorts, inclusief de schuld aan Sparck Hypotheken wegens reeds
gemaakte veilingkosten, ongeveer € 15.000,- en is te overzien. De voorzieningenrechter
heeft [eiser 1] c.s. ter zitting op het hart gedrukt dat hij zijn financiën op orde moet
krijgen, en dat hij daar desnoods hulp voor moet inroepen. [Eiser 1] c.s. heeft ter zitting
toegezegd dit te zullen doen, eventueel met behulp van zijn familie, en verklaard dat hij
zich inmiddels heeft gewend tot een schuldhulpverleningsinstantie.
4.5. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Sparck Hypotheken, in het
licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, misbruik van recht maakt door thans
tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzieningenrechter
heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed
gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, ―onder water staan‖, dat
wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer
coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een
bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en
dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote
restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen.
4.6. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden
verboden. [Eiser 1] c.s. dient zich hierbij wel te realiseren dat indien opnieuw een
achterstand jegens Sparck Hypotheken ontstaat, Sparck Hypotheken gerechtigd is de
onroerende zaak executoriaal te verkopen en dat het maar de vraag is of – als niet de
gehele schuld is voldaan – een veiling wederom voorkomen kan worden.
4.7. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten tussen
partijen te compenseren, als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de tegen 13 mei 2013 aangezegde openbare veiling van het woonhuis met
verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode]
[plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie] [nummer], groot één are en
zesenderig centiare en het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik
van de parkeerplaats aan [straatnaam] te [plaats], plaatselijk genummerd
[huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding],
[appartementsindex],
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen
kosten draagt;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
»Annotatie
1. Executiekortgedingen komen veel voor. Slechts een fractie van de uitspraken daarin
verschijnt op rechtspraak.nl; het gros blijft onopgemerkt. Zo niet onderhavig vonnis van
de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 13 mei 2013. Deze uitspraak
werd niet alleen op rechtspraak.nl gepubliceerd, maar haalde zelfs het Financieel
Dagblad, nos.nl en nu.nl.
2. Aan de orde was een op zichzelf eenvoudige casus. Sparck Hypotheken heeft in 2006
een (kennelijk aflossingsvrije) geldlening ten bedrage van € 163.800 aan X verstrekt, tot
zekerheid van terugbetaling waarvan X ten gunste van Sparck een hypotheekrecht heeft
verstrekt op de met die geldlening aangekochte woning. Reeds in 2007 ontstaan
betalingsachterstanden, die kennelijk van dermate ernstige aard zijn dat Sparck het
noodzakelijk acht de executie van haar hypotheekrecht in gang te zetten. Het komt dan
47
echter tot een regeling. In 2011 en 2012 ontstaan opnieuw achterstanden. Ook dan
wordt weer een regeling getroffen. Sparck is voorts niet de enige partij jegens wie X
tekortschiet in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen, zo blijkt uit het vonnis. Ook
Achmea Zorgverzekeringen, Tele2 en Interpartes hebben (executoriaal) beslag op de
woning gelegd.
In totaal heeft X in 2013, naast de hypotheekschuld aan Sparck, schulden ten bedrage
van circa € 15.000. De getaxeerde executiewaarde van de woning bedraagt op dat
moment circa € 115.000. Na executie zou dus, uitgaand van die waarde, een restschuld
van circa € 50.000 overblijven.
Ter zitting komt het bijna alsnog tot een nieuwe betalingsregeling. Sparck heeft er echter
onvoldoende vertrouwen in dat X deze daadwerkelijk zal nakomen; daarom wordt vonnis
gevraagd.
3. De voorzieningenrechter begint met voorop te stellen dat aan een hypotheekhouder
het recht van parate executie toekomt. Dit recht mag worden uitgeoefend, tenzij dat in
het specifieke geval misbruik van recht zou behelzen.
Deze maatstaf – executeren, tenzij misbruik – is nieuw noch verrassend: in vrijwel alle
uitspraken in executiegeschillen wordt hij gehanteerd (hierover: I. Visser, ‗Uitstel van
executie‘, MvV 2009-7/8). Aansluiting wordt daarbij meestal gezocht bij de laatste
zinsnede van art. 3:13 lid 2 BW, inhoudende dat sprake is van misbruik ―in geval men, in
aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het
belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen
komen‖.
Een belangenafweging, kortom, die sterk casuistische rechtspraak met zich brengt.
Algemene normen zijn daarom moeilijk te geven. Uit de (veelal lagere) rechtspraak volgt
wel dat het huidige economische klimaat regelmatig wordt aangehaald als een
omstandigheid die zou moeten worden meegewogen. Interessant is dat dit zowel door
geëxecuteerden als executanten gebeurt. De geëxecuteerde stelt dan bijvoorbeeld dat
hem langer de tijd moet worden gegund om tot een onderhandse verkoop (en daarmee
tot een doorgaans hogere opbrengst) te komen, gelet op de malaise op de woningmarkt
(bijv. Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJN BX1212). De executant betoogt juist dat langer
afwachten de vordering alleen doet oplopen, terwijl volkomen onzeker is of en wanneer
die markt zich zal herstellen (bijv. Rb. Amsterdam 8 oktober 2009, LJN BK1877).
In onderhavige zaak lijkt – hoewel dit niet met zekerheid kan worden vastgesteld – de
voorzieningenrechter de economische omstandigheden in aanmerking te nemen zonder
dat één van de partijen daarop expliciet een beroep heeft gedaan. Een en ander brengt
de voorzieningenrechter tot het uitspreken van de rechtsoverweging die de krant haalde:
in economisch slechte tijden ―[mag] van een bank meer coulance (...) worden verwacht
dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan
voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog
mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden
voorkomen, daarvoor moet worden gekozen.‖
Op zichzelf wekt het geen verbazing dat het economische klimaat door de
voorzieningenrechter in aanmerking wordt genomen. Ervan uitgaande dat dit
economische klimaat inmiddels een feit van algemene bekendheid is, mag de rechter dit
ook zonder dat er expliciet een beroep op wordt gedaan aan zijn beslissing ten grondslag
leggen (art. 149 lid 3 Rv).
Dat de voorzieningenrechter in het specifieke geval oordeelt dat executeren misbruik van
recht behelst, wekt, gelet op de talrijke achterstanden, wel enige verbazing, maar is op
zichzelf niet onvoorstelbaar. Hierbij kan nog in het achterhoofd worden gehouden dat
Sparck zich blijkens reclame-uitingen (onder meer) richtte op consumenten die –
bijvoorbeeld vanwege betalingsachterstanden in het verleden – moeite hadden om bij
één van de Nederlandse grootbanken een geldlening te verkrijgen. Met het risico dat juist
die schuldenaren incidenteel in enige mate tekort zullen schieten, moet daarom wellicht
door Sparck iets meer rekening worden gehouden.
4. Tot zover dus weinig nieuws. Het meest opvallend aan de gewraakte rechtsoverweging
is echter dat de voorzieningenrechter daarin een algemene regel lijkt te formuleren: het
uitoefenen van een recht van parate executie wordt daarmee een ultimum remedium,
48
waarmee bij dreigend overblijven van een restschuld zeer terughoudend moet worden
omgesprongen.
Deze overweging vindt echter geen steun in het recht. De norm is immers: is een
schuldenaar in verzuim, dan mag de hypotheekhouder executeren. Dat in een dergelijk
geval een restschuld kan blijven bestaan, doet aan die executiebevoegdheid niets af.
Uiteraard is dit wel een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de
belangenafweging ex art. 3:13 lid 2 BW, maar dit betekent niet dat het vermijden van
een restschuld een belang is dat te allen tijde zou moeten prevaleren. Iets dergelijks lijkt
de voorzieningenrechter wel te zeggen. Of dit nu al dan niet zo is bedoeld, enigszins
ongelukkig is de formulering wel. Schuldenaren zouden nu aan de berichten in de media
mogelijk de – in vele gevallen valse – hoop kunnen ontlenen dat het niet tot executie zal
komen, alleen omdat hun woning ―onder water staat‖. Daarvan kan geen sprake zijn: de
executiebevoegdheid van hypotheekhouders zou in economisch slechte tijden dan
immers tot een lege huls verworden, terwijl hypotheekhouders haar dan juist nodig
hebben.
5. Opgemerkt zij dat het staken of uitstellen van de executie bovendien tot gevolg kan
hebben dat de vordering van de hypotheekhouder – en daarmee dus ook de kans op een
restschuld – verder oploopt. De Rechtbank Rotterdam zag mede hierin juist aanleiding
om géén verbod tot executeren uit te spreken (Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJNBX1212).
Opvallend genoeg heeft ook de voorzieningenrechter die het vonnis van 13 mei 2013
wees, eerder blijk gegeven voor deze mogelijkheid oog te hebben (bijv. Rb. Amsterdam
8 oktober 2009, LJN BK1877). Daar betrof het, in tegenstelling tot in onderhavig geval,
overigens wel een geldlening aan een rechtspersoon. Bij het afwegen van de
verschillende belangen kan het feit dat sprake is van de woning van een natuurlijk
persoon natuurlijk meewegen. Ook in die gevallen dient mijns inziens echter, gelet op het
uitgangspunt van art. 3:268 BW, het recht van parate executie bij verzuim tot
uitgangspunt te worden genomen.
6. Ten slotte nog een van het voorgaande verder losstaand detail: in de betreffende
rechtsoverweging wordt gesproken van de coulance die van ―een bank‖ mag worden
verwacht. De executerend hypotheekhouder in kwestie, Sparck, is echter geen
vergunninghoudende bank in de zin van de Wft. Ik meen dat ervan moet worden
uitgegaan dat hier verder geen bedoeling achter schuilgaat, maar sprake is van een
vergissing.
7. Al met al een vonnis dat de wenkbrauwen bij menig hypotheekverstrekker mogelijk zal
hebben doen fronsen, maar dat mijns inziens toch minder nieuwswaardig is dan het lijkt.
Uit het feit dat de belangenafweging in dit geval uitvalt in het voordeel van de
schuldenaar, kan en mag – de wat ongelukkige algemene formulering van het oordeel
ten spijt – geen nieuwe uitgangspunt worden afgeleid. Executeren mag, tenzij van
misbruik sprake is, blijft dus ook – en mogelijk: juist – in economisch mindere tijden het
devies.
mr. J.M. Atema, advocaat bij DLA Piper te Amsterdam
49
JOR 2013/228 Rechtbank Rotterdam, Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-03-2013,
HA ZA 12-2163, 13/02008, LJN BZ4891, LJN BZ8347, LJN CA1614
Pandrecht, Prejudiciële vraag, Is het mogelijk om pandrecht te vestigen op
assurantieportefeuille, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht
ex art. 3:6 BW, Verwijzing naar Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR»
2012/309, m.nt. Steneker, Hoge Raad ziet voorshands af van behandeling
prejudiciële vraag, Vereiste dat antwoord op voorgelegde vraag nodig is om op
de eis of het verzoek te beslissen, Verval van het verbod van financiële
steunverlening ex art. 2:207c BW, Overgangsrecht
»Samenvatting
Rechtbank Rotterdam: Het antwoord op de vraag of het mogelijk is om een pandrecht op
een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille
een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW is nodig om op de eis te beslissen en dit
antwoord is rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die
gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke
samenhangende oorzaken voortkomen. Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de
literatuur gedebatteerd. De rechter-commissaris in de Rechtbank Roermond heeft in zijn
beslissing van 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank
c.s.)(rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als
vermogensrecht is aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze
beslissing voor het eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar
deze uitspraak en te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd
zullen gaan worden om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord
te krijgen. Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank
te voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere
rechters ontstaat.
Hoge Raad: Eiseres vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht,
kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens
mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten
op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan gedaagde sub 2,
rechtsgeldig zijn. De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een
assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de
verpanding door gedaagde sub 2 van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid
van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en
(b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat
daarvan niet is gebleken. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde
verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van eiseres geen plaats en is de
vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake
dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen
meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge
Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392
lid 1 Rv vereist. De Hoge Raad zal in dit stadium afzien van behandeling van de
prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de nog niet behandelde verweren kan beoordelen,
waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van
prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.
Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te
worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat
art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het
overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van
overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee
of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de
verpanding heeft ingeroepen.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Rechtbank Rotterdam 13 maart 2013 (tussenvonnis)
50
(...; red.)
2. De vaststaande feiten
2.1. Op 1 oktober 2008 heeft [Eiseres] alle aandelen in [gedaagde 2] verkocht aan de
vennootschap onder firma V.O.F. [X] Advies.
2.2. Op 1 oktober 2008 hebben [Eiseres] en V.O.F. [X] Advies alsmede haar vennoten
een geldleningsovereenkomst gesloten ter financiering van de koopprijs (ruim twee
miljoen euro) van de aandelen. V.O.F. [X] Advies en haar vennoten hebben zich
verbonden tot het terugbetalen van het geleende bedrag in termijnen. Tot zekerheid van
de nakoming door V.O.F. [X] Advies en haar vennoten is in de notariële akte van
geldlening, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
I. Geldlening
(...)
5. In afwijking van het hiervoor bepaalde is de hoofdsom, of het restant daarvan met
rente daarvan met rente en kosten terstond en zonder enige waarschuwing opeisbaar
d. bij vervreemding, onder welke titel dan ook, van de hierna in deze akte nader te
omschrijven assurantieportefeuille en de rechten daarop.
II. Verpanding assurantieportefeuille
1. De comparanten (...) zijn overeengekomen dat, tot meerdere zekerheid van de door
schuldenaar (lees: V.O.F. [X] Advies en haar vennoten) (...) verschuldigde hoofdsom (...)
ten behoeve van (...) (lees: [Eiseres]) (...) hierna (...) pandhouder, een pandrecht zal
worden gevestigd op de hierna omschreven assurantieportefeuille.
2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart comparant sub 2 (lees: de heer M. [X]
sr), handelende voor en aldus namens (...) (lees: [gedaagde 2]) (...) hierna ook te
noemen pandgever, in pand te geven aan (...) (lees [Eiseres]) – pandhouder voornoemd
– voor welke vennootschap de comparant sub 1 (lees: de heer [betrokkene 1]) verklaart
in pand aan te nemen:
de zich in (...) (lees: [gedaagde 2]) bevindende assurantieportefeuille, welke nader is
gespecificeerd op de aan deze akte gehechte Bijlage aan het portefeuille overzicht, hierna
ook te noemen: de assurantieportefeuille.
Onder de assurantieportefeuille wordt verstaan: alle portefeuillerechten bestaande uit de
rechten op provisie-, volmacht-, en de eventuele extra- en/of bonuspremie en het recht
op beheer – waaronder het recht op premie-incasso –
3.a. In afwijking van het hiervoor (...) onder 5.d. bepaalde is het pandgever casu quo
schuldenaar toegestaan om de assurantieportefeuille belast met het voormelde
pandrecht over te dragen, mits dit plaatsvindt binnen de onderneming van pandgever
(...) (lees: [gedaagde 2]) (...) of schuldenaar (V.O.F. [X] Advies) of met schuldenaar in
een groep verbonden onderneming of rechtspersoon en mist daarbij een afzonderlijke
registratie bij de verzekeringsmaatschappijen gehandhaafd blijft.
b. Om de assurantieportefeuille gescheiden te houden, zal gedurende het bestaan van
voormeld pandrecht bij de betreffende verzekeraars een afzonderlijk agentschap in stand
worden gehouden.(...)
2.3. De activa en passiva van V.O.F. [X] Advies zijn na het sluiten van de hiervoor
genoemde overeenkomsten ondergebracht in diverse besloten vennootschappen van de
zgn. [X] Groep.
2.4. V.O.F. [X] Advies (en/of haar rechtsopvolger) heeft een deel van het geleende
bedrag aan [Eiseres] terugbetaald.
2.5. In de boedel van [X] Schadeverzekeringen B.V., die op 26 juli 2011 is failliet
verklaard, zitten (slechts) de aandelen in [gedaagde 2], welke besloten vennootschap
niet failliet is verklaard. M. [X] sr. is bestuurder van [gedaagde 2]
3. De vordering en het verweer
De vordering
3.1. [Eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. een verklaring voor recht dat het vestigen van het pandrecht op
verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is en meer in het bijzonder dat ten behoeve
van [Eiseres] tot meerdere zekerheid van de betaling van de schuld uit de overeenkomst
van geldlening van de rechtsvoorganger van [X] Advies B.V. rechtsgeldig gevestigde
51
pandrechten op alle portefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoren/behoorden aan
[gedaagde 2] rechtsgeldig zijn
b. met veroordeling van de curator als medebelanghebbende bij de beantwoording van
de rechtsvraag te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel ingeval van toe- als
afwijking van de vordering zoals beschreven onder a.
3.2. Aan haar vordering legt [Eiseres] het volgende ten grondslag.
Een verzekeringsportefeuille is een vermogensbestanddeel en derhalve voor verpanding
vatbaar. Vermogen is – in juridische zin – een in geld waardeerbare recht. Een
verzekeringsportefeuille is overdraagbaar en op geld waardeerbaar, omdat deze
uitgebaat kan worden. Sinds jaar en dag worden verzekeringsportefeuilles verhandeld,
dus naar verkeersopvattingen is sprake van verhandelbare goederen. Bovendien is van
belang dat partijen hebben beoogd de portefeuille te verpanden
Het verweer
3.3. De conclusie van de curator strekt tot afwijzing van de vordering, met uitvoerbaar
bij voorraad verklaarde veroordeling van [Eiseres] in de kosten van het geding.
Hij betwist dat een verzekeringsportefeuille verpand kan worden.
Hij voert het volgende aan als verweer:
1. [X] Schadeverzekeringen B.V. is als aandeelhouder van [gedaagde 2] hooguit bevoegd
om naast [gedaagde 2] medewerking te verlenen aan uitoefening van de gepretendeerde
pandrechten. Ten aanzien van de andere gedaagden is [Eiseres] niet-ontvankelijk.
Ingeval er wel sprake zou kunnen zijn van een pandrecht, voert de curator nog het
volgende verweer aan.
2. [Gedaagde 2] heeft tot zekerheid van de betaling van de koopprijs door V.O.F. [X]
Advies voor haar ([Z]s) aandelen, haar eigen verzekeringsportefeuille aan [Eiseres]
verpand. Dat is in strijd met art 2:207c BW en leidt tot nietigheid.
3. Voor verpanding dient de verzekeraar toestemming te verlenen en niet blijkt dat
daarvan in dit geval sprake was.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of het mogelijk is om een
pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen. Ofwel, de beantwoording van de
(voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van artikel 3:6
BW.
4.2. De rechtbank is voornemens om de onder 4.1. geformuleerde rechtsvraag
ambtshalve aan de Hoge Raad stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële
beslissing.
4.3. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over dit
voornemen, alsmede over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen vraag.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2013 om partijen zich bij akte te laten
uitlaten over het voornemen van de rechtbank en over de inhoud van de aan de Hoge
Raad te stellen vraag,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Rechtbank Rotterdam 17 april 2013 (eindvonnis)
(...; red.)
2. De verdere beoordeling van het geschil
2.1. Van der Geest en de curator kunnen zich vinden in het voornemen van de rechtbank
om de Hoge Raad de rechtsvraag voor te leggen of het mogelijk is om een pandrecht op
een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille
een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW.
2.2. Het antwoord op deze vraag is nodig om op de eis te beslissen en dit antwoord is
rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op
dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken
voortkomen.
Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de literatuur gedebatteerd. De rechter-
commissaris in de rechtbank Roermond heeft in zijn beslissing van 1 augustus 2012
52
(rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als vermogensrecht is
aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze beslissing voor het
eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar deze uitspraak en
te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd zullen gaan worden
om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord te krijgen.
Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank te
voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere
rechters ontstaat.
3. De beslissing
De rechtbank:
stelt ambtshalve de Hoge Raad de volgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van
prejudiciële beslissing:
Is het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is
een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art 3:6 BW?
(...; red.)
Hoge Raad
(...; red.)
2. De prejudiciële procedure
Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet
van art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.
De Advocaat-Generaal Rank-Berenschot heeft het standpunt ingenomen dat niet kan
worden gezegd dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële
beslissing en dat de vraag evenmin valt aan te merken als van onvoldoende gewicht om
beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen.
3. De beoordeling of de vraag zich leent voor beantwoording bij wijze van
prejudiciële beslissing
3.1. De door de rechtbank gestelde vraag luidt:
―Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is
een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW?‖
3.2. Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond
van de volgende feiten.
V.O.F. Cinjee Advies, rechtsvoorganger van de thans in staat van faillissement
verkerende Cinjee Advies B.V. (hierna tezamen: Cinjee), heeft op 1 oktober 2008 de
aandelen in Duymel gekocht van Van der Geest. Cinjee heeft de koopprijs geleend van
Van der Geest. Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft
Duymel ten behoeve van Van der Geest een pandrecht gevestigd op de
assurantieportefeuilles die haar op 1 oktober 2008 toebehoorden.
3.3. Van der Geest vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht,
kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens
mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten
op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan Duymel,
rechtsgeldig zijn.
De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille
bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door
Duymel van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de
koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar
toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken.
3.4. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is
voor toewijzing van de vordering van Van der Geest geen plaats en is de vraag naar de
verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De
rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat
thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad
voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1
Rv vereist.
3.5. De Hoge Raad zal daarom in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële
vraag, zodat de rechtbank de genoemde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag –
53
die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing –
zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.
3.6. Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking
te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet
vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat
art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het
overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van
overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee
of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de
verpanding heeft ingeroepen.
4. Beslissing
De Hoge Raad ziet voorshands af van beantwoording van de prejudiciële vraag.
»Annotatie
1. De omgang van de Hoge Raad met prejudiciële vragen begint al een beetje vorm te
krijgen. Op grond van art. 392 lid 1 Rv kan een lagere rechter een prejudiciële vraag
stellen aan de Hoge Raad indien het antwoord op die vraag nodig is om op de eis of het
verzoek te beslissen én het antwoord rechtstreeks van belang is voor veel soortgelijke
gevallen. Op grond van art. 393 lid 8 Rv kan de Hoge Raad zonder verdere motivering
afzien van beantwoording indien hij van oordeel is dat de vraag zich niet voor
beantwoording leent of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te
rechtvaardigen. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het antwoord reeds
kan worden afgeleid uit vaste jurisprudentie. Vgl. Kamerstukken II, 2010-2011, 32 612,
nr. 3, p. 11. In de eerste prejudiciële procedure werd een vraag gesteld die de Hoge
Raad in 1992 al eens had beantwoord. In zijn prejudiciële beslissing geeft de Hoge Raad
toch een uitgebreid antwoord dat inhoudelijk gelijk is aan het arrest van 1992, terwijl de
Hoge Raad hier ook op de tweede grond van art. 393 lid 8 Rv van beantwoording had
kunnen afzien. Zie HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt.
Steneker(Rabobank/Donselaar). De Hoge Raad zag wél van beantwoording af in HR 21
juni 2013, LJN CA3958 (Van der Meer q.q./Pieper), met als reden dat de door de
rechtbank voorgelegde vraag in HR 18 maart 2011, «JOR» 2011/144, m.nt. Assink (D
Group/Schreurs q.q.) ―reeds zijn beantwoording heeft gevonden, zodat voor
beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is‖
(r.o. 3.5). Deze uitkomst was door B.F. Assink in zijn noot bij Rb. ‘s-Hertogenbosch 24
oktober 2012, «JOR» 2013/3 (Van der Meer q.q./Pieper)reeds voorspeld. Overigens gaat
aan dit niet-beantwoorden een vrij uitgebreide motivering vooraf (r.o. 3.3 en 3.4), terwijl
dat gelet op art. 393 lid 8 tweede zin Rv niet nodig is. In de onderhavige prejudiciële
uitspraak geeft de Hoge Raad (nog) geen antwoord, omdat de bij de rechtbank
aanhangige vorderingen ook over andere aangevoerde verweren zouden kunnen
struikelen, zodat nu nog niet kan worden gezegd dat het antwoord op de prejudiciële
vraag nodig is om op de eis te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist (r.o. 3.4). De
Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open dat partijen nog eens terugkomen met
dezelfde vraag, als de andere verweren door de rechtbank zijn afgedaan en
beantwoording van de vraag dan nog nodig is (r.o. 3.5).
2. Het is de Hoge Raad dus wel menens met de eis dat het antwoord op de prejudiciële
vraag beslissend moet zijn in de lagere procedure. De Hoge Raad fungeert in de
prejudiciële procedure niet als een vrij toegankelijke vraagbaak, zoals de rechtbank in
r.o. 2.2 van het vonnis van 17 april 2013 graag lijkt te willen, maar het antwoord op de
gestelde vraag moet nodig zijn om in een concrete procedure te kunnen beslissen. De
rechtbank stelt wel dat het antwoord op de vraag nodig is om op de eis te beslissen,
maar de Hoge Raad toetst vervolgens ambtshalve of dit inderdaad het geval is.
Rechtbanken die prejudiciële vragen willen stellen aan de Hoge Raad, kunnen lering
trekken uit dit arrest. De rechtbank stelde in deze zaak ambtshalve een prejudiciële
vraag zonder eerst de andere verweren te behandelen, omdat, wanneer het antwoord op
de prejudiciële vraag ontkennend zou luiden, de andere verweren geen behandeling meer
zouden behoeven. De Hoge Raad draait het om en weigert antwoord te geven wanneer
de prejudiciële vraag geen beantwoording zou behoeven indien één van de andere
verweren zou slagen. De eis dat het antwoord op de prejudiciële vraag nodig moet zijn
54
om in een concrete procedure te kunnen beslissen, zal meebrengen dat ook prejudiciële
procedures vaak ―proefprocedures‖ zullen zijn, met dit verschil dat niet het gehele
geschil, maar alleen een daaruitgelichte rechtsvraag aan de Hoge Raad wordt
voorgelegd.
3. Zoals gezegd wil de Hoge Raad eerst weten of de vordering van Van der Geest in deze
procedure niet op één van de andere twee verweren stukloopt. Het eerste van deze
verweren betreft het steunverbod van art. 2:207c BW. Cinjee heeft van Van der Geest de
aandelen in Duymel BV gekocht. De koopprijs heeft Cinjee van Van der Geest geleend.
Tot zekerheid van terugbetaling van die lening heeft Cinjee haar assurantieportefeuilles
aan Van der Geest verpand. Het verweer luidt dat die verpanding nietig is op grond van
art. 2:207c BW. Deze bepaling is bij de invoering van de Flex-BV op 1 oktober 2012
vervallen. De Hoge Raad bespreekt in r.o. 3.6 het overgangsrechtelijke regime: op grond
van art. V.1 Invoeringswet Flex-BV jo. art. 81 Overgangswet NBW is de verpanding, ook
als die vóór 1 oktober 2012 nietig zou zijn op grond van het steunverbod, met
terugwerkende kracht onaantastbaar, tenzij een onmiddellijk belanghebbende zich vóór 1
oktober 2012 op de nietigheid heeft beroepen. De Hoge Raad draagt de rechtbank
daarom op om te onderzoeken of Cinjee of de curator vóór 1 oktober 2012 de nietigheid
van de verpanding heeft ingeroepen. Maar ook als dat het geval zou zijn, kan de
onderhavige verpanding mijns inziens niet in strijd zijn met het steunverbod van art.
2:207c BW. Op grond van dat artikel zouden geen vermogensbestanddelen van
Duymel mogen worden verpand met het oog op de verkrijging door Cinjee van aandelen
in het kapitaal van Duymel, maar hier worden vermogensbestanddelen
(assurantieportefeuilles) van Cinjee verpand. Daar staat het steunverbod, ook als dat van
toepassing zou zijn, niet aan in de weg. Vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA
2013, nr. 240.
4. Het tweede verweer dat de rechtbank eerst dient te behandelen voordat de
prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van assurantieportefeuilles aan de Hoge Raad
kan worden voorgelegd, luidt dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende
te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Dit verweer vindt zijn grond in art. 4:103 lid
4 Wft, waarin is bepaald dat voor ―overdracht‖ van een assurantieportefeuille
medewerking van de verzekeraar vereist is, welke medewerking de verzekeraar dient te
verlenen, tenzij hij gegronde bezwaren heeft tegen de bemiddelaar die de portefeuille
zou verkrijgen. Het verweer stelt dat dit vereiste, áls verpanding van een
assurantieportefeuille al mogelijk zou zijn, ook geldt voor verpanding. Het lijkt op het
eerste gezicht misschien logisch om aan te nemen dat de vereisten voor overdracht ook
voor verpanding gelden (gelet op de systematiek van art. 3:98 BW), maar zo logisch is
dat in dit geval bij nader inzien niet. Het ligt veel meer in de rede om aan te nemen dat
de medewerking van de verzekeraar nog niet vereist is bij de vestiging van het
pandrecht, maar pas bij de executie daarvan. Bij de verpanding wordt de portefeuille
immers nog niet overgedragen. Zo is het ook bij pandrecht op aandelen waarop een
blokkeringsregeling (bijvoorbeeld een goedkeuringsregeling) van toepassing is; ook dan
hoeft de blokkeringsregeling niet bij de verpanding, maar pas bij de executoriale
overdracht te worden opgevolgd (art. 2:89/198 lid 5 BW). Als hiervan zou worden
uitgegaan, zou dit tweede verweer al stranden zonder dat hoeft te worden onderzocht óf
de verzekeraar medewerking aan de verpanding heeft verleend. Voor de goede orde
merk ik op dat de Hoge Raad in r.o. 3.3 niet beslist ―dat de verzekeraar toestemming
voor de verpanding diende te verlenen‖; die passage is een weergave van het standpunt
van de curator.
5. De twee genoemde verweren dienen mijns inziens door de rechtbank te worden
verworpen. Ik neem aan dat de rechtbank daarna graag gebruik zal willen maken van de
uitnodiging van de Hoge Raad om de prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van
assurantieportefeuilles andermaal aan de Hoge Raad voor te leggen. Over het antwoord
op die vraag bestaat discussie in de literatuur. In Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR»
2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank), waarnaar de rechtbank in haar tweede
vonnis (r.o. 2.2) verwijst, wordt de mogelijkheid van verpanding van
assurantieportefeuilles aangenomen. Voor die uitkomst valt veel te zeggen. De
assurantieportefeuille is vermogensrechtelijk te kwalificeren als een tegen een ander uit
55
te oefenen recht dat vermogenswaarde heeft, dat in de praktijk verhandelbaar is, en
waarvan art. 4:103 lid 4 Wft ook bepaalt dat het overdraagbaar is. Gelet op art. 3:228 en
3:98 jo. 3:83 lid 3 BW weten we dan genoeg. Dat een assurantieportefeuille een
omhulsel is van elementen die afzonderlijk niet alle verpandbaar zijn (zoals contracten en
goodwill) doet dan al niet meer ter zake. Dat voor executoriale overdracht medewerking
van de verzekeraar nodig is, doet aan de mogelijkheid van verpanding ook niet af:
dergelijke beperkingen gelden voor heel veel pandobjecten, zoals de genoemde
geblokkeerde aandelen.
6. Zie over verpanding van assurantieportefeuilles meer uitgebreid: A.
Steneker, Pandrecht (Monografieën BW B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 65.
mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen
en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant
56
JOR 2013/256 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-09-2012, HD 200.089.200,
ECLI:NL:GHSHE:2012:BX7997
Factoring, Geldigheid openbare cessie, Geen bevrijdende betaling aan cedent,
Factoringovereenkomst is akte van cessie, Bepaalbaarheidsvereiste, Eenmaal
voltooide cessie kan niet door cedent met goederenrechtelijk gevolg worden
herroepen, Verwijzing naar HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt.
Schuijling en HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220
»Samenvatting
Het volgende heeft rechtens te gelden (vgl. onder meer HR 3 februari 2012, «JOR»
2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING Bank) en HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220
(Meijs q.q./Bank of Tokyo)). i) Voor de overdracht van een vordering is vereist dat
tussen de cedent en de cessionaris wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de
overdracht. Voorts is voor cessie vereist een akte die doet blijken dat zij tot cessie van
de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn en zij
hoeft niet te doen blijken van de verklaring van de cessionaris dat hij de overdracht
aanvaardt. Voldoende is dat de cedent de akte heeft ondertekend. ii) De akte behoeft
niet de titel voor de door de levering beoogde overdracht in te houden. Voldoende is dat
de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met
andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot
overdracht van de bedoelde vorderingen. iii) De over te dragen vordering moet
overeenkomstig art. 3:84 lid 2 BW in voldoende mate door de akte worden bepaald.
Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de betreffende akte zodanige gegevens bevat
dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke
vorderingen het gaat. Met een generieke omschrijving van de vorderingen kan aan het
bepaaldheidsvereiste zijn voldaan, indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan
worden bepaald welke vorderingen zijn overgedragen. De omstandigheden dat de namen
van de debiteuren van de vorderingen niet in de akte zijn vermeld en dat de debiteuren
slechts generiek zijn omschreven, staat daarom niet aan een geldige overdracht van de
vorderingen in de weg. iv) Vereist is mededeling van de overdracht aan de debiteur van
de overgedragen vordering door de vervreemder of verkrijger. Deze mededeling kan in
iedere vorm geschieden en kan ook bij voorbaat geschieden, indien de toekomstige
schuldenaar reeds bekend is. v) De (openbare) overdracht van de vordering – welke
geheel of gedeeltelijk bij voorbaat is geleverd – vindt plaats wanneer de
(beschikkingsbevoegd gebleven) vervreemder haar zelf heeft verkregen en nadat aan
alle leveringshandelingen is voldaan (akte en mededeling) (art. 3:94 lid 1 jo art. 3:97 lid
1 BW). In het onderhavige geval is de factoringovereenkomst de akte van cessie:
voldoende is dat de cessionaris (geïntimeerde) redelijkerwijs uit de akte (in casu de
factoringovereenkomst) heeft mogen begrijpen dat zij tot levering van de vordering was
bedoeld. Dit is het geval, nu een en ander zelfs met zoveel woorden in art. 2 van de
factoringovereenkomst staat omschreven. Met ―schuldvorderingen met tijdsbepaling‖,
zoals vermeld in art. 2, wordt bedoeld hetgeen in Nederland normaliter wordt aangeduid
met ―toekomstige vorderingen‖. Zoals uit het hierboven overwogene blijkt, doet het niet
ter zake of het bij openbare cessie gaat om de overdracht bij voorbaat van absoluut
toekomstige of relatief toekomstige vorderingen. Bij het ondertekenen van de akte van
cessie (de factoringovereenkomst) is sprake van (nog) toekomstige vorderingen. Dit
onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve bij voorbaat plaats. Op het moment
dat de vorderingen ontstaan bij Spronk Logistiek zijn deze voldoende identificeerbaar
geworden. Door het versturen van de facturen door Spronk Logistiek aan de respectieve
debiteuren is de vereiste mededeling gedaan. Op dat moment bestaan de vorderingen al.
Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve niet meer bij voorbaat plaats. Op
dit moment is aan alle constitutieve leveringshandelingen voldaan en is de vordering
gecedeerd. Anders dan appellante stelt, kan een eenmaal gedane mededeling – waarmee
de leveringshandeling van de cessie wordt voltooid – niet door de cedent worden
―herroepen‖ met goederenrechtelijk gevolg. Een voltooide cessie kan slechts ongedaan
gemaakt worden door een retro-cessie, waaraan de zelfde vereisten zijn gesteld als aan
een gewone cessie. Met het verzenden van de afgifteborderellen door Spronk Logistiek
aan geïntimeerde maakt Spronk Logistiek het vervolgens mogelijk dat – achteraf – aan
57
het bepaaldheidsvereiste kan worden voldaan, omdat vanaf de ontvangst daarvan in
ieder geval uit de administratie van geïntimeerde kan worden bepaald om welke
vorderingen het gaat. Echter, reeds op een eerder moment kan uit de eigen administratie
van Spronk Logistiek (de orderadministratie of de administratie ten aanzien van de
verrichte diensten) bepaald worden om welke vorderingen het gaat, zodat de
vorderingen reeds dan voldoende bepaald zijn. Nu ten aanzien van het
bepaaldheidvereiste naar vaste jurisprudentie door de Hoge Raad slechts wordt vereist
dat daaraan ―eventueel achteraf‖ mag worden voldaan, is het moment waarop daaraan
wordt voldaan niet van belang voor de bepaling van het moment waarop de cessie heeft
plaatsgevonden. Dat betekent dat Spronk Logistiek in ieder geval vanaf het moment van
de ontvangst van de facturen door appellante – met daarop de mededeling van de cessie
– niet meer gerechtigd was tot de vorderingen, nu zij de vorderingen op appellante op
dat moment reeds aan geïntimeerde had overgedragen. De betalingen door appellante
aan Spronk Logistiek bevrijdden appellante dan ook niet van haar verplichtingen jegens
de rechthebbende op de vorderingen, geïntimeerde.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.2. Op 14 december 2006 is een factoringovereenkomst (bestaande uit algemene en
bijzondere voorwaarden) gesloten tussen International Factors N.V. (hierna: IFB) te
Brussel (België) en Spronk Logistiek BVBA te Genk (België) (hierna: Spronk Logistiek).
IFB is op enig moment KBC Commercial Finance gaan heten (hierna: IFB/KBC).
De factoringovereenkomst bepaalde voor zover van belang in art. 2 van de algemene
voorwaarden dat Spronk Logistiek ―al zijn schuldvorderingen met tijdsbepaling‖ aan
IFB/KBC diende over te dragen.
4.1.3. Op haar facturen voor Nederlandse klanten diende Spronk Logistiek volgens art. IX
van de bijzondere voorwaarden de volgende tekst aan te brengen:
―Deze vordering werd gecedeerd aan IFB (...)
Betaling kan slechts geschieden aan IFB (...) op rekening (...) bij KBC Bank Nederland te
Rotterdam. (...)‖.
Art. 4.2 van de algemene voorwaarden bepaalde: ―Op zijn facturen brengt de cliënt
duidelijk leesbaar de cessietekst aan (...) De cliënt verbindt er zich uitdrukkelijk toe om
elke verwijzing naar eigen bankrekeningnummers van zijn facturen te verwijderen.‖
Art. 4.3. bepaalde: ―Minstens éénmaal per week (...) stuurt de client een kopie van elke
factuur naar IFB. Deze factuur wordt gehecht aan een afgifteborderel (...)‖
4.1.4. Morrison heeft in 2008 diensten ingekocht bij Spronk Logistiek. Alle door Spronk
Logistiek aan haar gezonden facturen vermeldden de tekst als in art. IX voornoemd
voorgeschreven. Morrison betaalde tussen 3 januari 2008 en 5 september 2008 deze
facturen op de bankrekening van KBC.
4.1.5. In augustus-oktober 2008 heeft Morrison diensten afgenomen bij Spronk
Logistiek, waarvoor Spronk Logistiek haar facturen zond, waarop eveneens de verplichte
tekst was afgedrukt. Deze facturen zijn door Morrison zonder protest behouden.
4.1.6. Door Spronk Logistiek zijn aan IFB/KBC de in art. 4.3. van de
factoringovereenkomst bedoelde afgifteborderellen gezonden. Het borderel bevat onder
meer de tekst: ―In uitvoering van ons factoringcontract sturen wij u in bijlage de kopieën
van de facturen (...) waarvan het aantal, de nummers en het totaal bedrag hieronder
vermeld worden. De schuldvorderingen waarvan zij de weergave zijn worden u
overgedragen (...)‖
Op 1, 5, 11, 12, 13, 14, 18, 20, 21 en 26 augustus 2008, 4, 8, 10, 11, 15, 18 en 19
september 2008 zond Spronk Logistiek aan IFB/KBC afgifteborderellen waarop voor wat
betreft Spronk Logistiek de facturen hierna onder r.o. 4.1.7. en 4.1.8. genoemd waren
vermeld.
4.1.7. Op 24 september 2008 schreef Louis Spronk namens Spronk Logistiek aan
Morrison: ―(...) zou U het overmaken op de andere bank aangezien wij er dan eerder
over beschikken, onderstaande de gegevens die U nodig heeft, zou U deze betaling met
‗spoed‘ betaling kunnen doen vandaag, de kosten zijn uiteraard voor onze rekening‖
58
Op 24 september 2008 heeft Morrison de facturen genummerd 1014, 1024, 1025, 1059,
1065, 1070, 1076, 1077, 1087, 1098, 1109 en 1130 rechtstreeks aan Spronk Logistiek
betaald.
4.1.8. Op 14 oktober 2008 schreef Louis Spronk aan Morrison: ―Zoals besproken bij deze
de bankrekening van de ING ten name van Spronk Genk, zoals besproken zou U dat
vandaag, Woensdag, kunnen doen, aub met spoed kosten uiteraard voor rek van ons‖.
Op 15 oktober 2008 heeft Morrison de facturen genummerd 1149, 1155, 1162, 1178,
1197, en 1205 rechtstreeks aan Spronk Logistiek betaald.
Het totale bedrag van de aan Spronk Logistiek rechtstreeks betaalde facturen bedroeg
€ 67.911,48.
4.1.9. Op 5 oktober 2008 schreef Louis Spronk aan IFB/KBC: ―(...) Van debiteur (...)
kunt U de documenten zoals vermeld op de bevoorschotting beperkinglijst afvoeren deze
zijn rechtstreeks betaald, tevens kunt U de volgende documenten ook afvoeren namelijk
[volgen onder meer de factuurnummers als vermeld in r.o. 4.1.7., hof].‖
4.1.10. Op 30 oktober 2008 heeft Spronk Logistiek aan Morrison creditnota‘s gezonden
voor (een deel van) de facturen in kwestie.
4.1.11. Spronk Logistiek is op 24 november 2008 in staat van faillissement komen te
verkeren. De curatoren hebben Morrison hiervan op 8 december bericht gestuurd. Zij
schreven daarbij tevens: ―Voor zover uit deze facturen blijkt dat deze gecedeerd werden
aan KBC Commercial Finance (voorheen International Factors) en deze overdracht aan u
werd kenbaar gemaakt, mag u de betaling van deze facturen verder vervolgen in handen
van deze factoringmaatschappij.‖
4.2. KBC heeft van Morrison betaling verzocht van haar vorderingen tot het bedrag van
€ 67.911,48, zich beroepend op de cessie daarvan aan haar. Morrison heeft dit
geweigerd, zich beroepend op haar betalingen aan Spronk Logistiek. Vervolgens heeft
KBC Morrison in rechte betrokken en betaling van genoemd bedrag gevorderd met
wettelijke handelsrente en het bedrag van € 9.027,01 aan buitengerechtelijke kosten. De
rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis de hoofdvordering inclusief de wettelijke
handelsrente toegewezen en terzake de buitengerechtelijke kosten een bedrag van €
1.788,00 toegewezen met veroordeling van Morrison in de kosten van het geding.
4.3. KBC is gevestigd in Brussel, België. Het geschil heeft derhalve internationale
aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is
er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld
in artikel 1 van de EEX-Verordening en de Nederlandse rechter heeft rechtsmacht.
Partijen hebben uitdrukkelijk gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse
recht, zoals ook de rechtbank in eerste aanleg heeft overwogen.
4.4.1. Het hof zal de grieven van Morrison zo veel mogelijk gezamenlijk bespreken en
slechts waar nodig aan een individuele grief refereren.
4.4.2. Morrison stelt zich op het standpunt dat, nu zij pas na 14 december 2006 diensten
van Spronk Logistiek heeft afgenomen, het factoringcontract geen cessie van enige
(toekomstige) vordering van Spronk Logistiek op Morrison behelst, omdat hier sprake is
van absoluut toekomstige vorderingen, welke niet gecedeerd kunnen worden. Voorts
zouden de gesteld gecedeerde vorderingen onvoldoende bepaald zijn in de zin van art.
3:84 lid 2 BW en lag er aan de gestelde cessie geen rechtsgeldige titel ten grondslag.
Haar betaling aan Spronk Logistiek, op dier uitdrukkelijk verzoek, was bevrijdend.
4.4.3. Deze standpunten zijn onjuist. Het volgende heeft rechtens te gelden (vgl. onder
meer HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 («JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING
Bank); red.)en HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 («JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of
Tokyo); red.)).
i. Voor de overdracht van een vordering is vereist dat tussen de cedent en de cessionaris
wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de overdracht. Voorts is voor cessie vereist
een akte die doet blijken dat zij tot cessie van de erin bedoelde vordering(en) is
bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn en zij hoeft niet te doen blijken van de
verklaring van de cessionaris dat hij de overdracht aanvaardt. Voldoende is dat de cedent
de akte heeft ondertekend.
ii. De akte behoeft niet de titel voor de door de levering beoogde overdracht in te
houden. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling
59
verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat
de akte is bestemd tot overdracht van de bedoelde vorderingen.
iii. De over te dragen vordering moet overeenkomstig art. 3:84 lid 2 BW in voldoende
mate door de akte worden bepaald. Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de
betreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan
kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Met een generieke omschrijving
van de vorderingen kan aan het bepaaldheidsvereiste zijn voldaan, indien aan de hand
van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn overgedragen.
De omstandigheden dat de namen van de debiteuren van de vorderingen niet in de akte
zijn vermeld en dat de debiteuren slechts generiek zijn omschreven, staat daarom niet
aan een geldige overdracht van de vorderingen in de weg.
iv. Vereist is mededeling van de overdracht aan de debiteur van de overgedragen
vordering door de vervreemder of verkrijger. Deze mededeling kan in iedere vorm
geschieden en kan ook bij voorbaat geschieden, indien de toekomstige schuldenaar reeds
bekend is.
v. De (openbare) overdracht van de vordering – welke geheel of gedeeltelijk bij voorbaat
is geleverd – vindt plaats wanneer de (beschikkingsbevoegd gebleven) vervreemder haar
zelf heeft verkregen en nadat aan alle leveringshandelingen is voldaan (akte en
mededeling) (art. 3:94 lid 1 jo art. 3:97 lid 1 BW).
4.4.4. In het onderhavige geval is de factoringovereenkomst de akte van cessie:
voldoende is dat de cessionaris ( IFB/KBC) redelijkerwijs uit de akte (in casu: de
factoringovereenkomst) heeft mogen begrijpen dat zij tot levering van de vordering was
bedoeld. Dit is het geval, nu een en ander zelfs met zoveel woorden in art. 2 van de
factoringovereenkomst staat omschreven. Het hof tekent daarbij aan dat door KBC is
gesteld dat met ―schuldvorderingen met tijdsbepaling‖ zoals vermeld in art. 2, wordt
bedoeld hetgeen in Nederland normaliter wordt aangeduid met ―toekomstige
vorderingen‖. Door Morrison is deze uitleg niet betwist. Zoals uit het hierboven
overwogene blijkt, doet het niet ter zake of het bij openbare cessie gaat om de
overdracht bij voorbaat van absoluut toekomstige of relatief toekomstige vorderingen.
Bij het ondertekenen van de akte van cessie (de factoringovereenkomst) is sprake van
(nog) toekomstige vorderingen. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve
bij voorbaat plaats. Op het moment dat de vorderingen ontstaan bij Spronk Logistiek zijn
deze voldoende identificeerbaar geworden. Door het versturen van de facturen door
Spronk Logistiek aan de respectieve debiteuren is de vereiste mededeling gedaan. Op dat
moment bestaan de vorderingen al. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt
derhalve niet meer bij voorbaat plaats. Op dit moment is aan alle constitutieve
leveringshandelingen voldaan en is de vordering gecedeerd. Anders dan Morrison stelt,
kan een eenmaal gedane mededeling – waarmee de leveringshandeling van de cessie
wordt voltooid – niet door de cedent worden ―herroepen‖ met goederenrechtelijk gevolg.
Een voltooide cessie kan slechts ongedaan gemaakt worden door een retro-cessie,
waaraan de zelfde vereisten zijn gesteld als aan een gewone cessie.
4.4.5. Met het verzenden van de afgifteborderellen door Spronk Logistiek aan IFB/KBC
maakt Spronk Logistiek het vervolgens mogelijk dat – achteraf – aan het
bepaaldheidsvereiste kan worden voldaan, omdat vanaf de ontvangst daarvan in ieder
geval uit de administratie van IFB/KBC kan worden bepaald om welke vorderingen het
gaat. Echter, reeds op een eerder moment kan uit de eigen administratie van Spronk
Logistiek (de orderadministratie of de administratie ten aanzien van de verrichte
diensten) bepaald worden om welke vorderingen het gaat, zodat de vorderingen reeds
dan voldoende bepaald zijn. Nu ten aanzien van het bepaaldheidvereiste naar vaste
jurisprudentie door de Hoge Raad slechts wordt vereist dat daaraan ―eventueel achteraf‖
mag worden voldaan, is het moment waarop daaraan wordt voldaan niet van belang voor
de bepaling van het moment waarop de cessie heeft plaatsgevonden.
4.4.6. Dat betekent dat Spronk Logistiek in ieder geval vanaf het moment van de
ontvangst van de facturen door Morrison – met daarop de mededeling van de cessie –
niet meer gerechtigd was tot de vorderingen, nu zij de vorderingen op Morrison op dat
moment reeds aan IFB/KBC had overgedragen. De betalingen door Morrison aan Spronk
Logistiek bevrijdden Morrison dan ook niet van haar verplichtingen jegens de
60
rechthebbende op de vorderingen, IFB/KBC. Voorzover er al creditnota‘s door Spronk
Logistiek aan Morrison zijn verzonden, of Spronk Logistiek aan Morrison andersluidende
mededelingen heeft gedaan, kunnen die daar niets aan af doen. Morrison zou zich
overigens evenmin erop kunnen beroepen dat zij van niets wist, nu zij de mededelingen
van de cessie heeft ontvangen en zij zich eerder overeenkomst heeft gedragen door aan
IFB/KBC te betalen. Het had op haar weg gelegen om, voordat zij op het dringende
verzoek van Louis Spronk inging om op een andere rekening te betalen, contact op te
nemen met IFB/KBC als rechthebbende op de vordering. Gesteld noch gebleken is dat
Morrison dit heeft gedaan. Dat IFB/KBC mogelijk heeft geaccepteerd dat een andere
debiteur, met terzijdestelling van de cessie, rechtstreeks aan de cedent betaalde (en niet
aan IFB/KBC), of dat zij dit mogelijk zou hebben geaccepteerd voor wat betreft bepaalde
andere schulden van Morrison zelf, doet er niet aan af dat de vorderingen in kwestie alle
alleen bevrijdend aan IFB/KBC konden worden voldaan. Ook een eventuele afspraak
tussen Spronk Logistiek en IFB/KBC dat er door derden steeds bevrijdend mocht worden
betaald, kan Morrison niet baten. Afgezien van het feit dat IFB/KBC het bestaan van een
dergelijke afspraak betwist, is gesteld noch gebleken dat Morrison die ten tijde van de
betaling kende er Morrison er vanuit mocht gaan dat die gestelde afspraak ook haar
aanging. Dat de vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zijn heeft het hof uit het door Morrison aangevoerde dan ook niet
kunnen concluderen.
Het hof passeert derhalve alle bewijsaanbiedingen van Morrison als niet ter zake
dienende.
De grieven 1 tot en met 5 en 7 falen derhalve.
4.5.1. Grief 6 is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 1.788,00 ter zake
buitengerechtelijke incassokosten aan KBC. Door Morrison is gesteld dat door KBC
slechts kosten bedoeld ter instructie van de zaak zijn gemaakt en dat er sprake is van de
―meest eenvoudige vorm van incassowerkzaamheden, namelijk een eenvoudig en
standaard incassobriefje aan Morrison‖. Hiertegen heeft KBC slechts aangevoerd dat zij
voorafgaand aan de dagvaarding heeft getracht betaling van Morrison te bewerkstelligen,
maar zij onderbouwt die stelling niet met enig bewijsstuk zodat geen enkel inzicht is
gekregen in de samenstelling van de gestelde kosten. Dat betekent dat deze grief slaagt
en de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten alsnog wordt afgewezen.
Anders dan KBC in haar memorie van antwoord stelt, heeft Morrison het standpunt dat
zij slechts twee punten volgens rapport Voorwerk-II verschuldigd is, subsidiair
ingenomen. Het hof komt aan deze stelling thans niet meer toe.
4.5.2. Grief 8 richt zich tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank Deze grief
faalt nu Morrison ook in hoger beroep als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde
partij heeft te gelden.
4.5.3. Grief 9 is een bezemgrief en heeft als zodanig geen zelfstandige betekenis.
4.6. De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van
de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, welke alsnog zal
worden afgewezen. Morrison zal als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij
worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht, op 2 maart 2011 tussen partijen
gewezen, doch slechts voor zover daarin aan KBC het bedrag van (...; red.) ter zake
buitengerechtelijke incassokosten in toegewezen;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt Morrison in de kosten van het hoger beroep (...; red.);
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
61
JOR 2013/254 Gerechtshof Amsterdam, 11-09-2012, 200.039.353/01,
ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3178
Piramidespel (ponzischema), Ongerechtvaardigde verrijking, Verrijking als
gevolg van betalingen door failliet door voldoening van opeisbare schuld uit
daaraan ten grondslag liggende rechtsgeldige overeenkomst, Vordering curator
uit ongerechtvaardigde verrijking wegens benadeling gezamenlijke schuldeisers
niet toewijsbaar gelet op stelsel Faillissementswet, Geen schuldheling, Geen
strijd met de goede zeden, Verwijzing naar HR 28 oktober 2011, «JOR»
2011/387, m.nt. Damminga en Rijckenberg
»Samenvatting
De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in een zaak tussen de curator en een van de
andere geldverstrekkers aan failliet die (aanzienlijk) meer dan hun inleg van failliet
hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, «JOR» 2011/387, m.nt. Damminga en
Rijckenberg). Met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft de
Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te
hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van
failliet) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, op
deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad overwoog – verkort weergegeven – dat
de betalingen aan de desbetreffende geldverstrekker telkens betalingen door failliet
betroffen uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47
Fw en in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke
schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement
betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld,
behoudens de in art. 47 Fw uitdrukkelijk geregelde (zich in die zaak niet voordoende)
uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die
betalingen te noodzaken. Gelet op het stelsel van art. 47 Fw en de daaraan ten grondslag
gelegde redenen, kan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun
verhaalsmogelijkheden door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde
verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van failliet is de verrijking
van betrokken geldverstrekker immers, gelet op het stelsel van art. 47 Fw, niet
ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde
schuldeisers, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat het
vorenstaande onverlet laat dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, onder
bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel
aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke
schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid (een situatie die zich in die zaak niet voordeed.)
Ook in de onderhavige zaak gaat het om betalingen die voor het faillissement door failliet
zijn verricht ter voldoening van zijn verplichtingen uit zijn overeenkomsten met
geïntimeerde. Op de (algemene) grondslag ongerechtvaardigde verrijking is de vordering
van de curator niet toewijsbaar.
Bij de beoordeling van de aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens
schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – dient de vraag te worden beantwoord
of geïntimeerde zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de
handelwijze van failliet (in de bewoordingen van de curator: een Ponzi-zwendel). Voor
het aannemen van schuldheling is vereist dat geïntimeerde een verwijt kan worden
gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van failliet. Zoals de
Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor het
oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van
de bedongen rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de
Ponzi-zwendel vormden. Dat geïntimeerde daadwerkelijk heeft geweten waar failliet zich
mee bezig hield, is niet door de curator gesteld. De stellingen van geïntimeerde omtrent
de wijze waarop failliet te werk ging, de sociale groep waarin zowel hij als failliet
verkeerde en de reputatie van failliet zijn op zichzelf niet door de curator betwist.
Geïntimeerde heeft in het licht daarvan niet erop bedacht hoeven te zijn dat failliet zich
op grote schaal bezig hield met zwendel. De wijze waarop failliet zich in het
maatschappelijk verkeer presenteerde, de positieve waardering die in brede kring voor
hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk succes en de eigen constatering van
62
geïntimeerde dat failliet (via Intereffect/Intervaluta) zich daadwerkelijk met beleggingen
bezig hield, brengen mee dat geïntimeerde, ondanks de door de curator genoemde
omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt ervan kan worden gemaakt dat niet tot
hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van misdrijf afkomstig geld zou worden
betaald. Zoals geïntimeerde heeft aangevoerd, waren rendementen die de toegezegde
rente-uitkeringen mogelijk zouden maken, op zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete
waarschuwingssignalen waren die wezen in de richting van strafbare feiten aan de kant
van failliet, kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. Geïntimeerde kan,
gelet op het voorgaande, redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand
onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel
van failliet dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel
andere slachtoffers van failliet. Uit het vorenstaande volgt dat de vraag of geïntimeerde
zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van de
zwendelpraktijken van failliet, ontkennend wordt beantwoord.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
3. Feiten
3.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 een
aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil,
zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten komen, voor zover in hoger beroep van
belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds
niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, op het volgende neer.
3.2.i. [X] (hierna: [X]) heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld ontvangen
van personen als geldlening of ter belegging; hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat
hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge
rentevergoedingen te betalen. In het najaar van 2004 heeft de stichting Autoriteit
Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [X]. Naar
aanleiding van dat onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [X] bevolen
direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht
effectenverkeer (Wte).
ii. Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [X] in staat van
faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Op dat moment had
[X] een schuld opgebouwd aan ongeveer 1440 geldverstrekkers van circa € 160 miljoen.
iii. Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 20 juli 2007 is [X] wegens oplichting,
bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82
van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde
oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005. Het
tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad afgewezen.
iv. Ook [Geïntimeerde] heeft geldbedragen aan [X] ter beschikking gesteld. [X] heeft
daarvoor schuldbekentenissen aan [Geïntimeerde] afgegeven, waarin [X] verklaarde aan
[Geïntimeerde] ―wegens in onderpand genomen gelden‖ tegen een in de
schuldbekentenis genoemde rente het eveneens in de schuldbekentenis genoemde
―hoofdbedrag‖ verschuldigd te zijn. Een door [X] ondertekende schuldbekentenis,
gedateerd 1 juli 2002, luidt, voor zoveel hier van belang:
Ondergetekende: [X],
(...)
hierna genoemd Debiteur, verklaart wegens in onderpand genomen gelden (tegen 10%
per maand, van 01-07-2002 tot 31-03-2003) schuldig te zijn aan:
Naam: De Hr [Geïntimeerde] (...)
(...)
De somma van: Tweehonderdduizend euro
€ 200.000
Aldus opgemaakt en getekend te Hilversum de 01-07-2002,
de debiteur, [X],
Goed voor € 200.000
63
Zegge: Tweehonderdduizend euro
Handtekening
v. Op vergelijkbare wijze heeft [Geïntimeerde] in totaal € 484.000,- aan [X] ter
beschikking gesteld, te weten:
– op 6 juni 2002 € 50.000,-
– op 5 juli 2002 € 200.000,-
– op 24 februari 2003 € 34.000,-
– op 23 juli 2003 € 200.000,-
Daarnaast heeft [Geïntimeerde] op 28 april 2005 – op verzoek van [X] – nog € 10.000,-
aan hem betaald, om degenen te helpen die als gevolg van het tegen [X] ingestelde
onderzoek in de problemen waren gekomen.
vi. Tegenover de aldus door [Geïntimeerde] in totaal aan [X] betaalde som van €
494.000,- staan maandelijkse ontvangsten door [Geïntimeerde] van [X], telkens groot €
20.000,= gedurende de periode van 31 juli 2002 tot en met 12 februari 2005, derhalve
in totaal € 620.000,-.
4. De vordering en het vonnis waarvan beroep
4.1. De curator vordert in de onderhavige procedure van [Geïntimeerde] het verschil
tussen de door [Geïntimeerde] ontvangen som van € 620.000,- en het door hem aan [X]
betaalde bedrag van € 494.000,-, derhalve € 126.000,-, met rente en kosten. Volgens de
curator kan [Geïntimeerde] geen recht doen gelden op dit bedrag en dient dit ten
behoeve te komen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X].
De curator doet zijn vordering stoelen op nietigheid van de overeenkomsten tussen
[Geïntimeerde] en [X] (hetzij wegens strijd met de Wte/Wtk, hetzij wegens schuldheling,
hetzij wegens strijd met de goede zeden), dan wel op onverschuldigde betaling of
ongerechtvaardigde verrijking.
4.2. De rechtbank heeft het beroep op nietigheid van de overeenkomsten verworpen en
aangaande het beroep op onverschuldigde betaling overwogen dat de curator dit blijkens
zijn uitlatingen ter comparitie in eerste aanleg niet wenste te handhaven en daarom die
grondslag buiten beschouwing gelaten en zij heeft tenslotte de curator in staat gesteld
nader bewijs te leveren inzake de ongerechtvaardigde verrijking, onder openstelling van
de mogelijkheid van hoger beroep van haar tussenvonnis. Daarvan hebben beide partijen
gebruik gemaakt. Beide partijen bestrijden door middel van hun grieven de oordelen van
de rechtbank.
5. Het incidenteel appel
5.1. Het hof ziet aanleiding het incidenteel appel het eerst te bespreken. Met grief I in
het incidenteel appel voert [Geïntimeerde] aan dat de rechtbank op grond van de
Peeters/Gatzen-jurisprudentie ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de curator
ontvankelijk is in de door hem namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement
van [X] ingestelde vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
5.2. Na het wisselen van de onder 1.2 tot en met 1.5 genoemde processtukken heeft de
Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak tussen de curator en een van de andere
geldverstrekkers aan [X] die (aanzienlijk) meer dan hun inleg van [X] hebben
terugontvangen (HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986 («JOR» 2011/387, m.nt. Damminga
en Rijckenberg; red.)). Ook in die zaak had de curator zijn vordering gebaseerd op de
hiervoor kort vermelde vijf grondslagen. Met betrekking tot de grondslag
ongerechtvaardigde verrijking heeft de Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de
curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke
schuldeisers in het faillissement van [X]) overwogen dat de vordering, gelet op het
stelsel van de Faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad
overwoog – verkort weergegeven – dat de betalingen aan de desbetreffende
geldverstrekker telkens betalingen door [X] betroffen uit hoofde van de voldoening van
een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. en in het stelsel van de Faillissementswet
de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de
schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening
aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 F. uitdrukkelijk geregelde (zich in die
zaak niet voordoende) uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan
de boedel) van die betalingen te noodzaken. Gelet op het stelsel van art. 47 F. en de
64
daaraan ten grondslag gelegde (in het arrest weergegeven) redenen, kan de benadeling
van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de curator niet met
een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het
faillissement van [X] is de verrijking van betrokken geldverstrekker immers, gelet op het
stelsel van art. 47 F., niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun
verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad
voegde hieraan toe dat het vorenstaande onverlet laat dat degene aan wie een opeisbare
schuld is voldaan, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig
handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte
benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid (een situatie
die zich in die zaak niet voordeed.)
5.3. Zoals bij de behandeling van het principaal appel zal blijken, gaat het ook in de
onderhavige zaak om betalingen die voor het faillissement door [X] zijn verricht ter
voldoening van zijn verplichtingen uit zijn overeenkomsten met [Geïntimeerde]. De
curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi betoogd dat in de onderhavige zaak –
anders dan in de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge
Raad – wel is voldaan aan de vereisten van de actio pauliana (benadeling en wetenschap
van benadeling). Of sprake is van paulianeus dan wel anderszins onrechtmatig handelen
jegens de boedel, zal in het principaal appel nog aan de orde komen. Op de (algemene)
grondslag ongerechtvaardigde verrijking is de vordering van de curator echter niet
toewijsbaar. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre, daargelaten het betoog van
[Geïntimeerde] omtrent de reikwijdte van de Peeters/Gatzen-vordering.
5.4. Na het vorenstaande kan grief II in het incidenteel appel (waarmee [Geïntimeerde]
zich keert tegen de conclusie van de rechtbank dat is voldaan aan de vereisten van
ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW en [Geïntimeerde] ten
koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X] ongerechtvaardigd is
verrijkt indien en voor zover de aan [Geïntimeerde] gedane betalingen niet afkomstig zijn
van door [X] op zijn beleggingen behaalde rendementen) verder onbesproken blijven.
6. Het principaal appel
6.1. Met de grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betoogt de
curator dat de betalingen aan [Geïntimeerde] onverschuldigd zijn gedaan en de
rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de curator de grondslag onverschuldigde
betaling niet heeft willen handhaven. Volgens de curator hadden partijen met de
overeenkomsten het oog op het beleggen van uitgeleende gelden en het uitbetalen van
een vast rendements- c.q. rentepercentage uit de met de beleggingen gegenereerde
rendementen. De curator voert aan dat de beleggingen (en het succes daarvan) de
grondslag voor de verschuldigdheid van de rentebetalingen vormden en de uitbetalingen
onverschuldigd betaald zijn nu vaststaat dat [X] de gelden niet heeft belegd.
6.2. Wat er zij van de uitleg die de rechtbank aan de mededelingen van de curator ter
comparitie heeft gegeven, de curator heeft de grondslag onverschuldigde betaling in
ieder geval in hoger beroep ter beoordeling aan het hof voorgelegd. De grieven kunnen
echter niet slagen. Weliswaar is [Geïntimeerde], zoals hij heeft verklaard, ervan
uitgegaan dat de gelden lucratief zouden worden belegd en dat de daarop te behalen
rendementen de bron zouden zijn voor de rentebetalingen, maar er bestaat geen enkele
aanwijzing dat [Geïntimeerde] de overeenkomsten zo heeft moeten opvatten dat deze
[X] verplichtten tot belegging dan wel dat alleen rentebetalingen verschuldigd zouden
zijn als daadwerkelijk werd belegd en rendement werd behaald. De tekst van de
schuldbekentenissen biedt daarvoor geen aanknopingspunt en de enkele omstandigheid
dat [Geïntimeerde] ervan uitging dat de gelden zouden worden belegd (waarbij [X] hem
voorhield dat de hoge rendementen op valutahandel en grondspeculaties de hoge
rentepecentages mogelijk maakten) maakt niet dat de overeenkomsten zelf in wezen als
beleggingsovereenkomsten moeten worden beschouwd. Andere feiten en
omstandigheden die tot de door de curator voorgestane uitleg zouden kunnen leiden, zijn
gesteld noch gebleken. De betalingen door de curator zijn derhalve gedaan door [X]
gedaan ter voldoening van zijn contractuele verplichtingen jegens [Geïntimeerde].
6.3. Grief III heeft betrekking op de in eerste aanleg door de curator gestelde nietigheid
van de overeenkomsten tussen [Geïntimeerde] en [X] wegens strijd met de Wet Toezicht
65
Effectenverkeer en de Wet Toezicht Kredietverkeer. Ter gelegenheid van de pleidooien
heeft de curator reeds te kennen gegeven zich neer te leggen bij het oordeel van de
Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 28 oktober 2011, dat uit de
totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet financieel toezicht (Wft) niet
kan worden afgeleid dat het aldaar bepaalde — dat rechtshandelingen in strijd met de
Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, tenzij anders bepaald — afwijkt van het
voordien onder de Wtk en Wte geldende recht en ingevolge art. 3:40 lid 3 de sanctie van
lid 2 dus toepassing mist. De derde grief is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
6.4. In het kader van de behandeling van de grieven IV tot en met VIII stelt het hof het
volgende voorop. Bij de beoordeling van de door deze grieven aan de orde gestelde
grondslagen – nietigheid wegens schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – dient
de vraag te worden beantwoord of, zoals de curator heeft gesteld, [Geïntimeerde] zich
bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van [X] (in de
bewoordingen van de curator: een Ponzi-zwendel). Indien deze vraag ontkennend moet
worden beantwoord falen de grieven reeds om die reden. Voor het aannemen van
schuldheling is vereist dat [Geïntimeerde] een verwijt kan worden gemaakt van zijn
onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van [X]. Zoals de Hoge Raad in zijn
arrest van 28 oktober 2011 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor het oordeel dat de
overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen
rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzi-zwendel
vormden. Dat [Geïntimeerde] daadwerkelijk heeft geweten waar [X] zich mee bezig
hield, is niet door de curator gesteld.
6.5. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat de
omstandigheden waaronder [Geïntimeerde] de overeenkomsten is aangegaan zodanig
uitzonderlijk waren dat bij een redelijk persoon argwaan zou (moeten) zijn ontstaan. De
curator heeft voorts betoogd dat er aanzienlijke feitelijke verschillen bestaan tussen de
positie van de geldverstrekker in de zaak die door de Hoge Raad is berecht (en die in het
voordeel van de geldverstrekker is beslist) en de positie van [Geïntimeerde] in de
onderhavige zaak. Met name de in die zaak van belang geachte rol van de
belastingadviseur en de tweeledige relatie die in die zaak met [X] bestond (er waren
zowel overeenkomsten gesloten met [X] privé als met hem in zijn hoedanigheid van
Intereffekt Commmissionairs B.V.) doen zich in de onderhavige zaak niet voor, aldus de
curator.
6.6. De curator heeft in de eerste plaats gewezen op de omstandigheid dat zonder enig
beleggingsrisico buitensporig hoge rendementen werden toegezegd. Daarbij komt dat
werd belegd bij [X] privé en niet bij een beleggingsinstelling, dat niets erop wees dat [X]
ondernemersverplichtingen nakwam, dat slechts de vage (niet te controleren)
mededeling werd gedaan dat het geld zou worden belegd in valuta en gronden en geen
documentatie werd verschaft, dat – behoudens een eenvoudige schuldbekentenis – geen
overeenkomst werd ontvangen en dat niets erop wees dat [X] administratie bijhield.
6.7. [Geïntimeerde] heeft hiertegenover gewezen op de grote overtuigingskracht
waarover [X] (niet alleen jegens hem, maar jegens in totaal circa 1.440 personen)
beschikte en de reputatie van [X] als geniale belegger (de ―Johan Cruijff van de
beleggingswereld). [X] was directeur van Intereffekt Commissionairs B.V. en Intervaluta
B.V., beide financiële instellingen die beschikten over vergunningen van de Autoriteit
Financiële Markten, wat hem in belangrijke mate in staat heeft gesteld over te komen als
serieuze en bekwame beleggingsdeskundige en de leningen een schijn van
betrouwbaarheid te geven. [Geïntimeerde] heeft het kantoor van Intereffekt en
Intervaluta in Joure bezocht – waar hij zag dat daadwerkelijk werd belegd – en dit droeg
bij aan het vertouwen in [X]. Voorts was [X] een zeer gewaardeerd, graag gezien en
betrokken lid van een Hilversumse tennisvereniging, sponsor van vooraanstaande
tennissers, doneerde hij aan tal van tennisclubs en verstrekte hij financiële steun aan tal
van culturele activiteiten. Alom genoot hij groot aanzien. Zijn imago versterkte het
vertrouwen dat [X] bij mensen opriep, aldus – nog steeds – [Geïntimeerde].
[Geïntimeerde] heeft aangevoerd dat toen hij [X] (in een informeel circuit – zowel [X] als
hij bewogen zich in de Hilversumse tenniswereld) leerde kennen, hij de reputatie van [X]
kende en, nadat hij het kantoor in Joure had bezocht en onder invloed van de door [X]
66
opgewekte schijn van betrouwbaarheid, akkoord ging met het verstrekken van
geldleningen in ruil voor een schuldbekentenis. [X] gaf volgens [Geïntimeerde] te kennen
dat hij de gelden zou gaan beleggen, maar omdat een vast rendement was afgesproken
maakte het [Geïntimeerde], naar hij stelt, niet uit of en waarin [X] belegde. Bij pleidooi
heeft [Geïntimeerde] nog aangevoerd dat hij door dezelfde belastingadviseur als de
adviseur die een rol speelde in de door de Hoge Raad berechte zaak, op het spoor is
gezet van Intervaluta/[X] en dat de werknemer van Intervaluta met wie hij aanvankelijk
sprak bevestigde dat [X] een zeer kundig belegger was.
6.8. De stellingen van [Geïntimeerde] omtrent de wijze waarop [X] te werk ging, de
sociale groep waarin zowel hij als [X] verkeerde en de reputatie van [X] zijn op zichzelf
niet door de curator betwist. Het hof is van oordeel dat [Geïntimeerde] in het licht
daarvan niet erop bedacht heeft hoeven te zijn dat [X] zich op grote schaal bezig hield
met zwendel. De wijze waarop [X] zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde, de
positieve waardering die in brede kring voor hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk
succes en de eigen constatering van [Geïntimeerde] dat [X] (via Intereffect/Intervaluta)
zich daadwerkelijk met beleggingen bezig hield, brengen mee dat [Geïntimeerde],
ondanks de door de curator genoemde omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt
ervan kan worden gemaakt dat niet tot hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van
misdrijf afkomstig geld zou worden betaald. Zoals [Geïntimeerde] heeft aangevoerd
waren rendementen die de toegezegde rente-uitkeringen mogelijk zouden maken, op
zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete waarschuwingssignalen waren die wezen in de
richting van strafbare feiten aan de kant van [X], kan niet uit de stellingen van de
curator worden afgeleid. De door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet als
zodanig worden aangemerkt. [Geïntimeerde] kan, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs
niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de
herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [X] dan hij heeft gedaan en
evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel andere slachtoffers van [X]. Opmerking
verdient nog dat het iets anders is zich te (moeten) realiseren dat het gegarandeerde
rendement wellicht ―too good to be true‖ was (en dat het risico bestond dat niet
daadwerkelijk betaald zou kunnen worden), dan zich te (moeten) realiseren dat de
ontvangen rentebetalingen uit zwendel afkomstig waren.
6.9. De door de curator genoemde aanvullende omstandigheden maken de vorenstaande
conclusie niet anders. Dat [Geïntimeerde] als gevolg van zijn samenwerking met [X] bij
het schrijven van het boek over de valutahandel een verdergaand inzicht in de
handelwijze van [X] heeft moeten verkrijgen, vindt geen steun in concreet gestelde
feiten. Dat het boek door [X] als promotiemateriaal is gebruikt, is een kwestie van
andere orde. Ditzelfde geldt voor de stelling dat [Geïntimeerde] als bekende Nederlander
aan [X] geloofwaardigheid en betrouwbaarheid voor zijn fraudeleuze praktijken heeft
verschaft. De curator licht niet nader toe waarom [Geïntimeerde] zich daarvan (en dan
met name van het frauduleuze van die praktijken) bewust moet zijn geweest. De curator
heeft voorts aangevoerd dat [Geïntimeerde] wist dat [X] op grote schaal geld aantrok en
dat hij een hoger rentepercentage dan bij [X] gebruikelijk ontving, maar, hoe dit zij, ook
dit leidt niet tot de slotsom dat bij [Geïntimeerde] daardoor het vermoeden heeft moeten
ontstaan dat [X] zich schuldig maakte aan crimineel handelen. Dat [Geïntimeerde] een
intimus was van [X] – en in die hoedanigheid over meer of andere informatie beschikte
dan andere beleggers – heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan
door [Geïntimeerde] onvoldoende nader toegelicht. Zijn activiteiten rond de groep
―Vrienden van [X]‖ zijn, zoals [Geïntimeerde] heeft aangevoerd, juist te verklaren uit zijn
op dat moment nog steeds voortdurende vertrouwen in [X].
6.10. Uit het vorenstaande volgt dat het hof de in 6.4 vooropgestelde vraag of
[Geïntimeerde] zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van
de zwendelpraktijken [X], ontkennend beantwoordt. Zoals reeds overwogen brengt dit
mee dat de grieven IV tot en met VIII falen.
6.11. Grief IX betreft de ongerechtvaardigde verrijking. Uit hetgeen de Hoge Raad
omtrent deze grondslag heeft overwogen in het arrest van 28 oktober 2011 volgt dat de
vordering niet op deze grondslag toewijsbaar is. Het betoog van de curator dat dit in het
onderhavige geval anders is omdat (tevens) aan de vereisten van de actio Pauliana is
67
voldaan, gaat deze stelling niet op. De situatie dat betaling door [Geïntimeerde] is
ontvangen, wetende dat het faillissement was aangevraagd, doet zich niet voor nu de
laatste betaling door [Geïntimeerde] is ontvangen op 12 februari 2005, terwijl het
faillissement eerst is uitgesproken op 15 juni 2005. Van samenspanning is, gelet op
hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. Grief IX faalt derhalve.
6.12. Ten slotte merkt het hof op dat – daargelaten de vraag in hoeverre deze grondslag
thans nog aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd – uit het vorenstaande
volgt dat zich hier evenmin de (door de Hoge Raad als mogelijkheid vermelde) situatie
voordoet dat [Geïntimeerde] op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel
aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke
schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid.
7. Slotsom en kosten
Slotsom van het vorenstaande is dat de grieven in het principaal beroep falen, dat grief I
in het incidenteel beroep slaagt en grief II onbesproken kan blijven. De gegrondheid van
grief I in het incidenteel beroep leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank – waarbij in
verband met de grondslag ongerechtvaardigde verrijking bewijs is opgedragen – niet in
stand kan blijven. Het hof zal de zaak op de voet van artikel 356 Rv zelf afdoen en de
vordering van de curator afwijzen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij
worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
8. Beslissing
Het hof:
In het principaal appel
verwerpt het appel;
In het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep en wijst de vordering van de curator af;
In het principaal en incidenteel appel
verwijst de curator in de proceskosten in beide instanties (...; red.).
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
68
JOR 2013/264 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-06-2013, 11/05509,
ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, ECLI:NL:PHR:2013:BZ5663
Verrekening door bank tijdens faillissement, Factoring, Verrekening van
vordering tot voldoening van gederfd factorloon en gederfde rente met
afdrachtverplichting van na faillietverklaring op factorrekeningen
binnengekomen gelden, Toepasselijkheid HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471,
m.nt. WMK, Vereiste dat in verrekening betrokken vordering is versterkt door
stil pandrecht, Verwijzing naar HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249; HR 15 april
1994, NJ 1994, 607 en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471. Vervolg op Hof ’s-
Hertogenbosch 16 augustus 2011, «JOR» 2012/329, m.nt. NEDF
»Samenvatting
De kernvraag in dit geding is of de bank betaling van haar vordering tot voldoening van
loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de op of omstreeks 7 en 25 april 2008
op de factorrekeningen binnengekomen betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen,
dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de
orde of de bank haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen.
De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun
schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde
rekening van de bank, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de voortzetting
van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na
mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op de
bank rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het
faillissement ontstaan. De beantwoording van de kernvraag dient plaats te vinden met
inachtneming van het volgende. (a) Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet
mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting
aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn
verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband
houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot
stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249
(Postgiro) en HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB). (b) Uit HR 17 februari
1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag
beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op
een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn
ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen
waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij
ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van
factoring.
Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór
de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De
vordering tot voldoening van loon en rente waarmee de bank haar afdrachtverplichting
heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden
aangemerkt. In cassatie moet als vaststaand worden aangenomen dat die vordering niet
is versterkt door een pandrecht. De hiervoor onder (b) vermelde uitzondering op de
hiervoor onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de
voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil
pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995). Er is geen aanleiding om die
uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op
zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil
pandrecht heeft bedongen.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Conclusie plv. Procureur-Generaal
(mr. De Vries Lentsch-Kostense)
Inleiding
1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag of eiseres tot cassatie (hierna ook te
noemen: Fortis) bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake
van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de
69
vennootschappen vanwege het faillissement (hierna: gederfde winst) ―te verhalen op‖ de
betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de
failliete vennootschappen na datum surséance/faillissement zijn gedaan op de door haar
bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). Het hof heeft deze
vraag ontkennend beantwoord op de grond dat van verrekening geen sprake kan zijn en
op de grond dat de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden konden verstrekken
voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan en dat de
vordering van Fortis eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan). Fortis heeft
cassatieberoep aangetekend.
2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door het hof ‘s-
Hertogenbosch in rov. 4 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als
vaststaand aangemerkt):
i. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling
verleend aan Favini Meerssen B.V. (verder: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance
is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.
Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement
benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator.
ii. Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance
van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (verder: Favini Apeldoorn). Deze
voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige
faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr.
Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd.
iii. In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald:
―4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any
term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of
client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)
4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in
the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully
payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract
period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to
above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client.‖
iv. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding:
―Securities
4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client,
shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under
any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right
to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts
client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.
Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first
request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded
by FCF N.V.‖.
v. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en
Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,-. Tot zekerheid van haar
vorderingen was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van
circa € 11.000.000,- aan handelsdebiteuren (stil) verpand.
vi. Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer
in geschil is, de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend)
beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen
gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht
van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren
(in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd).
vii. De hiervoor onder v genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op
respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari
2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit
de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande
debiteuren.
70
viii. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de
factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van
respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en
een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt op deze
bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van
factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.
3. De curatoren hebben Fortis gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch en
gevorderd te verklaren voor recht dat de vordering van Fortis ex art. 37a Fw ter
verificatie dient te worden aangemeld; dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering
te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de
factorrekeningen; dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich
ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede
Fortis te veroordelen tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen, en
tot betaling van € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn, vermeerderd met rente
en kosten.
4. Bij eindvonnis van 23 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren
afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – het volgende overwogen.
Kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde
pandrechten op de debiteurenvorderingen van de Favini-vennootschappen mede tot
verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na faillissementsdatum ontstane
vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Het gaat om de vraag
of de vordering van Fortis verrekend kan worden met hetgeen Fortis uit hoofde van de
(stille) verpanding voor Favini onder zich kreeg. Dat een dergelijke vordering eerst na
datum surséance of faillissement ontstaat, staat daaraan in beginsel niet in de weg. De
bewoordingen van art. 53 Fw duiden daar op. Wel is voor een geldige verrekening
noodzakelijk dat de vordering uit de afwikkeling van een vóór de surséance of
faillissement reeds tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Dat is hier het geval
nu weliswaar voor het ontstaan van de vordering eerst de staat van insolventie voor
Favini diende in te treden en dat vervolgens de factorovereenkomst diende te eindigen,
maar dat betreft omstandigheden die in rechtstreeks verband staan met de vóór de
surséance/faillissement gesloten factorovereenkomst, en die overigens enkel door
partijen in het leven zijn geroepen. Hoe dan ook, doen zij er niet aan af dat de vordering
zijn rechtstreekse grondslag vindt in de factorovereenkomst. Deze vordering mocht Fortis
in verrekening brengen met hetgeen zij aan Favini verschuldigd werd als gevolg van de
betalingen die debiteuren van Favini uit hoofde van het stil pandrecht op de
factorrekening hadden gedaan (HR 17 februari 1995, Mulder q.q./CLBN). Het pandrecht
van Fortis is niet vervallen door de (hierboven onder 2 vii genoemde) voldoening van
vorderingen van Fortis. Het pandrecht eindigt eerst definitief op het moment dat alle
vorderingen waarvoor het pandrecht strekt, zijn voldaan. Zolang de vordering uit
gederfde inkomsten voortvloeiend uit de factorovereenkomst niet was voldaan, bestond
het pandrecht nog en stond het Fortis vrij de vordering te verrekenen met hetgeen zij uit
hoofde van die (stille) verpanding voor Favini onder zich had.
5. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Het hof ‘s-
Hertogenbosch heeft bij eindarrest van 16 augustus 2011 (LJN BS8956, JOR 2012/329
m.nt. N.E.D. Faber) het vonnis vernietigd en heeft voor recht verklaard dat de vordering
van Fortis uit hoofde van gederfde inkomsten op de voet van art. 37a Fw in de
faillissementen van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn ter verificatie dient te worden
aangemeld, en dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering uit hoofde van de
gederfde inkomsten te incasseren, althans af te boeken van de na de faillissementsdata
op de factorrekeningen ontstane tegoeden. Het hof heeft Fortis veroordeeld om aan de
boedel van Favini Meerssen terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel
geïncasseerde bedrag van € 17.677,48, te vermeerderen met de wettelijke rente, en om
aan de boedel van Favini Apeldoorn terug te betalen het ten onrechte ten laste van die
boedel geïncasseerde bedrag van € 64.428,72, te vermeerderen met de wettelijke rente
over dat bedrag vanaf de datum waarop Fortis dit bedrag heeft geïncasseerd/afgeboekt.
Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:
71
―4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel
onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin
temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen
hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een
beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee
van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring
(aanspraak Fortis op gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen
niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft
voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren
verpand en dat Fortis indertijd een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en
toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet betwist dat haar vordering tot
vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft
verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag
of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet
kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar
(bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden.
4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het
bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil
tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en
Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als
betaalrekeningen voor crediteuren (lees: debiteuren; plv. P-G) van de gefailleerde
vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die
rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde
vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de
faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de
gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de
grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen
van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan
die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor
overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de
rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde
winst al dan niet mede kan verhalen op de – op de factorrekeningen gedane – betalingen
van de verpande debiteuren.
4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens
gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht
geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag
voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen
daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die
vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de
pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest
van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat
Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande
vorderingen kon verhalen. Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de
gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art.
37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van
de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als
concurrent crediteur kan opkomen.
4.2.4. Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest
van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: B03534, NJ 2011,114), welk arrest is
gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. (...)
4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid
van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente
vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan
verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft
bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake
winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van
een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het
72
fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie
verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten.
4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het
antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid
dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding
mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een
dergelijke regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een
concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking
komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn,
komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt
het hof als volgt.
4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond
van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op
de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden
mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een
schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over
zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De
gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken
voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4
november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van
gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder
de dekking van de verstrekte zekerheden.
4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst
berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom
op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter
dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2).
Voor zover Fortis met deze stelling – in weerwil van haar erkenning dat die vordering een
toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is
ontstaan – zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst
moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die
stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering
is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet
mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop
het beding is overeengekomen. Het feit dat in – het in de onderhavige situatie niet van
toepassing zijnde – art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement
mede wordt gegeven voor vorderingen ‗die voortvloeien uit handelingen, vóór de
faillietverklaring met de gefailleerde verricht‘ geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag
óf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als
een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de
gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet
relevant en kan onbesproken blijven.‖
6. Fortis heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld onder de nieuwe statutaire naam die zij
sinds 17 juli 2011 draagt. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het
beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en
gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel richt zich met drie middelonderdelen tegen de hiervoor geciteerde
rov. 4.2.2, 4.3.3 en 4.3.2. Het stelt voorop dat het cassatieberoep zich toespitst op de
vraag of Fortis haar (uit de vóór faillissement met de gefailleerde vennootschappen
gesloten overeenkomsten voortgevloeide) vordering tot vergoeding van de winst en
rente, die Fortis als gevolg van de beëindiging van het contract vanwege faillissement is
misgelopen (maar bij volvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen) ex art. 53
Fw in verrekening kan brengen met het na faillissement op de factorrekening gevormde
creditsaldo, en dat het middel voorts betreft de vraag of Favini Meerssen en Favini
Apeldoorn aan Fortis ter zake van deze vorderingen een rechtsgeldig stil pandrecht
hebben kunnen verstrekken. Het middel benadrukt in dit verband dat het hof als
vaststaand heeft aangenomen dat op de ten name van Fortis gestelde factorrekeningen
73
na faillissement niet alleen betalingen zijn gedaan door nieuwe debiteuren maar ook door
oude schuldenaren wier betalingen plaatsvonden ter nakoming van vóór het faillissement
in het leven geroepen, aan Fortis stil verpande vorderingen. Het middel benadrukt voorts
dat het hof heeft vastgesteld dat de betalingen waaruit Fortis haar vorderingen voor
kortweg gederfde winst en rente heeft voldaan zijn verricht ter aflossing van aan Fortis
verpande vorderingen en dus niet ter nakoming van transacties uit de periode van het
faillissement waarin een doorstart werd gemaakt.
8. Middelonderdeel I richt zich tegen rov. 4.2.2. Het middelonderdeel klaagt dat rechtens
onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat nu het gebruik van de
factorrekeningen, in overleg met de curatoren, als betaalrekeningen voor debiteuren (het
hof spreekt per abuis van crediteuren) van de gefailleerde vennootschappen is
voortgezet, de creditsaldi die na de faillissementen zijn gevormd op de factorrekeningen
geen schuld aan de gefailleerde vennootschappen, doch een schuld aan de boedel
opleveren, en mitsdien niet is voldaan aan de voor toepassing van art. 53 Fw vereiste
wederkerigheid tussen schuld en vordering. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en
toegelicht in de onderdelen a tot en met c.
Middelonderdeel II richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.3.3. Het klaagt dat
het oordeel van het hof (i) dat het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is
gelegen in een vóór faillissement overeengekomen contractueel beding niet meebrengt
dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het
beding is overeengekomen, alsmede het oordeel van het hof (ii) dat niet relevant is en
dus onbesproken kan blijven of de vordering tot vergoeding van rentebaten en
winstderving voortvloeit uit handelingen, vóór het faillissement met de gefailleerde zijn
verricht, onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van Fortis‘ uitdrukkelijke beroep op
een vóór faillissement met de gefailleerde verrichte rechtshandeling, namelijk de met de
vennootschappen gesloten factorovereenkomst, en in het licht van hetgeen Fortis ter
staving van de stelling dat het recht op vergoeding hieraan is ontsproten, verder nog
heeft aangevoerd. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a
en b.
Middelonderdeel III richt zich tegen rov. 4.3.2 van ‘s hofs arrest, waar het hof overwoog
dat het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van
toekomstige vorderingen onverlet laat dat een schuldenaar door faillietverklaring van
rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen
behorende vermogen verliest, zodat de gefailleerde vennootschappen dan ook alleen
zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de
faillietverklaring zijn ontstaan en de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde
winst, die eerst nadien is ontstaan, niet valt onder de dekking van de verstrekte
zekerheden. Het onderdeel dat nader wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a
tot en met d strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van
Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en
waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.
Vooropstelling
9. Het gaat in de onderhavige zaak om een stil pandrecht op vorderingen op naam (in
deze zaak worden de vorderingen aangeduid met de term ―de verpande debiteuren‖).
Een zodanig pandrecht moet worden onderscheiden van een pandrecht dat wordt
gevestigd bij akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de verpande vordering
(art. 3:236 lid 2 BW juncto art. 3:94 BW). Het wordt gevestigd bij authentieke of
geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar (art.
3:239 BW). Men spreekt van een stil pandrecht tegenover een openbaar pandrecht. Zie
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 218 e.v.
Van een stil pandrecht kan mededeling worden gedaan aan schuldenaar van de
vordering. De bevoegdheid tot het doen van de mededeling door de pandhouder ontstaat
wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen tekortschiet of hem goede
grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen tekort zal worden geschoten. Pandhouder
en pandgever kunnen anders overeenkomen (art. 3:239 lid 3 BW).
De positie van de pandhouder van een stil pandrecht is minder sterk zolang geen
mededeling van het pandrecht is gedaan. Zo komt de bevoegdheid tot inning van de
74
verpande vordering de pandhouder slechts toe nadat het pandrecht aan de schuldenaar
is medegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs.
214-217.
Wordt de pandhouder in staat van faillissement verklaard en is aan de schuldenaar van
de verpande vordering nog geen mededeling van de verpanding gedaan, dan gaat de
inningsbevoegdheid van de pandgever over op diens curator (met de nuance zoals
aangebracht door HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN
AMRO), m.nt. F.M.J. Verstijlen). Door betaling door de schuldenaar aan de
inningsbevoegde curator gaat de vordering en daarmee het stil pandrecht op de
vordering teniet. De pandhouder heeft geen aanspraak op afdracht van hetgeen de
curator heeft geïnd, ook niet op grond van art. 57 Fw. Hij behoudt wel zijn voorrang op
het geïnde, zodat hij aanspraak erop heeft bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het
pandrecht ontleende voorrecht te worden voldaan. Zie HR 17 februari 1995, LJN ZC1641,
NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), m.nt. WMK. Zie verder Asser/Van Mierlo & Van Velten
3-VI, 2010, nrs. 229 en 230. De pandhouder blijft overigens ook na faillietverklaring van
de pandgever bevoegd tot mededeling van de verpanding aan de schuldenaar. In de
onderhavige zaak is ervan uitgegaan dat geen mededeling van de verpanding aan de
schuldenaren van de verpande vorderingen is gedaan.
10. Betaling van de stil verpande vordering door de schuldenaar na faillietverklaring van
de pandgever op de rekening die de pandgever bij de pandhouder aanhoudt, opent voor
de pandhouder, die gelet op de inningsbevoegdheid van de curator verplicht is tot
afdracht van hetgeen hij heeft ontvangen (en die zich niet kan verhalen op hetgeen hij
heeft ontvangen), de mogelijkheid tot verrekening met hetgeen hij van de pandgever te
vorderen heeft. Verrekening moet worden onderscheiden van verhaal. Zie ook Faber,
Verrekening, diss. Nijmegen 2005, nrs. 6 en 354 en Van Schilfgaarde in zijn annotatie
onder HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627 (NCM/Knottenbelt q.q.).
Art. 53 Fw geeft voor de wederpartij van de failliet een ruimere verrekeningsmogelijkheid
dan afdeling 6.1.12 BW. Art. 53 lid 1 Fw luidt als volgt: Hij die zowel schuldenaar als
schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde
verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit
handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor verrekening
komen derhalve ook schulden en vorderingen in aanmerking indien zij vóór de
faillietverklaring nog niet bestonden doch wel voortvloeien uit de afwikkeling van een
vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking.
11. Verrekening speelt in het bijzonder een rol in het girale betalingsverkeer. Zie ook
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 234. Van Mierlo wijst erop dat een
bankinstelling haar verplichting tot afdracht van hetgeen zij voor een rekeninghouder
heeft ontvangen, kan verrekenen met hetgeen zij van hem te vorderen heeft, hetgeen in
de regel zal geschieden door boeking in de rekening-courant tussen haar en de
rekeninghouder. Hij betoogt dat bankinstellingen hiermee een bijzonder sterk –
oneigenlijk – zekerheidsrecht hebben.
Van Mierlo wijst erop dat de Hoge Raad de bevoegdheid van bankinstellingen tot
verrekening ingeval van faillissement van een rekeninghouder heeft beperkt. Zo is niet in
alle gevallen waarin de na faillietverklaring ontstane schuld aan de gefailleerde enig
verband houdt met een vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de
schuldenaar tot stand gekomen rechtsbetrekking, verrekening op basis van art. 53 Fw
mogelijk. Voldoende verband is niet aanwezig indien de rechtstreekse oorzaak van het
ontstaan van de schuld aan de gefailleerde ligt in een na de faillietverklaring door een
derde verrichte rechtshandeling welke zelf geen verband houdt met de vóór de
faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen
rechtsbetrekking. Zie HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro-arrest),
m.nt. BW.
In genoemd arrest ging het om een betaling van een derde door overmaking op de
girorekening van de gefailleerde die ―rood‖ stond. De Girodienst stelde zich op het
standpunt dat zij haar schuld aan de gefailleerde tot afdracht van hetgeen de derde had
betaald mocht verrekenen met haar vordering uit hoofde van het debetsaldo op de
girorekening, zulks omdat de verplichting tot afdracht voortvloeide uit de vóór de
75
faillietverklaring (surséance) met de gefailleerde gesloten overeenkomst waarbij deze
een girorekening had geopend. Uw Raad verwierp het standpunt van de Girodienst en
oordeelde dat de betaling door de derde zelf geen verband hield met de voor de
faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking tussen de Girodienst en de
gefailleerde. Voor toepassing van art. 53 Fw was derhalve naar het oordeel van uw Raad
geen plaats.
Ook art. 54 Fw (inhoudende dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of
schulden niet kunnen worden verrekend) kan aan verrekening door de bank in de weg
staan. Zie HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I),
m.nt. G en HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989/449 (Amro Bank/curatoren
Tilburgse Hypotheekbank), m.nt. JMBV. Zie verder Faber, a.w. 2005, nrs. 370 e.v.
12. Ook indien geen sprake is van een bank als intermediair in het betalingsverkeer maar
van een andere tussenpersoon die tijdens faillissement ten behoeve van de failliet een
betaling van een derde ontvangt, kunnen art. 53 en art. 54 Fw in de weg staan aan
verrekening van de afdrachtverplichting van de tussenpersoon jegens de failliet met een
vordering van de tussenpersoon op de failliet. Art. 53 Fw staat aan verrekening in de weg
indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de
failliet ligt in na de faillietverklaring verrichte rechtshandelingen van derden zoals een
betaling door derden, en deze betaling zelf geen verband houden met de vóór de
faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen
rechtsbetrekking. Zie HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989/422
(Otex/Steenbergen), m.nt. PvS en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607
(Verhagen q.q./INB), m.nt. PvS. Zie verder Faber, a.w., nrs. 453-454 en voor de
toepassing van art. 54 Fw ook nrs. 343 en 375.
13. Een uitzondering op deze verrekeningsregels is door uw Raad aanvaard in het arrest
Mulder q.q./CLBN (HR (HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. WMK). Uw
Raad overwoog dat in de rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar is aanvaard dat
bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale
betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen
op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten
dan wel na diens faillietverklaring, maar dat geen goede grond bestaat deze strenge
regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een
bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening
van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft
gedaan. Zie hieromtrent verder Faber, a.w., nrs. 347 e.v. en 455 en voorts Asser/Van
Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 34 en 235.
14. Art. 3:231 BW bepaalt dat een recht van pand (of hypotheek) ook kan worden
gevestigd voor een toekomstige vordering mits de vordering waarvoor het recht van
pand (of hypotheek) tot zekerheid strekt voldoende bepaalbaar is. Zie hierover ook
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 46 en 112. Bedacht zij dat de door art.
3:231 BW beantwoorde vraag of een recht van pand kan worden verstrekt voor een
toekomstige vordering een andere kwestie betreft dan de vraag of een recht van pand
kan worden gevestigd op een toekomstige vordering, of anders gezegd, de vraag of een
toekomstige vordering bij voorbaat, dat wil zeggen voordat de pandgever de vordering
heeft verkregen, kan worden verpand. Wordt de pandgever failliet verklaard voordat de
pandgever de vordering heeft verkregen, dan verzetten artt. 23 en 35 lid 2 Fw zich
ertegen dat door de pandhouder op de vordering daadwerkelijk nog een pandrecht wordt
verkregen. In de onderhavige zaak speelt deze kwestie niet. De vorderingen op de
debiteuren zijn rechtsgeldig (stil) verpand aan Fortis voordat de pandgevers failliet zijn
verklaard.
15. Is een pandrecht gevestigd voor toekomstige vorderingen, zoals in casu Fortis een
rechtsgeldig pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige
vorderingen op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn, dan rijst de vraag of een
pandhouder krachtens zijn pandrecht (mede) verhaal kan nemen voor de vorderingen die
hij eerst na de faillietverklaring op de pandgever heeft verkregen. Deze vraag houdt
nauw verband met de vraag of de pandhouder van een stil pandrecht de vordering die hij
op de pandgever na diens faillissement verkrijgt, kan verrekenen met zijn verplichting tot
76
afdracht aan de pandgever van de betalingen die door de schuldenaren van de verpande
vorderingen aan hem zijn gedaan.
Van Mierlo (Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 51) beantwoordt
eerstgenoemde vraag (kennelijk) ontkennend. Vorderingen die ontstaan na de
faillietverklaring kunnen, aldus Van Mierlo, niet ten laste van de boedel worden gebracht
en dus ook niet met voorrang worden verhaald op het tot zekerheid verbonden goed. De
kredietgever kan het zekerheidsrecht slechts uitoefenen voor het saldo van zijn vordering
ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaar. Zo ook Snijders/Rank-Berenschot,
Goederenrecht (2012), nr. 511 slot, alsmede de Losbl. Vermogensrecht (Stein), art.
3:231 BW, aant. 13. Ik teken daarbij overigens aan dat Van Velten in voornoemd Asser-
deel in nr. 439 betoogt: ―De vraag welke vordering door de hypotheek is gedekt doet
zich speciaal voor bij de krediethypotheek en – in nog sterker mate – bij de
bankhypotheek. In elk geval zullen vorderingen ontstaan vóór het faillissement hieronder
vallen en dit zal ook gelden voor vorderingen voortvloeiend uit handelingen verricht voor
het faillissement. Voor vóór het faillissement van derden overgenomen vorderingen zal
hetzelfde gelden. Alles echter aangenomen dat de hypotheekhouder te goeder trouw
handelde. Zie art. 53 e.v. Fw.‖
16. Door andere schrijvers wordt het (met laatstgenoemd citaat uit het Asser-deel
overeenstemmende) standpunt verdedigd dat ook vorderingen die ten tijde van het
faillissement nog niet bestonden, maar wel voortvloeien uit handelingen vóór het
faillissement met de schuldenaar verricht, worden gedekt door het zekerheidsrecht dat
strekt tot zekerheid van bestaande en toekomstige vorderingen.
Zo betoogt Faber in zijn annotatie onder het thans in cassatie bestreden arrest het
volgende:
―Een pand- of hypotheekhouder kan op grond van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uitoefenen
alsof er geen faillissement was. De pand- of hypotheekhouder heeft het recht van parate
executie (vgl. de art. 3:248 en 3:268 BW) en is separatist (vgl. art. 182 Fw). Hij behoeft
zijn door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen niet ter verificatie in te dienen,
maar kan zijn rechten geldend maken overeenkomstig het bepaalde in het Burgerlijk
Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De indiening ter verificatie
door de pand- of hypotheekhouder is alleen van belang, indien de executieopbrengst van
het met pand of hypotheek bezwaarde goed (mogelijk) ontoereikend is om daaruit zijn
gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen en de pand- of hypotheekhouder
voor een restantvordering in het faillissement wil opkomen, of indien de pand- of
hypotheekhouder wegens het bepaalde in art. 58 lid 1 jo. art. 182 Fw zijn
separatistenpositie heeft verloren en om die reden in de afwikkeling van het faillissement
wordt betrokken. Is de pand- of hypotheekhouder tot executie overgegaan, maar is de
executieopbrengst niet toereikend om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te
kunnen voldoen, dan kan hij volgens art. 59 Fw voor het restant als concurrent
schuldeiser in het faillissement opkomen. Bestaat er tijdens de (eventuele)
verificatievergadering nog geen duidelijkheid over de hoogte van het bedrag waarvoor de
pand- of hypotheekhouder op de executieopbrengst van het verpande of
verhypothekeerde goed batig kan worden gerangschikt, dan kan hij op de voet van art.
132 Fw verlangen dat hem voor het niet batig gerangschikte gedeelte de rechten van
concurrent schuldeiser worden toegekend, met behoud van zijn aanspraken uit hoofde
van zijn recht van pand of hypotheek voor het uiteindelijk wel batig gerangschikte
gedeelte. Volgens het tweede lid van art. 132 Fw dient bij de bepaling van het bedrag
waarvoor de pand- of hypotheekhouder batig kan worden gerangschikt, rekening te
worden gehouden met het bepaalde in art. 483e Rv. Art. 483e Rv biedt de pand- of
hypotheekhouder de mogelijkheid om ook voor vorderingen die ten tijde van de executie,
of ten tijde van het opmaken van de staat van verdeling, nog niet bestaan, maar wel
voortvloeien uit een ten tijde van de executie reeds bestaande rechtsverhouding,
voorwaardelijk in een rangregeling te worden opgenomen. In geval van een faillissement
van de pand- of hypotheekgever wordt deze regel in zoverre genuanceerd, dat volgens
art. 132 lid 2 Fw bij de toepassing van art. 483e Rv voor het tijdstip van het opmaken
van de staat van verdeling in de plaats treedt: de aanvang van de dag van
faillietverklaring. Dit laatste brengt met zich dat de rechtsverhouding waaruit de
77
toekomstige door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen worden verkregen, per
faillissementsdatum reeds moet hebben bestaan, wil de pand- of hypotheekhouder voor
die vorderingen batig kunnen worden gerangschikt op de executieopbrengst van het met
pand of hypotheek bezwaarde goed.‖
Zie ook Faber, a.w., nrs. 378 en 427 e.v. alsmede Kortmann en Faber, in: Onzekere
zekerheid (Insolad Jaarboek) (2001), blz. 139-153. Zie verder ook Linck, (On)zekerheid
voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea, WPNR 2013/6957 i.h.b. par. 4,
eveneens met verdere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen. Vgl. ook T.T. van
Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, diss. Groningen, 2012, p. 215 en p.
394 i.h.b. voetnoot 103) en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van
de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.
17. Faber werpt in zijn annotatie de vraag op of zijn analyse niet in strijd is met het
fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt – kort gezegd – in dat als gevolg van de
faillietverklaring van de schuldenaar de positie van alle bij de boedel betrokkenen
onveranderlijk wordt. Zijn antwoord luidt ontkennend. Hij motiveert dit als volgt. Het
fixatiebeginsel – toegepast op het nemen van verhaal door een pand- of
hypotheekhouder – verzet zich niet ertegen dat de pand- of hypotheekhouder zich ook
voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan, kan verhalen op de
opbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed. Het fixatiebeginsel verzet
zich slechts ertegen dat dit ook zou gelden voor vorderingen die eerst na datum
faillissement zijn ontstaan uit een per die datum nog niet bestaande rechtsverhouding.
Zo is het overigens ook met verrekening. Op de voet van art. 53 Fw kunnen niet alleen
vorderingen op de gefailleerde in verrekening worden gebracht die ten tijde van de
faillietverklaring reeds bestonden, maar ook vorderingen die nog niet bestonden maar
voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.
Het fixatiebeginsel richt zich ter zake van verrekening niet op het ontstaan van de te
verrekenen vorderingen, maar op het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit zij
voortvloeien.
18. Faber geeft aan dat zijn analyse evenmin in strijd is met de arresten Doyer & Kalff
(HR 30 januari 1953, NJ 1953/578, m.nt. PhANH), NCM/Knottenbelt q.q. (HR 4
november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627, m.nt. PvS) en Bannenberg q.q./NMB-Heller
(HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618 m.nt. PvS, JOR 2004/222, m.nt. J.J. van
Hees), drie arresten die veelal met de voorliggende problematiek in verband worden
gebracht. De eerste twee arresten staan in het teken van art. 54 Fw en moeten in dat
licht worden verstaan (art. 54 Fw ziet kort gezegd op verrekening of verhaal door een
pand- of hypotheekhouder van een vordering welke in het zicht van of na de
faillietverklaring is overgenomen van een andere schuldeiser). Zie Faber, a.w., nr. 387;
Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2002), blz. 139-153, en
Hof Amsterdam 13 juni 2002, JOR 2002/182, m.nt. J.J. van Hees. Uit geen van de
genoemde arresten kan worden afgeleid dat vorderingen die een schuldeiser eerst na
datum faillissement verkrijgt (buiten de toepassingssfeer van art. 54 Fw), nimmer in
verrekening zouden kunnen worden gebracht, of dat voor dergelijke vorderingen nimmer
verhaal zou kunnen worden genomen krachtens een pand- of hypotheekrecht dat die
vorderingen secureert. Het eerste zou ook in strijd komen met art. 53 Fw, het tweede
met art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv.
19. Faber legt in zijn annotatie een verband tussen de arresten Bannenberg q.q./NMB-
Heller en ASR/Achmea (HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012/534). Hij betoogt dat
indien men het arrest ASR/Achmea beziet in samenhang met het arrest Bannenberg
q.q./NMB-Heller, waarnaar de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea verwijst, de
conclusie geen andere kan zijn dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat een pandrecht
mede kan worden uitgeoefend voor een door het pandrecht gesecureerde
regresvordering die eerst na datum faillissement is ontstaan uit een rechtsverhouding (in
genoemde arresten een overeenkomst van borgtocht, c.q. een wederzijdse
zekerhedenregeling/overwaardearrangement) die per die datum reeds bestond. Anders
Mellenbergh, De valkuilen van het overwaardearrangement, NTBR 2012/54, par. 3, die
ervan uitgaat dat een (wettelijke) regresvordering in het kader van een
overwaardearrangement niet door een zekerheidsrecht kan worden gesecureerd indien
78
de regresvordering eerst tijdens een faillissement ontstaat. Als ik het goed zie, gaat
Mellenbergh voorbij aan het onderscheid tussen de vraag voor welke vorderingen een
pandrecht kan worden gevestigd en op welke vorderingen een pandrecht kan worden
gevestigd. Vgl. over de relatie tussen de arresten naast het hiervoor (onder 16)
genoemde artikel van Linck tevens Wibier, De regresvordering in de Nederlandse
financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea, MvV 2012/6, par. 5.3-5.5
en 6, J.L. Snijders, Regresvordering toekomstig volgens Hoge Raad in ASR/Achmea, wat
betekent dit voor concernfinanciering?, FIP 2012/5, p. 160-161 en W.H. van Boom, Het
ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.
Bespreking van de middelonderdelen
20. Bij de bespreking van de cassatieklachten stel ik het volgende voorop. Als gezegd, is
in deze zaak ervan uitgegaan dat Fortis het pandrecht niet heeft medegedeeld aan de
debiteuren van de verpande vorderingen. De verpande vorderingen en daarmee ook het
pandrecht op de desbetreffende vorderingen zijn aldus tenietgegaan op het moment dat
de debiteuren (bevrijdend) betaalden op de aangewezen rekening van Fortis bij ABN
Amro (vgl. art. 3:81 lid 2 onder a BW; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr.
137 onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN). Er heeft
aldus ook door Fortis geen verhaal na executie op basis van het pandrecht
plaatsgevonden of kunnen vinden (te onderscheiden van ―verhaal door verrekening‖,
zoals hierboven uiteengezet). Ingevolge de betalingen door de debiteuren is op Fortis een
afdrachtverplichting komen te rusten. Het is dan de vraag of Fortis haar verplichting tot
afdracht van de na faillissement ontvangen betalingen van debiteuren kon verrekenen
met haar vordering uit hoofde van gederfde winst en rente. Anders dan het hof heeft
geoordeeld, is kernpunt van het geschil wel degelijk de vraag of verrekening kon
plaatsvinden. Zie ook Faber in zijn meergenoemde annotatie onder het arrest van het
hof.
21. Naast de vraag of de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst voldoet aan
de vereisten voor verrekening van art. 53 lid 1 Fw (inhoudende dat sprake moet zijn van
een vordering die is ontstaan vóór de faillietverklaring of die voortvloeit uit handelingen
vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht), is daarbij van belang of de schuld
van Fortis (de afdrachtverplichting) aan de vereisten van art. 53 lid 1 Fw voldoet. Deze
schuld is ontstaan door de betalingen van de ―verpande debiteuren‖ na faillissement
(door het hof is in rov. 4.2.2 in cassatie onbestreden vastgesteld dat de creditsaldi op de
factorrekeningen na de faillissementen zijn gevormd, onder meer door betalingen van de
(stil) verpande debiteuren, zie rov. 4.1.1 sub h) en voldoet niet aan het criterium van
art. 53 lid 1 Fw (zie de hierboven besproken arresten Postgiro, Otex/Steenbergen en
Verhagen q.q./INB).
Gelet op het arrest Mulder q.q./CLBN zal een dergelijke verrekening slechts mogelijk zijn
indien kan worden vastgesteld dat de vordering ter zake van de gederfde winst ook werd
gesecureerd door het pandrecht van Fortis. De omstandigheid dat door de debiteuren
niet werd betaald op een door de failliete vennootschappen bij Fortis aangehouden
bankrekening – het betrof immers een rekening ten name van Fortis bij ABN Amro –
staat naar mijn oordeel aan toepassing van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet
in de weg. Het gaat immers erom dat de afdrachtverplichting van de stil pandhouder is
ontstaan door betalingen op de verpande vorderingen en dat deze afdrachtverplichting
wordt verrekend met de door het pandrecht gesecureerde vordering van de
pandhouder/tussenpersoon op de failliet; vgl. Faber in punt 7 van zijn annotatie onder
het bestreden arrest alsmede nr. 348 van zijn proefschrift voor de
toepassingsvoorwaarden van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN alsmede de wenk
onder het bestreden arrest in RI 2012/9. Indien de vordering ter zake van de gederfde
winst niet werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis, komt Fortis om die reden
geen beroep op verrekening toe. Ik verwijs in dit verband mede naar art. 3:253 lid 2 BW
waaruit volgt dat de openbaar pandhouder zijn afdrachtverplichting met betrekking tot
een surplus (executie-overschot) niet kan verrekenen met een (niet gesecureerde)
restantvordering (zie hieromtrent Faber (diss. 2005), nr. 111 en 432 en Asser/Van Mierlo
& Van Velten 3-VI* 2010, nr. 164.
79
22. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen
zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de
faillietverklaring zijn ontstaan, dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde
winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan) en dat deze vordering daarom niet valt
onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Dit oordeel van het hof wordt
aangevallen door het derde middelonderdeel. Gelet op het hiervoor betoogde, zie ik
aanleiding dit onderdeel eerst te behandelen. Ik wijs ik erop dat het middel naar de kern
genomen betoogt dat het hof de vordering van Fortis als een bestaande
(voorwaardelijke) vordering had moeten kwalificeren. Het middel komt, als ik het goed
zie, niet op tegen het oordeel van het hof dat de gefailleerde vennootschappen alleen
zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de
faillietverklaringen zijn ontstaan, waaraan het hof de slotsom verbindt dat de vordering
van Fortis tot vergoeding van gederfde winst die naar ‘s hofs oordeel eerst nadien is
ontstaan (en kon ontstaan), aldus niet valt onder de dekking van de verstrekte
zekerheden. Ik lees in het middel geen betoog van de strekking dat ook toekomstige
vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het faillissement reeds bestaande
rechtsverhouding konden worden gesecureerd door het pandrecht.
Middelonderdeel III
23. Middelonderdeel III richt zich met vier onderdelen tegen rov. 4.3.2 van ‘s hofs arrest
en strekt, als gezegd, ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering
van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan
en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.
Onderdeel a betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de vordering van Fortis eerst na de
faillietverklaringen is (en kon) ontstaan waardoor deze niet onder de dekking van de
verstrekte zekerheden valt, ten onrechte eraan heeft voorbijgezien dat de vordering voor
gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst (als bedoeld
in art. 6:21 BW), die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor een stil pandrecht
kon worden (en ook is) gevestigd.
Onderdeel b betoogt dat voornoemd oordeel tevens onvoldoende is gemotiveerd nu
Fortis tegenover de stelling van de curatoren dat Fortis slechts een toekomstige
vordering toekwam, heeft gewezen op de reeds in de factorovereenkomst vastgelegde
contractuele verplichting van de vennootschappen om gederfde winst en rente te
vergoeden, die ontstaat bij beëindiging van de overeenkomst als gevolg van hun
surséance of faillissement. Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord onder
42 waar Fortis heeft aangevoerd dat het ontstaan van de onderhavige vordering van
Fortis in het geheel niet afhankelijk is van een tegenprestatie die Fortis nog diende te
leveren, aangezien zij immers voortvloeit uit het contractueel overeengekomene en bij
het sluiten van de factorovereenkomst reeds vast lag dat indien Meerssen en/of
Apeldoorn in surseance dan wel faillissement zou(den) komen te verkeren, zij de in de
overeenkomst genoemde bedragen verschuldigd zouden worden. Nu partijen van mening
verschilden over de vraag of Fortis uit hoofde van de factorovereenkomst (slechts) een
toekomstige vordering had op de gefailleerden, dan wel een vordering die (zoals Fortis
betoogt) reeds met de factorovereenkomst is ontstaan en pas haar werking kreeg (c.q.
opeisbaar werd) bij het faillissement van de vennootschappen, had het hof aan deze,
door Fortis ten processe aangevoerde stellingen die onmiskenbaar het feitelijk kader voor
een beroep op art. 6:21 BW scheppen, niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan.
Aldus het onderdeel.
Onderdeel c betoogt dat het hof althans ten onrechte, in strijd met art. 25 Rv, heeft
verzuimd om ambtshalve, gelet ook op het debat van partijen, als rechtsgrond voor het
verweer van Fortis aan te vullen dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen
rente een voorwaardelijke verbintenis behelst als bedoeld in art. 6:21 BW, die reeds vóór
faillissement is ontstaan, en waarvoor een stil pandrecht kon worden gevestigd (vgl. HR
9 juli 2004, NJ 2004, 618), maar die haar werking eerst kreeg toen het contract vanwege
het faillissement van de vennootschappen ten einde kwam.
Onderdeel d ten slotte betoogt dat het in rov. 4.3.2 besloten liggende oordeel dat (ook)
geen pandrecht bestaat ten aanzien van de rentevordering van Fortis rechtens onjuist,
althans zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu ingevolge
80
art. 3:244 BW, althans ingevolge de aard van de rechtsverhouding waaraan het
onderhavige pandrecht op vorderingen van de vennootschap op haar debiteuren is
ontsproten, dit pandrecht van rechtswege mede strekt tot zekerheid voor drie jaren rente
die over de vordering krachtens overeenkomst is bedongen of uit hoofde van de wet
verschuldigd is.
24. De in het middelonderdeel vervatte cassatieklachten kunnen naar mijn oordeel niet
slagen.
De rechtbank heeft in rov. 4.1 van haar vonnis reeds geoordeeld dat de kern van de zaak
is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de
debiteurenvorderingen van de beide Favini‘s mede tot verhaal strekken voor de na die
surséancedatum c.q. na de faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake
gederfd factorloon en gederfde rente. Ook in rov. 4.5 gaat de rechtbank ervan uit dat de
betreffende vordering van Fortis eerst na faillissement is ontstaan. Ook het hof heeft in
rov. 4.2.1 (in cassatie onbestreden; zie ook rov. 4.3.2 slot en rov. 4.3.3) vastgesteld dat
Fortis niet heeft betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een
vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen en dat het daarmee in dit
geding gaat om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de
faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de
door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en
toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Dit sluit ook aan bij het processuele
debat tussen partijen over de vraag of de vordering tot vergoeding van gederfde winst
door het pandrecht werd gesecureerd. In dat kader is door Fortis in navolging van de
curatoren (vgl. pleitnota eerste aanleg nr. 8, 16 onder b en 20; memorie van grieven
nrs. 7, 18, 23 en 28, pleitnotities in hoger beroep nrs. 4-8) uitdrukkelijk het standpunt
ingenomen dat de vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na
de surséance- c.q. faillissementsdata heeft verkregen (zie p-v van comparitie gehouden
op 10 november 2009, p. 2; memorie van antwoord nrs. 17-19, 23, 2830, 43-45, 49, 51
en 60 alsmede de pleitnotities in hoger beroep nrs. 1, 8, 9-10 en 14-15).
Gelet op het voorgaande bestond er voor het hof geen aanleiding om te onderzoeken of
de contractuele vordering tot vergoeding van gederfde winst op de surséance- c.q.
faillissement data een bestaande (voorwaardelijke) vordering zou zijn in plaats van een
toekomstige vordering zoals door beide partijen in feitelijke instanties betoogd. (Zie
Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr. 99). Hierop stuiten de middelonderdelen a-c
af. Ten overvloede merk ik daarover nog het volgende op.
25. Of een vordering als een bestaande (voorwaardelijke) vordering of een toekomstige
vordering uit een bestaande rechtsverhouding (enkel toekomstige vordering) dient te
worden aangemerkt is een niet eenvoudig te beantwoorden vraag. Het enkele feit dat er
sprake is van een voorwaardelijke vordering sluit niet uit dat sprake is van een (enkel)
toekomstige vordering. Zo worden vorderingen die afhankelijk zijn van de voorwaarde
van het afleggen van een wilsverklaring door een partij, zoals het uitoefenen van een
keuzerecht, als (enkel) toekomstig aangemerkt (vgl. J.L. Snijders, FIP 2012/5, p. 159 en
Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 431). Ik verwijs op dit punt naar
de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ
2010/653, JOR 2011/63 m.nt. B.A. Schuijling, in welke zaak het ging om de aard van
vorderingsrechten tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van opzegging of
ontbinding van een overeenkomst, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn
gemaakt in die overeenkomst
Wuisman komt onder 3.5 van zijn conclusie tot de volgende slotsom:
―Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die
meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op
daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn
gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van
vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een
contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten
al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is
geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is
kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een
81
sterk gewijzigde rechtsverhouding doen ontstaan. In die rechtsverhouding kan de
afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de
orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en
verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde
rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang
er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de
opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde
rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de
eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen.
Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur
daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur
ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een ‗zuivere verbintenis‘ scheppende
overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in
aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde
vorderingsrechten rechtens ontstaan.‖
Uw Raad oordeelde in rov. 3.5 van zijn arrest dat vorderingen tot ongedaanmaking of
restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, voor de
toepassing van art. 35 lid 2 F. moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas
ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen
pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de
rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal
bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot
ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een
overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst
of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane
vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van
ontbinding of opzegging. Aldus uw Raad.
Voor wat betreft de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW kan worden verwezen
naar het hierboven genoemde arrest ASR/Achmea waarin uw Raad oordeelde dat deze
vordering als een toekomstige vordering dient te worden aangemerkt.
26. Het hof heeft in rov. 4.2.1 (zie ook rov. 4.1.1 sub g) onbestreden vastgesteld dat kan
worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de
faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de
overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). De curatoren hebben
betoogd dat het ontstaan van de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst
afhankelijk is van a) het intreden van de insolventie van de pandgever, en b) de
wilsverklaring van Fortis, namelijk de beëindiging van de kredietrelatie (inleidende
dagvaarding nr. 21; pleitnotities eerste aanleg nrs. 16 onder b en 20; proces-verbaal van
comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van grieven nr. 7, 17, 23 26;
pleitnotities in hoger beroep nr. 4).
Fortis heeft dit niet uitdrukkelijk weersproken en onder 10 en 11 van de memorie van
antwoord heeft zij betoogd: ―(...) Uit art. 4.14 volgt dus dat FCF vrij is om de
factorrelatie te beëindigen in geval van faillissement.‖ resp.: ―Dat in het onderhavige
geval de factorrelatie daadwerkelijk is beëindigd ten gevolge van het faillissement van
Favini kan eenvoudig worden afgeleid uit de feiten. (...) De factorrelatie is op dat
moment feitelijk geëindigd. Indien en voor zover relevant, volgt hieruit haar
wilsverklaring.‖
Niet in geschil was derhalve dat de beëindiging van de factorovereenkomst afhankelijk
was van de (stilzwijgende) wilsverklaring van Fortis. De vordering uit hoofde van
gederfde winst is in dit geval ontstaan naar aanleiding van de (stilzwijgende) beëindiging
van de factorovereenkomst in verband met de faillissementen. In het verlengde van het
arrest van uw Raad van 3 december 2010 meen ik dat die vordering ter zake van de
gederfde winst om die reden tevens moet worden aangemerkt als een (enkel)
toekomstige vordering en niet als een bestaande (voorwaardelijke) vordering.
Het hof is naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door met
partijen aan te nemen dat de vordering ter zake gederfde winst eerst na de
faillissementsdata is ontstaan noch is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat de
82
vordering voortvloeit uit een rechtsbetrekking die vóór de faillietverklaring met de failliet
is verricht, is een andere kwestie, die evenwel door middel III niet aan de orde wordt
gesteld.
27. Middelonderdeel d deelt het lot van de vorige onderdelen nu de door het middel
bedoelde rentevordering onderdeel uitmaakt van de vordering ter zake van de gederfde
winst. Art. 3:244 BW of de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige
pandrecht op debiteuren is ontsproten, doen aan het voorgaande niet af.
28. De slotsom is dat middelonderdeel III niet tot cassatie kan leiden. Derhalve blijft in
stand ‘s hofs oordeel dat de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst niet
wordt gesecureerd door het pandrecht. Dat leidt tot de slotsom dat geen uitzondering op
de verrekeningsregels als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN kan worden
aangenomen voor zover het gaat om afdrachtverplichting van Fortis die zij wil
verrekenen met haar vordering ter zake van de gederfde winst.
Dit brengt mee dat de eerste twee middelonderdelen geen behandeling behoeven wat er
verder ook zij van de oordelen van het hof die door die middelonderdelen worden
bestreden.
Slotsom
29. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden
verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling
verleend aan Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance
is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.
Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement
benoemd tot bewindvoerder respectievelijk curator.
ii. Eveneens op 22 januari 2008 is door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van
betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige
surséance is op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van
Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr.
Brouns benoemd tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren.
iii. Tussen Fortis Commercial Finance N.V. (hierna ook te noemen Fortis of FCF N.V.) en
Favini Meerssen en Favini Apeldoorn was vóór de faillissementen een overeenkomst van
factoring van kracht. In die overeenkomst is onder meer bepaald:
―4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any
term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of
client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)
4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in
the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully
payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract
period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to
above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client.‖
iv. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding:
―Securities
4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client,
shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under
any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right
to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts
client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.
83
Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first
request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded
by FCF N.V.‖.
v. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en
Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,--. Tot zekerheid was
haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,-
- aan handelsdebiteuren (stil) verpand.
vi. Met de surséances/faillissementen is de relatie van Fortis met Favini Meerssen en
Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis zijn
de factorrekeningen voortgezet. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder
het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als
nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd).
vii. De hiervoor in (v) genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op 13
februari 2008 (wat betreft Favini Meerssen) en 26 februari 2008 (wat betreft Favini
Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de
factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren.
viii. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis uit de op de factorrekeningen verder
binnenkomende bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en €
14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten
laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt aanspraak op deze bedragen op grond van het
bepaalde in art. 4.14 en 4.16 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om
gederfd factorloon en gederfde rente.
3.2. In dit geding vorderen de curatoren een verklaring voor recht dat de vordering van
Fortis op de voet van art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld, dat Fortis
niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te
verrekenen met het saldo van de factorrekeningen, dat Fortis de paritas creditorum heeft
doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke
crediteuren alsmede dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling van € 17.677,48 aan de
boedel van Favini Meerssen en € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn. De
rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
3.3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de
curatoren alsnog toegewezen. Daartoe overwoog het onder meer als volgt.
Het gaat in dit geding om de vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane
aanspraak op voldoening van loon en rente kan verhalen op de door Favini Meerssen en
Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde
zekerheden (rov. 4.2.1). De kern van de zaak is gelegen in de vraag of Fortis haar
aanspraak mede kan verhalen op de – op de factorrekeningen gedane – betalingen van
de verpande debiteuren (rov. 4.2.2).
Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering niet kan verhalen
op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de
zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat
onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en
het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art.
23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen
verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan
(vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot
vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze
vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. (rov. 4.3.2)
Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering berust op een contractueel beding dat dateert
van vóór de faillissementen en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend.
Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als
voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling – in weerwil
van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem. v. antw. 18
en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan – zou willen betogen dat haar vordering
moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die
stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering
is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet
84
mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop
het beding is overeengekomen. Het feit dat in – het in de onderhavige situatie niet van
toepassing zijnde – art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement
mede wordt gegeven voor vorderingen ―die voortvloeien uit handelingen, vóór de
faillietverklaring met de gefailleerde verricht‖ geeft juist blijk van het tegendeel. De
vraag óf de vordering van Fortis zou kunnen worden beschouwd als een vordering die
voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van
vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan
onbesproken blijven. (rov. 4.3.3)
3.4. De kernvraag in dit geding is of Fortis betaling van haar vordering tot voldoening
van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de hiervoor in 3.1 onder (viii)
vermelde betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden
beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of Fortis haar vordering
kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers
vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde
vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de
betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde
voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen
ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn
geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na
het faillissement ontstaan.
3.5.1. Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.4 omschreven kernvraag dient voorts
het volgende tot uitgangspunt.
3.5.2. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen
zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de
faillietverklaringen zijn ontstaan. Het middel bevat geen klacht tegen dit oordeel, zodat
daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.
3.5.3. Voorts heeft het hof in rov. 4.3.2 overwogen dat de vordering van Fortis eerst na
de faillietverklaring is ontstaan. Onderdeel III richt diverse klachten tegen dit oordeel.
Deze klachten falen op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de
plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 24 en 27.
3.6. De beantwoording van de kernvraag, toegespitst zoals hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is
vermeld, dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende.
a. Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak
van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van
derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze
rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de
gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR
10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, LJN ZC1335,
NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB).
b. Uit HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel
dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter
zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar
schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring
ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze
uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een
rechtsverhouding van factoring.
3.7. Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die
vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden
gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar
afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering
kunnen worden aangemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen betekent echter dat
in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt
door een pandrecht. De hiervoor in 3.6 onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor in
3.6 onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de
voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil
pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov. 3.4.3 en 3.5.2). Er is geen
85
aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser
zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere
vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.
3.8. Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).
»Annotatie
1. Gezocht: redelijk bekwame cassatieadvocaat, bij voorkeur met enige kennis van het
insolventierecht.Omschrijving werkzaamheden: instellen van cassatieberoep tegen een in
strijd met de wet gewezen (en ook overigens onjuiste) uitspraak van het Hof ‘s-
Hertogenbosch. Moeilijkheidsgraad: gering. Kans van slagen: 100%. Met deze korte
omschrijving is het speelveld geschetst nadat het Hof ‘s-Hertogenbosch op 16 augustus
2011, «JOR» 2012/329, m.nt. NEDF zijn arrest wees in de zaak Schreurs q.q. c.s./Fortis
Commercial Finance (thans: ABN AMRO Commercial Finance; hierna: ABN AMRO).
2. Uit het voorliggende arrest van de Hoge Raad, zowel uit de overwegingen als uit de
uiteindelijke beslissing, blijkt dat ABN AMRO niet erin is geslaagd een cassatieadvocaat te
vinden die aan het vereiste profiel voldoet. De cassatieadvocaten die voor ABN AMRO
optraden, hebben verzuimd in het cassatiemiddel een klacht op te nemen tegen de
centrale overwegingen uit ‘s hofs arrest, waarop diens onjuiste oordeel is gebaseerd. De
Hoge Raad wijst daar fijntjes op in r.o. 3.5.2 en 3.7 (een en ander conform de Conclusie
van de plaatsvervangend P-G). Kort gezegd, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat
een na datum faillissement verkregen vordering op de gefailleerde niet kan zijn
gesecureerd door een vóór de faillietverklaring gevestigd pandrecht, ook niet indien die
vordering voortvloeit uit een rechtsverhouding die per datum faillissement reeds bestond.
Voor een uitvoerige analyse van ‘s hofs arrest verwijs ik kortheidshalve naar mijn noot
onder «JOR» 2012/329.
3. Bij gebreke van een deugdelijk cassatiemiddel verwordt wat een eenvoudige
toepassing van de regel (c.q. uitzondering) uit het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17
februari 1995, NJ 1996, 471) had moeten zijn (zie r.o. 3.6, onder a, van het arrest van
de Hoge Raad), tot een (evenzeer) eenvoudige toepassing van de regel uit de arresten
Giro/Standaardfilms (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249) en Verhagen/INB (HR 15 april
1994, NJ 1994, 607) (zie r.o. 3.6, onder b, van het arrest van de Hoge Raad). Het
beroep van ABN AMRO op art. 53 Fw slaagt in casu niet, omdat in cassatie
noodgedwongen ervan moet worden uitgegaan dat de na datum faillissement ontstane
vordering van ABN AMRO op de gefailleerde tot voldoening van loon en rente niet was
gesecureerd door een pandrecht op de vorderingen van de gefailleerde op haar
debiteuren, welke vorderingen door die debiteuren na datum faillissement zijn voldaan op
een factorrekening die de gefailleerde bij ABN AMRO aanhield, als gevolg waarvan ABN
AMRO een afdrachtverplichting kreeg jegens de gefailleerde.
4. Het arrest van de Hoge Raad bevat ten opzichte van zijn eerdere jurisprudentie geen
nieuwe gezichtspunten. Het is in een geval als het onderhavige nog steeds alles of niets:
het beroep op verrekening van de schuldeiser valt of staat met het al dan niet hebben
van een (stil) pandrecht op de vorderingen van de schuldenaar die na datum
faillissement op de bij de schuldeiser aangehouden rekening worden voldaan; de op het
arrest Mulder q.q./CLBN gebaseerde uitzondering op de hoofdregel dat verrekening niet
is toegestaan, vindt immers haar rechtvaardiging in de voorrangspositie die de
schuldeiser ontleent aan het feit dat zijn te verrekenen vordering is versterkt met een stil
pandrecht op vorderingen van zijn schuldenaar (zie r.o. 3.7 van het arrest van de Hoge
Raad).
5. Het verliezen van een gewonnen zaak heeft altijd iets treurigs. Financieel gezien, zal
het voor ABN AMRO wel meevallen. De bedragen waarover de procedure ging, zijn
beperkt, en ABN AMRO zal – naar ik veronderstel – in het voorliggende geval door haar
cassatieadvocaten (of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) wel schadeloos worden
gesteld. Wat de rechtsontwikkeling betreft, valt het ook wel mee. Het arrest van de Hoge
86
Raad is helder en wekt op geen enkele manier de indruk dat de uitspraak van het Hof ‘s-
Hertogenbosch waartegen het cassatieberoep was gericht, in stand zou zijn gebleven,
indien in cassatie naar behoren was geprocedeerd. Wat echter enigszins treurig stemt, is
het verloop van de procedure en de aaneenschakeling van verkeerde standpunten en
beslissingen waardoor zij wordt gekenmerkt. Het begint al in eerste aanleg. De procedure
had nooit geëntameerd moeten worden. Curatoren hebben – kennelijk met toestemming
van de rechter-commissaris – een volstrekt kansloze zaak aangebracht bij de Rechtbank
‘s-Hertogenbosch, die hen dan ook terecht in het ongelijk stelt. Tegen het juiste oordeel
van de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch wordt door curatoren – kennelijk wederom met
toestemming van de rechter-commissaris – hoger beroep ingesteld bij het Hof ‘s-
Hertogenbosch. Het hof vernietigt ten onrechte het vonnis van de rechtbank en geeft een
rechtsoordeel dat in strijd is met de wet en een interpretatie van de feiten die niet deugt.
De factormaatschappij stelt cassatieberoep in en haar cassatieadvocaten missen een
schot voor open doel, waardoor de Hoge Raad – bij gebreke van een deugdelijk
cassatiemiddel – niet anders kan dan het arrest van het hof in stand te laten. Wel
repareert de Hoge Raad en passant de door het hof gegeven onjuiste interpretatie van de
feiten (het gaat in casu niet om verhaal maar om verrekening; zie r.o. 3.4), maar dat
kan de factormaatschappij niet baten. Wat rest, is hooguit een natuurlijke verbintenis
van de failliete boedel om het ten onrechte ten koste van de factormaatschappij genoten
voordeel aan haar af te dragen.
prof. mr. N.E.D. Faber
87
JOR 2013/251 Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 20-03-2012, 1288366 CV
EXPL 11-33054, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3250
Faillissementpauliana, Betaling van declaratie van advocaat voor werkzaamheden ter
voorkoming van faillissement, Wetenschap dat het faillissement was aangevraagd,
Betaling in casu niet paulianeus, Verwijzing naar Rb. Rotterdam 26 maart 2008, «JOR»
2010/202, m.nt. NEDF
»Samenvatting
Gedaagde sub 1 wist op het moment dat zij de betaling van de declaratie door failliet
ontving, dat het faillissement was aangevraagd; zij had de aanvraag immers zelf namens
failliet ingediend. Deze betaling dient naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in
de gegeven omstandigheden buiten de toepassing van art. 47 Fw te blijven omdat deze
betaling zag op werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het
faillissement van failliet. Vanaf het moment dat failliet in de problemen was gekomen als
gevolg van de opzegging door haar cliënt van de overeenkomst tussen deze partijen, was
duidelijk dat een faillissement van failliet dreigde. Het lag dus in de rede dat failliet ter
voorkoming van het faillissement juridisch advies is gaan inwinnen, waarvoor zij
gedaagde sub 1 heeft benaderd. De werkzaamheden waar de betaling op zag, betroffen
een juridisch onderzoek naar de mogelijkheid om de werknemers van failliet onder te
brengen bij haar cliënt met het doel om faillissement te voorkomen. Immers, als
onweersproken staat vast dat deze werknemers een grote kostenpost voor failliet
vertegenwoordigden, die met een mogelijke overname weggenomen zou zijn. Daarmee
was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat deze poging niet tot het gewenste
resultaat heeft geleid, doet daar niet aan af. De omvang van de werkzaamheden was
voorts niet onredelijk. Niet gebleken is dat gedaagde sub 1 tegen beter weten in is
doorgegaan met het verlenen van bijstand die zag op het voorkomen van faillissement.
De hoogte van de gedeclareerde kosten was evenmin onredelijk, te minder nu gedaagde
sub 1 voor het verzoekschrift faillissement, het bijwonen van de zitting en het overleg
met de curator geen kosten in rekening heeft gebracht. Onder deze omstandigheden was
de betaling van dit juridisch advies niet onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers van
failliet. Een andere uitkomst zou in casu als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten
worden aangemerkt. In dit verband wordt verwezen naar r.o. 4.4 van de uitspraak van
de Rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008, «JOR» 2010/202, m.nt. NEDF (Quist
q.q./Borsboom & Hamm c.s.). Van gedeclareerde werkzaamheden die in geen enkel
opzicht aan het faillissement kunnen worden gerelateerd en waarop art. 47 Fw onverkort
van toepassing zou zijn geweest, is niet gebleken.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
Gronden van de beslissing
Feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en
omstandigheden vast:
1.1. [Naam B.V.] (hierna [naam B.V.]) hield zich bezig met het verlenen van diensten in
de grafische sector. In 2010 had [naam B.V.] twee werknemers in dienst, die werkzaam
waren op de locatie van de op dat moment enige cliënt van [naam B.V.], [naam cliënt].
1.2. [Naam cliënt] heeft de overeenkomst met [naam B.V.] opgezegd. Dientengevolge
heeft [naam B.V.] juridische advies ingewonnen bij [gedaagde sub 1].
1.3. Tussen 9 februari 2010 2 juni 2010 heeft [gedaagden sub 1] werkzaamheden
verricht voor [naam B.V.]. Onder meer heeft [gedaagde sub 1] geadviseerd over de
88
mogelijkheid om de werknemers van [naam B.V.] bij [naam cliënt] onder te brengen op
basis van overgang van onderneming.
1.4. Op 8 maart 2010 heeft [naam cliënt] op grond van een advies van haar advocaat
betwist dat sprake is van overgang van onderneming.
1.5. [Gedaagde sub 1] heeft op 12 mei 2010 € 1.428,00 inclusief btw (€ 1.2000,00
exclusief btw) gedeclareerd bij [naam B.V.]. De nota heeft de omschrijving: mei 2010.
1.6. Namens [naam B.V.] heeft [gedaagde sub 1] op 19 mei 2010 een verzoekschrift
ingediend strekkende tot faillietverklaring van [naam B.V.].
1.7. [Naam B.V.] heeft de declaratie van [gedaagde sub 1] op 20 mei 2010 voldaan.
1.8. Ter zitting van 1 juni 2010 is de aangifte tot faillissement behandeld en bij vonnis
van gelijke datum is [naam B.V.] failliet verklaard, waarbij [curator 1] tot curator is
aangesteld.
1.9. Op 8 december 2010 heeft de curator aan [gedaagde sub 1] geschreven dat zij de
betaling van de declaratie als paulianeus op de voet van artikel 47 Fw vernietigt. Verder
is meegedeeld dat de curator voor door [gedaagde sub 1] verrichtte werkzaamheden in
verband met de faillissementsaanvraag een redelijke vergoeding accepteert, die de
curator heeft bepaald op € 750,00. De curator heeft [gedaagde sub 1] verzocht om een
bedrag van € 678,00 op de boedelrekening te storten.
1.10. [Gedaagde sub 1] heeft de betaling ondanks diverse aanmaningen onbetaald
gelaten.
1.11. De rechter-commissaris heeft op 14 juni 2011 toestemming verleend tot het
voeren van deze procedure.
1.12. In mei 2011 hebben [gedaagde sub 1] en [naam kantoor] een deel van hun activa
ingebracht in het nieuw opgerichte [gedaagde sub 2]. [Gedaagde sub 1] is daarnaast
blijven bestaan als entiteit.
1.13. Bij beschikking van 1 november 2011 heeft de rechtbank op haar verzoek ontslag
verleend aan [curator 1] als curator en [curator 2] aangesteld als curator.
Vordering
2. De curator vordert, na vermindering van eis bij conclusie van repliek, dat [gedaagden]
bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:
a. € 1.428,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart
2011;
b. € 1.048,97 aan buitengerechtelijke incassokosten;
c. de proceskosten.
3. De curator baseert zijn eis op de onder punt 1 weergegeven feiten en stelt dat
[gedaagde sub 1] wist dat het faillissement van [naam B.V.] onvermijdelijk was en
uiteindelijk ook het faillissement namens [naam B.V.] heeft aangevraagd. Als gevolg van
de betaling van de declaratie door [naam B.V.] aan [gedaagde sub 1] zijn de andere
schuldeisers van de boedel van [naam B.V.] benadeeld. De betaling van de declaratie is
dan ook terecht vernietigd.
89
4. Omdat aanvankelijk een gespecificeerde nota ontbrak, waardoor de curator niet kon
vaststellen welke werkzaamheden op het faillissement zagen en een bedrijf juridische
bijstand moet kunnen krijgen als haar faillissement wordt aangevraagd, heeft de curator
aangeboden om een bedrag van € 750,00 als redelijke kosten in verband met de
faillissementsaanvraag te verrekenen met de declaratie. [Gedaagde sub 1] is niet op dat
aanbod ingegaan en gebleken is dat de declaratie uitsluitend ziet op algemene
advieswerkzaamheden verricht vóór 12 mei 2010. Het maatschappelijk belang strekt niet
zo ver dat ook voor die werkzaamheden de actio pauliana moet wijken. Het aanbod is
terecht ingetrokken. Aan de voorwaarden van artikel 47 Fw is voldaan, zodat, zodat geen
ruimte is voor tegenbewijs. De curator verwijst daarbij naar het arrest Loeffen/Mees en
Hope II (HR 22 maart 1991, LJN ZS0561).
5. De curator stelt dat 7,42 uur is gewerkt ter voldoening van de vordering buiten rechte
en stelt [gedaagden] ansprakelijk voor de schade. De curator acht zowel [gedaagde sub
1] als [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor de vordering. Hoewel beide entiteiten nog
bestaan is het De curator niet duidelijk geworden hoe de fusie heeft plaatsgevonden en
dus of [gedaagde sub 1] verhaal kan bieden voor de onderhavige vordering.
Verweer
6. [Gedaagden] verweert zich en voert allereerst aan dat de curator ten aanzien van
[gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. Een deel
van de activa van [gedaagde sub 1] en een deel van [naam kantoor] is ingebracht in het
nieuw opgerichte [gedaagde dsub 2]. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn los van
elkaar bestaande vennootschappen. [Gedaagde sub 1] was de contractspartij van [naam
B.V.]. [Gedaagde sub 1] heeft de betaling van de declaratienota ontvangen. Het is niet
aan [gedaagde sub 2] en haar aandeelhouders uit te leggen dat [gedaagde sub 2]
verweer moet voeren tegen deze vordering.
7. [Gedaagden] betwist verder dat sprake is van paulianeus handelen. [Gedaagde sub 1]
heeft de meeste werkzaamheden in mei 2010 voor [naam B.V.] verricht. [Gedaagde sub
1] heeft op 12 mei 2010 een bedrag in rekening gebracht aan [naam B.V.], daarna heeft
zij niets meer in rekening gebracht. Omdat [naam B.V.] van meet van aan duidelijk had
gemaakt dat zij niet veel te besteden had heeft [gedaagde sub 1] met [naam B.V.]
afgesproken dat zij de declaratie zou bepalen op een sterk gemodereerd bedrag van €
1.200,00. Als [naam B.V.] zelf haar faillissement zou aanvragen, was de afspraak dat
[gedaagde sub 1] haar zonder extra kosten, zou bijstaan. [Gedaagde sub 1] heeft de
aanvraag van het faillissement gedaan, de zitting bijgewoond en een telefonisch overleg
met de curator gevoerd. De nota van 12 mei 2010 ziet alleen op de
advieswerkzaamheden die zij heeft verricht tot 12 mei 2010 en die zagen op het
voorkomen van een faillissement. Nadat [naam B.V.] haar enige klant was verloren,
waarmee het voortbestaan van [naam B.V.] op de tocht kwam te staan, moest [naam
B.V.] op zoek naar oplossingen. Met [gedaagde sub 1] is toen gesproken over de
mogelijke scenario‘s die [naam B.V.] kon verwachten, waaronder de liquidatie van de
vennootschap, het onderbrengen van de enige twee werknemers van [naam B.V.] bij
[naam cliënt] op basis van overgang van onderneming en de mogelijkheid van
faillissement. Omdat [naam cliënt] afwijzend op het voorstel van [gedaagde sub 1]
reageerde om de werknemers van [naam B.V.] over te nemen en het [naam B.V.] niet
was gelukt om nieuwe klandizie aan te trekken, leek een faillissement onvermijdelijk.
Voor zowel de werkzaamheden vóór als na 12 mei 2010 geldt dat de actio pauliana moet
wijken voor het maatschappelijke belang dat een bedrijf juridische bijstand moet kunnen
krijgen bij de mogelijkheid een eventueel faillissement af te wenden en bij een
faillissementsaanvraag. In dit verband wijst [gedaagde sub 1] op de uitspraak van de
rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008 (JOR 2010/202 (m.nt. NEDF (Quist
q.q./Borsboom & Hamm c.s.); red.)) Dit maatschappelijk belang is ook verdisconteerd in
artikel 47 Fw en vaste jurisprudentie. De curator heeft dit ook erkend door te aanvaarden
dat voor de aanvraag van het faillissement een bedrag van € 750,00 in mindering mocht
90
worden gebracht. De betaling van [naam B.V.] was daarom niet onzorgvuldig jegens
andere schuldeisers van [naam B.V.], zodat een vernietiging niet gerechtvaardigd was.
8. [Gedaagden] bewist de buitengerechtelijke incassokosten. De werkzaamheden hebben
deels betrekking op de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak,
zodat de curator voor die werkzaamheden geen beroep toekomt op artikel 6:96 lid 1 sub
c BW, en overigens moeten de (buitengerechtelijke incasso)kosten worden bepaald aan
de hand van het gebruikelijke systeem dan wel op de voet van artikel 242 Rv worden
gematigd.
Beoordeling
Ontvankelijkheid [gedaagde sub 2]
9. Nu [gedaagden] niet heeft opgehouden te bestaan noch gebleken is van enige
overgang onder algemene titel of schuldoverneming wordt de curator niet-ontvankelijk
verklaard in zijn vordering jegens [gedaagd sub 2].
Actio pauliana
10. [Gedaagde sub 1] wist op het moment dat zij de betaling van de declaratie door
[naam B.V.] ontving dat faillissement was aangevraagd; zij had de aanvraag immers zelf
namens [naam B.V.] ingediend. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat deze
betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden
buiten de toepassing van artikel 47 Fw dient te blijven, omdat deze betaling zag op
werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement van
[naam B.V.]. Vanaf het moment dat [naam B.V.] in de problemen was gekomen als
gevolg van de opzegging door [naam cliënt] van de overeenkomst tussen deze partijen,
was duidelijk dat een faillissement van [naam B.V.] dreigde. Het lag dus in de rede dat
[naam B.V.] ter voorkoming van het faillissement juridisch advies is gaan inwinnen,
waarvoor zij [gedaagde sub 1] heeft benaderd. De werkzaamheden waar de betaling op
zag betroffen een juridisch onderzoek naar de mogelijkheid om de werknemers van
[naam B.V.] onder te brengen bij [naam cliënt] met het doel om faillissement te
voorkomen. Immers, als onweersproken staat vast dat deze werknemers een grote
kostenpost voor [naam B.V.] vertegenwoordigden, die met een mogelijke overname
weggenomen zou zijn. Daarmee was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat deze
poging niet tot het gewenste resultaat heeft geleid doet daar niet aan af. De omvang van
de werkzaamheden was voorts niet onredelijk. Niet gebleken is dat [gedaagde sub 1]
tegen beter weten is doorgegaan met het verlenen van bijstand die zag op het
voorkomen van faillissement. De hoogte van de gedeclareerde kosten was evenmin
onredelijk, te minder nu [gedaagde sub 1] voor het verzoekschrift faillissement, het
bijwonen van de zitting en het overleg met de curator geen kosten in rekening heeft
gebracht. Onder deze omstandigheden was de betaling van dit juridisch advies niet
onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers van [naam B.V.]. Een andere uitkomst zou
in casu als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. De
kantonrechter wijst in dit verband naar rechtsoverweging 4.4 van de uitspraak van de
rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008 («JOR» 2010/202, m.nt. NEDF (Quist
q.q./Borsboom & Hamm c.s.); red.) (LJN BC9717), welke overweging de kantonrechter
tot de hare maakt. Van gedeclareerde werkzaamheden, die in geen enkel opzicht aan het
faillissement kunnen worden gerelateerd en waarop artikel 47 Fw onverkort van
toepassing zou zijn geweest, is niet gebleken.
11. Uit het voorgaande volgt dat de curator zich ten onrechte heeft beroepen op
vernietigbaarheid van de betaling aan [gedaagde sub 1]. Van een onverschuldigde
betaling is dan ook geen sprake. Dit betekent dat de vordering van de curator wordt
afgewezen.
12. Bij deze uitkomst van de procedure wordt de curator veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing
91
De kantonrechter:
I. verklaart [curator 2] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de
besloten vennootschap [naam B.V.] niet-ontvankelijk jegens [gedaagde sub 2];
II. wijst de vordering af;
III. veroordeelt [curator 2] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de
besloten vennootschap [naam B.V.] in de proceskosten (...; red.);
IV. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie
1. Nadat X BV (hierna: ―X‖) in financiële problemen was geraakt, heeft hij gedaagde
benaderd voor juridisch advies. Het doel van dit advies was het voorkomen van het
faillissement van X. Gedaagde en X waren een vast honorarium van € 1.428
overeengekomen. Toen na enige maanden bleek dat het faillissement van X niet meer
kon worden afgewend, heeft gedaagde dit op verzoek van en namens X aangevraagd.
Een dag later heeft X het overeengekomen honorarium van € 1.428 aan gedaagde
betaald. Na de faillietverklaring van X heeft de curator deze betaling aangevochten op
basis van de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw (―wetenschap van de
faillissementsaanvraag‖). Omdat gedaagde de aanvraag die tot het faillissement van X
heeft geleid, zelf namens X heeft ingediend, was aan alle vereisten voor een succesvol
beroep op deze bepaling voldaan. De curator vorderde aanvankelijk echter niet het
volledige door gedaagde ontvangen bedrag terug. Hij was bereid de betaling in stand te
laten voor zover het betaalde een redelijke vergoeding betrof voor werkzaamheden die
gedaagde in verband met de faillissementsaanvraag had verricht. Volgens de curator
brengt het maatschappelijk belang mee dat een bedrijf betaalde juridische bijstand moet
kunnen krijgen bij een faillissementsaanvraag en moet het belang van de benadeelde
schuldeisers hiervoor wijken. Dit geldt volgens hem echter niet voor betalingen die zien
op andere werkzaamheden. Het bedrag dat daarmee verband houdt, vorderde hij daarom
terug. Gedaagde heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens hem geldt niet alleen voor
juridische bijstand bij een faillissementsaanvraag, maar ook voor (andere)
advieswerkzaamheden die zien op het voorkomen van een faillissement, dat de betaling
daarvan niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 47 Fw. Het belang van de
benadeelde schuldeisers zou in laatstbedoelde situaties moeten wijken voor het
maatschappelijk belang dat een bedrijf betaalde juridische bijstand moet kunnen krijgen
bij een poging een dreigend faillissement af te wenden, aldus gedaagde.
2. De vordering van de curator wordt door de rechtbank afgewezen. De aangevochten
betaling moet volgens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid buiten de
toepassing van art. 47 Fw blijven, omdat deze ziet op ―werkzaamheden die in het teken
stonden van het voorkomen van het faillissement van de schuldenaar‖. Met deze
werkzaamheden was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat de poging een
faillissement te voorkomen niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, doet daar niet
aan af. Bovendien waren de omvang en de kosten van de werkzaamheden niet
onredelijk. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de betaling niet onzorgvuldig
jegens de overige schuldeisers. Een andere uitkomst zou volgens haar als
maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. Zij verwijst hierbij naar
Rechtbank Rotterdam 26 maart 2008, «JOR» 2010/202, m.nt. NEDF (Quist
q.q./Borsboom & Hamm), en maakt r.o. 4.4 van deze uitspraak tot de hare: ―(...) Een
ander oordeel zou tot gevolg hebben dat een bedrijf waarvan het faillissement is
aangevraagd, zonder financiële bijstand van derden geen juridische bijstand meer zou
kunnen verkrijgen ter zake van die aanvraag en bij een mogelijke doorstart om de
eenvoudige reden dat haar adviseurs niet betaald zouden kunnen worden c.q. alleen
betaald zouden kunnen worden indien vast komt te staan dat de crediteuren uiteindelijk
92
zijn gebaat door de verrichte werkzaamheden. Een dergelijke uitkomst zou
maatschappelijk ongewenst zijn.‖
3. Hoewel in het onderhavige geval aan alle vereisten voor vernietiging was voldaan,
slaagde het beroep op de faillissementspauliana niet. De reden hiervoor is dat voor het in
stand laten van rechtshandelingen als die in kwestie volgens de rechtbank een bijzondere
rechtvaardiging bestaat. Voor het maken van een dergelijke uitzondering kan in de tekst
van art. 47 Fw geen aanknoping worden gevonden. Uit de lagere jurisprudentie zijn
echter wel meer gevallen bekend waarin dit is gebeurd. Het verdient aanbeveling een
dergelijke uitzonderingsmogelijkheid bij een volgende herziening van de
Faillissementswet in de wettekst op te nemen. Hiervoor zou bijvoorbeeld inspiratie
kunnen worden geput uit de ―tenzij-clausule‖ uit het voorgestelde art. 3.2.5 van het
Voorontwerp Insolventiewet. Zie hierover R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana
(diss. Nijmegen), Serie Onderneming en Recht, deel 75, Deventer: Kluwer 2012, p. 163-
167.
4. Ik kan mij vinden in de beslissing van de rechtbank om de vorderingen van de curator
af te wijzen, evenals in een groot deel van de motivering die de rechtbank aan deze
beslissing ten grondslag legt. De rechtbank erkent in haar uitspraak het maatschappelijk
belang dat een onderneming in financiële moeilijkheden nog gebruik moet kunnen maken
van betaalde (juridische) bijstand bij een poging een dreigend faillissement te
voorkomen. Het is onwenselijk dat een beoogd adviseur niet aan een reddingspoging wil
meewerken omdat het risico bestaat dat de betaling van zijn factuur in een eventueel
faillissement met een beroep op art. 47 Fw wordt vernietigd. Deze problematiek speelt
niet alleen in situaties waarin de adviseur pas wordt ingeschakeld wanneer het
faillissement al is aangevraagd, maar ook in situaties als de onderhavige waarin dit nog
niet het geval is. Strikt genomen kan in laatstbedoelde situaties eenvoudig aan een
succesvol beroep op art. 47 Fw worden ontkomen door de adviseur vóór aanvang van
zijn werkzaamheden te betalen (zie hierna onder 6), maar in de praktijk zal dit vanwege
liquiditeitsproblemen bij de schuldenaar veelal niet mogelijk en/of wenselijk zijn. De
verwijzing naar de hiervoor onder 2 geciteerde overweging van de Rechtbank Rotterdam
– die slechts ziet op de situatie waarin de betaalde adviseur pas wordt benaderd op een
moment waarop het faillissement van de schuldenaar wel reeds is aangevraagd – is om
die reden wat ongelukkig.
5. Het maatschappelijk belang van een goed reorganiserend vermogen van
ondernemingen in financiële moeilijkheden – waarin ook een algemeen
schuldeisersbelang ligt besloten – weegt in gevallen als het onderhavige in beginsel
zwaarder dan het belang van de individuele schuldeisers die worden benadeeld wanneer
een reddingspoging niet het gewenste effect heeft gehad. Het is een adviseur daarom
toegestaan zich voor faillissementsgerelateerde werkzaamheden te laten betalen – en op
betaling aan te dringen – ondanks dat hij wetenschap van de faillissementsaanvraag
heeft. Hij handelt hiermee niet onoorbaar jegens de overige schuldeisers. Dit wordt pas
anders als hij van de ontstane situatie misbruik heeft proberen te maken, bijvoorbeeld
door een onredelijk tarief te rekenen of onredelijk veel werkzaamheden te verrichten. In
dat geval geldt niet dat het maatschappelijk belang van een goed reorganiserend
vermogen meebrengt dat de werkzaamheden verricht moeten kunnen worden (en de
kosten daarvan moeten kunnen worden betaald). Voor een uitzondering op de gewone
vereisten van de faillissementspauliana is dan ook geen plaats meer.
6. Laat de adviseur zich betalen vóórdat het faillissement van de schuldenaar is
aangevraagd, dan zal aan de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw niet zijn voldaan.
Een beroep op een ―bijzondere rechtvaardiging‖ is in dat geval dan ook niet nodig (zie
hiervoor onder 4). Dit geldt niet alleen voor de betaling van een gefixeerd honorarium,
maar ook voor de betaling van een voorschot voor nog tegen uurtarief te verrichten
werkzaamheden. Dat de desbetreffende werkzaamheden mogelijk pas zijn verricht op
een moment waarop het faillissement van de schuldenaar al wel is aangevraagd, doet
93
daar niet aan af. De voldoening van hetgeen de schuldenaar aan zijn adviseur
verschuldigd is, vindt immers plaats door (en op het moment van) de betaling van het
voorschot. Anders dan de Rechtbank Rotterdam in de hiervoor onder 2 genoemde
uitspraak lijkt te veronderstellen (zie r.o. 4.9 en 4.10), is het in beginsel dus niet zo dat
de schuldenaar door de betaling van het voorschot van meet af aan een
restitutievordering op de adviseur heeft en die vordering pas op een later moment wordt
verrekend met de vordering die de adviseur op de schuldenaar verkrijgt wanneer hij zijn
werkzaamheden daadwerkelijk verricht. Dat de betaling van een voorschot voor nog niet
verrichte werkzaamheden er in beginsel juist niet toe leidt dat van meet af aan een
restitutievordering bestaat, volgt immers uit HR 3 december 2010, «JOR» 2011/63, m.nt.
Schuijling (ING/Nederend q.q.).
mr. R.J. van der Weijden, advocaat bij Stibbe te Amsterdam
94
JOR 2013/192 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2013, HD 200.106.778/01,
LJN BZ5770
Bevoegdheid curator ex art. 92 en 93a Fw strekt zich niet uit tot administratie die via
cloud computing is opgeslagen op externe servers, Verwijzing naar Hof ‘s-Hertogenbosch
2 november 2010, «JOR» 2012/54
»Samenvatting
Op grond van art. 92 Fw dient de curator, teneinde te voorkomen dat de schuldenaar
goederen aan de boedel onttrekt of de administratie verandert, onmiddellijk na zijn
benoeming – onder meer – de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig
te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel. Er gaat
derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot de in het
artikel genoemde bescheiden en andere gegevensdragers behoren tevens digitale
bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt. In (met name) de vierde afdeling
van de eerste titel van de Faillissementswet ligt besloten dat de gefailleerde in het belang
van zijn schuldeisers gehouden is in persoon aan het beheer en de vereffening van de
boedel alle vereiste medewerking te verlenen. Het betreft derhalve een bevoegdheid die
in beginsel slechts jegens de failliet kan worden uitgeoefend, ten aanzien van aan de
failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers, welke
bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Dat bij arrest van Hof ‘s-
Hertogenbosch 2 november 2010 («JOR» 2012/54 (Schlüter/Prinsen q.q.)) is beslist dat
in dat specifieke geval de zakelijke informatie die zich bevond op een laptop die in
eigendom toebehoorde aan een bedrijfsjurist in dienst van de failliet, maar die zich
bevond op het bedrijf van de failliet, door de curator op grond van laatstgenoemd artikel
kon worden veiliggesteld (niet de laptop zelf), doet aan dit uitgangspunt niet af. In het
onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar
omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator
heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens
van de curator het noodzakelijk is dat geïntimeerde de server, operating systems en de
VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de
(server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke
tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder geïntimeerde
bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen. Bij de
beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever aan de
curator heeft toegekend teneinde hem in de gelegenheid stellen zijn taak als curator uit
te oefenen, past terughoudendheid. Gelet op die gepaste terughoudendheid kunnen ook
uit art. 93a Fw geen andere bevoegdheden worden afgeleid dan dat de curator toegang
heeft tot elke plaats voor zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is.
Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen failliet en geïntimeerde niet
gestand heeft willen doen, kan geïntimeerde, gelet op het hiervoor overwogene, niet
worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden
toch voort te zetten. De art. 92 en/of 93a Fw noodzaken geïntimeerde daartoe in ieder
geval niet. Niet valt in te zien dat geïntimeerde voor de door de curator verlangde
werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die door
geïntimeerde en failliet daarvoor was overeengekomen. De curator heeft geen recht op
kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet
in verhouding staat met de tussen geïntimeerde en failliet daarvoor overeengekomen
prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
95
4.1.1. Bij vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 september 2011 is Retera
Interieurwerken B.V. te Veldhoven (hierna: Retera) in staat van faillissement verklaard
met benoeming van de curator als zodanig.
4.1.2. Retera maakte voor haar administratie (onder meer de voorraadadministratie,
projectadministratie, e-mailverkeer en overige correspondentie alsmede alle
basisgegevens ten behoeve van de (financiële) administratie), gebruik van zogenaamde
cloud computing, waarbij de informatie niet wordt opgeslagen op eigen gegevensdragers,
maar op zich elders bevindende, externe servers.
4.1.3. Retera had ten behoeve van de cloud computing sinds (in ieder geval) het jaar
2000 met Vict een overeenkomst gesloten. Medewerkers van Retera konden via internet
inloggen op software van Vict, VOffice genaamd, die uitsluitend centraal geïnstalleerd is
op de server van Vict. Van daaruit bestond toegang tot de administratie van Retera.
Retera betaalde aan Vict voor de geleverde diensten een periodieke vergoeding. Met
ingang van 1 januari 2010 is daarvoor een bedrag van € 1.473,75 per maand
overeengekomen (productie 2 inleidende dagvaarding).
4.1.4. Nadat een betalingsachterstand was ontstaan in de maandelijks overeengekomen
vergoeding voor de door Vict geleverde diensten en na het faillissement van Retera heeft
Vict haar dienstverlening op 7 oktober 2011 gestaakt. Als gevolg daarvan heeft de
curator vanaf die datum geen toegang meer tot de administratie van Retera zoals die is
opgeslagen op de externe servers van Vict.
4.1.5. Bij e-mail van 11 oktober 2011 (productie 3 inleidende dagvaarding) schrijft Vict
aan de curator:
―(...) Alle databases hebben we bevroren. Nu moeten we server installeren, operating
systemen installeren, VOffice software installeren en daarna de databases weer
koppelen.
Hierdoor heb je een werkend VOffice systeem met alle databases zoals projecten,
voorraad, uren, acties, agenda, uitleen, mail, werknemers, bestanden, bijlage etc etc
We willen dit aanbieden voor eenmalig 3.000,- bij opdracht en 1.000,- euro per maand.
(...).‖
2.1. De curator vordert, verkort weergegeven, veroordeling van Vict om binnen vijf
dagen en op zijn eerste verzoek de curator en/of zijn medewerker onbelemmerde
toegang te verschaffen tot de administratie van Retera, en wel:
a. op zodanig leesbare wijze dat alle rechten en verplichtingen van Retera gekend
kunnen worden zoals bedoeld in artikel 2:10 BW;
b. onder afgifte van zodanige informatie zoals wachtwoord en gebruikersnaam nodig om
via cloud computing onbeperkte, ongestoorde en op leesbare wijze toegang te krijgen tot
de administratie van Retera, zoals voorheen geboden aan laatstgenoemde;
c. met verlening op eerste verzoek van alle door de curator noodzakelijk geachte
medewerking;
d. voor de duur van de afwikkeling van het faillissement van Retera, althans voor de duur
van een in goede justitie te bepalen termijn;
e. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per (gedeelte van een) dag.
96
De curator vordert voorts Vict te verbieden om voor de uitvoering van het onder a tot en
met e gevorderde aan de curator kosten in rekening te brengen (primair), dan wel Vict te
verbieden een hogere kostenvergoeding te eisen dan een redelijke vergoeding voor de
werkelijke kosten, voldoende gespecificeerd en gemaximeerd op € 17,- althans € 25,-
per maand, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, alsmede Vict te
gebieden te dulden dat deze kosten voor de duur van het faillissement beschouwd
worden als algemene faillissementskosten en Vict te verbieden haar rechten als
boedelschuldeiser uit te oefenen tot het faillissement is afgewikkeld, althans voor de duur
van een in goede justitie te bepalen termijn (subsidiair).
2.2. De curator heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen aangevoerd, kort
weergegeven, dat het voor een goede afwikkeling van het faillissement van Retera
noodzakelijk is dat hij inzage heeft in de administratie van Retera. Om die administratie
geordend en leesbaar te kunnen raadplegen dient de curator in te kunnen loggen op de
software van Vict. Nu de curator recht heeft op toegang tot de administratie in het
belang van de gezamenlijke schuldeisers en uit hoofde van zijn wettelijke taken, meer in
het bijzonder de artikelen 92 en 93a van de Faillissementswet (Fw), heeft de curator er
recht en spoedeisend belang bij, zo voert hij aan, dat Vict hem daartoe in de gelegenheid
stelt. Voor zover de curator al een onkostenvergoeding aan Vict verschuldigd zou zijn –
hetgeen de curator betwist – dan dient die vergoeding reëel te zijn en voldoende te zijn
onderbouwd. Het door Vict voor haar diensten gevraagde bedrag voldoet daar niet aan,
aldus de curator.
2.2. Vict heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.
2.3. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat aan de curator
weliswaar op grond van genoemde artikelen van de Faillissementswet vergaande
bevoegdheden toekomen ten aanzien van het verkrijgen van toegang tot de administratie
van een gefailleerde, waarbij ook de belangen van derden in het geding kunnen komen
en die belangen in sommige gevallen moeten wijken voor de belangen van de curator,
maar dat die bevoegdheden niet zo ver reiken dat de curator aanspraak kan maken op
meer dan de enkele verstrekking van (leesbare) administratieve gegevens. Voor zover er
diensten van Vict zijn vereist om die gegevens bruikbaar te maken – in het onderhavige
geval betreft het enkele tienduizenden, ongeordende pagina‘s – zal de curator voor die
diensten hebben te betalen, aldus de voorzieningenrechter.
3.1. De grieven hebben de strekking het geding in volle omvang aan het hof ter
beoordeling voor te leggen. In dat kader overweegt het hof als volgt.
3.2. Vaststaat dat de enkele op een harddisk of andere gegevensdrager ter beschikking
gestelde gegevens betreffende de financiële administratie van Retera, zoals Vict heeft
aangeboden, onbruikbaar zijn. Slechts met behulp van de software van Vict, VOffice, kan
structuur worden aangebracht in die omvangrijke en gefragmenteerde informatie. Ter
vergelijking kan worden gedacht aan alle telefoonboeken van Nederland die door een
shredder zijn gegaan; alles staat erop, maar de verbanden zijn weg, aldus Vict in een e-
mail aan de curator van 24 oktober 2011 (productie 3 inleidende dagvaarding), door de
curator geciteerd in punt 35 van de inleidende dagvaarding. De onbegrijpelijke en
onleesbare stroom aan informatie wordt eerst inzichtelijk en bruikbaar indien de door Vict
geleverde software en diensten kunnen worden benut.
3.3. De faillietverklaring van Retera heeft in beginsel geen gevolgen gehad voor de
tussen Retera en Vict gesloten overeenkomst; de rechten en verplichtingen van de
partijen bij die overeenkomst zijn door de faillietverklaring op zichzelf niet gewijzigd.
Ervan uitgaande dat op het moment van de faillietverklaring een betalingsachterstand
bestond en Vict nog informatie van Retera onder zich had, deed zich de situatie voor als
97
beschreven in artikel 37 Fw. Dit artikel bepaalt dat, indien partijen bij een wederkerige
overeenkomst ten tijde van het faillissement van één van hen, hun verplichtingen over
en weer nog niet volledig zijn nagekomen, de wederpartij de curator een redelijke
termijn kan stellen waarbinnen deze dient te verklaren of hij bereid is de overeenkomst
gestand te doen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de curator, zo hij zich daartoe
bereid verklaart, verplicht is om zekerheid te stellen voor de nakoming van de
overeenkomst. Verklaart de curator zich echter niet bereid om de overeenkomst gestand
te doen, dan verliest hij krachtens het eerste lid de bevoegdheid om zijnerzijds nakoming
te vorderen.
Het stond de curator derhalve in beginsel vrij die overeenkomst gestand te doen, zulks
uiteraard tegen betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. In dat geval
had op de oude voet gebruik gemaakt kunnen blijven worden van de diensten van Vict.
De curator heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik willen maken, althans niet na
7 oktober 2011. Hij heeft zich met een beroep op de artikelen 92 en 93a Fw op het
standpunt gesteld dat hem die diensten in het belang van de boedel om niet, althans
tegen een veel lagere (kosten)vergoeding, ter beschikking gesteld dienden te worden,
3.4. Op grond van artikel 92 Fw dient de curator, teneinde te voorkomen dat de
schuldenaar goederen aan de boedel onttrekt of de administratie verandert, onmiddellijk
na zijn benoeming – onder meer – de administratie en alle aanwezige informatie
daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel.
Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot de in
het artikel genoemde bescheiden en andere gegevensdragers behoren tevens digitale
bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt.
In (met name) de vierde afdeling van de eerste titel van de Faillissementswet ligt
besloten dat de gefailleerde in het belang van zijn schuldeisers gehouden is in persoon
aan het beheer en de vereffening van de boedel alle vereiste medewerking te verlenen.
Het betreft derhalve een bevoegdheid die in beginsel slechts jegens de failliet kan worden
uitgeoefend, ten aanzien van aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en
andere gegevensdragers, welke bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Dat
dit hof bij arrest van 2 november 2010 (JOR 2012, 54) heeft beslist dat in dat specifieke
geval de zakelijke informatie die zich bevond op een laptop die in eigendom toebehoorde
aan een bedrijfsjurist in dienst van de failliet, maar die zich bevond op het bedrijf van de
failliet, door de curator op grond van laatstgenoemd artikel kon worden veiliggesteld
(niet de laptop zelf), doet aan dit uitgangspunt niet af.
3.5. In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van
gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel
toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te
voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat Vict, zoals zij bij e-mail van
11 oktober 2011 aan de curator heeft medegedeeld (productie 3 bij inleidende
dagvaarding), de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert
en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden.
Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator
om de zich onder Vict bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter
beschikking te stellen.
Het door de curator aangehaalde artikel 2:10 lid 1 BW (punt 45 memorie van grieven),
waaruit volgt dat de administratie van een rechtspersoon zodanig moet worden gevoerd
en bewaard dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden
gekend, richt zich tot het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon en kan niet tegen
Vict worden ingeroepen, nog afgezien van de vraag of daarvan in casu geen sprake zou
zijn bij een administratie via cloud computing.
98
3.6. Bij de beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever
aan de curator heeft toegekend teneinde hem in de gelegenheid stellen zijn taak als
curator uit te oefenen, past terughoudendheid. De door de curator gemaakte vergelijking
met de bevoegdheden die ingevolge de artikelen 47 en 48 van de Algemene wet inzake
rijksbelastingen aan de daarin bedoelde inspecteur zijn toegekend, kan hem daarom niet
baten.
Gelet op die gepaste terughoudendheid kunnen ook uit artikel 93a Fw geen andere
bevoegdheden worden afgeleid dan dat de curator toegang heeft tot elke plaats voor
zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is.
3.7. Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen Retera en Vict niet gestand
heeft willen doen, kan Vict naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op het hiervoor
overwogene, niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst
voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten. De artikelen 92 en/of 93a Fw
noodzaken Vict daartoe in ieder geval niet. Niet valt in te zien dat Vict voor de door de
curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen
verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de
voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft
op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die
niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs.
Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.
3.8. Gezien het voorgaande falen de grieven en zal het bestreden vonnis worden
bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de proceskosten van
het hoger beroep worden veroordeeld.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.);
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie
1. Onderhavig arrest is een vervolg op Rb. ‘s-Hertogenbosch 20 maart 2012, RI 2012/66.
In deze zaak heeft failliet haar administratie door middel van zogenaamde ―cloud
computing‖ extern opgeslagen bij een serviceprovider. Hoe dient de curator ten aanzien
van deze digitale administratie te handelen en welke middelen staan hem daartoe ten
dienste? Krachtens art. 92 Fw dient de curator ―alle nodige en gepaste middelen‖ in te
zetten ter bewaring van de boedel. ―Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere
gegevensdragers‖ onder zich. Tot deze bescheiden en gegevensdragers behoort volgens
de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging uit 1993 van art. 92 (en 76) Fw tevens
de digitale administratie die is opgeslagen op elektronische ―datadragers‖, welke
―zichtbaar [is] gemaakt op een wijze die een vlotte kennisneming van die gegevens
mogelijk maakt‖. De curator dient derhalve krachtens art. 92 Fw ook de door middel van
―cloud computing‖ opgeslagen digitale administratie veilig te stellen, dat wil zeggen,
dadelijk na aanvaarding van zijn benoeming te (doen) bevriezen en onder zich te nemen.
Welke ―nodige en gepaste middelen‖ heeft de curator daartoe tot zijn beschikking?
2. De digitale administratie behoort tot de boedel waarover de curator de exclusieve
beschikking heeft, zodat de curator ook bevoegd moet worden geacht deze, net als de
fysieke administratie, van derden op te vorderen (art. 68 jo. art. 23 Fw). In onderhavige
zaak had de serviceprovider ook aangeboden om de digitale administratie op een
99
gegevensdrager te zetten. Hiervan heeft de curator geen gebruikgemaakt omdat hij er
kennelijk van uitging dat deze data slechts afdoende leesbaar zouden kunnen worden
gemaakt (in de zin van art. 2:10 BW) door gebruikmaking van de software en diensten
van de serviceprovider.
3. Uiteindelijk ontstond een situatie waarin de serviceprovider haar dienstverlening
vanwege betalingsachterstanden ongeveer twee weken na faillissement staakte en
slechts bereid was de curator toegang te verschaffen nadat hiervoor opstartkosten van €
3.000 en een maandelijkse vergoeding van € 1.000 werden betaald. Het hof stelt vast
dat niet onaanzienlijke tijd en moeite is verbonden voor de serviceprovider om de bij
haar bevindende informatie leesbaar en geordend aan de curator ter beschikking te
stellen. De vordering van de curator tot – kort gezegd – onbelemmerde en (nagenoeg
kosteloze) leesbare toegang, komt dan neer op een vordering tot kosteloos voortzetten
van de dienstverlening door de serviceprovider. Hierop past het hof art. 37 Fw toe.
Volgens het hof heeft de curator geen gebruikgemaakt van zijn mogelijkheid de
overeenkomst gestand te doen, zodat hij op grond van art. 37 lid 2 Fw geen recht op
nakoming van de dienstverlening kon vorderen. Een belangenafweging kan volgens het
hof niet tot een ander oordeel leiden.
4. Hiermee behandelt het hof niet de eigenlijke vraag die voorligt. De eigenlijke vraag die
voorligt, is of – buiten art. 37 Fw – voor de serviceprovider onder omstandigheden een
verplichting bestaat haar dienstverlening voort te zetten. De Faillissementswet biedt voor
een dergelijke plicht – anders dan ingevolge art. 37b Fw geldt voor de
energieleveranciers – geen uitdrukkelijke grondslag. Een plicht tot voortzetting van
dienstverlening zou echter mogelijk wel onder omstandigheden kunnen worden
gebaseerd op de goede trouw c.q. de redelijkheid en billijkheid die een crediteur (hier de
serviceprovider) ook jegens zijn medeschuldeisers in het faillissement in acht moet
nemen (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./BMH I)). De Hoge Raad heeft ten
aanzien van een energieleverancier overwogen dat het in de omstandigheden van het
geval jegens de boedel en/of de gezamenlijke schuldeisers naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de energieleverancier zijn diensten
beëindigt. Vgl. HR 16 oktober 1998, «JOR» 1999/17, m.nt. SCJJK (Van der Hel
q.q./Edon). De Hoge Raad achtte het in dat geval echter van het nutsbedrijf niet
onaanvaardbaar dat zij haar leveranties, benodigd voor de voortzetting van een
onderneming, staakte wegens een onbetaald gebleven schuld van vóór de
faillietverklaring.
5. In casu is de vraag of de taak van de curator om in het belang van de gezamenlijke
schuldeisers te kunnen beschikken over de digitale administratie zwaarder weegt dan de
belangen van de serviceprovider bij betaling van zijn diensten. Dat het belang van de
curator om te kunnen beschikken over de administratie soms zwaarder weegt dan
bepaalde rechten van derden blijkt uit (i) HR 15 april 1994, NJ 1995, 640, m.nt. WMK
(Middendorf/Kouwenberg q.q.) en (ii) de vergaande middelen die de curator in de
Faillissementswet heeft gekregen om over de administratie te beschikken, zoals de
bevoegdheid tot het binnentreden van ―elke plaats‖, waaronder een woning, ex art. 93a
Fw en de bevoegdheid om onder bepaalde voorwaarden de digitale bestanden van failliet
op een laptop van een derde te (doen) kopiëren (zie hierover de een na laatste alinea).
6. In het geval de curator geen financiële middelen tot zijn beschikking heeft om de
prefaillissementsvordering van de serviceprovider te betalen en hij niet op andere wijze
van de ―cloud omgeving‖ gebruik kan maken, lijkt het mij dat het onder omstandigheden
jegens de gezamenlijke schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar kan zijn dat de serviceprovider zijn diensten niet, althans niet voor een
beperkte periode (mogelijk zelfs tegen kostprijs), continueert. Vgl. HR 20 maart 1981, NJ
1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven) en Voorz.r. Rb. Amsterdam 9 april 2009, LJN BJ5559
(Molhuyzen q.q./SaaSplaza) en T.T. van Zanten, De overeenkomst in het
100
insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 328-329, alsmede art. 3.4.2 Voorontwerp
Insolventiewet.
7. Denkbaar is ook dat de serviceprovider zijn diensten moet continueren indien de
curator niet of onvoldoende zekerheid kan bieden voor het betalen van de
postfaillissementsvorderingen van de serviceprovider. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de
recente uitspraak in Voorz.r. Rb. Den Haag, 23 januari 2013, «JOR» 2013/90, m.nt.
Zetteler en Vermaire (Scheveningsche Pier). Een andere uitkomst zou met zich brengen
dat de curator zijn plichten tot het veiligstellen van en onderzoek doen naar de
administratie niet kan vervullen en dat te gemakkelijk misbruik kan worden gemaakt om
door middel van ―cloud omgeving‖ de curator de administratie van failliet te onthouden.
Bedacht moet worden dat nu al een groot deel van het MKB gebruikmaakt van de ―cloud
omgeving‖ en over enkele jaren dat eerder regel dan uitzondering zal zijn. In het kader
van het voornemen van de Minister van Veiligheid en Justitie om de informatiepositie van
de curator te versterken, lijkt het mij voor de praktijk wenselijk de bevoegdheden van de
curator ten aanzien van extern opgeslagen digitale administratie van failliet duidelijk in
de wet op te nemen. Zeker gelet op het toenemend gebruik van de ―cloud oplossing‖.
8. Het hof maakt nog een terecht onderscheid tussen onderhavige casus waarin de
curator continuering van de dienstverlening van de serviceprovider verlangt en de casus
die aan de orde was in een eerder door hetzelfde hof gewezen arrest van 2 november
2010 («JOR» 2012/54 (Schlüter/Prinsen q.q.)). In dat arrest ging het om de vraag of de
curator zich toegang kon verschaffen tot een laptop van een derde met zakelijke
bestanden van failliet. Het hof overwoog toen dat de bevoegdheid van art. 92 Fw zich in
beginsel slechts uitstrekt tot aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en
andere gegevensdragers. Volgens het hof vallen zakelijke bestanden van failliet op de
laptop van een derde (de bedrijfsjurist van failliet) ook onder de bevoegdheid van de
curator (de laptop van deze derde niet). Het hof besliste dat de curator in beginsel recht
had op toegang tot de zich op de harde schijf bevindende zakelijke informatie, maar
alleen indien dit geschiedde onder zulke voorwaarden dat daarmee een zo groot
mogelijke bescherming van de privébestanden van de derde/eigenaar werden
gewaarborgd. Deze privacy zou dan kunnen worden gewaarborgd doordat de curator een
forensisch deskundige exclusief en onder geheimhouding de opdracht geeft van deze
bestanden een zogenaamde ―image‖ te maken en de curator slechts de bestanden die
betrekking hebben op het faillissement te verstrekken. Zie hierover W.J.B. van Nielen,
‗Middelen van de curator bij faillissementsfraude‘, TvI 2013-2. De uitspraak van het hof
van 2 november 2010 komt mij juist voor. Het strookt met de kennelijke bedoeling van
de wetgever en het past in het stelsel van de wet (waarin de curator toegang heeft tot
elke plaats en met machtiging van de rechter-commissaris zelfs een woning (ook van een
derde) mag binnentreden ex art. 93a Fw) om de curator – onder genoemde voorwaarden
– ook het recht toe te kennen tot het veiligstellen van data van failliet op
gegevensdragers van derden (vgl. Rb. Breda 31 juli 2008, «JOR» 2008/254 (Janssens
q.q./Schlüter)).
9. Zoals gezegd stond in onderhavig arrest een andere vraag centraal: onder welke
omstandigheden bestaat – buiten art. 37 Fw – voor de serviceprovider een verplichting
zijn dienstverlening voort te zetten tegen een veel lagere, bijna kosteloze, vergoeding?
Het hof heeft deze vraag echter niet behandeld. Bij behandeling van deze vraag komt het
aan op een afweging tussen de belangen van de serviceprovider en de belangen van de
gezamenlijke schuldeisers in het kader van de tussen schuldeisers in acht te nemen
redelijkheid en billijkheid. De uitkomst van die afweging zal afhangen van de specifieke
omstandigheden van het geval.
mr. W.J.B. van Nielen, advocaat bij Van Diepen van der Kroef
101
JOR 2013/193 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-04-2013, 12/00168, LJN BY9087
Beding dat recht op prestatie doet vervallen bij faillissement wederpartij, Nietigheid
beding wegens strijd met art. 20 Fw, Beroep op beding naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar, Vervolg op Rb. Amsterdam 22 april 2009, «JOR» 2010/46
»Samenvatting
De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van
Megapool tot gevolg heeft dat verweerster (in cassatie) niet langer de uitloopprovisie is
verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van verweerster
betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een
consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel
derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden wat
Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers die daardoor onevenredig
worden benadeeld. Vooropgesteld wordt dat, indien genoemd beding zo moet worden
begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op
art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en
alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop
gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor
al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk
beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval,
nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid
dat een beroep op zo‘n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verweerster heeft evenwel bestreden dat
het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft
aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat
deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die
Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen
van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt verweerster aanmerkelijke
schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via
Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de
relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet
worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten
gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of
garantie van de door hen aangeschafte producten. De rechtbank en het hof hebben
geoordeeld dat deze – door de curatoren betwiste – stellingen van verweerster gegrond
zijn. In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie
vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van
Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de
uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de
overeenkomst. Van een beding als hiervoor bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is
verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus
geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd
oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep
daarop van verweerster niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Timmerman)
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] Eisers tot
cassatie zijn de curatoren in het faillissement van Megapool B.V. (hierna: ―Megapool‖).
Megapool was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke
102
apparatuur. Laser handelde tot 31 augustus 2005 onder de naam ―PrimeLine services
B.V.‖ [noot:2] Megapool en Laser hebben op 23 september 1999 een retail-
overeenkomst (hierna: ―de overeenkomst‖) gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze
overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008.
1.2. Op grond van de overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij de
financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van
Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de
grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden
doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart,
werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. Consumenten waren
bij gebruik van de kaart gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te
voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een ―transactie fee‖ in
rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het
aankoopbedrag dat door Laser aan Megapool moest worden voldaan. Als het
aankoopbedrag niet binnen 6 maanden door de consument aan Laser werd voldaan, was
deze verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal 3 jaar.
In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie.
1.3. De provisieregeling is vastgelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Artikel 4.2 van
de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
―Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn
algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen
genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)‖.
1.5. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser
heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze
beëindiging is gebaseerd op artikel 10.2 van de overeenkomst, inhoudende, voor zover
van belang:
―Deze Overeenkomst kan door een partij per aangetekende brief en met onmiddellijke
ingang worden opgezegd indien de andere partij:
(...)
b. in staat van faillissement wordt verklaard;
(...)‖
1.4. De curatoren vorderen in dit geding onder meer (i) een verklaring voor recht dat
Laser gehouden is om een nader vast te stellen bedrag ter zake van de uitloopprovisie
als hiervoor omschreven aan de curatoren te voldoen; en (ii) een verklaring voor recht
dat Laser gehouden is om aan de curatoren een inzichtelijke specificatie ter beschikking
te stellen op basis waarvan de hoogte van de uitloopprovisie kan worden vastgesteld. De
Rechtbank Amsterdam heeft de genoemde vorderingen bij vonnis van 22 april 2009
afgewezen. Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 13 september 2011 het hoger beroep
van curatoren verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.5. Het hof oordeelde dat artikel 4.2 van de overeenkomst aldus moet worden verstaan
dat Laser geen uitloopprovisie verschuldigd is na de beëindiging van de relatie tussen
Megapool en Laser als gevolg van het faillissement van Megapool (zie rov. 4.6-4.10). Het
hof verwierp de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van de
overeenkomst, vanwege onevenredige benadeling van crediteuren in strijd is met de
openbare orde en goede zeden (zie rov. 4.11, 4.12). In dat kader behoeft naar het
oordeel van het hof niet vastgesteld te worden wat de omvang is van het nadeel dat
Laser als gevolg van het faillissement van Megapool geleden heeft. In het onderhavige
103
geval is namelijk geen sprake van ongelijkwaardigheid van partijen, en moeten beide
partijen in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig
door deskundigen te laten bijstaan. Onder die omstandigheden leidt, aldus het hof, een
benadeling van Megapool of een bevoordeling van Laser niet tot de conclusie dat de
strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede
zeden (zie rov. 4.15-4.15.3). Het beroep van curatoren op de beperkende werking van
de redelijkheid en billijkheid is om diezelfde reden eveneens verworpen (zie rov. 4.16,
4.16.1). Ook het beroep op (de strekking van) art. 3:276 BW kon de curatoren niet
baten (zie rov. 4.17).
1.6. De curatoren hebben bij dagvaarding van 13 december 2011 tijdig en regelmatig
cassatieberoep ingesteld. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun
standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben afgezien van re- en dupliek.
2. Inleidende beschouwing: insolventieclausules
Gebruik van insolventieclausules
2.1. In schriftelijke overeenkomsten is nogal eens een regeling te vinden voor het geval
dat een van de contractspartijen gedurende de looptijd van de overeenkomst insolvent
raakt. Zo is het niet ongebruikelijk dat overeengekomen wordt dat de overeenkomst in
geval van surseance of faillissement van een van de contractspartijen, door de
wederpartij met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd. [noot:3] In andere gevallen
wordt bijvoorbeeld bepaald dat de overeenkomst van rechtswege eindigt bij surseance of
faillissement van een van de partijen. Naast de regeling over het al dan niet voortduren
van de overeenkomst, kan een regeling zijn getroffen over de afwikkeling van reeds
bestaande betalingsverplichtingen, het ontstaan van nieuwe betalingsverplichtingen en
de vergoeding van schade.
2.2. Voordeel van het gebruik van de bedoelde insolventieclausules kan zijn dat partijen
in geval van surseance of faillissement van hun wederpartij, op korte termijn en op
eenvoudige wijze duidelijkheid kunnen verkrijgen over hun rechtspositie. Denkbaar is ook
dat de contractuele regeling een partij in staat stelt om de nadelige gevolgen van de
surseance of het faillissement van haar wederpartij, te beperken of zelfs geheel
ongedaan te maken. Het gebruik van insolventieclausules kan partijen dan ook
aanzienlijke voordelen bieden. Keerzijde is dat de contractuele regeling ten koste kan
gaan van de (overige) schuldeisers van de insolvente contractspartij.
2.3. Het Nederlandse recht hanteert als uitgangspunt dat de bedoelde
insolventieclausules rechtsgeldig zijn en dat deze, binnen de algemene kaders van het
insolventierecht, ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden. [noot:4] Men kan zich
afvragen of dit, gezien ook het genoemde gevaar van benadeling van schuldeisers, een
gelukkige keuze is. Het gebruik van insolventieclausules kan op gespannen voet staan
met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Verder kan het inroepen van bepaalde
insolventieclausules een eventuele voortzetting van de onderneming van een in
surseance of faillissement verkerende vennootschap, ernstig bemoeilijken of (praktisch
gezien) zelfs illusoir maken. Men denke aan het geval waarin een verhuurder gebruik
maakt van een contractueel recht om – kort gezegd – de huurovereenkomst tussentijds
te ontbinden in geval van surseance of faillissement van de huurder (vgl. HR 13 mei
2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). De meer kritische bejegening van
insolventieclausules zoals deze te vinden is in bijvoorbeeld het Amerikaanse en het
Franse recht, lijkt in dergelijke situaties meer aan te spreken. [noot:5] Zo hanteert de
Amerikaanse Bankruptcy Code als hoofdregel dat – kort gezegd – een insolventieclausule
in een ―executory contract or unexpired lease of the debtor‖ niet afdwingbaar is voor
zover zij leidt tot beëindiging of wijziging van het contract of de lease of tot beëindiging
of wijziging van de tussen partijen bestaande rechten of verplichtingen. [noot:6] Ook het
voorontwerp Insolventiewet uit 2007 slaat op dit punt een andere weg in. [noot:7]
104
2.4. Overigens kent het Nederlandse insolventierecht een aantal meer specifieke
rechtsregels dat de crediteuren bescherming biedt tegen de genoemde vormen van
benadeling. Men denke aan art. 35b Fw (gift onder opschortende voorwaarde of
tijdsbepaling), art. 37b Fw (levering van gas, water, elektriciteit of verwarming), en – in
bepaalde opzichten – art. 39 Fw (huur) en art. 40 Fw (arbeidsovereenkomsten). Verder
wordt onder meer aangenomen dat het resultaat van de aan art. 40 Fw ten grondslag
liggende belangenafweging, niet doorbroken kan worden door een vóór de
faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft om – kort gezegd – een
vergoeding toe te kennen bij ontslag door de curator ook in een geval waarin niet
vaststaat dat er wegens kennelijk onredelijk ontslag aanspraak bestaat op een dergelijke
vergoeding (zie HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662, rov. 3.4 (Van Gelder
Papier)). Ook kan het resultaat van de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende
belangenafweging niet doorbroken worden door het bedingen van een recht op
schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de
huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw beëindigd zou zijn (zie HR
14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, rov. 3.5.2 (Aukema q.q./Uni-Invest)).
Toetsing van insolventieclausules
2.5. In de zaak die nu ter beoordeling voorligt, is toepassing gegeven aan twee te
onderscheiden insolventieclausules. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de bepaling
die contractspartijen Laser en Megapool de bevoegdheid geeft om de overeenkomst in
geval van (onder meer) faillissement van de wederpartij, met onmiddellijke ingang te
ontbinden. De tweede clausule houdt (onder meer) in dat Laser na een ontbinding van de
overeenkomst wegens faillissement van Megapool, niet langer verplicht is tot betaling
van ―uitloopprovisies‖ aan Megapool (zie rov. 4.7, 4.10). Het beroep op deze tweede
clausule is thans onderwerp van het geding in cassatie. Een van de vragen die daarbij
aan de orde komt, is hoe het beroep op een dergelijke insolventieclausule getoetst dient
te worden.
2.6. Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat het beroep op een insolventieclausule door de
curator zo nodig met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW gepareerd kan worden. [noot:8]
In de literatuur wordt wel verdedigd dat tevens toepassing gegeven kan worden aan de
actio Pauliana (art. 42 e.v. Fw). Verder is gewezen op de mogelijkheid van toetsing aan
de normen van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), de goede zeden of openbare orde
(art. 3:40 BW), de regeling omtrent giften onder opschortende voorwaarde of
opschortende tijdsbepaling (art. 35b Fw), de matigingsregeling voor contractuele boetes
(art. 6:94 lid 1 BW), het verhaalsrecht zoals bedoeld in art. 3:276 BW, het beginsel van
de paritas creditorum (vgl. art. 3:277 BW) en het fixatiebeginsel. [noot:9]
2.7. Op het eerste gezicht lijkt toetsing aan de pauliana-normen aan te spreken. Deze
normen zijn immers toegespitst op het voorkomen en het ongedaan maken van
ontoelaatbare benadeling van crediteuren. Bij toepassing van de pauliana-normen zou
een rechtshandeling zoals deze hier aan de orde is aangetast kunnen worden indien er
sprake is van – kort samengevat – een onverplichte rechtshandeling, benadeling van
schuldeisers, en wetenschap van benadeling. Volgens vaste jurisprudentie is van
―wetenschap van benadeling‖ sprake indien voor de schuldenaar en zijn wederpartij ten
tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van
waarschijnlijkheid te voorzien waren. [noot:10] Verscheidene auteurs hebben er op
gewezen dat dit wetenschapsvereiste zich niet zonder meer leent voor toepassing bij de
toetsing van insolventieclausules. Het probleem van die clausules is immers dat zij niet
aangegaan worden op het moment dat het faillissement en een tekort in dat faillissement
redelijkerwijs te voorzien zijn. Daarbij gaat het veeleer om clausules waarvan
voorzienbaar is dat toepassing ervan in geval van insolventie van de wederpartij, tot
onredelijke benadeling van de (overige) schuldeisers zal leiden.
2.8. Een ander bezwaar tegen toetsing aan de pauliana-normen betreft, als ik het goed
zie, de toepassing van het benadelingsvereiste. Volgens vaste jurisprudentie dient de
105
vraag of benadeling aanwezig is, beantwoord te worden door de hypothetische situatie
waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te
vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling
onaangetast blijft. [noot:11] Hoe dient een overeenkomst met een insolventieclausule
aan dit benadelingsvereiste getoetst te worden? Men zou kunnen toetsen of de gehele
overeenkomst waar de insolventieclausule onderdeel van is, achteraf gezien voor de
schuldeisers benadelend blijkt te zijn. Dit zou echter tot tamelijk willekeurige resultaten
leiden. Toetsing of de enkele insolventieclausule (los van de overige onderdelen van de
overeenkomst) benadelend is, lijkt onder het huidige recht evenmin een oplossing. Deze
toets is immers moeilijk te verenigen met het (vooralsnog) in het Nederlandse recht
geldende uitgangspunt dat insolventieclausules rechtsgeldig zijn en in beginsel ook tegen
de curator ingeroepen kunnen worden. Nu ook het benadelingsvereiste zich hier niet
zonder meer voor toepassing leent, lijkt toetsing van insolventieclausules aan de
pauliana-normen niet voor de hand te liggen.
2.9. Vooralsnog verdient het mijns inziens de voorkeur om insolventieclausules zoals de
bepaling die thans in cassatie aan de orde is, primair te toetsen in het kader van art.
6:248 lid 2 BW. Gezien het in het Nederlandse recht gekozen uitgangspunt van
inroepbaarheid van insolventieclausules, kan mijns inziens niet aangenomen worden dat
een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geding aan de orde is, reeds niet
met succes ingeroepen kan worden indien toepassing van die clausule zou leiden tot een
nadeel voor de (overige) schuldeisers. Veeleer moet worden aangenomen dat dergelijke
insolventieclausules die een betalingsverplichting doen ontstaan of vervallen ten laste
van de gefailleerde, gelet op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers en het
fixatiebeginsel, niet met succes ingeroepen kunnen worden voor zover de wederpartij
door toepassing van de clausule ten koste van de (overige) crediteuren een voordeel zou
verkrijgen dat niet gerechtvaardigd kan worden door het nadeel dat deze wederpartij van
het faillissement ondervindt. [noot:12]
2.10. Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat toetsing van de genoemde clausules
aan andere rechtsnormen dan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
(art. 6:248 lid 2 BW) zeer wel mogelijk is. Zo is het zeker mogelijk om een
insolventieclausule te beoordelen op eventuele strijd met de goede zeden of openbare
orde (art. 3:40 lid 1 BW). De toets van de laatstgenoemde bepaling is uiteraard wel een
andere. Denkbaar is dat het beroep op een boetebeding vanwege ontoelaatbare
benadeling van de (overige) crediteuren afstuit op art. 6:248 lid 2 BW, maar er op het
boetebeding als zodanig mogelijk niets aan te merken is en er derhalve van nietigheid
van dat beding wegens strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW)
geen sprake is.
2.11. In de navolgende paragraaf ga ik in op de door het cassatiemiddel aangevoerde
klachten. Omdat de belangrijkste rechtsvragen die het middel aan de orde stelt
hierboven al besproken zijn, houd ik de bespreking van de klachten relatief kort.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdelen 1 t/m 3
3.1. Het cassatiemiddel bevat zes genummerde onderdelen. Onderdelen 1 t/m 3 richten
zich tegen het oordeel (in rov. 4.12) dat de door partijen gesloten overeenkomst,
inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of de
openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het hof heeft in rov.
4.11 en 4.12 overwogen:
―4.11. Met grief 3 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat de ten
processe bedoelde overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede
zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.
106
In de toelichting op deze grief betogen de curatoren dat het met het faillissementsrecht
niet verenigbaar is dat het resultaat van de afweging van belangen van enerzijds Laser
en anderzijds de curatoren zou kunnen worden doorbroken door een voor de
faillietverklaring door Laser met Megapool gesloten overeenkomst die de strekking heeft
om de boedel [het recht] op bij dezelfde overeenkomst overeengekomen toekomstige
betalingen te onthouden.
4.12. Ook deze grief mist doel.
De ten processe bedoelde overeenkomst waarin artikel 4.2 is opgenomen, is in 1999
gesloten, ver voordat het faillissement van Megapool werd uitgesproken.
Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kan er van benadeling van crediteuren
geen sprake zijn geweest, reeds omdat er op dat moment nog geen recht op provisie
bestond. De crediteuren in het faillissement van Megapool zijn evenmin benadeeld nu de
ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende
provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in
verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool
hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen
verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken.
Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de door partijen gesloten
overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de
openbare orde en de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.‖
3.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat er reeds omdat er op het moment van het aangaan
van de overeenkomst nog geen recht op provisie bestond, ten tijde van het aangaan van
de overeenkomst van benadeling van crediteuren geen sprake kan zijn geweest. Volgens
het middel heeft het hof miskend dat voor de vraag of artikel 4.2 van de overeenkomst
nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1
BW, niet beslissend is of reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst
daadwerkelijk sprake was van onevenredige benadeling van crediteuren. De bepaling van
artikel 4.2 van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden en de openbare orde
omdat zij inherent benadelend is. Aan artikel 4.2 is inherent dat indien deze bepaling
wordt toegepast in geval van faillissement van Megapool, zulks tot onevenredige
benadeling van crediteuren zal leiden; ten gevolge van deze bepaling komt dan immers
het recht op uitloopprovisies te vervallen. Het middel stelt dat voor nietigheid van artikel
4.2 op grond van art. 3:40 lid 1 BW nodig maar ook voldoende is, dat op het moment
van het sluiten van de overeenkomst in deze bepaling besloten lag dat de crediteuren
van Megapool bij toepassing ervan in geval van faillissement van Megapool, onevenredig
benadeeld zouden worden.
3.2. Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat de crediteuren in het faillissement van Megapool
evenmin benadeeld zijn ―nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool
niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst
door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van
Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen
verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken.‖ Volgens het middel heeft
het hof miskend dat de vraag of sprake is van benadeling, beantwoord moet worden door
een vergelijking te maken tussen de situatie zoals die thans feitelijk is ontstaan en de
hypothetische situatie die ontstaan zou zijn indien het recht op uitloopprovisies, anders
dan in artikel 4.2 van de overeenkomst bepaald is, niet vervallen zou zijn bij beëindiging
van de overeenkomst. In dat hypothetische geval zouden de provisiebetalingen die
verschuldigd zouden zijn geweest over de periode vanaf de beëindiging van de
overeenkomst (de periode vanaf 5 april 2004), tot de boedel zijn gaan behoren. Het hof
107
zou bovendien miskend hebben dat het vermogen van Megapool op grond van art. 20 Fw
mede omvat al hetgeen zij tijdens het faillissement verwerft. Volgens onderdeel 2 zijn er
ten gevolge van artikel 4.2 van de overeenkomst dus wel degelijk verhaalsobjecten aan
de boedel onttrokken. De genoemde bepaling zou in elk geval tot gevolg hebben dat de
boedel de uitloopprovisies die zonder die bepaling gedurende het faillissement
verschuldigd zouden zijn geworden, is misgelopen. Het hof zou miskend hebben dat een
en ander ingevolge art. 3:40 lid 1 BW wel degelijk leidt tot nietigheid van artikel 4.2 van
de overeenkomst.
3.3. Onderdeel 3 klaagt dat ‘s hofs oordeel (in rov. 4.12) dat de overeenkomst, inclusief
artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of openbare orde
vanwege onevenredige benadeling van crediteuren, in elk geval ontoereikend
gemotiveerd is. De overweging dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst
geen sprake was van benadeling van crediteuren omdat er op dat moment nog geen
uitloopprovisies verschuldigd waren, doet er volgens het middel immers niet aan af dat
artikel 4.2 van de overeenkomst reeds op het moment van het aangaan van de
overeenkomst tot een rechtens relevante benadeling van crediteuren zou leiden indien bij
een toekomstig faillissement van Megapool een beroep op die bepaling zou worden
gedaan. ‘s Hofs overweging dat er geen vermogensbestanddelen aan de boedel
onttrokken zijn, is volgens het middel onbegrijpelijk aangezien het gevolg van het
inroepen van artikel 4.2 is dat Laser geen uitloopprovisies meer aan de boedel behoeft te
betalen. In die zin zijn er, aldus het middel, wel degelijk vermogensbestanddelen aan de
boedel onttrokken. Hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, vormt volgens het
middel geen voldoende en begrijpelijke verwerping van de stelling van curatoren dat
artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde
vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. [noot:13]
3.4. De motiveringsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Het onderdeel wijst er terecht op
dat hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, geen toereikende motivering vormt
voor de verwerping van de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel
4.2 van die overeenkomst, in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege
onevenredige benadeling van crediteuren. Het enkele gegeven dat er op het moment van
het aangaan van de overeenkomst nog geen (onvoorwaardelijk) recht op betaling van
provisie bestond, betekent – zoals het middel terecht betoogt – nog niet dat een
contractuele bepaling op grond waarvan Laser na ontbinding van de overeenkomst
vanwege een faillissement van Megapool, niet langer uitloopprovisies verschuldigd zou
zijn, geen strijd kan opleveren met de openbare orde of goede zeden vanwege
onevenredige benadeling van crediteuren.
3.5. Het hof heeft het bestreden oordeel in rov. 4.12 nader gemotiveerd met de
overweging dat ―de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet
toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door
Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van
Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen
verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken‖ (rov. 4.12). Onderdeel 3
wijst er terecht op dat ook indien de uitloopprovisies juridisch beschouwd nooit tot het
vermogen van Megapool hebben behoord, er wel degelijk sprake kan zijn van
onevenredige benadeling van crediteuren. Onevenredige (ongeoorloofde) benadeling van
crediteuren kan immers ook plaatsvinden op andere wijze dan door onttrekking van
verhaalsobjecten aan het vermogen van de schuldenaar. De in rov. 4.12 gegeven
overwegingen kunnen het aldaar gegeven oordeel niet dragen, ook niet wanneer zij
beschouwd worden in onderlinge samenhang en in samenhang met hetgeen het hof
overigens in zijn arrest overwogen heeft (zie ook hierna, bij de bespreking van onderdeel
4). De klacht van onderdeel 3 slaagt derhalve.
3.6. Nu de motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt, behoeven de rechtsklachten van
onderdelen 1 en 2 hier geen nadere bespreking.
108
Onderdeel 4
3.7. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15.3) dat in dezen
geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en beide partijen – Megapool en
Laser – in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het
aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan, en dat onder
die omstandigheden benadeling van Megapool of bevoordeling van Laser niet leidt tot de
conclusie dat de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de goede
zeden of openbare orde.
3.8. Het hof heeft in rov. 4.15-4.15.3 overwogen:
―4.15. Met grief 5 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat Laser
voldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het faillissement
van Megapool.
4.15.1. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende
aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het faillissement van
Megapool, welke schade bestaat uit gederfde inkomsten en waardevermindering van
gedane investeringen. Het door Megapool tegen het door Laser in dit kader gestelde is
onvoldoende om het door Laser aangevoerde te ontzenuwen.
4.15.2. Het oordeel van de rechtbank dat een mogelijke bevoordeling van Laser of
benadeling van Megapool niet leidt tot het oordeel dat de strekking of de inhoud van de
overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden ontbeert, aldus de
curatoren, elke deugdelijke motivering.
Volgens de curatoren kan de vraag of er sprake is van strijd met de openbare orde of
goede zeden pas beantwoord worden nadat de omvang van het nadeel kan worden
vastgesteld.
4.15.3. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dezen geen sprake is van
ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht
voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten
bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op het feit dat het hier professionele
partijen betreft die al eerder zaken met elkaar hadden gedaan.
Onder die omstandigheden leidt benadeling van de ene partij – Megapool – en of een
bevoordeling van de andere partij – Laser – niet tot de conclusie dat de strekking of de
inhoud van de overeenkomst waaruit een en ander voortvloeit in strijd is met de
openbare orde of goede zeden.
Grief 5 mist doel.‖
3.9. Onderdeel 4 klaagt dat het in rov. 4.15.3 gegeven oordeel blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel stelt onder
meer dat ‘s hofs overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en
dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen
en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten
bijstaan, geen begrijpelijke grond vormt voor verwerping van de stelling van curatoren
dat artikel 4.2 van de overeenkomst in geval van faillissement van Megapool leidt tot een
onevenredige (ontoelaatbare) benadeling van crediteuren. Volgens het middel heeft het
hof dan ook ten onrechte in het midden gelaten wat de omvang is van het nadeel dat
Laser ondervonden heeft ten gevolge van het faillissement van Megapool en wat de
omvang is van het nadeel dat de crediteuren ondervinden als gevolg van het vervallen
van het recht op uitloopprovisies.
109
3.10. De klacht van onderdeel 4 is gegrond. De vaststelling dat Laser voldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat zij (in enige mate) schade heeft geleden als gevolg van
het faillissement van Megapool (rov. 4.15.1) en de overweging dat geen sprake is van
ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht
voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo
nodig door deskundigen te laten bijstaan (rov. 4.15.3), vormen geen afdoende en
voldoende begrijpelijke grond voor verwerping van de stelling van curatoren dat er
sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige
benadeling. Reden daarvoor is reeds dat de belangen van Megapool in dit verband niet
beoordeeld kunnen worden zonder daarbij tevens de belangen van haar crediteuren in
aanmerking te nemen. Daarbij zij opgemerkt dat de gelijkwaardigheid en de
bekwaamheid van contractspartijen bij het sluiten van een overeenkomst in de periode
voor de aanvang van het faillissement, als zodanig geen afdoende waarborg vormen
tegen ontoelaatbare benadeling van de crediteuren als gevolg van toepassing van een
insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geval aan de orde is (vgl. HR 28
oktober 2011, LJN BQ5986, RvdW 2011/1314, rov. 3.7.1, 3.7.2 (Van Hees q.q./Y); zie
voorts hierboven, paragraaf 2).
Onderdeel 5
3.11. Onderdeel 5 klaagt dat ―[v]oor zover het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.9
(juncto 4.4) heeft beslist dat de stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de
overeenkomst in strijd is met art. 3:40 BW en art. 3:276 BW, niet in rechte als
vaststaand kan worden aangemerkt, omdat deze stelling door Laser gemotiveerd is
betwist en de Curatoren geen bewijs van deze stelling hebben bijgebracht of
aangeboden‖, dat oordeel niet in stand kan blijven om onder meer de redenen zoals
genoemd in onderdelen 1 t/m 4.
3.12. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft
het beroep van curatoren op art. 3:40 BW en op art. 3:276 BW beoordeeld in
respectievelijk rov. 4.11-4.12 en rov. 4.17 van het arrest. Anders dan de klacht
veronderstelt, kan niet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.9 in het kader van de
aldaar aan de orde zijnde uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst, reeds een oordeel
heeft gegeven over het beroep op de genoemde bepalingen. De klacht van onderdeel 5
faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
Onderdeel 6
3.13. Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.16.1) dat het beroep
van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst (de bepaling omtrent verval van het recht
op provisie) geenszins onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Het hof oordeelde dat het beroep van Laser op artikel 4.2 niet onaanvaardbaar is
aangezien ook in dit verband geldt dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat
zij schade heeft geleden door het faillissement van Megapool, en dat partijen
professionele partijen zijn en in staat moeten worden geacht over hun eigen belangen te
waken (zie rov. 4.16.1).
3.14. Het genoemde oordeel wordt door onderdeel 6 met succes bestreden. Het middel
wijst er terecht op dat het hof kennelijk verzuimd heeft om de belangen van de
schuldeisers van Megapool in zijn beoordeling te betrekken, en dat ‘s hofs oordeel op dat
punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd is. Curatoren hebben in het onderhavige
geval onder meer uitdrukkelijk gesteld dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de
overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat
de schuldeisers van Megapool door toepassing van die bepaling een onaanvaardbaar
nadeel zouden ondervinden. [noot:14] Het hof diende bij de beantwoording van de vraag
of het beroep op artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. [noot:15] Indien het
hof de belangen van de schuldeisers van Megapool niet van belang heeft geacht, is het
hof derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof de belangen van
110
de schuldeisers van Megapool wel in aanmerking hebben genomen, dan had het hof zijn
oordeel op dit punt gezien de stellingen van curatoren in elk geval nader dienen te
motiveren.
3.15. De klacht van onderdeel 6 slaagt reeds op de bovengenoemde gronden. Mede
gezien hetgeen eerder in deze conclusie al aan de orde is geweest, behoeft onderdeel 6
hier voor het overige geen bespreking.
4. Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van
witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrimeLine geheten) en Megapool
hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3
jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april
2008.
ii. Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat
gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van
kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard,
waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde
kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij
Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan
Megapool voldaan.
iii. Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6
maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument
een ‗transactie-fee‘ in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering
gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen.
Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan,
was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie
jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie.
iv. Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: ―Het recht op provisie
vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie
tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2
vroegtijdig wordt beëindigd (...).‖
v. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser
heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd.
Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse
beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement
wordt verklaard.
111
3.2. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de
overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de
uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij – voor zover in cassatie van belang
– daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met
de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een
faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat
het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen
ingesteld.
3.3. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar
geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het
beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is.
Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof.
3.4.1. De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het
faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is
verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft,
waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een
consument die een kredietovereenkomst aangaat).
Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het
faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de
schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld.
3.4.2. Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de
curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw.
Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen
vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop
gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor
al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.
Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van
het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de
mogelijkheid dat een beroep op zo‘n beding in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.4.3. Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de
curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het
wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde
voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van
nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het
faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval
omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar
ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en
opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is
toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van
Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen
aangeschafte producten.
3.4.4. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze – door de curatoren betwiste
– stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank
en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof).
112
In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie
vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van
Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de
uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de
overeenkomst.
3.4.5. Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is
verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus
geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd
oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep
daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
3.4.6. Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).
»Annotatie
1. In deze uitspraak komt de vraag aan de orde of een beroep kan worden gedaan op
een contractuele clausule waarin is bepaald dat de (geldelijke) aanspraken die de
wederpartij aan de overeenkomst ontleent, bij haar faillissement komen te vervallen. In
de onderhavige zaak bestreden de curatoren van de failliete wederpartij (Megapool) een
beroep op een dergelijk beding door een partij (Laser) met wie Megapool had
gecontracteerd. Zij werden in twee feitelijke instanties in het ongelijk gesteld. De
uitspraak van de rechtbank is gepubliceerd in «JOR» 2010/46, de uitspraak van het hof is
bij mijn weten niet gepubliceerd.
2. In cassatie klaagden curatoren erover dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende
gemotiveerd, hun standpunt had verworpen dat het beding tot een onevenredige
benadeling van de schuldeisers van de failliet leidde en om die reden nietig was op grond
van strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW dan
wel een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
was (art. 6:248 lid 2 BW). Voorts klaagden zij erover dat het hof om deze reden ten
onrechte in het midden had gelaten wat de omvang was van het nadeel dat de
wederpartij van Megapool (Laser) als gevolg van het faillissement van Megapool had
ondervonden en wat de omvang van het nadeel van de schuldeisers van Megapool was
als gevolg van het vervallen van de provisieaanspraken op Laser. De A-G volgt de
curatoren in deze standpunten en concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof.
3. Het cassatieberoep wordt desalniettemin verworpen. De Hoge Raad oordeelt dat een
beding als hier aan de orde, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden
van het geval, nietig kan zijn wegens strijd met art. 20 Fw. Voorts acht de Hoge Raad het
mogelijk dat een beroep op zo‘n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 3.4.2).
4. In het onderhavige geval is de Hoge Raad echter van oordeel dat geen van beide
mogelijkheden zich hier voordoet. Doorslaggevend acht de Hoge Raad dat de
provisieaanspraken van Megapool mede de tegenprestatie vormden voor de prestaties en
voordelen die als gevolg van het faillissement zijn weggevallen (r.o. 3.4.4). Daarmee is
er geen sprake van een beding waardoor prestaties enkel niet meer verschuldigd zijn
113
vanwege het faillissement van de schuldeiser en komt het beding niet in strijd met art.
20 Fw of is een beroep daarop niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid (r.o. 3.4.5).
5. De motivering van de Hoge Raad is om meerdere redenen opmerkelijk. Over de vraag
of een dergelijk beding in strijd kan komen met de goede zeden of de openbare orde
(art. 3:40 lid 1 BW) laat hij zich niet expliciet uit. Wel acht de Hoge Raad het denkbaar
dat het beding nietig is als gevolg van strijd met art. 20 Fw, waarmee hij toepassing lijkt
te geven aan art. 3:40 lid 2 BW. Wat daar ook van zij, in beide gevallen geldt dat de
geldigheid van het beding getoetst dient te worden aan de hand van de feiten en
omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (vgl. Asser/Hartkamp &
Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 327 en 336). De beperkende werking van de redelijkheid en
billijkheid daarentegen dient getoetst te worden aan de hand van alle relevante feiten en
omstandigheden, derhalve ook die welke zich na het sluiten van de overeenkomst
hebben voorgedaan (vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 421 e.v.).
6. De Hoge Raad brengt dit onderscheid niet aan maar volstaat met de constatering dat
de provisieaanspraken van Megapool mede de tegenprestatie vormden voor de prestaties
en voordelen waarop Laser aanspraak had kunnen maken en die zijn weggevallen door
het faillissement van Megapool. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat de
provisieaanspraken van Megapool ook vervallen indien de overeenkomst op andere
gronden wordt beëindigd dan faillissement (r.o. 3.4.4). Deze vaststelling staat volgens de
Hoge Raad niet alleen aan nietigheid maar ook aan een beroep op de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg. Daarmee suggereert de Hoge Raad
dat in alle gevallen waarin vast komt te staan dat een contractueel beding waarbij
rechten vervallen, is opgenomen om daarmee het wegvallen van beoogde
tegenprestaties en voordelen te compenseren, dit beding de toets van nietigheid en de
beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in faillissement zal kunnen doorstaan.
7. Een dergelijke abstracte benadering lijkt mij ongewenst. Ik zie geen reden om, ook
indien een beding met deze strekking is opgenomen, de beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid geheel uit te sluiten, bijvoorbeeld indien in een concreet geval
vast komt te staan dat de wederpartij als gevolg van het faillissement geen nadeel heeft
ondervonden.
8. Een tweede opvallend aspect is de reikwijdte die de Hoge Raad toekent aan art. 20
Fw. Dit artikel bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten
tijde van de faillietverklaring omvat alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement
verwerft. Het artikel belichaamt aldus de gedachte van de wetgever dat het faillissement
moet worden gezien als een algeheel beslag op het vermogen van de schuldenaar (vgl.
de MvT bij deze bepaling, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet,
heruitgave Van der Feltz I, p. 339 e.v.). Door een contractueel beding waarbij, zoals in
deze zaak aan de orde, rechten weliswaar in verband met maar vóór de faillietverklaring
komen te vervallen op grond van dit artikel als mogelijk nietig aan te merken, geeft de
Hoge Raad een toepassing aan deze bepaling die aanmerkelijk verder gaat dan een
beslag.
9. Dat betekent mijns inziens dat in beginsel ook andere bedingen die tot gevolg hebben
dat rechten als gevolg van of in verband met de faillietverklaring van een partij aan het
faillissementsbeslag worden onttrokken, op grond van deze bepaling onder
omstandigheden als nietig zouden kunnen worden aangemerkt. Daarbij valt bijvoorbeeld
te denken aan bedingen die leveringen of bezwaringen van goederen onderwerpen aan
een opschortende of ontbindende voorwaarde in verband met het faillissement van de
wederpartij. Ook in een dergelijk geval zal, zo blijkt uit bovenstaand arrest,
doorslaggevend zijn of het goed enkel aan het faillissementsbeslag wordt onttrokken of
wordt bezwaard vanwege het faillissement van de rechthebbende.
114
prof. mr. J.J. van Hees,
»Voetnoten
[1]
De feiten zoals vermeld in alinea‘s 1.1 t/m 1.4 zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov. 4.1
t/m 4.3 van het in cassatie bestreden arrest.
[2]
Het bestreden arrest vermeldt als partijnaam van de huidige verweerster in cassatie
―Laser-Lafayette Services Nederland B.V.‖ Blijkens de gedingstukken is deze partij thans
genaamd ―Laser Nederland B.V.‖.
[3]
Omwille van de eenvoud zal ik mij hier beperken tot de insolventie van
kapitaalvennootschappen. De besproken beginselen gelden echter evengoed bij
insolventie van natuurlijke personen.
[4]
Zie in dit verband met name HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL), rov.
3.4.1-3.4.4. Zie over het gebruik van insolventieclausules – ook wel aangeduid als ―ipso
facto-clausules‖ of ―over het graf-rechtshandelingen‖ – onder andere F.M.J. Verstijlen,
‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement‘, in: Materieel
faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen
faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006),
p. 87, 129 e.v.; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, Kluwer 2012,
met name hoofdstukken 7 en 8; T.T. van Zanten, ‗Wederkerige overeenkomsten in het
Voorontwerp‘, TvI 2008/12; T.T. van Zanten, ‗Dwangcrediteuren, paritas creditorum en
de continuïteit van de onderneming‘, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator
en Crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 91-110; R.D.
Vriesendorp, ‗Curatoren BaByXL/Amstel Lease‘, AA 2005/11, p. 938, 942-944; R.J. de
Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in
Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 274-277; R.J. de Weijs, ‗Pauliana en
onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?‘, WPNR 6686 (2006), p. 761, 767; R.J.
de Weijs, GS Faillissementsrecht, art. 42 Fw, aant. 8.5; L.J. van Eeghen, Het
schemergebied vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 216
e.v.; de noot van W.J.M. van Andel onder Ktr. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR
2006/112; G. van Dijck, De faillissementspauliana; revisie van een relict (diss. Tilburg),
Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 72; B. Wessels, Insolventierecht III (Gevolgen
van faillietverklaring (2)), 2010, par. 3095(f); B. de Man, ‗Ontbindingsclausule
huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement‘, MvV 2005, 9, p. 175, 177;
M.J.M. Franken, ‗Verificatie van vorderingen‘, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De
bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 575-594; en ook – hoofdzakelijk
ten aanzien van voorwaardelijke overdracht van goederen – W.M.T. Keukens en R.M.
Wibier, ‗Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van
benadeling!‘, WPNR 6884 (2011), p. 379-382, en de reactie daarop van B. Winters,
‗Overdracht onder voorwaarde van faillissement (in beginsel) niet paulianeus‘, WPNR
6895 (2011), p. 623-625. Vgl. voorts onder meer T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen,
‗Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder‘, TvI 2011/17,
en J.J. van Hees en A. Slaski, ‗De wederkerende wederkerige overeenkomst‘, in: N.E.D.
Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 281-301.
[5]
Zie in dit verband onder andere F. Robert-Tissot, ‗The Effects of a Reorganization on
(Executory) Contracts: A Comparative Law and Policy Study [United States, France,
Germany and Switzerland]‘, zoals gepresenteerd op de Twelfth Annual International
Insolvency Conference, 21-22 juni 2012, te Parijs (zie
http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/finish/337/5954.html). Zie verder over
115
het Belgische recht onder meer E. Dirix, ‗De nieuwe Belgische Wet Continuïteit
Ondernemingen‘, TvI 2009/16, par. 4; en over het Duitse en het Franse recht onder
meer F.M.J. Verstijlen, ‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen
faillissement‘, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de
overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor
Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.
[6]
Zie 11 U.S.C. par. 365(e)(1). Bepalingen met een vergelijkbare strekking zijn te vinden
in par. 541(c)(1) en 363(l) van titel 11 van de United States Code.
[7]
Zie art. 3.4.1, 3.4.2 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de algemene
toelichting bij afdeling 3.4 en de toelichting bij de genoemde bepalingen (p. 61(t) e.v.).
Art. 3.4.2 ziet overigens alleen op opschorting en beëindiging door de wederpartij, en
zou alleen toepassing vinden gedurende de afkoelingsperiode. De bepaling ziet
bijvoorbeeld niet op boeteclausules. Deze clausules zouden derhalve ook onder de
regeling van het voorontwerp getoetst dienen te worden aan bijv. art. 6:248 BW. De
door het voorontwerp gemaakte keuze lijkt overigens aan te sluiten bij de aanbevelingen
zoals deze te vinden zijn in de ‗Legislative Guide on Insolvency Law‘ van UNCITRAL (zie
aanbeveling 69-86). Vgl. tevens de Principles of European Insolvency Law, par. 6.
[8]
Zie HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, rov. 3.4.2-3.4.4 (BaByXL), en HR 16
oktober 1998, LJN ZC2741, NJ 1998/896, rov. 3.6, 3.8 (Van der Hel q.q./Edon).
[9]
Zie de literatuur zoals vermeld in voetnoot 4.
[10]
Zie onder meer HR 22 december 2009, LJN BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van
Dooren q.q. III), rov. 3.7.
[11]
Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001/654 (D./Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.
[12]
Vgl. artikel 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de toelichting bij
deze bepaling (op p. 62 en 64).
[13]
Het cassatiemiddel verwijst in dit verband, onder toevoeging van een nadere toelichting,
naar ―Akte van 3 december 2008, nr. 3.9-3.10; Akte van 28 januari 2009, nr. 3.3 (sub
2); MvG, nr. 21.7; Pleitnotities Mr G.M.F. Snijders in hoger beroep, nr. 30.‖.
[14]
Zie van de door onderdeel 6 vermelde vindplaatsen onder meer de ‗Memorie van grieven
tevens houdende vermeerdering van eis‘ d.d. 27 april 2010, onder nr. 27.3.
[15]
Vgl. onder meer HR 12 mei 2000, LJN AA5783, NJ 2000/412, rov. 3.4; HR 18 juni 2004,
LJN AO6913, NJ 2004/585, rov. 3.6, 3.7; en HR 24 maart 2006, LJN AU7492, NJ
2007/377, rov. 3.6.
116
JOR 2013/220 Rechtbank Midden-Nederland, 27-02-2013, HA ZA 12-492, LJN
BZ3544
Renvooiprocedure, Ontstaansmoment retributievorderingen, Verplichting tot betaling van
retributies is afhankelijk van toekomstige onzekere omstandigheden, waaronder
verschaffing van genot gedurende het opstalrecht, Retributies betaalbaar na datum
faillissement komen niet in aanmerking voor verificatie in faillissement opstaller,
Verwijzing naar HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530
»Samenvatting
Evenals de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van
huurtermijnen heeft geoordeeld dat deze vorderingen afhankelijk zijn van toekomstige
onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van
het huurgenot (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 (WUH/Emmerig q.q.), heeft in
onderhavige zaak te gelden dat de retributies verschuldigd zijn als tegenprestatie voor
het genot van het opstalrecht c.q. het (beperkt) genot van de percelen, waarvan het ten
tijde van het vestigen van de opstalrechten geenszins zeker was en nog steeds niet is dat
de tegenprestatie door de eigenaar (in volle omvang en gedurende 20 jaar) aan eiseres
tot verificatie zou dan wel zal worden verschaft. De curatoren noemen in dit verband als
voorbeeld de mogelijkheid van afsluiting van het perceel, ten gevolge waarvan het voor
eiseres tot verificatie niet langer mogelijk is om de uit de opstalrechten voortvloeiende
gebruiksrechten uit te oefenen en wijzen voorts op de in de diverse opstalakten
opgenomen mogelijkheid tot opzegging door de diverse eigenaren. Dat opzegging in de
gegeven omstandigheden niet in de rede ligt – zoals door eiseres tot verificatie
aangevoerd – doet niet af aan het feit dat het ontstaan van de verplichting tot betaling
van de diverse retributies (evenals bij huur het geval is) afhankelijk is van toekomstige
onzekere omstandigheden, samenhangend met het door de eigenaren daadwerkelijk te
verschaffen ononderbroken genot gedurende de gehele overeengekomen termijn van het
opstalrecht. Op grond van voorgaande overwegingen kunnen de vorderingen van eiseres
tot verificatie op Win Wind BV uit hoofde van art. 1.1 van de wijziging turnkey
koopovereenkomst, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden
dan wel zullen worden, niet worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan.
Deze vorderingen komen op grond van het bepaalde in art. 23 en 24 Fw niet voor
verificatie in aanmerking.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Win Wind BV heeft in de Koegorspolder te Terneuzen een windmolenpark met 22
windturbines ontwikkeld. Het windmolenpark is gesitueerd deels op negen eigen percelen
van Win Wind BV en deels op dertien percelen, die aan derden in eigendom toebehoren.
Met die eigenaren zijn zogenaamde locatieovereenkomsten gesloten waarin onder meer
overeengekomen is dat ten behoeve van Win Wind BV opstalrechten worden gevestigd.
Als tegenprestatie dient Win Wind aan de desbetreffende eigenaren retributie te betalen.
2.2. Bij overeenkomst van 29 juni 2006 (hierna: de turnkey koopovereenkomst) heeft
Win Wind BV het windmolenpark verkocht aan Koegorspolder voor de koopsom van €
67.250.000,-. Onderdeel van de turnkey koopovereenkomst is de verkoop van de negen
eigen percelen van Win Wind BV aan Koegorspolder. Met betrekking tot de percelen, die
in eigendom toebehoren aan derden, is in de turnkey koopovereenkomst vastgelegd dat
Win Wind BV ten behoeve van Koegorspolder rechten van (onder)opstal zal vestigen en
dat de retributie ter zake deze rechten van (onder)opstal nihil bedraagt.
117
2.3. Op 25 juni 2007 zijn Win Wind BV en Koegorspolder een wijziging op de turnkey
koopovereenkomst overeengekomen, welke wijziging is vastgelegd in de wijziging
turnkey koopovereenkomst van diezelfde datum. De considerans van deze wijziging
turnkey koopovereenkomst vermeldt onder meer:
―(...)
B. Op verlangen van de financier van het Project, NIBC BANK N.V., dient een aantal
overeenkomsten rechtstreeks gesloten te worden met KCV [Koegorspolder], al dan niet
door middel van contractsoverneming. Tot die overeenkomsten horen onder andere de
locatieovereenkomsten die Win Wind met de eigenaren van de percelen grond waarop de
windturbines geplaatst worden, heeft gesloten en op basis waarvan de eigenaren aan
Win Wind een recht van opstal zouden verlenen. Door contractsoverneming van de
locatieovereenkomsten (verder de ‗Contractsoverneming‘), die wordt vastgelegd in de
opstalakten zullen de te vestigen opstalrechten (met uitzondering van het opstalrecht te
verlenen door de familie Haak) niet langer gevestigd worden ten gunste van Win Wind,
maar ten gunste van KCV. KCV wordt daardoor echter met meer kosten geconfronteerd
(te weten de aan de eigenaren verschuldigde retributie) dan tussen Win Wind en KCV
was afgesproken in het kader van de Turnkey Overeenkomst.
(...)
D. Win Wind en KCV hebben afgesproken dat Win Wind de rechten en verplichtingen
voortvloeiende uit de locatieovereenkomsten en de opstalakten voor en namens KCV zal
uitoefenen respectievelijk zal nakomen als ware Win Wind zelf contractspartij (gebleven)
bij de locatieovereenkomsten en de opstalakten.
(...)
1.1. Locatieovereenkomsten
1.1. Win Wind zal vanaf de datum dat de Contractsoverneming in werking treedt (zijnde
de (verschillende) data waarop de opstalakten zijn verleden) er voor zorgdragen dat KCV
uiterlijk 3 werkdagen voordat er uit hoofde van betreffende akten de verplichting tot
betaling van de daarmee verband houdende retributies opkomt, een bedrag gelijk aan de
betreffende retributies op een daartoe door KCV aan te geven rekening heeft ontvangen,
zodat KCV kan zorgdragen voor directe betaling van de retributie aan de betrokken
grondeigenaren. Voor het overige zal Win Wind op eerste verzoek van KCV – voor en
namens KCV – alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de
locatieovereenkomsten uitoefenen respectievelijk nakomen als ware Win Wind nog altijd
contractspartij bij de locatieovereenkomsten.
(...)‖
2.4. Win Wind BV is op 4 augustus 2009 failliet verklaard.
2.5. Econcern NV heeft een verklaring op grond van artikel 2:403 BW afgegeven voor
Win Wind BV, op basis waarvan Econcern NV hoofdelijk aansprakelijk is voor uit
rechtshandelingen voortvloeiende schulden van onder meer Win Wind BV. Econcern NV is
op 18 september 2009 failliet verklaard.
3. De vordering
3.1. Koegorspolder vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad,
1. primair
118
Koegorspolder toelaat als concurrent schuldeiser in het faillissement van Econcern/Win
Wind en haar vordering toelaat als concurrente schuldvordering tot een bedrag van €
5.774.404,87; althans
2. subsidiair
Koegorspolder toelaat als concurrent schuldeiser in het faillissement van Econcern/Win
Wind en haar vordering toelaat als concurrente schuldvordering tot een bedrag van €
121.302,66 voor vóór datum faillissement betaalbaar geworden bedragen, en tot een
bedrag gelijk aan de waarde op de dag van faillietverklaring van de na datum
faillissement betaalbaar geworden en in de toekomst nog te betalen bedragen; althans
3. meer subsidiair
Koegorspolder toelaat als concurrent schuldeiser in het faillissement van Econcern/Win
Wind en haar vordering toelaat als concurrente schuldvordering tot een bedrag van €
121.302,66 voor vóór datum faillissement betaalbaar geworden bedragen, althans tot
een door de rechtbank vast te stellen bedrag.
en
de curatoren veroordeelt aan Koegorspolder te voldoen de kosten van dit geding binnen
zeven dagen na dagtekening van het vonnis onder bepaling dat indien de gedingkosten
niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke
rente verschuldigd is.
3.2. Koegorspolder baseert haar vordering op de wijziging turnkey koopovereenkomst
van 25 juni 2007. Zij stelt zich op het standpunt dat de vorderingen welke zij uit hoofde
van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst op Win Wind BV heeft voor
verificatie in aanmerking komen.
3.3. De curatoren hebben verweer gevoerd, dat hierna – voor zover nodig – aan de orde
komt.
4. De beoordeling
4.1. Bij conclusie van antwoord tot verificatie hebben de curatoren de rechtbank verzocht
om de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de periode tot de datum van het
faillissement van Win Wind BV, te erkennen tot het gevorderde bedrag van €
121.302,66.
Ter beoordeling resteert derhalve de vraag of het gedeelte van de vordering dat ziet op
de betalingsverplichtingen van Win Wind BV uit hoofde van artikel 1.1 van de wijziging
turnkey koopovereenkomst, voor zover die betalingsverplichtingen opeisbaar zijn
geworden c.q. zullen worden na datum van het faillissement, kwalificeert als een
toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Fw dan wel als een niet-opeisbare
vordering, welke recht geeft op periodieke uitkeringen als bedoeld in artikel 131 Fw.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor zover de vordering kwalificeert als een
toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Fw, deze niet geverifieerd kan worden.
4.2. Koegorspolder stelt zich op het standpunt dat de vergoeding door Win Wind BV aan
Koegorspolder terzake de door Koegorspolder te betalen retributies gezien moet worden
als periodieke terugbetaling van een gedeelte van de koopprijs, die Koegorspolder op
grond van de turnkey koopovereenkomst voor het windpark heeft betaald. Die koopprijs
was immers mede gebaseerd op het uitgangspunt dat Win Wind BV de retributies voor
haar rekening zou nemen. De vordering kwalificeert daarmee niet als een toekomstige
vordering als bedoeld in artikel 24 Faillissementswet (Fw), maar als een ―terstond
krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of
119
voorwaarde of tot periodieke betalingen‖. Die vordering is als zodanig verifieerbaar, aldus
Koegorspolder.
Nog afgezien van het feit dat het gaat om een betalingsverplichting van Win Wind BV
onder de wijziging turnkey koopovereenkomst en niet om een verplichting tot betaling
van opstalretributies, gaat de vergelijking die de curatoren maken tussen
opstalretributies en huur volgens Koegorspolder niet op. Opstalretributies kunnen niet als
huur worden beschouwd. Bij huurovereenkomsten bestaat er altijd een onzekerheid of
het huurgenot in de toekomst daadwerkelijk zal worden verschaft, vanwege de
opzegbaarheid van huurovereenkomsten. De opstalaktes kunnen slechts in zeer
bijzondere gevallen worden opgezegd. De onzekerheid die bij huur speelt, speelt dan ook
niet bij opstal, aldus Koegorspolder.
4.3. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de door Win Wind BV op grond van
artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst te betalen vergoeding niet kan
worden beschouwd als een periodieke terugbetaling van een geldschuld aan
Koegorspolder, aangezien de onderliggende overeenkomst geen steun biedt voor deze
kwalificatie. Op zichzelf is juist dat partijen hebben onderkend dat Koegorspolder als
gevolg van de contractsovername met meer kosten werd belast dan aanvankelijk was
overeengekomen, echter partijen hebben zulks ondervangen door een regeling op grond
waarvan Win Wind BV – in lijn met hetgeen door partijen ten tijde van het aangaan van
de turnkey koopovereenkomst was beoogd – zou blijven acteren als ware zij nog steeds
contractspartij bij de opstalaktes. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de
vorderingen tot vergoeding van de diverse retributies eerst jaarlijks ontstaan en derhalve
niet reeds bij het aangaan van de wijziging turnkey koopovereenkomst zijn ontstaan zijn.
In dit verband verwijzen zij naar een uitspraak van de Hoge Raad, [noot:1] waarin ten
aanzien van niet verschenen huurtermijnen is beslist dat deze beschouwd dienen te
worden als toekomstige vorderingen, nu deze huurtermijnen de tegenprestatie betreffen
voor vooralsnog onzekere omstandigheden, waaronder in het bijzonder de
daadwerkelijke verschaffing van het na de faillietverklaring nog resterende deel van het
huurgenot. De curatoren betogen dat hetgeen de Hoge Raad heeft opgemerkt met
betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen, ook heeft te
gelden voor het ontstaan van de verplichting tot betaling van opstalretributies.
4.4. Voor de beoordeling van voormelde kwalificatievraag is allereerst relevant hoe de
hiervoor onder 2.3. weergegeven in artikel 1.1 vastgelegde betalingsverplichting van Win
Wind BV jegens Koegorspolder geïnterpreteerd dient te worden. De rechtbank stelt
voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen
is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer
redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke
maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zulke partijen kan
worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete
omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een
schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige
betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de
taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als
geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken
hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.
4.5. Vast staat dat de aanleiding voor de wijziging turnkey koopovereenkomst is gelegen
in het verlangen van de projectfinancier dat de opstalrechten – anders dan aanvankelijk
tussen partijen was afgesproken – rechtstreeks ten behoeve van Koegorspolder
gevestigd zouden worden. Voorts staat vast dat partijen daarop afgesproken hebben dat
Koegorspolder de rechtsverhouding van Win Wind BV ten opzichte van de diverse
eigenaren zou overnemen, waarbij partijen zich gerealiseerd hebben dat Koegorspolder
120
daarmee – anders dan aanvankelijk was afgesproken – geconfronteerd zou worden met
de retributieverplichtingen, hetgeen ook expliciet is verwoord onder B. van de
considerans van de wijziging turnkey koopovereenkomst. Dat partijen dit voor
Koegorspolder nadelige effect van de contractsoverneming beoogd hebben te
ondervangen door een vermindering van de koopprijs, terug te betalen in termijnen, valt
naar het oordeel van de rechtbank noch in de considerans, noch in artikel 1.1, waarin de
betalingsverplichting is vastgelegd, te lezen. Indien partijen bedoeld hadden af te
spreken dat Win Wind BV een deel van de koopprijs aan Koegorspolder diende terug te
betalen, had het voor de hand gelegen dat partijen de omvang van de
terugbetalingsverplichting zouden hebben besproken en vastgelegd. Dit laatste is gesteld
noch gebleken. Integendeel, gezien de duidelijk bewoordingen onder D. in de
considerans (...als ware Win Wind zelf contractspartij (gebleven) bij de
locatieovereenkomsten en de opstalakten), gelezen in de context met het bepaalde in
artikel 1.1 en de wijziging turnkey koopovereenkomst als geheel, ligt het naar het
oordeel van de rechtbank het meest voor de hand dat partijen voor ogen heeft gestaan in
de wijziging te regelen dat Win Wind BV – in lijn met hetgeen partijen reeds bij het
aangaan van de turnkey koopovereenkomst hadden beoogd – niet alleen de retributies
(feitelijk) zou blijven betalen, maar alle rechten en verplichtingen verbonden aan de
opstalrechten voor en namens Koegorspolder zou nakomen alsof Win Eind BV feitelijk
partij zou blijven bij de diverse opstalakten. Koegorspolder heeft verder geen feiten of
omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat partijen
met de betalingsverplichting een terugbetaling van de koopprijs beoogd hebben, althans
dat Koegorspolder desondanks mocht aannemen en Win Wind BV redelijkerwijs had
moeten begrijpen, dat de betalingsverplichting van Win Wind BV beschouwd diende te
worden als een terugbetaling van de koopprijs in termijnen. De rechtbank betrekt hierbij
tenslotte nog dat partijen beide professionele contractspartijen zijn en dat gelet hierop
moet worden aangenomen dat zij de betekenis en reikwijdte van het bepaalde in de
wijziging turnkey koopovereenkomst, meer het bijzonder het bepaalde in artikel 1.1
hebben moeten begrijpen.
4.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan de betalingsverplichting van Win Wind BV in
artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst niet anders geduid worden dan
een verbintenis van Win Wind BV jegens Koegorspolder welke strekt tot vergoeding aan
Koegorspolder van (de door Koegorspolder van Win Wind BV overgenomen)
retributieverplichtingen. Deze op Win Wind BV rustende verbintenis ontstaat niet eerder
dan vlak voor het moment dat voor Koegorspolder de verplichting tot betaling van de
retributie ontstaat. Daarmee is het ontstaan van de vordering van Koegorspolder op Win
Wind BV direct afhankelijk van het ontstaan van de verplichting van Koegorspolder tot
betaling van de diverse retributies.
4.7. Met betrekking tot het betoog van de curatoren dat opstalrechten zich laten
vergelijken met een huurovereenkomst en de retributies dus met huurtermijnen en dat
hetgeen de Hoge Raad heeft beslist met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot
betaling van huurtermijnen, in feite ook heeft te gelden voor het ontstaan van de
verplichting tot betaling van opstalretributies, overweegt de rechtbank als volgt.
Niettegenstaande het feit dat er wezenlijke verschillen zijn tussen een huurrecht en een
recht van opstal (persoonlijk recht versus zakelijk recht), bestaan er ook
overeenkomsten tussen beide rechtsfiguren, die voor de beoordeling van onderhavige
kwalificatievraag relevant zijn: (i) het betreft beide genotsrechten (ii) evenals bij huur
tegenover het gebruik van het gehuurde een tegenprestatie staat, kan bij opstal de
opstaller de verplichting worden opgelegd om aan de eigenaar een retributie te betalen
als tegenprestatie (iii) beide rechten zijn opzegbaar.
In casu houden de onderhavige rechten van opstal blijkens de diverse opstalakten niet
alleen in een recht om op de percelen van derden windmolens, kabels, buizen en
leidingen in eigendom te plaatsen en houden, maar ook de bevoegdheid om deze te
121
gebruiken, instand te houden, te onderhouden, te vervangen, te exploiteren, te wijzigen
en weg te nemen. Voorts is in de diverse opstalakten opgenomen dat Koegorspolder ten
aanzien van de desbetreffende percelen de bevoegdheden heeft die voor het volle genot
van haar recht nodig zijn en jaarlijks een retributie verschuldigd is.
Evenals de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van
huurtermijnen heeft geoordeeld dat deze vorderingen afhankelijk zijn van toekomstige
onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van
het huurgenot, heeft in onderhavige zaak naar het oordeel van de rechtbank te gelden
dat de retributies verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het genot van het opstalrecht
c.q. het (beperkt) genot van de percelen, waarvan het ten tijde van het vestigen van de
opstalrechten geenszins zeker was en nog steeds niet is dat de tegenprestatie door de
eigenaar (in volle omvang en gedurende 20 jaar) aan Koegorspolder zou dan wel zal
worden verschaft. De curatoren noemen in dit verband als voorbeeld de mogelijkheid van
afsluiting van het perceel, ten gevolge waarvan het voor Koegorspolder niet langer
mogelijk is om de uit de opstalrechten voortvloeiende gebruiksrechten uit te oefenen en
wijzen voorts op de in de diverse opstalakten opgenomen mogelijkheid tot opzegging
door de diverse eigenaren. Dat opzegging in de gegeven omstandigheden niet in de rede
ligt – zoals door Koegorspolder is aangevoerd – doet niet af aan het feit dat het ontstaan
van de verplichting tot betaling van de diverse retributies (evenals bij huur het geval is)
afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden, samenhangend met het door
de eigenaren daadwerkelijk te verschaffen ononderbroken genot gedurende de gehele
overeengekomen termijn van het opstalrecht.
4.8. Op grond van voorgaande overwegingen komt de rechtbank tot het slotoordeel dat
de vorderingen van Koegorspolder op Win Wind BV uit hoofde van artikel 1.1 van de
wijziging turnkey koopovereenkomst, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar
zijn geworden dan wel zullen worden, niet kunnen worden geacht reeds vóór
faillissement te hebben bestaan. Deze vorderingen komen op grond van het bepaalde in
artikel 23 en 24 Fw niet voor verificatie in aanmerking.
4.9. Koegorspolder zal als de – merendeels – in het ongelijk gestelde partij in de
proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. erkent de vordering van Koegorspolder in het faillissement van Econcern NV tot een
bedrag € 121.302,66,
5.2. veroordeelt Koegorspolder in de proceskosten (...; red.),
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
»Annotatie
1. Wanneer een opstaller in staat van faillissement wordt verklaard, doet zich de vraag
voor wat de status is van de retributietermijnen die na datum faillissement betaald
dienen te worden. Dezelfde vraag kan zich voordoen met betrekking tot de
canonverplichting van de erfpachter. Zijn het reeds bestaande vorderingen die na datum
faillissement opeisbaar worden, of vorderingen die nog toekomstig zijn op het moment
van faillietverklaring? Een soortgelijke vraag was in bovenstaande zaak aan de orde.
2. Win Wind heeft een windmolenpark aan Koegorspolder verkocht. In dat kader is
overeengekomen dat Koegorspolder opstalrechten zou verkrijgen op diverse percelen van
derden, welke rechten kennelijk ook daadwerkelijk zijn gevestigd. Win Wind heeft zich
122
jegens Koegorspolder verplicht tot het vergoeden van de retributieverplichtingen die
Koegorspolder als opstaller dient te voldoen aan de grondeigenaren. Win Wind is in staat
van faillissement verklaard. Kort gezegd wenst Koegorspolder toegelaten te worden als
concurrent schuldeiser, ook voor de termijnen die na datum faillissement opeisbaar zijn
geworden en nog zullen worden. Zoals de rechtbank ook oordeelt in r.o. 4.6. is het
ontstaan van de vordering van Koegorspolder op Win Wind direct afhankelijk van het
ontstaan van de verplichting van Koegorspolder tot het betalen van retributie. Daarom
staat de vraag naar het ontstaansmoment van de retributievorderingen in deze
procedure centraal.
3. Het antwoord op deze vraag is van belang omdat vorderingen op de gefailleerde die
zijn ontstaan vóór datum faillissement verifieerbaar zijn en vorderingen die zijn ontstaan
ná datum faillissement niet. Althans, dat was het uitgangspunt dat in deze zaak tussen
partijen vaststond (zie r.o. 4.1.). Over de juistheid van dit uitgangspunt heeft in de
literatuur wel discussie bestaan (zie C. Rijckenberg, ‗Fixatie en schuldeisers‘, in: I.
Spinath, J.E. Stadig & M. Windt, Curator en crediteuren. Insolad jaarboek 2009,
Deventer: Kluwer 2009, p. 131-151 en B. Wessels, Insolventierecht. Gevolgen van
faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2012, nr. 2258). Sinds het arrest Koot
Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad) kan men zich
inderdaad afvragen of dit uitgangspunt juist is, nu de Hoge Raad in r.o. 3.7.2 ruimte lijkt
te bieden voor de mogelijkheid dat vorderingen die pas tijdens het faillissement ontstaan,
verifieerbaar zijn, mits zij voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring
bestaande rechtsverhouding. Het is de vraag of de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman
q.q. een algemene regel heeft willen formuleren, die ook geldt voor verplichtingen als
canon- en retributietermijnen. Voor een bevestigend antwoord, zie de noot van Boekraad
onder dit arrest in «JOR» 2013/224. Deze vraag laat ik hier verder rusten omdat in de
onderhavige zaak, zoals gezegd, tussen partijen vaststond dat vorderingen ontstaan na
datum faillissement niet-verifieerbaar zijn.
4. Er is nog geen eenduidig criterium beschikbaar om te bepalen of een vordering op een
zeker moment reeds bestaat of nog toekomstig is. Wel heeft de Hoge Raad in enkele
specifieke gevallen een oordeel gegeven over de vraag of bepaalde vorderingen al dan
niet toekomstig waren. Wat betreft canon- en retributievorderingen kan mogelijk
aansluiting gezocht worden bij het nog onder het oude recht gewezen arrest
WUH/Emmerig q.q. (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530, m.nt. Van der Grinten). In dat
arrest bepaalde de Hoge Raad over huurtermijnen dat ―[h]et ontstaan van vorderingen
als hier bedoeld, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen
op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, afhankelijk [is] van
toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de
daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, onderscheidenlijk het na de
faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot, waarvoor de betreffende termijn
de tegenprestatie vormt.‖ Dit geldt ook als het een huurovereenkomst voor bepaalde tijd
betreft. Hoewel dit arrest (nog steeds) vragen oproept (zie de noot van Van der Grinten
bij dit arrest in NJ 1987, 530 en M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer:
Kluwer 2012, p. 1118 e.v.), lijkt inmiddels vrijwel algemeen aangenomen te worden dat
huurtermijnen en termijnen uit andere duurovereenkomsten toekomstig zijn totdat de
termijnen opeisbaar worden. Huur enerzijds en erfpacht of opstal anderzijds vertonen
veel gelijkenissen, die de rechtbank signaleert in r.o. 4.7. Met name het feit dat het in
beide gevallen duurrelaties betreft waarbij van beide zijden voortdurend tegenprestaties
(enerzijds verschaffen van genot van de zaak, anderzijds het betalen van een
geldbedrag) dienen te worden geleverd, en het feit dat men bij aanvang van de relatie
niet weet hoe lang deze voort zal duren (ook niet bij een huur-, erfpacht- of opstalrecht
aangegaan voor bepaalde tijd, omdat dit recht tussentijds kan eindigen), lijkt in het
kader van de overwegingen van de Hoge Raad in WUH/Emmerig q.q. van belang te zijn.
5. De rechtbank wijst er ook op dat zowel huurovereenkomsten als opstalrechten
opzegbaar zijn (r.o. 4.7.). Dit is op zichzelf juist en van belang, zij het dat op dit vlak een
123
belangrijk verschil met huur aan te wijzen is, hetgeen mogelijk een andere behandeling
van de retributietermijnen zou kunnen rechtvaardigen. Gaat de huurder failliet, dan is de
huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring boedelschuld. Tevens kunnen zowel de
curator als de verhuurder de huur opzeggen (art. 39 Fw). Nemen we in lijn met het
arrest WUH/Emmerig q.q. aan dat de nog na datum faillissement te verschijnen
retributietermijnen op datum faillissement toekomstig zijn en niet-verifieerbaar, dan blijft
de grondeigenaar met lege handen achter, terwijl hij ingevolge art. 5:104 lid 2 jo. 5:87
lid 2 BW het opstalrecht niet eerder op kan zeggen dan wanneer de opstaller in verzuim
is de retributie over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate
tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen (zie S.E. Bartels & V.
Tweehuysen, ‗Betalingsverplichtingen uit het zakenrecht in faillissement‘, in: N.E.D.
Faber e.a. (red.), Overeenkomsten en insolventie, Deventer: Kluwer 2012, p. 63-85).
6. De nadelige consequentie van de karakterisering van de na datum faillissement
vervallen retributietermijnen als toekomstig, wordt echter in sommige gevallen
gemitigeerd door art. 5:104 lid 1 jo. 5:92 lid 2 BW. Indien de curator of een eventuele
hypotheekhouder het opstalrecht vervreemdt, is de verkrijger hoofdelijk verbonden voor
de door de voormalige opstaller verschuldigde retributie die in de voorafgaande vijf jaren
opeisbaar is geworden. Omdat de verkrijger deze hoofdelijke verbondenheid in de
koopprijs zal verdisconteren, heeft de grondeigenaar feitelijk een positie gelijk aan een
voorrecht, dat zelfs boven een eventueel hypotheekrecht gaat (zie Bartels &
Tweehuysen, t.a.p.).
7. De karakterisering van de retributietermijnen als toekomstige vorderingen lijkt in lijn
te zijn met het arrest WUH/Emmerig q.q. Ook meer in het algemeen is moeilijk
voorstelbaar dat de retributietermijnen alle reeds bij aanvang van het opstalrecht als
bestaande vorderingen gekwalificeerd zouden kunnen worden. Het is dan ook terecht dat
de rechtbank in de onderhavige zaak oordeelde dat de vorderingen van Koegorspolder op
Win Wind, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden of zullen
worden, niet kunnen worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan.
mr. drs. V. Tweehuysen, promovenda bij het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht,
Radboud Universiteit Nijmegen
»Voetnoten
[1]
HR 30 januari 1987, NJ 1976, 530 (WUH/Emmerig q.q., rechtsoverweging 2.2.).
124
JOR 2013/224 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-04-2013, 12/00081, LJN BY6108
Boedelschulden, Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door curator,
Verplichting van huurder om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te
herstellen dan wel te vergoeden, is geen boedelschuld, Ontruimingsverplichting na
beëindiging van de huur rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een
boedelschuld, Hoge Raad komt terug van ―toedoencriterium‖, geformuleerd in HR 28
september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni
2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR»
2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels; HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH; en
HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21
»Samenvatting
Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet
geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende
duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op
zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit
een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de
mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende
verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK
en Bartels (Nebula)). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente
vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor
de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet
gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te
hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de
overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in
verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen,
resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van
voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van
de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. Indien de
gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het
loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de
faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel.
Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid. Deze uitzondering brengt
mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de
lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te
zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit
voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot
deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht
neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (HR 14 januari 2011,
«JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Indien de curator besluit de
huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een
boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die
verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. In het hiervoor
weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het
belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband
met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is
ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator.
Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de
curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde
voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering
voor de wederpartij resteert en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van
de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen
rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. Deze
uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot
boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een
125
onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet,
hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een
gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn
hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld
door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij
een rechtshandeling doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW).
Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van
vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening
van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de
faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen
boedelschuld opleveren op een van de hiervoor vermelde gronden, behoren tot bedoelde
vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals
onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting. De in
deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de
huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van
de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst
voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of
opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de
schuldenaar (in de hiervoor genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de
hiervoor genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts
anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich
hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet. Zoals uit het vorenstaande volgt,
komt de Hoge Raad terug van het ―toedoencriterium‖ dat is geformuleerd in HR 28
september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger); HR 12 november 1993, NJ
1994, 229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221,
m.nt. Boekraad (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van
de A-G genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit. Opmerking
verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd
arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan
zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 (Smit/Van Hees q.q.), kan de gewezen
verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de
boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator
in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Wissink)
1. Inleiding
1.1. Deze sprongcassatie betreft de vraag of een vordering van de verhuurder tot
vergoeding van schade aan het gehuurde pand, welke schade vóór het faillissement van
de huurder aan het gehuurde is ontstaan, in het faillissement van de huurder kan worden
aangemerkt als een boedelschuld. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd en
het pand ontruimd en leeg (maar niet gerepareerd) opgeleverd. De kantonrechter te
Leiden heeft geoordeeld dat de verplichting tot herstel van de schade reeds voor de
opzegging was ontstaan en niet door toedoen van de curator in de zin van het arrest
Circle Plastics, [noot:1] zodat geen sprake is van een boedelschuld. [noot:2]
1.2. De volgende feiten zijn vastgesteld:
i. Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV
een bedrijfsruimte, gelegen aan het Kloofpad 2 te Leimuiden.
iii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door rechtbank Den Haag failliet verklaard,
met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is B.J.
Tideman in de plaats van Bakker benoemd tot curator.
126
iii. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31
januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd.
iv. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het
pand tot een bedrag van € 24.000,00.
1.3. Koot heeft in deze procedure – na eisvermindering – gevorderd dat de curator wordt
veroordeeld tot betaling van € 24.000,00 (als boedelschuld). Zij stelt dat de BV de
schade heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. Koot heeft in verband
met deze grondslag gewezen op de verplichting van de curator om het gehuurde correct
op te leveren onder verwijzing naar artikel 7:224 BW en artikel 10.1.1 en 11.3 van de
algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. [noot:3] De verplichting tot het correct
opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan
door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in
het belang van de boedel, aldus Koot.
De curator heeft zich erop beroepen dat de verplichting om de schade te herstellen niet
voortvloeit uit de opleververplichting en niet veroorzaakt is door toedoen van de curator,
maar door een tekortkoming in de nakoming van de verplichting van de huurder van
artikel 9.6 van de huurovereenkomst. [noot:4]
1.4. De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld:
―4.4. (...) Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het
bepaalde in (...) artikel 13.1 van de algemene bepalingen (...), de daar opgesomde
werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‗groot onderhoud‘, voor rekening van
huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van
de algemene bepalingen behelst, dat – tenzij partijen anders zijn overeengekomen,
hetgeen niet het geval is – de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden
verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden
zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.
4.5. De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als
werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene
bepalingen.
Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de
looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam
en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.
Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar
aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.
4.6. Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.
II. n het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Circle Plastics),
waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat
de ontruimingsverplichting (...) die is ontstaan door de opzegging van de
huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest
heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter
staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar
gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade, die is ontstaan in de
periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst
door de curator bestond.
127
II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in
verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt
aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet
worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden
aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics
arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge
Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft
in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van
28-09-1990, NJ 1991, 305 en van 12-11-1993, NJ 1994, 229 is geoordeeld, een
verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de
boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet
anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al
voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.
In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel
van de schade niet (...) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.
III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27-11-1998, NJ 1999, 380,
het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van
het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de
huurovereenkomst eindigt.
De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige
geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in
artikel 7:224 lid 2 BW.
IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de
nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde
dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden
aangemerkt.
4.7. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de
curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade
geen boedelschuld.
De vordering van Koot zal dus worden afgewezen, met veroordeling van Koot in de
proceskosten.‖
1.5. Partijen zijn overeengekomen dat geen hoger beroep zou worden ingesteld, maar
dat de meest gerede partij sprongcassatie zou mogen instellen. [noot:5] Koot heeft
tegen het vonnis tijdig sprongcassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 december 2011.
De curator heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Koot heeft
gerepliceerd.
2. Juridisch kader
2.1. Alvorens het middel te bespreken, schets ik de achtergrond van en de discussie over
het reeds genoemde toedoencriterium, dat wordt gebruikt om te bepalen of sprake is van
een boedelschuld. [noot:6]
2.2. In het faillissementsrecht zijn drie hoofdcategorieën van schulden van elkaar te
onderscheiden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden.
[noot:7] Daarmee corresponderen drie typen vorderingen: faillissementsvorderingen
(c.q. verifieerbare vorderingen), niet-verifieerbare vorderingen en boedelvorderingen.
Faillissementsvorderingen kunnen ter verificatie worden ingediend. Bij de afhandeling
van het faillissement wordt het beschikbare actief (nadat bepaalde andere kosten en
schulden zijn voldaan) onder de houders van faillissementsvorderingen verdeeld. Het
128
betreffen, kort gezegd, vooral vorderingen (op de failliet) die ten tijde van de
faillietverklaring al bestonden. Het fixatiebeginsel impliceert dat op dat tijdstip het geheel
aan schuldeisers wordt gefixeerd. Daarnaast bestaan er enkele wettelijke uitzonderingen
waarbij vorderingen op grond van de wet als verifieerbare vordering worden aangemerkt,
ook al zijn ze van later datum, zoals vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter
zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de
schuldenaar verkregen vordering (artikel 37a Fw).
Niet-verifieerbare vorderingen geven in het geheel geen aanspraak op betaling uit de
boedel. Uit artikel 24 Fw valt af te leiden dat (in ieder geval) sprake is van vorderingen
waarvoor de boedel niet aansprakelijk is als deze na de faillietverklaring zijn ontstaan
door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet gebaat is.
Als sprake is van een boedelvordering, dan hoeft deze door de schuldeiser niet ter
verificatie te worden ingediend en wordt het bedrag in principe [noot:8] geheel uit de
boedel betaald, voordat het restant van de boedel wordt verdeeld onder schuldeisers die
verifieerbare vorderingen hebben.
2.3. Het begrip boedelschuld wordt in de Faillissementswet wel gebruikt, maar een
definitie is niet in de wet te vinden. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het
uiteindelijke artikel 28 Fw omschrijft boedelschulden als ―die schulden, welke eene
onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de
curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan,
zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)‖. Met name betreft het schulden die tijdens
het faillissement worden gemaakt ten behoeve van (de afwikkeling van) de boedel, zoals
de kosten van de curator, kosten van taxateurs of kosten die gemoeid zijn met de
voortzetting van een onderneming door de curator. Daarnaast zijn er boedelschulden die
zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag. [noot:9] De artikelen 39 en 40 Fw zijn
gebaseerd op de gedachte dat bepaalde groepen personen bescherming verdienen in
faillissement. Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon van werknemers van de failliet vanaf de
faillissementsdatum boedelschuld is. Artikel 39 Fw bepaalt dat huurpenningen na de
faillissementsdatum boedelschuld zijn. Dat is een versterking van de positie van de
verhuurder die de wetgever in 1896 wenselijk achtte. Daar staat tegenover dat het
artikel zowel de curator als de verhuurder het recht geeft om de huurovereenkomst te
beëindigen. [noot:10] Dat biedt de curator de mogelijkheid om te voorkomen dat hij met
flink oplopende boedelschulden in verband met de huur komt te zitten.
2.4. Om het onderscheid tussen faillissementsschulden en (niet op een specifieke
wettelijke grondslag gebaseerde) boedelschulden aan te geven, heeft de Hoge Raad in
drie richtinggevende arresten het toedoencriterium uitgewerkt. In de kern komt het er op
neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de
faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt
dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. [noot:11]
2.5. Op 28 september 1990 heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./.Ontvanger
beslist dat een desinvesteringsplicht een boedelschuld opleverde. [noot:12] De
betreffende onderneming had voor faillissement bij een aantal investeringen gebruik
gemaakt van een fiscale faciliteit, de WIR. Daarmee kon voor investeringen een aftrek
onder de vennootschapbelasting worden genoten. Voorwaarde bij die regeling was dat,
als de aangeschafte goederen binnen acht jaar vervreemd zouden worden, een
percentage van de overdrachtsprijs gelijk aan het destijds genoten percentage van de
WIR-premie als desinvesteringsbetaling zou worden aangemerkt. Dat bedrag werd dan
als vennootschapsbelasting verschuldigd. De curatoren in de genoemde zaak verkochten
binnen de termijn van acht jaar de goederen. De Hoge Raad oordeelde dat de
verplichting om de desinvesteringsbetaling te doen een boedelschuld was.
129
2.6. In het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip heeft Uw Raad vervolgens in gelijke
zin geoordeeld over de plicht tot affinanciering met betrekking tot
pensioenverplichtingen. [noot:13] De vennootschap had voor faillissement een
arbeidsovereenkomst gesloten met een werknemer, met daarin een eindloonregeling.
Zo‘n regeling komt er op neer dat de werknemer bij pensionering aanspraak kan maken
op een pensioen dat is gerelateerd aan diens eindloon. In geval van loonsverhoging dient
de werkgever het pensioen ook met betrekking tot (de opbouw in) de voorliggende
periode aan te vullen tot het nieuwe niveau (backservice). Dat kan gespreid, maar als de
werknemer wordt ontslagen, moet ―affinanciering‖ van de backservice plaatsvinden. De
Hoge Raad oordeelde dat de affinancieringsverplichting was ontstaan door het ontslag
van de werknemer door de curator en dat daarom sprake was van een boedelschuld. Dat
het ontstaan van de verplichting al besloten lag in de arbeidsovereenkomst, maakt dat
niet anders.
2.7.1. In de literatuur is de door Uw Raad uitgezette lijn bekritiseerd. De kern van de
kritiek is dat door het gehanteerde toedoencriterium schulden als boedelschuld gelden,
die dat – zo luidt de kritiek – gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet
werkelijk zouden moeten zijn en voorts dat er in het Nederlandse faillissementsrecht
sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna)
lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. In
het algemeen wordt aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat
betreft het aannemen van boedelschulden. Diverse auteurs hebben ook alternatieve
benaderingen voor het ontstaansmoment dat in het toedoencriterium leidend is
voorgesteld. De oplossingen die de verschillende auteurs aandragen, lopen echter uiteen
en op de meeste aangedragen alternatieven is ook de nodige kritiek geleverd.
2.7.2. Al in een reactie op het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, voorspelde A. van
Hees een casus zoals die zich later in het arrest Circle Plastics voordeed. Hij gaf te
kennen dat het onwenselijk zou zijn om een ontruimingsverplichting als boedelschuld aan
te merken, omdat de curator vaak verplicht is op te zeggen in verband met de
doorlopende huurverplichting. Wacht de curator op een opzegging door de verhuurder,
omdat dan geen boedelschuld ontstaat, [noot:14] dan kan een ongewenste patstelling
ontstaan. Het zou geen verschil moeten uitmaken, wie de huurovereenkomst opzegt.
[noot:15]
2.7.3. Van Galen heeft een zogenaamd relatief ontstaanscriterium bepleit om te
beoordelen of een schuld voor of na het fixatiemoment valt. [noot:16] Hij merkt op dat in
de context van faillissementen niet altijd duidelijk is wanneer een vordering precies is
ontstaan. Daarbij speelt, zo betoogt hij, een rol dat zich vaak zowel voor als na
faillissement voor het ontstaan relevante rechtsfeiten voordoen. Vorderingen die bij
faillissement weliswaar in potentie uit een bestaande rechtsverhouding volgen, maar nog
niet ―volwaardig‖ zijn, dat wil zeggen waarvan de omvang en de opeisbaarheid nog van
toekomstige gebeurtenissen afhangen, zouden toch als faillissementsvorderingen moeten
gelden, als de ―materiële verschuldigdheid‖ en de omvang van de schuld ―in
overwegende mate‖ zijn bepaald door rechtsfeiten van voor de faillissementsdatum. De
vorderingen zouden, wat betreft de afwikkeling van het faillissement, geacht moeten
worden op die datum al te hebben bestaan. De voornaamste kritiek die op de benadering
van Van Galen is geleverd, is dat hij breekt met het stelsel van verbintenissen en dat zijn
benadering tot gevolg heeft dat voor de vraag of een vordering bestaat verschillende
antwoorden gelden, al naar gelang de context (vordering in faillissement, cessie, etc.).
[noot:17] Het verweer in de zaak Circle Plastics was gebaseerd op deze benadering en is
door de Hoge Raad niet gehonoreerd.
2.7.4. Boekraad stelde een vergelijkbare maatstaf voor, zij het met enkele verschillen.
[noot:18] Ook hij neemt de ―materiële verschuldigdheid‖ als uitgangspunt. Hij acht
echter niet noodzakelijk dat ook de omvang al in overwegende mate is bepaald door
rechtsfeiten van voor het faillissement. Een belangrijk verschil is verder dat Boekraad
130
niet op basis van de materiële verschuldigdheid de ontstaansdatum wil verschuiven. Hij
meent dat de Faillissementswet, gezien de bepalingen als het voornoemde artikel 37a Fw
(en verder artikel 136 lid 2 en 299 Fw), ruimte biedt om vorderingen die pas na
faillissement zijn ontstaan maar uit een al eerder bestaande rechtsverhouding
voortvloeien, toch als faillissementsvorderingen te kwalificeren. Die ruimte zou ook
buiten de genoemde artikelen gebruikt kunnen worden, als de materiële verschuldigdheid
van de verplichting vooral is gebaseerd op eerdere feiten. Daartegen is echter
aangevoerd dat voornoemde bepalingen uitzonderingen zijn op het fixatiebeginsel dat in
het faillissementsrecht een centrale rol speelt. Daarom zouden de uitzonderingen
limitatief moeten worden opgevat en is er geen ruimte voor niet expliciet in de artikelen
genoemde schulden. [noot:19]
2.7.5. Van Andel zocht ook aansluiting bij de wettelijke uitzonderingen op het
fixatiebeginsel. [noot:20] Dat artikel 37a Fw niet van toepassing is op
opleververplichtingen in het kader van de beëindiging van huur, is het onbedoelde,
ongelukkige gevolg van de redactie van artikel 39 Fw in combinatie met het door de
Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Van Andel betoogt dat bij de opzegging van
een huurovereenkomst materieel hetzelfde aan de hand is als in situaties waarin de
curator verklaart dat hij een andere wederkerige overeenkomst niet gestand doet. De
curator verklaart dat hij de overeenkomst niet wil en het verschil is slechts dat dit
formeel gezien in een andere vorm is gegoten. Dat verschil rechtvaardigt het verschil in
gevolgen niet, volgens Van Andel. De verhuurder komt door de kwalificatie van de
opleververplichting als boedelschuld in een ten opzichte van andere contractspartijen van
de gefailleerde bevoorrechte positie die hem niet toekomt. Uit het feit dat artikel 39 Fw
alleen gaat over de verplichting tot de betaling van huurpenningen na faillissement, volgt
dat de wetgever kennelijk de bedoeling had dat bijkomende verplichtingen ter verificatie
konden worden ingediend, aldus Van Andel. Hij bepleitte, bij een bespreking van het
vonnis van rechtbank Rotterdam in de zaak Circle Plastics, dat artikel 37a Fw van
toepassing zou moeten zijn op uit de huurovereenkomst voortvloeiende schulden voor
zover deze niet op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld zijn, zoals de gevolgen van
een opleververplichting. [noot:21]
2.7.6. Van Eeghen bepleit om, naast de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en
verplichtingen die door de curator zelf worden aangegaan of gestand gedaan, schulden
alleen als boedelschuld te kwalificeren als het toedoen door de curator niet behoort tot
zijn (behoorlijke) taakuitoefening. [noot:22] De kritiek op deze benadering luidt dat niet
voor de hand ligt dat de (al dan niet) behoorlijke taakvervulling door de curator bepalend
moet zijn voor de status van een vordering van een derde. [noot:23] In plaats van de
―behoorlijkheid‖ van het handelen van de curator zou eerder de ―welbewustheid‖ relevant
moeten zijn, luidde de kritiek van Wessels. [noot:24]
2.7.7. Wessels benadrukt dat de faillissementswet uitgaat van een verband tussen het
nut voor de boedel en de noodzaak van kosten voor de boedel. [noot:25] Het probleem
bij de kwesties zoals die in de jurisprudentie aan de orde komen, zit er in dat sprake is
van een gelede normstelling. De materiële verschuldigdheid bestaat al ten tijde van de
faillissementsdatum, maar een rechtsfeit van na die datum maakt de verbintenis
(bepaald c.q. bepaalbaar en) opeisbaar. Van belang is dat uit de wetshistorie blijkt dat
boedelschulden schulden zijn van de curator in zijn hoedanigheid en niet van de
gefailleerde. Wessels betoogt dat als criterium zou moeten gelden dat schulden bewust
door de curator zijn aangegaan en niet slechts nevengevolg zijn van handelingen van de
curator: ―Schulden die ten laste van de curator komen zijn die welke een handelen van
de curator veronderstellen, welk handelen dienstbaar is aan de vereffening. De schulden
zijn welbewust door de curator met het oog op de vereffening te zijnen laste te brengen.
Zij kunnen als boedelschuld worden aangemerkt indien de rechtshandeling van de
curator zich op dat rechtsgevolg richtte, niet indien die rechtshandeling dat onbedoelde
nevengevolg oproept.‖
131
2.8. A-G Keus heeft in zijn conclusie voor het arrest Circle Plastics de kritiek, de
aangevoerde alternatieven en de daarop weer geuite kritiek uitgebreid besproken.
[noot:26] Hij merkt daarbij ook op dat het door Wessels voorgestane ―nut en noodzaak‖-
criterium een zekere rek vertoont die hij niet goed vindt aansluiten bij de door de Hoge
Raad voorgestane rechtszekerheid. [noot:27] A-G Keus merkt voorts op dat de lijn die de
Hoge Raad had uitgezet niet zozeer bij alle al op het moment van faillissement bestaande
wederkerige overeenkomsten tot boedelschulden zal leiden, maar vooral bij huur- en
arbeidsovereenkomsten. Hij kan zich niet voorstellen dat die gevallen tot een praktijk
van enorme boedelschulden zullen leiden. De kritische literatuur biedt ook geen
eenduidig en binnen de wet passend alternatief aan, aldus de conclusie. A-G Keus vraagt
zich af of een dergelijk alternatief voor handen is en meent dat de bestaande rechtspraak
meer dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven recht doet aan de in verband
met de rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel te stellen eisen. Hij
merkt ook op dat het niet als boedelschuld aanmerken van vorderingen veelal zal
betekenen dat ze niet-verifieerbaar zijn, terwijl dat niet aanvaardbaar voorkomt. A-G
Keus komt dan ook tot de slotsom dat hij geen reden ziet om op de eerdere rechtspraak
terug te komen.
2.9. Het arrest Circle Plastics betrof de verplichting om het gehuurde te ontruimen na
opzegging van de huurovereenkomst door de curator. In de bedrijfsruimte van de failliet
bevond zich een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic. De failliete
onderneming verwerkte dergelijk plastic tot schone plastic korrels, dus er was in feite
sprake van een grondstof. Maar nu de onderneming was gestaakt, had het die functie
niet meer. De curator weigerde het plastic te verwijderen, zodat de verhuurder zelf een
oplossing moest vinden. Verwijdering kostte circa ƒ 400.000. De verhuurder wilde dat
bedrag vergoed zien. Uw Raad hield vast aan de eerder uitgezette lijn (rov. 4.3):
―Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976,
NJ 1991, 305 en in zijn (...) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is
ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte
rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de
desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring
bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad
geen aanleiding.‖
2.10.1. Ook na dit arrest is de kritiek aangehouden. [noot:28] De kern van die kritiek is
vergelijkbaar met de hiervoor besproken kritiek.
2.10.2. Boekraad heeft in zijn JOR-noot opgemerkt dat naar zijn mening (1) de kritiek op
een aantal van de door de literatuur aangedragen alternatieven minder verstrekkend is
dan die op de leer van de Hoge Raad; (2) niet zonder meer gezegd kan worden dat
vorderingen niet verifieerbaar zijn als het geen boedelschulden zijn, omdat dat sterk
verweven is met de vraag hoe de drie categorieën worden afgebakend en dat dat nu net
de kwestie is; en (3) dat de voorgestane rechtszekerheid niet per sé het beste af is bij
het toedoencriterium van de Hoge Raad, aangezien de vraag naar het ontstaansmoment
van vorderingen één van de lastigste is van het vermogensrecht. [noot:29]
2.10.3. De kritiek van Van Andel richt zich ook met name op dit laatste punt. Hij merkt
op dat de opmars van de boedelschuld onstuitbaar lijkt. Het criterium van de Hoge Raad
lijkt op het eerste gezicht misschien wat duidelijker dan de aangedragen alternatieven,
maar wellicht is er geen helder criterium zonder nuanceringen dat vanuit elk materieel
oogpunt tot wenselijke resultaten leidt. Hij komt tot de conclusie dat een mogelijke
verandering niet van de zijde van de Hoge Raad, maar mogelijk van de wetgever te
verwachten was. [noot:30]
2.10.4. Van Andel wijst voorts op het door Van Hees (zie bij 2.7.2) genoemde dilemma
van de curator. Ook Vogel wijst op onwenselijke gevolgen voor de praktijk, waaronder de
132
mogelijkheid dat curatoren de huurovereenkomst maar laten doorlopen om een hogere
boedelschuld als gevolg van de opzegging van de huur te voorkomen. [noot:31] Zie
hierover ook Six-Hummel. [noot:32] In zijn NJ-noot relativeert Van Schilfgaarde dit
dilemma, omdat curator en verhuurder zijns inziens een zakelijke afweging kunnen
maken. Van Schilfgaarde acht wel de mogelijke reikwijdte van de uitspraak zorgelijk.
2.10.5. Van Mierlo meent dat in het geval Circle Plastics het juister was geweest indien
de ontruimingsverplichting niet was aangemerkt als een boedelschuld maar als een
verifieerbare faillissementsschuld. Redengevend daarbij had kunnen zijn dat hoewel
sprake is van een rechtshandeling van de curator – de beëindiging van de huur – de
ontruimingsverplichting niet meer dan een onbedoeld neveneffect daarvan is, welk
neveneffect grotendeels zijn grondslag vindt in rechtsfeiten die zich vóór de
faillietverklaring hebben voorgedaan. Overigens lijkt deze kritiek vooral de toepassing
van het toedoencriterium te betreffen. Het criterium is volgens Van Mierlo zonder meer
bruikbaar voor de gevallen waarin de curator q.q. in het kader van de afwikkeling van de
boedel zelfstandig rechtshandelingen verricht. Van Mierlo bepleit terughoudendheid in het
kwalificeren van een betalingsverplichting als een boedelschuld en waarschuwt tegen
ongebreidelde groei van het aantal boedelschulden als gevolg van toepassing van het –
te ongenuanceerde – toedoencriterium. [noot:33]
2.10.6. Van Zanten verdedigt dat iedere vordering die als gevolg van een handelen of
nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór het
intreden van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is
gedaan, hooguit een verifieerbare schuld dient op te leveren, waarbij hij als voorbeeld
verwijst naar de vordering die ontstaat vanwege de opzegging van de overeenkomst door
de curator. [noot:34]
2.11.1. Met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie
Insolventierecht werd er onder meer naar gestreefd meer duidelijkheid te verschaffen
over boedelschulden en een beperking van het aantal boedelschulden te bereiken.
[noot:35] Het Voorontwerp bevat daartoe in artikel 5.1.1 een nieuwe bepaling over
boedelvorderingen, waarbij in lid 2 een opsomming van tien categorieën te vinden is.
Daarbij is als laatste een restcategorie opgenomen onder (k): ―vorderingen, na de
insolventieverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel
behoort te worden toegerekend‖. In het Voorontwerp werd dus het toedoencriterium
vervangen door een toerekeningscriterium. Uit de toelichting [noot:36] blijkt, dat de
Commissie daarbij voor ogen stond de materiële verschuldigdheid als maatstaf te
hanteren:
―In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering
te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn
ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen
worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële
vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal
doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in
overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de
insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een
insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval
betreft het een boedelvordering.‖
Het Voorontwerp omschrijft in artikel 5.2.1 de verifieerbare ―insolventievorderingen‖ (in
de huidige terminologie: faillissementsvorderingen). Zie met name onder b (een nieuwe
regeling van het huidige artikel 37a Fw) en onder c (de tegenhanger van de in artikel
5.1.1 onder k bedoelde boedelvordering). [noot:37]
2.11.2. Verstijlen en Smelt hebben de benadering uit het Voorontwerp
becommentarieerd. [noot:38] Zij delen wel de zorgen van de Commissie om de
133
uitdijende boedelschulden, maar komen tot de slotsom dat het toerekeningscriterium niet
de oplossing biedt. Het criterium is te vaag, aangezien het is gebaseerd op het eerder
vermelde begrip ―materiële verschuldigdheid‖ en de vraag of de vordering ―in
overwegende mate‖ voor of na faillissement is ontstaan. Ook zijn de gevolgen van het
nieuwe criterium nog niet duidelijk, zodat overhaaste invoering onverstandig is. Ze
bepleitten vooralsnog vast te houden aan het toedoencriterium, onder correctie (in de
beoogde wet) van een aantal uitwassen. Met betrekking tot de kwesties rondom
desinvestering en affinanciering die aan de orde waren in de arresten De Ranitz
q.q./Ontvanger en Frima q.q./Blankers-Van Gennip merken zij op dat dergelijke situaties
zich niet meer zo snel zullen voordoen, aangezien de regelingen sindsdien zijn afgeschaft
respectievelijk de systematiek is gewijzigd. Zo nodig zou in de nieuwe wet een specifieke
bepaling kunnen worden toegevoegd dat dergelijke vorderingen geen boedelschuld
opleveren, aldus Verstijlen en Smelt. Wat betreft situaties vergelijkbaar met het arrest
Circle Plastics menen deze auteurs dat een afzonderlijke bepaling ook goed zou zijn. Zij
merken op dat dit ten dele al wordt ondervangen door art. 5.2.1 onder (b) Voorontwerp
(zoals voornoemd het equivalent van artikel 37a Fw). [noot:39]
Boekraad is positiever over het Voorontwerp en is van mening dat de afzonderlijke
bepalingen die Verstijlen en Smelt aandragen ook weer tot discussie aanleiding zullen
geven. Boekraad komt tot de conclusie: ―Dat het alternatieve criterium altijd een element
in zich zal hebben dat inhoudt dat van geval tot geval een afweging moet worden
gemaakt, zal voor lief moeten worden genomen. Dat is te verkiezen boven de botte bijl
benadering die inherent is aan de huidige lijn in de jurisprudentie.‖ [noot:40]
2.11.3. Zoals bekend, is de met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet
beoogde integrale herziening thans van de baan. [noot:41] Wel heeft de Minister van
Veiligheid en Justitie in een brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer
aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij
ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad is
uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen. [noot:42]
2.12. In het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen is het in de jurisprudentie
van Uw Raad ontwikkelde toedoencriterium nog steeds maatgevend om te bepalen of
sprake is van een boedelschuld. De aanhoudende kritiek geeft wellicht reden te bezien of
mogelijk moet worden gekozen voor een restrictieve toepassing van dit criterium in
gevallen die daarvoor eventueel in aanmerking zouden kunnen komen. De onderhavige
zaak roept deze gedachte in ieder geval op, maar (zoals zal blijken bij de bespreking van
de middelen) de vraag is of de in casu gevolgde aanpak daartoe geschikt is.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. De cassatiedagvaarding bevat een inleiding en vier cassatiemiddelen. De middelen
en de gezamenlijke toelichting op de middelen II-IV in de cassatiedagvaarding verwijzen
niet naar bestreden rechtsoverwegingen noch naar vindplaatsen in de processtukken in
eerste aanleg. De middelen zien kennelijk op de rov. 4.4-4.7. De curator heeft de
rechtsstrijd in cassatie aanvaard. [noot:43] Partijen weten waarover zij debatteren en
hebben het debat over hetgeen hen verdeeld houdt in cassatie voortgezet, zoals tussen
hen is afgesproken (zie bij 1.5). De middelen lenen zich daarom voor bespreking.
3.2. Middel I (nr. 10) klaagt dat de kantonrechter de vordering ten onrechte ―als
préfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld‖ heeft gekwalificeerd. De vordering
is gebaseerd op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst
vastliggende verplichting (nr. 12). Het toedoencriterium wordt niet opzij gezet doordat de
desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring
bestaande rechtsverhouding (nr. 14).
Volgens middel II (nr. 16) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot herstel
van het gehuurde gebaseerd op artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de
134
algemene bepalingen (―AB‖), in plaats van op artikel 10 van de AB. Zie ik het goed, dan
wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 21-24, 28-32, 35, 37-40.
Middel III (nr. 18) klaagt dat de kantonrechter uitgaat van een verkeerde juridische
grondslag, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de
opleververplichting. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs.
24, 34 en 41. De toevallige omstandigheid, dat het groot onderhoud krachtens deze
huurovereenkomst gepleegd moet worden door de huurder, laat de verplichting tot
correcte oplevering bij einde van de huurovereenkomst onverlet (nr. 24). De vordering
van Koot is op dat laatste gebaseerd (nrs. 34 en 41).
Volgens middel IV (nr. 20) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot
ontruiming en oplevering uit elkaar getrokken. Dit middel ziet daarmee in het bijzonder
op rov. 4.6 onder I.
3.3. De middelen I, II en III, in onderling verband gelezen, stellen in de kern aan de orde
dat de vordering van Koot was gebaseerd op de opleveringsverplichting en dat bij die
vordering sprake zou zijn van een boedelschuld, waaraan niet afdoet hetgeen de
kantonrechter overweegt over de eerder ontstane verplichting van artikel 9.6 van de
overeenkomst en artikel 13 van de AB. De klacht komt er m.i. in essentie op neer dat het
oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de
opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de
herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, blijk
geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is
gemotiveerd. Ik vang aan met een bespreking van deze kernklacht.
3.4. Kenmerkend voor het onderhavige geval is de samenloopvraag. Is (A) sprake van
een boedelschuld, omdat door toedoen van de curator een verplichting is ontstaan om
het gehuurde, kort gezegd, weer onbeschadigd op te leveren, terwijl (B) reeds daarvóór
een verplichting bestond tot vergoeding van deze schade (welke als
faillissementsvordering geverifieerd zou kunnen worden)? Koot heeft zich beroepen op
grondslag A, de curator op grondslag B (zie bij 1.3).
3.5. Deze samenloopvraag veronderstelt dat er in beginsel twee grondslagen zijn op
grond waarvan de verhuurder vergoeding van de onderhavige schade zou kunnen
vorderen. Daarvan is de kantonrechter m.i. ook uitgegaan.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is op de grondslag B. Zij
oordeelt immers (i) dat de onderhavige herstelverplichting berust op artikel 9.6 van de
huurovereenkomst en artikel 13.1 van de AB (rov. 4.5, tweede volzin) en (ii) dat deze
verplichting al bestond voorafgaand aan de opzegging door de curator (rov. 4.6 onder I,
slot) en toen al kon worden nagekomen (vgl. rov. 4.5, derde volzin, en rov. 4.6 onder
III, eerste volzin).
De kantonrechter heeft vervolgens, in het licht van het zojuist bedoelde oordelen,
geoordeeld dat de onderhavige herstelverplichting (iii) niet is ontstaan door toedoen van
de curator (rov. 4.6 onder II, slot, rov. 4.7) en (iv) omdat zij voorvloeit uit artikel 9.6
van de huurovereenkomst dus niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW
(rov. 4.6 onder III, tweede volzin).
De kern van het oordeel is m.i. dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was
ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst, deze vordering niet (nogmaals) is
ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde
opleveringsplicht. Ik lees in het vonnis niet het oordeel dat de onderhavige schade als
zodanig buiten het bereik van de opleveringsverplichting valt en dat om die reden
grondslag A niet aan de orde zou kunnen zijn.
135
3.6. De onderhavige zaak verschilt door dit samenloopaspect, in ieder geval gradueel,
van de bij 2.5, 2.6 en 2.9 besproken zaken. In die zaken bestond er vóór het
faillissement c.q. het relevante handelen van de curator een rechtsverhouding waarin de
betreffende verplichting (mede) haar grondslag vond, maar ―ontstond‖ die verplichting
pas door het handelen (toedoen) van de curator. Dat wil zeggen: de verkoop van de
onderneming activeerde de verplichting tot terugbetaling van de WIR-premie; het ontslag
van de werknemer activeerde de verplichting tot affinanciering; en de opzegging van de
huur activeerde de verplichting tot ontruiming. De vraag of de betreffende verplichting
reeds bestond (en als faillissementsschuld kon gelden) los van het handelen van de
curator, en wat de gevolgen daarvan zouden zijn, stond in die zaken niet centraal.
[noot:44]
3.7. Waar in de onderhavige zaak de kantonrechter voorop heeft gesteld dat de
verplichting tot vergoeding van de onderhavige schade reeds bestond voor de
faillietverklaring van de huurder c.q. de opzegging door de curator, lijkt Loesberg (in zijn
commentaar op het vonnis in JOR 2012/63 onder 4) van de omgekeerde verhouding
tussen beide grondslagen uit te gaan.
De door Koot gestelde opleveringsschuld is volgens Loesberg als boedelschuld ontstaan
na de opzegging door de curator. Daarom kan – wanneer bij aanvang van de huur een
beschrijving was opgemaakt [noot:45] – in het middel blijven of de BV voor haar
faillietverklaring al verplicht was de schade te herstellen. Loesberg verwijst daarbij naar
het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, waarin zijns inziens de opzegging van de
arbeidsovereenkomst door de curator ertoe leidde dat de bestaande schuld tot
affinanciering werd vervangen door een nieuwe schuld die als boedelschuld diende te
worden gekwalificeerd omdat deze het gevolg is van de opzegging door de curator.
3.8. Voor de benadering van de kantonrechter in het onderhavige geval is in de literatuur
enige steun te vinden. Verstijlen acht het verdedigbaar dat de verhuurder in verband met
de ontruiming na opzegging door de curator een boedelschuld verkrijgt, maar de
verhuurder zou meer dan zijn deel krijgen als de curator er op kosten van de boedel voor
zou moeten zorgen dat veranderingen en beschadigingen die de schuldenaar vóór het
faillissement heeft aangebracht ongedaan worden gemaakt, of indien hij allerlei in de
huurovereenkomst aan de opzegging gekoppelde (schadevergoedings)verplichtingen als
boedelschuld zou moeten voldoen. Verstijlen oppert dat deze verplichtingen mogelijk in
het geheel geen vordering opleveren omdat ze met de huurovereenkomst ophouden te
bestaan, maar geeft er de voorkeur aan aan te nemen dat het gaat om in het
faillissement in te dienen vorderingen. Zijns inziens is dat niet onverenigbaar met het
arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip (zie bij 2.6), omdat het daarin ging om een
verplichting die ontstond uit de wet en niet uit overeenkomst. Hij wijst in dit verband op
HR 2 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS (Papierfabrieken Van Gelder
Zonen NV), waarin een contractuele afvloeiingsverplichting niet verschuldigd was in
verband met het bepaalde in artikel 40 Fw. [noot:46]
Het genoemde arrest ligt m.i. in de sfeer van het bij 3.15.2 vermelde arrest Aukema
q.q./Uni-Invest en ziet op de vraag of naast de door de artikelen 39 en 40 Fw voorziene
vergoedingen nog andere vergoedingen mogelijk zijn in verband met de beëindiging van
de overeenkomst. Deze vraag is m.i. te onderscheiden van de vraag die in deze zaak
voorligt.
3.9.1. In reactie op Verstijlen heeft Six-Hummel erop gewezen dat het onderscheid
tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de
verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken genuanceerd ligt.
[noot:47] Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard
gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan
maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het
gehuurde dan met teruggeven. Deze auteur relativeert in dit opzicht ook het door
136
Verstijlen gemaakte onderscheid tussen een verplichting uit de wet en een verplichting
uit overeenkomst. De verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede
staat en zonder beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet (artikelen 7:213, 7:218 lid
1 en 6:74 BW). Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van roerende
zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur
dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de
onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet, aldus Six-Hummel. Six-Hummel
concludeert hieruit dat ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet
beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, deze
schade in de lijn van het arrest Circle Plastics als boedelschuld behoort te worden
gekwalificeerd.
3.9.2. Six-Hummel maakt vervolgens een onderscheid tussen verschillende soorten
vorderingen:
―Echter, niet elke plicht ‗veranderingen‘ en ‗beschadigingen‘ aan het gehuurde ongedaan
te maken of te herstellen zal door toedoen van de curator zijn ontstaan. Onderscheid kan
worden gemaakt tussen veranderingen en beschadigingen, waarvan de verhuurder reeds
tijdens de duur van de huurovereenkomst ongedaanmaking of herstel kan vorderen en
veranderingen en beschadigingen waarvan ongedaanmaking of herstel op grond van een
contractuele afspraak of op grond van de redelijkheid en billijkheid pas bij het einde van
de huurovereenkomst kan worden gevorderd. Voorbeeld: indien de huurder zonder
toestemming van de verhuurder een bouwmuur verwijderd waardoor schade aan het
gehuurde ontstaat of dreigt te ontstaan dan wel een ruit breekt, zal herstel direct kunnen
worden gevorderd. Indien de huurder met toestemming van de verhuurder een niet
dragende tussenmuur verwijdert of ondergeschikte een beschadiging veroorzaakt, kan
tussentijds herstel niet afgedwongen worden en is oplevering in goede staat bij het einde
van de huurovereenkomst voldoende. Alleen in het laatste geval ontstaat de herstelplicht
pas door de huuropzegging en dus door toedoen van de curator. In het andere geval is
de vordering eerder ontstaan, en derhalve niet door toedoen van de curator. De
ongerijmde consequentie hiervan lijkt te zijn dat hoe slechter de huurder zich heeft
gedragen (door zijn ongeoorloofd handelen ontstaat ernstige schade aan het gehuurde)
hoe minder verhaalsmogelijkheden de verhuurder heeft.
Geen schulden, en dus zeker geen boedelschulden, zullen zijn de door een verhuurder
gemaakte kosten voor het ongedaan maken van veranderingen, indien het niet redelijk is
geweest dat de verhuurder deze veranderingen weer ongedaan heeft gemaakt. Dit volgt
uit vaste (huurrecht)rechtspraak.
Anders zal het ook liggen voor de financiële gevolgen van niet gebruikelijke afspraken in
een huurovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een schadevergoedingsverplichting wegens
vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst ter grootte van de resterende
huurtermijnen. Dergelijke afspraken zijn naar mijn mening vergelijkbaar met de niet als
boedelschuld erkende afvloeiingsregeling uit het arrest HR 12 januari 1990, NJ 1990,662.
De conclusie is dat toch weer een onderscheid moet worden gemaakt tussen
verschillende soorten vorderingen van de verhuurder en dat is, gezien de eis en
argument van de rechtszekerheid van de HR, nu juist niet de bedoeling.‖
Als gezegd, denk ik dat contractuele schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige
beëindiging van de huurovereenkomst moeten worden onderscheiden van de
onderhavige situatie van schade aan het gehuurde. Six-Hummel maakt ten aanzien van
dit laatste weliswaar een onderscheid tussen, kort gezegd, beschadigingen waarvan de
verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst herstel kan vorderen en
beschadigingen waarvan herstel pas bij het einde van de huurovereenkomst in beeld
komt, maar lijkt dat onderscheid niet onverdeeld gelukkig te achten.
137
3.10. Borst bouwt voort op dit onderscheid, maar voegt daar een element aan toe,
namelijk of de verhuurder tijdens de looptijd nakoming heeft gevraagd van de reeds
bestaande verplichting tot herstel: [noot:48]
―Bij het einde van de huur zal naast de ontruiming vaak ook de verplichting bestaan tot
het ongedaan maken van veranderingen en het herstellen van beschadigingen die de
huurder heeft aangebracht, zodat de zaak weer ter beschikking wordt gesteld van de
verhuurder in oorspronkelijke of goede staat. Deze ongedaanmakingsverplichting wordt
door Six-Hummel mijns inziens terecht gesplitst in twee soorten. Enerzijds zijn er de
beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn
ontstaan/aangebracht en waarvan de verhuurder lopende de huur herstel kan vorderen.
Indien dergelijke beschadigingen/wijzigingen vóór de datum van faillissement zijn
ontstaan en de verhuurder lopende de huur van de huurder nakoming heeft gevorderd
van diens herstelverplichtingen, maar deze niet zijn nagekomen, leveren deze mijns
inziens op grond van art. 37a Fw voor verificatie vatbare vorderingen op, ongeacht of de
verhuurder of de curator vervolgens opzegt op grond van art. 39 Fw. Komen dergelijke
beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen echter pas aan het licht bij het einde van
de huur, dan zullen deze mijns inziens op gelijke voet moeten worden behandeld met de
herstelverplichtingen die pas bij het einde van de huur ontstaan, zoals bijvoorbeeld met
toestemming aangebrachte wijzigingen waarvan partijen hebben afgesproken dat deze
bij het einde van de huur ongedaan gemaakt moeten worden.
Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huur leveren mijns inziens bij
opzegging door de curator een boedelschuld op, in lijn met hetgeen de Hoge Raad in
voormeld Circle Plastics arrest overwoog. Gelijk de verplichting tot ontruiming door
toedoen van de curator is ontstaan, geldt dit ook voor de
ongedaanmakingsverplichtingen die het einde van de huur met zich brengt. (...)‖
Voor de goede orde merk ik op, dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is het geval
dat de verhuurder lopende de huur herstel hééft gevorderd, maar de huurder zijn
verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en er schade resteert.
3.11. Hoe dient in dit licht geoordeeld te worden over de gedachte dat, omdat de
vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst
deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de
curator geactiveerde opleveringsplicht?
3.12. In het algemeen lijkt mij deze gedachte niet juist. Het feit dat een vordering tot
vergoeding van schade aan het gehuurde (op een bepaald moment) uit hoofde van een
bepaalde grondslag is ontstaan, sluit namelijk niet uit dat een vordering die daartoe
eveneens strekt (op een ander moment) uit hoofde van een andere grondslag kan
ontstaan. Bij samenloop van vorderingsgrondslagen geldt in beginsel dat de schuldeiser
de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering wenst te baseren, tenzij er redenen
zijn hem deze keuze te ontzeggen. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn indien
de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. [noot:49]
Een reden voor exclusiviteit van de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting ten
opzichte van de aldaar onder A bedoelde opleveringsverplichting, of vice versa, laat zich
niet goed denken. Beide verplichtingen dienen hetzelfde belang van de verhuurder en er
ligt eenzelfde verantwoordelijkheid van de huurder aan ten grondslag. Mogelijk bestaan
er enige verschillen ten aanzien van de bewijspositie (afhankelijk van hetgeen
contractueel is geregeld; zie voorts artikel 7:224 lid 2 BW) [noot:50] of ten aanzien van
de exacte voorwaarden voor schadeplichtigheid (zie hierna bij 3.14.2), maar dat soort
verschillen rechtvaardigt hier geen exclusiviteit.
138
3.13. Deze benadering brengt mee, dat denkbaar is dat de schuldeiser beschikt over de
bij 3.4 onder A en B bedoelde vorderingsgrondslagen en dat hij de keuze heeft op welke
grondslag hij zijn vordering baseert.
3.14.1. In deze benadering wordt discussie voorkómen tussen de verhuurder en de
curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond. In
zoverre onderschrijf ik de bij 3.7 genoemde benadering van Loesberg. Zij voorkómt ook
de ―ongerijmde consequentie‖ waarvan Six-Hummel spreekt in het bij 3.9.2 weergegeven
citaat, omdat het in deze benadering niet nodig is het ontstaan van de verplichting om de
schade te herstellen te herleiden tot één moment, dat wil zeggen hetzij tijdens de
looptijd van de huur, hetzij bij het einde van de huur.
3.14.2. Het voorkómen van discussie tussen de verhuurder en de curator over de vraag
of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond, heeft ook praktische
voordelen. Het antwoord op die vraag kan bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de
vervolgvraag of een ingebrekestelling was vereist. Het antwoord op die vervolgvraag zal
weer afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de exacte grondslag van de
vordering, eventuele contractuele bepalingen omtrent het vereiste van ingebrekestelling,
en het gedrag van partijen.
In het onderhavige geval heeft de discussie zich (onder meer; zie ook bij 3.22) langs
deze lijn afgespeeld. [noot:51] De kantonrechter heeft toepassing gegeven aan artikel
37a Fw, hetgeen een tekortschieten in de nakoming van de herstelverplichting van artikel
9.6 van de huurovereenkomst jo artikel 13.1 van de AB veronderstelt. Of hierin om die
reden ook gelezen mag worden dat de kantonrechter kennelijk geen ingebrekestelling
nodig heeft geacht, is m.i. niet duidelijk.
Ik wijs op dit punt, omdat de benadering van de curator en de kantonrechter ertoe leidt,
dat partijen een discussie moeten voeren over de vraag of een verplichting reeds
bestond, terwijl de verhuurder zich in het verleden daarop niet heeft beroepen, waardoor
het risico bestaat dat het debat over feiten en omstandigheden die voor het ontstaan van
die verplichting relevant zouden kunnen zijn, een zeker hypothetisch karakter kan
krijgen.
3.15.1. In de bij 3.13 bedoelde benadering zal de schuldeiser, naar mag worden
aangenomen, er in het algemeen een belang bij hebben zich te baseren op de
opleveringsverplichting, althans wanneer deze is ontstaan door de opzegging van de
curator en dus gezien het toedoencriterium een boedelschuld impliceert. Dat zou
strategisch gedrag van de schuldeiser in de hand kunnen werken, in ieder geval wanneer
het faillissement er is of de schuldeiser met die mogelijkheid rekening gaat houden.
3.15.2. Strategisch gedrag is (daargelaten van de wenselijkheid ervan) wel meer
verbonden aan het toedoencriterium (zie bij 2.10.4). Het is soms de consequentie van de
keuze voor bepaalde rechtsregels. Ik wijs in dit verband op het arrest van 14 januari
2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees (Aukema
q.q./Uni-Invest), rov. 3.5.3. Hierin heeft Uw Raad genuanceerd geoordeeld over de
toelaatbaarheid van een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op vergoeding
van gederfde huur bij faillissement van de huurder. Indien de huur is geëindigd door
opzegging op de voet van artikel 39 Fw, is dat beding niet toelaatbaar. Indien de
huurovereenkomst voorziet in tussentijdse beëindiging in verband met surseance of
faillissement en op die grond de huurovereenkomst wordt beeindigd, is een dergelijk
beding wel toegestaan (en de daaruit resulterende vordering uit hoofde van artikel 37a
Fw verifieerbaar). Daarmee lijkt het ook mogelijk te zijn, dat een verhuurder kiest voor
een bepaalde wijze van beëindigen (met het daaraan verbonden gevolg van het al dan
niet toelaatbaar zijn van het vergoedingsbeding).
139
3.16. Nu zou men kunnen zeggen, dat het voorgaande er niet aan in de weg staat om
aan te nemen dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde als de
onderhavige uitsluitend met het oog op de vraag of sprake is van een
faillissementsvordering dan wel een boedelvordering, slechts één maal kan ontstaan. Men
kiest dan voor een vorm van restrictieve toepassing van het toedoencriterium in deze
gevallen, waarop ik bij 2.12 doelde. Bij deze toepassing wordt in zekere zin de ―materiële
verschuldigdheid‖ van de vordering voorop gesteld. Strikt gesproken, is het dan niet
meer nodig om de onderhavige kwestie te bezien in samenlooptermen. In die termen
bezien, zou men overigens aldus in zoverre aan de bij 3.4 onder B bedoelde
herstelverplichting exclusieve werking toekennen.
3.17. De reden voor deze restrictieve benadering zou zijn de wens om het ontstaan van
een boedelschuld te vermijden. Die wens lijkt mij (ook ik het licht van de begrijpelijke
zorg over het aantal boedelschulden) onvoldoende om af te stappen van het principe, dat
een schuldeiser die beschikt over meerdere vorderingsgrondslagen kan kiezen op welke
grondslag hij zijn vordering baseert. Aan toepassing van dit principe zijn voordelen
verbonden, zoals bij 3.14.1-3.14.2 werd gezien. Indien de schuldeiser een keuze maakt
voor een bepaalde vorderingsgrondslag, kan op die grondslag een debat worden gevoerd
over de merites van zijn vordering. Indien de gekozen grondslag gezien het
toedoencriterium leidt tot een boedelschuld, dan zij dat daarvan het gevolg. Dit lijkt mij
te leiden tot de meest overzichtelijke situatie. Dit sluit ook aan bij de in 2.5, 2.6 en 2.9
bedoelde rechtspraak van Uw Raad. De kernklacht van de middelen I, II en III dient
daarom naar mijn mening te slagen.
3.18. Er resteren nog enige punten die aandacht behoeven.
3.19. Middel IV klaagt dat de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming
en oplevering uit elkaar heeft getrokken. Hiermee wordt, naar ik begrijp, gedoeld op rov.
4.6 onder I, waarin door de kantonrechter wordt benoemd dat in de zaak Circle Plastics
de ontruimingsverplichting aan de orde was. Men zou hieruit de indruk kunnen krijgen
(en ik neem aan dat het middel daarop doelt), dat het hier gaat om een relevant verschil
met het oog op de vraag of sprake is van een door toedoen van de curator ontstane
boedelschuld. Met andere woorden, de aan de kantonrechter door het middel
toegeschreven gedachtegang zou zijn: in de zaak Circle Plastics was de
ontruimingverplichting aan de orde, maar in de onderhavige zaak gaat het om een
verplichting tot herstel van beschadigingen aan het gehuurde en daarom is geen sprake
van een boedelschuld.
Zoals blijkt uit de bij 3.9.1 en 3.10 geciteerde literatuur, kan het van de omstandigheden
van het geval afhangen of bij het einde van de huur het ontruimen (met bijvoorbeeld
verwijdering van verontreinigde materialen) dan wel het opleveren in goede staat (in
verband met herstel van beschadigingen) problematisch is. Er is m.i. in zoverre geen
reden om met het oog op de vraag of een schuld door toedoen van de curator is ontstaan
te onderscheiden tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur.
Dat heeft de kantonrechter per saldo ook niet gedaan. De kantonrechter heeft (ook reeds
in de genoemde overweging) gewezen op het moment van ontstaan van de
herstelverplichting. Het is dus niet het verschil tussen ontruimen en opleveren bij het
einde van de huur dat aan diens oordeel ten grondslag ligt, maar het verschil tussen
herstel van beschadigingen tijdens de looptijd van de huur op grond van artikel 9.6 van
de overeenkomst en het herstel van beschadigingen op grond van de verplichting om het
gehuurde bij het einde van de huur weer in goede staat op te leveren. Uit het vonnis
blijkt dat het oordeel is gebaseerd op het (vroegste) moment waarop de verplichting tot
herstel is ontstaan. De door middel IV bedoelde overweging waarin erop wordt gewezen
dat in het arrest Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was, is daarom
niet dragend voor het oordeel, dat in casu geen sprake is van een boedelschuld. De
klacht van middel IV faalt daarom bij gebrek aan belang.
140
3.20.1. In de tweede plaats moet, deels in verband met het eerste punt, nog worden
ingegaan op de betekenis van HR 27-11-1998, LJN ZC2790, NJ 1999/380 m.nt. PAS (Van
de Meer/Beter Wonen). Hierin is overwogen:
―De huurder – die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de
gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare
tekortkoming – is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede
staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting
tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede
staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop
de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de
huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt
de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te
bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming
sprake is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748).‖
3.20.2. Deze overweging ziet op de, ontkennend beantwoorde, vraag of het nodig was
om een ingebrekestelling te zenden nu bij het einde van de huur de woning was
ontruimd, maar met schade was opgeleverd. Het arrest ziet dus op het moment van
ontruiming en oplevering en de periode daarna. [noot:52] Het arrest ziet niet op de
periode gelegen vóór het moment van ontruiming en oplevering. Uit het arrest kan
daarom niet worden afgeleid dat schade aan het gehuurde, die ter gelegenheid van de
opleveringsverplichting vergoed moet worden, niet reeds eerder op een andere grondslag
voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Van die rechtsopvatting is de
kantonrechter terecht ook uitgegaan in rov 4.6 onder III.
3.21. Het middel klaagt terecht niet over deze overweging. De achtergrond van deze
overweging is kennelijk het betoog van de curator, dat een verplichting alleen op grond
van het toedoencriterium als boedelschuld zou moeten worden gekwalificeerd als de
betreffende verplichting naar haar aard pas na een rechtshandeling van de curator ten
behoeve van de boedel kan worden opgeëist. Daarbij verwees de curator naar het
genoemde arrest. [noot:53] Nu kan een dergelijke conclusie m.i. niet op het arrest Van
der Meer/Beter Wonen worden gebaseerd. De aard van de verplichting is bovendien
minder eenduidig dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn. De kantonrechter heeft
de aard van de verplichting betrokken op het herstellen van schade, en geoordeeld dat
herstel reeds voor het einde van de huur mogelijk was. Wordt de aard van de
verplichting betrokken op het opleveren als zodanig, dan gaat het per definitie om een
verplichting bij het einde van de huur. In ieder geval behoefde de kantonrechter op dit
betoog van de curator niet in te gaan.
3.22. Ten slotte wijs ik erop dat de middelen (met name middel II) ook klagen over de
uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de AB. Deze klachten
moeten falen. Het betreft een feitelijk oordeel, waarvan niet uit de middelen en de
daarop gegeven toelichting blijkt dat het onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ik
merk in dit verband op dat de cassatiedagvaarding een groot aantal feitelijke stellingen
bevat (dat de schade eerder ontdekt had kunnen worden, niet gemeld is, niet direct
hersteld behoefde te worden; zie onder meer de nrs. 12-13, 25-32), die, voor zover het
al klachten betreft, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden nu
niet blijkt dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de beoordeling van de
zaak door de kantonrechter.
3.23. Ik kom tot de volgende slotsom. De kernklacht van de middelen I, II en II slaagt,
voor het overige falen de middelen. Het oordeel van de kantonrechter, dat de
schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de
opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6
van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, geeft blijk van een onjuiste
141
rechtsopvatting. Nu Koot expliciet de opleveringsverplichting aan zijn vordering ten
grondslag heeft gelegd, zal op die grondslag de toewijsbaarheid ervan, en in het
verlengde daarvan haar status in het faillissement van de huurder, beoordeeld moeten
worden.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Koot Beheer heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in Leimuiden
verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Brand & Van Wijk Logistiek B.V. (hierna: de
B.V.).
ii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet
verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd
per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd.
iii. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het
pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,--.
3.2. Koot Beheer vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van €
24.000,-- als boedelschuld. Volgens Koot Beheer heeft de B.V. de schade veroorzaakt en
gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW
en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering.
De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in
dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de
curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.
De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet
voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de
huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de
huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. Koot Beheer moet de vordering dus
indienen als concurrente vordering.
3.3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de
algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de
huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar
haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De
verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de
kantonrechter.
3.4. De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met
een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van Koot Beheer voortvloeit uit de
opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting
is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de
huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de
142
algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de
schade bestaat.
3.5. Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in
een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met
de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige
overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het
ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.
3.6.1. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of
niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende
duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op
zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit
een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art.
37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit
voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838,
NJ 2007/155 («JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels (Nebula); red.)). Die
verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het
geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan
worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet
gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te
hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de
overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw.
Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet
gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet
erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming
met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten
grondslag ligt.
3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is,
zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag
van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1
vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van
der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het
belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of
arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te
voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of
premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd,
mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die
opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14
januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 («JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema
q.q./Uni-Invest); red.)).
Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve
slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de
premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de
faillietverklaring.
3.6.3. In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet
past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de
schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een
boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling
– en dus door toedoen – van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden
gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen
uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane
overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het
143
aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor
die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden.
Van een boedelschuld is daarom geen sprake.
3.7.1. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met
betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die
schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij
ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan,
hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door
hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van
een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich
neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).
3.7.2. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van
vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening
van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de
faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen
boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot
bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement
ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven
toelichting (Van der Feltz I, p. 409).
3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de
Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige
overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen,
tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt
de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de
daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een
door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de
curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling
van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.
3.7.4. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen
van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het
einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst
voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of
opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de
schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de
hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is
slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk
geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.
3.8. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het
―toedoencriterium‖ dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ
1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229
(Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (JOR
2004/221, m.nt. Boekraad; red.) (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in
de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat
criterium is geuit.
Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in
laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen
boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov.
3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen
dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze
verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.
144
3.9. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Koot Beheer bij de overige klachten van de
middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing
kan leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Koot Beheer in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).
»Annotatie
1. Dit is een baanbrekend arrest waarin de Hoge Raad nieuwe criteria formuleert
waarmee in faillissement boedelschulden, faillissementsschulden en niet-verifieerbare
schulden van elkaar kunnen worden onderscheiden. Daarbij komt de Hoge Raad terug
van het in de literatuur sterk bekritiseerde ―toedoencriterium‖ dat hij tot dusver
hanteerde voor de kwalificatie van boedelschulden. Bovendien beslist de Hoge Raad dat
schulden die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor bestaande
rechtsverhouding, verifieerbaar zijn. De gevolgen hiervan zijn verstrekkend. Alvorens
daar verder op in te gaan, maak ik enkele inleidende opmerkingen.
Paritas creditorum versus fixatiebeginsel
2. Het arrest raakt de kern van het insolventierecht, omdat het de orde (her)schikt
tussen de twee grondbeginselen: de paritas creditorum en het fixatiebeginsel. Deze twee
beginselen kunnen tegengesteld werken waar het de classificatie van schulden betreft.
Dat speelt met name bij vorderingen die na faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al
bestaande rechtsverhouding. Bij strikte toepassing van het fixatiebeginsel zou een
dergelijke vordering nooit verifieerbaar zijn, maar zou het altijd gaan om een
boedelschuld of een niet-verifieerbare schuld. Dat zou als nadeel hebben dat voor een
grote groep schuldeisers een uitzondering op de paritas creditorum wordt gemaakt.
Boedelschuldeisers gaan bij het verhaal op het boedelactief immers vóór de
faillissementsschuldeisers, terwijl de schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering in
het faillissement juist helemaal niet mee mag delen. Voor beide uitzonderingen moet een
goede rechtvaardigingsgrond bestaan. Voor de fixatie van het passief per dag van
faillietverklaring wordt die onder meer gezocht in een doelmatige en efficiënte
afwikkeling van het faillissement. Voor de onmiddellijke betaling van de boedelschulden
wordt de rechtvaardiging gevonden in de gedachte dat zij zijn ontstaan bij de afwikkeling
van het faillissement. Omdat die afwikkeling geschiedt ten behoeve van de
faillissementsschuldeisers, is het billijk dat de boedelschulden worden voldaan vóór de
schulden jegens de faillissementsschuldeisers.
Aanloop naar dit arrest
3. Die ratio was in de rechtspraak van de Hoge Raad ver buiten beeld geraakt. Hij
hanteerde het zogenaamde ―toedoencriterium‖, dat inhield dat een schuld die ontstaat
doordat de curator ten behoeve van de boedel een rechtshandeling verricht, een
boedelschuld oplevert. Op basis van dat criterium kwalificeerde de Hoge Raad in de in
r.o. 3.8 genoemde arresten achtereenvolgens als boedelschuld: de
desinvesteringsverplichting die ontstond bij de verkoop door de curator van een zaak uit
de boedel, de affinancieringsverplichting die ontstond bij de opzegging door de curator
van een arbeidsovereenkomst en de ontruimingsverplichting die ontstond bij opzegging
door de curator van een huurovereenkomst. Deze benadering kwam de Hoge Raad op
een storm van kritiek te staan. Ik verwijs daarvoor kortheidshalve naar de uitvoerige
145
weergave van de literatuur in de conclusie van A-G Wissink. Kern van de kritiek was dat
deze schulden niet het karakter van boedelschuld hebben, omdat ze niet zozeer
toerekenbaar zijn aan de afwikkeling van het faillissement, maar veeleer aan feiten die
zich al vóór de faillietverklaring hadden voorgedaan. Daardoor waren deze schulden al
latent in het vermogen van de schuldenaar aanwezig en was het handelen van de curator
niet meer dan een trigger die deze schulden ―technisch-juridisch‖ volwaardig maakte.
Nieuw criterium voor boedelschulden
4. In het onderhavige arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij mede op grond van de
kritiek in de literatuur (alsnog) ―om‖ gaat. Het ging in deze zaak om een vordering van
een verhuurder op een gefailleerde huurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde
pand. Volgens de verhuurder vloeide deze vordering voort uit de verplichting –
neergelegd in de overeenkomst en in de wet (art. 7:224 BW) – het gehuurde correct op
te leveren. Die vordering ontstond volgens de verhuurder pas toen de curator de
huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opzegde. Op grond van het
toedoencriterium zou dit een boedelvordering opleveren. De Hoge Raad overweegt echter
expliciet dat hij terug komt van dit criterium (r.o. 3.8).
5. Uit de motivering van deze beslissing kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad alsnog
erkent dat het toedoencriterium in strijd is met het stelsel van de Faillissementswet en
het daaraan ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum. Het nieuwe
criterium voor de boedelschulden formuleert de Hoge Raad in r.o. 3.7.1. Daaruit volgt dat
er drie categorieën boedelschulden zijn:
1. schulden die op grond van de wet boedelschuld zijn;
2. schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, waaronder is te
verstaan dat de curator de schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil
daarop is gericht in de zin van de art. 3:33 en 35 BW;
3. schulden die het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door
hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.
6. De meeste ruimte voor interpretatie levert de tweede categorie op: wanneer neemt
een curator een schuld op zich doordat zijn wil daarop is gericht? De strekking lijkt mij
overigens wel duidelijk: indachtig de kritiek op het toedoencriterium zal de Hoge Raad
hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat niet al sprake is van een boedelschuld
indien de desbetreffende schuld een onbedoeld en bijkomstig gevolg is van een door de
curator verrichte rechtshandeling. Bijvoorbeeld omdat de wet of een overeenkomst het
―technisch-juridische‖ ontstaansmoment van die schuld nu eenmaal aan die
rechtshandeling koppelt. Deze gedachte vindt men bij verschillende schrijvers in
verschillende formuleringen terug. Het dichtst in de buurt van de formulering van de
Hoge Raad komt wellicht het betoog van Wessels, zoals weergegeven in nr. 2.7.7 van de
conclusie van de A-G.
7. In zijn bespreking van het onderhavige arrest in FIP (2013, p. 129-130) vraagt
Tekstra zich af hoe dit criterium uitpakt ten aanzien van fiscale verplichtingen die
opkomen tijdens faillissement. Hij noemt onder meer de verplichting tot afdracht van
BTW bij verkoop door de curator van activa en loonbelasting voor personeel dat voor de
boedel werkzaamheden blijft verrichten. Over die voorbeelden heb ik weinig twijfel. De
verplichting tot afdracht van BTW zal normaal gesproken een boedelschuld opleveren op
grond van art. 24 Fw. De aan de koper van de activa in rekening gebrachte BTW zal
doorgaans immers aan de boedel ten goede komen, zodat de boedel daardoor is gebaat.
Als de curator ervoor kiest personeel te laten doorwerken, ligt het voor de hand aan te
nemen dat hij daarmee ook de daaraan verbonden verplichting tot betaling van
146
loonbelasting ―op zich neemt, doordat zijn wil daarop is gericht‖ in de zin van het nieuwe
criterium van de Hoge Raad, zodat ook dat een boedelschuld oplevert.
8. In het kader van de derde categorie boedelschulden als bedoeld in r.o. 3.7.1, werpt
Tekstra (a.w. p. 131) de vraag op of onder de ―door de curator na te leven
verplichtingen‖ ook vallen de door een bestuursorgaan aan de curator opgelegde last
onder dwangsom ter handhaving van milieurechtelijke verplichtingen. Feit is dat de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn rechtspraak de lijn heeft
gekozen dat een dergelijke last inderdaad aan de curator in zijn hoedanigheid kan
worden opgelegd en daarmee als boedelschuld door hem moet worden nagekomen (zie
onlangs nog: ABRvS 13 februari 2013, «JOR» 2013/157, m.nt. JJvH met verwijzingen
naar eerdere uitspraken van de Afdeling).
9. Ten aanzien van de ontruimingsverplichting bij opzegging van de huurovereenkomst
merkt de Hoge Raad in r.o. 3.8 op, onder verwijzing naar het arrest Smit/Van Hees q.q.,
dat die verplichting op een andere grond dan het verlaten toedoencriterium toch nog een
boedelschuld kan opleveren. Namelijk wanneer de verhuurder uit hoofde van zijn recht
op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het
gehuurde verwijdert. Dat de ontruimingsverplichting op een goederenrechtelijke
(revindicatoire) grondslag een boedelschuld kan opleveren, werd al eerder betoogd door
Smelt in zijn bespreking van het Circle Vastgoed-arrest in NTBR, die door de A-G wordt
weergegeven in voetnoot 28 van zijn conclusie.
Nieuw criterium voor faillissementsvorderingen
10. De Hoge Raad kon niet volstaan met de beslissing dat de vordering van de
verhuurder niet kwalificeerde als boedelschuld. Dan blijven er immers nog twee smaken
over: is het een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare schuld? Uitgaande van de
door de verhuurder gekozen grondslag, vloeide de vordering voort uit de
opleververplichting die pas na de faillietverklaring was ontstaan. Bij een strikte
toepassing van het fixatiebeginsel zou deze vordering niet-verifieerbaar zijn. De vraag
was – en is – of de wet tot een dergelijke strikte benadering noopt. De wet kent een
aantal bepalingen (o.m. de art. 37a Fw en 136 lid 2 Fw) waarin voor enkele specifieke
vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al bestaande
rechtsverhouding is bepaald dat ze verifieerbaar zijn. In mijn dissertatie (Afwikkeling van
de Faillissementsboedel, Serie Onderneming en Recht deel 9, 1997, p. 22) wierp ik de
vraag op of deze bepalingen moeten worden beschouwd als limitatieve uitzonderingen op
een overigens harde regel, of dat zij er juist op duiden dat ook andere soorten schulden
die pas tijdens het faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een daarvoor al
bestaande rechtsverhouding, verifieerbaar zouden kunnen zijn. In tegenstelling tot
andere schrijvers (zie vrij recent nog de fraaie dissertatie van Van Zanten, De
Overeenkomst in het Insolventierecht, Serie Recht en Praktijk, Insolventierecht deel 3,
2012, p. 24) hield ik het voor mogelijk dat die tweede benadering in lijn zou liggen met
de bedoeling van de wetgever. Uit het onderhavige arrest blijkt dat de Hoge Raad daar
nu ook van uit gaat. De Hoge Raad gaat zelfs zo ver dat hij in r.o. 3.7.2 het idee dat een
vordering verifieerbaar is als zij voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande
rechtsverhouding, tot een absolute regel verheft.
11. Wat opvalt, is de ongeclausuleerdheid van de formulering van r.o. 3.7.2. Kennelijk
zijn alle vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande
rechtsverhouding, faillissementsvorderingen. Nuanceringen die in de literatuur op deze
nu door de Hoge Raad aanvaarde regel zijn bepleit, heeft de Hoge Raad niet
overgenomen. Zo hebben Van Galen (WPNR 1996, p. 416) en ikzelf (a.w., p. 52) betoogd
dat wanneer een vordering na de faillietverklaring voortvloeit uit een daarvoor bestaande
rechtsverhouding, nog de afweging moet plaatsvinden of de materiële verschuldigdheid
(en wat Van Galen betreft: ook de omvang van de schuld) in overwegende mate is
bepaald door rechtsfeiten die zich hebben voorgedaan vóór de faillietverklaring of door
147
de rechtsfeiten die zich daarna afspeelden. In lijn daarmee is ook de regeling in het
voorontwerp van de Commissie Insolventierecht. Volgens art. 5.2.1 lid 1 sub c van dat
voorontwerp is een vordering ―die na de insolventverklaring is ontstaan en waarvan de
verschuldigdheid in redelijkheid aan de periode vóór de insolventverklaring kan worden
toegerekend‖ verifieerbaar.
12. Tegen deze benadering, waarin van geval tot geval een waardering moet
plaatsvinden van de mate waarin de rechtsfeiten van vóór en na de faillietverklaring aan
het ontstaan van een schuld hebben bijgedragen, is wel ingebracht dat zij niet zou
stroken met de eisen van rechtszekerheid. Voor A-G Keus was dit in zijn conclusie voor
het Circle Plastics-arrest (HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, zie nrs.
2.6 en 2.8 van de conclusie van A-G Keus) een argument om de Hoge Raad te adviseren
het toedoencriterium niet te verlaten, welk advies de Hoge Raad toen nog volgde.
Mogelijk heeft deze ―rechtszekerheidsgedachte‖ de Hoge Raad geïnspireerd om, nu hij
het roer alsnog omgooit, het nieuwe criterium in r.o. 3.7.2 zo absoluut en
ongeclausuleerd te formuleren.
13. Dat nieuwe criterium is ook relevant voor de reikwijdte van art. 24 Fw, dat bepaalt
dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de
faillietverklaring ontstaan behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat. In de
literatuur bestond discussie over de vraag of dit artikel betrekking heeft op alle na de
faillietverklaring ontstane verbintenissen van de schuldenaar (aldus o.m. Van Zanten,
a.w., p. 22-25 en p. 213-214 met verwijzingen naar andere schrijvers) of dat een
uitzondering geldt voor schulden die hun ontstaansgrond vinden in een rechtsverhouding
die vóór de faillietverklaring al bestond (aldus: Van Galen, WPNR 1996, p. 394-395 en
ikzelf in mijn voornoemde dissertatie, p. 50-51. Zie ook J.J. van Hees, ‗Het
fixatiebeginsel in faillissement‘, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 135 e.v.).
Uit r.o. 3.7.2 blijkt impliciet dat de Hoge Raad van de laatste benadering is uitgegaan. Nu
de Hoge Raad na de faillietverklaring ontstane vorderingen die voortvloeien uit een ten
tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding zonder uitzondering als
faillissementsvorderingen aanmerkt, kan art. 24 Fw in beginsel alleen maar zien op na de
faillietverklaring door de schuldenaar aangegane verplichtingen of verplichtingen die uit
de wet ontstaan naar aanleiding van rechtsfeiten die zich na de faillietverklaring hebben
voorgedaan (bijvoorbeeld een onrechtmatige daad van de gefailleerde of een
onverschuldigde betaling na de faillietverklaring). Van Zanten (a.w., p. 23) heeft betoogd
dat de Hoge Raad in het Floritex-arrest (HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, m.nt. G.)
heeft beslist dat art. 24 Fw een zo beperkte strekking niet heeft. Zou hij dat juist zien,
dan is de Hoge Raad dus ook van die beslissing terug gekomen.
Gevolgen van het nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen
14. De gevolgen van dit nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen zijn
verstrekkend. Het betekent dat het aantal niet-verifieerbare schulden veel kleiner is dan
tot dusver veelal werd aangenomen. In feite is deze categorie nu beperkt tot die
vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een nieuwe rechtsverhouding die
volgens het in r.o. 3.7.1 geformuleerde criterium geen boedelschulden zijn, of – zo neem
ik aan – die volgens de wet niet verifieerbaar zijn. Een voorbeeld van dat laatste type
vordering is de na de faillietverklaring opgekomen rente, die volgens art. 128 Fw niet
verifieerbaar is. Tot dusver werd dit artikel vaak gezien als bevestiging van de regel dat
voor na de faillietverklaring opgekomen vorderingen niet in het faillissement kan worden
opgekomen. Nu blijkt dit artikel juist de uitzondering op de regel dat vorderingen die
voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, wel
degelijk verifieerbaar zijn.
15. Welke schulden zijn onder dit criterium verifieerbaar die dat onder het oude positieve
recht nog niet waren of waarvan de status ongewis was? Een voorbeeld is de vordering
tot schadevergoeding uit een vóór de faillietverklaring door de gefailleerde gepleegde
148
onrechtmatige daad of wanprestatie, waarvan de schade pas na faillissement is ontstaan.
Ook de strafrechtelijke of mededingingsrechtelijke boete die na de faillietverklaring wordt
opgelegd ter zake van een vóór de faillietverklaring gepleegd(e) delict respectievelijk
inbreuk, zal een faillissementsvordering zijn.
16. Wat te denken van een contractueel boetebeding indien dit in werking treedt door
een tekortkoming die zich na de faillietverklaring manifesteert? In de literatuur wordt wel
onderscheid gemaakt tussen een boetebeding met het karakter van een gefixeerde
schadevergoeding en een boetebeding dat prikkelt tot nakoming (vgl. Verstijlen,
Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, 2006, p. 133-134). Hoewel dit
onderscheid in de praktijk niet altijd even scherp is te maken, is het voor het
kwalificatieprobleem wel een nuttig onderscheid. Voor zover een boetebeding strekt tot
schadevergoeding werd al aangenomen dat de daaruit voortvloeiende vordering op de
voet van art. 37a Fw in beginsel verifieerbaar is. Dat blijkt onder meer uit HR 13 mei
2005, NJ 2005, 406 (BabyXL), waarin het ging om een beding dat verhuurder in geval
van faillissement van de huurder het recht gaf tot ontbinding van de huurovereenkomst
en op schadevergoeding ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij normale
uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Dit is anders wanneer de
gefixeerde schadevergoeding wordt gekoppeld aan de opzegging van een
huurovereenkomst of een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 39 respectievelijk
art. 40 Fw, omdat dat volgens de Hoge Raad zou leiden tot een ontoelaatbare
doorbreking van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan die wettelijke bepalingen
(vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, m.nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.) en HR 14
januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Met een na de
faillietverklaring in werking getreden boetebeding dat geldt als prikkel tot nakoming,
heeft de literatuur het meest moeite. Met kracht van argumenten wordt betoogd dat een
dergelijk beding zijn functie na faillissement niet meer zou mogen hebben omdat de
schuldenaar niet meer na kan komen (vgl. Verstijlen, a.w., p. 142 e.v. en Van Zanten,
a.w., p. 26-27). Daarbij is wel geopperd dat het probleem zich meestal vanzelf zal
oplossen, omdat de vordering tot betaling van de boete doorgaans pas na de
faillietverklaring zal ontstaan (vgl. HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 (Dubbeld/Laman)).
De gedachte was dan dat deze vordering om die reden al niet voor verificatie in
aanmerking zou komen (zie in die zin: Verstijlen, a.w., p. 138 en p. 144 en Van Zanten,
a.w., p. 386-387 en 391. Zie ook Rb. Groningen 21 oktober 2009, «JOR» 2010/280). Die
redenering gaat met het nieuwe criterium van de Hoge Raad niet meer op. Curatoren die
hoge boetevorderingen van de lijst van geverifieerde vorderingen willen weren, zullen
dus eens te meer zijn aangewezen op een beroep op matiging (art. 6:94 BW) of op
andere paardenmiddelen, zoals de pauliana of de beperkende werking van de redelijkheid
en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Zie daarover, met verdere verwijzingen, Van
Zanten, a.w., p. 389 e.v. Zie recent ook HR 12 april 2013, «JOR» 2013/193, m.nt. JJvH
(Megapool), waarin de Hoge Raad oordeelt dat een beroep op een beding dat het recht
op prestatie doet vervallen in geval van faillissement, naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. In het eerder genoemde arrest BabyXL had de
Hoge Raad hetzelfde geoordeeld ten aanzien van het type beding dat daarin aan de orde
was. In beide concrete zaken achtte de Hoge Raad de bewuste bedingen overigens wel
toelaatbaar.
17. Het nieuwe criterium van de Hoge Raad heeft natuurlijk niet alleen relevantie voor
boetebedingen, maar doet meer in algemene zin de vraag rijzen wat de status is van na
de faillietverklaring ontstane vorderingen tot nakoming van een daarvoor al bestaande
overeenkomst. Het meest in het oog springen de vorderingen uit duurovereenkomsten,
zoals een verzekeringsovereenkomst of een financial lease contract. Kunnen de
verzekeraar en de lessor ervoor kiezen de overeenkomst niet op grond van wanprestatie
van de gefailleerde te ontbinden en op de voet van art. 37a Fw de vordering tot
schadevergoeding ter verificatie indienen, maar in plaats daarvan de overeenkomst in
stand laten en hun vorderingen tot nakoming (betaling van de verzekeringspremies
respectievelijk de leasetermijnen) ter verificatie indienen? Van Galen (WPNR 1996, p.
149
395), Van Andel (JORplus 2003/1, p. 40 voetnoot 22), J.J. van Hees (Leasing,
dissertatie, Serie onderneming en Recht deel 8, 1997, p. 166) en ikzelf (a.w., p. 63-66)
hebben betoogd dat dergelijke vorderingen tot nakoming in beginsel wel verifieerbaar
zijn (waarbij Van Hees de beperking aanbrengt dat dit wat hem betreft alleen
verdedigbaar is voor zover de boedel is gebaat). Anderen zijn van oordeel dat verificatie
van deze vorderingen in strijd zou zijn met het fixatiebeginsel (Van Zanten, a.w., p. 213;
Verstijlen, a.w., p. 108). Zie ook de dissertatie van Faber, Verrekening, Serie
Onderneming en Recht deel 33, p. 528). Het nieuwe criterium van de Hoge Raad laat er
volgens mij geen misverstand over bestaan dat deze vorderingen verifieerbaar zijn.
Omdat als gezegd iedere nuance in dat nieuwe criterium ontbreekt, lijken hierop geen
uitzonderingen mogelijk. In de door Van Galen en mijzelf bepleite aanpak zou
bijvoorbeeld nog moeten worden getoetst in hoeverre rechtsfeiten van voor en na de
faillietverklaring aan het ontstaan van de verzekeringspremies en de leasetermijnen
hebben bijgedragen. Denkbaar is dat de uitkomst daarvan zou zijn geweest dat
doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de bewuste
verzekeringspremies en leasetermijnen de tegenprestaties zijn voor economische
prestaties die de verzekeraar en de lessor nà de faillietverklaring hebben geleverd. Maar
als gezegd laat het nieuwe criterium van de Hoge Raad voor die toets geen ruimte.
18. Een vraag die de Hoge Raad in het onderhavige arrest volledig open laat, is of er een
uiterste datum is waarvóór een vordering moet zijn ontstaan om geverifieerd te kunnen
worden. Uit oogpunt van een doelmatige en efficiënte procedure lijkt het mij nuttig, zo
niet noodzakelijk, daarvoor een duidelijke grens te stellen. In mijn dissertatie (p. 52,
criterium III) stelde ik voor die grens te trekken op de dag van de verificatievergadering.
Men zou ook kunnen uitgaan van de door de rechter-commissaris op de voet van art. 108
Fw vastgestelde dag waarop vorderingen moeten worden ingediend, welke dag
doorgaans kort voor de verificatievergadering ligt. Met zo‘n uiterste datum zou in de
voorbeelden van de verzekeringsovereenkomst en het financial lease contract duidelijk
zijn welke nà de faillietverklaring vervallen leasetermijnen en verzekeringspremies (voor
de waarde als bepaald op de voet van art. 131 Fw) kunnen worden geverifieerd.
Bovendien wordt daarmee voorkomen dat de lessor of de verzekeraar voor na de
verificatievergadering vervallen leasetermijnen of verzekeringspremies nog in verzet zou
kunnen komen tegen de uitdelingslijst.
19. Een terechte vraag is hoe wenselijk het is dat vorderingen tot nakoming in alle
gevallen ter verificatie kunnen worden ingediend. In de literatuur is daar het nodige over
geschreven (zie o.m. Van Zanten, a.w., p. 210 e.v. met verdere verwijzingen). Daarbij
wordt er vaak op gewezen dat het ongelukkig kan uitpakken wanneer een contractuele
wederpartij van de gefailleerde wel zijn vorderingen uit de overeenkomst ter verificatie
kan indienen, maar zelf hoogst waarschijnlijk niet hoeft na te komen omdat hij toch geen
volledige uitkering op zijn vorderingen zal ontvangen en hij derhalve tot opschorting
bevoegd is. Dat kan ten koste gaan van de andere crediteuren en daarmee kan de
paritas creditorum – die men wil dienen door zoveel mogelijk vorderingen verifieerbaar te
achten – juist weer onder druk komen te staan. Vanuit deze gezichtspunten is zeker iets
te zeggen voor de benadering die is gekozen in art. 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp,
waarin de contractuele wederpartij van de gefailleerde een vordering tot nakoming
slechts ter verificatie kan indienen tot ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding
waarop zij aanspraak zou hebben gehad indien zij de overeenkomst zou hebben
ontbonden. Men kan zich echter ook afvragen of de oplossing voor het genoemde
probleem wel moet worden gezocht in de wijze waarop het fixatiebeginsel wordt
toegepast, ergo in de beantwoording van de vraag welke vorderingen verifieerbaar zijn.
Het probleem doet zich niet alleen voor ten aanzien van nà de faillietverklaring ontstane
vorderingen tot nakoming, maar ook ten aanzien van daarvoor opgekomen vorderingen
tot nakoming. Een treffend voorbeeld daarvan is de casus met het reuzenrad in de zaak
Mondial/Boddaert q.q. (zie Rb. Alkmaar 4 april 2002, «JOR» 2002/108, m.nt. JJvH en
Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2004, «JOR» 2004/89, m.nt. JJvH). De kern van dit
probleem lijkt veeleer gelegen in het feit dat het systeem van de art. 37 en 37a Fw aan
150
de curator niet de bevoegdheid toekent overeenkomsten waarvan hij nakoming niet in
het belang van de boedel acht, te beëindigen. Onder meer Verstijlen (a.w., p. 113), Van
Hees en Slaski (‗De wederkerende wederkerige overeenkomst‘, in: De Bewindvoerder een
Octopus, Serie Onderneming en Recht deel 44, 2008, p. 291-292; zie ook: J.J. van Hees,
‗Overeenkomsten en faillissement, een onvolkomen regeling‘, in: Overeenkomsten en
insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, 2012, p. 15) en Van Zanten (a.w., p.
287) hebben op overtuigende gronden bepleit dat hij die bevoegdheid wel zou moeten
hebben. Dat is echter aan de wetgever.
Opzegging door de curator
20. Dat ook de Hoge Raad worstelt met het wettelijke uitgangspunt dat de curator niet
bevoegd is om overeenkomsten te beëindigen, blijkt wel uit r.o. 3.7.3 van het
onderhavige arrest, waarin hij de gevolgen van dat uitgangspunt uiteen probeert te
zetten. Die passage roept vragen op. Dat geldt met name voor de tweede zin, waarin de
Hoge Raad overweegt dat wanneer de curator onbevoegd een overeenkomst opzegt, de
verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld is,
omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis.
21. De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat een onbevoegde opzegging van een
overeenkomst wel rechtsgevolg heeft, in de zin dat de overeenkomst eindigt, maar dat
degene die onbevoegd heeft opgezegd schadeplichtig is. Naar mijn weten heeft de Hoge
Raad dat nooit eerder zo duidelijk beslist (vgl. HR 17 december 2012, NJ 2012, 685).
Hoe de Hoge Raad een onbevoegde opzegging door de curator precies vertaalt naar een
―handelen in strijd met een door de curator na te leven verbintenis‖ is mij niet helemaal
duidelijk. Heeft de curator dan wellicht onrechtmatig gehandeld? De schade waarvoor de
curator dan kennelijk in zijn hoedanigheid – en dus als boedelschuld – aansprakelijk is,
zal normaal gesproken niet méér behelzen dan hetgeen de wederpartij zou hebben
ontvangen als de overeenkomst niet zou zijn geëindigd en hij een vordering tot
nakoming ter verificatie zou hebben ingediend, of de overeenkomst zou hebben
ontbonden en een vordering tot schadevergoeding zou hebben ingediend. De schade die
de curator als boedelschuld moet vergoeden is dan dus gelijk aan de uitkering die de
wederpartij als faillissementsschuldeiser zou hebben ontvangen als de curator niet
onbevoegd zou hebben opgezegd. Voorwaar een ingewikkelde oplossing voor wat een
non-probleem zou zijn als de onbevoegde opzegging door de curator gewoon geen
rechtsgevolg zou hebben.
22. Blijkens de laatste zin van r.o. 3.7.3 is ook sprake van een boedelschuld, in het geval
de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen
betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.
Dat kan ik alleen plaatsen als de gedachte is dat de curator die er vrijwillig voor kiest de
overeenkomst op te zeggen, wetende dat daaraan een contractuele
beeindigingsvergoeding is gekoppeld, deze schuld ―op zich neemt‖ doordat ―zijn wil
daarop is gericht‖ als bedoeld in r.o. 3.7.1.
mr. G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam
»Voetnoten
[1]
Hoge Raad 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 m.nt. PvS, JOR 2004/221 m.nt
FG.A.J. Boekraad, ONDR 2004/264 m.nt. W.J.M. van Andel, NTBR 2004/74 m.nt. A.A.J.
Smelt, AA 2004, p. 782-787 m.nt. A.I.M. van Mierlo, Bb 2004/46 m.nt. J.K. Six-Hummel
(Van Galen q.q./Circle Vastgoed, ook wel Circle Plastics).
[2]
Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden, 23 november 2011, LJN BV3576,
JOR 2012/63 m.nt. E. Loesberg.
151
[3]
Inleidende dagvaarding nr. 8, 12-15.
[4]
CvA nrs. 21-22, 25, 32-36. Ter zake van de schadeppost onder D, die zich volgens de
curator na faillietverklaring is ontstaan, heeft de curator aansprakelijkheid afgwezen met
een beroep op artikel 24 Fw. Zie CvA nrs. 26 en 31. Dit punt speelt in cassatie echter
geen rol.
[5]
Cassatiedagvaarding nr. 2; schriftelijke toelichting namens de curator nr. 4.
[6]
Zie in verband met huur in het bijzonder F.C. Borst, ‗Faillissement van de huurder‘, WR
2007/56 sub 4.1-4-4; Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.1-88.5.
[7]
Zie R.J. van Galen, ‗Drie typen schulden bij faillissement‘ (I en II), WPNR 6225 en 6226
(1996), p. 393 e.v. en 413 e.v.
[8]
Dat kan anders liggen als bijvoorbeeld sprake is van een ―negatieve boedel‖, wat inhoudt
dat er onvoldoende batig saldo is om alle boedelschulden te voldoen. Dan wordt het
beschikbare saldo onder de boedelschuldeisers (naar rato) verdeeld, zonder dat zij
geheel worden voldaan. Zie onder meer D. Jongsma, ‗Vereffening van de negatieve
faillissementsboedel‘, in: Ars Aequi, 2010/12, Kluwer.
[9]
Zie A.J. Boekraad, ‗Afwikkeling van de faillissementsboedel‘ (diss. Nijmegen), Tjeenk
Willink: Deventer 1997, p. 9 e.v.; Van Galen, a.w. WPNR 6225 (1996), p. 393.
[10]
Met inachtneming van een gebruikelijke opzegtermijn van maximaal 3 maanden.
[11]
Zie de conclusie van A-G Keus voor het voornoemde Circle Plastics-arrest; F.M.J.
Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‗Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet‘, Tijdschrift
voor Insolventierecht (TvI), 2008/15; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels
Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 43-78, i.h.b. 56-58 en
62-69.
[12]
HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 m.nt. PvS (De Ranitz
q.q./Ontvanger).
[13]
HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers-Van
Gennip). Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 m.nt. PvS, JOR 2000/17
m.nt. G.A. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.).
[14]
Zie ook H.W. Vogel, ‗Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator‘, TvI
2004/64, p. 326 e.v., par. 5; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht
(diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202.
[15]
152
A. van Hees, ‗Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door
de curator van een failliete huurder boedelschuld?‘, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38-40.
[16]
R.J. van Galen, ‗Drie typen schulden bij faillissement‘ (I en II), WPNR 6225 en 6226
(1996), i.h.b. p. 394 en 416.
[17]
Zie onder meer A.J. Boekraad, ‗Afwikkeling van de faillissementsboedel‘ (diss), Tjeenk
Willink: Deventer 1997, p. 18-19; voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle
Plastics-arrest nr. 2.6; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Polak-Wessels reeks, deel
VII, achtste druk), 2001, p. 52 e.v., vgl. later B. Wessels, Vereffening van de boedel
(Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 62 e.v.
[18]
G.A.J. Boekraad, ‗Afwikkeling van de faillissementsboedel‘ (diss), Tjeenk Willink:
Deventer 1997, p. 17 e.v., 52-54 en 79-80. E.W.J.H. De Liagre Böhl onderschrijft deze
benadering in zijn boekbespreking van de dissertatie van Boekraad in Themis 1998/10,
p. 376.
[19]
Wessels 2001 (voornoemd), p. 53, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 63-64. Zie ook
S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‗Honderd jaar Faillissementswetgeving‘, TvI 1996/5,
p. 123-133, i.h.b. p. 132; F.M.J. Verstijlen, ‗Enige beschouwingen naar aanleiding van
A.L. Leuftink, Surséance van betaling‘, TvI 1996/2, p. 36-43, i.h.b. p. 38.
[20]
W.J.M. van Andel, ‗Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het
schip?‘ in: JORplus 2003, p. 38-40.
[21]
Rechtbank Rotterdam, 25 april 2002, LJN AG8128, JOR 2002/146.
[22]
L.J. van Eeghen, ‗Boedelverontreiniging‘, TvI 1999/9, p. 200-202.
[23]
Zie voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest, met verwijzing naar
F.M.J. Verstijlen, ‗Kroniek van het faillissementsrecht‘, NJB 2000/31, p. 1576.
[24]
Wessels 2001 (voornoemd), p. 58, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 69.
[25]
Wessels 2001 (voornoemd), p. 54, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 64-65.
[26]
Zie par. 2.4-2.8 van die conclusie.
[27]
A-G Keus verwijst (voetnoot 12 van de conclusie) wat betreft het belang dat de Hoge
Raad hecht aan de rechtszekerheid m.b.t. de kwalificatie van (boedel)schulden naar HR
30 juni 1995, LJN ZC1782, NJ 1996/554, rov. 3.9 en HR 2 oktober 1998, LJN ZC2728, NJ
1999/467, rov. 3.4.
[28]
153
Een uitzondering is de noot van A.A.J. Smelt bij het arrest (NTBR-noot 2004/74). Hij
heeft opgemerkt dat van ongerechtvaardigde bevoordeling van de crediteur in het geval
van Circle Plastics geen sprake is. Hij krijgt immers waar hij in faillissement ook op
andere grond recht op heeft. Naast de opleververplichting – een contractuele grondslag –
was in die zaak ook een goederenrechtelijke grondslag mogelijk, namelijk op grond van
het recht op (ongestoord) gebruik van het goed. Een eigenaar hoeft geen voortdurende
inbreuk op dat recht te accepteren en in faillissement biedt het tegen de curator ook een
volledige aanspraak, aldus Smelt. De noot is niet zozeer een pleidooi ten faveure van het
toedoencriterium, maar verdedigt dat de schuldeiser langs andere weg aanspraak had
kunnen maken op dezelfde uitkomst.
[29]
JOR 2004/221.
[30]
ONDR 2004/264.
[31]
H.W. Vogel, ‗Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator‘, TvI 2004/64,
p. 326 e.v., par. 5.
[32]
Bb 2004/46 sub 6.
[33]
AA 2004, p. 786-787. Zie ook A.I.M. van Mierlo, ‗Boedelschulden. Mag het ietsje minder
zijn?‘, TvI 2004/55, p. 274-278, met name p. 277.
[34]
T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer:
Kluwer 2012, p. 202 en 276; T.T. van Zanten, ‗Het recht van de curator op
wanprestatie‘, TvI 2007/9, p. 40-51.
[35]
Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 13 en 110.
[36]
Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 113.
[37]
Vgl. de Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 115.
[38]
F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‗Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet‘, TvI
2008/15.
[39]
Verstijlen en Smelt, voornoemd, voetnoot 60.
[40]
G.A.J. Boekraad, ‗De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet:
een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?‘, WPNR 6760 (2008), p. 526 en 528.
[41]
Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de
faillissementswet (TK 2010-2011, 1014, Aanhangsel van de handelingen).
[42]
154
De brief is te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/venj/documenten-
en-publicaties/kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html.
[43]
Vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, RvdW
2010/1328, rov. 3.4.1.
[44]
Partijen hebben er enige aandacht aan besteed. Zie de s.t. zijdens de curator nrs. 13 en
30-31; schriftelijke repliek nrs. 16-19.
[45]
Dit is geen principeel punt met het oog op de kwalificatie als boedelschuld, maar hangt
samen met de bewijslastverdeling van artikel 7:224 lid 2 BW. Vgl. de noot onder 5. Zie in
reactie daarop ook Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.4.
[46]
TvI 1996/2, p. 42.
[47]
Bb 2004/46 sub 6. Zie ook Groene Serie Huurrecht (J.K. Six-Hummel), art. 224, aant.
88.4.
[48]
F.C. Borst, ‗Faillissement van de huurder‘, WR 2007/56 sub 4.4.
[49]
HR 15 november 2002, LJN AE8194, NJ 2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken.
[50]
Zie bijvoorbeeld G.M. Kerpesteijn, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: SdU 2012, p.
363-371.
[51]
Zie de inleidende dagvaarding nr. 35; de CvA nr. 25; cassatiedagvaarding nrs. 35-36; de
schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 19; de schriftelijke repliek nr. 14.
[52]
Overigens wordt ook wel verdedigd dat de nakoming van de verplichting tot oplevering
(respectievelijk herstel van schade) feitelijk nog wel mogelijk is na het einde van de
huur. Zie A.C. van Schaik, ‗Blijvende onmogelijkheid‘, NTBR 2012/40, p. 292. Anders
o.m. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2012, p. 38.
[53]
CvA, par. 36; schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 29.
155
JOR 2013/185 Gerechtshof Arnhem, 02-10-2012, 200.100.401, LJN BX8877
Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, Uitzondering
ex art. 1:88 lid 5 BW, Financiering ten behoeve van uitzonderlijke investering in
onroerende zaken behoort in casu niet tot normale uitoefening van het bedrijf
»Samenvatting
Vaststaat dat Beheer en haar dochteronderneming ZON – door wie een
horecagroothandel voor pizzeria‘s en shoarmazaken werd geëxploiteerd – voorafgaand
aan de door de bank verstrekte financiering bankierden bij een andere bank. Aldaar had
ZON een rekening-courantkrediet van € 50.000. Sinds hun oprichting in 2001 hadden
Beheer en ZON nimmer meer vreemd vermogen aangetrokken dan € 60.000. Met de
onderhavige financiering – verstrekt in de vorm van twee geldleningen en twee
kredietfaciliteiten – was een bedrag gemoeid van in totaal € 855.000. Daarenboven
moest appellant, op grond van de financieringsafspraken met de bank, zelf een bedrag
van € 100.000 inbrengen. Van het gefinancierde bedrag zou € 50.000 worden
aangewend om het krediet van de andere bank af te lossen en was een bedrag van €
740.000 bestemd om te investeren in onroerende zaken (Beheer zou met dat geld op een
aangekocht perceel een bedrijfspand bouwen; tot dan toe huurde ZON een bedrijfspand).
Uit voormelde omstandigheden valt af te leiden dat de onderhavige financiering werd
aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de
onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000 (althans
maximaal € 60.000) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de
onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (in ieder geval
grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van)
onroerende zaken. Vaststaat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan. De
risico‘s voor die vennootschappen (en appellant als borg) waren daarmee ook veel groter
dan de risico‘s die zij gebruikelijk liepen. De door de bank nog genoemde
omstandigheden dat appellant al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had
bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten
bijstaan door adviseurs, is voor de onderhavige beoordeling niet van belang. Het gaat
immers om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico,
gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf van Beheer en Zon. Om
diezelfde reden wordt ook weinig gewicht toegekend aan het feit dat in de overeenkomst
van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat ―de
borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale
uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Ook het feit dat in de doelomschrijving van
Beheer tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat
vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie
van (kostbare) onroerende zaken, binnen de bedrijfsvoering van Beheer als normaal kan
worden beschouwd. De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in
vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico,
maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale
bedrijfsuitoefening van Beheer en ZON pleegde te worden verricht. Uit het voorgaande
volgt dat de echtgenote van appellant de overeenkomst van borgtocht op goede gronden
buitengerechtelijk heeft vernietigd.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. In de inleidende dagvaarding heeft Rabobank, op grond van de door Sahin op 9 april
2009 ondertekende borgtocht, gevorderd Sahin te veroordelen tot betaling van een
bedrag van € 175.000,- (vermeerderd met rente en kosten) en te verklaren voor recht
dat de door haar gelegde beslagen niet onrechtmatig zijn. De rechtbank heeft die
156
vorderingen bij het bestreden vonnis van 28 september 2011 toegewezen. Zij heeft
daarbij het door Sahin gevoerde verweer dat zijn echtgenote de nietigheid van de
borgtocht inroept verworpen, omdat zijn echtgenote geen partij is in de procedure en
niet gebleken is dat zij anderszins jegens Rabobank een beroep op een
vernietigingsgrond heeft gedaan.
4.2. Vaststaat dat de echtgenote van Sahin bij brief van 19 april 2012 alsnog de
nietigheid van de borgstelling heeft ingeroepen. Evenals Rabobank kennelijk doet, leest
het hof daarin een beroep op een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1:89 lid 1 BW.
Voor zover Rabobank zich op het standpunt stelt dat de buitengerechtelijke vernietiging
door de echtgenote had moeten geschieden voordat de rechtbank vonnis wees, miskent
Rabobank de herstelfunctie van het hoger beroep. Ook de stelling van Rabobank dat zij
die brief niet rechtstreeks heeft ontvangen, maar via haar raadsvrouwe, maakt niet dat
de brief van 19 april 2012 buiten beschouwing gelaten moet worden. Dat brengt met zich
dat het hof toekomt aan de – door de eerste grief wederom aan de orde gestelde – vraag
of het beroep op vernietiging gegrond is.
4.3. Sahin stelt dat de overeenkomst van borgtocht niet in de normale uitoefening van
zijn bedrijf is gesloten. Het betrof een buitengewoon ―once in a lifetime‖-project,
waarmee bedragen en risico‘s waren gemoeid die ver uitstegen boven het normale. Op
grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto artikel 1:89 lid 1 BW kon zijn echtgenote deze
overeenkomst derhalve vernietigen, aldus Sahin.
4.4. Rabobank stelt zich daarentegen op het standpunt dat voor de borgstelling geen
toestemming van de echtgenote was vereist omdat sprake is van een zakelijke
borgtocht, gesteld ter meerdere zekerheid voor door de bank verstrekte en tot de
normale bedrijfsuitoefening behorende, financiering aan twee vennootschappen waarvan
Sahin bestuurder en aandeelhouder was. Dat blijkt volgens Rabobank al uit de borgtocht
zelf, waarin is opgenomen: ―De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld
handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖.
4.5. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1:88 lid 1 onder c BW een echtgenoot die
zich als borg verbindt in beginsel toestemming behoeft van de andere echtgenoot.
Wanneer de borg zoals in casu wordt verstrekt door een (middellijk)
bestuurder/aandeelhouder van een besloten vennootschap, wordt op dat beginsel in lid 5
van artikel 1:88 BW een uitzondering gemaakt mits de borgstelling geschiedt ten
behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
Met die laatste woorden heeft de wetgever – in verband met de door hem belangrijk
geachte gezinsbescherming – een wezenlijke beperking beoogd. De toestemming van de
andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in
artikel 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de
rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden
verricht (Hoge Raad 14 april 2000, LJN: AA5526 («JOR» 2000/113
(Soetelieve/Stienstra); red.)).
4.6. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient beoordeeld te worden of
het sluiten van de financieringsovereenkomsten, in verband waarmee de borgtocht is
verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale bedrijfsuitoefening van
Sahin Beheer B.V. (hierna: Beheer) en Z.O.N. Horeca Express B.V. (hierna: ZON)
pleegden te worden verricht.
4.7. Vaststaat dat Beheer en haar dochteronderneming ZON – door wie een
horecagroothandel voor pizzeria‘s en shoarmazaken werd geëxploiteerd – voorafgaand
aan de door Rabobank verstrekte financiering bankierden bij de ABN Amrobank. Aldaar
had ZON een rekening-courantkrediet van € 50.000,-. Sinds hun oprichting in 2001
157
hadden Beheer en ZON nimmer meer vreemd vermogen aangetrokken dan € 60.000,-.
Met de onderhavige financiering – verstrekt in de vorm van twee geldleningen en twee
kredietfaciliteiten – was een bedrag gemoeid van in totaal € 855.000,-. Daarenboven
moest Sahin, op grond van de financieringsafspraken met Rabobank, zelf een bedrag van
€ 100.000,- inbrengen. Van het gefinancierde bedrag zou € 50.000,- worden aangewend
om het krediet van de ABN Amrobank af te lossen en was een bedrag van € 740.000,-
bestemd om te investeren in onroerende zaken (Beheer zou met dat geld op een
aangekocht perceel een bedrijfspand bouwen; tot dan toe huurde ZON een bedrijfspand).
Als onbetwist staat voorts vast dat de huur van het oude bedrijfspand € 4.000,- per
maand bedroeg en dat de financieringslasten van het nieuw te bouwen bedrijfspand €
6.000,- per maand zouden bedragen.
4.8. Uit voormelde omstandigheden valt af te leiden dat de onderhavige financiering
werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de
onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000,-
(althans maximaal € 60.000,-) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de
onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (in ieder geval
grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van)
onroerende zaken. Vast staat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan.
Rabobank heeft weliswaar aangevoerd dat de goede omzet en winst die ZON in 2008
maakte, aanleiding gaven om een eigen bedrijfspand te bouwen, doch dat neemt niet
weg dat dit een zeer grootschalig eenmalig project betrof, waarvoor de betrokken
vennootschappen zich veel dieper dan tot dan toe in de schulden staken. De risico‘s voor
die vennootschappen (en Sahin als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico‘s
die zij gebruikelijk liepen.
De door Rabobank nog genoemde omstandigheden dat Sahin al geruime tijd ondernemer
was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze
financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, acht het hof voor de onderhavige
beoordeling niet van belang. Het gaat immers om de vraag of de kredietverstrekking
naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van
het bedrijf van Beheer en Zon. Om diezelfde reden kent het hof ook weinig gewicht toe
aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van
standaardclausule – is opgenomen dat ―de borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld
handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Ook
het feit dat in de doelomschrijving van Beheer tevens het verkrijgen, beheren en
exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten
behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken, binnen de
bedrijfsvoering van Beheer als normaal kan worden beschouwd.
4.9. Rabobank heeft, in het licht van voormelde feiten en omstandigheden en de onder
4.5 aangehaalde beoordelingsmaatstaf, onvoldoende onderbouwd gesteld dat de
kredietverstrekking van in totaal € 855.000,- wel tot de normale bedrijfsuitoefening van
Beheer en Zon kon worden gerekend. Daarbij acht het hof niet relevant of de financiering
enkel diende voor de aankoop van een perceel en de bouw van een bedrijfspand, of dat
het mede bedoeld was om de koers en het karakter van de onderneming structureel te
veranderen, noch of de liquiditeitspositie door de financiering onder druk kwam te staan
(punten waarover partijen van mening verschillen). De enkele aard en omvang van deze
eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het
daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking
die in de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en ZON pleegde te worden verricht. Nu
Rabobank ook anderszins geen feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst leiden,
komt het hof niet toe aan bewijslevering.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat de echtgenote van Sahin de overeenkomst van
borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd. Daaruit vloeit voort dat
158
de door Rabobank gelegde beslagen onrechtmatig zijn gelegd. De vorderingen van
Rabobank jegens Sahin dienen derhalve alsnog te worden afgewezen.
5. Slotsom
5.1. De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De
vorderingen van Rabobank zullen alsnog worden afgewezen. Voor het geval Sahin reeds
ter uitvoering van het bestreden vonnis bedragen aan Rabobank heeft voldaan, zal het
hof, overeenkomstig de vordering van Sahin, Rabobank veroordelen tot restitutie van die
bedragen, inclusief de wettelijke rente over die bedragen.
5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rabobank in de kosten van beide
instanties veroordelen.
5.3. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Sahin zullen worden
vastgesteld op: .
5.4. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Sahin zullen worden
vastgesteld op: .
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de Arnhem van 28 september 2011 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Rabobank af;
veroordeelt Rabobank in de kosten van beide instanties (...; red.);
veroordeelt Rabobank om al hetgeen Sahin reeds ter uitvoering van het vernietigde
vonnis aan haar heeft voldaan aan haar te restitueren, vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf de dag van betaling door Sahin;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)
uitvoerbaar bij voorraad.
159
JOR 2013/186 Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2013, 200.105.657/01, LJN
BZ5032
Borgtochtovereenkomst, Toestemming (toenmalige) echtgenoot is geen constitutief
vereiste voor geldige borgstelling, Echtgenoot weigert borgstelling te vernietigen,
Toewijzing vordering tot nakoming borgtocht
»Samenvatting
Vaststaat dat appellant de borgstelling met de bank is aangegaan. De toestemming
daarvoor van zijn (toenmalige) echtgenote is, anders dan appellant stelt, geen
constitutief vereiste voor een geldige borgstelling door appellant. Als die toestemming
was vereist maar niet is gegeven, heeft de echtgenote van appellant in beginsel wel de
bevoegdheid de borgstelling te vernietigen. Uit de eigen stellingen van appellant volgt
evenwel dat de echtgenote van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt en dat ook
niet wil doen. Daarvan uitgaande hoeft niet te worden vastgesteld of voor de
onderhavige borgstelling de toestemming van de echtgenote wel was vereist en wie de
akte van borgstelling al of niet naast appellant heeft ondertekend. Ook als met appellant
zou worden aangenomen dat het aan de bank is te wijten of toe te rekenen dat de
echtgenote de borgstelling niet heeft ondertekend, brengt dat in het licht van het
voorgaande niet mee dat appellant niet aan de borgstelling is gebonden. Die
omstandigheid leidt namelijk niet tot een totstandkomingsgebrek. Voor een geldige
borgstelling is in beginsel voldoende dat deze door appellant en de bank is
overeengekomen. De door appellant genoemde omstandigheden kunnen ook niet tot de
conclusie leiden dat de vordering van de bank tot nakoming van de borgstelling moet
worden afgewezen op grond van art. 6:2, 6:248 lid 2 of 6:162 BW of wegens strijd met
de openbare orde.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Op 16 juni 2008 hebben Steengoed Beheer B.V. en Transport Leasing Transport World
Wide B.V. (hierna: Steengoed Beheer en Transport Leasing) met ABN Amro een
kredietovereenkomst gesloten die is opgebouwd uit twee leningen en een krediet in
rekening-courant, totaal voor een bedrag van € 1.750.000,00.
b. In verband met hetgeen ABN Amro van Steengoed Beheer en Transport Leasing heeft
te vorderen, heeft A zich ten behoeve van ABN Amro bij een op 16 juni 2008
ondertekende akte voor een bedrag van maximaal € 200.000,00 in privé borg gesteld.
c. A en zijn toenmalige echtgenote B (hierna: B) hebben op 17 juli 2008 een
kredietovereenkomst gesloten met ABN Amro die is opgebouwd uit twee leningen en een
krediet in rekening-courant, totaal voor een bedrag van € 700.000,00.
d. Bij brief van 1 juni 2010 heeft ABN Amro de hiervoor onder a) genoemde lening
opgezegd en Steengoed Beheer en Transport Leasing gesommeerd het uitstaande bedrag
per ommegaande aan haar te voldoen.
e. Bij brief van 18 juni 2010 heeft ABN Amro A onder de hiervoor onder b) genoemde
borgstelling aangesproken.
f. Bij brief van 29 juni 2010 heeft ABN Amro de hiervoor onder c) genoemde
kredietovereenkomst met A en B opgezegd.
160
3.2. ABN Amro heeft Steengoed Beheer, Transport Leasing, A en B gedagvaard voor de
rechtbank. Zij heeft gevorderd dat Steengoed Beheer en Transport Leasing hoofdelijk
worden veroordeeld tot betaling van € 1.618.628,63, vermeerderd met contractuele
rente, A wordt veroordeeld tot betaling van € 200.000,00, vermeerderd met rente en
kosten en A en B hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 531.018,00 met rente
en kosten. Verder heeft ABN Amro gevorderd dat de vier genoemde gedaagden
hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van de kosten in
verband met de gelegde beslagen.
3.3. In reconventie hebben Steengoed Beheer, Transport Leasing, A en B gevorderd dat
ABN Amro wordt veroordeeld tot betaling van de schade die als gevolg van de volgens
hen onrechtmatige opzegging van de kredietovereenkomsten en de inroeping van de
borgstelling is ontstaan, met nevenvorderingen.
3.4. De rechtbank heeft in conventie Steengoed Beheer en Transport Leasing veroordeeld
tot betaling van € 1.618.628,63, vermeerderd met wettelijke rente, beslagkosten en
proceskosten. A is veroordeeld tot betaling van € 200.000,00, vermeerderd met
wettelijke rente en beslagkosten. De proceskosten tussen hem en ABN Amro zijn door de
rechtbank gecompenseerd. De vorderingen tegen A en B zijn afgewezen, onder
veroordeling van ABN Amro in de proceskosten. Verder zijn de reconventionele
vorderingen door de rechtbank afgewezen onder veroordeling van Steengoed Beheer,
Transport Leasing, A en B in de proceskosten.
3.5. Het hoger beroep heeft betrekking op de door ABN Amro in eerste aanleg in
conventie ingestelde vordering tegen A op grond van de borgstelling en op de
reconventionele vordering van A tegen ABN Amro die strekt tot verkrijging van
schadevergoeding.
3.6. A stelt dat de borgstelling vernietigbaar is, omdat B als zijn toenmalige echtgenote
voor deze rechtshandeling expliciet toestemming had moeten geven. Dat heeft zij niet
gedaan. A heeft B gevraagd op de voet van artikel 1:88 BW de vernietiging van de
borgstelling in te roepen, maar dat heeft zij geweigerd. A heeft, voor zover van belang,
in kort geding gevorderd dat B wordt veroordeeld de vernietiging in te roepen, maar deze
voorziening is door de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar geweigerd.
3.7. Het hof overweegt dat – anders dan ABN Amro stelt – uit de omstandigheid dat A in
eerste aanleg de rechtsgeldigheid van de borgstelling niet heeft bestreden niet kan
worden geconcludeerd dat A de rechtsgeldigheid daarvan ondubbelzinnig heeft erkend.
3.8. Vaststaat dat A de borgstelling met ABN Amro is aangegaan. De toestemming
daarvoor van zijn (toenmalige) echtgenote is, anders dan A stelt, geen constitutief
vereiste voor een geldige borgstelling door A. Als die toestemming was vereist maar niet
is gegeven, heeft B in beginsel wel de bevoegdheid de borgstelling te vernietigen. Uit de
eigen stellingen van A volgt evenwel dat B van die bevoegdheid geen gebruik heeft
gemaakt en dat ook niet wil doen. Daarvan uitgaande hoeft in deze procedure niet te
worden vastgesteld of voor de onderhavige borgstelling de toestemming van B wel was
vereist en wie de akte van borgstelling al of niet naast A heeft ondertekend. Ook als met
A zou worden aangenomen dat het aan ABN Amro is te wijten of toe te rekenen dat B de
borgstelling niet heeft ondertekend, brengt dat in het licht van het voorgaande niet mee
dat A niet aan de borgstelling is gebonden. Die omstandigheid leidt namelijk niet tot een
totstandkomingsgebrek. Voor een geldige borgstelling is in beginsel voldoende dat deze
door A en ABN Amro is overeengekomen. De door A genoemde omstandigheden kunnen
ook niet tot de conclusie leiden dat de vordering van ABN Amro tot nakoming van de
borgstelling moet worden afgewezen op grond van de artikelen 6:2, 6:248 lid 2 of 6:162
BW of wegens strijd met de openbare orde.
161
3.9. A heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete
feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het
bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.10. Met het voorgaande faalt grief 1.
3.11. Grief 2 heeft betrekking op de door de rechtbank toegewezen beslagkosten. A
maakt niet concreet duidelijk waarom die beslissing onjuist zou zijn, zodat deze grief bij
gebreke van een voldoende motivering faalt. Voor het overige bouwt grief 2 op de eerste
grief voort en deelt het lot daarvan.
3.12. Grief 3 ziet op de door A in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering die
strekt tot verkrijging van schadevergoeding.
3.13. Voor zover A schadevergoeding vordert vanwege de door ABN Amro ingeroepen
borgstelling, doet hij dat tevergeefs. Uit de verwerping van de voorgaande grieven volgt
dat niet kan worden aangenomen dat de borgstelling onrechtmatig is ingeroepen.
Daarmee is de grond ontvallen aan zijn daarop gebaseerde vordering tot
schadevergoeding.
3.14. Verder ziet de vordering van A op de schade die als gevolg van de opzegging van
de in r.o. 3.1 onder c) genoemde kredietovereenkomst zou zijn ontstaan. De rechtbank
heeft – in hoger beroep onbestreden – vastgesteld dat de opzegging van deze
kredietovereenkomst niet rechtsgeldig is geschied. De rechtbank heeft echter vervolgens
de mogelijkheid dat als gevolg daarvan schade is ontstaan niet aannemelijk geacht.
3.15. A heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn stellingen een schadeoverzicht
overgelegd en bewijs aangeboden. ABN Amro heeft het schadeoverzicht bestreden, deels
op de grond dat verschillende schadeposten volgens haar geen gevolg zijn van de
opzegging van de kredietovereenkomst en deels omdat posten onvoldoende zijn
toegelicht of niet met stukken zijn onderbouwd.
3.16. Het hof is van oordeel dat ABN Amro de door A gestelde schade gemotiveerd heeft
betwist. De gestelde schade kan niet als vaststaand worden aangemerkt. Niet kan echter
worden gezegd dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de opzegging van de
kredietovereenkomst niet aannemelijk is geworden. Ten aanzien van de aard en omvang
van de gestelde schade zal in ieder geval een nadere conclusiewisseling en mogelijk
bewijslevering nodig zijn. Het hof zal de zaak niet ter begroting van de schade aan zich
houden, maar daartoe verwijzen naar de schadestaatprocedure. In zoverre slaagt grief 3.
3.17. De slotsom is dat de grieven 1 en 2 vergeefs zijn voorgesteld en grief 3 slaagt. Het
vonnis waarvan beroep zoals in reconventie gewezen zal worden vernietigd en voor het
conventionele deel worden bekrachtigd, zoals hierna zal worden vermeld.
3.18. A is grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij wordt verwezen in de kosten van het
geding in hoger beroep. De veroordelingen in hoger beroep leiden niet tot een andere
proceskostenveroordeling dan die in eerste aanleg tussen ABN Amro en A is
uitgesproken.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat tussen ABN Amro en A in
conventie is gewezen;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat tussen ABN Amro en A in
reconventie is gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
162
veroordeelt ABN Amro tot vergoeding van de schade die als gevolg van de opzegging van
de in r.o. 3.1 onder c) genoemde kredietovereenkomst voor A is ontstaan, nader op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verwijst A in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.);
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie
1. Art. 1:88 en 1:89 BW leiden tot een constante stroom aan rechtspraak. Een tweetal
arresten van respectievelijk het Hof Arnhem en het Hof Amsterdam kan bij dit gestaag
groeiende aantal worden opgeteld.
2. Art. 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt, kort gezegd, dat degene die zich, anders dan in de
normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, borg stelt of anderszins verbindt voor de
schuld van een derde, daarvoor toestemming van zijn echtgenoot behoeft. Art. 1:88 lid 5
BW formuleert hierop een uitzondering: wordt de rechtshandeling verricht door de
bestuurder, tevens meerderheidsaandeelhouder van een bv of nv en geschiedt deze
rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die
vennootschap, dan is toestemming niet vereist.
3. In het tot standaardjurisprudentie verworden Soetelieve/Stienstra-arrest van de Hoge
Raad (14 april 2000, «JOR» 2000/113) is uiteengezet dat de rechtshandeling waarvoor
de zekerheid wordt verstrekt, dient te behoren tot rechtshandelingen die in de normale
uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Anders dan op basis van dit arrest
wel werd gemeend, hoeft dus niet het aangaan van borgtochten zélf tot de normale
bedrijfsuitoefening te behoren, dat zou een wel heel beperkende werking op de strekking
van art. 1:88 lid 5 BW hebben (in die zin ook HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233, m.nt.
Verdaas (Rabobank/Van Hees)). Een dergelijke strikte lezing is niet gerechtvaardigd, nu
art. 1:88 lid c BW hier feitelijk al in voorziet: in die bepaling gaat het immers over een
uitzondering voor zekerheidsstelling in (en dus niet: ten behoeve van) de normale
uitoefening van het beroep of bedrijf. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het
aangaan van een financieringsovereenkomst een rechtshandeling is die tot de normale
bedrijfsuitoefening van een vennootschap kan behoren (Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv.
3, 5 en 6, p. 23). Een financieringsovereenkomst aangaan is dus niet per definitie een
―toegestane rechtshandeling‖ in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Of die uitzondering in een
bepaald geval van toepassing is, moet worden bezien aan de hand van alle
omstandigheden van het geval.
4. Nadat uit eerdere jurisprudentie al viel op te maken dat een ―turn around‖-krediet aan
een noodlijdende vennootschap niet onder ―normale bedrijfsuitoefening‖ kan worden
geschaard (HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233, m.nt. Verdaas (Rabobank/Van Hees)), heeft
het Hof Arnhem nu bepaald dat ook een zeer aanzienlijke verhoging – zo‘n 14 keer de
bestaande faciliteit – van het krediet aan een (op dat moment) juist goedlopende
onderneming niet onder art. 1:88 lid 5 BW valt. De casus heeft betrekking op een
borgstelling ad € 175.000 door Sahin voor de verplichtingen van twee vennootschappen
waarvan hij bestuurder en aandeelhouder is, één en ander ten gunste van Rabobank. De
bedrijven van Sahin verkregen eerder krediet bij een andere bank, maar dat bedroeg
slechts € 60.000. Rabobank financierde € 855.000, voornamelijk ten behoeve van de
bouw van een bedrijfspand. De aard en omvang van dit aangetrokken krediet zijn
zodanig dat niet van normale bedrijfsuitoefening kan worden gesproken, aldus het hof.
Het hof oordeelt dat Rabobank geen feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst
leiden. Deze overweging lijkt geen vingerwijzing voor Rabobank met betrekking tot haar
stelplicht, uit het arrest blijkt namelijk dat Rabobank wel degelijk veel feiten heeft
163
aangevoerd. Zij doet ten eerste een beroep op de tekst van de borgakte waarin de borg
verklaart dat de borgstelling ten behoeve van de normale uitoefening van zijn bedrijf
geschiedt. Voorts brengt Rabobank naar voren dat de investering waarvoor het krediet is
verstrekt, de bouw van een bedrijfspand, bij een (destijds) goedlopend bedrijf als dat
van Sahin normaal geacht moet worden. Ook beroept Rabobank zich op het feit dat
Sahin werd bijgestaan door adviseurs en dat de statuten van de vennootschappen mede
het verkrijgen en exploiteren van onroerende zaken als doelstelling vermelden. Dit alles
doet volgens het hof niet ter zake voor de vraag of sprake is van ―normale
bedrijfsuitoefening‖. De borgtocht is dus, concludeert het hof, op goede gronden
vernietigd door de echtgenote van Sahin. Volgens het hof geven alleen ―de enkele aard
en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken
krediet)‖ de doorslag. Dit oordeel bevreemdt enigszins. Waar het hof eerst uitdrukkelijk –
en in lijn met de jurisprudentie – overweegt dat alle feiten en omstandigheden in
aanmerking moeten worden genomen, baseert hij zijn oordeel vervolgens slechts op één
van deze feiten, namelijk de omvang van het verstrekte krediet. Hoewel op zichzelf juist
is dat deze significante verhoging grote risico‘s met zich brengt en art. 1:88 BW beoogt
aan de echtgenoot van de borg juist tegen deze risico‘s bescherming te bieden en de
gezinsbeschermende strekking van dit artikel, naar algemeen wordt aangenomen, ver
gaat (o.m. E.L.A. van Emden, noot bij Hof Leeuwarden, 27 november 2012, «JOR»
2013/62 (Rabobank/X)), is de motivering van het hof mijns inziens te kort door de bocht.
Zoals nu verwoord, lijkt het oordeel van het hof te impliceren dat het verstrekken van
een eerste kredietfaciliteit (immers: altijd een toename van het eerder non-existente
kredietrisico) of het aanzienlijk verhogen van een bestaande kredietfaciliteit nimmer ten
behoeve van normale bedrijfsuitoefening zou kunnen geschieden. Dit zou een weinig
praktisch uitgangspunt zijn en is bovendien niet in lijn met eerdere jurisprudentie, op
grond waarvan is aangenomen dat ―reguliere‖ kredietverstrekking in ―goede tijden‖ in
beginsel ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening wordt geacht te geschieden
(Rb. Amsterdam 7 december 2005, «JOR» 2006/160, m.nt. Spinath (ABN Amro
Bank/Jaspers c.s.).
5. Daarnaast lijkt in onderhavig geval, hoewel dit uit het arrest niet één op één is af te
leiden, sprake te zijn van een borgtocht waarover niet is onderhandeld. Dit brengt mee
dat de uitleg van de borgtocht niet louter op basis van de Haviltex-leer dient te
geschieden, maar met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de
bewoordingen van de borgakte (Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2012, «JOR» 2012/273,
m.nt. Bertrams (Heineken/ABN Amro Bank)). Het Hof Arnhem lijkt hieraan voorbij te
gaan en stelt ―weinig gewicht‖ toe te kennen aan het feit dat de borg in de borgakte
uitdrukkelijk verklaart te handelen ten behoeve van de normale uitoefening van het
bedrijf van de vennootschap. Het hof gaat hiermee naar mijn mening te gemakkelijk aan
een op zichzelf valide argument van Rabobank voorbij.
6. Hoewel het hof dit niet noemt, zou voorts ook de omvang van de borgstelling een in
aanmerking te nemen factor kunnen zijn. Was de borgstelling slechts een fractie van het
bestaande krediet ad € 60.000 geweest en niet, met € 175.000, reeds een veelvoud
daarvan, dan was het risico waaraan de borg als gevolg van de kredietverhoging werd
blootgesteld immers minder ingrijpend gewijzigd, zo zou kunnen worden betoogd.
7. Het arrest van het Hof Arnhem maakt duidelijk dat het voor financiers zeer aan te
bevelen lijkt om niet slechts in mindere tijden, maar juist ook in geval er veel vertrouwen
is en juist daarom meer wordt gefinancierd, de echtgenoot van de borg te verzoeken
toestemming te verlenen. Een bepaling in de borgakte waarin wordt gesteld dat van
normale bedrijfsuitoefening sprake is, is in ieder geval niet afdoende. Het eisen van
toestemming van de echtgenoot lijkt bij veel van de grootbanken overigens
langzamerhand tot standaardprocedure te verworden.
8. Tegen sommige borgen en echtgenoten is evenwel, standaardprocedures ten spijt,
geen kruid gewassen, zo blijkt uit een arrest van het Hof Amsterdam. Dit arrest is met
164
name interessant vanwege het zijdelings genoemde kort geding dat eerder tussen de
appellant, A, en zijn ex-echtgenote heeft plaatsgehad. A heeft zich ten gunste van ABN
Amro borg gesteld voor de verplichtingen een tweetal vennootschappen. Wanneer ABN
Amro hem aanspreekt op grond van die borgtocht, stelt A dat deze vernietigbaar is op
grond van art. 1:88 jo. 1:89 BW nu zijn toenmalige echtgenote voor deze
rechtshandeling toestemming had moeten geven. Deze vernietiging is echter – kennelijk
– niet daadwerkelijk door de echtgenote ingeroepen. In eerste aanleg wordt ABN Amro
door de rechtbank (Rb. Alkmaar, 11 januari 2012, zaaknr./rolnr. 122728/HA ZA 10-829,
niet gepubliceerd) in het gelijk gesteld; A moet de vordering uit hoofde van borgtocht
voldoen. In een vervolgens aangespannen kort geding heeft A, zo blijkt uit een niet-
gepubliceerd vonnis (Voorz.r. Rb. Alkmaar, 19 juli 2012, zaaknr./rolnr. 138416, KG ZA
12-208) getracht zijn inmiddels ex-echtgenote te laten gebieden om tot vernietiging over
te gaan. Subsidiair vordert A dat zijn ex-echtgenote wordt veroordeeld tot betaling van
het bedrag dat hijzelf aan ABN Amro dient te betalen, nu zij geen rechtens te respecteren
belang zou hebben bij haar weigering de borgstelling te vernietigen.
9. Dat de toestemming niet daadwerkelijk is gegeven, is niet in geschil. A blijkt
bovendien de handtekening van zijn toenmalige eega te hebben vervalst, volgens hem
op instructie van een medewerker van ABN Amro. De voorzieningenrechter oordeelt dat
de vrouw evenwel niet kan worden gedwongen tot vernietiging en ook niet onrechtmatig
handelt: "De man heeft zich immers bewust borg gesteld zonder toestemming en
medeweten van de vrouw. Nu hij onder de borgovereenkomst uit wenst te komen, kan
hij niet van de vrouw verlangen dat zij zich zonder meer daartoe leent.‖ Het vervalsen
van handtekening door borgen komt overigens vaker voor, getuige een recent arrest van
het Hof Leeuwarden. Die gedraging werd in dat geval weliswaar onrechtmatig geacht,
maar de schade diende volgens het hof geheel voor rekening van de begunstigde van de
borgtocht te blijven, nu op haar een onderzoeksplicht naar de authenticiteit van de
handtekening zou rusten. Dit oordeel is, mijns inziens terecht, in een eerdere aflevering
van «JOR» kritisch besproken (Hof Leeuwarden, 27 november 2012, «JOR» 2013/62,
m.nt. Van Emden (Rabobank/X)).
10. Wordt het arrest van het Hof Amsterdam, gewezen in het hoger beroep dat A tegen
de veroordeling tot betaling onder de borgtocht heeft ingesteld, gelezen met de
overwegingen in kort geding in het achterhoofd, dan is dat arrest beter te begrijpen. Het
hof oordeelt dat het ontbreken van de handtekening van de echtgenote geen
totstandkomingsgebrek is. Of het ontbreken nu wel of niet aan de handelwijze van ABN
Amro te wijten is (zoals A kennelijk stelt), doet daarom niet ter zake. Het hof laat het
oordeel van de rechtbank, inhoudende dat A dient te voldoen aan zijn verplichtingen uit
hoofde van de borgtocht, dan ook in stand. Wel houdt hij de mogelijkheid open dat A
schade heeft geleden als gevolg van de – in hoger beroep niet ter discussie gestelde –
onrechtmatige opzegging van een kredietovereenkomst met A en zijn ex-echtgenote in
privé. Deze eventuele schade, vast te stellen in een schadestaatprocedure, zou A
derhalve kunnen verrekenen.
11. Een weliswaar creatieve, maar onsuccesvolle poging van A, kortom, om zich met
gebruikmaking van het huwelijksvermogensrecht tegen de vordering van ABN Amro te
verweren. Voor het dwingen van een echtgenoot tot vernietiging van een borgtocht biedt
het recht geen grondslag. Vernietiging ex art. 1:89 BW is een bevoegdheid, geen
echtelijke plicht.
mr. J.M. Atema, advocaat bij DLA Piper te Amsterdam
165
JOR 2013/194 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-04-2013, 11/04553, LJN BY8651
Borgtochtovereenkomst, Waarschuwingsplicht bank jegens echtgenote wier toestemming
ex art. 1:88 BW is vereist, Geen zorgplicht jegens echtgenote van borg in verband met
toestemmingsvereiste ex art. 1:88 BW, Zelfstandige zorgplicht jegens echtgenote uit
hoofde van klantrelatie, Schending zorgplicht kan leiden tot beperking
verhaalsmogelijkheden bank op privévermogen echtgenote, Cassatie van Hof ‘s-
Hertogenbosch 2 augustus 2011, «JOR» 2012/89
»Samenvatting
De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de
echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de
borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de
rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer. De onderdelen
zijn echter gegrond voor zover zij betrekking hebben op het verwijt van eisers (tot
cassatie) aan de bank dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens eiseres sub 2
als haar klant. Eisers hebben in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat, gelet op de
vaststaande feiten dat eiseres sub 2, net als eiser sub 1, reeds geruime tijd (privé) vaste
klant was van de bank, dat zij tezamen met eiser sub 1 een eerste en tweede hypotheek
aan de bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de
bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde
hypotheek aan de bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen eiseres sub 2
en de bank waaruit voor de bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met
betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de bank wist dat eiseres sub 2 (een
aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de bank wist en overzag dat borgstelling en
hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden
aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van eisers aan de bank die voordien
geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat
eiseres sub 2 dit voor haar ernstige gevolg – haar privévermogen fungeerde als
pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking
aan) borgstelling en hypotheek. Het hof is ten onrechte zonder enige motivering
voorbijgegaan aan deze stellingen die – indien feitelijk juist, en afhankelijk van de
overige omstandigheden van het geval – kunnen meebrengen dat de bank bij het
aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om
eiseres sub 2 te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het
tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de bank door de
werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het
privévermogen van eiseres sub 2 voor de gemeenschappelijke schulden van eisers.
Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht die de bank in dit geval volgens de
onderdelen heeft, geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet
afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van eisers
sub 2 was vereist.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Conclusie plv. Procureur-Generaal
(mr. De Vries Lentsch-Kostense)
Inleiding
1. Eisers tot cassatie (hierna: Pessers en Van Delft en tezamen: Pessers c.s.) zijn
echtgenoten. Pessers heeft zich jegens verweerster in cassatie (hierna: de Bank) borg
gesteld in verband met een door de Bank verleend krediet aan de door hem bestuurde
vennootschappen. Pessers c.s. hebben in verband met dat krediet aan de Bank een derde
hypotheekrecht verleend op het in de huwelijksgemeenschap vallende woonhuis, waarop
reeds een eerste en een tweede hypotheekrecht was gevestigd ten behoeve van de
Bank. De rechtbank en het hof zijn veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat het ging
166
om een particuliere borgtocht waarvoor ingevolge art. 1:88 lid 1 onder c BW de
toestemming van Van Delft was vereist. Van Delft heeft deze toestemming ook verleend.
Na het faillissement van de ondernemingen van Pessers en de onderhandse verkoop van
de woning van Pessers c.s. door de Bank, heeft de Bank eerst de ―zakelijke schulden‖
van de opbrengst van de woning afgeschreven, waarna de privéschulden van Pessers en
Van Delft resteerden. De Bank – die beslag heeft laten leggen op buiten de
huwelijksgemeenschap vallend privévermogen van Van Delft (een deel van een pand in
Amsterdam dat Van Delft krachtens erfrecht met uitsluitingsclausule in 2003 heeft
verkregen) – vordert in dit geding betaling van die schulden. Pessers c.s. stellen zich op
het standpunt dat de Bank in de omstandigheden van het onderhavige geval Van Delft
als echtgenote die toestemming moest verlenen voor de borgstelling en ook Pessers zelf
had moeten waarschuwen voor de risico‘s van de borgstelling en het daaraan gelieerde
derde hypotheekrecht (het risico dat de Bank met de door haar gehanteerde volgorde
van afboeken grip zou krijgen op het privévermogen van Van Delft). Rechtbank en hof
hebben dit betoog verworpen.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch in haar
vonnis van 15 juli 2009 in rov. 2.1 t/m 2.12 vastgestelde feiten, waarvan ook het hof ‘s-
Hertogenbosch blijkens rov. 1 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest is
uitgegaan. Het gaat om het volgende.
i. Pessers en Van Delft zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.
ii. De Bank heeft bij akte van 22 februari 2001 een geldlening van ƒ 500.000,- aan
Pessers verstrekt (leningnummer 1389.933.377).
iii. Bij akte van 23 februari 2001 hebben Pessers en Van Delft aan de Bank een recht van
eerste hypotheek verleend op hun woning aan de Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk voor
een bedrag van € 1.361.340,60 vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de
hypotheekakte (overgelegd als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie)
strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar
administratie van Pessers te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte
en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in
rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken
anderen hoofde ook.
iv. Bij akte van 13 november 2003 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft een
geldlening verstrekt van € 950.000,- (leningnummer 1389.912.159).
v. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 13 november 2003 een recht van tweede
hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van €
500.000,- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd als
productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot
zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van
Pessers en Van Delft, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te
vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken
geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant,
tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook.
vi. Medio november 2005 heeft de Bank conform het financieringsvoorstel van 7
november 2005 een krediet in rekening-courant ten bedrage van € 3.200.000,- verstrekt
aan de door Pessers gedreven ondernemingen Peko-Group B.V., Fire Up B.V., Belex
Kerkrade B.V. en Baronie/Fire-up Kaarsen.
Het voorstel luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
―(...)
167
Te stellen zekerheden
(...)
Bankborgtocht van € 3.000.000,--
Hypotheek van € 1.200.000,--
De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.
(...)
Zekerheden
(...)
Het financieringsvoorbehoud is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde
zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. Deze zekerheden gelden
voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V.
schuldig bent.
– (...)
– (...)
– De bankborgtocht van € 3.000.000,-- wordt afgegeven door R.W.P. Pessers voor alle
verplichtingen van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V., Fire-up B.V. en Baronie/Fire-up
Kaarsen B.V. bij onze bank.
– Deze borgtocht wordt onder meer zekergesteld door onderstaande hypotheek op het
woonhuis aan de Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk en op het bedrijfspand aan de
Schijfstraat 10 te Oisterwijk.
– Een hypotheek van € 1.200.000,--:‖
– (...)
– Als derde op woonhuis aan Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk.
De reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid van de aangeboden
financiering.
(...)‖
vii. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 8 november 2005 een recht van derde
hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van €
1.200.000,- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd
als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot
zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van
Pessers en Van Delft in privé alsmede van Belex Kerkrade B.V., Peko Group B.V. en Fire
Up B.V., zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk te vorderen heeft of mocht
hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende
en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige
borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook.
168
viii. Bij akte van 9 november 2005 heeft Pessers zich borg gesteld tot zekerheid voor de
betaling van al hetgeen de Bank van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V. en Fire-up
B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. De borg bedraagt maximaal € 3.000.000,-. In
de akte is opgenomen dat ―De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld
handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Van
Delft heeft de akte mee ondertekend, onder de in de akte opgenomen vermelding
―Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88
Boek 1 B.W.‖
ix. Op 12 september 2006 is het faillissement van Peko-Group B.V. uitgesproken.
x. Medio januari 2007 is de woning van Pessers en Van Delft onderhands verkocht voor €
2.400.000,-. De Bank heeft aan Pessers en Van Delft bericht dat zij met de opbrengst als
volgt heeft gehandeld (productie 3 conclusie van eis):
Het totaal van de schulden bedraagt per 28-02-2007 € 3.391.115,50 (totaal zakelijke
schulden € 2.174.005,66 en totaal privé schulden € 1.217.109,84). Daarvan is
afgetrokken het bedrag van de opbrengst van de woning (€ 2.400.000,-), welk bedrag
als volgt is verwerkt:
– € 1.200.000 plus € 64.297,51 als rente ter vrijgave van de hypotheek in hoofdsom
groot € 1.200.000 d.d. 8 november 2005
– € 918.935,85 in mindering op de borgtocht van Pessers
– € 30.992,03 ter betaling van de debetstand op de riantpakketrekening
– € 185.774,61 in mindering op de lening nr. 1389.933.377.
De restantvordering bedraagt € 991.115,50 en bestaat uit:
– lening nr. 1389.912.159, restant hoofdsom € 950.000
– lening nr. 1389.933.377, restant hoofdsom € 41.115,50.
Rekening houdend met de resterende zekerheid (de polis Nationale Nederlanden met een
vermoedelijke afkoopwaarde van € 115.000,-) zal de restantschuld bij benadering
bedragen: € 876.115,50
xi. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft meegedeeld de aan
hen verstrekte leningen met onmiddellijke ingang op te zeggen en hen gesommeerd de
openstaande vordering (inmiddels opgelopen tot € 1.041.130,03) te vermeerderen met
rente, te voldoen.
3. De Bank heeft Pessers c.s. bij dagvaarding van 3 juni 2008 gedagvaard voor de
rechtbank ‘s-Hertogenbosch en daarbij gevorderd hen te veroordelen om aan haar een
bedrag te betalen van € 1.047.552,03, vermeerderd met renten en kosten wegens het
niet voldoen van de opeisbare vordering van de Bank uit hoofde van de door haar
opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening.
4. Pessers en Van Delft hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich op het
standpunt gesteld dat de Bank geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst van
borgtocht en mitsdien ook niet aan de akte van hypotheek d.d. 8 november 2005. Zij
stellen dat de Bank de verkoopopbrengst van de woning had moeten aanwenden om de
privéleningen van Pessers en Van Delft af te lossen, waarna het restant ter hoogte van €
1.182.890,26 aan hen had moeten worden uitgekeerd. Zij hebben daartoe aangevoerd
dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting Pessers als particuliere
169
borg zorgvuldig voor te lichten over de reikwijdte en de gevolgen van de borgstelling
alsmede in de op haar rustende zorgplicht Van Delft te informeren over de
rechtsgevolgen van haar toestemmingsverklaring ex art. 1:88 BW. De schending van
deze zorgplicht brengt, naar Pessers en Van Delft betogen, mee dat het naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de Bank zich op
de door Van Delft verleende toestemming beroept. Zij betogen voorts dat de
overeenkomst van borgtocht vernietigbaar is wegens dwaling, misbruik van
omstandigheden en wegens het ontbreken van een rechtsgeldige toestemming die was
vereist ingevolge art. 1:88 BW nu geen sprake was van een borgtocht als bedoeld in art.
1:88 lid 5 doch van een ―particuliere borgtocht‖.
Pessers en Van Delft hebben voorts een reconventionele vordering ingesteld. Zij hebben
gevorderd – kort samengevat – dat de rechtbank de overeenkomst van borgtocht d.d. 5
november 2005 vernietigt en de Bank veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van
€ 1.182.890,26, vermeerderd met de wettelijke rente.
De Bank heeft de reconventionele vordering bestreden.
5. De rechtbank heeft de stellingen van Pessers en Van Delft verworpen. Zij heeft bij
vonnis van 15 juli 2009 de vordering in conventie waar het betreft de hoofdsom van de
geldlening nr. 1389.912.159 (de aan Pessers en Van Delft verstrekte geldlening van €
950.000,-) en het debetsaldo van de rekening-courant jegens Pessers en Van Delft
toegewezen. Wat betreft de restant hoofdsom van de geldlening d.d. 22 februari 2001
heeft zij het gevorderde alleen jegens Pessers toegewezen omdat deze schuld geen
schuld van Van Delft betreft. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen.
Zij heeft Pessers en Van Delft veroordeeld om aan de Bank te betalen een bedrag van €
950.000,- vermeerderd met rente en een bedrag van € 52.078,- vermeerderd met rente
en zij heeft Pessers veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.052,03 met rente.
De rechtbank heeft Pessers en Van Delft voorts veroordeeld in de beslagkosten en
proceskosten.
6. Pessers c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder aanvoering van 20
grieven en na vermindering van eis primair gevorderd dat het hof de overeenkomst van
borgtocht d.d. 5 november 2005 en de daarop volgende akte van hypotheek van 8
november 2005 op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of op
grond van art. 3:34 (geestelijke stoornis) juncto art. 1:88 en art. 1:89 BW vernietigt, in
welk verband Pessers c.s. ook een beroep hebben gedaan op de derogerende werking
van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door Van
Delft gegeven toestemming ex art. 1:88 BW. Subsidiair hebben zij gevorderd dat het hof
bepaalt dat het de Bank op grond van art. 6:248 lid 2 BW niet vrijstaat aanspraak te
maken op de rechten die voortvloeien uit de overeenkomst van borgtocht d.d. 5
november 2005 respectievelijk de akte van hypotheek van 8 november 2005, omdat de
Bank de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van Pessers, Van Delft en hen tezamen
niet (deugdelijk) is nagekomen. Zij hebben voorts gevorderd dat het hof de Bank
veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van € 517.723,46, te vermeerderen met
wettelijke rente, met nevenvorderingen.
Pessers c.s. hebben – onder meer – benadrukt dat het op de weg van de Bank, een grote
professionele partij, had gelegen om hen vóór de ondertekening van de borgstelling en
de hypotheekakte in het jaar 2005 te waarschuwen dat, indien Peko c.s. niet in staat
zouden zijn om de financiële verplichtingen jegens de Bank na te komen, de
verkoopopbrengst van de woning eerst zou worden gebruikt om de zakelijke schulden
van Peko c.s. af te boeken en dat daarna pas de privéleningen zouden worden afgeboekt,
zodat een aanzienlijk risico bestond dat de Bank ook nog het privévermogen van Van
Delft zou trachten uit te winnen terwijl de Bank wist dan wel behoorde te weten dat Van
Delft vóór het jaar 2005 feitelijk niet het risico liep om in haar privévermogen te worden
aangesproken.
170
7. Het hof heeft bij arrest van 2 augustus 2011 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd
en afgewezen hetgeen Pessers en Van Delft in hoger beroep voorts nog hebben
gevorderd. Het hof overwoog daartoe – onder meer en voor zover in cassatie nog van
belang – als volgt.
Het hof heeft in rov. 2 vooropgesteld dat de kernvraag in deze procedure zakelijk
weergegeven luidt als volgt: Op welke wijze dient de verkoopopbrengst van de
voormalige woning van Pessers c.s. te worden verdeeld: afboeken op de privéschulden
van Pessers c.s. (zoals zij voorstaan) of, zoals de Bank heeft gedaan, eerst afboeken op
de zakelijke schulden van de door Pessers bestuurde besloten vennootschappen?
In rov. 7 heeft het hof voorts vooropgesteld dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger
beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van
de memorie van grieven waaruit blijkt dat Pessers c.s. primair de vernietiging van de
overeenkomst van borgtocht en de vestiging van de hypotheek van 8 november 2005
nastreven, in welk verband zij ook een beroep doen op de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door Van Delft
gegeven toestemming alsmede op dwaling door Van Delft met betrekking tot die
toestemming, en waaruit voorts blijkt dat Pessers c.s. subsidiair een declaratoire
uitspraak nastreven inhoudende dat wegens schending door de Bank van de op haar
rustende zorgplicht, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg
staat aan uitoefening door de Bank van de rechten uit de borgtocht en hypotheek. Het
hof heeft daarop overwogen dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in
hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in
overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237
van de memorie van grieven en dat hetgeen Pessers c.s. verder nog hebben gevorderd,
vooralsnog buiten beschouwing kan blijven nu die vorderingen voortbouwen op het
slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.
Het hof heeft vervolgens de grieven besproken waarmee Pessers c.s. het beroep op de
gezinsbeschermende bepalingen van de artt. 1:88 en 89 BW en de in die artikelen
vereiste toestemming van de andere echtgenoot aan de orde stellen. Het hof overwoog
als volgt (waarbij ik aanteken dat het hof Pessers en Van Delft gezamenlijk aanduidt als
Pessers in mannelijk enkelvoud):
―19. Aldus met de rechtbank (veronderstellenderwijs) uitgaande van het bestaan van een
particuliere borgtocht, is in het licht van grief 10 de vraag aan de orde of Rabobank zich
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat Van Delft haar in
artikel 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend. Pessers heeft
deze vraag ontkennend beantwoord, daartoe aanvoerende dat op professionele
bankinstellingen zoals Rabobank een algemene zorgverplichting rust om de
echtgeno(o)t(e) van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s van
de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een
soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting dient te worden uitgegaan, welke
zorgverplichting, naar stelling van Pessers door Rabobank niet in acht is genomen.
(...)
20. De rechtbank heeft in r.o. 4.13 van het beroepen vonnis het bestaan van de door
Pessers bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand gewezen, zakelijk
weergegeven omdat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren
omtrent de betekenis, gevolgen en risico‘s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het
tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient
te geven, als gevolg waarvan deze echtgenoot de rechtshandeling niet meer kan
vernietigen op de voet van art. 1:89 BW. Uit dien hoofde oordeelde de rechtbank dat de
171
eisen van redelijkheid en billijkheid er niet aan in de weg staan dat Rabobank partijen
houdt aan de door de Van Delft gegeven toestemming.
21. Waar Pessers daartegen aanvoert dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van
Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij ―klant‖ is bij Rabobank als
gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van Rabobank ook op haar van
toepassing zijn, volgt het hof hem daarin niet, nu de contractuele relatie tussen Van Delft
en Rabobank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de
artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van
elke contractuele relatie zijn werking heeft.
22. Het hof gaat voorbij aan de door Pessers geschetste situatie (memorie van grieven
nrs. 200 e.v.) waarin de notaris het vermoeden heeft dat ten opzichte van de
toestemming verlenende echtgenoot misbruik wordt gemaakt van diens juridische
onkunde en feitelijk overwicht, nu het enerzijds thans niet gaat om door de notaris te
geven informatie en anderzijds door Pessers niet bedoeld zal zijn dat in casu sprake is
van misbruik anderzijds.
23. Ook overigens bieden de gedingstukken onvoldoende aanknoping voor de door
Pessers verdedigde stelling dat Rabobank Van Delft welbewust ―op het verkeerde been
heeft gezet‖ door te zwijgen waar zij had behoren te spreken (memorie van grieven punt
207). Het feit dat Rabobank de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de eerste
plaats heeft toegerekend op de zakelijke schulden, waartoe Rabobank (ook) naar
opvatting van Pessers in beginsel de vrijheid had (zie memorie van grieven punt 117),
alsmede dat er een risico zou bestaan dat na uitwinning niet alle schulden zouden zijn
gedelgd, kan niet leiden tot de opvatting dat sprake is van een boos opzet aan de zijde
van Rabobank zoals bedoeld in punt 85 van de memorie van grieven.
24. Al met al ontbreekt een toereikende grond voor de conclusie dat het in de gegeven
omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ―volstrekt
onaanvaardbaar‖ is dat Rabobank Van Delft houdt aan de door haar verleende
toestemming (memorie van grieven punt 208). Ook grief 10 mist doel.‖
Het hof overwoog bij wijze van tussenconclusie in rov. 31 dat de grieven die strekken tot
het door het hof alsnog honoreren van enige door Pessers c.s. opgeworpen
vernietigingsgrond dan wel het aanvaarden van enig beletsel met betrekking tot de door
Van Delft gegeven toestemming ex art. 1:88 BW doel missen.
Het hof heeft voorts de grieven besproken die Pessers c.s. hebben aangevoerd ter
staving van hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ten
aanzien van de stelling dat de Bank jegens Pessers is tekortgeschoten in de op haar
rustende maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) – door het hof opgevat dat indien
zodanig tekortschieten zou komen vast te staan, zulks ertoe zou leiden dat de
derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen de
rechtsuitoefening door de Bank – overwoog het hof als volgt:
―39. Pessers heeft aangevoerd dat het op de weg van Rabobank heeft gelegen om hem
erop te wijzen dat, indien de door Pessers bestuurde vennootschappen niet in staat
zouden zijn om de schulden aan Rabobank af te lossen, dit tot gevolg zou hebben dat
Rabobank zich zou verhalen op de woning van Pessers, waarvan de verkoopopbrengst als
eerste zou worden afgeboekt op de (zakelijke) schulden van die vennootschappen, terwijl
de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens niet toereikend zou zijn voor
een (volledige) delging van de openstaande privéleningen. Door dat na te laten heeft de
Bank haar maatschappelijke plicht jegens hem geschonden, aldus Pessers.
40. Het hof volgt Pessers niet in deze opstelling. Anders dan Pessers, leest het hof in de
door hem aangehaalde zinsnede van de herfinancieringsofferte (zie punt 150 e.v. van de
172
memorie van grieven) in redelijkheid niet dat de risico‘s voor Pessers in het kader van de
borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder gingen dan dat de
privéwoning zou worden verkocht en dat Rabobank zich (volledig) op de
verkoopopbrengst zou verhalen. Daarenboven voert Pessers in punt 47 van de memorie
van grieven aan dat in de akte van hypotheek, anders dan in de eerdere
hypotheekakten, uitdrukkelijk staat omschreven dat de akte van hypotheek niet alleen
geldt voor de privéschulden en de eerder afgegeven borgstellingen, maar óók voor de
totale schuldenlast van de ten processe relevante vennootschappen. Mitsdien kon er bij
Pessers geen misverstand over bestaan tot waarborging van welke schulden hij de
nadere zekerheden stelde.
41. Voorts overweegt het hof dat de maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) van
een bank in geval van een particuliere borgtocht, steeds moet worden bezien in de
context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband
merkt het hof op dat Pessers – waarvan onbestreden is dat hij de studie notarieel recht
heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris resp. bankfunctionaris
heeft gewerkt – niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien
beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, welke specifieke
kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop volgende
werkzaamheden in een juridische functie. Daarenboven slaat het hof er acht op dat
Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de
rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een
particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst
vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de
schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Dat Pessers, als blijkend uit punt
157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting
heeft gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen, vermag niet tot een ander oordeel leiden
en biedt evenmin grond aan een verschuiving van het risico van Pessers naar Rabobank.
42. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat geen sprake is
van de schending door Rabobank van een maatschappelijke (informatie)plicht, zodat
thans definitief kan worden vastgesteld dat de derogerende werking van de redelijkheid
en billijkheid zich niet verzetten tegen de ten processe relevante rechtsuitoefening door
Rabobank, alsmede dat de grieven 3 en 4 hun doel missen.‖
8. Pessers c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De
Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak
schriftelijk toegelicht, waarna Pessers c.s. nog hebben gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel bevat zes middelonderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen
rov. 7 (hiervoor samengevat weergegeven) waar het hof de omvang van de rechtsstrijd
in appel aangeeft. De onderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 20 t/m 24 (hiervoor
geciteerd). Middelonderdeel 6 richt zich tegen rov. 40 en 41 (hiervoor eveneens
geciteerd).
Middelonderdeel 1; omvang rechtsstrijd in appel
10. Middelonderdeel 1 keert zich met vier (sub)onderdelen tegen rov. 7, waar het hof
vooropstelde dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de
inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven en
waar het hof voorts overwoog dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in
hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in
overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237
van de memorie van grieven en dat hetgeen Pessers c.s. verder nog hebben gevorderd,
vooralsnog buiten beschouwing kan blijven, nu die vorderingen voortbouwen op het
slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.
173
Onderdeel 1.1 bevat de – algemene – klacht dat dit oordeel van het hof blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke uitleg van de grieven behelst
dan wel het passeren van als essentieel aan te merken stellingen. De klacht wordt in de
volgende onderdelen nader uitgewerkt.
Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof met zijn gewraakte oordeel kennelijk
bedoelt aan te geven dat de inleiding van de memorie van grieven door het hof niet bij
zijn beoordeling is betrokken en ook niet behoefde te worden betrokken omdat het geen
onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep zou vormen. Geklaagd wordt dat dit
oordeel onjuist is nu in die inleiding het feitencomplex als geheel en de achtergrond van
de onderhavige zaak zijn weergegeven en de grieven in deze context zijn ingebed.
Onderdeel 1.3 klaagt dat ‘s hofs uitleg van de grieven althans blijk geeft van een
onbegrijpelijke uitleg van de grieven dan wel het passeren van essentiële stellingen. Het
onderdeel klaagt dat bij de bespreking van de primaire klachten door het hof (in rov. 19-
31) de omstandigheid dat Van Delft in haar vermogen buiten de
huwelijksgoederengemeenschap zou worden geraakt als gevolg van de door de Bank
gekozen wijze van afdoening in het geheel niet aan de orde komt en voorts dat ook bij de
bespreking van de subsidiaire klachten (in rov. 38-42) de gevolgen van de gekozen wijze
van afboeking voor Van Delft in het geheel niet (kenbaar) zijn betrokken, hoewel Pessers
c.s. in nr. 237 van hun memorie van grieven samenvattend hebben aangevoerd dat het
―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar is te noemen
dat de Bank zich zou mogen beroepen op de borgstelling en hypotheekakte, nu de Bank
de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van Pessers en Van Delft en appellanten
gezamenlijk heeft geschonden‖.
Onderdeel 1.4 stelt dat rov. 7 onverenigbaar is met rov. 4, waarin het hof grief 1 van
Pessers c.s. (welke grief inhield dat de rechtbank de feiten te beperkt en onvolledig heeft
weergegeven en een aantal vaststaande feiten ―uit het oog heeft verloren‖) heeft
verworpen met de overweging dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle
feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog zal
ingaan op hetgeen Pessers c.s. in het verband van grief 1 te berde hebben gebracht.
11. Het middelonderdeel faalt in al zijn subonderdelen. Het hof heeft in rov. 1 van zijn
bestreden arrest aangegeven dat het uitgaat van de door de rechtbank vastgestelde
feiten. Vervolgens heeft het hof in rov. 2 de kernvraag van het geschil aldus samengevat
dat partijen verdeeld zijn over de vraag op welke wijze de verkoopopbrengst van de
voormalige woning van Pessers en Van Delft dient te worden verdeeld. Daarbij heeft het
hof verwezen naar (zich aangesloten bij) de omschrijving als gegeven door Pessers c.s.
in de inleiding onder punt 59 van hun memorie van grieven. In rov. 4 heeft het hof naar
aanleiding van de grief van Pessers c.s. dat de rechtbank de feiten te beperkt en
onvolledig heeft weergegeven, overwogen dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht
om alle feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven
alsnog zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in het verband van grief 1 te berde hebben
gebracht. Vervolgens heeft het hof, in overeenstemming met het vigerende
grievenstelsel, in zijn bestreden rov. 7 overwogen dat de omvang van de rechtsstrijd in
hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de
conclusie van de memorie van grieven. Anders dan het middelonderdeel tot uitgangspunt
neemt, valt uit rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 4, niet op te maken dat het hof
heeft bedoeld aan te geven dat de inleiding op de grieven buiten beschouwing moet
worden gelaten waar in de grieven een verband wordt gelegd met het betoog in de
inleiding. Ook volgt dit niet uit ‘s hofs overweging dat hetgeen Pessers c.s. naast het
primair en subsidiair gevorderde verder hebben gevorderd vooralsnog buiten
beschouwing kan blijven. Klaarblijkelijk heeft het hof daarmee niet het oog gehad op de
inleiding van de memorie van grieven, maar op de grieven 17 t/m 20 (volgend op nr.
237 van de memorie van grieven) die de nevenvorderingen van Pessers c.s. betreffen
(de vorderingen II t/m V van het petitum in appel) en die, zoals het hof heeft overwogen,
174
voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair
gevorderde. Of het hof daadwerkelijk het in de inleiding vervatte betoog in aanmerking
heeft genomen waar in de grieven een verband met dat betoog is gelegd, is een andere
kwestie, die aan de orde moet worden gesteld – en ook is gesteld – door middel van
cassatieklachten tegen de betrokken rechtsoverwegingen. Het hof kon het betoog in de
inleiding buiten beschouwing laten voor zover in de grieven geen verband wordt gelegd
met dat betoog.
Middelonderdelen 2 t/m 5; bijzondere zorgplicht bank jegens de echtgenoot die de door
art. 1:88 BW vereiste toestemming moet verlenen
12. De middelonderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 19 t/m 24, waar het hof heeft
verworpen het in grief 10 vervatte betoog van Pessers c.s. dat op professionele
bankinstellingen zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de echtgeno(o)t(e) van
een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s van de borgstelling dan
wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere)
zorgplicht dient te worden uitgegaan, welke zorgplicht door de Bank niet in acht is
genomen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming.
Voordat ik de klachten van deze middelonderdelen bespreek, stel ik het volgende voorop
met betrekking tot art. 1:88 lid 1 BW dat voorschrijft dat een echtgenoot de
toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de daar genoemde
rechtshandelingen, waaronder het aangaan van overeenkomsten van borgtocht
(behoudens de in dit artikellid en in lid 5 genoemde uitzonderingen), en met betrekking
tot de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners, zoals banken, tegenover
particulieren aan wie zij diensten verlenen.
De gezinsbeschermende bepaling van art. 1:88 BW
13. Art. 1:88 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot
behoeft voor de in deze bepaling genoemde rechtshandelingen. Tot die
rechtshandelingen behoren, ingevolge het eerste lid onder c, overeenkomsten die ertoe
strekken dat de echtgenoot zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of
bedrijf, als borg verbindt. Ingevolge het vijfde lid is toestemming niet vereist indien de
borgstelling wordt verricht door een bestuurder van een n.v. of b.v. die daarvan alleen of
met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten
behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het hof is
veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Pessers gesloten overeenkomst van
borgtocht een ―particuliere borgstelling‖ betreft waarvoor ingevolge art. 1:88 BW de
toestemming van Van Delft was vereist.
14. Art. 1:88 BW maakt een uitzondering op de regel dat een echtgenoot in het
algemeen geen toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van
rechtshandelingen en beperkt aldus de handelingsbevoegdheid van echtgenoten. Naar de
huidige rechtspraak strekt art. 1:88 BW tot bescherming van (hoofdzakelijk) de andere
echtgenoot en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt. Zie Asser/De Boer I*
2010, nr. 238 met verwijzing naar HR 19 maart 1993, LJN ZC0895, NJ 1994/92 m.nt.
EAAL; HR 19 november 1993, LJN ZC1149, NJ 1994/259 m.nt. WMK; HR 22 september
1995, LJN ZC1813, NJ 1996/521 m.nt. WMK; HR 29 november 2002, LJN AE8201, NJ
2003/152 m.nt. WMK; HR 13 juni 2003, LJN AF6211, NJ 2003/519 en HR 11 juli 2003,
LJN AF7513, NJ 2004/173, m.nt. WMK. Dat neemt overigens niet weg dat in
voorkomende gevallen met het inroepen van het ontbreken van de toestemming door de
niet-handelende echtgenoot bereikt kan worden dat een voor de handelende echtgenoot
nadelige rechtshandeling wordt vernietigd. De bescherming is niet gebonden aan enig
regime van huwelijksvermogensrecht dan wel aan de mate waarin de andere echtgenoot
vermogend genoemd kan worden.
175
Door het verlenen van toestemming wordt de echtgenoot van de handelende partner niet
zelf mede gebonden. Door het enkele vereiste van toestemming ontstaat derhalve geen
contractuele band tussen beide echtgenoten enerzijds en de wederpartij anderzijds.
15. Art. 1:88 lid 1 BW verlangt de toestemming van de andere echtgenoot voor
rechtshandelingen waaraan naar het oordeel van de wetgever in het algemeen financiële
risico‘s zijn verbonden. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen een bedreiging
vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, maar het zou niet stroken
met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de
andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere
gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Aldus uw Raad in de hiervoor genoemde
arresten van 19 november 1993 en van 29 november 2002.
De wetgever heeft in art. 1:88 BW naar een evenwicht gezocht tussen, enerzijds, de
wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn
partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot
behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend
rechtsverkeer. Aldus uw Raad in het hiervoor genoemde arrest van 13 juni 2003.
Aan de bepaling van het huidige art. 1:88 lid 1 onder c BW ligt de gedachte ten
grondslag dat het aangaan van borgtochten zeer grote risico‘s met zich kan brengen die
maar al te vaak niet overzien worden, het aanwezige vermogen verre te buiten gaan en
het gezin met schulden kunnen belasten waaronder het jarenlang gebukt zal gaan (Parl.
Gesch. Boek 1, p. 261 en Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1174).
De bijzondere zorgplicht van banken
16. Op financiële dienstverleners, zoals banken, kredietinstellingen en andere
effecteninstellingen, rust tegenover particulieren volgens vaste rechtspraak een
bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in
samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. De inhoud en reikwijdte van
deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
De maatschappelijke functie van banken brengt voor de bank niet alleen jegens haar
cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding een bijzondere
zorgplicht mee waarvan de inhoud en reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het
geval, maar ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te
houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt. Zie HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK, waarin
het ging om vermogens(belangen) van minderjarigen die door een gevolmachtigde op
speculatieve wijze werden belegd. Uw Raad oordeelde dat aangenomen dat de bank zich
ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de
vermogensbelangen van minderjarigen, de bank zich de belangen van de minderjarigen
behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordiger te
waarschuwen toen de bank constateerde dat de door de gevolmachtigde gegeven
(beleggings)opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van
minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. Zie voorts HR 23
december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM, waarin het ging om
beleggingsactiviteiten van een voor derden/beleggers optredende adviseur, tevens
rekeninghouder van de bank. Uw Raad onderschreef het oordeel van het hof in die zaak
dat de bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld door toen zij zich had
gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van de beleggingsadviseur die bij haar een
rekening had geopend, mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die
activiteiten zelfstandig onderzoek te doen, waardoor zij de, mede door de Wte
beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd.
17. Tjong Tjin Tai betoogt dat de verwijzing naar de maatschappelijke positie van banken
door uw Raad verband houdt met de sleutelfunctie die banken in een moderne economie
176
innemen, welke functie voortkomt uit de omstandigheid dat banken het betalingsverkeer
faciliteren en leningen uitgeven. Om die reden moeten banken een neutralere,
objectievere positie innemen dan andere, gewone bedrijven. Van cliënten wordt in het
maatschappelijk verkeer verwacht dat zij de bank hun financiële aangelegenheden
toevertrouwen. Dit leidt ertoe dat van banken een grotere mate van zorg kan worden
verwacht, zowel binnen de specifieke taak van banken alsmede in verband met andere
handelingen op het gebied van financiën. De zorg – van beschermende aard – strekt zich
in beginsel uit tot de financiële belangen die aan de bank zijn toevertrouwd. Aldus Tjong
Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. UvA, 2007, p. 178-179.
K.J.O. Jansen omschrijft in zijn Leidse dissertatie (Informatieplichten, 2012, p. 512) de
door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht van banken als een norm van ongeschreven
privaatrecht, die niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met
zijn cliënten beheerst, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten en de
delictuele relatie met bepaalde derden. Hij betoogt dat het blijkens de jurisprudentie van
uw Raad gaat om de aard van de rechtsverhouding, de aard van de betrokken relatie en
de aard van de betrokken informatie als gezichtspunten voor het aannemen van een
informatieplicht.
18. Ten opzichte van de cliënt van een bank gelden ook de Algemene Bankvoorwaarden.
Art. 2 bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient
te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening
zal houden. Wat de contractuele zorgplicht inhoudt, moet worden beoordeeld naar
hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele relatie
met de cliënt meebrengen. Bij de beantwoording van hetgeen de zorgvuldigheid in het
maatschappelijk verkeer betaamt, kan een zekere reflexwerking uitgaan van de
maatstaven die gelden in de contractuele verhouding van de bank tot haar cliënten.
Het is de vraag in hoeverre de bank, gelet op haar maatschappelijke functie, naar de
norm van maatschappelijke betamelijkheid rekening dient te houden met belangen van
derden. Kortmann betoogt (in zijn annotatie in de «JOR» onder het hiervoor genoemde
arrest HR 9 januari 1998, «JOR» 1998/116) dat de kring van derden niet al te ruim moet
worden getrokken maar moet worden teruggebracht tot die derden die weliswaar
rechtens niet de wederpartij van de bank zijn, maar wel in economisch opzicht als cliënt
van de bank kunnen worden geduid.
19. In een reeks arresten met betrekking tot de handel in opties is, gelet op de zeer
grote risico‘s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn, nadere invulling
gegeven aan de op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten
dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht jegens de particuliere cliënt. Aangenomen
is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust voor deze risico‘s, die ertoe strekt de
cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. Du Perron.
Met betrekking tot vermogensbeheerrelaties gebaseerd op een met de bank gesloten
beheerovereenkomst, geldt dat uit hoofde van die overeenkomst op de bank als een op
het punt van vermogensbeheer bij uitstek deskundige instelling, een bijzondere, mede op
de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde zorgplicht, rust die een
waarschuwingsplicht kan inhouden. De vraag of deze waarschuwingsplicht in een
concreet geval bestaat, hangt af van alle terzake doende omstandigheden van het geval,
waaronder de doelstellingen, de risicobereidheid en de inkomens- en vermogenspositie
van de cliënt alsmede de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.
Zie HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en HR 3
februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95. Onderdeel van deze zorgplicht is voorts dat de
bank voorafgaand aan het beheer naar behoren onderzoek dient te doen naar de
financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van de cliënt. Deze
onderzoeksplicht die voor zover het gaat om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de
177
bank voortvloeit uit de op de bank rustende zorgplicht, hangt daarmee samen dat de
bank zonder kennis van de doelstellingen en de relevante omstandigheden van zijn cliënt
niet in staat is zijn dienstverlening naar behoren af te stemmen op de wensen en
behoeften van zijn cliënt.
In de jurisprudentie inzake effectenleaseovereenkomsten is aanvaard dat op de bank als
professionele dienstverlener jegens de particuliere belegger een bijzondere zorgplicht
rust die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een
effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar
deskundigheid, verplichten in gevallen als daar aan de orde. Aanvaard is dat op de bank
een waarschuwingsplicht rust, te weten de plicht de betrokken persoon uitdrukkelijk en
in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten
verbonden risico (te weten het risico dat aan het einde van de looptijd nog een
restschuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten
ontoereikend zal kunnen blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de
overeenkomsten te kunnen voldoen) en een onderzoeksplicht, te weten de plicht vóór het
aangaan van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en
vermogenspositie van de betrokken persoon. Ook in deze effectenleasezaken werd
overwogen dat de strekking van de bijzondere zorgplicht is het beschermen tegen
gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht en voorts dat de reikwijdte van
deze bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval,
waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken
wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden
risico‘s, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met
inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Zie de drie arresten van 5 juni 2009,
LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182, 183 en 184, m.nt. J.B.M. Vranken.
20. Ook ingeval van een borgstelling rust op de bank een zorgplicht tegenover de borg.
De bank dient zowel bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht als in latere
fasen van de rechtsverhouding met de borg, in redelijke mate rekening te houden met
diens belangen. De grondslag van de zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg ligt
besloten in de (pre)contractuele relatie, de wettelijke bepalingen inzake de borgtocht
alsmede in de normen van redelijkheid en billijkheid en, indien de schuldeiser een bank
is, in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. De invulling van de zorgplicht van de
schuldeiser ten opzichte van de borg hangt af van de omstandigheden van het geval,
waarbij in het bijzonder van belang zal zijn de aard van de relatie van de borg tot de
hoofdschuldenaar en de hoedanigheid van de borg. Aangenomen wordt dat de
schuldeiser ten opzichte van de particuliere borg een mededelingsplicht heeft omtrent de
aan een borgstelling verbonden risico‘s.
Zie in dit verband het arrest van uw Raad van 1 juni 1990, LJN AB7632, NJ 1991/759
(Van Lanschot Bankiers/Bink), m.nt. CJHB. In die zaak ging het om een moeder die zich
borg stelde voor een bankkrediet aan haar zoon, die daarmee wilde gaan deelnemen in
een onderneming waarvan, zo bleek een jaar later, de financiële situatie nog zwakker
was dan aanvankelijk werd aangenomen. De moeder deed een beroep op dwaling. Uw
Raad overwoog dat onder de gegeven omstandigheden het gevaar van ondoordachtheid
of misplaatst vertrouwen op een goede afloop zodanig groot is dat het een professionele
kredietverstrekker zoals de bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat
de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie
met de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de
dwaling voor rekening van de particuliere borg komt als hij stelt en, voor zover nodig,
bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico‘s heeft voorgelicht.
Deze regel geldt niet onverkort ingeval een professionele borg zich beroept op dwaling
ter zake van de financiële positie van de schuldenaar. Zie HR 3 juni 1994, LJN ZC1383,
NJ 1997/287 m.nt. CJHB. Zie hierover Tjittes, Verplichtingen van de schuldeiser jegens
178
de borg, TPR 2000, p. 1447 e.v. alsmede zijn artikel in WPNR 01/6442, p. 351 e.v.;
Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar ―NBW‖, 2002, p. 668 e.v.; Blomkwist,
Mon. BW B78, 2006, nr. 22; Jansen, Informatieplichten, 2012, par. 3.7.15. Klaassen stelt
dat de omvang van de voorlichtingsplicht van een professionele kredietverlener als een
bank jegens de particuliere borg zich uitstrekt tot in ieder geval de in het algemeen aan
het verschaffen van een borgtocht verbonden risico‘s, maar dat de voorlichtingsplicht
hiertoe niet beperkt is. De borg dient naar haar mening in beginsel eveneens
geïnformeerd te worden over de specifieke risico‘s van de onderhavige borgstelling.
Tjittes onderscheidt in zijn WPNR-artikel drie verplichtingen van de schuldeiser jegens de
borg. De eerste is een mededelingsplicht jegens de particuliere aspirant-borg die erin
bestaat dat de schuldeiser de aspirant-borg inlichtingen verschaft over de risico‘s die
algemeen zijn verbonden aan een overeenkomst van borgtocht. Daarnaast dient de
schuldeiser de aspirant-borg te behoeden voor misbruik van emotionele en soms ook
economische afhankelijkheid van de hoofdschuldenaar, hetgeen zich kan voordoen in
gevallen waarin de borg als ―bezwaarde verwant‖ in een nauwe al dan niet affectieve
relatie tot de hoofdschuldenaar staat. Tot slot dient de schuldeiser, aldus nog steeds
Tjittes, bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht na te gaan of de omvang van
de schuld waarvoor de particuliere borg zich zeker wil stellen, in een redelijke verhouding
staat tot het (redelijkerwijs te verwachten) inkomen en vermogen van de borg nu en in
de toekomst. Niet-nakoming van deze verplichting zou dan met zich kunnen brengen dat
de schuldeiser, wanneer hij verhaal zoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar handelt als hij de volledige schuld op de borg wil verhalen. De
voorstellen van Tjittes zijn bestreden door Blomkwist (zie Mon. BW B78, 2006, nr. 22).
21. Ook na het sluiten van de overeenkomst van borgtocht dient de schuldeiser op een
zorgvuldige wijze met de belangen van de borg om te gaan. Dit brengt voor de
schuldeiser de verplichting mee om, voor zover dit mogelijk is zonder zijn eigen belangen
te schaden, te handelen op een wijze die voor de borg het meest voordelig is. Hoe ver
deze verplichting reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval.
Deze verplichting geldt ook voor het stadium van executie, waarin de schuldeiser de
keuze heeft tussen het aanspreken van de borg en het uitwinnen van andere
zekerheden. Hoofdregel is dat de schuldeiser vrij is te kiezen welke zekerheden hij het
eerst te gelde maakt. Voor zover de schuldeiser en de borg niets naders zijn
overeengekomen, is de uitoefening van deze keuzebevoegdheid onderworpen aan de
normen van redelijkheid en billijkheid alsmede aan de regel dat van de bevoegdheid
geen misbruik mag worden gemaakt. Een afweging van de belangen van de borg
tegenover de belangen van de schuldeiser zal doorslaggevend zijn. Zie Tjittes,
Verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg, TPR 2000, p. 1472-1473 en Blomkwist,
Mon. BW B78, 2006, nr. 23.
22. Tot slot van deze vooropstelling vermeld ik dat Cortenraad (Hoe bijzonder is de
bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012/128) analyseert wat de rechtspraak
inzake de bijzondere zorgplicht de financiële consumenten heeft gebracht, een vraag die
eenvoudiger is gesteld dan beantwoord, zoals hij aangeeft. Cortenraad zet uiteen dat uit
de rechtspraak de volgende, voor de inhoud en de reikwijdte van de zorgplicht van
belang zijnde uitgangspunten kunnen worden afgeleid.
Een eerste uitgangspunt is de grondslag van de bijzondere zorgplicht die verschilt naar
gelang de aard van de verhouding tussen de financiële instelling en degene die zich op de
zorgplicht beroept. Ingeval tussen de betrokken partijen een contractuele
rechtsbetrekking bestaat, is de bijzondere zorgplicht een gevolg van de eisen van
redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW (de aanvullende werking van
de redelijkheid en billijkheid). Bestaat geen contractuele relatie, dan volgt de bijzondere
zorgplicht uit de betamelijkheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW, die aan financiële
instellingen overeenkomstige eisen van redelijkheid en billijkheid stelt. Deze grondslagen
zijn medebepalend voor de wijze waarop de bijzondere zorgplicht wordt ingevuld. In het
179
geval van een contractuele verhouding, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid
mee dat de financiële instelling haar gedrag mede moet laten leiden door de belangen die
voor de cliënt met de betrokken overeenkomst zijn gemoeid. Dit is een zelfstandige
verplichting die bestaat ongeacht de mogelijke toepasselijkheid van art. 2 van de
algemene bankvoorwaarden en onafhankelijk van verplichtingen op grond van art. 7:401
BW. Als een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, brengt de maatschappelijke functie
van financiële instellingen mee dat zij zich de belangen van derden moeten aantrekken
voor zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid – en
hierin besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid – rekening behoren te
houden. Dat is het geval als derden voor de bescherming van hun belangen mede
afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of moet worden
geacht. Het gaat hierbij vooral om personen met wie de instelling voornemens is een
overeenkomst aan te gaan waaraan voor hen financiële risico‘s zijn verbonden, ongeacht
wie daartoe het initiatief heeft genomen, en om personen die in een
vermogensrechtelijke verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder
hiermee zelf een betrekking te onderhouden. Tot de tweede groep behoren personen ten
aanzien van wie een cliënt van de instelling over hun toebehorend vermogen kan
beschikken met gebruikmaking van diensten van de instelling, zoal een wettelijk
vertegenwoordiger of een van de instelling onafhankelijk vermogensbeheerder.
Cortenraad verwijst hierbij naar de hiervoor besproken arresten HR 9 januari 1998, LJN
ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289,
m.nt. WMK.
Een tweede richtinggevend uitgangspunt voor de inhoud en de reikwijdte van de
bijzondere zorgplicht is de strekking daarvan. Die is steeds gelegen in de bescherming
van een tot op zekere hoogte kwetsbare marktpartij. In contractuele en precontractuele
verhoudingen strekt de zorgplicht ertoe cliënten van financiële instellingen te
beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht waartoe
ook behoort het gevaar van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.
Deze strekking kleurt de bijzondere zorgplicht en begrenst haar tegelijkertijd. Zij brengt
mee dat de zorgplicht is beperkt tot particuliere, niet professionele partijen. Het gaat
vooral om gevallen waarin de consument wordt blootgesteld aan financiële risico‘s die hij
naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen
zijn draagkracht mogelijk te boven gaan. Voor het aannemen van een bijzondere
zorgplicht is niet vereist dat de financiële instelling het betrokken gevaar zelf in het leven
heeft geroepen maar wel dat zij dit kent of moet worden geacht dit te kennen. De
strekking van de bijzondere zorgplicht brengt voorts mee dat deze eindigt waar de cliënt
van de financiële instelling voor hem inzichtelijke risico‘s heeft aanvaard. Onder
aanvaarding moet ook worden begrepen het geval waarin de instelling daarop
redelijkerwijs mocht vertrouwen. Vereist is dat de consument zich bij het aangaan van de
rechtsbetrekking daadwerkelijk bewust was van die risico‘s en van de gevolgen die de
verwezenlijking daarvan voor hem kan hebben, althans dat de instelling redelijkerwijs
van de aanwezigheid van dat bewustzijn mocht uitgaan.
Een derde uitgangspunt dat de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht stuurt,
is de aanwezigheid van publiekrechtelijke gedragsvoorschriften die tot financiële
instellingen zijn gericht en die tenminste mede de bescherming van de consument tot
doel hebben.
Cortenraad wijst erop dat de hiervoor weergegeven uitgangspunten richtinggevend
mogen zijn voor de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van financiële
instellingen, maar dat zij geen volledig antwoord geven op de vraag wat de zorgplicht de
consument concreet heeft gebracht. Voor het antwoord op die vraag moet onvermijdelijk
worden teruggevallen op de ―grauwe maatstaf‖ van de omstandigheden van het geval,
waaronder vooral de aard van de dienstverlening door de instelling, de mate van bij de
cliënt reeds aanwezige kennis, en ervaring, de inkomens- en vermogenspositie van de
cliënt, de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen die een bepaalde
180
overeenkomst voor de cliënt meebrengt, de risico‘s waaraan deze blootstaat of bloot
komt te staan en de mogelijke gevolgen daarvan voor hem, alsmede de doelstellingen
van de cliënt en diens risicobereidheid.
Binnen het toepassingskader van de bijzondere zorgplicht in contractuele en
precontractuele verhoudingen kunnen vier verplichtingen worden onderscheiden: een
onderzoeksplicht (die in dienst staat van de te verlenen zorg), een voorlichtingsplicht,
een waarschuwingsplicht en een onthoudingsplicht. Aldus Cortenraad die nader op deze
vier verplichtingen ingaat.
Cortenraad komt tot de slotsom dat de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen
vijftien jaar na haar intrede in de rechtspraak van de Hoge Raad volledig is ingeburgerd.
Het ―bijzondere‖ is er in zoverre van af. Het bijzondere is echter wel, aldus Cortenraad,
dat de bijzondere zorgplicht als hoeksteen van de rechtsverhouding tussen financiële
instellingen en particuliere consumenten is komen bovendrijven en dat de bijzondere
zorgplicht zich heeft ontpopt als een verrassend helder baken waarop financiële
instellingen in hun gedrag tegenover consumenten kunnen en moeten koersen. Men zou,
aldus Cortenraad, kunnen vrezen dat de bijzondere zorgplicht gemakzuchtig,
onverantwoordelijk en bovenmatig risicovol consumentengedrag bevordert. Dan gaat
men eraan voorbij dat de verantwoordelijkheid voor de beslissing tot het aangaan van
een bepaalde overeenkomst of het doen verrichten van een bepaalde handeling, ook als
daaraan financiële risico‘s zijn verbonden, in beginsel blijft berusten bij de consument.
De bijzondere zorgplicht staat bovendien ook niet in de weg aan de toepasselijkheid van
art. 6:101 BW. En de consument kan aan een tekortkoming door een financiële instelling
in de nakoming van haar zorgplicht slechts aanspraak ontlenen op vergoeding van de
schade die het gevolg is van de tekortkoming.
23. Na deze vooropstelling ter zake van art. 1:88 lid 1 BW en de bijzondere zorgplicht
van financiële dienstverleners kom ik toe aan de bespreking van de klachten vervat in de
middelonderdelen 2 t/m 5 tegen de achtergrond van deze vooropstelling.
Bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 2 t/m 5
24. Middelonderdeel 2 richt zich, zoals hiervoor reeds aangegeven, tegen hetgeen het hof
in rov. 19 t/m 24 heeft overwogen met betrekking tot de zorgplicht (informatie- en
waarschuwingsplicht) van de Bank jegens Van Delft die als echtgenote van de particuliere
borg Pessers toestemming voor de borgstelling heeft gegeven en met betrekking tot de
vraag of de Bank Van Delft in de omstandigheden van het onderhavige geval naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de door haar gegeven toestemming kan
houden. Het middel, dat uit acht (sub)onderdelen bestaat, keert zich in het bijzonder
tegen rov. (20 en) 21 van ‘s hofs arrest.
Onderdeel 2.1 bevat een inleiding. Het stelt voorop dat het hof zich in rov. 20 kennelijk
verenigt met het daar weergegeven oordeel van de rechtbank dat de taak van de
schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en
risico‘s van de borgstelling, zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van degene die
uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven. Het tekent aan dat het hof
daartoe in rov. 21 overweegt dat het niet de stelling van Pessers c.s. volgt dat de thans
bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat
(ook) zij ―klant‖ is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de
Bank ook op haar van toepassing zijn, aangezien – aldus het hof – de contractuele relatie
tussen Van Delft en de Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is
dan de in de artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die
(ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Het onderdeel bevat de
algemene, inleidende klacht dat ‘s hofs in rov. 21 vervatte oordeel blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting, althans onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd om
begrijpelijk te zijn. Deze klacht wordt in de daarop volgende middelonderdelen
uitgewerkt.
181
Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof, gelet op de als essentieel aan te merken stellingen van
Pessers c.s. in de door het onderdeel genoemde passages in de gedingstukken, zich in
rov. 21 niet uitsluitend had mogen richten op het argument van Pessers c.s. dat de
algemene bankvoorwaarden van toepassing zijn in de relatie tussen de Bank en Van
Delft. Het middelonderdeel voert aan dat Pessers c.s. hebben gewezen op de algemene
zorgplicht van de Bank jegens degene die met de borg meetekent, althans op het
bestaan van de zorgplicht in de omstandigheden van het geval waarbij als kernpunt is
aangevoerd dat de Bank ten tijde van het aangaan van de borgstelling Van Delft had
moeten informeren (waarschuwen) dat niet alleen de huwelijksgemeenschap kwam in te
staan voor de zakelijke schulden maar dat de door de Bank gehanteerde volgorde van
afboeking grip gaf op het privévermogen van Van Delft.
Onderdeel 2.3 betoogt dat het voorgaande temeer klemt nu het hof in rov. 21
constateert dat de beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW (ook) los van elke
contractuele relatie zijn werking heeft.
Onderdeel 2.4 klaagt dat voor zover ‘s hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de
beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW geen rol kan spelen voor de
zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) van de Bank ten opzichte van Van
Delft, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt
betoogd dat het beginsel van bescherming van de niet-handelende echtgenoot dat
(mede) aan art. 1:88 lid 1 sub c en 1:89 BW ten grondslag ligt, meebrengt dat de Bank
zich het belang van deze echtgenoot dient aan te trekken en dat op de Bank als
professionele kredietverstrekker en bij uitstek deskundige op dit terrein de plicht rust aan
de niet-handelende echtgenoot deugdelijke zorg c.q. informatie te verschaffen (te
waarschuwen), aangezien anders de ruime bescherming die met de regeling van art.
1:88 lid 1 sub c BW is beoogd, illusoir zou zijn.
Onderdeel 2.5 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat zonder de werking van
de algemene bankvoorwaarden geen grondslag aanwezig is voor het bestaan van enige
verbintenis tussen de Bank en Van Delft op grond waarvan de Bank een zorgplicht c.q.
informatieplicht (waarschuwingsplicht) jegens Van Delft zou kunnen hebben, dit oordeel
van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, nu ook los van de werking van art. 2 van de
algemene bankvoorwaarden, in ieder geval een verbintenis tussen Van Delft en de Bank
tot stand is gekomen en de rechtsverhouding tussen Van Delft en de Bank
vanzelfsprekend wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Onderdeel 2.6 betoogt dat de positie van Van Delft op grond van de omstandigheden van
het geval de facto dezelfde is (gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg,
zodat Van Delft door de Bank had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de
gevolgen en de risico‘s van haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van
de overeenkomst van borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.
Onderdeel 2.7 klaagt dat voor zover ‘s hofs oordeel zo moet worden verstaan dat er
weliswaar een verbintenis bestond tussen de Bank en Van Delft als meetekenende
echtgenoot van de particuliere borg, maar dat deze voor dit geval niet (uit hoofde van
art. 1:88 BW of anderszins) een zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht)
van de Bank jegens Van Delft meebrengt, de motivering van dit oordeel vanwege in het
onderdeel nader genoemde vaststaande feiten en omstandigheden tekortschiet.
Onderdeel 2.8 klaagt dat onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt,
onbegrijpelijk is dat het hof zonder meer oordeelt dat er geen zorgplicht c.q.
informatieplicht (waarschuwingsplicht) bestaat van de Bank jegens Van Delft, om
kennelijk mede op die grond in rov. 24 tot het oordeel te komen dat het naar redelijkheid
en billijkheid ―niet volstrekt onaanvaardbaar‖ is dat de Bank Van Delft houdt aan de door
haar verleende toestemming. Het hof heeft aldus miskend dat de rechtsverhouding
182
tussen de Bank als professionele kredietverstrekker en Van Delft als meetekenende
echtgenote van de particuliere borg door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst,
hetgeen uiteraard ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid betreft.
25. Het hof heeft in rov. 19 vooropgesteld dat, veronderstellenderwijs uitgaande van het
bestaan van een particuliere borgtocht, in het licht van grief 10 de vraag aan de orde is
of de Bank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat
Van Delft de in art. 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend en
dat Pessers c.s. deze vraag ontkennend hebben beantwoord, daartoe aanvoerende dat op
een professionele bankinstelling zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de
echtgenote van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s van de
borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een
soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting moet worden uitgegaan, welke zorgverplichting
niet door de Bank in acht is genomen.
Het hof overwoog in rov. 20 dat de rechtbank het bestaan van de door Pessers c.s.
bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand heeft gewezen op de grond
dat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de
betekenis, gevolgen en risico‘s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens
informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te
geven, met als gevolg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet eraan in de weg
staan dat Bank partijen houdt aan de door de Van Delft gegeven toestemming.
In rov. 21 overwoog het hof dat het Pessers c.s. niet volgt waar zij daartegen aanvoeren
dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de
omstandigheid dat (ook) zij ―klant‖ is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene
bankvoorwaarden van de Bank ook op haar van toepassing zijn. Immers, zo oordeelde
het hof, de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank berust op een andere
grondslag en is van een andere aard dan de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende
beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.
Middelonderdeel 2 bestrijdt dat oordeel mijns inziens terecht als een oordeel dat blijk
geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans als een oordeel dat zonder nadere
toelichting onbegrijpelijk is. Ik licht dit hieronder toe.
26. De in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie heeft
inderdaad, zoals het hof overwoog, (ook) los van elke contractuele relatie haar werking.
De niet-handelende echtgenoot (en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt)
wordt bescherming geboden doordat op straffe van vernietigbaarheid zijn/haar
toestemming is vereist voor rechtshandelingen waaraan naar de opvatting van de
wetgever zeer grote financiële en niet altijd voorzienbare risico‘s zijn verbonden die een
bedreiging kunnen vormen voor het gezin van de handelende echtgenoot, zoals
overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot zich als borg verbindt. Door het
geven van toestemming verbindt de andere echtgenoot zich niet contractueel, maar
verleent deze slechts toestemming aan de handelende echtgenoot voor het aangaan van
de overeenkomst met de wederpartij.
Waar het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot beoogt
te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in zoverre ziet op een
interne kwestie tussen de echtgenoten, strookt het naar mijn oordeel niet met aard en
strekking van art. 1:88 BW om aan te nemen dat op de schuldeiser die een borgstelling
bedingt, in het algemeen – dat wil zeggen ook ingeval tussen de schuldeiser en de
andere echtgenoot geen rechtsbetrekking bestaat – een zorgplicht rust om de niet-
handelende echtgenoot van de borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s
van de borgstelling. De eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer en van de
rechtszekerheid verzetten zich naar mijn oordeel daartegen.
183
Ingeval de borgstelling wordt bedongen door een professionele bankinstelling, is het de
vraag of een zodanige verplichting kan worden gegrond op de bijzondere zorgplicht die
volgens vaste rechtspraak op banken rust tegenover particulieren en die voortvloeit uit
de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele
deskundigheid. Zoals in de hiervoor weergegeven vooropstelling aan de orde kwam, kan
de maatschappelijke functie van banken, ingeval een contractuele rechtsbetrekking
ontbreekt, meebrengen dat de bank zich de belangen van derden moet aantrekken voor
zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid – en hierin
besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid – rekening behoort te houden.
Door uw Raad is aanvaard dat zulks het geval is als derden voor de bescherming van hun
belangen mede afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of
moet worden geacht, waarbij het gaat om personen die in een vermogensrechtelijke
verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder hiermee zelf een
betrekking te onderhouden. Zie de reeds genoemde arresten van uw Raad van 9 januari
1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en van 23 december 2005, LJN AU3713, NJ
2006/289, m.nt. MRM. Het is de vraag of de echtgenoot/echtgenote van de borg die op
grond van art. 1:88 BW toestemming moet geven voor de borgstelling, tot deze groep
gerekend kan worden nu het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende
echtgenoot beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in
zoverre ziet op een interne kwestie tussen de echtgenoten, waarbij voorts zij bedacht dat
de wetgever in art. 1:88 BW heeft gezocht naar een evenwicht tussen, enerzijds, de
wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen zijn/haar
partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot
behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend
rechtsverkeer. Deze vraag zou ik voorshands niet bevestigend willen beantwoorden,
althans niet in het algemeen.
De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 13 januari 1999, NJK 1999/30, bedoelde
vraag wel bevestigend beantwoord in een bijzonder geval waarin de handelende
echtgenoten zich anders dan in de normale uitoefening van hun beroep of bedrijf ten
behoeve van de bank als hoofdelijk medeschuldenaar hadden verbonden voor de
voldoening van debetsaldi van één of meer van hun mederekeninghouders en waarin het
ging om beleggersrekeningen waarbij derden zijn toegetreden en waarbij werd gehandeld
in opties. De rechtbank oordeelde dat de bank rekening had moeten houden met de
gerechtvaardigde belangen van de echtgenotes omdat art. 1:88 BW de ene echtgenoot
beoogt te beschermen tegen onbezonnenheid van de andere echtgenoot en (ook) in het
verlengde daarvan op de bank de professionele zorgplicht rustte zich van de
toestemming van de echtgenotes te vergewissen door hen nadrukkelijk te wijzen op het
risico dat zij hun echtgenoten aansprakelijk zou houden voor het totale op de
beleggingen van de rekeninghouders per saldo geleden verlies en door zich ervan te
vergewissen dat de echtgenotes de informatie begrepen en dus metterdaad inzicht
hadden in de aard en omvang van de door hun echtgenoten genomen risico‘s. De
rechtbank nam in aanmerking dat de bank bemiddeling verleende bij de handel in opties.
27. Bestaat tussen de bank en de niet-handelende echtgenoot wél een contractuele
relatie of een andere rechtsbetrekking, dan kan tegen de achtergrond van hetgeen
hiervoor werd vooropgesteld met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van banken
tegenover hun cliënten, worden geconcludeerd dat op de bank een zodanige zorgplicht
kan rusten, ook los van de algemene bankvoorwaarden, en dat de inhoud en reikwijdte
van deze bijzondere zorgplicht afhangt van de aard van de rechtsverhouding tussen de
bank en de niet-handelende echtgenoot en alle omstandigheden van het geval waaronder
de mate van de bij deze echtgenoot aanwezige kennis en ervaring, zijn/haar inkomens-
en vermogenspositie, de mate waarin deze echtgenoot wordt blootgesteld aan financiële
risico‘s die hij/zij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of
waarvan de gevolgen zijn/haar draagkracht mogelijk te boven gaan. In dit verband is van
belang dat Pessers c.s. hebben betoogd, zoals het middelonderdeel aanvoert, dat Van
Delft niet heeft kunnen voorzien en overzien dat zij ook met haar buiten de gemeenschap
184
vallende privévermogen aansprakelijk zou worden voor de schulden van de
vennootschappen waarvoor Pessers zich borg had gesteld doordat de Bank op de
verkoopopbrengst van het tot de gemeenschap behorende woonhuis waarop Van Delft en
Pessers daags voor de borgstelling een derde bankhypotheek hadden verstrekt (mede
voor de schulden uit de borgtocht), terwijl Van Delft en Pessers eerder aan de Bank reeds
een eerste en een tweede hypotheek hadden verstrekt, eerst de zakelijke schulden van
de vennootschap zou kunnen gaan verhalen. Het middelonderdeel betoogt ook dat de
positie van Van Delft op grond van de omstandigheden van het geval de facto dezelfde is
(gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg, zodat Van Delft door de Bank
had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico‘s van
haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van de overeenkomst van
borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.
Dat Van Delft tezamen met haar echtgenoot Pessers aan de Bank reeds een eerste en
een tweede (bank)hypotheek had verstrekt en vervolgens daags voor de borgstelling een
derde (bank)hypotheek die was gekoppeld aan de borgstelling, maakt dat tussen de
Bank en Van Delft een rechtsverhouding bestond die meebracht dat Van Delft niet slechts
kan worden beschouwd als een toestemming verlenende echtgenote met wie de Bank
geen enkele (rechts)relatie had en wier belangen de Bank zich niet uit hoofde van die
rechtsbetrekking behoefde aan te trekken, althans ten opzichte van wie op de Bank geen
bijzondere zorgplicht uit hoofde van die rechtsbetrekking rustte. (Vergelijk in dit verband
de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD nr.
2011-355 d.d. 20 december 2011 waarin werd geoordeeld dat op de aangesloten bank
bij het afsluiten van de overeenkomst tot vestiging van het recht van (bank)hypotheek
de zelfstandige zorgplicht rust de consument/echtgenote te wijzen op de mogelijkheid
dat het recht van hypotheek uitgewonnen zou kunnen worden voor de schulden die door
haar echtgenoot werden aangegaan (voor het aangaan waarvan niet haar toestemming
was vereist), en dat de bank, nu zij niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, nadien
de echtgenote bij elke zakelijke financiering die aan haar echtgenoot werd verstrekt, had
moeten waarschuwen.)
Dit een en ander nu heeft het hof miskend met zijn door middelonderdeel 2 bestreden
overweging dat het Pessers c.s. niet volgt in hun betoog dat de thans bedoelde
informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij
―klant‖ is bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank berust
op een andere grondslag en van een andere aard is dan de in de artt. 1:88 en 89 BW
besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie
haar werking heeft. Dat de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende
beschermingsconstructie (ook) los van elke contractuele relatie haar werking heeft,
betekent immers niet dat op de Bank uit hoofde van de contractuele relatie (of andere
rechtsverhouding) die op een andere grondslag is gebaseerd, niet een bijzondere
zorgplicht jegens Van Delft kan rusten. Voor zover het hof zulks niet heeft miskend, is
zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hiervoor
weergegeven middelonderdeel 2 bevat klachten van die strekking.
28. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 2 slaagt en
dat ‘s hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen ter
verdere beoordeling en beslissing. Daarbij moeten de door Pessers c.s. in de
middelonderdelen 3 t/m 5 aangevoerde stellingen en omstandigheden in de beoordeling
worden betrokken. Deze onderdelen behoeven naar mijn oordeel hier dan ook geen
behandeling.
Dat laatste geldt niet voor middelonderdeel 5.3, dat klaagt dat het hof in rov. 24 een
onjuiste maatstaf hanteert met zijn overweging dat een toereikende grond ontbreekt
voor de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid ―volstrekt onaanvaardbaar‖ is dat de Bank Van Delft houdt
aan de door haar verleende toestemming. Het onderdeel klaagt dat het hof de te strenge
185
maatstaf ―volstrekt onaanvaardbaar‖ heeft aangelegd, zodat zijn oordeel in rov. 24 zowel
op zichzelf alsook als conclusie van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen niet in
stand kan blijven.
De formulering ―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‖ brengt
tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid moet betrachten. De formulering
mag dan ook niet verkort worden tot ―strijd met de redelijkheid en billijkheid‖ of ―niet
redelijk‖. Klaarblijkelijk heeft het hof de tussen aanhalingstekens geplaatste woorden
―volstrekt onaanvaardbaar‖ ontleend aan de memorie van grieven, nr. 208, waarnaar het
hof ook verwijst, zoals het ook andere bewoordingen van Pessers c.s. tussen
aanhalingstekens letterlijk heeft overgenomen. Met het aldus tussen aanhalingstekens
plaatsen van de woorden ―volstrekt onaanvaardbaar‖ heeft het hof naar het mij voorkomt
duidelijk gemaakt dat het zich bewust is geweest van de ten opzichte van de wettekst
van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW afwijkende, strengere formulering. In ‘s hofs
overweging ligt naar het mij voorkomt dan ook niet besloten dat het hof een onjuiste, te
strenge, maatstaf zou hebben gehanteerd. Voor zover dat wel het geval is geweest, heeft
het hof inderdaad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing kan en
moet hoe dan ook aan de juiste maatstaf worden getoetst.
Middelonderdeel 6; zorgplicht van de Bank tegenover de borg
29. Middelonderdeel 6 keert zich met motiveringsklachten tegen rov. 40 t/m 42 (hiervoor
geciteerd), in welke overwegingen het hof de stelling van Pessers c.s. verwierp die door
het hof is weergegeven in rov. 39 en die luidt als volgt. Het lag op de weg van de Bank
om Pessers erop te wijzen dat indien de door Pessers bestuurde vennootschappen niet in
staat zouden zijn om de schulden aan de Bank af te lossen, zulks tot gevolg zou hebben
dat de Bank zich zou verhalen op de tot de huwelijksgemeenschap behorende woning
van Pessers c.s. waarvan de verkoopopbrengst als eerste zou worden gebruikt om
daarmee de (zakelijke) schulden van die vennootschappen te delgen waarvoor Pessers
zich borg had gesteld, terwijl de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens
niet meer toereikend zou zijn voor een (volledige) delging van de openstaande
privéleningen. De Bank heeft haar maatschappelijke plicht jegens Pessers geschonden
door Pessers niet daarop te wijzen.
Het hof heeft zijn oordeel dat deze stelling moet worden verworpen, gemotiveerd in rov.
40 en 41. Het hof heeft in rov. 40 overwogen dat het in de door Pessers aangehaalde
zinsnede van de herfinancieringsofferte in redelijkheid niet leest dat de risico‘s voor
Pessers in het kader van de borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder
gingen dan dat de privéwoning zou worden verkocht en dat de Bank zich (volledig) op de
verkoopopbrengst zou verhalen, en dat er bij Pessers geen misverstand over kon bestaan
tot waarborging van welke schulden hij de nadere zekerheden stelde. Het hof heeft in
rov. 41 – met juistheid – tot uitgangspunt genomen dat de bijzondere zorgplicht
(informatieplicht) van een bank in geval van een particuliere borgtocht, moet worden
bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen.
Het hof heeft overwogen dat Pessers niet geacht kan worden te behoren tot de groep van
meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer
nu hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als
kandidaat-notaris onderscheidenlijk als bankfunctionaris heeft gewerkt, welke specifieke
kennis hij daaraan ook mag hebben overgehouden. Het hof heeft voorts aangegeven acht
erop te slaan dat Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder
van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van
een particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht of in
misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie
tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur en dat de omstandigheid
dat Pessers, als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een
kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen, niet tot
een ander oordeel vermag te leiden en evenmin grond biedt aan een verschuiving van
186
het risico van Pessers naar de Bank. Het hof heeft in rov. 42 geconcludeerd dat al deze
omstandigheden tezamen hem tot het oordeel brengen dat geen sprake is van de
schending door de Bank van een maatschappelijke (informatie)plicht.
30. Onderdeel 6.2 (onderdeel 6.1 bevat geen klacht) klaagt dat onbegrijpelijk is dat het
hof bij zijn beoordeling in rov. 40 en 41 in het geheel niet de positie van Van Delft
betrekt en dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van Pessers
eraan heeft voorbijgezien dat ook voor Pessers niet voorzienbaar was dat de door de
Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep
zou krijgen op het privévermogen van Van Delft. Daarbij is van belang, aldus het
onderdeel, dat de belangen van de borg en van de niet-handelende echtgenoot niet altijd
parallel lopen, zodat het hof had moeten meewegen dat de Bank als professionele en bij
uitstek deskundige partij, de verantwoordelijkheid om de niet-handelende echtgenoot
van alle risico‘s van de borgstelling te doordringen, niet op de borg mag afschuiven,
mede vanwege de omstandigheid dat bij een nauwe familiebetrekking tussen de
particuliere borg en de meetekenende echtgenoot ―het gevaar van ondoordachtheid of
misplaatst vertrouwen op een goede afloop in die omstandigheden extra groot is‖ en dat
―de particulier uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te
staan‖. De waarschuwing in de hypotheekakte uit 2005, waaraan het hof refereert, is
voorts volgens het onderdeel niet relevant omdat daarin met geen woord wordt gerept
over het risico dat de bestaande hypothecaire geldlening door de gekozen volgorde van
afboeking kan worden afgewenteld op privévermogen buiten de huwelijksgemeenschap.
31. Het middelonderdeel faalt omdat het met zijn betoog dat het hof de positie van Van
Delft bij zijn beoordeling had moeten betrekken, eraan voorbijziet dat de door het hof te
beoordelen stelling de vraag betrof of de Bank tegenover de borg Pessers is
tekortgeschoten in een op haar tegenover Pessers rustende zorgplicht en niet de stelling
dat de Bank is tekortgeschoten in een op haar tegenover Van Delft rustende zorgplicht,
welke stelling aan de orde was in de door de middelonderdelen 2 t/m 5 bestreden rov. 19
t/m 24.
De klacht dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van Pessers
eraan heeft voorbijgezien dat ook voor Pessers niet voorzienbaar was dat de door de
Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep
zou krijgen op het privévermogen van Van Delft, faalt bovendien bij gebrek aan feitelijke
grondslag nu in ‘s hofs overwegingen het oordeel ligt besloten dat zulks voor Pessers wel
voorzienbaar was gelet op zijn algemene en specifieke deskundigheid en gelet op de
omstandigheid dat er bij Pessers geen misverstand over kon bestaan tot waarborging van
welke schulden hij nadere zekerheden stelde. In ‘s hofs door het middelonderdeel
bestreden overwegingen ligt niet besloten dat de Bank een (mogelijk) op haar jegens de
echtgenote van de borg rustende verantwoordelijkheid, op de borg zou mogen
afschuiven.
32. Onderdeel 6.3 klaagt dat het hof in rov. 41 uit het oog heeft verloren dat de
omstandigheid dat Pessers – meer dan dertig jaar geleden – een relevante studie heeft
gevolgd, enkele jaren praktijkervaring heeft opgedaan en zich borg heeft gesteld voor
door hemzelf bestuurde rechtspersonen, niet eraan (kunnen) afdoen dat Pessers
meergenoemd risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken op eerst
de zakelijke schulden niet heeft (kunnen) overzien, maar de Bank wel. Het betoogt dat
ook hetgeen het hof in rov. 40 heeft overwogen, daar langs heen gaat. Aldus is volgens
het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov.
42 tot het oordeel komt dat de Bank geen maatschappelijke (informatie)plicht heeft
geschonden en dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich
definitief niet verzet tegen de rechtsuitoefening door de Bank.
33. Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft in zijn hiervoor weergegeven rov. 40 en
41 uitvoerig gemotiveerd waarom naar zijn oordeel in casu geen sprake is van een
187
schending door de Bank van haar maatschappelijke zorg- of informatieplicht tegenover
Pessers. ‘s Hofs motivering acht ik niet onbegrijpelijk of ontoereikend. Het hof mocht bij
zijn beoordeling als omstandigheid meewegen dat Pessers de studie notarieel recht heeft
voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris onderscheidenlijk
bankfunctionaris heeft gewerkt, en zich borg heeft gesteld voor door hemzelf bestuurde
rechtspersonen. Zoals eerder uitgebreid ter sprake kwam, hangt immers de inhoud en
reikwijdte van de bijzondere zorgplicht die op banken jegens hun cliënten rust en die
voortvloeit uit hun maatschappelijke positie in samenhang met hun bij uitstek
professionele deskundigheid, af van de omstandigheden van het geval, waaronder de
mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt. (Zie bijvoorbeeld HR 24
december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai, in welke zaak het ging
om een vermogensbeheerovereenkomst.) In ‘s hof overwegingen ligt het oordeel
besloten dat Pessers het risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken
op eerst de zakelijke schulden, gelet op de door het hof in rov. 40 en 41 genoemde
omstandigheden waaronder Pessers‘ juridische opleiding en relevante ervaring, heeft
kunnen overzien. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat het hof in
rov. 23 – in cassatie niet bestreden – heeft overwogen dat (ook) naar de opvatting van
Pessers c.s. de bank in beginsel de vrijheid had de opbrengst van de uitgewonnen
zekerheden in de eerste plaats toe te kennen op de zakelijke schulden. Voorts teken ik
aan dat in de drie hypotheekakten (productie VI bij de conclusie van antwoord in
reconventie) staat vermeld dat de Bank zowel bij uitwinning als bij vrijgave/verval van de
in de akte (en na te melden algemene voorwaarden) vermelde zekerheden op welke
wijze en aan welke schulden van de debiteur de netto-opbrengst respectievelijk de
ontvangen gelden in verband met vrijgave/verval wordt/worden toegerekend.
34. Onderdeel 6.4 klaagt dat zonder motivering, die geheel ontbreekt, eveneens
onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 41 tot het oordeel komt dat het feit dat Pessers ―als
blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, een verkeerde inschatting heeft
gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen‖, niet tot een ander oordeel vermag te leiden en
evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van Pessers naar de Bank. Het
middelonderdeel voert daartoe aan dat Pessers c.s. in nr. 157 van de memorie van
grieven in herinnering roepen dat het de Bank is geweest die met door de Bank
gesuggereerde partijen (het adviesbureau en de interimmanager) de vennootschappen
van Pessers ―in leven‖ heeft gehouden, terwijl achteraf gezien de Bank meer dan wie ook
heeft geprofiteerd van de wijze van afschrijven en betalen van schulden en openstaande
posten door de vennootschappen. In het licht van deze voorgeschiedenis met betrekking
tot het in leven houden van Peko-Group B.V., waaruit volgens het middelonderdeel volgt
dat Pessers (mede) door toedoen van de Bank meende een aanvaardbaar risico te lopen
toen hij besloot de borgstelling aan te gaan, valt volgens het middelonderdeel niet in te
zien waarom Pessers c.s. bij gebrek aan enige informatieverstrekking door de Bank,
geacht moeten worden het risico te hebben aanvaard dat de Bank met het inroepen van
de borgstelling een volgorde van afboeken zou hanteren die tot gevolg heeft dat de Bank
greep kreeg op het privévermogen van Van Delft, althans waarom dit risico voor
rekening van Pessers c.s. zou moeten blijven.
35. Dit middelonderdeel faalt eveneens. In nr. 157 van de memorie van grieven hebben
Pessers c.s. aangevoerd dat Pessers c.s. zich in de gedingstukken uitvoerig op het
standpunt hebben gesteld dat Pessers bereid was zich borg te stellen omdat het rapport
van Kruger en Partners, de aan de Bank conveniërende consultant, in het najaar van
2005 had geoordeeld dat de vennootschappen van Pessers met het nemen van bepaalde
maatregelen levensvatbaar zouden zijn en blijven. Dat het hof daaraan de slotsom heeft
verbonden dat Pessers in augustus een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt
van de risico‘s die hij zou lopen, is niet onbegrijpelijk. Evenmin onbegrijpelijk of
ontoereikend gemotiveerd is ‘s hofs oordeel in rov. 41 dat de omstandigheid dat Pessers
in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico‘s die
hij zou lopen, niet afdoet aan het oordeel dat Pessers niet geacht kan worden tot de
groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het
188
rechtsverkeer te behoren, terwijl Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die
van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan
worden van een particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht
of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke
relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Datzelfde geldt voor
‘s hofs oordeel dat bedoelde omstandigheid evenmin grond biedt aan een verschuiving
van het risico van Pessers naar de Bank.
Slotsom
36. De slotsom is dat middelonderdeel 2 slaagt en dat het bestreden arrest daarom niet
in stand kan blijven.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere
behandeling en beslissing.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Pessers en Van Delft zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.
ii. Bij akte van 23 februari 2001 hebben Pessers en Van Delft aan de Bank een recht van
eerste hypotheek verleend op hun woning te Oisterwijk voor een bedrag van €
1.361.340,60 vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de
hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar
administratie van Pessers te vorderen heeft of mocht hebben.
iii. Bij akte van 13 november 2003 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft een
geldlening verstrekt van € 950.000,--. Pessers en Van Delft hebben hierna bij akte van
13 november 2003 een recht van tweede hypotheek op hun woning gevestigd ten
behoeve van de Bank voor een bedrag van € 500.000,-- vermeerderd met renten en
kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling
van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft, zowel van
hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben.
iv. Medio november 2005 heeft de Bank een krediet in rekening-courant ten bedrage van
€ 3.200.000,-- verstrekt aan Peko-Group B.V., Fire Up B.V., Belex Kerkrade B.V. en
Baronie/Fire-up Kaarsen, waarvan Pessers directeur-grootaandeelhouder was. Tot de
voorwaarden voor dit krediet behoorden dat Pessers een borgtocht zou afgeven voor een
bedrag van € 3.000.000,-- en dat hij voor die borgtocht zekerheid zou geven, onder
meer in de vorm van een hypotheekrecht op de woning van hem en Van Delft.
v. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 8 november 2005 een derde hypotheek op
hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 1.200.000,--
vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot
zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van
Pessers en Van Delft in privé alsmede van Belex Kerkrade B.V., Peko Group B.V. en Fire
Up B.V., zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht
hebben.
189
vi. Bij akte van 9 november 2005 heeft Pessers zich borg gesteld tot zekerheid voor de
betaling van al hetgeen de Bank van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V. en Fire-up
B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. De borg bedraagt maximaal € 3.000.000,--. In
de akte is opgenomen dat ―De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld
handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Van
Delft heeft de akte mee ondertekend, onder de in de akte opgenomen vermelding
―Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88
Boek 1 B.W.‖
vii. Op 12 september 2006 is het faillissement van Peko-Group B.V. uitgesproken.
viii. Medio januari 2007 is de woning van Pessers en Van Delft in opdracht van de Bank
onderhands verkocht voor € 2.400.000,--. De Bank heeft de opbrengst in de eerste
plaats doen strekken in mindering op de schulden waarvoor Pessers de borgtocht had
afgegeven. Daardoor resteerde een privéschuld van Pessers en Van Delft aan de Bank
van (op dat moment) € 991.115,50.
ix. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft meegedeeld de aan
hen verstrekte leningen met onmiddellijke ingang op te zeggen en hen gesommeerd de
openstaande vordering (inmiddels opgelopen tot € 1.041.130,03) te voldoen.
3.2. De Bank vordert in deze procedure van Pessers en Van Delft betaling van €
1.047.552,03 uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de
rekening-courantrekening.
Pessers en Van Delft voeren als verweer dat de Bank geen beroep toekomt op de
hiervoor in 3.1 onder (iv)-(vi) vermelde borgtocht en hypotheekverlening omdat de Bank
is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij de totstandkoming daarvan. Zij had Pessers en
Van Delft, die beiden ook in privé klant waren van de Bank, moeten informeren omtrent
de risico‘s van de borgtocht en hypotheekverlening. In dit verband hebben Pessers en
Van Delft aangevoerd dat als gevolg van de borgtocht en de daarop aansluitende
hypotheekverlening de Bank voor de schulden van de vennootschappen verhaal kon
nemen op de woning van Pessers en Van Delft, waardoor de kans bestond dat zij hun
privéschulden aan de Bank niet meer uit (de tot dan toe daarvoor toereikende goederen
van) de huwelijksgoederengemeenschap konden voldoen. Voor Van Delft zou dit laatste
bovendien tot gevolg hebben dat het privévermogen dat zij heeft verkregen uit de erfenis
van haar ouders, daartoe voor een aanzienlijk bedrag zou moeten worden aangewend.
Een en ander was de Bank duidelijk, maar Pessers en Van Delft niet. In verband met een
en ander hebben Pessers en Van Delft een beroep gedaan op dwaling en misbruik van
omstandigheden. Voorts hebben zij onder meer aangevoerd dat de Bank hen naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de borgtocht en aan de daarvoor door
Van Delft op grond van art. 1:88 BW gegeven toestemming heeft kunnen houden, noch
aan de in verband met die borgtocht verleende hypotheek.
In reconventie hebben Pessers en Van Delft onder andere terugbetaling door de Bank
gevorderd van hetgeen door hen op grond van borgtocht en hypotheekverlening is
voldaan van de schulden van de vennootschappen.
3.3. De rechtbank heeft de vordering van de Bank toegewezen en die van Pessers en Van
Delft afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft
het hof (dat blijkens rov. 19 van zijn arrest veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft
genomen dat in dit geval geen sprake is van een borgtocht als bedoeld in art. 1:88 lid 5
BW) onder meer het volgende overwogen.
a. Het beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden is onvoldoende onderbouwd.
Pessers en Van Delft hebben in dit verband niet gesteld dat de Bank wist dat zij uitgingen
190
van een onjuist beeld van de gevolgen van de borgtocht. Evenmin hebben zij aangevoerd
dat sprake was van een zwakkere positie die hen heeft bewogen met de borgtocht in te
stemmen (rov. 8-14). Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.
b. De Bank behoefde Pessers niet nader te informeren omtrent de risico‘s van de
borgtocht. Het was duidelijk voor welke schulden hij zich borg stelde. De reikwijdte van
de zorgplicht van een bank in geval van een particuliere borgtocht moet steeds worden
bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In
dat verband stelt het hof vast dat Pessers, die een studie notarieel recht heeft voltooid en
vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris respectievelijk bankfunctionaris heeft
gewerkt, niet geacht kan worden te behoren tot de groep van meest kwetsbare en
mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer, welke specifieke
kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop volgende
werkzaamheden in een juridische functie. Bovendien was Pessers de bestuurder van de
rechtspersonen waarvoor hij borg stond, zodat niet gesproken kan worden van een
particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst
vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de
schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur (rov. 40-41).
c. De Bank behoefde evenmin Van Delft te informeren omtrent de gevolgen van de
borgtocht en van haar toestemming voor het aangaan daarvan op grond van art. 1:88
BW. Anders dan Pessers en Van Delft aanvoeren vloeit die plicht niet voort uit het feit dat
Van Delft klant was bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen Van Delft en de
Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de art. 1:88
en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele
relatie zijn werking heeft. Overigens is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de
Bank Pessers welbewust op het verkeerde been heeft gezet of dat sprake is van boos
opzet van haar zijde. Niet kan dan ook worden geoordeeld dat het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank Van Delft houdt aan de door
haar gegeven toestemming (rov. 21-24).
3.4. De klachten van onderdeel 1 van het middel kunnen niet tot cassatie leiden.
Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 6, die zich richten tegen het hiervoor in
3.3 onder (b) weergegeven oordeel van het hof. Een en ander behoeft, gezien art. 81 lid
1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5.1. De onderdelen 2-5 keren zich tegen het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven
oordeel van het hof, welk oordeel aldus moet worden verstaan dat het mede berust op
de overweging van de rechtbank die het hof in rov. 20 van zijn arrest aanhaalt, dat de
taak van de schuldeiser om de borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en
risico‘s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de
echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven.
3.5.2. Voor zover de onderdelen opkomen tegen laatstgenoemd oordeel van het hof, zijn
ze ongegrond.
De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de
echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de
borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de
rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer.
3.5.3. De onderdelen zijn echter gegrond voor zover zij betrekking hebben op het verwijt
van Pessers en Van Delft aan de Bank dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens
Van Delft als haar klant. Pessers en Van Delft hebben in dit verband onder meer
aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat Van Delft, net als Pessers, reeds
geruime tijd (privé) vaste klant was van de Bank, dat zij tezamen met Pessers een eerste
191
en tweede hypotheek aan de Bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke
privéschulden aan de Bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de
borgstelling een derde hypotheek aan de Bank verleende, een contractuele relatie
bestond tussen Van Delft en de Bank waaruit voor de Bank een zorgplicht voortvloeide
jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de Bank wist
dat Van Delft (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de Bank wist en overzag dat
borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten)
worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van Pessers en Van Delft
aan de Bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en
tweede hypotheek, en (iv) dat Van Delft dit voor haar ernstige gevolg – haar
privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten
tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek.
Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die –
indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval –
kunnen meebrengen dat de Bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van
de derde hypotheek gehouden was om Van Delft te waarschuwen voor het risico dat haar
privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan
meebrengen dat de Bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de
mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van Van Delft voor de
gemeenschappelijke schulden van Pessers en Van Delft. Daarbij verdient opmerking dat
de zorgplicht die de Bank in dit geval volgens de onderdelen heeft, geen verband houdt
met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of
voor de borgstelling de toestemming van Van Delft was vereist.
3.5.4. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het arrest van het hof niet in stand kan
blijven. De overige klachten van de onderdelen 2-5 behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 2 augustus 2011;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-
Leeuwarden;
veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).
»Annotatie
1. De zorgplicht van financiële dienstverleners tegenover hun klanten is niet langer weg
te denken uit het Nederlandse privaatrecht. De Hoge Raad vervult op dit gebied een
actieve rol in het formuleren van mededelings- en waarschuwingsplichten. De functie die
deze informatieplichten voornamelijk vervullen is het compenseren van de ongelijkheid
die bestaat tussen de professionele dienstverlener en diens klanten. In dit arrest neemt
de Hoge Raad een plicht aan voor een bank om haar klant te waarschuwen voor de
specifieke gevaren die het aangaan van een borgtocht en (derden-)hypotheek kunnen
meebrengen voor het privévermogen van de klant.
2. Feiten. Pessers en Van Delft zijn getrouwd en bankieren samen bij de Rabobank
Hilvarenbeek-Oisterwijk (hierna: de Bank). Tot zekerheid van de terugbetaling van een
lening die door de Bank is verstrekt aan Pessers en een tweede lening die is verstrekt
aan de echtgenoten tezamen, is een tweetal hypotheekrechten gevestigd ten behoeve
van de Bank op de echtelijke woning. De Bank financiert daarnaast de ondernemingen
Peko-Group BV, Fire Up BV, Belex Kerkrade BV en Baronie/Fire-up Kaarsen. Aan deze
192
door Pessers als directeur-grootaandeelhouder gedreven ondernemingen is medio
november 2005 een rekening-courant van € 3.200.000 verstrekt. Tot zekerheid van,
onder meer, de terugbetaling van de verplichtingen uit deze rekening-courantverhouding
is per 8 november 2005 een hypotheekrecht door Pessers en Van Delft verstrekt op de
echtelijke woning ten behoeve van de Bank. Daarnaast heeft Pessers zich door middel
van een bankborgtocht, hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle verplichtingen van de
door hem gedreven ondernemingen, tot een maximum van € 3.000.000. Voor deze
bankborgtocht is toestemming gegeven ex art. 1:88 BW door Van Delft. Na het
faillissement van Peko-Group BV, is de woning van Pessers en Van Delft onderhands
verkocht. De Bank vordert in deze procedure van Pessers en Van Delft betaling van €
1.047.552,03 uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de
rekening-courantrekening. Pessers en Van Delft verweren zich hiertegen en voeren aan
dat de Bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij de totstandkoming van de borgtocht
en de hypotheekverlening.
3. Waarschuwingsplicht en klantrelatie. Waar zowel de rechtbank als het gerechtshof ‘s-
Hertogenbosch oordeelden dat de Bank niet tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens
Pessers en Van Delft, meent de Hoge Raad dat het arrest van het hof op dit punt een
motiveringsgebrek vertoont (r.o. 3.5.3.). Pessers en Van Delft hebben namelijk
aangevoerd dat de Bank wist dat Van Delft een aanzienlijk privévermogen had, dat zij
had verkregen uit een erfenis. Daarnaast wist en overzag de Bank volgens Pessers en
Van Delft dat dit privévermogen door de borgtocht en aanvullende hypotheekverlening
wellicht aangewend zou moeten worden bij de voldoening van de schulden terwijl het
privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening voor Van Delft en zij deze gevaren
niet overzag of kende. Indien deze stellingen van Pessers en Van Delft juist zijn, kunnen
zij – afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – volgens de Hoge Raad
meebrengen dat er voor de Bank een plicht was om bij het aangaan van de borgtocht en
de verlening van de hypotheek te waarschuwen voor de gevaren daarvan voor het
privévermogen. De Hoge Raad opent hier dus uitdrukkelijk de deur voor aannemen van
een waarschuwingsplicht aan de zijde van de Bank. Deze waarschuwingsplicht is
gebaseerd op de klantrelatie die reeds bestond tussen Van Delft en de Bank, en
bijvoorbeeld niet op art. 1:88 BW. Hoewel de Hoge Raad dit niet expliciteert, houdt deze
waarschuwingsplicht mijns inziens in dat de Bank gehouden is om in niet voor
misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico‘s die
verbonden zijn aan de borgtocht en hypotheekverlening voor het privévermogen. Vgl. HR
24 december 2010, «JOR» 2011/54, m.nt. Pijls (Fortis/Bourgonje) en HR 3 februari
2012, «JOR» 2012/116, m.nt. Van Baalen (Rabobank/A). Er is in mijn optiek dan ook
onmiskenbaar een verwantschap tussen het onderhavige arrest en het arrest van 3
februari 2012, «JOR» 2012/116, m.nt. Van Baalen (Rabobank/A). Zo ging het in
laatstgenoemd arrest ook om een pensioenvoorziening. Deze pensioenvoorziening kwam
toe aan een belegger, en was door een (te) risicovolle beleggingsstrategie grotendeels
verdampt. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat de enkele ondertekening van een
document waarin de klant verklaart ―van de risico‘s ten volle bewust te zijn‖,
onvoldoende is voor de bank om aan haar zorgplicht te voldoen. De concrete invulling
van de zorgplicht zal onder bepaalde omstandigheden dus meebrengen dat een meer
indringende waarschuwing is vereist.
4. Sanctie. Het tekortschieten in de waarschuwingsplicht kan ertoe leiden dat de Bank
wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van Van Delft voor de
gemeenschappelijke schulden van de echtgenoten. De Hoge Raad construeert deze
bescherming in de vorm van verhaalsbeperking op grond van de beperkende werking van
de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Hoewel de gemeenschappelijke
schulden dus gewoon blijven bestaan, wordt het door deze constructie mogelijk dat zij
geen negatief effect veroorzaken voor het privévermogen. Hiervoor is in de eerste plaats
uiteraard vereist dat aangenomen wordt dat de Bank is tekortgeschoten in haar
waarschuwingsplicht.
193
5. Beperkte reikwijdte art. 1:88 BW. In navolging van plv. P-G De Vries Lentsch-
Kostense maakt de Hoge Raad in zijn oordeel tot twee keer toe duidelijk dat de zorgplicht
van de Bank jegens de echtgenoot van de borg, in casu Van Delft, niet voortvloeit uit art.
1:88 BW. Zie Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, nr. 26 en r.o. 3.5.2 en 3.5.3.
De reikwijdte van art. 1:88 BW wordt door dit oordeel dus niet opgerekt waardoor aan
het artikel in dergelijke gevallen dus geen ruimere beschermende werking toekomt dan
de tekst van het artikel lijkt mee te brengen. Nu volgde reeds duidelijk uit de
jurisprudentie van de Hoge Raad dat de werking van art. 1:88 BW niet opgerekt mocht
worden tot handelingen die niet in het artikel zelf worden genoemd, maar in economisch
opzicht van vergelijkbare aard zijn. Zie HR 19 november 1993, NJ 1994, 259
(Willems/Rabobank) en HR 29 november 2002, NJ 2003, 152 (Zijlstra/Rabobank). Het
onderhavige arrest laat echter zien dat het artikel zelfs geen enkele rol speelt bij het
aannemen van de zorgplicht jegens de echtgenoot van de borg. Het is, met andere
woorden, uiteindelijk de contractuele relatie tussen de bank en de echtgenoot van de
borg die beslissend is voor de vraag of er sprake is van een zorgplicht en daaruit
voortvloeiende waarschuwingsplicht. Ook wanneer er dus geen toestemming nodig is
voor de borgtocht of (derden-)hypotheek op grond van art. 1:88 BW, zal er rekening
gehouden moeten worden met de gerechtvaardigde belangen van de niet-handelend
echtgenoot die tevens klant is van de bank.
mr. G.J.L. Bergervoet, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht,
Radboud Universiteit Nijmegen en bedrijfsjurist bij ING
194
JOR 2013/167 Rechtbank 's-Gravenhage, 10-04-2013, HA ZA 12-1475, LJN
BZ8897
Vordering op een gefailleerde rechtspersoon die is opgehouden te bestaan verjaart niet,
De rechtspersoon kan immers herleven wanneer blijkt van een bate, Herleven is niet in
tijd gelimiteerd, Wettelijke verlengingsgrond voor de verjaringstermijn in art. 2:23c lid 2
BW, Tussenvonnis
»Samenvatting
Een vennootschap kan nadat zij heeft opgehouden te bestaan, herleven, bijvoorbeeld
wanneer (alsnog) blijkt van het bestaan van een bate (vgl. art. 2:23c BW). Deze
mogelijkheid tot herleven is niet in tijd gelimiteerd en kan zich dus steeds blijven
voordoen. Gedurende de periode tussen het hebben opgehouden te bestaan en de
herleving van de rechtspersoon is er een verlengingsgrond voor de verjaringstermijn
(art. 2:23c lid 2 BW).
Nu een eenmaal voltooide verjaring niet meer ongedaan kan worden gemaakt, de
herleving van de rechtspersoon de verjaringstermijn verlengt en er geen tijdslimiet is
gekoppeld aan de mogelijkheid dat een rechtspersoon kan herleven, brengt dat naar het
oordeel van de rechtbank met zich dat de vordering op een gefailleerde rechtspersoon
niet verjaart. Zou dit anders zijn, dan is het – ter bescherming van de crediteur –
bepaalde in art. 2:23c lid 2 BW met betrekking tot rechtspersonen zonder zin. Niet goed
denkbaar in het systeem van de wet is immers dat een definitief voltooide
verjaringstermijn nadien alsnog zou kunnen worden verlengd. Zelfs al zou aangenomen
moeten worden dat stuiting van de verjaring in de periode dat een rechtspersoon heeft
opgehouden te bestaan, mogelijk is dan hoeft dat – gelet op het bepaalde in art. 2:23c
lid 2 BW – naar het oordeel van de rechtbank dus niet om te voorkomen dat een
vordering op de niet langer bestaande rechtspersoon ―definitief‖ verjaart.
In het onderhavige geval heeft de bank een vorderingsrecht op een hoofdschuldenaar die
niet meer bestaat, maar waarvoor – tot in lengte van jaren – de mogelijkheid bestaat dat
zij herleeft. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, leidt dat tot de
slotsom dat de vordering op de hoofdschuldenaar (nog) niet is verjaard. De enkele
omstandigheid dat er op dit moment geen concrete vooruitzichten zijn dat de vereffening
daadwerkelijk heropend zal worden, brengt daarin geen verandering.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
2. De feiten
2.1. De bank heeft met Horeca Concept Building B.V. (verder: de vennootschap) een
financieringsovereenkomst gesloten, waarvoor Rambaldo zich voor een maximum van €
100.000,- borg heeft gesteld. Daartoe is op 12 maart 2004 door de bank en Rambaldo
een schriftelijke overeenkomst van borgtocht getekend.
2.2. De vennootschap is op 6 april 2005 failliet gegaan. Op 2 maart 2006 is dit
faillissement bij gebrek aan baten opgeheven, waardoor de vennootschap heeft
opgehouden te bestaan.
2.3. In een brief van 24 juni 2008 van de bank aan Rambaldo is – onder meer – het
volgende opgenomen:
―U heeft zich indertijd als borg ten bedrage van € 100.000,- mede verbonden voor de
schulden van Horeca Concept Building B.V. Helaas is deze rechtspersoon in 2006 failliet
verklaard en is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.
195
Uiteindelijk resteerde voor de bank een restant vordering die de door u afgegeven
borgtocht overschrijdt zodat wij u per omgaande verzoeken om ons binnen drie weken
na heden aan te geven op welke wijze u aan uw verplichtingen vanuit de borgtocht wenst
te voldoen c.q. tot betaling wenst over te gaan. (...)
Indien wij geen reactie ontvangen zullen wij verdere noodzakelijke stappen gaan
ondernemen waarvan de kosten voor uw rekening zullen komen.‖
2.4. Bij brieven van 19 en 29 december 2011 is Rambaldo namens de bank aangemaand
tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 118.782,46.
3. Het geschil
3.1. De bank vordert – samengevat – veroordeling van Rambaldo tot betaling van €
101.785,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Rambaldo voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Borgtocht teniet gegaan?
4.1. Rambaldo heeft een bevrijdend verweer gevoerd, inhoudend dat de vordering van de
bank op hem – gelet op het bepaalde in artikel 7:853 van het Burgerlijk Wetboek
(hierna: BW) – teniet is gegaan door verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar.
Rambaldo voert daartoe aan dat sedert het opeisbaar worden van de vordering meer dan
vijf jaren verstreken zijn.
4.2. De rechtbank overweegt over dit verjaringsberoep als volgt. Als uitgangspunt voor
de aanvang van een verjaringstermijn heeft te gelden dat wanneer de wet niet anders
bepaalt, die termijn begint te lopen op het moment dat de vordering opeisbaar is
geworden (artikel 3:313 BW). Die situatie doet zich in beginsel steeds voor in het geval
van een faillissement. De vordering verjaart na verloop van vijf jaar, tenzij de verjaring
wordt gestuit of er sprake is van een (wettelijke) verlengingsgrond (vgl. art. 3:320 BW,
art. 36 Fw). Door stuiting van de verjaring begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen,
terwijl tijdens het bestaan van een verlengingsgrond de verjaringstermijn doorloopt.
Wordt de verjaring niet gestuit of is geen sprake van een verlengingsgrond, dan verjaart
het vorderingsrecht. Een eenmaal voltooide verjaring kan niet meer ongedaan worden
gemaakt, daarna resteert nog slechts de natuurlijke verbintenis.
4.3. Een vennootschap kan nadat zij heeft opgehouden te bestaan, herleven,
bijvoorbeeld wanneer (alsnog) blijkt van het bestaan van een bate (vgl. artikel 2:23c
BW). Deze mogelijkheid tot herleven is niet in de tijd gelimiteerd en kan zich dus steeds
blijven voordoen. Gedurende de periode tussen het hebben opgehouden te bestaan en de
herleving van de rechtspersoon is er een verlengingsgrond voor de verjaringstermijn
(artikel 2:23c lid 2 BW).
4.4. Nu een eenmaal voltooide verjaring niet meer ongedaan kan worden gemaakt, de
herleving van de rechtspersoon de verjaringstermijn verlengt en er geen tijdslimiet is
gekoppeld aan de mogelijkheid dat een rechtspersoon kan herleven, brengt dat naar het
oordeel van de rechtbank met zich dat de vordering op een gefailleerde rechtspersoon
niet verjaart. Zou dit anders zijn, dan is het – ter bescherming van de crediteur –
bepaalde in artikel 2:23c lid 2 BW met betrekking tot rechtspersonen zonder zin. Niet
goed denkbaar in het systeem van de wet is immers dat een definitief voltooide
verjaringstermijn nadien alsnog zou kunnen worden verlengd. Zelfs al zou aangenomen
moeten worden dat stuiting van de verjaring in de periode dat een rechtspersoon heeft
opgehouden te bestaan, mogelijk is (zie artikel 54 lid 3 en/of lid 4 Rv en zie in die zin Hof
196
Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV8919 alsmede 7 november 1996, kenbaar uit HR 9
oktober 1998, LJN ZC2731, NJ 1999, 5) dan hoeft dat – gelet op het bepaalde in artikel
2:23c lid 2 BW – naar het oordeel van de rechtbank dus niet om te voorkomen dat een
vordering op de niet langer bestaande rechtspersoon ―definitief‖ verjaart.
4.5. In het onderhavige geval heeft de bank een vorderingsrecht op een
hoofdschuldenaar die niet meer bestaat, maar waarvoor – tot in lengte van jaren – de
mogelijkheid bestaat dat zij herleeft. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder
4.2-4.4 is overwogen, leidt dat tot de slotsom dat de vordering op de hoofdschuldenaar
(nog) niet is verjaard. De enkele omstandigheid dat er op dit moment geen concrete
vooruitzichten zijn dat de vereffening daadwerkelijk heropend zal worden, brengt daarin
geen verandering.
4.6. Overigens heeft Rambaldo – die ter zake hiervan de stelplicht en bewijslast draagt –
ook niets gesteld over het moment waarop de verjaringstermijn ex artikel 3:307 lid 1 BW
met betrekking tot de vordering van de bank tot terugbetaling is aangevangen en
evenmin op welk moment de vordering op de hoofdschuldenaar zou zijn verjaard. Nu de
bank heeft betwist dat haar vordering is verjaard, heeft Rambaldo op dit punt (dus) niet
aan zijn stelplicht voldaan. Het beroep op verjaring van de vordering op de
hoofdschuldenaar gaat dus ook daarom niet op.
4.7. Nu de vordering van de bank op de hoofdschuldenaar niet is verjaard, brengt dat
met zich dat de vordering van de bank op de borg ook niet teniet is gegaan.
Vordering verjaard?
4.8. Daarmee is de vraag aan de orde of de vordering van de bank op Rambaldo (als
borg) is verjaard. De bank heeft niet betwist dat de verjaring van de vordering op
Rambaldo is aangevangen uiterlijk dadelijk na opheffing van het faillissement op de
vennootschap. Volgens de bank is de verjaring van die vordering evenwel gestuit door de
brief aan Rambaldo van 24 juni 2008 en doordat Rambaldo in februari 2009 in een
gesprek met twee medewerkers op de bank de vordering heeft erkend.
4.9. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot
nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een
schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming
voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen
in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt
op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het
verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking
houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs
alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 4 juni 2006,
LJN AO6020). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de
rechtbank niet in te zien waarom Rambaldo aan de brief van 24 juni 2008 – zo hij deze
zou hebben ontvangen – niet redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de
bank zich haar recht op nakoming voorbehield. Deze brief heeft dus, indien zij door
Rambaldo is ontvangen, tot gevolg dat de verjaring tijdig is gestuit.
4.10. Rambaldo betwist echter dat hij de brief van 24 juni 2008 heeft ontvangen. In
verband met het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW kan slechts sprake zijn van een
stuitende werking als de brief Rambaldo heeft bereikt of als het niet (tijdig) ontvangen
het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handelingen van personen voor wie hij
aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en
rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. De enkele verzending van een brief naar het
juiste adres is onvoldoende. Nu de bank zich beroept op de rechtsgevolgen van haar
stelling dat de verjaring van de vordering door voornoemde brief is gestuit, rust
ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de ontvangst van die brief
door Rambaldo op haar. De zaak zal naar de rol worden verwezen om de bank in de
197
gelegenheid te stellen bij akte aan te geven of en zo ja, hoe zij het bewijs op dit punt wil
leveren.
4.11. Rambaldo bestrijdt voorts dat hij in een gesprek met medewerkers van de bank de
vordering heeft erkend. Nu ook door erkenning van de vordering, indien zij komt vast te
staan, de verjaring wordt gestuit en de bank zich ook hier op de rechtsgevolgen van haar
stellingen beroept, zal zij ook op dit punt in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te
leveren. De zaak zal – ook in verband hiermee – naar de rol worden verwezen om de
bank in de gelegenheid te stellen ook ten aanzien van deze stelling aan te geven of en zo
ja op welke wijze zij bewijs wenst te leveren.
4.12. Indien de bank het bewijs (alleen) door getuigen wenst te leveren, zal zij in de
gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de te horen getuigen, alsmede
opgave te doen van de verhinderdata voor alle betrokkenen.
4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. laat de bank toe tot het leveren van bewijs van zijn stellingen als bedoeld in 4.10 en
4.11;
5.2. bepaalt dat, indien de bank dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het
getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting ten overstaan van mr. H. J. Vetter
op een door hem te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie
aan de Prins Clauslaan 60 te ‘s-Gravenhage;
5.3. bepaalt dat de advocaat van de bank binnen twee weken na de datum van dit vonnis
schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de griffie van de sector civiel – opgave zal
doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na
heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;
5.4. bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip, behoudens in
de gevallen genoemd in het Landelijk Rolreglement, niet zal worden gewijzigd;
5.5. bepaalt dat de bank indien zij het bewijs niet door getuigen leveren maar door
overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee
weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de
roladministratie van de sector civiel – en aan de wederpartij moet opgeven;
5.6. bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle nadere
bewijsstukken aan de rechtbank met afschrift de wederpartij moeten toesturen;
5.7. verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2013 voor beraad;
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
»Annotatie
1. Een vordering tegen een rechtspersoon die is opgehouden te bestaan verjaart niet
totdat de rechtspersoon weer herleeft (door heropening van de vereffening). Dit komt
doordat art. 2:23c lid 2 BW bepaalt dat er een verlengingsgrond is gedurende de periode
dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Art. 3:320 BW bepaalt dat wanneer een
verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes
maanden daarna, de verjaringstermijn doorloopt tot zes maanden na het verdwijnen van
de verlengingsgrond. Het Hof Arnhem is eerder tot eenzelfde oordeel gekomen (Hof
Arnhem 26 mei 2009, «JOR» 2010/2). De rechtbank oordeelt dat het voor de toepassing
198
van de verlengingsgrond niet van belang is of er een concreet vooruitzicht is op
heropening van de vereffening.
2. Het oordeel van de rechtbank dat het voorgaande betekent ―dat de vordering op een
gefailleerde rechtspersoon niet verjaart‖ is niet helemaal juist. De verlengingsgrond
bestaat pas vanaf het tijdstip dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Door een
faillissement houdt een rechtspersoon niet meteen op te bestaan. Een rechtspersoon
wordt pas ontbonden – en houdt bij gebrek aan baten op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW)
– door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel of door
insolventie (art. 2:19 lid 1, c BW).
mr. drs. C.J. Groffen, notaris en advocaat te Amsterdam
199
JOR 2013/190 Hoge Raad 's-Gravenhage, 01-03-2013, 13/00553, LJN BZ2765
Faillissement Lehman Brothers, Aangeboden akkoord, Beschikking rechter-commissaris
houdende toepassing van bijzondere stemprocedure gepubliceerd op website curatoren,
Ontvankelijkheid beroep ex art. 67 Fw, Aanvang beroepstermijn, Communicatie met
schuldeisers door curator of R-C op een aan omvang faillissement aangepaste wijze,
Cassatiebelang gelet op homologatieprocedure, Verwijzing naar HR 13 juli 2001, NJ
2001, 513; HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 829
»Samenvatting
Nu Lehman Brothers Finance (LBF) aan haar beroep tegen de beschikking van de
rechter-commissaris mede ten grondslag heeft gelegd dat daarin een van de wet
afwijkende procedure voor de stemming over het akkoord is bepaald, dat die procedure
onzorgvuldigheden bevat (bijvoorbeeld dat gestemd wordt op basis van een onvolledige
informatieverstrekking) en dat die onzorgvuldigheden niet adequaat kunnen worden
geheeld in de homologatieprocedure, kan niet worden aanvaard dat LBF deze bezwaren
uitsluitend tijdens de homologatieprocedure, en niet ook op de voet van art. 67 Fw, naar
voren kan brengen. Voor haar stond derhalve de weg van art. 67 Fw open, zodat zij
belang heeft bij haar cassatieberoep.
Vooropgesteld wordt dat in het belang van een goede rechtspleging, juist ook in zaken
waarin een korte termijn voor beroep geldt, duidelijkheid dient te bestaan omtrent het
tijdstip waarop die termijn aanvangt (en eindigt), en dat derhalve aan beroepstermijnen
strikt de hand moet worden gehouden (HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513). De ingevolge art.
67 Fw geldende beroepstermijn van vijf dagen begint te lopen op de dag na die waarop
de rechter-commissaris zijn beschikking heeft gegeven (vgl. HR 10 januari 1992, NJ
1992, 195). In verband met het feit dat deze beroepstermijn zeer kort is – zulks met het
oog op het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement – is het wenselijk dat
de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van de (bekende) belanghebbenden
(vgl. de hiervoor al aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 10 januari 1992,
alsmede HR 11 september 1998, NJ 1998, 829). Indien de gefailleerde een zeer groot
aantal schuldeisers heeft, kan een redelijke, met het belang van een vlotte afwikkeling
van het faillissement rekening houdende en aan de belangen van de individuele
schuldeisers voldoende tegemoetkomende afwikkeling van het faillissement meebrengen
dat de communicatie met de schuldeisers door de curator of de rechter-commissaris
plaatsvindt op een aan de omvang van het faillissement aangepaste wijze. Als zodanig
kan gelden het plaatsen van een voor de gezamenlijke schuldeisers, of een aantal van
hen, bestemde mededeling van de curator, of van een beschikking van de rechter-
commissaris, op een website die daartoe met toestemming van de rechter-commissaris
door of in opdracht van de curator wordt gebruikt, mits de schuldeisers voldoende
duidelijk is gewezen op het bestaan van deze website en op het belang van een
regelmatige raadpleging daarvan. Indien in een zodanig geval een beschikking van de
rechter-commissaris of een mededeling van de curator waaruit ondubbelzinnig van een
zodanige beschikking blijkt, op de website wordt geplaatst, mag, behoudens bijzondere
omstandigheden, van de schuldeisers worden verwacht dat zij van deze beschikking
kennis nemen en, indien zij daartegen beroep wensen in te stellen, dat doen binnen de in
art. 67 Fw bepaalde termijn, ook indien de beschikking hun niet individueel ter kennis is
gebracht. In de onderhavige zaak is in cassatie niet betwist dat: (–) de door de curatoren
op 6 december 2012 verzonden Notice door LBF is ontvangen; (–) in deze Notice wordt
aangekondigd dat het definitieve ontwerpakkoord (het Composition Plan) op 10
december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op
de LBT-website; (–) in deze Notice de Noteholders voorts worden geattendeerd op de
procedure en de voorschriften ten aanzien van de indiening van vorderingen en de
stemming over het akkoord, als vermeld in het Consent Solicitation Memorandum (CSM),
welk document, aldus de Notice, een bijlage vormt van het ontwerpakkoord; (–) de
definitieve versie van het Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10
200
december 2012 op de website van Lehman Brothers Treasury (LBT) is geplaatst; (–) de
Noteholders in het Composition Plan nadrukkelijk wordt verzocht het CSM zorgvuldig te
lezen; en (–) in het Composition Plan en in het CSM duidelijk staat vermeld dat de
rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd. In het licht van deze feiten en
omstandigheden, en mede gelet op het hiervoor overwogene, geeft het oordeel van de
rechtbank dat LBF in elk geval op 10 december 2012 wist, althans redelijkerwijs kon
weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd. Daarvan uitgaande is het oordeel van de rechtbank dat de in art. 67 lid 1
Fw bedoelde beroepstermijn van vijf dagen in elk geval daags na 10 december 2012 is
gaan lopen, eveneens juist. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de
beschikking zelf pas op 17 december 2012 op de LBT-website is geplaatst. De rechtbank
heeft immers terecht en op goede gronden geoordeeld – zoals haar beschikking moet
worden verstaan – dat het bestaan van de beschikking van de rechter-commissaris in elk
geval op 10 december 2012 voor LBF kenbaar was, dat van haar als schuldeiser in het
faillissement van LBT alertheid mocht worden verwacht, en dat LBF daarom aanstonds
naar de inhoud daarvan navraag had moeten doen bij de curatoren of de rechter-
commissaris, althans in elk geval binnen de beroepstermijn op nader aan te voeren
gronden beroep had kunnen instellen.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Timmerman)
1. Feiten en procesverloop
1.1. LBT heeft een aantal financiële instrumenten uitgegeven, onder andere zogenoemde
Notes onder het Euro Medium Term Note Program, het German Note Issuance Program,
het Swiss Certificates Program en het Italian Inflation Linked Notes Program. Deze
instrumenten zijn – in ieder geval voor zover LBF daarin deelnam – uitgegeven aan
Lehman Brothers International (Europe) (in administration) (LBIE). LBIE is een Engelse
vennootschap uit de Lehman groep die de betreffende Notes houdt voor onder andere
LBF als economisch gerechtigde. LBIE is derhalve de zogenaamde ―Direct Participant‖,
terwijl LBF als ―Noteholder‖ een zogenaamde ―Ultimate Beneficial Owner‖ (UBO) is.
1.2. Het totale bedrag van de vordering die LBF stelt te hebben op LBT bedraagt circa
USD 4,6 miljard, waarvan circa USD 1 miljard bestaat uit vorderingen op grond van
Notes. De ―gewone‖ vordering van LBF is door de curatoren van LBT betwist.
1.3. Op 30 november 2012 stond op de website van LBT
(www.lehmanbrotherstreasury.com). waarop steeds alle relevante informatie over (de
voortgang van) het faillissement is gepubliceerd, een draft Composition Plan
(ontwerpfaillissementsakkoord).
1.4. Bij beschikking van 6 december 2012 heeft de rechter-commissaris in het
faillissement van LBT, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
―De rechter-commissaris mr. W.A.H. Melissen in het op 8 oktober 2008 door deze
rechtbank uitgesproken faillissement van:
Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (‗LBT‘).
ziet,
– onder verwijzing naar het verzoek datumbepaling namens mr. R.J, Schimmelpenninck
en mr. F. Verhoeven (‗Curatoren‘) van 28 november 2012;
201
– met in achtneming van de artikelen 108 e.v. van de Faillissementswet (Fw), en
– gelet op het bepaalde in artikel 80 Fw, en
– gelet op het feit dat LBT een akkoord wenst aan te bieden op de voet van de artikelen
138 e.v. Fw (waarvan een ontwerp uiterlijk 10 december 2012 ter griffie van de
rechtbank Amsterdam zal worden neergelegd), en
– gezien de inhoud van het door curatoren opgestelde Consent Solicitation Memorandum,
dat aan het ontwerp-akkoord zal worden gehecht en eveneens uiterlijk 10 december
2012 ter griffie van de rechtbank Amsterdam zal worden neergelegd, aanleiding voor de
navolgende beslissing,
BESLISSING:
– bepaalt dat uiterlijk op 25 januari 2013 de schuldvorderingen bij Curatoren ingediend
moeten worden;
– bepaalt dat het Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald
omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten
behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de
verificatievergadering van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te
dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven financiële instrumenten onder het Euro
Medium Term Note Program, het German Note Issuance Program, het Swiss Certificates
Program en het Italian Inflation Linked Notes Program (zoals in het Consent Solicitation
Memorandum gedefinieerd) hierna gezamenlijk te noemen: ‗Noteholders‘;
– bepaalt dat op donderdag 7 maart 2013 te 10.00 uur in de Van Namenzaal van de
rechtbank Amsterdam, gevestigd aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, de
verificatievergadering zal worden gehouden;
– bepaalt dat, gelet op onder meer:
o de complexiteit van en het grote aantal door LBT uitgegeven en wereldwijd
verhandelde financiële instrumenten;
o het grote aantal instellingen dat betrokken is bij het direct of indirect houden van
(belangen in) deze instrumenten; en
o de verschillen in toepasselijk recht en juridische structuren waarbinnen deze
instrumenten worden gehouden;
bij de beoordeling of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen voor wat
betreft Noteholders wordt uitgegaan van de gegevens verkregen op basis van de in het
Consent Solicitation Memorandum vervatte procedures;
– bepaalt dat Curatoren een afschrift van de lijst van voorlopig erkende en betwiste
vorderingen, als bedoeld in artikel 112 Fw, ter griffie van de rechtbank – Centrale Balie,
gevestigd te Amsterdam aan de Parnassusweg 220 – nederleggen, om aldaar gedurende
de zeven aan de verificatievergadering voorafgaande dagen kosteloos voor een ieder ter
inzage te liggen;
– bepaalt dat Curatoren bij de toepassing van artikel 109 en artikel 115 Fw voor wat
betreft Noteholders kunnen volstaan met een enkele (elektronische) kennisgeving via de
clearinginstellingen;
202
– bepaalt dat Curatoren de overige bekende schuldeisers overeenkomstig het bepaalde in
artikel 109 en artikel 115 Fw schriftelijk berichten;
– bepaalt dat Curatoren na afloop van de verificatie schriftelijk ter vergadering verslag
uitbrengen, als bedoeld in artikel 137 lid 1 Fw, over de stand van de boedel.‖
1.5. Een op 6 december 2012 door de curatoren op elektronische wijze via de
clearinginstellingen aan de Noteholders, waaronder LBF, verzonden Notice from Lehman
Brothers Treasury Co. B.V. (―LBT‖) in bankruptcy van die datum luidt:
―Explicit reference is made to the public reports and other information available on the
website www.lehmanbrotherstreasury.com (the ‗LBT Website‘).
The Bankruptcy Trustees hereby advise that the Supervisory Judge has set the Claims
Filing Date for 25 January 2013 and the date for the Claims Admission Meeting for 7
March 2013.
LBT will offer a composition plan (‗Composition Plan‘) to its ordinary non-preferred
creditors (‗Ordinary Creditors‘). A draft Composition Plan dated 30 November 2012 is
available on the LBT Website as an annex to the fourteenth interim report of the same
date. The Composition Plan will be formally offered to Ordinary Creditors on 10
December 2012 and will be deposited with the Amsterdam District Court registry and
made available on the LBT Website. The consent period, in which LBT will be soliciting
voting instructions from Ordinary Creditors, will commence on 10 December 2012 and
expire on 25 January 2013 at 6pm CET.
With respect to claims arising from Notes issued by LBT, only persons or entities that are
shown in the records of a clearing system as holders of particular nominal amounts of
Notes (‗Direct Participants‘) can file claims and vote on the Composition Plan. Reference
is made to the procedures and requirements related to the filing of claims and
submission of voting instructions set out in the Consent Solicitation Memorandum,
attached as annex II to the Composition Plan.
The Bankruptcy Trustees will deposit lists of provisionally admitted and provisionally
disputed claims with the Amsterdam District Court registry no later than seven days
before the Claims Admission Meeting.
Noteholders that do not qualify as a Direct Participant are recommended to contact the
relevant Direct Participant or intermediary institution through which their Notes are held
and to consult the ‗UBO Information Memorandum‘ available on the LBT Website.‖
1.6. LBF heeft deze mededeling ontvangen en heeft deze als productie IV bij het
beroepschrift in het geding gebracht.
1.7. Het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende Consent Solicitation
Memorandum zijn op 10 december 2012 op de LBT Website geplaatst. Op bladzijde 4-5
van het Composition Plan staat (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in de
definitieve versie van 10 december 2012):
―NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION
MEMORANDUM
The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedures as described and
laid down in the Consent Solicitation Memorandum‖.
203
1.8. De kop van het CSM vermeldt (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in
de definitieve versie van 10 december 2012) eveneens dat het CSM is goedgekeurd door
de rechter-commissaris.
1.9. De beschikking van de rechter-commissaris is op 17 december 2012 op de LBT
Website geplaatst.
1.10. Bij beroepschrift van 21 januari 2013 heeft LBF verzocht de rechtbank om haar niet
ontvankelijk te verklaren omdat de beschikking non-existent, althans nietig is, althans de
beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen, en te bepalen dat voor
Noteholders wat betreft het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten
behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de
verificatievergadering niet het CSM van toepassing is maar de bepalingen van de
Faillissementswet.
1.11. LBF legt hieraan, in de woorden van de rechtbank bij beschikking van 24 januari
2013 samengevat, het volgende ten grondslag. De beschikking van de rechter-
commissaris is niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling. De beschikking is niet
gestuurd aan de geadresseerden, de Noteholders. De rechter-commissaris heeft de
Noteholders in haar beschikking gebonden aan het CSM zonder dat hier een wettelijke
grondslag voor bestaat. De beschikking is onduidelijk en tast de rechten van Noteholders
op onaanvaardbare wijze aan.
1.12. De rechtbank heeft te dien aanzien bij beschikking van 24 januari 2013 als volgt
geoordeeld:
―4.1. Curatoren en LBT hebben allereerst aangevoerd dat LBF de in artikel 67 lid 1 Fw
bedoelde termijn van vijf dagen heeft overschreden en daarom niet-ontvankelijk dient te
worden verklaard in haar hoger beroep. Dit verweer zal de rechtbank als eerste
beoordelen.
4.2. Vaststaat dat de rechter-commissaris de door LBF bestreden beschikking heeft
gegeven op 6 december 2012 en dat het hoger beroep daartegen eerst op 21 januari
2013 door LBF is ingesteld. Daarmee staat tevens vast dat de termijn van vijf dagen voor
hoger beroep zoals neergelegd in artikel 67 lid 1 Fw aanzienlijk is overschreden. LBF is
dan ook niet ontvankelijk in dat hoger beroep tenzij zij door een fout van de rechtbank
niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking
had gegeven, en de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen
van hoger beroep is toegezonden. Anders dan LBF stelt doet een dergelijk geval zich hier
niet voor. Naar het oordeel van de rechtbank wist LBF op 6 december 2012 dat de
rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, althans had zij dat kunnen weten op
grond van de volgende feiten en omstandigheden.
4.3. Niet is betwist door LBF dat zij op 6 december 2012 de hiervoor onder 2.3 [bedoeld
wordt: onder 2.5, LT] aangehaalde notice van die datum heeft ontvangen. In de eerste
alinea van die notice wordt verwezen naar de openbare rapportages en andere informatie
op de website www.lehmanbrotherstreasury.com (de ‗LBT Website‘). In de tweede alinea
van die notice staat dat de rechter-commissaris data heeft vastgesteld voor het indienen
van vorderingen en de verificatievergadering (25 januari 2013 respectievelijk 7 maart
2013).
Vervolgens wordt vermeld dat LBT een akkoord zal aanbieden en dat dat akkoord op 10
december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank Amsterdam en op de LBT
website zal worden gepubliceerd. Ook wordt vermeld dat een ontwerp-akkoord reeds op
de website is te raadplegen.
204
Voorts staat in de notice vermeld dat LBT ‗will be soliciting voting instructions‘ in de
periode 10 december 2012 tot 25 januari 2013 (18:00 uur).
In het Composition Plan staat op bladzijde 4 onderaan met grote letters dikgedrukt
‗Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum‘ en
direct daarna (op bladzijde 5 bovenaan) dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met
de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM.
Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van dit CSM
staat met grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd.
Met dit alles was LBF bekend, althans had zij bekend kunnen zijn op 6 december 2012.
Weliswaar vermeldt de notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat
de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM,
maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser
zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de
korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende
afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht.
Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het
ontwerp akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie,
waarvan de plaatsing op de website in de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice werd
aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden), heeft te gelden
dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM
had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment
is gaan lopen.
Kortom, LBF wist op 6 december 2012 (althans 10 december 2012), althans kon zij toen
redelijkerwijs weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. Die
goedkeuring is de beslissing die zij bestrijdt zodat de beroepstermijn is gaan lopen op 6
december 2012, althans op 10 december 2012.
4.4. Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze
tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren
of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag
worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen
waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die
beschikking luidt. Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF
beschikte over de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris; het beroep zou
ook ontvankelijk zijn geweest als LBF (binnen de beroepstermijn) zou hebben verklaard
beroep in te stellen tegen de haar op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012
bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende goedkeuring van
het CSM.
4.5. De slotsom uit het voorgaande is dat LBF niet-ontvankelijk dient te worden verklaard
in haar hoger beroep.‖
1.13. Van deze beschikking is LBF – tijdig [noot:1] – in cassatie gekomen. Op 6 februari
2013 hebben de curatoren een verweerschrift ingediend. De andere belanghebbenden
hebben afgezien van verweer. De rolraadsheer heeft spoedbehandeling van het
cassatieverzoek toegestaan.
2. Bespreking van de klachten
2.1. In de onderhavige procedure heeft de rechter-commissaris op verzoek van de
curatoren bij beschikking van 6 december 2012, voor zover hier van belang:
205
i. de uiterste datum vastgesteld waarop schuldeisers hun vorderingen bij de curatoren
konden indienen;
ii. bepaald op welke datum de verificatievergadering gehouden zal worden;
iii. het CSM ―en hetgeen daarin is bepaald‖ met betrekking tot, kort gezegd, (de (meer)
procedurele kant van) de stemming over het akkoord en de verificatievergadering van
toepassing verklaard op Noteholders die een vordering wensen in te dienen;
iv. bepaalt dat de curatoren bij de toepassing van art. 109 en 115 Fw ten aanzien van de
Noteholders kunnen volstaan met (elektronische) kennisgeving via de
clearinginstellingen.
2.2. Via de clearinginstellingen – zo begrijp ik – heeft LBF op 6 december 2012 de Notice
from Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (―LBT‖) in bankruptcy (hierna steeds: de
Notice) bereikt waarin de curatoren de schuldeisers op de hoogte hebben gesteld van de
hiervoor onder (i) en (ii) genoemde beslissingen. Daarnaast werd vermeld dat er een
ontwerp akkoord van 30 november 2012 op de website van LBF zou staan dat op 10
december 2012 officieel aan de concurrente schuldeisers zou worden aangeboden en
waarover van 10 december 2012 tot 25 januari 2013 gestemd zou kunnen worden.
Daarbij wordt gerefereerd aan ―the procedures and requirements related to the filing of
claims and submission of voting instructions set out in the Consent Solicitation
Memorandum, attached as annex II to the Composition Plan.‖
2.3. Bij brief van 21 december 2012 hebben de curatoren LBF rechtstreeks op de hoogte
gesteld van de voornoemde data. Deze brief is van de zijde van de curatoren op 23
januari 2013 per e-mail in het geding gebracht.
2.4. Ik geef eerst een overzicht van enige relevante wetsbepalingen en jurisprudentie.
De rechter-commissaris, de schuldeiser en ―macht‖ van de curator
2.5. Ingevolge art. 64 Fw houdt de rechter-commissaris toezicht op het beheer en de
vereffening van de failliete boedel. De curator is op grond van art. 68 lid 1 Fw belast met
het beheer en de vereffening van de failliete boedel.
2.6. De macht van de curator – al is zij niet onbeperkt – is ―zeer groot, in aanmerking
genomen, dat een commissie uit de schuldeisers in enkele faillissementen wordt
benoemd. Uit dien hoofde zijn waarborgen voor een goed gebruik van die macht, voor
nauwgezette plichtsbetrachting en onpartijdige behartiging van alle belangen, welke bij
het faillissement zijn betrokken, onontbeerlijk‖, zo werd medio vorige eeuw geschreven.
[noot:2] Die waarborgen liggen niet ―in de aflegging van den eed door den curator bij de
aanvaarding zijner taak‖, maar zijn gelegen ―in het toezicht van den rechter-
commissaris, en in de ruime bevoegdheid, toegekend aan alle belanghebbenden bij het
faillissement, tegen de wijze waarop de curator zijn taak vervult, op te komen.‖ [noot:3]
Beschikkingen
2.7. Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris
hoger beroep worden ingesteld, behoudens voor zover de wet die mogelijkheid uitsluit.
2.8. Het begrip beschikking is in de Faillissementswet niet gedefinieerd. Gezegd zou
kunnen worden dat de hoofdregel is dat alle beslissingen die de rechter-commissaris
neemt met ―juridisch gevolg‖ [noot:4] in het kader van de uitoefening van zijn taak, voor
de toepassing van art. 67 lid 1 Fw dienen te worden aangemerkt als ―beschikkingen‖.
[noot:5] Er zijn – vanzelfsprekend – ook ―uitingen‖ van de rechter-commissaris die niet
kwalificeren als beschikking en waartegen derhalve geen beroep kan worden ingesteld.
[noot:6] Een mededeling van (zuiver) informatieve aard is geen beschikking. [noot:7]
Van een beschikking is evenmin sprake, waar het gaan om een handeling die de rechter-
206
commissaris op grond van de Faillissementswet verplicht moet verrichten, waarbij iedere
beslissingsmarge ontbreekt. [noot:8] Maatregelen van orde vallen ook niet onder het
begrip beschikking. [noot:9] Volgens Verstijlen komt het hierbij steeds aan op de vraag
―of een uiting van de rechter-commissaris kan gelden als een beschikking op een verzoek
dat volgens de Faillissementswet voor behandeling en beslissing door de rechter-
commissaris in aanmerking komt.‖ [noot:10] Op grond van de rechtspraak van de Hoge
Raad onderscheidt hij drie categorieën waarin geen sprake is van een beschikking, te
weten de gevallen waarin ―(i) de rechter-commissaris helemaal niets beslist, (ii) een door
de wet bepaaldelijk voorgeschreven beslissing geeft en (iii) de rechtsgevolgen van de
beslissing op andere wijze kunnen en moeten worden aangetast dan door beroep tegen
die beslissing.‖ [noot:11]
Korte beroepstermijn
2.9. Tegen beschikkingen van de rechter-commissaris staat gedurende vijf dagen hoger
beroep bij de rechtbank open. De korte termijn van beroep op de rechtbank is, zo blijkt
uit de Parlementaire Geschiedenis, ingegeven door overwegingen van kosten- en
tijdsbesparing. [noot:12] De beroepstermijn vangt aan op de dag nadat de beschikking is
gegeven.
Perikelen rondom de kennisname van beschikkingen van de rechter-commissaris
2.10. De beschikking van de rechter-commissaris is niet aan vormvereisten gebonden.
De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om geen vorm voor te schrijven,
aangezien rechter-commissarissen beschikkingen nogal eens mondeling (telefonisch)
plachten en ook plegen te wijzen. [noot:13] Het spreekt voor zich dat aan het mondeling
beschikken efficiency voordelen kleven en dat die beslissingswijze bovendien minder
kosten met zich brengt.
2.11. De vraag rijst of, en zo ja, hoe belanghebbenden in kennis moeten worden gesteld,
althans kennis kunnen nemen van mogelijkerwijs voor hen relevante beschikkingen van
de rechter-commissaris. Dat belanghebbenden van voor hen ingrijpende beschikkingen
kennis moeten kunnen nemen mede met oog op de mogelijkheid om eventueel
daartegen op te kunnen komen, lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. In de
faillissementsprocedure geldt dat wellicht nog wel meer dan in andere procedures,
aangezien voor (het beginsel van) hoor en wederhoor in de besluitvorming van de
rechter-commissaris weinig ruimte is. De rechter-commissaris gaat veelal af op (de
eenzijdige) informatie van de curatoren. Informatie die nogal eens onderdeel uitmaakt
van het niet-openbare deel van het faillissementsdossier. [noot:14]
2.12. Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat de Hoge Raad eind vorige eeuw
overwoog dat ―het in procedures waarvoor een korte beroepstermijn geldt, wenselijk is
dat ervoor gezorgd wordt dat de belanghebbenden de uitspraak zonder vertraging in
geschrifte ter beschikking krijgen‖. [noot:15]
2.13. Met oog op de belangen van belanghebbenden rust er een zekere zorgplicht op de
rechter-commissaris dat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van door hem
gewezen beschikkingen. Hoe ver die zorgplicht precies reikt en wat de consequenties van
een eventuele schending van die zorgplicht zijn, is niet aanstonds duidelijk. Hoewel de
door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht niet geheel zonder complicaties is – dat
illustreert ook de onderhavige procedure –, heeft zij – voor zover ik dat heb kunnen
nagaan – weinig tot geen pennen in beweging gebracht.
2.14. In een enkel geval heeft de Faillissementswet de kennisgeving van beschikkingen
uitdrukkelijk op de schouders van de curator gelegd. Zo is ingevolge art. 109 Fw de
curator degene die onmiddellijk aan alle bekende schuldeisers per brief kennisgeeft van
de krachtens art. 108 Fw [noot:16] gewezen beschikkingen. Op grond van art. 115 Fw is
de curator daarnaast verplicht van de krachtens art. 114 Fw gedane neerlegging van
207
lijsten met voorlopig erkende en betwiste schuldvorderingen aan alle bekende
schuldeisers schriftelijk bericht te geven.
2.15. Ook bij deze bepalingen zijn de nodige complicaties denkbaar, waarover de
literatuur – opnieuw: voor zover ik heb kunnen nagaan – zich niet of nauwelijks uitlaat.
Wat gebeurt er bijvoorbeeld als de curator ten aanzien van een hem bekende schuldeiser
de kennisgeving nalaat? Volgens Verstijlen kan de curator aansprakelijk zijn voor de
schade van een schuldeisers ingeval van een schending van de verplichting die uit art.
109 Fw voortvloeit. [noot:17]
Ontvankelijkheid en termijnoverschrijding
2.16. Tot het begin van deze eeuw hield de Hoge Raad strak de hand aan de wettelijke
beroepstermijnen. Een decennium geleden heeft de Hoge Raad de teugels echter wat
laten vieren en is er een (kleine) kentering gekomen in de rechtspraak, namelijk waar
sprake is van zogenaamde apparaatsfouten. [noot:18] Ik geef een overzicht van de
rechtspraak, om te beginnen met de aanvankelijk onvermurwbare houding van de Hoge
Raad ten aanzien van de vijfdagentermijn van art. 67 lid 1 Fw. Daarbij moet echter
worden opgemerkt dat die houding ook gold ten aanzien van andere beroepstermijnen.
2.17. In het arrest Balkema/De Ranitz q.q. betoogde Balkema dat een redelijke
toepassing van art. 67 lid 1 Fw mee zou brengen dat de beroepstermijn pas aanving op
de dag waarop degene naar aanleiding van wiens verzoek de rechter-commissaris een
beschikking had gegeven, van die beschikking kennis had genomen, althans
redelijkerwijs kennis had kunnen nemen. [noot:19] Dat betoog ging volgens de Hoge
Raad niet op. De Hoge Raad merkte daarbij op:
―Opmerking verdient dat de bezwaren die de onderhavige, met het oog op een vlotte
afwikkeling van het faillissement zeer kort gehouden termijn voor het instellen van hoger
beroep (of cassatieberoep) in de praktijk kan opleveren, althans ten dele worden
ondervangen doordat bij dit beroep in afwijking van de algemene regel het beroepschrift
niet de gronden behoeft te bevatten waarop het beroep berust maar die gronden zo
nodig nog kunnen worden aangevoerd bij een met bekwame spoed in te dienen nader
beroepschrift (HR 8 febr. 1991, RvdW 1991, 52), terwijl voorts in verband met de korte
beroepstermijn van de rechter-commissaris mag worden gevergd dat hij erop toeziet dat
zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van een hem bekende
belanghebbende.‖
2.18. In zijn conclusie vóór dit arrest verwees P-G Ten Kate naar de conclusie van A-G
Asser voor HR 15 juli 1988, LJN AC4274, NJ 1989, 31. In die zaak werd een balletje
opgegooid voor het idee dat de beroepstermijn zou aanvangen op het moment dat de
belanghebbende het aangetekende stuk bij de post ophaalde. Dat balletje ging niet op.
A-G Asser gaf in par. 2.4-2.10 van zijn conclusie blijk van zijn onvrede over het – in
cassatie niet bestreden – oordeel van de rechtbank dat een redelijke wetstoepassing (van
art. 67 lid 1 Fw) meebrengt dat hoger beroep mogelijk was binnen vijf dagen nadat
verzoekster redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van de aangevochten beschikking
(par. 2.6 van de conclusie):
―Ik voel niet veel voor deze benadering, want zij schept het gevaar voor ongewenste
procedurele complicaties met betrekking tot de vraag wanneer verzoekster redelijkerwijs
kennis kon nemen van de aangevochten beschikking met als gevolg niet alleen
tijdverlies, maar bovenal een hoge mate van rechtsonzekerheid. Zij doet mij eerlijk
gezegd te veel denken aan op zichzelf al tot menig probleem aanleiding gevende regels
die in enkele gevallen zijn gegeven voor pp. of belanghebbenden die geen deel hebben
genomen aan het proces, maar wel een rechtsmiddel hebben, zoals bijv. bij verzet (art.
81 Rv), derdenverzet (art. 377 jo. 81 Rv) en hoger beroep door niet verschenen
belanghebbenden (art. 429n lid 2 Rv).‖
208
2.19. In HR 13 juli 2001, LJN ZC3673, NJ 2001, 513 werd wederom gepoogd de Hoge
Raad tot een ander oordeel uit te lokken. In zijn conclusie voor dat arrest pleitte de
huidige raadsheer in de Hoge Raad – destijds nog als A-G – Bakels voor enige
versoepeling van het regime in gevallen waarin sprake is ―van een cumulatie van fouten
van de kant van de rechtbank en de griffie‖:
―2.4. In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad beslist dat aan termijnen voor het
instellen van hoger beroep en cassatie, met het oog op de rechtszekerheid strikt de hand
moet worden gehouden. Dit geldt ook als aangenomen moet worden dat de beschikking
de belanghebbende door een fout van de griffie niet tijdig heeft bereikt en zelfs wanneer
daarenboven tijdens de mondelinge behandeling niet is medegedeeld, wanneer de
beschikking zal worden gewezen. In het geval van een ―apparaatsfout‖ kan echter een
middenweg worden bewandeld in die zin, dat een redelijke wetstoepassing dan
meebrengt dat appellant kan volstaan met het uitbrengen van een beroepschrift voor het
verstrijken van de cassatietermijn waarin de gronden nog niet zijn opgenomen. In
dergelijke gevallen kunnen in een aanvullend verzoekschrift dat buiten de eigenlijke
beroepstermijn ter griffie arriveert – mits met bekwame spoed ingediend – alsnog
klachten worden ontwikkeld tegen de bestreden beschikking.
2.5. Op deze jurisprudentie is vrij veel kritiek geuit; de kern van deze kritiek is dat de
weegschaal te ver doorslaat naar de rechtszekerheid in gevallen waarin de appellant het
termijnverzuim op geen enkele wijze verweten kan worden. Deze kritiek is voor de Hoge
Raad vooralsnog geen aanleiding geweest om zijn koers te wijzigen. Wél heeft de Hoge
Raad in een bijstands-verhaalzaak, waarin een cassatietermijn gold van twee maanden,
terwijl de bestreden beschikking was verzonden tien dagen nadat zij was uitgesproken, –
ter weerlegging van een beroep op art. 14 IVBPR en art. 6 EVRM – overwogen dat,
aannemende dat de betrokkene pas na verzending kennis kreeg van de bestreden
beschikking, voor hem voldoende tijd resteerde om beroep in te stellen. Maar
waarschijnlijk moet in deze overweging geen tendens tot verruiming van de
eerdergenoemde rechtspraak worden gezien omdat in die procedure de Awb van
toepassing was en dus ook art. 6:11 Awb.
2.6. Het feit dat van vaste rechtspraak kan worden gesproken, zou mij niet ervan hebben
weerhouden [A] toch ontvankelijk te achten in zijn beroep als in het onderhavige geval
sprake zou zijn geweest van een cumulatie van fouten van de kant van de rechtbank en
de griffie. Ik heb daarbij het oog op die gevallen waarin de gefailleerde redelijkerwijs niet
kon weten dat de rechtbank een beschikking had gewezen (doordat de rechtbank aan het
slot van de mondelinge behandeling geen datum van uitspraak bekend heeft gemaakt of
zich daaraan niet heeft gehouden) en de griffie deze beschikking pas na afloop van de
beroepstermijn aan de gefailleerde heeft doen toekomen. Toepassing van vorenbedoelde
rechtspraak ook in dergelijke gevallen, acht ik onaanvaardbaar streng. Een versoepeling
naar het model van art. 6:11 Abw, dat in 1990 nog niet bestond, zou dan mijns inziens
gewenst zijn.‖
2.20. In de lagere rechtspraak was reeds uitzondering gemaakt op de strakke
rechtspraak. De rechtbank Rotterdam oordeelde in 1987 – derhalve nog ver voordat de
Hoge Raad de deur voor apparaatsfouten opende – dat een redelijke wetstoepassing
meebracht ―dat voor de termijn van art. 67 lid 1 Fw van vijf dagen, waarbinnen hoger
beroep van een beschikking van de rechter-commissaris mogelijk is, niet de datum
waarop het stuk is afgehaald van doorslaggevende betekenis is, doch de datum waarop
door de PTT bericht is achtergelaten, dat een aangetekend stuk is binnengekomen: dat is
de datum, waarop verzoekster, in zijn algemeenheid, redelijkerwijs van de beschikking
had kunnen kennis nemen.‖ [noot:20]
2.21. Ook wijs ik op de rechtbank Groningen die in rov. 4 van de beschikking van 1
december 2005 (LJN AV1008, JOR 2006, 87) met betrekking tot de termijn van art. 67
lid 1 Fw oordeelde dat ―[i]n verband met de korte beroepstermijn (...) van de r-c [mag]
209
worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt
gebracht van een hem bekende belanghebbende (HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195), in
dit geval appellanten. Gesteld noch gebleken is dat r-c dit heeft gedaan. De regel dat in
het belang van een goede rechtspleging aan beroepstermijnen strikt de hand dient te
worden gehouden lijdt in dit geval dan ook uitzondering.‖ [noot:21]
2.22. In HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 m.nt. W.D.H. Asser ging het
roer bij de Hoge Raad (een klein beetje) om. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.2:
―Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat volgens vaste
rechtspraak in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een
termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt (en eindigt)
duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet
worden gehouden. De Hoge Raad komt thans, in zoverre terug van deze rechtspraak dat
hij een uitzondering gerechtvaardigd acht ingeval degene die hoger beroep of cassatie
instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het
hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de
rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan
hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van
hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de
beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen – of een zoveel
kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van
verstrekking of verzending van de beschikking. Met gevallen als zojuist bedoeld moet op
één lijn worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de
beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die
termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de
gronden voor het beroep niet zijn opgenomen. Daarbij heeft de Hoge Raad tevens in
aanmerking genomen dat in een verzoekschriftprocedure, door het ontbreken van een
rol, voor een procespartij dan wel haar advocaat/procureur niet eenvoudig is na te gaan
wanneer een uitspraak volgt, indien de rechter niet heeft medegedeeld op welke datum
die uitspraak wordt gedaan, en dat het daarnaast door het ontbreken van een uitspraak
ter rolle ook niet mogelijk is eenvoudig te achterhalen dàt uitspraak is gedaan.‖
2.23. Het zojuist besproken arrest had niet specifiek betrekking op art. 67 lid 1 Fw. De
vraag rijst of de Hoge Raad ook afwijking of oprekking van de vijfdagentermijn ex art. 67
lid 1 Fw zou willen toestaan. In HR 14 mei 2004, LJN AO6022, NJ 2004, 363 overwoog de
Hoge Raad nog onverkort dat ingevolge art. 67 Fw gedurende vijf dagen hoger beroep
mogelijk is op de rechtbank, te rekenen vanaf de dag waarop die beschikking is gegeven.
In die zaak was er echter ook geen reden om van de (hoofd)regel af te wijken. Als ik het
goed zie, sloot A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie vóór HR 7 december 2007, LJN
BB6202, RvdW 2007, 1048 afwijking van art. 67 lid 1 Fw bij apparaatsfouten niet uit:
―2.4. In het cassatieverzoekschrift wordt onder 6 terecht gerefereerd aan de vaste
rechtspraak dat omwille van de rechtszekerheid in beginsel strikt de hand moet worden
gehouden aan de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel. De regel geldt ook
in zaken waarin een korte beroepstermijn geldt.
2.5. Een uitzondering op dit strikte uitgangspunt is gerechtvaardigd in het geval degene
die een rechtsmiddel instelt, ten gevolge van een door – de griffie van – het gerecht
begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijze ook niet kon weten dat de
rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan
hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van
hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval wordt de
beroepstermijn verlengd met een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere
termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking
of verzending van de beschikking. Dezelfde uitzondering geldt voor het geval de griffie de
beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt
210
dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan
worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.
2.6. Van niet tijdig weten of redelijkerwijs niet kunnen weten is geen sprake indien de
rechter tijdens een mondelinge behandeling heeft meegedeeld op welke datum de
uitspraak zal worden gedaan of indien betrokkene (anderszins) kennis had of kon hebben
van de datum van de uitspraak.‖
2.24. In die kwestie was geen sprake van een apparaatsfout. De Hoge Raad kon de
klachten dan ook verwerpen met toepassing van art. 81 RO.
2.25. Ik kan geen goede reden bedenken waarom de hiervoor onder 2.22 weergegeven
jurisprudentie toepassing zou ontberen ingeval van art. 67 lid 1 Fw. Gelet op de kortheid
van de betreffende beroepstermijn zie ik veeleer meer reden om de beroepstermijn bij
apparaatsfouten te verlengen. Weliswaar is een snelle afwikkeling van faillissementen
van belang. Daartegenover staat dat waar een belanghebbende in zijn gerechtvaardigde
belangen wordt getroffen, de wet voorziet in de mogelijkheid van beroep. Die
beroepsmogelijkheid vormt, zo zagen wij hiervoor reeds, een belangrijk instrument in het
faillissementsrecht voor schuldeisers om tegenwicht te bieden tegen de macht van de
curator alsook een manier om aan het veelal mankerende beginsel van hoor en
wederhoor in de besluitvorming van de rechter-commissaris alsnog recht te doen.
De onderhavige kwestie
2.26. In de onderhavige kwestie wordt van de zijde van LBF een beroep gedaan op
verschoonbare termijnoverschrijding. LBF stelt dat zij eerst op 16 januari 2013 kennis
heeft gekregen van de beschikking die de rechter-commissaris op 6 december 2012 had
gewezen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de rechter-commissaris noch de
curatoren de betreffende beschikking aan LBF hebben toegezonden. Wel hebben de
curatoren de beschikking op 17 december 2012 op de website van LBT geplaatst.
Daarvan hebben de curatoren geen melding gedaan aan de schuldeisers. Niet ter
discussie staat dat de beschikking LBF pas na ommekomst van de beroepstermijn heeft
bereikt. De vraag die partijen verdeeld houdt is of LBF uit de Notice van 6 december
2012 (in combinatie met de LBT website) had moeten afleiden dat er een beschikking
was gewezen (waartegen zij had willen opkomen).
2.27. De rechtbank is met de curatoren van oordeel dat LBF op 6 december 2012,
althans op 10 december 2012 wist, althans had moeten begrijpen dat het CSM door de
rechter-commissaris van toepassing was verklaard. Naar de kern genomen heeft de
rechtbank de volgende redenering aan haar oordeel ten grondslag gelegd. LBF had op
basis van de inhoud van de Notice van 6 december 2012 moeten begrijpen zijn dat er
een beschikking was gewezen. Uit de verwijzing in de Notice naar het CSM had zij
kunnen begrijpen dat het CSM in die beschikking door de rechter-commissaris was
goedgekeurd. In elk geval had die Notice, althans de vermelding dat er op 10 december
2012 een definitief akkoord aan de concurrente schuldeisers zou worden aangeboden,
LBF ertoe hebben moeten brengen uit zichzelf op (uiterlijk) 10 december 2012 op de
website van LBT te kijken teneinde daar te ontdekken dat de rechter-commissaris het
CSM had goedgekeurd.
2.28. De beslissing van de rechtbank had naar mijn mening ook heel goed anders
kunnen uitvallen. De vraag die in cassatie voorligt is niet welke beslissing de Hoge Raad,
ware hij zelf de feitenrechter die een oordeel moest vellen, in deze had gewezen, maar of
de beslissing die de rechtbank heeft geveld in het licht van de klachten door de beugel
kan.
211
2.29. Alvorens ik op de klachten inga, merk ik iets op over de door de rechtbank
vastgestelde feiten en ga ik in op de rechtsstrijd tussen partijen die uiteindelijk tot de
niet-ontvankelijkheid van LBF heeft geleid.
De door de rechtbank vastgestelde feiten
2.30. De rechtbank heeft in rov. 2.3 als feit vastgesteld dat op 30 november 2012 op de
website van LBT het draft Composition Plan stond met in de bijlage het CSM. Waarop de
rechtbank baseert dat het CSM toen reeds als annex bij het Composition Plan was
opgenomen, is niet geheel duidelijk. Deze stelling is in feitelijke instanties niet door
partijen, althans voor mij niet kenbaar is betrokken. Wel vermeldde de Notice van 6
december 2012 dat op 30 november 2012 een draft Composition Plan was gepubliceerd
op de LBT website als bijlage bij het veertiende faillissementsverslag.
2.31. In par. 2.7 van het cassatieverzoekschrift wordt van de zijde van LBF bestreden dat
op 30 november 2012 het CSM reeds op de LBT website stond:
―De Curatoren hebben het (Draft) Composition Plan op 30 november 2012 gepubliceerd
op LBT‘s website (www.lehmanbrotherstreasury.com). Destijds was overigens het CSM
nog niet als bijlage bij het (Draft) Composition Plan op de website gevoegd. Op die
website werd steeds alle relevante informatie over (de voortgang van) het faillissement
gepubliceerd, en de publicatie van nieuwe informatie werd in het verleden steeds gevolgd
door een e-mail van curatoren, die naar de website verwees. Op 30 november 2012
hebben curatoren voor het laatst een dergelijke e-mail verstuurd; in die email hebben zij
medegedeeld dat het 14e openbare verslag op de website was gepubliceerd. Zowel het
Composition Plan als het CSM zijn op 30 november 2012 niet gepubliceerd met
vermelding dat dit stukken zijn met een conceptstatus, die nog de goedkeuring behoeven
van de rechtercommissaris. Het later als bijlage bij het Composition Plan gevoegde CSM
vermeldt op p.1: ―THIS CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM IS APPROVED BY THE
SUPERVISORY JUDGE‖.‖
2.32. De curatoren stellen in par. 2.4 van het verweerschrift (niet meer dan) dat het
draft Composition Plan dat op 30 november 2012 op de LBT website gepubliceerd was,
naar het CSM verwijst:
―Op 30 november 2012 is op deze website een draft Composition Plan (een concept
ontwerpakkoord) gepubliceerd. Dit verwijst naar een Consent Solicitation Memorandum
(―CSM‖) dat – kort gezegd – een procedure beschrijft die een Direct Participant dient te
volgen ter zake van indiening van aan notes gerelateerde vorderingen en stemming over
het door LBT aangeboden akkoord.‖
Waar de curatoren het oordeel van de rechtbank weergeven, is in par. 4.2.3 onder c van
het verweerschrift te lezen:
―In de kop van zowel de vanaf 30 november 2012 op de LBT-website beschikbare draft
CSM als het vanaf 10 december 2012 op de LBT-website beschikbare definitieve CSM
stond ook dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris (rov. 2.6).‖
De curatoren nemen zelf niet de stelling ―in de mond‖ dat het CSM op 30 november 2012
reeds gepubliceerd was op de LBT website, laat staan dat toen reeds vermeld stond op
het CSM dat dit door de rechter-commissaris was goedgekeurd. Dat laatste zou, op die
datum, ook weinig voor de hand hebben gelegen, althans onjuist zijn geweest, aangezien
de rechter-commissaris pas op 6 december 2012 zijn goedkeuring aan het CSM verbond.
2.33. Gelet hierop meen ik dat er niet van kan worden uitgegaan dat het CSM (met de
vermelding dat het was goedgekeurd door de rechter-commissaris) op 30 november
2012 reeds op de LBT website gepubliceerd was. Geheel ten overvloede merk ik op dat
212
deze bevinding bevestigd wordt, als het veertiende faillissementsverslag d.d. 30
november 2012 erop wordt nageslagen, in de bijlage waarvan immers het draft
Composition Plan op de LBT website was geplaatst. [noot:22] Daaruit blijkt (blz. 28) dat
op 30 november 2012 het CSM nog niet op de LBT website was gepubliceerd:
―SECTION D: LIST OF ANNEXES
[Annex I: Consent Solicitation Memorandum: TO BE INCLUDED IN FINAL
COMPOSITION PLAN]‖
Voor zover van belang, zal er in de cassatieprocedure derhalve van worden uitgegaan dat
op 30 november 2012 alleen het Composition Plan gepubliceerd was.
2.34. Dat brengt mij op de vraag wanneer het definitieve Composition Plan en in de
bijlage daarvan (voor het eerst) het CSM met de vermelding dat het CSM was
goedgekeurd door de rechter-commissaris op de website van LBT zijn geplaatst. De
curatoren hebben in dit verband aangevoerd, vide par. 2.7 van het verweerschrift, dat
het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10 december 2012
zijn gepubliceerd.
De rechtsstrijd die leidde tot niet-ontvankelijkheid
2.35. De in appel bestreden beschikking is op 6 december 2012 gewezen. Het
appelschrift van LBF is eerst op 21 januari 2013 ter griffie van de rechtbank
binnengekomen. In haar beroepschrift heeft LBF niettemin bepleit dat zij ontvangen dient
te worden in haar beroep tegen de beschikking, omdat de regel dat in het belang van de
goede rechtspleging aan beroepstermijnen strikt de hand dient te worden gehouden, in
dit geval uitzondering lijdt. Volgens LBF dient de appeltermijn in haar geval aan te
vangen op het moment dat LBF wist of redelijkerwijs kon weten van de beschikking van
de rechter-commissaris. Dat moment zou zijn gelegen op 16 januari 2013 (par. 14 van
het beroepschrift). Aan die stellingen heeft LBF de hierna volgende redenering ten
grondslag gelegd (par. 11-12 van het beroepschrift).
2.36. Op de rechter-commissaris rust de plicht ―om actief te zorgen dat haar beschikking
de belanghebbenden tijdig bereikt‖.
1. De rechter-commissaris heeft belanghebbenden niet schriftelijk op de hoogte gebracht
van haar beslissing.
2. De plaatsing van de beschikking op de website op 17 december 2012 is niet, zoals
eerder in het faillissement bij plaatsing van nieuwe gegevens gebruikelijk was, per e-mail
aan belanghebbenden medegedeeld.
3. LBF heeft pas eerst op 16 januari 2013 van het bestaan van de beschikking kennis
genomen, toen de advocaten van LBF de beschikking bij toeval op de website van het
faillissement van LBT aantroffen.
4. Van LBF kan niet verwacht worden dat zij websites controleert op beschikkingen waar
zij mogelijk belanghebbende bij is. LBF hoefde ook niet bedacht te zijn op (de beslissing
als vervat in) de beschikking, aangezien de beschikking in de Notice van 6 december
2012 die de curatoren aan de crediteuren hadden verstuurd, niet is vermeld.
5. Dat LBF pas na ommekomst van de appeltermijn kennis heeft gekregen van de
beschikking, is het gevolg van het onder 1. genoemde verzuim van de rechter-
commissaris. In een dergelijk geval wordt de termijn verlengd met de termijn van de
wettelijke beroepstermijn nadat de belanghebbende met de beschikking bekend is
geworden.
213
2.37. Van de zijde van de curatoren is in appel aangevoerd dat geen sprake is van een
voor beroep vatbare beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw (par. 2.1 van de
pleitnotities van 24 januari 2013). Daarnaast zou LBF op drie verschillende gronden niet-
ontvankelijk zijn, waaronder wegens overschrijding van de beroepstermijn van art. 67 lid
1 Fw. Met betrekking tot de termijnoverschrijding hebben de curatoren in par. 2.4 van de
pleitnotities het volgende aangevoerd:
– De curatoren hebben LBF conform art. 109 Fw bij Notice van 6 december 2012 op de
hoogte gebracht van het feit dat de rechter-commissaris op grond van art. 108 Fw de
datum voor de verificatiedatum had vastgesteld alsmede de uiterste datum waarop
vorderingen konden worden ingediend.
– LBF wist, althans moest weten bij ontvangst van de Notice in verband met art. 108-109
Fw dat er op of voor 6 december 2012 een beschikking was gewezen door de rechter-
commissaris.
– De Notice verwijst bovendien expliciet naar het CSM, dat op het titelblad vermeldt
―approved by supervisory judge‖.
– LBF heeft op 21 december 2012 ook nog per brief bericht ontvangen over de
datumbepaling, waaruit zij kon en moest begrijpen in verband met art. 108-109 Fw dat
er een beslissing lag.
– Dat LBF de beschikking niet heeft opgevraagd en bekeken, komt voor haar rekening.
– De beroepstermijn was op 21 januari 2013 dan ook ruimschoots was verstreken.
2.38. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of LBF ontvankelijk was,
niettegenstaande het feit dat de appeltermijn was verstreken. Volgens de rechtbank zou
LBF alleen ontvankelijk kunnen zijn in haar hoger beroep, indien
1. LBF door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de
rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en
2. de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger
beroep is toegezonden.
De rechtbank komt tot het oordeel dat een dergelijk geval zich hier niet voor doet. LBF
wist op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 dat de rechter-commissaris het
CSM had goedgekeurd, althans zij had dat kunnen weten op grond van de volgende
feiten en omstandigheden (rov. 4.3):
1. LBF heeft op 6 december 2012 de Notice to Noteholders van die datum ontvangen. In
die notice wordt:
a. verwezen naar de openbare rapportages en andere informatie op de website
www.lehmanbrotherstreasury.com (de ―LBT Website‖) (eerste alinea).
b. vermeld dat de rechter-commissaris data heeft vastgesteld voor het indienen van
vorderingen en de verificatievergadering (25 januari 2013 respectievelijk 7 maart 2013)
(tweede alinea).
c. vermeld dat LBT een akkoord zal aanbieden en dat dat akkoord op 10 december 2012
zal worden gedeponeerd bij de rechtbank Amsterdam en op de LBT website zal worden
gepubliceerd.
214
d. vermeld dat een ontwerp-akkoord reeds op de website is te raadplegen.
e. vermeld dat LBT ―will be soliciting voting instructions‖ in de periode 10 december 2012
tot 25 januari 2013 (18:00 uur).
2. In het Composition Plan staat op blz. 4 onderaan met grote letters dikgedrukt
―Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum‖ en
direct daarna (op blz. 5 bovenaan) dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de
aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM. Het CSM
is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van dit CSM staat met
grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd.
3. Met dit alles was LBF bekend, althans had zij bekend kunnen zijn op 6 december 2012.
Weliswaar vermeldt de Notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat
de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM,
maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser
zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de
korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende
afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht.
4. Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het
ontwerp akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie,
waarvan de plaatsing op de website in de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice werd
aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden), heeft te gelden
dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM
had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment
is gaan lopen.
5. Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze
tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren
of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag
worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen
waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die
beschikking luidt (rov. 4.4). Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet
nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris;
het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF (binnen de beroepstermijn) zou
hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 december 2012 respectievelijk
10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende
goedkeuring van het CSM.
Bespreking van de klachten
2.39. Alvorens ik op het ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank inga, bespreek ik
kort de inhoudelijke bezwaren die LBF heeft tegen het CSM en – in feite – het
Composition Plan.
2.40. In de eerste plaats klaagt LBF in onderdeel 4.6 dat er voor de van toepassing
verklaring van het CSM geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover de van toepassing
verklaring van het CSM al niet valt onder de bevoegdheden ex art. 64 Fw, geldt het
volgende. Dat in een massaal faillissement als het onderhavige behoefte bestaat aan
(meer) stroomlijning (dan die waarin de Faillissementswet voorziet), zal niemand
ontkennen. De uit 1893 daterende faillissementsprocedure is niet (voldoende)
geëquipeerd op een insolventie van deze omvang. Deze bijzondere omstandigheden
rechtvaardigen m.i. om af te wijken van de voor de massa-faillissementen verouderde
regels van de Faillissementswet.
2.41. De praktische noodzaak, althans de wenselijkheid om niet strikt vast te houden aan
de procedure waarin de Faillissementswet voorziet, wordt mijns inziens geïllustreerd door
215
het op 22 december 2011 door de minister van Veiligheid en Justitie ingediende
wetsvoorstel tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade. [noot:23] Dat
wetsvoorstel wil de verificatie van vorderingen in een massafaillissement
vergemakkelijken: [noot:24]
―Een in staat van faillissement verkerende onderneming kan ook met een
massavordering worden geconfronteerd. Bij een als gevolg daarvan zeer groot aantal
schuldeisers is de zojuist beschreven gang van zaken bewerkelijk en kostbaar. Een
afwikkeling van vele duizenden vorderingen langs deze weg, neemt bovendien veel tijd in
beslag. Het gevolg daarvan is dat de vereffening van de boedel ook lang op zich laat
wachten, waardoor de schuldeisers vaak ook zolang niet kunnen worden voldaan. Een
situatie als deze doet zich thans voor in het faillissement van DSB Bank N.V. (hierna:
DSB). Vele tienduizenden klanten van DSB hebben een potentiële vordering op DSB in
verband met de vermeende schending van zorgplichten. De verificatie van deze vele,
vaak ook relatief kleine, vorderingen, is administratief zeer belastend. De kosten die deze
schuldeisers in de verificatiefase moeten maken staan bovendien vaak ook niet in
verhouding tot de waarde van hun vordering. De WCAM-procedure is in dergelijke
gevallen een geschikte procedure om de voor massavorderingen kostbare en tijdrovende
verificatiefase te vervangen. Anders dan in geval van verificatie worden immers in de
WCAM-procedure de vorderingen van iedere schuldeiser niet individueel vastgesteld,
maar wordt in de overeenkomst aan de hand van daarin opgenomen maatstaven een
indeling gemaakt in verschillende schadegroepen (―damage scheduling‖). Aan de hand
van deze maatstaven wordt een schuldeiser ingedeeld in een van deze groepen,
waarmee diens daarmee corresponderende aanspraak kan worden vastgesteld. Het
voordeel daarvan is bovendien dat ook anderen dan de curator partij kunnen zijn bij de
WCAM-overeenkomst, bijvoorbeeld een partij die naast de gefailleerde hoofdelijk
aansprakelijk is.‖
De Tweede Kamer moet over het wetsvoorstel nog stemmen.
2.42. Het bezwaar van LBF tegen het CSM is naar de kern genomen dat het CSM het
voor LBF in feite onmogelijk maakt om de vaststelling van het Composition Plan (als
zodanig) tegen te houden. LBF klaagt dat de van toepassing verklaring van het CSM door
de rechter-commissaris de weg naar de aanvaarding van het Composition Plan heeft
geplaveid (par. 1.3), en wel omdat het CSM:
―a. Noteholders die hun vordering willen indienen verplicht te stemmen over het akkoord
ruim voor de verificatievergadering (nl. uiterlijk op 25 januari 2013), terwijl naar het
oordeel van LBF (b) aan die Noteholders aanvechtbare, op belangrijke punten incomplete
informatie wordt verschaft ten faveure van het akkoord waardoor crediteuren niet juist
zijn geïnformeerd‖.
Door het CSM zou LBF de kans worden ontnomen om op de verificatievergadering de
overige schuldeisers ertoe te bewegen tegen het akkoord te stemmen, althans ervoor te
zorgen dat het akkoord niet ongewijzigd wordt aangenomen. Doordat de schuldeisers
vóór 25 januari 2012 onherroepelijk moeten stemmen over het akkoord, verliest de
beraadslaging op de verificatievergadering van 7 maart 2013 ―elke zin‖ (par. 1.3 en 4.10
van het cassatieverzoekschrift).
2.43. Art. 139 lid 1 Fw bepaalt dat over een door de gefailleerde aangeboden ontwerp
akkoord, behoudens ingevolge art. 141 Fw verleend uitstel, in de vergadering na afloop
van de verificatie dadelijk wordt geraadpleegd en beslist. Ingevolge art. 158 (en 170 en
281) Fw is de schuldenaar slechts eenmaal gerechtigd de gezamenlijke schuldeisers een
akkoord aan te bieden. Dat heeft tot gevolg dat ―in de praktijk het traject tot aan het
deponeren van het akkoord ter griffie van de rechtbank een voorgekookte geschiedenis
is.‖ Het risico van verwerping van het akkoord of het niet homologeren van het akkoord
216
is te groot om eerst rekening te houden met allerlei obstakels na deponering van het
akkoord. [noot:25]
2.44. Het is dan ook niet ongebruikelijk om het – zeker waar het gaat om een
vergadering met een (zeer) groot aantal deelnemers – om logistieke redenen niet aan te
laten komen op een stemming op die vergadering zelf, maar de stemmen voor de dag
zelf via bij voorbeeld volmachtverleningen ―in‖ te ―winnen‖. Dat gebeurt ook steeds vaker
in dit digitale tijdperk elektronisch. Een mooi voorbeeld van deze tendens is art. 2:117b
BW dat voor een aandeelhoudersvergadering van een beursvennootschap elektronische
stemuitbrenging voor de fysieke vergadering mogelijk maakt. Voor een dergelijke
elektronische stemuitbrenging bestaan ook in deze zaak praktische argumenten, die van
de zijde van de curatoren in par. 1 van de pleitnotities zijn uiteengezet. Die praktische
argumenten zijn van de zijde van LBF niet (deugdelijk) weersproken.
2.45. Het bezwaar van LBF is dat schuldeisers ingevolge het CSM voor de
verificatievergadering gedwongen worden hun stem definitief uit te brengen. Dat
bezwaar weegt mijns inziens niet op tegen de praktische motieven die ten grondslag
liggen aan het door het CSM gecreëerde systeem, temeer nu schuldeisers
vanzelfsprekend ook tegen het akkoord kunnen stemmen.
2.46. Daarnaast klaagt LBF met betrekking tot het CSM dat Noteholders die hun
vorderingen wensen in te dienen, verplicht afstand doen van iedere vordering tegen LBT,
de curatoren en anderen terzake van onregelmatigheden in verband met de indiening
van vorderingen, de stemprocedure en daaraan gerelateerde informatie.
2.47. Ik merk op dat het de vraag is of de op Amerikaanse leest geschoeide ―Exclusion of
liability‖ in art. XV van het CSM (en overigens ook de ―indemnification‖ en ―release‖ in
art. 6.7 en 8 van het Composition Plan) naar Nederlands recht houdbaar is. Ik laat dit
verder daar. Maar die clausule is op zichzelf geen reden om de beschikking van de
rechter-commissaris op te breken. De rechter-commissaris heeft naar mijn mening,
blijkens de door hem gebezigde formulering, die bepaling ook niet willen bekrachtigen.
De rechter-commissaris heeft namelijk beslist:
―Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer,
het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming
over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van
toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van door
LBT uitgegeven financiële instrumenten (...)‖.
Die overweging is m.i. niet geheel duidelijk. Ik zou die overweging aldus willen uitleggen,
dat de rechter-commissaris alleen hetgeen in het CSM is bepaald met betrekking tot de
te volgen procedure over het indienen van claims en het uitbrengen van stemmen van
toepassing heeft willen verklaren.
2.48. Voor het overige maakt LBF niet duidelijk welke rechten haar door het CSM
ontnomen worden. Wel gaat LBF uitvoerig in op de veronderstelde mankementen van het
Composition Plan. LBF miskent dat noch de beschikking van de rechtbank, noch de
beschikking van de rechter-commissaris een beslissing behelst omtrent het Composition
Plan. Niettemin ga ik heel kort op die bezwaren in.
2.49. Waar LBF klaagt dat de curatoren het Composition Plan op basis van onjuiste
informatie aan de crediteuren voorschotelen, wordt deze klacht niet (voldoende duidelijk)
gespecificeerd. Om die reden voldoet die klacht niet aan de eisen en kan die – voor zover
dat al mogelijk zou zijn, des neen – niet tot cassatie leiden.
2.50. Waar LBF onder 1.3 en 4.17 klaagt dat schuldeisers in het Composition Plan hun
betwistingsrecht wordt ontnomen en dat er onvoldoende toezicht is op de afwikkeling van
217
de boedel, lopen de onderdelen stuk op het feit dat die bezwaren redenen kunnen zijn
voor LBF om tegen het Composition Plan te stemmen, maar geen gronden zijn waarop
het oordeel van de rechtbank gecasseerd kan worden.
2.51. Ik merk over de bezwaren die volgens LBF kleven aan het Composition Plan nog op
dat de onderhavige procedure niet het aangewezen platform is om hierover te
debatteren. Mocht het Composition Plan aangenomen worden, dan heeft LBF de
mogelijkheid om haar bezwaren te uiten in de homologatieprocedure ex art. 150 Fw e.v.
Zo heeft LBF in par. 3.4 en 4.21 van het cassatieverzoekschrift zelf ook al aangegeven.
De argumenten die LBF in par. 3.4 aanvoert in verband met haar stelling dat zij het daar
niet op aan kan laten komen – (i) stemming over het akkoord vindt plaats bij
meerderheid en (ii) LBF wordt dan overgeleverd aan het ―grotendeels discretionaire
oordeel van de homologatierechter‖ –, gaan niet op. Dat LBF ―overruled‖ kan worden
door de meerderheid maar ook door de rechter-commissaris, volgt uit art. 145 en 146
Fw. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom de wettelijke
homologatieprocedure voor LBF onvoldoende waarborgen bevat.
2.52. Omdat de inhoudelijke bezwaren van LBF tegen het CSM om uiteenlopende
redenen m.i. niet sterk zijn, heeft LBF slechts een dun inhoudelijk belang bij de rest van
haar cassatieberoep.
2.53. Alvorens ik op de ontvankelijkheidskwestie inga, merk ik op dat, waar de curatoren
zich in par. 3.2 op het standpunt stellen dat geen sprake is van een ―beschikking‖, hun
betoog niet opgaat. Niet gezegd kan worden dat, waar de rechter-commissaris beslist dat
een reglement van toepassing is op schuldeisers dat – zo wordt gesteld – afwijkt van de
procedure die is neergelegd in de Faillissementswet, in wezen ―niets‖ wordt beslist dan
wel zonder dat sprake is van enige beslissingsmarge. Evenmin kan gezegd worden dat
LBF geen beroepsgerechtigde is, zoals de curatoren ons willen doen geloven in par. 3.4
van het verweerschrift. LBF stelt dat zij, door de van toepassing verklaring van het CSM
is getroffen in de rechten en verplichtingen die haar op grond van de Faillissementswet
toekomen. Wat daar verder ook inhoudelijk van zij (zie hiervoor), de grondslag behelst
dat zij zich door de beschikking ―bezwaard‖ voelt. Op die grondslag is zij naar mijn
mening belanghebbende.
2.54. Dan nu naar het oordeel van de rechtbank. Het oordeel van de rechtbank berust op
twee pijlers, namelijk 1) de Notice van 6 december 2012 en 2) het op de LBT website
gepubliceerde CSM.
2.55. Zoals we hiervoor al zagen, is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat het
CSM met de vermelding dat het was goedgekeurd door de rechter-commissaris reeds op
6 december 2012 op de LBT website te vinden was. Het oordeel van de rechtbank dat
LBF op 6 december 2012 op grond van de Notice in combinatie met de gepubliceerde
CSM wist, althans ermee bekend had kunnen zijn dat het CSM was goedgekeurd door de
rechter-commissaris, is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk.
2.56. Dat neemt niet weg dat het CSM op 10 december 2012 wel op de LBT website
stond, met de vermelding dat het CSM was goedgekeurd door de rechter-commissaris. In
de laatste alinea van rov. 4.3 neemt de rechtbank 10 december 2012 als startpunt voor
de beroepstermijn, voor het geval ―zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser
niet mag afgaan op het ontwerp akkoord en het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de
definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de (...) notice werd
aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden)‖. In dat geval
heeft volgens de rechtbank te gelden ―dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten
dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf
dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen.‖
2.57. Het oordeel van de rechtbank spreekt m.i. niet geheel voor zich.
218
2.58. De rechtbank onderkent in rov. 4.3 dat uit de Notice op zich zelf niet expliciet blijkt
dat het CSM van toepassing is verklaard. de rechter-commissaris de twee betreffende
data heeft vastgesteld.
2.59. De Notice op zich zelf is echter niet de enige pijler waarop het oordeel van de
rechtbank rust over hetgeen LBF had moeten begrijpen. De rechtbank is van oordeel dat
LBF op grond van de informatie die in de Notice van 6 december 2012 was opgenomen
als redelijk oplettend schuldeiser op 10 december 2012 op de website van LBT had
moeten kijken. Daar stond – door LBF niet betwist – duidelijk dat noteholders dringend
geadviseerd werd om het CSM grondig te lezen en dat de rechter-commissaris met het
CSM had ingestemd. Met de informatie in de Notice bedoelt de rechtbank m.i. de
verwijzing in de Notice naar openbare informatie op de LBT-website, de vermelding van
de vaststelling door de rechter-commissaris van de data voor het indienen van
vorderingen en voor de verificatievergadering, de vermelding dat een akkoord zal worden
aangeboden en dat het definitieve akkoord op 10 december 2012 op de LBT-website zal
worden gepubliceerd en tenslotte de vermelding dat LBT steminstructies gaat verwerven.
Met name deze laatste vermelding dient m.i. bij een oplettende schuldeiser de vraag op
te roepen hoe dit zal gaan gebeuren, dit temeer nu uit de Notice blijkt dat dit zich voor
de verificatievergadering tussen 10 december 2012 en 25 januari 2013 gaat afspelen. De
Faillissementswet geeft voor het verwerven van steminstructies geen procedure. Het
heeft mij verbaasd dat LBF kennelijk pas op 16 januari 2013 op de LBT website is gaan
kijken om te zien hoe de stemprocedure in elkaar stak. Daarbij heeft de rechtbank naar
alle waarschijnlijkheid ook in aanmerking genomen dat op de LBT-website steeds alle
relevante informatie over de voortgang van het faillissement van LBT te vinden is (zie
rov. 2.3). De gedachte van de rechtbank is kennelijk dat uit de Notice blijkt dat er een
flinke beweging (er wordt een akkoord aangeboden; er kan over het akkoord worden
gestemd) zit in de afhandeling van het faillissement van LBT. Dat was voor LBF als grote
schuldeiser (zie rov. 2.2) zeer relevante informatie. Deze raakt immers zijn rechtspositie
in het faillissement. Van zo‘n schuldeiser mag worden verwacht dat hij zich over die voor
hem zeer relevante informatie op de LBT-website nader, meer precies en diepgaander op
de hoogte stelt. Op die website was duidelijk te lezen dat de rechter-commissaris op 6
december 2012 met het CSM had ingestemd. Die alerte houding van een schuldeiser ligt
– zo parafraseer ik de rechtbank – te meer voor de hand nu er voor het type
aangelegenheden dat in deze zaak speelt korte beroepstermijnen gelden. Ik zou nog
willen toevoegen dat de curatoren op die alertheid van schuldeisers de curatoren en de
rechter-commissaris in deze bijzondere situatie waarbij grote belangen op het spel staan
en waarbij steeds de relevante informatie op de LBT-website wordt gepubliceerd ook
mochten vertrouwen. Ik vind dit geheel van over- en afwegingen een niet-onbegrijpelijke
gedachtegang van de rechtbank die m.i. in cassatie stand kan houden. Daardoor wordt
aan de hierboven uitgezette leer van de verschoonbare termijnoverschrijding niet
toegekomen. Het cassatieverzoek faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Hoge Raad
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van
de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.9. Verkort weergegeven houden deze het volgende in.
219
i. LBF stelt een vordering te hebben op LBT van in totaal circa US $ 4.6 miljard, waarvan
circa US $ 1 miljard bestaat uit vorderingen op grond van door LBT uitgegeven ―Notes‖.
Op de website van LBT wordt steeds alle relevante informatie gepubliceerd over het
faillissement van LBT en de voortgang daarvan. Op 30 november 2012 stond op de
website een ―draft Composition Plan‖ (ontwerp-faillissementsakkoord).
ii. Bij beschikking van 6 december 2012 (hierna ook: de beschikking) heeft de rechter-
commissaris in het faillissement van LBT de uiterste datum bepaald voor de indiening van
de schuldvorderingen, en de datum van de verificatievergadering. In de beschikking staat
verder dat het ―Consent Solicitation Memorandum‖ (hierna ook: het CSM) en hetgeen
daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van
instructies ten behoeve van de stemming over het door de gefailleerde aan zijn
gezamenlijke schuldeisers aangeboden akkoord, en de wijze van vertegenwoordiging op
de verificatievergadering, van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in
te dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven Notes (hierna ook gezamenlijk: de
Noteholders). In de beschikking staat voorts dat bij de beoordeling of de voor het
akkoord vereiste toestemming is verkregen, wat betreft deze Noteholders zal worden
uitgegaan van de gegevens die zijn verkregen uit de in het CSM vervatte procedure,
alsmede dat de curatoren bij de toepassing van de art. 109 en 115 Fw ten aanzien van
de Noteholders kunnen volstaan met (elektronische) kennisgeving via de
clearinginstellingen.
iii. De curatoren hebben de onder (ii) genoemde, in de beschikking vastgestelde data
vermeld in een aan de Noteholders, onder wie LBF, op 6 december 2012 langs
elektronische weg via de clearinginstellingen verzonden ―Notice‖. In de Notice wordt
verwezen naar de openbare verslagen en de overige op de LBT-website gepubliceerde
informatie. Wat betreft de vorderingen die zijn gebaseerd op door LBT uitgegeven Notes,
wordt voorts verwezen naar de procedure voor de indiening van vorderingen en de
stemming over het akkoord als vermeld in het CSM, ―attached as annex II to the
Composition Plan‖. In de Notice staat verder vermeld dat een ―draft Composition Plan‖
van 30 november 2012 beschikbaar is op de LBT-website als bijlage bij het veertiende
faillissementsverslag, en voorts dat het (definitieve) Composition Plan op 10 december
2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op de LBT-
website.
iv. Het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende CSM zijn op 10 december
2012 op de LBT-website geplaatst. Op bladzijde 4-5 van het Composition Plan staat
(zowel in de conceptversie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10
december 2012):
―NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION
MEMORANDUM
The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedures as described and
laid down in the Consent Solicitation Memorandum‖.
De kop van het CSM vermeldt eveneens (zowel in de conceptversie van 30 november
2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012) dat het CSM is goedgekeurd
door de rechter-commissaris.
v. De beschikking is op 17 december 2012 op de LBT-website geplaatst.
3.2. LBF heeft op de voet van art. 67 Fw beroep ingesteld tegen de beschikking en heeft
de rechtbank verzocht haar niet-ontvankelijk in dit beroep te verklaren omdat de
beschikking non-existent, althans nietig is, althans om de beschikking te vernietigen.
220
Zij heeft voorts verzocht om te bepalen dat niet het CSM, maar de Faillissementswet van
toepassing is op de wijze waarop de Noteholders hun vorderingen kunnen indienen in het
faillissement, instructies kunnen geven ten behoeve van de stemming over het akkoord,
en zich kunnen laten vertegenwoordigen op de verificatievergadering. LBF heeft aan haar
beroep met name ten grondslag gelegd dat de rechter-commissaris de Noteholders heeft
gebonden aan het CSM zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat, en dat de
beschikking de rechten van de Noteholders op onaanvaardbare wijze aantast.
3.3. De rechtbank heeft LBF niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de
gronden dat dit beroep niet binnen de op de voet van art. 67 lid 1 Fw geldende
beroepstermijn is ingesteld, en dat deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar is. De
rechtbank overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt.
a. Vaststaat dat de beschikking is gegeven op 6 december 2012 en dat het hoger beroep
daartegen eerst op 21 januari 2013 door LBF is ingesteld. Daarmee staat tevens vast dat
de termijn van vijf dagen voor hoger beroep zoals neergelegd in art. 67 lid 1 Fw,
aanzienlijk is overschreden. LBF is dan ook niet-ontvankelijk in dat hoger beroep tenzij
zij door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de
rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en de beschikking haar eerst na
afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden. Een dergelijk
geval doet zich hier niet voor. LBF wist immers op 6 december 2012 dat de rechter-
commissaris het CSM had goedgekeurd, althans had dit kunnen weten op grond van de
volgende feiten en omstandigheden (rov. 4.2).
b. LBF heeft niet betwist dat zij de op 6 december 2012 verzonden Notice heeft
ontvangen. In het Composition Plan staat met grote letters dik gedrukt vermeld dat
―Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum‖ en
dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en
de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM. Het CSM is een bijlage van dit Composition
Plan. Op de eerste bladzijde van het CSM staat met grote letters dat de rechter-
commissaris het CSM heeft goedgekeurd. Weliswaar vermeldt de Notice niet expliciet dat
de rechter-commissaris heeft beslist dat de stemming ter verificatievergadering zal
plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van de in de Notice,
het Composition Plan en het CSM vermelde gegevens kon dit een redelijk oplettend
schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. Met het oog op de korte beroepstermijn, die is
ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen, mag
van schuldeisers alertheid worden verwacht. Indien zou moeten worden aangenomen dat
een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp-akkoord met het daarbij gevoegde CSM,
maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de Notice werd
aangekondigd op 10 december 2012, heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat
moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. Kortom, LBF
wist op 6 december 2012, althans 10 december 2012, althans kon toen redelijkerwijs
weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. De beroepstermijn is dus
gaan lopen op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 (rov. 4.3).
c. Het feit dat LBF op 6 december 2012, respectievelijk 10 december 2012, niet over de
precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de
curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren. Bovendien
was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van
de beschikking; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF binnen de
beroepstermijn zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6
respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-
commissaris, houdende goedkeuring van het CSM (rov. 4.4).
3.4.1. LBT en de curatoren hebben aangevoerd dat LBF geen belang heeft bij het tegen
de beschikking van de rechtbank ingestelde cassatieberoep omdat de weg van art. 67 Fw
221
in het onderhavige geval voor LBF niet openstaat, en zij haar bezwaren tegen het
aangeboden akkoord uitsluitend naar voren kan brengen bij de behandeling van de
homologatie daarvan. LBF heeft hiertegen aangevoerd dat op zichzelf juist is dat zij haar
bezwaren tegen het CSM aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de
homologatieprocedure, maar dat dit haar onvoldoende soelaas biedt omdat de overige
schuldeisers hun stem ten gunste van het akkoord (kunnen) hebben uitgebracht op
grond van onjuiste of incomplete informatie. Dit gebrek kan niet worden geheeld tijdens
de homologatieprocedure, omdat de stemmen dan al zijn uitgebracht.
3.4.2. Nu LBF aan haar beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris mede
ten grondslag heeft gelegd dat daarin een van de wet afwijkende procedure voor de
stemming over het akkoord is bepaald, dat die procedure onzorgvuldigheden bevat
(bijvoorbeeld dat gestemd wordt op basis van een onvolledige informatieverstrekking) en
dat die onzorgvuldigheden niet adequaat kunnen worden geheeld in de
homologatieprocedure, kan niet worden aanvaard dat LBF deze bezwaren uitsluitend
tijdens de homologatieprocedure, en niet ook op de voet van art. 67 Fw, naar voren kan
brengen. Voor haar stond derhalve de weg van art. 67 Fw open, zodat zij belang heeft bij
haar cassatieberoep.
3.5. Onderdeel 5 bestrijdt de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van de rechtbank als
onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.6.1. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat in het belang van
een goede rechtspleging, juist ook in zaken waarin een korte termijn voor beroep geldt,
duidelijkheid dient te bestaan omtrent het tijdstip waarop die termijn aanvangt (en
eindigt), en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden
(HR 13 juli 2001, LJN ZC3673, NJ 2001/513). De ingevolge art. 67 Fw geldende
beroepstermijn van vijf dagen begint te lopen op de dag na die waarop de rechter-
commissaris zijn beschikking heeft gegeven (vgl. HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ
1992/195). In verband met het feit dat deze beroepstermijn zeer kort is – zulks met het
oog op het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement – is het wenselijk dat
de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van de (bekende) belanghebbenden
(vgl. de hiervoor al aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 10 januari 1992,
alsmede HR 11 september 1998, LJN ZC2697, NJ 1998/829).
3.6.2. Indien de gefailleerde een zeer groot aantal schuldeisers heeft, kan een redelijke,
met het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement rekening houdende, en
aan de belangen van de individuele schuldeisers voldoende tegemoetkomende,
afwikkeling van het faillissement meebrengen dat de communicatie met de schuldeisers
door de curator of de rechter-commissaris plaatsvindt op een aan de omvang van het
faillissement aangepaste wijze. Als zodanig kan gelden het plaatsen van een voor de
gezamenlijke schuldeisers, of een aantal van hen, bestemde mededeling van de curator,
of van een beschikking van de rechter-commissaris, op een website die daartoe met
toestemming van de rechter-commissaris door of in opdracht van de curator wordt
gebruikt, mits de schuldeisers voldoende duidelijk is gewezen op het bestaan van deze
website, en op het belang van een regelmatige raadpleging daarvan. Indien in een
zodanig geval een beschikking van de rechter-commissaris of een mededeling van de
curator waaruit ondubbelzinnig van een zodanige beschikking blijkt, op de website wordt
geplaatst, mag, behoudens bijzondere omstandigheden, van de schuldeisers worden
verwacht dat zij van deze beschikking kennis nemen en, indien zij daartegen beroep
wensen in te stellen, dat doen binnen de in art. 67 Fw bepaalde termijn, ook indien de
beschikking hun niet individueel ter kennis is gebracht.
3.7.1. In de onderhavige zaak is in cassatie niet betwist dat:
– de door de curatoren op 6 december 2012 verzonden Notice door LBF is ontvangen;
222
– in deze Notice wordt aangekondigd dat het definitieve ontwerp-akkoord (het
Composition Plan) op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal
worden gepubliceerd op de LBT-website;
– in deze Notice de Noteholders voorts worden geattendeerd op de procedure en de
voorschriften ten aanzien van de indiening van vorderingen en de stemming over het
akkoord, als vermeld in het CSM, welk document, aldus de Notice, een bijlage vormt van
het ontwerp-akkoord;
– de definitieve versie van het Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10
december 2012 op de LBT-website is geplaatst;
– de Noteholders in het Composition Plan nadrukkelijk wordt verzocht het CSM zorgvuldig
te lezen; en
– in het Composition Plan en in het CSM duidelijk staat vermeld dat de rechter-
commissaris het CSM heeft goedgekeurd.
3.7.2. In het licht van deze feiten en omstandigheden, en mede gelet op het hiervoor in
3.6.1 en 3.6.2 overwogene, geeft het oordeel van de rechtbank dat LBF in elk geval op
10 december 2012 wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat de rechter-commissaris het
CSM had goedgekeurd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is
evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarvan uitgaande is het oordeel
van de rechtbank dat de in art. 67 lid 1 Fw bedoelde beroepstermijn van vijf dagen in elk
geval daags na 10 december 2012 is gaan lopen, eveneens juist. Dit wordt niet anders
door de omstandigheid dat de beschikking zelf pas op 17 december 2012 op de LBT-
website is geplaatst. De rechtbank heeft immers terecht en op goede gronden geoordeeld
– zoals haar beschikking moet worden verstaan – dat het bestaan van de beschikking
van de rechter-commissaris in elk geval op 10 december 2012 voor LBF kenbaar was, dat
van haar als schuldeiser in het faillissement van LBT alertheid mocht worden verwacht,
en dat LBF daarom aanstonds naar de inhoud daarvan navraag had moeten doen bij de
curatoren of de rechter-commissaris, althans in elk geval binnen de beroepstermijn op
nader aan te voeren gronden beroep had kunnen instellen. Onderdeel 5 treft dus geen
doel.
3.8. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,
gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
»Voetnoten
[1]
Het cassatieverzoekschrift is op 4 februari 2013 per fax ter griffie van de Hoge Raad
binnengekomen.
[2]
W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet verklaard, bewerkt door C.W. Star Busmann,
1951, blz. 318-319.
[3]
Zie in die zin ook Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 1225 e.v.
223
[4]
Zie aldus ook par. 3.1 van mijn conclusie voor HR 14 mei 2004, LJN AO6022, NJ 2004,
363.
[5]
Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4059.
[6]
Zie hierover Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4059; GS Faillissementswet
(F.M.J. Verstijlen), art. 67 Fw, aant. 1; T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen),
commentaar op art. 67 Fw, aant. 2.
[7]
HR 20 februari 2004, LJN AO4143, NJ 2004, 253 (Shurgard Nederland/Mr. Tideman q.q.).
[8]
T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 67 Fw, aant.2.
[9]
Zie bijvoorbeeld HR 6 oktober 2006, NJ 2010, 184 (ABN Amro/Arts q.q.).
[10]
Verstijlen verwijst daarbij naar HR 19 mei 1989, LJN AD0787, NJ 1989, 784, m.nt. P. van
Schilfgaarde (Loven Truck/Hoyng).
[11]
GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 67 Fw, aant. 1.
[12]
Van der Feltz, II (1994), blz. 6-7. Zie aldus ook HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ
1992, 195 (Balkema/De Ranitz q.q.), rov.3.2.
[13]
Van der Feltz, II (1994), blz. 17/18.
[14]
Ze aldus Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4226.
[15]
HR 11 september 1998, LJN ZC2697, NJ 1998, 829, rov. 3.4. In die kwestie had de
belanghebbende de uitspraak nog binnen de beroepstermijn heeft ontvangen en had hij
derhalve nog tijdig beroep in cassatie heeft kunnen instellen. Om die reden faalde het
cassatieberoep.
[16]
Op grond van art. 108 lid 1 Fw bepaalt de rechter-commissaris uiterlijk binnen veertien
dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan de dag
waarop uiterlijk de schuldvorderingen ingediend moeten worden alsook de dag, uur en
plaats, waarop de verificatievergadering zal gehouden worden.
[17]
F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de
taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator
(1998), blz. 258.
[18]
224
Zie F.J. Fernhout, De ondraaglijke hardheid van termijnen, TvPP 2010/3, blz. 81-89.
[19]
HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ 1992, 195 (Balkema/De Ranitz q.q.).
[20]
Rechtbank Rotterdam 25 mei 1987, LJN AC9858, NJ 1988, 603.
[21]
Zie ook NJ 1988, 603.
[22]
Beschikbaar op
http://www.lehmanbrotherstreasury.com/pdf/english/14thpublicreport.pdf.
[23]
Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 2 (Voorstel van Wet).
[24]
Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3, blz. 7.
[25]
L.I. Couwenberg e.a., Praktijkboek insolventierecht, deel 7. De afwikkeling van het
faillissement (2008), blz. 121-122.
225
JOR 2013/191 Rechtbank Amsterdam, 22-03-2013, 13/08/0494-F, LJN BZ5246
Faillissement Lehman, Homologatie van aangeboden akkoord
»Samenvatting
Lehman Brothers Treasury (LBT) heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke
concurrente crediteuren. De volledige tekst van het akkoord (compositionplan) is
geplaatst op de LBT-website. Een door de rechter-commissaris gewaarmerkte versie is
gehecht aan het proces-verbaal van de verificatievergadering van 7 maart 2013. Het
resultaat van de toen gehouden raadpleging en stemming over het aangeboden ontwerp
van akkoord was dat het akkoord werd aangenomen. De rechter-commissaris adviseert
het akkoord te homologeren. Het akkoord heeft volgens LBT tot doel een ordentelijke en
efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is: (–) een
rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun vorderingen; (–)
feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de door LBT te
verdelen netto boedelbaten; (–) een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de
reeds tientallen jaren bestaande effectensystemen waarin de UBO‘s staan geregistreerd.
Desgevraagd heeft niemand van de ter zitting aanwezige personen verklaard tegen
homologatie bezwaar te hebben. Niet gebleken is van één van de omstandigheden als
vermeld in art. 153 Fw. Voorts is gebleken dat noch de curator noch enige andere
schuldeiser de homologatie heeft bestreden terwijl evenmin is gebleken van het bestaan
van andere gronden waarop de homologatie zou moeten worden geweigerd. Ook
ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
LBT heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke concurrente crediteuren
De volledige tekst van het akkoord (compositionplan) is geplaatst op de LBT website
http://www.lehmanbrotherstreasury.com/pdf/english/CompositionPlan.pdf. Een door de
rechter-commissaris gewaarmerkte versie is gehecht aan het proces-verbaal van de
verificatievergadering van 7 maart 2013.
De rechtbank heeft kennisgenomen van het proces-verbaal van de op 7 maart 2013
gehouden raadpleging en stemming over het aangeboden ontwerp van akkoord, van
welke stemming het resultaat was dat het akkoord werd aangenomen.
De behandeling van de homologatie van voormeld akkoord heeft plaatsgevonden ter
openbare terechtzitting van deze rechtbank op 20 maart 2013.
De rechter-commissaris heeft ter terechtzitting van 20 maart 2013 verslag uitgebracht.
Zij adviseert het akkoord te homologeren.
Mr. F.H. van der Beek, namens curatoren, en [A] en mr. G.H. Gispen, namens LBT,
hebben ter terechtzitting het akkoord nader toegelicht.
In de woorden van de heer [A] heeft het akkoord tot doel een zo ordentelijke en
efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is:
– een rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun
vorderingen; feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de
door LBT te verdelen netto boedelbaten;
226
– een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de reeds tientallen jaren bestaande
effectensystemen waarin de UBO‘s staan geregistreerd.
Mr. P.J.M. Declercq heeft namens de door hem vertegenwoordigde crediteuren en hun
raadslieden bepleit het akkoord te homologeren. Desgevraagd heeft niemand van de ter
zitting aanwezige personen verklaard tegen homologatie bezwaar te hebben.
De rechtbank is niet gebleken van één van de omstandigheden als vermeld in artikel 153
van de Faillissementswet. Voorts is gebleken dat noch de curator noch enige andere
schuldeiser de homologatie heeft bestreden terwijl evenmin is gebleken van het bestaan
van andere gronden waarop de homologatie zou moeten worden geweigerd. Ook
ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig.
De rechtbank zal het salaris van de curator, de door deze gemaakte kosten, de kosten
van de in het faillissement bevolen publicaties en de verschuldigde griffierechten
vaststellen.
Beslissing
De rechtbank:
– homologeert voormeld akkoord;
(...; red.)
»Annotatie
1. Een buitengewoon en complex faillissement met een afloop die a prima vista elegant
lijkt maar bij nadere bestudering nogal onbevredigend is en belangrijke vragen
onbeantwoord laat. Zo laat de zaak zoals die te destilleren is uit de beschikkingen van de
Hoge Raad en de Rechtbank Amsterdam zich in mijn ogen kort samenvatten.
2. Wat op het eerste gezicht elegant lijkt, is dat het faillissement eindigt door
homologatie van een akkoord. Akkoorden komen relatief weinig voor, dus als dat gebeurt
in een spraakmakend faillissement als dat van LBT, lijkt dat een mooi wapenfeit voor de
faillissementspraktijk. Indien men zich erin verdiept (i) wie (in materiële zin) in dit
faillissement een akkoord heeft aangeboden en (ii) waarom met dit akkoord het belang
van de schuldeisers gediend is, dan dringt zich echter de vraag op of hier niet eerder
sprake is van een beëindiging van het faillissement op discutabele gronden dan van een
wapenfeit.
3. Het is de schuldenaar die het akkoord aanbiedt en curatoren staan daarbij aan de
zijlijn. Op grond van art. 140 Fw geven curatoren (slechts) advies over het door de
schuldenaar aangeboden akkoord. Enig bestuurder en aandeelhouder van LBT ten tijde
van de aanbieding van het akkoord was de Stichting Lehman Brothers Treasury Co. (―de
Stichting‖). Bestuurders van de Stichting waren de beide curatoren samen met een
derde. Curatoren hadden derhalve een meerderheidspositie in zowel het bestuur als de
aandeelhoudersvergadering van LBT. Materieel zijn het dan ook de curatoren die het
akkoord hebben aangeboden – het akkoord komt ook uit hun koker – en die vervolgens
ex art. 140 Fw de schuldeisers geadviseerd hebben om vóór dat akkoord te stemmen.
Dat heeft veel weg van een slager die zijn eigen vlees keurt. Ik zou menen dat een
dergelijke ―governance‖, waarin de curatoren materieel niet alleen hun eigen pet op
hebben maar ook de pet van bestuurder en aandeelhouder van de gefailleerde,
onwenselijk is, zeker in geval van de aanbieding van een akkoord waarin de taken en
verantwoordelijkheden van de (organen van de) rechtspersoon-schuldenaar enerzijds en
van de curatoren van die rechtspersoon-schuldenaar anderzijds wezenlijk van elkaar
verschillen.
227
4. Dit is niet alleen een formeel punt. Welke schuldenaar neemt als essentiële
voorwaarde in zijn akkoord op de uitsluiting van iedere aansprakelijkheid van curatoren,
hun kantoor, alle medewerkers van het kantoor en door curatoren ingeschakelde derden?
Daar heeft de schuldenaar helemaal geen belang bij. Curatoren hebben dit voor zichzelf
bedongen, maar zij hebben dat niet gedaan in hun hoedanigheid, maar als indirecte
bestuurders namens LBT. Dat is mijns inziens oneigenlijk. Bovendien beoogt een akkoord
de rechtsverhoudingen tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers te regelen en niet de
rechtsverhoudingen tussen de schuldeisers en derden. Terecht wordt in de literatuur dan
ook aangenomen dat een meerderheid van de schuldeisers de minderheid niet via een
(dwang)akkoord kan binden aan een aansprakelijkheidsuitsluiting jegens derden. Zie
S.C.J.J. Kortmann, ‗Derden in het faillissementsrecht‘, AA 1997, p. 321 e.v., B. Wessels,
Het akkoord, Wessels Insolventierecht Deel VI, 2010, p. 8 en A.D.W. Soedira, Het
akkoord, Serie Onderneming & Recht, deel 60, 2011, p. 95.
5. Dan het waarom van het akkoord. Het antwoord op die vraag is niet uit de
beschikkingen af te leiden. Duidelijk is dat het akkoord een liquidatie en vereffening van
het vermogen van LBT beoogt, echter niet binnen maar buiten faillissement. Het
liquidatieakkoord is een in de faillissementspraktijk erkend fenomeen en heeft een
wettelijke basis in art. 50 Fw (―...tenzij het akkoord boedelafstand inhoudt...‖). Het kan
voordelen voor de schuldeisers hebben om buiten faillissement te vereffenen. Maar dan
moeten die voordelen wel inzichtelijk zijn en opwegen tegen de nadelen (bijvoorbeeld dat
er geen rechterlijk toezicht meer is, dat art. 69 Fw niet meer van toepassing is, dat er
geen schuldeiserscommissie met wettelijke bevoegdheden meer kan functioneren etc.).
Ik zou menen dat de rechtbank er goed aan gedaan had om haar oordeel ten aanzien
van de vraag waarom met dit akkoord het belang van de schuldeisers gediend was (en
waarom er dus geen gronden aanwezig waren om de homologatie ambtshalve te
weigeren op de voet van art. 153 lid 3 Fw) te motiveren. Daartoe was in casu temeer
aanleiding aangezien (i) er bij een liquidatieakkoord, anders dan bij een ―gewoon‖
akkoord, geen extra geld aan de schuldeisers ter beschikking wordt gesteld waardoor het
voordeel ten opzichte van afwikkeling binnen faillissement niet a prima vista duidelijk is,
(ii) het akkoord – hoogst ongebruikelijk – materieel door de curatoren zelf is aangeboden
en een aansprakelijkheidsuitsluiting ten behoeve van hun kantoor bevat waarvan niet
goed valt in te zien welk belang van de schuldeisers daarmee gediend is en (iii) een
belangrijke schuldeiser (LBF) reeds ernstige – en uit het arrest van de Hoge Raad en de
conclusie van de A-G kenbare – bezwaren had geuit tegen het akkoord (met welke
schuldeiser na het arrest van de Hoge Raad een schikking is getroffen hetgeen verklaart
waarom LBF zich niet verzet heeft tegen de homologatie; aan de kenbaarheid met die
bezwaren doet die schikking echter niet af). Bovendien vormt de enige inhoudelijke
passage in de beschikking van de rechtbank geen indicatie dat een akkoord hier de
aangewezen weg was. Die passage luidt:
―In de woorden van de heer [A] heeft het akkoord tot doel een zo ordentelijke en
efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is:
– een rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun
vorderingen; feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de
door LBT te verdelen netto boedelbaten;
– een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de reeds tientallen jaren bestaande
effectensystemen waarin de UBO‘s staan geregistreerd.‖
Een motivering waarom de twee hier genoemde kernpunten niet evenzeer bij afwikkeling
in faillissement gerealiseerd konden worden, wordt in de beschikking node gemist.
Belangrijker nog is de notie dat het beperken van (procedurele) rechten van schuldeisers
altijd leidt tot een meer efficiënte afwikkeling, maar daarmee is nog niet gezegd dat dat
ook wenselijk is. Concreet: het akkoord houdt onder meer in dat de schuldeisers niet
langer het recht hebben om vorderingen van andere schuldeisers die door LBT
228
(materieel: de curatoren) erkend zijn, te betwisten. Dit leidt inderdaad tot een meer
efficiënte afwikkeling (want minder renvooiprocedures), maar dat is niet de kern van de
zaak. Waar het om gaat is of het voordeel van een efficiënte afwikkeling in casu opweegt
tegen het nadeel dat schuldeisers die het niet eens zijn met die waarderingsmaatstaven,
de mogelijkheid ontnomen wordt om op de voet van art. 119 lid 1 Fw vorderingen van
andere schuldeisers die de curator naar hun mening ten onrechte bereid is te erkennen,
alsnog in rechte te doen vaststellen. De wet bevat die bepaling niet voor niets. Zij vormt
een onderdeel van de checks and balances in het verificatieproces waarin de wetgever
niet alleen aan de curator, maar ook aan schuldeisers de mogelijkheid heeft willen bieden
tot zelfstandige betwisting van vorderingen van andere schuldeisers. Weliswaar kan een
renvooiprocedure tussen twee schuldeisers bij aanvaarding en homologatie van een
akkoord ingevolge art. 122a lid 5 Fw niet meer ten gronde worden voortgezet, maar dat
is normaal gesproken slechts een ―bijproduct‖ van wat het akkoord de schuldeisers te
bieden heeft. Hier lijkt het één van de belangrijkste redenen om het akkoord aan te
bieden. In dat geval kwalificeert een betoog dat het ontnemen van dat betwistingsrecht
feitelijk niet uitmaakt omdat na het akkoord renvooiprocedures tussen schuldeisers toch
niet ten gronde kunnen worden voortgezet als een cirkelredenering. Eerst zal immers
moeten worden vastgesteld of met een akkoord waarvan het ontnemen van dat
betwistingsrecht een van de belangrijkste pijlers is, het belang van de schuldeisers
überhaupt gediend is; met andere woorden, of de voordelen ervan opwegen tegen de
nadelen. Het is teleurstellend dat de rechtbank dit principiële punt in haar beschikking
onbesproken laat.
6. Ook de beschikking van de Hoge Raad roept vragen op. Duidelijk is dat de
Faillissementswet uit 1893 op een aantal punten niet meer is toegesneden op de huidige
tijd. De rechtspraktijk heeft zich hierop aangepast door sommige wettelijke voorschriften
buiten toepassing te laten en waar een wettelijke bepaling ontbreekt, in de leemte te
voorzien. Zo is art. 108 Fw (omtrent de bepaling van een verificatievergadering binnen
veertien dagen na de faillietverklaring) al decennia een dode letter en wordt een
negatieve boedel – hoewel een wettelijk voorschrift omtrent de rangorde van
boedelschulden ontbreekt – grosso modo net zo afgewikkeld als een positieve boedel. In
dit licht bezien valt te billijken dat de rechter-commissaris, hoewel in Titel 1 van de
Faillissementswet een bepaling analoog aan art. 225 Fw ontbreekt, in een beschikking
bepaalde (van de wet afwijkende) procedurevoorschriften met betrekking tot de
verificatie van vorderingen en de stemming over het akkoord van toepassing verklaart
indien die voorschriften een ordentelijk en efficiënt verloop van de verificatievergadering
en de stemming, mede gelet op de bijzondere aard en omvang van het faillissement,
bevorderen. Een dergelijke van de wet afwijkende gang van zaken dient dan echter wel
omgeven te zijn met voldoende waarborgen voor schuldeisers die menen door die
procedurevoorschriften in hun belang geschaad te worden. De beschikking doet de vraag
rijzen of aan die waarborgen door de Hoge Raad voldoende gewicht wordt toegekend.
7. De Hoge Raad overweegt dat het in verband met de korte beroepstermijn van vijf
dagen wenselijk is dat de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht aan de
(bekende) belanghebbenden. Hij verwijst daarbij onder meer naar zijn beschikking van
10 januari 1992 (NJ 1992, 195), waarin werd overwogen dat ―van de rechter-
commissaris mag worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter
kennis wordt gebracht van een hem bekende belanghebbende.‖ Deze formulering (―mag
worden gevergd‖) is strikter dan de huidige formulering (―het is wenselijk‖). Uit de
verwijzing naar de beschikking uit 1992 blijkt echter dat de Hoge Raad in beide gevallen
hetzelfde bedoelt. Ik zou dan ook menen dat in plaats van het woord ―wenselijk‖ het
woord ―verplicht‖ meer op zijn plaats geweest was.
8. In zijn arrest van 28 november 2003 (JOL 2003, 612) overwoog de Hoge Raad dat op
de regel dat beroepstermijnen strikt dienen te worden toegepast, een uitzondering
gerechtvaardigd is ―ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van
een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of
229
verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een
beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te
rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep
of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de beroepstermijn
verlengd worden met een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als
overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of
verzending van de beschikking.‖ Aangenomen mag worden dat hetzelfde geldt ingeval
van een beroep op de voet van art. 67 lid 1 Fw (vgl. de conclusie A-G sub 2.25). Blijkens
de hiervoor sub 7 aangehaalde beschikking uit 1992 is sprake van een fout van de
rechter-commissaris indien zij er niet op toegezien heeft dat haar beschikking onverwijld
ter kennis werd gebracht van een haar bekende belanghebbende. In casu waren alle
bekende schuldeisers van LBT belanghebbenden bij de beschikking, dus ook LBF. Hoe
dient de rechter-commissaris er in een geval als het onderhavige op toe te zien dat alle
bekende schuldeisers onverwijld in kennis worden gesteld van haar beschikking? Die
vraag is eenvoudig te beantwoorden: zij had de curatoren kunnen verzoeken (i) (een
Engelse vertaling van) die beschikking als bijlage te voegen bij de notice die op 6
december 2012 aan alle bekende schuldeisers is verzonden dan wel (ii) in die notice te
vermelden dat (een Engelse vertaling van) de beschikking geplaatst is op de website van
LBT. Omdat dit zonder enige moeite te realiseren was, is niet goed te begrijpen waarom
dit niettemin niet gebeurd is en waarom curatoren dat ook niet op eigen initiatief gedaan
hebben. Om die reden spreekt de motivering van de beschikking van de rechtbank
(kenbaar uit de conclusie A-G sub 1.12) mij ook niet aan. De rechtbank overweegt:
―Weliswaar vermeldt de notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald
dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het
CSM, maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend
schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het
oog op de korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een
voortvarende afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden
verwacht. (...) Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over
de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij
de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks
ook mag worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen
waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die
beschikking luidt.‖ Dit vind ik de omgekeerde wereld: terwijl het voor de rechter-
commissaris en de curatoren heel eenvoudig was om het bestaan en de tekst van de
beschikking onverwijld kenbaar te maken aan alle bekende schuldeisers – wat niet
gebeurd is –, wordt nu de bal bij de crediteuren gelegd omdat zij ―via via‖ maar hadden
moeten begrijpen dat er een beschikking met een bepaalde inhoud gewezen was omdat
zij voldoende alert moeten zijn. De korte beroepstermijnen rechtvaardigen kennelijk wel
dat schuldeisers alert moeten zijn, maar niet dat rechter-commissaris en curatoren
verplicht zijn de tekst van de beschikking onverwijld aan die schuldeisers te openbaren.
Daar komt bij dat curatoren nota bene zelf ten overstaan van de rechtbank hebben
bepleit dat helemaal geen sprake was van een beschikking van de rechter-commissaris,
laat staan van een voor beroep vatbare beschikking in de zin van art. 67 Fw. Zie de
conclusie A-G sub 2.53. Maar een oplettende (buitenlandse) schuldeiser had kennelijk
―via via‖ moeten begrijpen dat curatoren ernaast zaten en dat hij binnen vijf dagen
beroep had moeten instellen. Ik vind dat geen juiste benadering en meen uit de conclusie
van A-G Timmerman sub 2.28 (―De beslissing van de rechtbank had naar mijn mening
ook heel goed anders kunnen uitvallen‖) af te leiden dat ook hij vindt dat de beschikking
van de rechtbank niet de schoonheidsprijs verdient. Dat geldt temeer omdat de
rechtbank wel heel gemakkelijk tot het oordeel komt dat iets voor een oplettend
schuldeiser zonder meer duidelijk had moeten zijn. Ik heb de 197 pagina‘s van het
Composition Plan en het Consent Solicitation Memorandum erop nagelezen (zie
www.lehmanbrotherstreasury.com), maar het is bepaald niet eenvoudig om de structuur
en de portee van het geheel te overzien. Daarbij komt dat de beschikking van de rechter-
commissaris van 6 december 2012 bepaalt dat ―het Consent Solicitation Memorandum en
hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven
230
van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van
vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op schuldeisers die
een vordering wensen in te dienen (...)‖. De woorden ―onder meer‖ dwingen de
crediteuren om het CSM uit te pluizen om na te gaan welke bepalingen naast de expliciet
genoemde mogelijk eveneens op hen van toepassing verklaard zijn door middel van de
beschikking. Kan dat allemaal van een redelijk oplettend schuldeiser verwacht worden?
9. De erkenning door de Hoge Raad van een website als adequaat communicatiemiddel
valt te billijken. Maar dan mag, zou ik menen, ten minste als voorwaarde worden gesteld
dat indien dat communicatiemiddel wordt gebruikt, de termijn van vijf dagen in beginsel
pas begint te lopen indien (i) de tekst van de beschikking op de website is geplaatst en
(ii) aan de bekende schuldeisers een signalering ter zake is verzonden. Ik zou voorts
willen bepleiten dat tevens vermeld wordt dat de beroepstermijn (slechts) vijf dagen
bedraagt, omdat niet met ons faillissementsrecht bekende schuldeisers zonder die
vermelding niet op zo‘n korte beroepstermijn bedacht zullen zijn.
mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht
231
JOR 2013/262 Rechtbank 's-Gravenhage, 20-03-2013, HA ZA 12-918,
ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9351
Persoonlijke aansprakelijkheid curator jegens borg, Curator heeft risico van doorlopende
valutatermijncontracten niet afgedekt, Borg uitgewonnen voor schuld uit termijncontract,
Terughoudendheid bij toetsing aan Maclou-norm, Persoonlijk verwijt curator vereist, In
casu geen onjuiste taakuitoefening curator, Verwijzing naar HR 9 april 1996, «JOR»
1996/48, m.nt. SCJJK en HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt. Spinath
»Samenvatting
De curator dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de
boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke
weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij
rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken
belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het
faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze waarop de
curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms
tegenstrijdige belangen uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe. Vgl. HR 19 april 1996,
«JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK (Maclou). Bij de verkoop van de orders en bij de beslissing
om de termijncontracten tegen te sluiten komt de curator de hiervoor bedoelde ruime
mate van vrijheid toe. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van
persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening, het
gaat om de vraag of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en
ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de
gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben
kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit deze norm naar haar aard volgt,
terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator
ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist
dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel
redelijkerwijze behoorde in te zien. Vgl. HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt.
Spinath (Prakke/Gips). Bij de beoordeling van de door eiser gestelde aansprakelijkheid
van de curator wordt verder in aanmerking genomen dat het belang van eiser onzeker
was omdat het verbonden was aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de
termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Deze onzekerheid bergt ook de
mogelijkheid in zich van een neutrale of een positieve waarde van de termijncontracten
op de vervaldata. Dit is ook namens eiser beaamd, met de verklaring dat de curator in de
zomer van 2008 niet kon weten hoe het zou aflopen met de termijncontracten en dat
daar verlies op zou worden geleden. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat de
curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de
vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de
termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. Uit het voorgaande volgt dat de
vordering van eiser reeds afstuit op het oordeel dat geen sprake is van een onjuiste
taakuitoefening van de curator.
beslissing/besluit
»Uitspraak
(...; red.)
2. De feiten
2.1. Op 9 september 2005 stelt Koning, destijds en tot in 2007 directeur
grootaandeelhouder van L. Koning Holland Bloembollenexport B.V. (hierna: Koning
Holland) zich ten behoeve van Koning Holland tot een bedrag van € 95.000 borg voor alle
toekomstige schulden aan de Rabobank (hierna: de borg).
2.2. Op 13 mei 2008 sluit Koning Holland ter afdekking van het valutarisico van de
orders tot levering van bloemen aan Amerikaanse klanten (hierna: de orders) drie
232
valutatermijncontracten af bij de Rabobank (hierna: de bank) van USD 250.000, USD
350.000 en USD 200.000, met 14 november 2008, 15 december 2008 en 15 januari
2009 als vervaldatum.
2.3. Op 10 juni 2008 wordt Koning Holland failliet verklaard met benoeming van de
curator als curator.
2.4. Op 13 juni 2008 spreekt de curator met de bank over de vorderingen van de
Rabobank en de uitwinning van de door de Rabobank gevestigde zekerheden. Tijdens dit
gesprek worden de termijncontracten genoemd.
2.5. Op 27 juni 2008 verkoopt de curator de orders.
2.6. Op 24 juli 2008 stuurt de bank de curator een overzicht van de termijncontracten,
die op dat moment een positieve waarde hebben van € 9.043 en schrijft daarbij:
―De uitoefenprijs is lager dan de huidige koers zodat de contracten een positieve waarde
vertegenwoordigen. Er zijn twee opties: U kunt de contracten nu tegensluiten (dollars
kopen) of overdragen. (...).‖
2.7. Op 1 september 2008 schrijft de bank aan de curator:
―(...) We gaan ervan uit dat er op dit moment geen debiteuren meer zijn, dat er dus
geen dollars meer binnenkomen; dit betekent dat de positie mbt de nog lopende
(termijncontracten) een speculatieve is. Derhalve dient de bank U toch officieel te
adviseren deze nu kort te sluiten; de afrekening geschiedt dan op het moment dat de
contracten vervallen doch de (positieve) marktwaarde van dit moment kunnen wij reeds
bepalen en zullen wij danook mee kunnen tellen bij de opmaak van de nota van de
notaris mbt de pandverkoop. Besluit u niet kort te sluiten en zou de contractwaarde
negatief zijn dan zijn deze kosten voor de boedel. (...)‖
2.8. Op 4 september 2008 laat de curator aan de bank weten dat hij besluit de
termijncontracten kort te sluiten.
2.9. Op 5 september 2008 schrijft de bank aan de curator:
―Naar aanleiding van uw verzoek van gisteren om de drie (termijncontracten) tegen te
sluiten hebben wij eerst een berekening opgevraagd van de financiële consequenties
daarvan. Het betreft immers de verkoop van in totaal (USD) 800.000 tegen een
gemiddelde prijs van ong. 1,53 terwijl de koers van de dollar sterk is gestegen. Bij
tegensluiting op dit moment zou bij afloop van de contracten en de tegensluiting het
volgende verlies optreden:
Contract $ 250.000 per 14-11-2008: verkoop € 162.733,58; aankoop € 176.780,06;
verlies
€ 14.046,48
Contract $ 350.000 per 15-12-2008: verkoop € 228.187,59; aankoop € 247.865,41;
verlies
€ 19.677,82
Contract $ 200.000 per 15-01-2009: verkoop € 130.535,55; aankoop € 141.912,51;
verlies
€ 11.388,56
233
Totaal verlies derhalve 45.112,84
Een flink bedrag derhalve welke ik U wil mededelen voor definitief de transactie uit te
voeren.
In principe zal dit ten laste van de rekening-courant van Koning Holland gebracht worden
waarna de bank zich op haar borgstelling door de heer Koning moet beroepen.
(...)
Ik verneem graag Uw reactie op deze situatie; de uitvoering van de transacties betr. de
tegensluiting voer ik tot nader bericht nog even niet uit.(...)‖
2.10. De curator heeft de termijncontracten niet tegengesloten.
2.11. De Rabobank heeft de borg uitgewonnen.
2.12. Het faillissement van Koning Holland is bij gebrek aan baten opgeheven.
3. Het geschil
3.1. Koning vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht wordt verklaard dat
de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens Koning en de curator wordt veroordeeld
tot betaling aan Koning van € 45.112,86 met rente en kosten.
3.2. Koning stelt dat de curator zowel qq als pro se aansprakelijk is voor de schade die
hij heeft geleden door uitwinning van de borg door de bank vanwege de verliezen op de
termijncontracten.
3.3. De curator betwist de vordering.
4. De beoordeling
4.1. Koning stelt dat de curator door de termijncontracten niet tegelijk met de orders te
verkopen en door vervolgens tegen het advies van de bank in het risico van de
termijncontracten niet af te dekken door ze tegen te sluiten, onvoldoende rekening heeft
gehouden met de belangen van Koning, die daardoor schade heeft geleden omdat de
bank de borg mede heeft uitgewonnen in verband met de negatieve waarde van de
termijncontracten op de vervaldata. Koning stelt dat de curator ook de boedel heeft
benadeeld.
4.2. Gesteld noch gebleken is dat Koning boedelcrediteur is of anderzins kan worden
geacht enig boedelbelang te vertegenwoordigen. De vordering van Koning betreft ook
onrechtmatigheid jegens hem en betaling van zijn schade. Dit betekent dat de door
Koning gestelde benadeling van de boedel door de curator onbesproken kan blijven. De
door Koning gestelde aansprakelijkheid van de curator qq, die alleen kan leiden tot een in
deze zaak niet aan de orde zijnde vordering op de boedel, kan eveneens onbesproken
blijven. Het geschil is dus beperkt tot de vraag of de curator pro se aansprakelijk is voor
de door Koning gestelde schade.
4.3. Op voorhand wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat Koning de door hem
gestelde schade heeft geleden, doordat i) de termijncontracten een negatieve waarde
hadden aan het eind van de looptijd en ii) de bank de borg hier mede voor heeft
uitgewonnen. Ook wordt op voorhand veronderstellenderwijs aangenomen dat de
curator, zoals Koning heeft gesteld, van meet af aan op de hoogte was van de borg en
niet, zoals de curator heeft gesteld, vanaf september 2008.
234
4.4. Als uitgangspunt voor de beoordeling van de door Koning gestelde aansprakelijkheid
van de curator pro se geldt dat de curator, anders dan een advocaat, niet in contractuele
betrekking staat tot degenen wier belangen hij in die hoedanigheid heeft te behartigen.
De curator vervult een aan hem bij rechterlijke uitspraak en nader in de wet omschreven
taak. Hij is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art 68 lid 1 Fw). Bij
de uitoefening van zijn taak behoort een curator te handelen zoals in redelijkheid mag
worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die
zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor zover de curator bij de uitoefening
van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van
vrijheid toe. De curator dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het
belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze
en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de
wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de
boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling
van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze
waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en
soms tegenstrijdige belangenafweging uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe.
Vergelijk HR 19 april 1996, NJ 1996/727 («JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK; red.) (Maclou).
4.5. Bij de verkoop van de orders en bij de beslissing om de termijncontracten tegen te
sluiten komt de curator de onder 4.4 bedoelde ruime mate van vrijheid toe. Dat betekent
dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van
de curator wegens een onjuiste taakuitoefening, het gaat om de vraag of, uitgaande van
bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn
taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid
tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past,
zoals uit deze norm naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke
aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan
worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij
het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Vergelijk
HR 16 december 2011, NJ 2012/515 («JOR» 2012/65, m.nt. Spinath (Prakke/Gips);
red.).
4.6. Bij de beoordeling van de door Koning gestelde aansprakelijkheid van de curator
wordt verder in aanmerking genomen dat het belang van Koning onzeker was, omdat het
verbonden was aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de
termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Deze onzekerheid bergt ook de
mogelijkheid in zich van een neutrale of een positieve waarde van de termijncontracten
op de vervaldata. Dit is ook namens Koning beaamd tijdens de comparitie van partijen,
met de verklaring dat de curator in de zomer van 2008 niet kon weten hoe het zou
aflopen met de termijncontracten en dat daar verlies op zou worden geleden. Ook
overigens is gesteld noch gebleken dat de curator bij de verkoop van de orders
respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten
kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata
negatief zou zijn. Wel lag het in de redelijke lijn der verwachting dat als dit aan de orde
zou zijn, de bank in verband daarmee de borg zou uitwinnen – indien en voor zover dat
niet al was gebeurd in verband met andere vorderingen van de bank op Koning Holland.
4.7. De curator heeft onweersproken gesteld dat de koper van de orders de
termijncontracten niet wilde kopen. Koning heeft gesteld dat er andere kopers voor de
orders waren die ook de termijncontracten wilden kopen. Koning heeft deze, door de
curator gemotiveerd betwiste stelling echter op geen enkele manier geconcretiseerd,
zodat er geen grond is om ervan uit te gaan dat dit het geval was. Dat betekent dat de
curator, om de orders samen met de termijncontracten te verkopen, op zoek moest naar
een andere koper. De stelling van Koning dat de curator dit had moeten doen en dat hij
bij de verkoop van de orders te snel heeft gehandeld, gaat voorbij aan het gegeven dat
aan de curator bij de verkoop van de orders de onder 4.4 bedoelde ruime mate van
235
vrijheid toekomt en dat (verder) zoeken naar een andere koper zou leiden tot vertraging
in de afwikkeling van het faillissement en het oplopen van de daaraan verbonden kosten,
waarbij het bovendien onzeker was of de curator binnen afzienbare tijd een koper had
kunnen vinden voor zowel de orders als de termijncontracten en eveneens onzeker is
welke prijs deze eventuele koper daarvoor zou willen betalen. In de gegeven
omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen
gedragslijn van het verkopen van de orders zonder de termijncontracten.
4.8. De stelling van Koning dat de curator vervolgens na verkoop van de orders alles in
het werk had moeten stellen om ieder risico uit te sluiten voor het geval dat de
termijncontracten een negatieve waarde zouden hebben op de vervaldatum en de bank
de borg zou uitwinnen – gaat voorbij aan de onder 4.4 bedoelde ruime mate van vrijheid
van handelen van de curator en de daaraan inherente belangenafweging. Met de curator
wordt verder geoordeeld dat van hem terughoudendheid kon worden gevergd bij het
aangaan van nieuwe verplichtingen, zoals het tegensluiten van de termijncontracten. Uit
de onder 2.7 en 2.9 bedoelde berichten van de bank kan verder worden afgeleid dat de
bank bij het geven van het advies om de termijncontracten tegen te sluiten in het onder
2.7 bedoelde bericht kennelijk uitging van een positieve marktwaarde en vervolgens bij
de uitwerking van de financiële consequenties van het tegensluiten van die mogelijkheid
in september 2008 tot de conclusie is gekomen dat het tegensluiten op dat moment tot
verlies zal leiden. Ook als het onzekere belang van Koning gediend was met tegensluiten
van de termijncontracten – wat gelet op het onder 2.9 bedoelde bericht van de bank in
september 2008 de vraag was – heeft de curator in de gegeven omstandigheden in
redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het niet
tegensluiten van de termijncontracten. Dit geldt ook als, zoals Koning heeft gesteld en de
curator gemotiveerd heeft betwist, de bank voor september 2008 niet alleen heeft
gewezen op de mogelijkheid van het tegensluiten, maar dit ook heeft geadviseerd. Of dat
is gebeurd, kan daarom onbesproken blijven.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Koning reeds afstuit op het oordeel
dat geen sprake is van een onjuiste taakuitoefening van de curator. Aan bespreking van
de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vordering af;
5.2. veroordeelt Koning in de proceskosten aan de zijde van de curator (...; red.);
5.3. verklaart de onder 5.2 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie
1. In de onderhavige casus heeft Holland Bloembollenexpert BV (hierna: ―Holland‖) drie
orders in de wacht gesleept om op enig moment bloemen te leveren aan Amerikaanse
klanten. In ruil voor deze levering zal zij US dollar ontvangen. Om zich in te dekken
tegen het valutarisico, sluit Holland op 13 mei 2008 drie valutatermijncontracten met
Rabobank af, met vervaltermijnen in november en december 2008 en in januari 2009.
Een valutatermijncontract legt op de ene partij (in casu Holland) de verbintenis om
valuta (euro‘s) tegen een bepaalde prijs (in US dollars) op een bepaald toekomstig
tijdstip af te nemen. De andere partij (Rabobank) verbindt zich om op dat moment de
door hem verkochte valuta (euro‘s) te leveren. De waarde van dit contract is afhankelijk
van het verschil tussen (i) de marktwaarde van de euro gedurende de periode tussen het
afsluiten van het termijncontract en het verstrijken van de termijn en (ii) de
contractprijs. De valutatermijncontracten hebben als voordeel dat het voor Holland op 13
mei 2008 al duidelijk is welke bedragen zij in november en december 2008 en in januari
2009 in euro‘s zal ontvangen in ruil voor haar verkoopopbrengst in US dollars.
236
De directeur-grootaandeelhouder van Holland heeft zich in het verleden reeds als borg
aansprakelijk gesteld voor nakoming van alle toekomstige vorderingen van Rabobank op
Holland.
Op 10 juni 2008 wordt Holland failliet verklaard, waarna op 27 juni de curator de
bloemenverkooporders verkoopt aan een derde. Door de verkoop van de orders bestaat
er voor (de faillissementsboedel van) Holland geen valutarisico meer; Holland (c.q. de
curator) zal immers geen US dollars meer op termijn ontvangen. De noodzaak voor de
valutatermijncontracten is hierdoor weggevallen. Echter, de curator houdt de
valutatermijncontracten en laat deze verder ongemoeid. De curator neemt aldus het
risico dat de euro in waarde daalt ten opzichte van de US dollar, waardoor de benodigde
US dollars hem meer euro‘s kosten dan het vaststaande bedrag in euro‘s dat hij op grond
van de valutatermijncontracten zal ontvangen. Daarmee verkrijgen de
valutatermijncontracten een speculatief karakter. Rabobank wijst de curator op dit risico
op het moment dat de valutatermijncontracten nog een positieve waarde kennen.
De curator onderneemt (nog steeds) geen actie: hij koopt geen US dollars zodat hij op
termijn aan zijn verplichtingen onder de valutatermijncontracten kan voldoen (dit wordt
aangeduid als het ―kortsluiten‖ van de reeds bestaande valutatermijncontracten) en laat
de valutatermijncontracten ongemoeid. Op 4 september 2008 bedenkt de curator zich,
maar dan is het al te laat. De contractwaarde is inmiddels € 45.101,26 negatief en de
curator ziet (opnieuw?) af van het ―kortsluiten‖ van de valutatermijncontracten.
Na afloop van de valutatermijncontracten wikkelt Rabobank deze af. Rabobank verrekent
de actuele aankoopprijs van US dollars in euro‘s met de uitoefenprijs. Het vonnis
vermeldt niet wat het uiteindelijke resultaat van die afwikkeling is geweest, omdat
Rabobank de borg vermoedelijk niet verder heeft aangesproken dan tot betaling van de
negatieve waarde van de valutatermijncontracten op 4 september 2008.
Het faillissement van Holland wordt bij gebrek aan baten opgeheven, en de vordering
van de borg (die is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank) is niet voldaan. De borg
stelt de curator zowel in diens hoedanigheid alsook pro se aansprakelijk voor de door
hem als borg geleden schade en vordert een bedrag van € 45.112,86 met rente en
kosten. De curator betwist dat hij onrechtmatig tegenover de borg heeft gehandeld.
2. Bij de beoordeling van de vraag of de curator aansprakelijk is, moet worden bedacht
dat de curator niet in een contractuele verhouding tot de failliet of haar schuldeisers
staat. Om deze reden wordt de aansprakelijkheid van de curator beoordeeld aan de hand
van de algemene wettelijke aansprakelijkheid, meer in het bijzonder art. 6:162 BW. Een
curator is persoonlijk aansprakelijk wanneer hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid
mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator
die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48,
m.nt. SCJJK (Maclou)) (hierna: de ―Maclou-norm‖). Dezelfde maatstaf kan worden
toegepast voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de curator in zijn
hoedanigheid (HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61, m.nt. JJvH (curatoren
Mobell/Interplan)). Het verschil tussen beide wijzen van aansprakelijkheid zit in de
persoonlijke verwijtbaarheid. Voor aansprakelijkheid van de curator pro se is
noodzakelijk dat de curator een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast dient
de rechter de Maclou-norm terughoudend toe te passen, omdat – voor zover de curator
bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan wettelijke regels – hem in beginsel
een ruime mate van vrijheid toekomt (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt.
Spinath (Prakke/Gips)).
237
De rechtbank past de Maclou-norm toe, met in achtneming van de door de Hoge Raad in
Prakke/Gips voorgeschreven terughoudendheid. De rechtbank komt tot het oordeel dat
de curator niet aansprakelijk is voor de schade die door de borg is geleden.
3. Het vonnis roept allereerst de vraag op of de curator inderdaad niet was gebonden aan
(wettelijke) regels. Voor beantwoording van die vraag is van belang of
valutatermijncontracten vallen onder de reikwijdte van art. 38 Fw. Dit artikel bepaalt dat
de overeenkomst op grond waarvan waren die ter beurze op termijn worden verhandeld
en waarvoor bedongen is dat zij tegen een vastgesteld tijdstip of binnen een bepaalde
termijn moeten worden geleverd, wordt ontbonden indien dit tijdstip valt of verstrijkt na
de faillietverklaring. De wederpartij kan voor de door haar geleden schade als gevolg van
de ontbinding opkomen als concurrent schuldeiser. Indien de boedel schade lijdt ten
gevolge van de ontbinding, is de wederpartij verplicht deze te vergoeden. De hoogte van
de schade wordt vastgesteld op de waarde van het termijncontract ten tijde van het
uitspreken van faillissement, oftewel het verschil tussen de marktwaarde van de
onderliggende effecten of goederen op die datum en de contractprijs.
In de literatuur bestaat er onduidelijkheid over de vraag of valutatermijncontracten
vallen onder de reikwijdte van art. 38 Fw. Deze onduidelijkheid komt met name voort uit
de vraag of valuta kwalificeren als ―waren‖. De parlementaire geschiedenis zegt hier
onder meer het volgende over: ―Waarom zouden effecten uitgesloten zijn? Zij zijn waren,
die toch ongetwijfeld een beursprijs hebben‖ (Van der Feltz, I, Geschiedenis van de
faillissementswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 416). Uit deze passage wordt
niet zozeer duidelijk wanneer er precies sprake is van een ―waar‖ (volgens de Grote Van
Dale ―te verhandelen goederen‖), maar volgt in ieder geval dat de wetgever de reikwijdte
van art. 38 Fw niet heeft willen beperken tot stoffelijke goederen. De wetgever legt de
nadruk op het belang dat de waren een ―beursprijs‖ hebben, met andere woorden een
prijs die niet door de contractspartijen kan worden beïnvloed. Daarnaast benadrukt de
parlementaire geschiedenis dat met art. 38 Fw zekerheid wordt beoogd ten aanzien van
termijncontracten: ―alleen zekerheid, voortdurende en ongestoorde zekerheid omtrent
het lot der overeenkomst, [maakt] den termijnhandel mogelijk‖ (Van der Feltz, I, t.a.p.,
p. 413).
Gezien de parlementaire geschiedenis en de ratio van art. 38 Fw, is het goed denkbaar
en zeker verdedigbaar dat dit artikel ook van toepassing is op valutatermijncontracten.
Een valutatermijncontract ziet immers op de levering van valuta op termijn en de valuta
(in ieder geval de US dollar en de euro) worden ter beurze verhandeld.
4. Toepassing van art. 38 Fw op de door Holland gesloten valutatermijncontracten zou
tot gevolg hebben gehad dat de contracten van rechtswege zouden zijn ontbonden op
het moment dat Holland failliet werd verklaard. De curator zou dan niet aansprakelijk
(kunnen) zijn vanwege het niet beëindigen van de valutatermijncontracten, omdat de
contracten niet meer zouden bestaan. De valutatermijncontracten zouden op het moment
van ontbinding een positieve waarde hebben gehad, zodat Rabobank per saldo aan (de
faillissementsboedel van) Holland had moeten betalen. De borg zou in dat geval
onverschuldigd hebben betaald aan Rabobank en de boedel zou een vordering op
Rabobank ten belope van de positieve waarde van de valutatermijncontracten hebben
gehad.
Mocht art. 38 Fw niet van toepassing zijn op valutatermijncontracten, dan laat dat
onverlet dat de aard van de termijnmarkt vereist dat onmiddellijk zekerheid kan worden
verkregen over de omvang van de verplichtingen over en weer. Een beëindigingsbepaling
(―close-out‖-bepaling) kan hetzelfde effect bewerkstelligen als art. 38 Fw. Zo‘n bepaling
houdt in dat indien zich bepaalde gronden voor verzuim (―events of default‖) voordoen,
zoals een insolventieprocedure van één van de partijen, de leveringsverplichtingen van
beide partijen onder deze overeenkomst beëindigd kunnen worden. Deze beëindiging
vindt ofwel automatisch plaats, ofwel door inroeping door de wederpartij. Door de close-
238
out-bepaling worden de verplichtingen over en weer afgewikkeld op basis van een
vergelijking tussen de actuele marktprijs en de contractprijs van de goederen. Dit is
vergelijkbaar met art. 38 Fw. Ook de standaardraamovereenkomst inzake
valutatermijncontracten, de 1997 International Foreign Exchange Master Agreement
(IFEMA) kent een dergelijke bepaling.
Uit het vonnis wordt niet duidelijk of de overeenkomst tussen Rabobank en Holland een
close-out-bepaling bevat. In de algemene voorwaarden van Rabobank voor financiële
derivaten, bedingt Rabobank het recht om een vervroegde vervaldag vast te stellen.
Deze voorwaarde is vergelijkbaar met een close-out-bepaling. Indien een dergelijke
voorwaarde ook van toepassing was op het valutatermijncontract dat is gesloten tussen
Rabobank en Holland, roept dit de vraag op of Rabobank niet in relatie tot de borg geacht
wordt de close-out-bepaling in te roepen zodra de wederpartij failleert.
Op grond van art. 6:154 BW dient de schuldeiser (Rabobank) zich te onthouden van
gedragingen die ten koste gaan van de rechten van de borg jegens de schuldenaar die de
borg krachtens subrogatie zal verkrijgen. Het is verdedigbaar dat op grond van deze
bepaling (al dan niet gelezen in samenhang met art. 6:2 BW) het in de lijn der (redelijke)
verwachting ligt dat Rabobank zich beroept op de close-out-bepaling teneinde de borg
zekerheid te geven omtrent de hoogte van de vordering, dan wel te overleggen met de
borg of zij wel of niet de close-out-bepaling zal inroepen (aannemende dat art. 38 Fw
niet van toepassing is en Rabobank daadwerkelijk een keuze heeft).
Dit had in ieder geval moeten gebeuren op het moment dat de valutatermijncontracten
een speculatief in plaats van risicoafdekkend karakter kregen. Waar de borg eerst geen
risico liep met betrekking tot de valutatermijncontracten, liep hij vanaf dat moment een
ongelimiteerd risico. Het vonnis biedt geen aanknopingspunten om vast te stellen of
Rabobank zich op dit punt heeft ingedekt door vrijtekening in de voorwaarden van de
borgtocht of dat zij zich het belang van de borg voldoende heeft aangetrokken.
5. Terug naar de aansprakelijkheid van de curator: niet alleen de schuldeiser (Rabobank)
dient rekening te houden met de belangen van de borg, ook de schuldenaar (Holland,
c.q. de curator) dient rekening te houden met de belangen van de borg, op basis van art.
7:865 jo 6:2 BW.
Naar mijn mening is er sprake van een curator die handelt ―zoals in redelijkheid mag
worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die
zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht‖, indien de curator zo spoedig als hem
mogelijk is de termijncontracten beëindigt of ―kortsluit‖. Zoals hiervoor reeds is
beschreven, is de waarde van (valuta)termijncontracten immers afhankelijk van vraag en
aanbod in de open handel van de onderliggende goederen op beurzen; de curator kan
deze waarde op geen enkele wijze (positief) beïnvloeden. Indien een termijncontract niet
(langer) dient ter afdekking van een marktrisico, zoals in het geval van Holland, dient
een curator, indien mogelijk, onverwijld het termijncontract te beëindigen of ―kort te
sluiten‖. Daarbij komt dat de curator in dit geval uitdrukkelijk op het speculatieve
karakter en op het risico van een negatieve contractswaarde is gewezen. Besluit de
curator desalniettemin om de termijncontracten niet te beëindigen of ―kort te sluiten‖,
terwijl hij wel de mogelijkheden daartoe heeft, dan speculeert hij met het geld van de
crediteuren, in casu het geld van de borg. Mijns inziens dient een curator dat achterwege
te laten. Het voorgaande is in overeenstemming met (de ratio van) art. 38 Fw, welke is
geschreven ―(...) in het belang van hen, die met den failliet hebben gehandeld; het
beoogt, hun zekerheid te verschaffen omtrent het lot der overeenkomst.‖ (Van der Feltz,
I, t.a.p., p. 417). Art. 38 Fw beoogt aldus de belangen van Rabobank en ook de borg die
subrogeert in de rechten van Rabobank, te beschermen.
mr. drs. L.J.B. Tomassen, advocaat bij Simmons & Simmons LLP te Amsterdam
239
JOR 2013/263 Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-05-2013, 200.116.784/01,
ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ8988
Besluit rechtbank tot schrapping curatoren van curatorenlijst niet onrechtmatig, Rechter
dient benoemingenbeleid rechtbank met terughoudendheid te toetsen, Verband met
Vzngr. Rb. ‘s-Gravenhage 20 januari 2011, «JOR» 2011/202
»Samenvatting
(Het insolventieteam van) de rechtbank heeft een zekere mate van vrijheid om
uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren
en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren dat met zich brengt dat de
burgerlijke rechter beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan
toetsen. Voor een rechterlijk ingrijpen is slechts plaats indien geoordeeld moet worden
dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing
heeft kunnen komen. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14
december 2009 is het uitgangspunt dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal
benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht
en dat er daarom ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel
op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Dit
uitgangspunt dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank
gevoerde beleid, is niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze bovendien benadrukt dat
het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook
andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate
van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheids- en
vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. In het licht van het voornoemd
uitgangspunt brengt de omstandigheid dat het insolventieteam van de Rechtbank Breda
ernaar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementscuratoren een zo
transparant mogelijk beleid te voeren, voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is
haar beslissing om appellant sub 1 en appellant sub 2 niet op de lijst te handhaven (en
dus in beginsel niet meer als faillissementscurator te benoemen) vooraf gemotiveerd aan
hen had dienen mede te delen dan wel vooraf nader had moeten onderbouwen dat het
door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn indien er
aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een
concrete niet nagekomen toezegging. Het e-mailbericht van 22 augustus 2006 bevat
geen toezegging die noopt tot een uitzondering op voornoemd uitgangspunt, reeds niet
omdat het bericht dateert uit 2006 en daarna sprake is geweest van diverse
ontwikkelingen, waarvan de rechtbank appellanten op de hoogte heeft gehouden. Van
omstandigheden die duiden op willekeur is niet gebleken. Niet in discussie is immers dat
appellant 1 en appellant 2 ieder in de periode 2006 tot en met 2012 gemiddeld in vijf
faillissementen tot curator zijn benoemd terwijl het gemiddelde over die periode tien keer
per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door het
insolventieteam van de Rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands
evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de Rechtbank Breda andere curatoren
met een vergelijkbare faillissementspraktijk op de lijst heeft gehandhaafd.
beslissing/besluit
»Uitspraak
240
(...; red.)
Beoordeling van het hoger beroep
(...; red.)
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. [Appellant 1] en [appellant 2] zijn sinds 30 respectievelijk 25 jaar werkzaam als
advocaat en zij zijn beiden als partner verbonden aan [appellant 3], een
advocatenkantoor te [...] waar thans vijftien advocaten werkzaam zijn. Het kantoor is
over een periode van bijna 30 jaar betrokken bij de afwikkeling van faillissementen en
surseances.
2.2. Tussen maart 2006 en januari 2011 zijn [appellant 1] en [appellant 2] door de
rechtbank Breda in ongeveer 50 faillissementen tot curator benoemd.
2.3. Naar aanleiding van een in 2006 gehouden bespreking heeft de rechtbank Breda per
e-mailbericht van 22 augustus 2006 aan [appellant 2] het volgende meegedeeld:
―Ik heb u uiteengezet dat de rechtbank dit najaar van start hoopt te gaan met een
evaluatiestelsel waarin periodiek met de curatoren over en weer de gang van zaken
wordt geëvalueerd waarbij ook aan de commerciële kant van de praktijk aandacht zal
worden gegeven. Ik heb u ook gezegd dat er geen grond bestaat te veronderstellen dat
de rechtbank wegens het niveau van het optreden van de curatoren van uw kantoor
bewust zou zijn overgegaan tot minder(e) benoemingen. Integendeel, juist vanwege de
bekendheid met de niet volledig gehonoreerde faillissementen van met name [appellant
1] is getracht met recente benoemingen in faillissementen met verondersteld
substantieel aktief, wat compensatie te bieden.‖
2.4. Bij brieven van 17 december 2007 en 17 november 2008 heeft de rechtbank Breda
de faillissementscuratoren in haar arrondissement geïnformeerd over het nieuw in te
voeren evaluatiesysteem, dat als doel had het opbouwen van een bestand van uitsluitend
goede tot zeer goede curatoren. In deze brieven wordt de verwachting uitgesproken dat
invoering van dat systeem – dat onder meer voorziet in tweejaarlijkse
evaluatiegesprekken tussen de rechtbank en de curatoren – zal leiden tot een
aanzienlijke verkorting van de curatorenlijst (op dat moment bestaande uit 104
curatoren), waardoor alle curatoren op regelmatige basis kunnen worden benoemd.
241
2.5. Bij brief van 14 december 2009 heeft de rechtbank Breda de curatoren in haar
arrondissement geïnformeerd over de geactualiseerde curatorenlijst en het
benoemingsbeleid. Deze brief vermeldt voor zover hier relevant:
―Het streven van de rechtbank is om alle curatoren op de lijst met enige regelmaat te
benoemen, zodat zij hun vaardigheden op peil kunnen houden en kunnen blijven
investeren in kennis en kantoororganisatie.
De regelmaat van de benoemingen is natuurlijk afhankelijk van het aanbod van zaken en
het aantal curatoren op de lijst. Mocht het aanbod van zaken niet toereikend zijn, dan zal
de rechtbank keuzes moeten maken, die tot uiting komen in het toedelingsbeleid.
Hoe dit beleid in individuele gevallen uitpakt kan aan bod komen in de
evaluatiegesprekken die de rechtbank periodiek zal blijven houden.
(...)
Toedeling van faillissementen
Bij de toedeling van faillissementen spelen de volgende criteria een rol:
(...)
Uitgangspunt is en blijft dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen,
die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht. Er is dan
ook geen recht op benoeming.
Benoemingsbeleid
Om tot curator te kunnen worden benoemd, dient men in beginsel aan tenminste de
volgende criteria te voldoen:
242
(...)
Het voldoen aan voornoemde criteria houdt overigens niet in dat een advocaat ook
zonder meer op de lijst van curatoren zal worden geplaatst. Ook andere omstandigheden
spelen bij de beoordeling van het verzoek tot plaatsing op de lijst van curatoren een rol,
zoals onder meer het aantal curatoren dat op de lijst staat, in verhouding tot het aantal
faillissementen dat wordt uitgesproken. Enerzijds dient de lijst van curatoren niet
dermate groot te zijn, dat de rechtbank niet meer in staat is de curatoren met enige
regelmaat te benoemen, terwijl er anderzijds voldoende curatoren tot de lijst moeten
worden toegelaten om in de toekomst over voldoende ervaren curatoren te kunnen
beschikken. Ook de continuïteit binnen een kantoor speelt een rol, in die zin dat het voor
een kantoor met ervaren curatoren mogelijk moet blijven om nieuwe curatoren op te
leiden, met het vooruitzicht dat deze ook op de lijst zullen worden geplaatst. De
rechtbank probeert daarom zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende
belangen en behoudt zich een grote mate van beleidsvrijheid voor.‖
[Appellant 1] en [appellant 2] waren beiden op deze curatorenlijst vermeld.
2.6. Bij brief van 10 oktober 2011 heeft de rechtbank Breda de curatoren in haar
arrondissement meegedeeld dat zij voornemens is het aantal curatoren op de lijst te
verminderen van 75 naar 30 à 40, en dat zij streeft naar een verdubbeling van het aantal
benoemingen per curator tot gemiddeld een 20-tal per jaar. Deze brief vermeldt voor
zover relevant:
―Dit najaar zullen opnieuw evaluatiegesprekken worden gehouden, conform de (...)
genoemde uitgangspunten. U zult daarvoor nog – een op het kantoor toegesneden –
nadere brief en uitnodiging ontvangen.
(...)
Doel van het gesprek is om – in het licht van dat voornemen – te bezien of de
samenwerking wordt voortgezet en, daarnaast, om wederzijdse kwaliteit en ervaringen te
bespreken. Of en in welke mate wordt benoemd blijft net als voorheen de bevoegdheid
van de rechtbank; ook in de toekomst zal geen recht op benoeming gelden.‖
2.7. Bij brief van 3 november 2011 heeft de rechtbank Breda [appellant 3] meegedeeld
dat zij in het vervolg niet langer gebruik zal maken van de diensten van het kantoor als
curator. In deze brief wordt verwezen naar de beoogde kwaliteitsverbetering door
concentratie van benoemingen bij beroepscuratoren en de daaruit noodzakelijkerwijs
volgende selectie.
243
2.8. Tussen 21 november 2011 en heden hebben (de advocaat van) [appellanten] en de
rechtbank Breda (schriftelijk) overleg gevoerd over de schrapping van [appellant 1] en
[appellant 2] van de curatorenlijst, zonder dat dit tot herplaatsing van (een van) hen op
de lijst heeft geleid.
2.9. Bij brief van 24 augustus 2012 schreef de advocaat van de Staat aan de advocaat
van [appellanten] onder meer:
―(...)
2.3. Getalscriterium
(...)
Bij brief van 10 oktober 2011 heeft de Rechtbank opnieuw een aanscherping van haar
beleid aangekondigd. Waar voorheen werd gestreefd naar 10 benoemingen per curator
per jaar, streeft de Rechtbank er na deze aanscherping naar om elke curator jaarlijks in
gemiddeld 20 faillissementen of surseances te benoemen. In de praktijk betekent dit dat
de faillissementswerkzaamheden 50% tot 80% van de tijd van de curator dienen te
beslaan.
De praktijk van uw cliënten voldoet al lange tijd niet aan deze vereisten. Onder meer uit
het dossieroverzicht (...) komt naar voren dat [appellant 2] in de periode 2006-2010
gemiddeld ongeveer 5 keer per jaar is benoemd, en dat hij zo‘n 25% van zijn gemaakte
uren heeft besteed aan de faillissementspraktijk. [Appellant 1] is in deze periode
ongeveer vier keer per jaar benoemd, en heeft circa 16% van zijn tijd besteed aan deze
praktijk. (...)‖
2.10. [Appellanten] vorderen in deze procedure – zakelijk weergegeven – de
veroordeling van de Staat om [appellant 1] en [appellant 2], subsidiair een van beiden,
binnen 48 uur na betekening van dit vonnis terug te plaatsen op de curatorenlijst van de
rechtbank Breda.
2.11. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen.
De voorzieningenrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de beslissing
van de rechtbank Breda om beide advocaten te schrappen geen rechterlijke beslissing is,
maar is te zien als een – niet aan de Algemene wet bestuursrecht onderworpen –
244
bestuurlijke beslissing van (het insolventieteam van) de rechtbank in het kader van het
door haar gevoerde beleid ter bevordering van een kwalitatief toereikende en effectieve
afwikkeling van faillissementen, welk beleid door de rechter slechts met
terughoudendheid kan worden getoetst. Voor ingrijpen is volgens de
voorzieningenrechter slechts plaats indien geoordeeld moet worden dat de rechtbank
Breda in redelijkheid niet tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Hiervan is
volgens de voorzieningenrechter geen sprake, nu de beslissing van de rechtbank Breda
om [appellant 1] en [appellant 2] van de curatorenlijst te schrappen is terug te voeren
op het in 2007 door de rechtbank aangekondigde beleid de benoemingen te concentreren
over minder curatoren met als doel door meer benoemingen per curator per jaar
(ongeveer 20) de kwaliteit van de afwikkeling van de faillissementen en de controle op
de curatoren te vergroten, terwijl zowel dit beleid op zichzelf als de wijze waarop de
rechtbank Breda hieraan toepassing heeft gegeven voornoemde terughoudende toets
kunnen doorstaan.
3.1. In hoger beroep vorderen [appellanten] de vernietiging van het bestreden vonnis en
opnieuw rechtdoende de toewijzing van hun inleidende vordering, met veroordeling van
de Staat in beide instanties.
3.2. Met hun grieven komen [appellanten] op tegen de overwegingen van de
voorzieningenrechter die hebben geleid tot afwijzing van hun vordering. Zij menen dat de
beslissing om [appellant 1] en [appellant 2] van de lijst te schrappen en de wijze waarop
zij zijn geschrapt, zodanig onzorgvuldig, slecht gemotiveerd en in strijd met het
rechtszekerheidbeginsel zijn, dat sprake is van een onrechtmatige daad. Op basis van de
in 2008 en 2009 gehouden evaluatiegesprekken en het feit dat zij in 2009 als curatoren
op de lijst waren gehandhaafd mochten zij er op vertrouwen dat dat ook in 2011 het
geval zou zijn. De criteria voor opname op de lijst waren immers niet kenbaar gewijzigd.
Het getalscriterium – jaarlijks ongeveer 20 benoemingen per curator – is pas in 2011
bekend gemaakt, ongeveer één maand voordat [appellant 1] en [appellant 2] van de lijst
werden geschrapt. [Appellanten] zijn zich ervan bewust dat [appellant 1] en [appellant
2] niet onvoorwaardelijk en zonder meer op de curatorenlijst zouden blijven gehandhaafd
en dat zij zouden worden onderworpen aan het evaluatiestelsel en aan de
toetsingscriteria zouden moeten voldoen. Nu [appellant 1] en [appellant 2] echter
hebben voldaan aan de bekend gemaakte toetsingscriteria, mochten zij erop vertrouwen
dat zij op de lijst zouden worden gehandhaafd. Daarbij is van belang dat de schrapping
dateert van 3 november 2011, terwijl de motivering voor dit besluit niet eerder bekend is
gemaakt dan in de brief van 24 augustus 2012. Dit aspect heeft de voorzieningenrechter
onvoldoende in zijn afweging meegenomen. De beleidsvrijheid van (het insolventieteam
van) de rechtbank Breda reikt niet zo ver, dat het beleid van het ene moment op het
andere en zonder daaraan voorafgaande berichtgeving kan worden aangepast en dat op
basis daarvan beslissingen kunnen worden genomen, terwijl deze pas (veel) later
(behoorlijk) worden gemotiveerd. Tot slot voeren [appellanten] aan dat de rechtbank
Breda zich wel beroept op het getalscriterium, maar dat zij ten onrechte heeft nagelaten
desgevraagd de gegevens te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat het door haar
voorgestane criterium al dan niet juist is toegepast. Het lijkt er voorts op dat het beleid
niet consequent is uitgevoerd. Het is wrang dat de rechtbank Breda aan [appellanten]
enerzijds heeft toegezegd om [appellant 2] en [appellant 1] te benoemen in meer
245
renderende faillissementen, terwijl zij anderzijds [appellant 2] en [appellant 1] heeft
afgerekend aan de hand van een – niet nader bekend gemaakt – getalscriterium. Nu het
aantal faillissementen ook in het arrondissement Breda stijgt, is dit – ook blijkens het
door de rechtbank Breda nagestreefde beleid – een reden om meer curatoren op de lijst
te plaatsen, aldus nog steeds [appellanten]
3.3. Het hof overweegt als volgt.
Anders dan in grief II wordt betoogd meent ook het hof dat (het insolventieteam van) de
rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om uitvoering te geven aan haar taak om
effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een
benoemingenbeleid te voeren, wat met zich brengt dat de burgerlijke rechter
beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan toetsen. Met de
voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat voor een rechterlijk ingrijpen slechts
plaats is indien geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in
redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Grief II faalt.
3.4. [Appellanten] hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de
voorzieningenrechter dat het door het insolventieteam van de rechtbank Breda gevoerde
beleid dat heeft geleid tot het terugbrengen van het aantal curatoren tot een 30- of 40-
tal, op zichzelf niet onrechtmatig is. Zij menen echter dat het insolventieteam van de
rechtbank Breda haar in 2011 genomen beslissing om [appellant 2] en [appellant 1] te
schrappen niet op dit aangescherpte beleid hadden mogen baseren, omdat dit zodanig
onzorgvuldig, slecht gemotiveerd en in strijd met het rechtszekerheidbeginsel is, dat
geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid
(op rechtmatige wijze) tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Het hof deelt
deze opvatting niet.
3.5. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14 december 2009 is
het uitgangspunt dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de
rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht en dat er daarom
ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is
geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Het hof acht dit
uitgangspunt, dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de
rechtbank gevoerde beleid niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze brief bovendien
benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de
lijst, dat ook andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt
een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het
rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. In het licht
van het voornoemd uitgangspunt brengt de omstandigheid dat het insolventieteam van
de rechtbank Breda er naar streeft ten aanzien van de benoemingen van
faillissementcuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, voorts niet met zich
dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om [appellant 1] en [appellant 2] niet op
de lijst te handhaven (en dus in beginsel niet meer als faillissementscurator te
246
benoemen) vooraf gemotiveerd aan hen had dienen mede te delen, dan wel vooraf nader
had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou
anders kunnen zijn, indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was
van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Het e-mailbericht van 22
augustus 2006 bevat geen toezegging die noopt tot een uitzondering op voornoemd
uitgangspunt, reeds niet omdat het bericht dateert uit 2006 en daarna sprake is geweest
van diverse ontwikkelingen, waarvan de rechtbank [appellanten] op de hoogte heeft
gehouden. Omstandigheden die duiden op willekeur zijn niet gebleken. Niet in discussie
is immers dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder in de periode 2006 en 2012 gemiddeld
in vijf faillissementen tot curator zijn benoemd, terwijl het gemiddelde over die periode
tien keer per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door
het insolventieteam van de rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands
evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de rechtbank Breda andere curatoren
met een vergelijkbare faillissementspraktijk op de lijst heeft gehandhaafd.
3.6. De omstandigheid dat het aantal faillissementen in de regio Breda stijgt, maakt
voorts niet dat het insolventieteam van de rechtbank Breda de schrapping van [appellant
1] en [appellant 2] moet heroverwegen. Door de rechtbank is immers gesteld dat door
de herindeling van de gerechtelijke kaart het aantal curatoren is toegenomen, zodat naar
het zich laat aanzien vooralsnog van uitbreiding van de lijst geen sprake zal zijn.
3.7. Dit een en ander betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden
bekrachtigd. [Appellanten] zullen worden veroordeeld in de proceskosten en de wettelijke
rente daarover zoals door de Staat gevorderd.
Beslissing
Het hof:
– bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de
rechtbank ‘s-Gravenhage van 11 oktober 2012;
– veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.);
– verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie
1. De curatorenlijst is een betrekkelijk nieuw thema. In het verleden bestond die niet,
althans was deze niet relevant en werden in beginsel alle advocaten wel eens tot curator
247
benoemd. Die tijd is voorbij. Wil een curator voor benoeming in aanmerking komen, dan
dient hij ten minste geplaatst te zijn op de curatorenlijst. Die curatorenlijst is
voortdurend in beweging. Curatoren willen graag op deze lijst worden geplaatst of
geplaatst blijven. Rechtbanken doen hun best om deze lijst op te schonen en ook om de
omvang zodanig te maken dat de curatoren op deze lijst regelmatig een benoeming
krijgen. Er is sedert 2010 enige jurisprudentie opgebouwd over dit thema.
2. In de eerste zaak (Rb. ‘s-Gravenhage 18 maart 2010, «JOR» 2011/156) ging het om
een curator in een solopraktijk die zonder klachten van de rechtbank functioneerde en in
overleg met de rechtbank afspraken had gemaakt over de achtervang en over de
inschakeling van goedkopere faillissementsmedewerkers. Desondanks werd zij door de
rechtbank van de lijst geschrapt. In het kort geding dat daarop volgde meende de
voorzieningenrechter dat een dergelijk besluit marginaal getoetst moest worden en dat
de rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om een benoemingenbeleid te voeren.
De voorzieningenrechter vond dat de curator de afspraken met de rechtbank niet had
geschonden zodat het gewraakte besluit niet op goede gronden was genomen. De
omstandigheid dat de rechters-commissarissen inmiddels geen vertrouwen meer hadden
in deze curator maakte dit niet anders. Deze uitspraak is van commentaar voorzien door
Vriesendorp (TvI 2010, 12). Hij ziet plaatsing op de curatorenlijst als een soort
duurovereenkomst, hetgeen impliceert dat bij beëindiging hiervan de curator aanspraak
zou kunnen maken op een passende vergoeding.
3. In de volgende zaak (Rb. ‘s-Gravenhage 20 januari 2011, «JOR» 2011/202) ging het
ook om een ervaren curator die nimmer door de rechtbank was geconfronteerd met
serieuze kritiek. Wel was hij de laatste jaren minder benoemd. Hier werd aan deze
curator zonder nadere aankondiging ineens medegedeeld dat hij zijn lopende
faillissementen nog wel mocht afwikkelen, maar dat hij niet meer voor benoeming in
aanmerking zou komen in de toekomst. De curator vorderde hier primair herplaatsing op
de lijst en subsidiair betaling van een voorschot op schadevergoeding ad ruim € 350.000.
De voorzieningenrechter vroeg zich af of de beslissing van de rechtbank onmiskenbaar
onrechtmatig was jegens de curator. Dat lijkt ook een marginale toetsing. Op grond van
het curatorenaanstellingsbeleid paste de betreffende curator volgens de rechtbank niet in
het nieuwe beleidsprofiel waarin sprake zou zijn van een bestand van uitsluitend goede
tot zeer goede curatoren. Toen de curator liet weten dat hij niet met schrapping
instemde, heeft de rechtbank bij brief allerlei voorbeelden genoemd van ontoereikend
functioneren van de betreffende curator. Onder die omstandigheden was de schrapping
van de betreffende curator volgens de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar
onrechtmatig.
4. De onderhavige zaak betrof een tweetal curatoren die al heel lang in de
faillissementspraktijk betrokken waren. Zij werden geconfronteerd met het beleid van de
Rechtbank Breda om de benoemingen te concentreren over minder curatoren. De
rechtbank wilde de lijst terugbrengen van 75 naar 30 à 40 curatoren. De
voorzieningenrechter vond dit beleid op zichzelf genomen niet onrechtmatig en
constateerde dat als gevolg hiervan actieve curatoren mogelijk onvrijwillig moesten
248
afvallen. Een gunstig evaluatiegesprek deed hier niet aan af. De voorzieningenrechter
vond ook dat de keuze van de rechtbank om te kiezen voor advocaten die zich vrijwel
uitsluitend bezighielden met insolventierecht niet onredelijk was. Ook het hof vond dat
beslissingen van de rechtbank om een curator van de curatorenlijst te schrappen slechts
marginaal getoetst kunnen worden. Een beleid van de rechtbank om het aantal curatoren
terug te brengen is op zichzelf genomen niet onrechtmatig. Ook voldoening aan de
gestelde criteria betekent volgens het hof niet zonder meer dat recht bestaat op
plaatsing op de curatorenlijst omdat ook andere omstandigheden daarbij een rol kunnen
spelen en er sprake is van een grote mate van beleidsvrijheid. Daarom was er ook geen
sprake van een schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel. Dat
betekende zelfs niet dat de rechtbank gehouden was een schrapping gemotiveerd aan de
curator mede te delen; ook behoefde de rechtbank niet te onderbouwen waarom het
door haar gevoerde beleid in het gegeven geval juist was toegepast. Kortom, de
rechtbank heeft een enorme vrijheid om een curator te schrappen van de lijst; in de ogen
van het hof is dat niet toegestaan als er sprake is van willekeur of concrete niet
nagekomen toezeggingen.
5. Deze uitspraken geven wel stof tot nadenken. Plaatsing op de curatorenlijst is een
onderdeel van het benoemingenbeleid, althans hangt daarmee samen. In de
Faillissementswet (art. 14) is daaromtrent niets geregeld. Bij de totstandkoming van de
Faillissementswet was het benoemingenbeleid wel een aandachtspunt. Uit het Verslag
van de Tweede Kamer met regeringsantwoord (Van der Feltz I, p. 324-326) blijkt dat
men destijds de aanstelling van de curator in de toekomst aan de rechtbank wilde
overlaten. Daarbij werd de wens uitgesproken ―dat voortaan die aanstelling bij de
rechtbanken op onpartijdige wijze zou geschieden, hetgeen thans bij sommige dier
colleges niet het geval is‖. Ook toen was er kennelijk al zorg over het aanstellingsbeleid.
In de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling staat niets over
het benoemingsbeleid. In een van de weinige artikelen (TvI 2005, 42) over dit onderwerp
schrijft de toenmalige voorzitter van Insolad dat er concreet weinig bekend is over het
benoemingenbeleid en dat over het algemeen de enige mededeling die rechtbanken doen
over het benoemingenbeleid is dat zij er geen mededelingen over doen. Dat lijkt nu te
zijn veranderd.
6. Op allerlei plaatsen in het Burgerlijk Wetboek heeft de rechtbank de bevoegdheid om
personen in een bepaalde hoedanigheid te benoemen. De benoeming tot
faillissementscurator is echter van een andere orde. De afwikkeling van faillissementen is
een serieuze bedrijfstak voor een behoorlijk aantal advocaten. Zij hebben er belang bij
dat zij regelmatig worden benoemd. Van de curator wordt verwacht dat hij goed is
opgeleid, hij zijn kennis bijhoudt, hij beschikt over een behoorlijk ondersteunend
apparaat, maar ook dat hij benoemingen aanvaardt die niets opleveren. Kortom, hij moet
behoorlijk investeren om in aanmerking te kunnen komen voor dit werk. Als een curator
dan niet meer wordt benoemd, ontstaan de problemen die hebben geleid tot
bovengenoemde rechterlijke uitspraken.
249
7. Deze jurisprudentie illustreert dat dit businessmodel met behoorlijke onzekerheden is
omgeven. Als een curator op de lijst staat is het niet zeker dat hij ook benoemingen
krijgt, maar hij kan ook zomaar van de lijst worden geschrapt. Dat kan ook gebeuren als
hij op zichzelf genomen goed functioneert. De rechtbank heeft in dit verband een enorme
discretionaire bevoegdheid en dat beleid kan achteraf slechts marginaal worden getoetst.
8. Ten tijde van het wijzen van bovengenoemde beslissingen leek er sprake te zijn van
een zekere leemte in de regelgeving. Recofa heeft inmiddels getracht hierin te voorzien
door op 15 maart 2013 de Recofa-uitgangspunten bij de benoeming van curatoren en
bewindvoerders in faillissementen en surseances van betaling te formuleren. Ik beperk
mij tot een aantal aspecten van dit document. In het voorwoord wordt aangegeven dat
het slechts gaat om uitgangspunten en dus niet om dwingende voorschriften en evenmin
om bindend beleid. Even verderop staat dat bij concrete benoemingen en bij plaatsing
en/of schrapping van de curatorenlijst wordt gestreefd naar objectieve criteria, maar er
wordt meteen aan toegevoegd dat ook intersubjectieve beoordelingen van de rechters-
commissarissen een rol kunnen spelen. Dat maakt deze uitgangspunten boterzacht. In
onderdeel 3 staat dat de rechtbank kan beslissen dat de curator niet langer wordt
benoemd en dat daarbij de volgende aspecten een rol spelen:
A. de uitkomsten van de evaluatiegesprekken en/of de dossieronderzoeken;
B. door de rechters-commissarissen geconstateerde doelmatigheid, voortvarendheid en
kwaliteit in de afwikkeling van faillissementen;
C. de beschikbaarheid van de curator en de frequentie van de benoemingen;
D. de mate waarin het uurtarief van de curator en zijn kennis en ervaring met elkaar in
overeenstemming zijn;
E. de bestaande capaciteit aan curatoren, gerelateerd aan het aantal faillissementen dat
wordt uitgesproken en verwacht;
F. de bestaande capaciteit aan curatoren, verdeeld over de verschillende categorieën
(...).
Naast deze aspecten spelen ook nog de kwalitatieve toets van artikel 1.1.2. en de
omstandighedentoets van artikel 1.1.3 een rol.
250
9. Recofa heeft zeker haar best gedaan om criteria te formuleren die op zichzelf genomen
objectief zijn. Anderzijds zijn deze criteria zo verstrekkend en zo ruim geformuleerd dat
zij de rechtbank te allen tijde ruimte bieden om iedere curator, ongeacht zijn reputatie,
van de lijst te schrappen. Het arrest van het hof maakt duidelijk dat de rechtbank een
dergelijke beslissing niet van te voren behoeft aan te kondigen en achteraf ook niet
behoeft te motiveren. Dat maakt duidelijk dat ondanks deze objectief ogende richtlijnen
de rechtbank feitelijk een vrijbrief heeft om te doen wat zij wil. Dat is slechts anders
indien er sprake is van willekeur en/of een concreet niet nagekomen toezegging. Daarvan
zal in de praktijk niet snel sprake zijn.
10. Hier wreekt zich dat, zoals de voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage
in zijn vonnis (11 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5154) opmerkt dat hier aan de
curator ―geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ten dienste staat‖.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de schrappingsbeslissing geen rechterlijke
beslissing is in de strikte zin van het woord maar deze is te zien als een bestuurlijke
beslissing die overigens niet aan de Algemene wet bestuursrecht is onderworpen. Langs
administratieve weg kan dus niet worden opgekomen tegen deze beslissingen.
11. Gelet op de zeer marginale toetsing door de burgerlijke rechter rijst de vraag of de
curator die geconfronteerd wordt met een plotselinge schrapping van de lijst, wel een
rechtsgang ten dienste staat die met voldoende waarborgen is omkleed. Deze vraag
stellen is hem bijna beantwoorden. Vriesendorp vindt dat de curator bij een plotselinge
schrapping van de lijst recht heeft op een passende vergoeding (TVI 2010, 12). Hij vindt
dat het van oudsher gehanteerde argument dat de curator vrij ondernemer is en het
achterwege blijven van aanstellingen domweg als ondernemersrisico aanvaard moet
worden, bij de huidige verzakelijking en professionalisering van het vak niet meer van
deze tijd is. Dat zou mij te ver gaan en ik vraag mij ook af of curatoren belang hebben
bij een dergelijke regeling. Als curatoren een vergoeding kunnen bedingen zal dit
waarschijnlijk toch weer moeten worden opgebracht door de andere curatoren. Wel ligt
voor de hand dat nagedacht wordt over een procedure die de rechtbank in acht zou
moeten nemen in het geval zij besluit een curator te schrappen die geen verwijt valt te
maken. Het ligt voor de hand dat de rechtbank dan tenminste een overgangsperiode
creëert zodat de curator zijn praktijk kan aanpassen. Hier valt wellicht enige parallel te
trekken met de schrapping van een advocaat op basis van het tuchtrecht. Dan moet hij
ernstig zijn tekortgeschoten en hieraan gaat bovendien een gedegen procedure vooraf.
De gedachte is kennelijk dat een advocaat niet zomaar brodeloos gemaakt mag worden.
Ik realiseer mij dat de schrapping van de curatorenlijst niet geheel vergelijkbaar is, maar
het toepassen van een procedure waarin ook rekening wordt gehouden met de
(commerciële) belangen van de curator is ten minste het overdenken waard.
mr. H. Dulack, advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht