Academie voor de Rechtspraktijk

Procesrecht Kort geding, Beslag- en executierecht

Datum 21 november 2013

Sprekers

Mr. drs. P.J.J. Vonk

Prof. mr. A.I.M. van Mierlo

AVDR: STRAFRECHT

LOCATIE: KASTEEL WAARDENBURG

Effectief verdedigen:

wat werkt in de rechtszaal en waarom?

Waar zitten rechters op te wachten, en hoe pakt U het aan om uw cliënt met zo min mogelijk kleerscheuren door zijn strafproces te loodsen? Daarover gaat deze nieuwe ééndaagse basiscursus in analyse, strategie en overtuigingskracht.

DATUM: 19 DECEMBER 2013

PROGRAMMA: 10.00 UUR TOT 17.15 UUR

KOSTEN: 6 PO € 495,00 EXCL. BTW INCL. STUDIEMATERIAAL

De sprekers:

mr. P.R. Wery raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

mr. dr. M.G. IJzermans universitair docent Universiteit van Tilburg, Department for Public Law, Jurisprudence and Legal History

Zie www.avdr.nl

06 PO

http://www.avdr.nl/

3

Inhoudsopgave

Mr. drs. P.J.J. Vonk

Prof. mr. A.I.M. van Mierlo

Actualiteiten beslagrecht

Regelgeving

Hof Amsterdam 22 november 2011, JBPr 2012/52 p. 5

Hoge Raad, 25 september 2009, NJ 2009, 460 (Hagemeyer/Bekkers) p. 6

Hoge Raad, 10 december 2010, NJ 2010/668 (Huber/Forward II) p. 8

Blokkerende werking

Hoge Raad, 5 september 2008, NJ 2009/154 (Huber/Forward) p. 11

Hoge Raad, 20 februari 2009, NJ 2009/376 (Ontvanger/De Jong) p. 13

Eis in de hoofdzaak

Hoge Raad, 26 februari 1999, NJ 1999/717 (AFC Ajax/Reule) p. 19

Hoge Raad, 3 oktober 2003, NJ 2004/557 (Ontvanger/Heemhorst) p. 26

Hoge Raad, 3 september 2010, NJ 2013/329 (HCB/DHV) p. 34

Hoge Raad, 9 februari 2007, NJ 2007/103 (Wessex/Itra) p. 38

Opheffing beslag

Hoge Raad, 30 juni 2006, NJ 2007/483 (Bijl/Van Baalen) p. 40

Hoge Raad, 25 november 2005, NJ 2006/148 (Rohde/De Donge) p. 45

Hoge Raad, 11 juni 2010, NJ 2010/334 (Fraza/Multi Onderhoud) p. 50

Hoge Raad, 23 februari 1996, NJ 1996/434 (DKHV/Kivo) p. 52

Hoge Raad, 26 mei 2000, NJ 2001/388 (Aruba/Boeije) p. 54

4

Vormerkung

Hoge Raad, 6 februari 2009, NJ 2009/344 (ABN/Notaris) p. 60

Hoge Raad, 8 oktober 2010, NJ 2010/211 (Van den Berg/Bernhard) p. 65

Hoge Raad, 12 juli 2013, RvdW 2013/878 (Boutens/Rosendahl) p. 69

Beslag en aansprakelijkheid

Hoge Raad, 13 januari 1995, NJ 1997/366 (Ontvanger/Bos) p. 72

Hoge Raad, 11 april 2003, NJ 2003/440 (Hoda/Mondi) p. 74

Bewijsbeslag

Hoge Raad, 13 september 2013, RvdW 2013/1059 (Pre judiciële beslissing) p. 76

Zekerheden en (faillisements)beslag

Hoge Raad, 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) p. 81

Hoge Raad, 23 april 1999, NJ 2000/30 (NBC/Sisal) p. 86

Beslag op een met een zekerheidsrecht verzekerde vordering

Hoge Raad, 11 maart 2005, NJ 2006/362 (Rabobank/Stormpolder) p. 92

5

ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7108

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

22-11-2011

Datum publicatie

28-02-2012

Zaaknummer

200.096.270-01

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2011:BR3950,

Bekrachtiging/bevestiging

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Rekest. Bekrachtiging afwijzing verzoek tot

het leggen van conservatoir beslag. Appellant heeft de voorzieningenrechter niet voldoende

voorzien van essentiële informatie.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl JBPr 2012, 52 met annotatie door Mr. M.R.

van Zanten

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBHAA:2011:BR3950

6

NJ 2009, 460: Conservatoir beslag. Rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv; uitzondering voor geval schuldenaar op verzoek is gehoord?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

25

september

2009

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein,

W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A.

Streefkerk

Zaaknr: 08/03552

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: BI8517

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2009:BI8517, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

25-09-2009;

ECLI:NL:PHR:2009:BI8517, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 12-06-2009;

Beroepschrift, Hoge Raad, 19-08-2008

Wetingang: Rv art. 700 lid 2art. 700 lid 2, 705705, 720720

Brondocument: HR, 25-09-2009, nr 08/03552HR, 25-09-2009, nr 08/03552

Snel

naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande

uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie

Essentie

Naar bovenNaar boven

Conservatoir beslag. Rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv;

uitzondering voor geval schuldenaar op verzoek is gehoord?

Geoordeeld moet worden dat de wetgever geen uitzondering op het

rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv heeft willen maken voor het

geval de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van beslagverlof als

bedoeld in art. 700 lid 1art. 700 lid 1 Rv reeds is gehoord.

Samenvatting


Deze zaak betreft de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat

de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van beslagverlof als bedoeld in

art. 700 lid 1art. 700 lid 1 Rv reeds is gehoord, geen goede grond is om af te wijken van

art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv, voor zover dit bepaalt dat tegen een krachtens dit lid

gegeven verlof geen hogere voorziening is toegelaten.

Het rechtsmiddelenverbod in art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv bevat geen uitzondering voor

het hier bedoelde geval. Mede in het licht van (a) de omstandigheid dat art. 705art. 705

Rv een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt om tegen het beslag op te

7

komen, (b) de omstandigheid dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk

is de geldigheid van het verlof, waarop moet kunnen worden voortgebouwd, afhankelijk

te laten zijn van een hogere voorziening en (c) art. 720art. 720 Rv, waarin — zij het in

ander verband — uitdrukkelijk het geval is vermeld dat de schuldenaar is gehoord, of in

de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, voordat verlof tot het leggen van beslag

wordt verleend, zodat niet kan worden aangenomen dat dit geval in de context van art.

700 lid 2art. 700 lid 2 Rv aan de aandacht van de wetgever is ontsnapt, moet worden

geoordeeld dat de wetgever geen uitzondering op het rechtsmiddelenverbod van art. 700

lid 2 Rv heeft willen maken voor het geval de schuldenaar ter zake van het verzoek tot

het verlenen van beslagverlof als bedoeld in art. 700 lid 1art. 700 lid 1 Rv reeds is

gehoord. Het middel, dat — terecht — niet aanvoert dat in het onderhavige geval

aanleiding bestaat tot doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod, faalt dus.

8

NJ 2010/668: Cassatie. Schorsingsincident i.v.m. executoriale verkoop litigieuze vorderingen (art. 225 lid 1 sub c Rv.). Nietig schorsingsexploot? ...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 10 december 2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst,

A.M.J. van Buchem-

Spapens, W.A.M. van

Schendel, C.A. Streefkerk,

W.D.H. Asser

Zaaknr: 08/04726

Conclusie: A-G Strikwerda LJN: BO6879

Noot: - Roepnaam: Huber/Forward/Chipshol

en Hydra-Staete

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2010:BO6879, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

10-12-2010;

ECLI:NL:PHR:2010:BO6879, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 10-09-2010

Wetingang: Rv. art. 66art. 66, 225225, 474bb474bb, 475a475a; BW art. 3:94art. 3:94


Snel

naar:


uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak

Essentie


Cassatie. Schorsingsincident i.v.m. executoriale verkoop litigieuze vorderingen (art. 225

lid 1art. 225 lid 1 sub c Rv.). Nietig schorsingsexploot? Executie ongeldig en/of

onrechtmatig?

Vervolg op HR 21 mei 2010, LJN BL5447.

Een eventuele niet-inachtneming van betekeningsvoorschriften m.b.t. het

schorsingsexploot (art. 225 lid 2art. 225 lid 2 Rv.) kunnen, indien de verweerder in het

schorsingsincident is verschenen, slechts tot nietigheid leiden voor zover de verweerder

daardoor geen gelegenheid zou hebben gehad verweer te voeren en aldus door de

gebreken in de betekening onredelijk benadeeld zou zijn (art. 66 lid 1art. 66 lid 1 Rv.).

Voor beslag op vorderingen is in zijn algemeenheid niet vereist dat zij overdraagbaar

zijn. De onoverdraagbaarheid kan echter aan beslag in de weg staan in het geval de

vordering recht geeft op een naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie. Een sterk

persoonlijk belang van de crediteur bij de vorderingen is daartoe niet voldoende.

Op verweren m.b.t. de rechtmatigheid van de executie kan in het schorsingsincident niet

worden beslist aangezien eiseres in het incident niet als executant is opgetreden en

9

degene die wel als executant is opgetreden, geen partij is in het onderhavige

cassatiegeding.

Het bij het schorsingsexploot van 5 juni 2009 betekende proces-verbaal van de

executoriale verkoop dient als akte in de zin van art. 3:94art. 3:94 BW, nu de

executerende deurwaarder, die ingevolge art. 434art. 434 Rv. gemachtigd is de

leveringsakte op te maken, daarin verklaart dat de levering van de verkochte

vorderingen is gerealiseerd door middel van dat proces-verbaal.

Samenvatting


Huber, verweerder in het incident tot schorsing, is door het hof Amsterdam veroordeeld

tot betaling van proceskosten aan N.V. Landinvest (hierna: Landinvest). Omdat Huber na

betekening van dit arrest niet overging tot betaling heeft Landinvest op de voet van art.

474bbart. 474bb Rv. executoriaal beslag gelegd op de huidige en toekomstige

vorderingen van Huber op (o.a.) Forward en Chipshol, waaronder de vorderingen die

thans in de hoofdzaak in cassatie aan de orde zijn. Het proces-verbaal van de daarop

gehouden executieveiling vermeldt dat de vorderingen aan Hydra zijn verkocht en

geleverd. Bij schorsingsexploot van 5 juni 2009 heeft (onder meer) Hydra aan Huber,

Forward en Chipshol aangezegd dat Hydra de enige rechthebbende is op bedoelde

vorderingen, dat zij deze omstandigheid inroept als schorsingsgrond op de voet van art.

225 lid 1art. 225 lid 1, onder c, Rv. en dat als gevolg daarvan (onder meer) de procedure

in de hoofdzaak is geschorst. Huber heeft hiertegen onder meer de volgende verweren

aangevoerd.

Schorsingsexploot nietig?

Nu Huber in dit geding is verschenen, zou een eventuele niet-inachtneming van

betekeningsvoorschriften slechts tot nietigheid kunnen leiden voor zover hij daardoor

geen gelegenheid zou hebben gehad verweer te voeren en aldus door de gebreken in de

betekening onredelijk benadeeld zou zijn (art. 66 lid 1art. 66 lid 1 Rv.). Hiervan is echter

geen sprake.

Beslaglegging op en executoriale verkoop van de vorderingen van Huber nietig of

onrechtmatig geschied?

Voor beslag op vorderingen is in zijn algemeenheid niet vereist dat zij overdraagbaar

zijn. Echter, ingeval vorderingen naar hun aard niet overdraagbaar zijn kan zulks aan

beslag in de weg staan, zoals in het geval dat zij, in de woorden van art. 475a lid 1art.

475a lid 1 Rv., recht geven op een naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie.

Hetgeen Huber stelt komt er in wezen op neer dat hij een sterk persoonlijk belang heeft

bij de betrokken vorderingen, maar dat is niet voldoende om te kunnen oordelen dat de

vorderingen in kwestie betrekking hebben op een of meer prestaties van Forward en

Chipshol die verband houden met de persoonlijke eigenschappen van Huber als

schuldeiser. De overige in dit verband aangevoerde verweren kunnen niet slagen. Zij

raken namelijk de rechtsverhouding tussen Huber en Landinvest als executant en kunnen

in dit cassatiegeding niet aan Hydra, die niet als executant is opgetreden, worden

tegengeworpen zonder dat de rechtsverhouding met Landinvest daarin wordt betrokken.

Dit laatste is in het kader van dit incident niet op een verantwoorde wijze mogelijk,

omdat Landinvest in het onderhavige cassatiegeding geen partij is.

10

Zijn de vorderingen aan Hydra geleverd?

In het bij het schorsingsexploot van 5 juni 2009 aan Huber betekende proces-verbaal

van de executoriale verkoop verklaart de executerende deurwaarder dat de levering van

de aan Hydra verkochte vorderingen “is gerealiseerd middels dit proces-verbaal van

executoriale verkoop, welke tevens dient als akte als bedoeld in art. 3:94art. 3:94 BW”.

Nu de levering van de vorderingen aan Hydra als sluitstuk van de executie daarvan deel

uitmaakte, was de deurwaarder die blijkens hetzelfde proces-verbaal optrad in opdracht

van Landinvest, ingevolge art. 434art. 434 Rv. gemachtigd de leveringsakte namens

Landinvest op te maken, zodat genoemd proces-verbaal, overeenkomstig de hiervoor

geciteerde verklaring daarin, als zodanige leveringsakte heeft te gelden.

11

NJ 2009, 154

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 september

2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van

Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B.

Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: C07/038HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: BC9351

Noot: A.I.M. van Mierlo Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2008:BC9351, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

05-09-2008;

ECLI:NL:PHR:2008:BC9351, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 11-04-2008;


Wetingang: Rv art. 505art. 505

Brondocument: HR, 05-09-2008, nr C07/038HRHR, 05-09-2008, nr C07/038HR

Sne

l

naa

r:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakCo

nclusieConclusieNootNoot

Essentie


Conservatoir beslag op onroerende zaken. Gevolgen van tussentijdse overdracht

beslagen goed aan derde in geval van herleving beslag na vernietiging opheffingsvonnis.

Een beslag als het onderhavige (conservatoir beslag op onroerende zaken) leidt niet tot

beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd, en staat

dus ook niet in de weg aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar

brengt wél mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag,

ingevolge art. 505 lid 2art. 505 lid 2 Rv niet tegen de beslaglegger kan worden

ingeroepen. De derde die na de beslaglegging de eigendom van het beslagen goed heeft

verkregen, verkrijgt derhalve door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van

het beslag alsnog de eigendom van dat goed zonder die beperking. Wordt in hoger

beroep de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag vernietigd, dan

herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van

het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden

geëerbiedigd. Is het beslagen goed na de beslaglegging aan een derde overgedragen en

daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan volgt uit het vorenstaande

dat de vervreemding tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.

Samenvatting

12


Huber c.s., verweerders in cassatie, hebben op 18 januari 1999 ten laste van Forward,

eiseres tot cassatie onder 1, conservatoir beslag gelegd op de zgn. Stergronden. Op 14

juli 1999 heeft Forward deze gronden geleverd aan SADC en (de rechtsvoorgangster van)

Televerde, eiseressen tot cassatie onder 2 en 3. In dit kort geding heeft Forward primair

opheffing van het conservatoir beslag gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij

vonnis van 17 maart 2005 het beslag uitvoerbaar bij voorraad opgeheven. Het hof heeft

dit vonnis vernietigd en de vordering van Forward alsnog afgewezen. Het cassatiemiddel

richt zich tegen het oordeel van het hof omtrent de herleving van het beslag.

Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten

laste van wie het beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van

het beslagen goed aan een derde, maar brengt wél mee dat een vervreemding of

bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, ingevolge art. 505 lid 2art. 505 lid 2 Rv.

niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Opheffing van het beslag bij of

ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis strekt ertoe de beslagene volledig te

herstellen in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Daarom verkrijgt

de derde die – zoals in het onderhavige geval SADC en Televerde – na de beslaglegging

de eigendom van het beslagen goed heeft verkregen, derhalve met de beperking als

hiervoor bedoeld, door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag

alsnog de eigendom van dat goed zonder die beperking. Wordt in hoger beroep het

uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, tot opheffing van het beslag strekkende vonnis

vernietigd, dan herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de

rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de

vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434NJ 1996,

434). Is het beslagen goed, zoals in de onderhavige zaak, na de beslaglegging aan een

derde overgedragen en daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan

volgt uit het vorenstaande dat de vervreemding wel tegen de beslaglegger kan worden

ingeroepen. Als dit anders zou zijn, zou de wijziging in de rechtstoestand van het

beslagen goed die door de opheffing van het beslag intrad, daarin bestaande dat de

derde alsnog de onbezwaarde eigendom van het overgedragen goed verkreeg, immers

niet worden geëerbiedigd. De opheffing van het beslag op de Stergronden bracht

derhalve mee dat SADC en Televerde de onbelaste eigendom daarvan hebben verkregen.

Het beslag is in zoverre door de vernietiging van het opheffingsvonnis niet herleefd. Door

anders te oordelen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

13

NJ 2009, 376: Beslag op roerende zaak. Positie beslaglegger in geval van vervreemding door schuldenaar gevolgd door faillissement van schuldenaar e...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 20 februari

2009

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-

Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven,

F.B. Bakels

Zaaknr: 08/00554

Conclusie: - LJN: BG7729


Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2009:BG7729, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

20-02-2009;

ECLI:NL:PHR:2009:BG7729, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 12-12-2008;


Wetingang:


Snel

naar:


uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

Essentie


Beslag op roerende zaak. Positie beslaglegger in geval van vervreemding door

schuldenaar gevolgd door faillissement van schuldenaar en van derde-verkrijger.

Blokkerende werking beslag: art. 453aart. 453a Rv Algemeen voorrecht geen 'ouder'

recht in zin art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW.

De regel van art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand

gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee

dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn recht tot verhaal op de in beslag genomen zaak

voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de

schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in

staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de

schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt

getroffen. Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de

beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art.

33 lid 2art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep

op art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was.

Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet

tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De

beslaglegger kan in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin

naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de

zaak. De beslaglegger heeft geen aanspraak op afzonderlijke uitkering van de opbrengst

14

of verdeling daarvan op de voet van art. 481art. 481 e.v. Rv, maar zal het hem

toekomende langs de weg van de uitdelingslijst ontvangen.

’s Hofs oordeel dat het beroep van de Ontvanger op art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW

moet worden verworpen op de grond dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet

is aan te merken als een 'ouder recht', is juist.

Samenvatting


De Ontvanger, verzoeker tot cassatie, heeft i.v.m. een geldvordering executoriaal beslag

gelegd op aan zijn schuldenaar toebehorende machines. Niet veel later heeft de

schuldenaar de machines verkocht en door middel van constitutum possessorium

geleverd aan een andere vennootschap (hierna: de derde-verkrijger). Op 23 december

1998 is de schuldenaar in staat van faillissement verklaard en op 30 december 1998 is

de derde-verkrijger in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie is in deze

twee faillissementen benoemd tot curator. Op 30 december 1998 had de Ontvanger nog

geen executieverkoop doen plaatsvinden van de machines. Op 18 maart 1999 zijn de

machines in opdracht van de curator, handelend in zijn hoedanigheid van curator van de

derde-verkrijger, openbaar verkocht. In deze procedure heeft de Ontvanger de

voorzieningenrechter verzocht op de voet van art. 481art. 481 Rv een rechter-

commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-opbrengst

van de machines met inachtneming van een rangregeling kan plaatsvinden, daaraan ten

grondslag leggende dat uit art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv en art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid

2 BW voortvloeit dat de overdracht van de machines van de schuldenaar aan de derde-

verkrijger niet aan hem kan worden tegengeworpen en tegenover hem geen werking

heeft. De voorzieningenrechter heeft het verzoek afgewezen en in hoger beroep heeft het

hof die beschikking bekrachtigd.

Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten

laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de

beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv dat een na

de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan

worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de

inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te

verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen

van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar

in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de

schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen

en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw

vervalt. Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de

beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art.

33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art.

453a lid 1art. 453a lid 1 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit

deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar

kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de

gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering

uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht

op de opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de

zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de

15

opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481art. 481 e.v. Rv, maar het hem

toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen. Hierop stuiten alle

klachten van het middelonderdeel af.

Het hof heeft het beroep van de Ontvanger op art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW

verworpen op de grond dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te

merken als een 'ouder recht' als in die bepaling bedoeld. Dat oordeel is juist.

Noot


Auteur: A.I.M. van Mierlo

1.

Kort samengevat komt de casus neer op het volgende. De Ontvanger legt executoriaal

beslag op een aantal aan Rodem toebehorende machines die zich op de bodem van

DBI bevinden. Nadien verkoopt en levert Rodem de machines bij wege van

constitutum possessorium aan Maico. Vervolgens worden achtereenvolgens DBI,

Rodem en Maico failliet verklaard. De curator in het faillissement van Maico verkoopt

de machines in het openbaar op de voet van art. 176art. 176 Fw. De Ontvanger is van

oordeel dat de machines ten opzichte van hem niet tot de boedel van Maico zijn gaan

behoren en dat hij zich voor de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd, buiten de

faillissementen van zowel de schuldenaren (DBI en Rodem) als de derde-verkrijger

(Maico) om, kan verhalen op de door de curator gerealiseerde netto-opbrengst.

2.

Het onderhavige arrest sluit aan bij en borduurt voort op HR 5 september 2008, NJ

2009, 154NJ 2009, 154 (m.nt. A.I.M. van Mierlo) (Forward/Huber). Ook nu oordeelt de

Hoge Raad (rov. 3.4) dat een beslag als het onderhavige niet leidt tot

beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd en dus

ook niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. Die

overdracht laat evenwel onverlet de bevoegdheid van de beslaglegger zijn door de

beslaglegging ingeleide uitoefening van zijn verhaalsrecht voort te zetten; de

beslaglegger kan de zaak, die niet meer toebehoort aan de beslagschuldenaar maar

aan de derdeverkrijger, uitwinnen en de opbrengst aanwenden tot verhaal van zijn

vordering op de beslagschuldenaar. Het beslag heeft derhalve een met ‘droit de suite’

of zaaksgevolg vergelijkbaar effect (zie in dit verband ook mijn noot onder het

Forward-arrest (nr. 7)).

3.

Het onderhavige arrest betreft echter een enigszins andere situatie omdat de

verkrijger failliet ging. Kan de beslaglegger in een dergelijk geval zijn

verhaalsbevoegdheid ten aanzien van de machines nog uitoefenen? De Hoge Raad

oordeelt dat de machines in de faillissementsboedel vallen waardoor de beslaglegger

op grond van het bepaalde in art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw de machines niet meer zelf

kan uitwinnen (rov. 3.5, eerste volzin). Hij vervolgt dan dat de aan de beslaglegger

toekomende verhaalsbevoegdheid weliswaar niet is tenietgegaan maar 'slechts door de

curator kan worden uitgeoefend' (tweede volzin). De 'beslaglegger kan, ook al is de

gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering

uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht

op de opbrengst van de zaak' (derde volzin). Nadat de zaak door de curator te gelde is

gemaakt, ontvangt de beslaglegger 'het hem toekomende langs de weg van de

16

uitdelingslijst' (vierde volzin).

4.

De Hoge Raad scheert in rechtsoverweging 3.5 de beslaglegger/niet-schuldeiser van

de gefailleerde met zijn verhaalsrecht op een goed van de gefailleerde in wezen over

één kam met de schuldeisers van de gefailleerde. De beslaglegger moet 'in het

faillissement opkomen voor zijn vordering'. De Hoge Raad oordeelde eerder in die zin

in HR 29 juni 1928, NJ 1928, p. 1577 (m.nt. E.M. Meijers) (Faillissement Hendriks),

waarin het in 1992 geschrapte voorrecht van de verhuurder van art. 1185 onder 2º

BW (oud) centraal stond. Dit voorrecht rustte ook op bepaalde in art. 1186 lid 1 BW

(oud) omschreven goederen die zich op de bodem van de huurder bevinden, ongeacht

of zij aan de huurder of aan een derde toebehoren. Zie over dit bodemrecht Asser-

Mijnssen Zakenrecht III (1986), nr. 34. Het 'in het faillissement opkomen voor zijn

vordering' moet aldus worden verstaan dat de beslaglegger zich in het faillissement

van de derde ter verificatie moet aanmelden gelijk de schuldeisers van de gefailleerde

dat moeten doen op de voet van art. 110art. 110 Fw. In termen van art. 26art. 26 Fw

vordert de beslaglegger met zijn recht tot verhaal op goederen die door het

faillissementsbeslag zijn getroffen, hoewel geen schuldeiser van de gefailleerde,

'voldoening eener verbintenis uit den boedel". De daarvoor door art. 26 Fw

aangewezen weg is die van aanmelding van de vordering ter verificatie. Zie in die zin

reeds Eggens, WPNR 3086 (1929), p. 98. De aanmelding ter verificatie door de

beslaglegger geschiedt naar het oordeel van de Hoge Raad (rov. 3.5, derde volzin)

'uitsluitend om in het faillissement naar de hem toekomende rang te worden erkend

als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak'.

5.

De vraag rijst wat de Hoge Raad in dit geval bedoelt met 'naar de hem toekomende

rang'. Deze overweging moet naar mijn mening aldus worden begrepen dat de Hoge

Raad met 'rang', gelijk in het hierboven genoemde arrest uit 1928, doelt op de

voorrang die de Ontvanger ontleent aan het fiscaal voorrecht op de voet van art.

21art. 21 Invorderingswet 1990. In dezelfde zin Rijckenberg in zijn noot in JOR

2009/120. Zie ook Van Swaaij en Oude Kempers, NJB 2009, p. 1022 e.v. en de reactie

daarop van Van den Heuvel, NJB 2009,p. 1567 e.v., met een naschrift van

eerstgenoemde auteurs. Op deze wijze verstaan wordt de beslaglegger met zijn

verhaalsrecht 'ingebed' in de rangorde die geldt tussen de verschillende schuldeisers

van de gefailleerde. Dit laatste is, zo dunkt mij, opmerkelijk omdat de beslaglegger

juist géén schuldeiser van de gefailleerde is maar aan hem wel een

verhaalsbevoegdheid toekomt ten aanzien van een of meer door de

derdeverkrijger/latere failliet in weerwil van het beslag verworven goederen.

6.

Inbedding van de beslaglegger in de rangorde die geldt tussen de verschillende

schuldeisers van de gefailleerde derdeverkrijger leidt ertoe dat de beslaglegger in een

casus waarin hij slechts een concurrente vordering op zijn schuldenaar heeft met lege

handen zal komen te staan. Ik betwijfel of deze consequentie nu recht doet aan de

fundamentele regel dat een latere vervreemding van het beslagen goed niet aan de

beslaglegger kan worden tegengeworpen. Juist vanwege het met ‘droit de suite’ of

zaaksgevolg vergelijkbaar effect van een beslag had mijns inziens een andere

benadering dan wat ik maar noem 'inbedding in de rangorde der schuldeisers van de

gefailleerde' in een geval als aan de Hoge Raad voorgelegd meer voor de hand

gelegen. Ter toelichting het volgende. Overdracht van een goed in weerwil van een

beslag, zo oordeelt de Hoge Raad, laat de verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger

17

onverlet. Dit betekent dat de beslaglegger zijn recht tot verhaal op het beslagen goed

kan voortzetten, ondanks het feit dat dit goed geen deel meer uitmaakt van het

vermogen van zijn schuldenaar. De derdeverkrijger zal zich de uitoefening van het

verhaalsrecht (uitwinning) door de beslaglegger van het in weerwil van het beslag aan

hem overgedragen goed moeten laten welgevallen. Voor de schuldeisers van de

derdeverkrijger geldt niet anders, omdat zij ten aanzien van het door hun schuldenaar

(i.e. de derdeverkrijger) verworven goed niet méér rechten kunnen uitoefenen dan de

schuldenaar zelf heeft. Eerst nadat de vordering waarvoor het beslag is gelegd volledig

is voldaan, kunnen de schuldeisers hun verhaalsrechten op het goed dan wel de

restant-executieopbrengst doen gelden. Het laten welgevallen van de

verhaalsrechtuitoefening geldt evenzeer indien de derdeverkrijger failliet wordt

verklaard, met dien verstande dat in dat geval de verhaalsbevoegdheid nog slechts

door de curator kan worden uitgeoefend. In zijn arrest uit 1928 oordeelde de Hoge

Raad dat de curator de boedel van de gefailleerde slechts liquideert ten behoeve van

diens schuldeisers, maar 'dat hij dit doen moet met inachtneming van de rechten van

derden'. Voor de hand ligt om bedoelde 'inachtneming' aldus te verstaan dat de

curator uit de netto executieopbrengst eerst de vordering voldoet waarvoor de

beslaglegger ten laste van zijn schuldenaar beslag had gelegd op het geëxecuteerde

goed. Een eventueel restant van die opbrengst valt in de boedel, ter verdeling onder

de schuldeisers. Op deze wijze geniet de oorspronkelijke beslaglegger een feitelijke

voorrang die mijns inziens meer recht doet aan de fundamentele regel van de

blokkerende werking van een beslag dan de door de Hoge Raad in het onderhavige

arrest gekozen benadering. Zie in dit verband ook Biemans, TvI 2009, p. 78 e.v., in

het bijzonder p. 87 e.v. en Van den Heuvel, WPNR 6808 (2009) p. 668 e.v. Staat de

hoegrootheid van de vordering van de beslaglegger nog niet vast, zoals in geval van

een conservatoir beslag, dan moet die vordering worden vastgesteld in een procedure

tussen beslaglegger en beslagschuldenaar. Dit geldt evenzeer indien, gelijk in het

onderhavige geval, laatstgenoemde failliet is. In dat geval gaat het om een procedure

die buiten bezwaar van de boedel en buiten het faillissement om wordt gevoerd. Zie in

dit verband ook Hof Amsterdam 24 maart 2009, JOR 2009, 153.

7.

Niet valt uit te sluiten dat een beslaglegger, die wordt geconfronteerd met een

vervreemding van het door hem beslagen goed en een daarop volgend faillissement

van de derdeverkrijger, de vervreemding met een beroep op de Actio Pauliana (art.

3:45art. 3:45 e.v. BW) met succes kan vernietigen. In dat geval is de derdeverkrijger

ten opzichte van een ieder, met uitzondering van de beslaglegger, rechthebbende van

het in weerwil van het beslag verworven goed. De beslaglegger kan vervolgens op dit

goed buiten het faillissement van de derdeverkrijger om verhaal zoeken en zich uit de

opbrengst voldoen. In de onder 6. uiteengezette opvatting dat de beslaglegger in het

faillissement van de derdeverkrijger feitelijke voorrang geniet, is de uitkomst voor de

beslaglegger niet anders. Is de beslagschuldenaar zoals hier daarentegen ook failliet

verklaard, dan kan de curator de Pauliana inroepen ten behoeve van de boedel (art.

42art. 42 e.v. Fw) en geldt voor de beslaglegger dat hij voor zijn vordering kan

opkomen in het faillissement van zijn schuldenaar. Zie over Actio Pauliana en relatieve

eigendom Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. EUR 2009), p. 67 e.v.

8. De levering van de machines door Rodem aan Maico geschiedde door middel van een

levering bij wege van constitutum possessorium. In art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW

wordt bepaald dat een dergelijke levering niet werkt 'tegenover een derde die een

18

ouder recht op de zaak heeft'. De levering bij wege van constitutum possessorium

wordt gerelativeerd; zij is weliswaar geldig, maar kan niet tegen de ouder gerechtigde

worden ingeroepen. Zie nader Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss.

EUR 2009), p.7 e.v. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat onder 'ouder recht op

de zaak' ook een voorrecht op de zaak is te begrijpen (zie MvA II Inv., Parl.

Gesch.Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 219; NvW 2 Inv., Parl. Gesch. Boek

3Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1236). In rov. 3.6 oordeelt de Hoge Raad dat het

algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht' als

in art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW bedoeld. Hier wordt een onderscheid gemaakt

tussen een algemeen voorrecht en een voorrecht op een bepaalde zaak. Daarmee is

mijns inziens niet gezegd dat een algemeen voorrecht nimmer als 'ouder recht' valt

aan te merken. In de gevallen waarin de later bij wege van constitutum possessorium

geleverde zaak door de schuldenaar is verkregen dankzij de prestatie van een

schuldeiser aan wie een algemeen voorrecht toekomt, ligt voor de hand om aan te

nemen dat die algemeen bevoorrechte schuldeiser wel een ouder recht als bedoeld in

art. 3:90 lid 2 BW toekomt. Zie in dat verband HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91NJ 1976,

91 (m.nt. Kleijn), AA XXIV, p. 619 (m.nt. Van der Grinten) (Van Gend & Loos) ten

aanzien van het algemene voorrecht van de douane-expediteur van thans art. 1:12art.

1:12 Algemene douanewet. De Hoge Raad construeerde daar het aan art. 58art. 58

Algemene wet inzake douane en accijnzen ontleende algemeen voorrecht van de

douane-expediteur als een voorrecht op een bepaalde zaak omdat de zaak in kwestie

zonder het handelen van deze douane-expediteur niet door de opdrachtgever zou zijn

verkregen. Aldus valt niet uit te sluiten dat in een bijzonder geval een algemeen

voorrecht moet worden beschouwd als een voorrecht op een bepaalde zaak dat in

zodanig geval als ouder recht in de zin van art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW kan

worden tegengeworpen aan degene aan wie de zaak weliswaar is geleverd maar in

handen van de vervreemder is gebleven. Zie nader Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam

3–I (2006), nr. 266a en 266b.

19

NJ 1999, 717: Merk- en auteursrecht; kort geding / beslag; is kort geding ‘hoofdzaak’ in zin 700 lid 3 Rv? / 50 lid 6 TRIP's-verdrag

Instantie: Hoge Raad Datum: 26 februari

1999

Magistraten: Roelvink, Neleman, Heemskerk, Van der

Putt-Lauwers, Fleers Zaaknr:

16840,

C97/319

Conclusie: A-G Bakels LJN: ZC2861

Noot: H.J. Snijders Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1999:ZC2861, Uitspraak, Hoge Raad, 26-02-1999

Wetingang: Rv (oud) art. 700; Rv (oud) art. 704; BMW art. 13Aart. 13A; TRIPS-

Overeenkomst art. 50art. 50

Brondocument: HR, 26-02-1999, nr 16840, nr C97/319HR, 26-02-1999, nr 16840, nr

C97/319

Snel

naar:


uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot

Essentie


Merk- en auteursrecht; kort geding. Beslag; is kort geding ‘hoofdzaak’ in zin art. 700 lid

3art. 700 lid 3 Rv? Art. 50 lid 6 TRIP's-verdrag.

Inbreuk op merken auteursrecht Ajax. Een kort geding dat strekt tot verkrijging van

een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot

verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van

art. 700 lid 3art. 700 lid 3 en art. 704art. 704 Rv als ‘hoofdzaak’ worden aangemerkt.

Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat de enkele omstandigheid

dat aantal zaken zonder toestemming van Ajax in verkeer is gebracht — gezien aard kort

geding — niet van voldoende gewicht is om ingrijpende nevenvorderingen als gevraagd

te rechtvaardigen. Zaak aangehouden in afwachting antwoord Hof van Justitie op eerder

gestelde vraag of aan art. 50 (lid 6) TRIP's-Verdrag rechtstreekse werking toekomt.

Rechterlijke samenwerking.

Samenvatting


Ajax c.s. hebben onder Reule beslag doen leggen op een partij caps, sjaals en mutsen,

die waren voorzien van het Ajax-logo en het woordmerk AJAX, maar niet van

licentiestickers. In het door Ajax c.s. aangespannen kort geding vorderen Reule c.s. in

revoncentie opheffing van het beslag. Het hof bekrachtigt de beslissing van de president

tot opheffing van het beslag omdat naar zijn oordeel een kort geding niet is een eis in de

hoofdzaak als bedoeld in art. 700art. 700 Rv, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde

20

waaronder de beslaglegging was toegestaan, namelijk dat binnen zes weken een eis in

de hoofdzaak is ingesteld.

Ook een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare

veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir

beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 als ‘hoofdzaak’

worden aangemerkt.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat de enkele

omstandigheid dat een aantal van de in beslag genomen zaken zonder toestemming van

Ajax of haar (sub)licentienemers in het verkeer is gebracht, niet van voldoende gewicht

is om ingrijpende nevenvoorzieningen als gevraagd (waaronder een bevel de afnemers te

verzoeken de geleverde inbreukmakende producten terug te zenden en een voorschot op

af te dragen winst) te rechtvaardigen, waarbij het hof kennelijk de aard van het kort

geding in aanmerking heeft genomen en de wederzijdse belangen heeft afgewogen.

De vraag of aan art. 50 TRIP's-verdrag, in het bijzonder aan lid 6 van dit artikel,

rechtstreekse werking toekomt, is door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 1998,

NJ 1999, 84NJ 1999, 84, voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen. De Hoge Raad houdt de beslissing aan totdat het Hof van Justitie

uitspraak zal hebben gedaan over deze vraag.

Rechterlijke samenwerking tussen kortgedingrechters (zie o.m. noot sub 5).

Noot


Auteur: H.J. Snijders

1. Casus en beslissing hof

a.

. Ajax laat bij Reule conservatoir beslag tot afgifte leggen op een partij

kledingstukken, die voorzien zijn van het Ajax-logo en het woordmerk AJAX, maar

niet voorzien zijn van licentiestickers. Vervolgens vordert Ajax in kort geding een

bevel tot staking van de hiermee gepaard gaande schendingen van haar merken

auteursrechten resp. een verbod tot verdere inbreuken daarop. Ook stelt zij de in

het HR-arrest sub 1 vermelde (neven)vorderingen in. Het gaat hier vooreerst om

de in zaken als deze langzamerhand gebruikelijk geworden, typische IE-petita, kort

gezegd: een bevel tot opgave van toeleveranciers en afnemers, een recall-bevel en

een bevel tot eigendomsoverdracht van de inbreukmakende producten (incl. de na

recall geretourneerde producten). Daarnaast gaat het om een inmiddels eveneens

in andere zaken niet ongebruikelijke vordering tot betaling van een voorschot op

de schadevergoeding wegens inbreuk van recht. Zie eerder over dit arrest A.I.M.

van Mierlo, WPPR 6373 (1999) en D.W.F. Verkade, BIE 1999, p. 119–120.

b.

. Het hof wijst het bevel en het verbod op straffe van verbeurte van een dwangsom

toe, maar wijst de overige, naar zijn oordeel ‘ingrijpende nevenvorderingen’ af. In

cassatie rijst de vraag of het hof wel de juiste criteria hiervoor hanteert, waarover

nr. 2.

21

c.

. Tevens rijst de vraag of Ajax met deze kortgedingzaak wel voldoet aan de eis van

art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv, dat het conservatoire beslag binnen een zekere door

de president te bepalen termijn op straffe van verval daarvan gevolgd dient te

worden door ‘een eis in de hoofdzaak’, waarover nr. 3.

d. . Sub 4 komen nog kort enige IE-aspecten in relatie met het Europese recht aan de

orde.

e. . Sub 5 wordt kort ingegaan op de aspecten van rechterlijke samenwerking.

2. Afwegingen in kort geding

a.

. A-G Bakels onderzoekt de in het HR-arrest sub 1 genoemde vorderingen stuk

voor stuk op hun toewijsbaarheid en de daarvoor te hanteren criteria. Zie zijn

conclusie sub 2.7–12. Het hof volstond daarentegen met gezamenlijke behandeling

in zijn arrest sub 9. Hetzelfde doet de Hoge Raad. Men kan dit reeds billijken op de

ook door de A-G aanvaarde grond dat aan kortgedinguitspraken naar hun aard niet

dezelfde motiveringseisen gesteld kunnen worden als aan bodemuitspraken. Ook in

bodemprocedures kan gezamenlijke afdoening overigens een toereikende

motivering opleveren, voor zover althans — maar dat geldt natuurlijk ook in kort

geding — de uitkomst (toe- of afwijzing) telkens hetzelfde is.

b. . Met inachtneming van het sub a gestelde kan de (kortgeding)rechter inderdaad

volstaan met een integrale toetsing van de vorderingen aan topoi als

aa) de mate waarin het waarschijnlijk is dat de gestelde inbreuken zijn of worden

gepleegd en de ernst/omvang daarvan,

bb) het eventuele restitutierisico in de meest ruime zin voor het geval de vorderingen

ten onrechte toegewezen mochten worden,

cc) de belangen van partijen en

dd) de overige omstandigheden van het geval.

Van de kortgedingrechter wordt niet verwacht dat hij voorafgaande aan de toetsing

aan deze topoi eerst tijdrovende bewijsmaatregelen neemt, zoals het gelasten van een

uitvoerig getuigenverhoor.

Dit alles kan men min of meer afleiden uit r.o. 3.3 van de Hoge Raad en eerdere

rechtspraak, waarover bijv. Burg. RvRv (B.C. Punt), Boek I, titel 3, afd. 18 (art. 289–

297), aant. 4 en art. 289–290, aant. 10–11, Vademecum burgerlijk procesrecht

(C.J.J.C. van Nispen), nr. 46.1.13, 46.5.7 e.v., 46.6.2 en 46.6.5 en Schenk/Blaauw

1996, nr. 1.3.1, 3.6.1 en 4.1.5–6.

Of het hierbij gaat om beoordeling van geldvorderingen of andere vorderingen lijkt niet

van gewicht. Het verschil in mate van behoedzaamheid bij de beoordeling van

‘nevenvorderingen’ als de onderhavige wordt niet ingegeven door de vraag of er geld

dan wel iets anders wordt gevorderd, maar door de grootte van het restitutierisico in

geval van toewijzing (dit naar aanleiding van de conclusie OM sub 2.12). Zo kan het

restitutierisico bij toewijzing van een recall-vordering veel groter zijn dan bij toewijzing

22

van een geldvordering. Hierbij valt — als gezegd — wel te denken aan een algemene

omschrijving van dat risico: het gaat hier niet slechts om het vermogen tot

terugbetaling van een achteraf onverschuldigd bedrag, maar ook om het vermogen tot

compensatie van schade door achteraf onnodig gebleken vrijwillige nakoming van het

kortgedingvonnis door verweerder of door onrechtmatige executie van een

kortgedingvonnis (waaronder begrepen de daarin opgenomen dwangsomveroordeling)

door eiser. Dat restitutierisico kan wel geheel of gedeeltelijk ondervangen worden door

veroordeling te koppelen aan de eis van zekerheidsstelling voorafgaande aan de

executie, maar vaak valt die eis praktisch niet te stellen, omdat eiser niet de middelen

heeft hieraan te voldoen.

3. Kortgedingvordering geldt soms als vordering in hoofdzaak

a.

Een mooi staaltje van rechtsvinding gaat vooraf aan de beslissing van de Hoge

Raad dat ook een vordering in kort geding als ‘eis in de hoofdzaak’ als bedoeld in

art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv en in het verlengde daarvan art. 704art. 704 Rv valt

te beschouwen, mits deze strekt ‘tot een voor tenuitvoerlegging vatbare

veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is

gelegd’. De Hoge Raad argumenteert zijn oordeel met een beroep op de strekking

van het conservatoir beslag, de belangrijke functie van het kort geding bij de

huidige stand van de rechtsontwikkeling, de dienovereenkomstige, gangbare

opvatting van de kortgedingrechters in Nederland en het ontbreken van

(duidelijke) contra-indicaties in wetsgeschiedenis en wettekst. Zie r.o. 3.4.2. Het

laatstgenoemde argument vind ik eerlijk gezegd niet zo sterk. Bij een ‘hoofdzaak’

denkt men naar algemeen (juridisch) spraakgebruik toch niet bepaald aan een kort

geding. Daar staan echter eerdere, sterkere argumenten — zoals die ontleend aan

de functie en de praktijk van het kort geding — tegenover. Voor zover de

bodemprocedure (in IE-zaken) door justitiabelen minder positief beoordeeld wordt

dan het kort geding, moeten wij hen ook niet onnodig tot de bodemprocedure

veroordelen.

b.

. De sub 3a geciteerde ‘mits’-passage zal een enkele keer uitlegproblemen geven.

Soms zal het niet op voorhand duidelijk zijn of de vordering waarvoor volgens het

beslagexploit beslag wordt gelegd wel dezelfde is als de vordering in kort geding.

De advocaat van beslaglegger kan deze onduidelijkheid op voorhand voorkomen

door te zorgen dat zijn formulering in de dagvaarding in kort geding en die in het

beslagrekest naadloos op elkaar aansluiten. Zonodig zal de president van de

rechtbank zelf zich kunnen uitlaten over de vraag of het gelegde conservatoir

beslag door zijn toewijzing van een vordering in kort geding overgaat in de

executoriale fase dan wel als vervallen dient te worden beschouwd, zodra de

termijn voor instelling van een eis in de hoofdzaak verstreken is (dat laatste zal wel

vaak maar niet altijd het geval zijn ten tijde van de beoordeling in kort geding).

Nadeel zou kunnen zijn dat de president in kort geding als zodanig niet definitief

mag oordelen in deze kwestie. Art. 438 lid 2Art. 438 lid 2 Rv geeft de president

van de rechtbank in kort geding echter ook de bevoegdheid om in het kader van

een executiegeschil een beslag op te heffen en deze bepaling laat zich per

analogiam toepassen. Mooier is het, denk ik, om de bevoegdheid van art. 438 lid 2

Rv en ook de analoge variant daarvan te zien als een taak voor de president van de

rechtbank ten principale: de president in kort geding kan best ook even de hoed

23

van bodemrechter opzetten. Anders gezegd: de wetgever heeft de president van

de rechtbank die als rechter in kort geding oordeelt ook een beperkte taak gegeven

als bodemrechter (overigens in het verlengde van eerdere rechtspraak).

Als gezegd doet het probleem zich niet voor als de advocaat van beslaglegger nu

maar zorgt dat de formulering van de vordering in beslagrekest en dagvaarding in

kort geding naadloos op elkaar aansluiten. De advocaat die na het uitbrengen van

de dagvaarding merkt, dat dit niet het geval is, kan zekerheidshalve nog een wel

goed geformuleerde dagvaarding voor een bodemprocedure of een tweede kort

geding uit doen brengen, ervan uitgaande dat de termijn voor instelling van de eis

‘in de hoofdzaak’ nog niet voorbij is. Komt hij er nog voor de zitting van het eerste

kort geding achter, dan kan hij volstaan met een herstelexploit of eventueel een

wijziging van eis in dat kort geding. Men denke in dit verband ook aan de

mogelijkheid van verlenging van de termijn van art. 700 lid 3, eerste zin op de

voet van de tweede zin, zo lang die termijn nog niet verstreken is.

c.

. Een ander probleem is gelegen in de mogelijkheid dat de president in kort geding

meent naar zijn voorlopig oordeel de vordering te moeten ontzeggen. Gaat deze

uitspraak in kracht van gewijsde, dan vervalt hiermee ex art. 704 lid 2art. 704 lid 2

Rv van rechtswege het beslag. De eiser in kort geding (beslaglegger) dient zo alert

te zijn dat hij hierop desgewenst — de wens hiertoe zal met name afhankelijk zijn

van de kans op succes in een alsnog te entameren bodemprocedure — anticipeert

door tijdig andermaal beslagverlof te vragen en beslag te doen leggen.

Op dit probleem zou de advocaat van de beslaglegger zekerheidshalve nog nader

kunnen anticiperen door eenvoudigweg naast het kort geding ook een

bodemprocedure te entameren, dit met dagvaarding tegen een zo lange termijn

dat de status van het beslag in kort geding duidelijk is geworden. Is die anticipatie

effectief? Of anders gezegd: mag beslaglegger zelf bepalen welke procedure hij als

hoofdzaak wenst aan te merken? Het is tenslotte niet gering wat deze doet: hij

probeert in dit geval eerst het kort geding als hoofdzaak te presenteren, maar zo

gauw blijkt dat dit niet tot een executoriale titel leidt, wil hij de hoed van

‘hoofdzaak’ ineens op een andere, lopende procedure zetten. Toch valt te betogen

dat dit moet kunnen. Dat de Hoge Raad het kort geding in de context van art. 700

lid 3art. 700 lid 3 en 704704 Rv tot hoofdzaak promoveert, wil niet zeggen dat de

meest voor de hand liggende kandidaat voor die kwalificatie, de bodemprocedure,

nu ineens onthoofd wordt. Zowel het kort geding als de bodemprocedure moeten

als hoofdzaak kunnen gelden met dien verstande dat zodra een van deze

procedures op de voet van art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv een onherroepelijke

executoriale titel oplevert, de andere haar (alternative) hoofdzaakkarakter verliest.

d.

. Duidelijk is dat de beslissing van de Hoge Raad niet slechts tegemoet komt aan

de eisen van de praktijk maar ook problemen genereert voor die praktijk. De

voordelen wegen echter tegen de nadelen op, mits de advocaten van partijen maar

alert zijn: steeds dienen zij zich af te vragen of er een gat in het beslag of de

beslagperiode dreigt te vallen en of zij dit kunnen voorkomen althans kunnen

dichten.

e. . Men kan wel de opvatting beluisteren dat promoties van het kort geding als de

onderhavige internationaal en met name bij Europese buurlanden slecht vallen.

24

Wat het kort geding betreft gedraagt Nederland zich als een bananenrepubliek,

waar alles kan, zo hoort men wel. Niet ontkend kan worden dat toewijzing van

zogenaamde nevenvorderingen in het bijzonder ook in geval van

grensoverschrijdende werking uiterst verstrekkende consequenties kan hebben en

dat eveneens uiterste voorzichtigheid hier geboden kan zijn (vgl. voor de

industriële eigendomspraktijk J.J. Brinkhof, BIE 1997, p. 14 e.v.). Toch lijken wij

met het kort geding door de bank genomen ook in het buitenland geen slechte

indruk te maken. De Europese wetgever ziet ook geen been in verstrekkende

kortgedingvoorzieningen. Zie bijv. Richtlijn 98/27/EG (Publ.bl. EG L166/51)

betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de

consumentenbelangen, die in art. 2 lid 1 sub a lidstaten verplicht te voorzien in de

mogelijkheid van een kort geding ter zake van groepsacties wegens inbreuk van

allerlei regels van consumentenbescherming uit hoofde van Europese richtlijnen

waaronder bijv. die ter zake van oneerlijke bedingen in

consumentenovereenkomsten. WV 26 693 tot aanpassing van de boeken 3 en 6

BW aan Richtlijn 98/27/EG beoogt hierin, voor zover nodig, door een nieuw zesde

lid van art. 6:241zesde lid van art. 6:241 BW te voorzien.

4. Art. 50 lid 6 TRIPS

a.

. Het hof heeft in deze zaak nog kennelijk ambtshalve een termijn bepaald als

bedoeld in art. 50 lid 6 TRIPS (vgl. r.o. 3.2.2 sub c en 3.5.2). Dit is — zo blijf ik

maar betogen onder verwijzing naar mijn noot onder HR 30 oktober 1998,

(Hermès/FHT), NJ 1999, 84NJ 1999, 84 m.nt. EAA/DWV/HJS sub 5 — onnodig.

b.

. Refererend aan r.o. 3.5.1 valt te melden dat juist voor het verschijnen van deze

noot het HvJ-EG nog steeds geen uitspraak heeft gedaan over de prejudiciële vraag

naar de rechtstreekse werking van art. 50 lid 6 TRIPS van Rb Den Haag 25 juni

1998, KG 1998, 611 en HR 30 oktober 1998 (Assco/Layher), NJ 1999, 84NJ 1999,

84, waarover D.W.F. Verkade, BIE 1998, p. 403.

5. Rechterlijke samenwerking

a.

. Als gezegd beroept de Hoge Raad zich voor zijn beslissing met betrekking tot art.

700 lid 3art. 700 lid 3 Rv mede op de kortgedingpraktijk. Hij spreekt in r.o. 3.4.2,

5e al. meer i.h.b. over een ‘inmiddels in de rechtspraak van kortgedingrechters in

eerste aanleg gangbaar geworden opvatting’. Wie het empirisch bewijs voor exact

deze stelling zou willen leveren, krijgt het vermoedelijk niet zo gemakkelijk. Waar

de Hoge Raad mogelijk op doelt dat is de afspraak van de presidenten van de

rechtbank om art. 700 lid 3 zo en niet anders uit te leggen.

b.

. A-G Bakels maakt sub 2.35 enige interessante opmerkingen over dit verschijnsel

— rechterlijke samenwerking — in het algemeen. Mijn handen jeuken om uitvoerig

op dit aspect van de zaak in te gaan, maar deze toch al lange noot vormt hiervoor

niet de meest geschikte plaats. Het geeft wel te denken dat het mij de grootste

moeite heeft gekost om de tekst van die afspraak te bemachtigen. Ik heb deze

uiteindelijk aangetroffen in een ‘uitsluitend voor intern gebruik’ bestemde bijlage

bij een beslagsyllabus van 1993 getiteld ‘Overzicht van aanbevelingen en

beleidsbesluiten van de vergadering van rechtbankpresidenten met betrekking tot

25

het verlof tot conservatoire beslaglegging, gerechtelijke bewaring, plaatsing op de

grijze lijst en te volgen oproepingsprocedures’ en wel in art. 6 van dit document.

Ook de docenten en cursisten van desbetreffende cursus zullen het stuk kennen,

evenals — mag ik toch aannemen — de kortgedingrechters, maar hoe te denken

over rechtshulpverleners en justitiabelen in kort geding in het algemeen? Wat is de

betekenis van de beperking tot ‘intern gebruik’? Gelet op mijn strijd tegen

regionaal procesrecht, ook in annotaties in dit tijdschrift, ben ik niet bepaald de

eerstgeroepene om nog meer kanttekeningen te plaatsen bij dergelijke vormen van

rechterlijke samenwerking, maar enige vraagtekens rijzen er wel, waarvan ik er

enkele noem. Is de opgespoorde tekst wel de meest actuele? Gaat het i.c. om een

afspraak of een aanbeveling? In hoeverre en hoe is afwijking ‘geoorloofd’? Welke

procedurele mechanismen zijn ingebouwd voor evaluatie, controle en aanpassing?

Men bedenke dat het hier niet om eenvouding rolrecht gaat. Zo wordt bijv. in art. 7

onder ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700art. 700 Rv mede een fiscale

aanslag begrepen. Ik moge hier voor het overige volstaan met de informatie dat in

Leiden een grootschalig, juridisch interdisciplinair onderzoek naar rechterlijke

samenwerking in voorbereiding is, dit in aansluiting op het onderzoek voor resp. de

lezingen en de discussie tijdens het studieweekend van de gerechtshoven in 1997,

opgenomen in ‘De mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking’ o.r.v.

P. Ingelse e.a., Prinsengrachtreeks, Amsterdam 1997.

HJS

26

NJ 2004, 557: Conservatoir beslag door ontvanger; oplegging aanslag door inspecteur geldt als ‘eis in de hoofdzaak’; geen verplichte inschakeling b...

Instantie: Hoge Raad Datum: 3 oktober

2003

Magistraten:

J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H.

Beukenhorst, O. de Savornin Lohman,

F.B. Bakels

Zaaknr: C02/294HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: AI0347


Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2003:AI0347, Uitspraak, Hoge Raad, 03-10-2003;

ECLI:NL:PHR:2003:AI0347, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 03-10-2003

Wetingang: Iw 1990 art. 3art. 3; Iw 1990 art. 10art. 10; Iw 1990 art. 14art. 14; Iw 1990

art. 15art. 15; Rv (oud) art. 700; Rv (oud) art. 704


Snel

naar:



Essentie


Conservatoir beslag door ontvanger; oplegging aanslag door inspecteur geldt als ‘eis in

de hoofdzaak’; geen verplichte inschakeling burgerlijke rechter.

Indien conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger, heeft als ‘eis in de

hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 en 704 (oud) Rv te gelden de oplegging van de

aanslag door de inspecteur ter verzekering van de voldoening waarvan het door de

ontvanger gelegde beslag strekt. Aangezien het conservatoir beslag naar zijn aard ertoe

strekt over te gaan in een executoriaal beslag, en de ontvanger zichzelf een executoriale

titel kan verschaffen door, nadat de inspecteur de aanslag heeft vastgesteld, een

dwangbevel uit te vaardigen, en aangezien toetsing van de gegrondheid en de omvang

van de door de inspecteur opgelegde aanslag niet plaatsvindt door de burgerlijke rechter

maar, gelet op de taakverdeling tussen deze en de belastingrechter, door

laatstgenoemde, zou met de verplichte inschakeling van de burgerlijke rechter geen

redelijk belang worden gediend, ook niet uit een oogpunt van rechtsbescherming voor de

belastingplichtige. De noodzakelijke zekerheid voor de belastingplichtige en voor derden

wordt gewaarborgd doordat aan de hand van de dagtekening achteraf kan worden

vastgesteld of de aanslag binnen de door de voorzieningenrechter daartoe gestelde

termijn is opgelegd, terwijl door het opleggen van de aanslag rechterlijke toetsing

mogelijk wordt van de aan het beslag ten grondslag liggende pretenties.

Samenvatting

27


De ontvanger heeft conservatoir beslag onder zichzelf gelegd ten laste van

belastingplichtige tot verzekering van het verhaal van twee nog op te leggen

naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting. De inspecteur van de Belastingdienst heeft

de naheffingsaanslagen nadien opgelegd. De ontvanger heeft geen procedure bij de

burgerlijke rechter aanhangig gemaakt ter zake van zijn gestelde vorderingen in verband

met deze naheffingsaanslagen. In dit geding stelt belastingplichtige dat het door de

ontvanger gelegde beslag nietig is omdat de ontvanger niet binnen de door de president

gestelde termijn een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld zoals bedoeld in art. 700 lid 3

(oud) Rv.

Het gaat in deze zaak om de uitleg van de woorden ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van de

artikelen 700 lid 3 en 704 (oud) Rv. Uit de wettekst volgt niet dat de rechter die ten

gronde dient te beslissen over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het

conservatoir beslag is gelegd, steeds de burgerlijke rechter dient te zijn. Uit de

wetsgeschiedenis, waarin onder meer het geval wordt aangehaald dat de hoofdzaak aan

arbitrage binnen of buiten Nederland is onderworpen (Parl. Gesch. Wijziging RvRv e.a.w.

(InvInv. 3, 5 en 6), blz. 310), blijkt dat ‘de hoofdzaak’ onder omstandigheden ook voor

een andere instantie dan de burgerlijke rechter aanhangig kan worden gemaakt. Indien

voor een belastingschuld conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger, ligt het

om de volgende redenen weinig voor de hand het begrip ‘hoofdzaak’ aldus uit te leggen

dat dit een voor de burgerlijke rechter aanhangige procedure dient te zijn. Het

conservatoir beslag strekt naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag

(vgl. art. 704 lid 1 (oud) Rv). De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt

bewerkstelligd door een onherroepelijk geworden (in de regel: rechterlijke) beslissing ten

voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de

grondslag en omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door

de president te bepalen termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld

(art. 700 lid 3 (oud) Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die

procedure aanhangig wordt gemaakt. De ontvanger kan echter zichzelf een executoriale

titel verschaffen door, nadat de inspecteur de aanslag heeft vastgesteld, een dwangbevel

uit te vaardigen (art. 14art. 14 Invorderingswet 1990 (hierna ook: Iw 1990)). Toetsing

van de gegrondheid en de omvang van de door de inspecteur opgelegde aanslag, ter

verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde conservatoire

beslag strekt, vindt niet plaats door de burgerlijke rechter maar, gelet op de

taakverdeling tussen deze en de belastingrechter, door laatstgenoemde. Deze

taakverdeling brengt voorts mee dat met de verplichte inschakeling van de burgerlijke

rechter geen redelijk belang zou worden gediend, ook niet uit een oogpunt van

rechtsbescherming voor de belastingplichtige. De burgerlijke rechter zou, indien bezwaar

tegen de aanslag wordt gemaakt, óf zijn oordeel moeten aanhouden totdat op dat

bezwaar door de inspecteur — dan wel in het tegen diens beslissing ingestelde beroep

door de belastingrechter — onherroepelijk is beslist, óf een voorwaardelijk vonnis moeten

wijzen. Met een aanhouding komt rechterlijke toetsing als vorenbedoeld niet dichterbij;

met het wijzen van een voorwaardelijk vonnis zou een stelsel worden verkregen dat

gelijkenis vertoont met de vroegere vanwaardeverklaringsprocedure, die bij de wijziging

van het beslagrecht in 1992 ter gelegenheid van de invoering van de Boeken 3, 5 en 6

van het nieuw BW, nu juist als nodeloos complicerend is afgeschaft (Parl. Gesch.

Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 307)). In dit licht kan zelfs worden gezegd dat

door verplichte inschakeling van de burgerlijke rechter uit een oogpunt van

28

rechtsbescherming voor de belastingplichtige veeleer een tegengesteld effect zou worden

bereikt. De belastingplichtige zou immers weliswaar verstek kunnen laten gaan in een

procedure als zojuist bedoeld, maar aangenomen moet worden dat hij zich in de praktijk

toch veelal zekerheidshalve in die procedure zou doen vertegenwoordigen, met alle

kosten en tijdverlies van dien. Dit betekent echter niet dat het door de ontvanger primair

naar voren gebrachte standpunt kan worden onderschreven, dat in het geheel geen eis in

de hoofdzaak aanhangig behoeft te worden gemaakt indien hij conservatoir beslag legt.

Door die opvatting zou aan de noodzakelijke zekerheid voor de belastingplichtige en voor

derden, onaanvaardbaar afbreuk worden gedaan. Anders dan het hof heeft overwogen,

wordt aan deze belangen wél voldoende recht gedaan door te aanvaarden dat, indien

conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger, als eis in de hoofdzaak heeft te

gelden de oplegging van de aanslag door de inspecteur ter verzekering van de

voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde beslag strekt. Aldus kan, aan de

hand van de dagtekening, achteraf worden vastgesteld of de aanslag binnen de door de

voorzieningenrechter daartoe gestelde termijn is opgelegd, terwijl door het opleggen van

de aanslag bovendien rechterlijke toetsing mogelijk wordt van de aan het beslag ten

grondslag liggende pretenties. Daarmee zijn de vorenbedoelde belangen van de

belastingplichtige en van derden, voldoende gediend. De Hoge Raad doet de zaak zelf af.

Noot



1

Conservatoir beslag dient op straffe van verval binnen een door de beslagverlofrechter

te bepalen termijn gevolgd te worden door het ‘instellen’ van ‘een eis in de hoofdzaak’

(art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv). Het gaat in dit arrest om de betekenis van de

geciteerde termen. Van toepassing is art. 700 lid 3 Rv in de laatste voor 1 januari 2002

daterende versie, maar de huidige tekst is zakelijk gelijkluidend aan de destijds

geldende tekst.

2

De Hoge Raad oordeelt dat ‘indien conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger,

als eis in de hoofdzaak heeft te gelden de oplegging van de aanslag door de inspecteur

ter verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde beslag

strekt’ (r.o. 3.10). ‘Aldus kan aan de hand van de dagtekening, achteraf worden

vastgesteld of de aanslag binnen de door de voorzieningenrechter daartoe gestelde

termijn is opgelegd, terwijl door het opleggen van de aanslag bovendien rechterlijke

toetsing mogelijk wordt van de aan het beslag ten grondslag liggende pretenties’ (zo

vervolgt r.o. 3.10).

3

De fraaie dialectische motivering van dit arrest (r.o. 3.3–9) spreekt grotendeels voor

zichzelf. In essentie komt die erop neer dat weliswaar binnen beperkte tijd na de

verlening van het beslagverlof de gelegenheid moet bestaan voor rechterlijke toetsing

van de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslagverlof is verleend, maar

dat er geen redelijk belang bij bestaat, integendeel, om die toetsing via een

dagvaarding voor de burgerlijke rechter te realiseren daar waar een andere met

behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang voorgeschreven is, die (eerst) gevolgd

dient te worden.

Het sterkste argument contra de thans ingenomen opvatting leek mij gelegen in de

29

parlementaire geschiedenis van de InvorderingswetInvorderingswet waaruit duidelijk

blijkt dat de minister destijds zelf wel een dagvaarding voor de civiele rechter nodig

achtte ter vervulling van de eis in de hoofdzaak (vgl. r.o. 3.7 van de Hoge Raad). De

Hoge Raad pareert dit argument (r.o. 3.8) met een overweging die, zonder omhaal

vertaald, erop neerkomt dat de Minister de betrokken kwestie niet al te goed doordacht

heeft. De Hoge Raad had ook nog kunnen wijzen op de Leidraad Invordering

1990Leidraad Invordering 1990, die er nu juist blijk van geeft dat de staatssecretaris

van financiën, in afwijking van de eerder door zijn minister verkondigde opvatting, de

thans ingenomen interpretatie-opvatting van de Hoge Raad aanvaardt. Die leidraad

vormt recht in de zin van (thans) art. 79art. 79 RO, waarover A-G Wesseling-Van Gent

in haar conclusie sub 2.11 met verdere bronvermelding. Het gaat hier om beleidsregels

die gelet op hun beperkte status weliswaar ondergeschikt zijn aan dwingende wetten

zoals de Invorderingswet, maar dat betekent nog niet dat het de rechter verboden zou

zijn dwingende wetgeving ‘beleidsregelconform’ uit te leggen. Met name kan de

wethistorische uitleg daar waar deze uitsluitend op ministeriële stukken wordt

gebaseerd, aan belang inboeten door een later ingenomen afwijkende opvatting van

regeringszijde (waarbij ik maar aanneem dat het hier niet gaat om een conflict van

opvattingen tussen een minister en zijn staatssecretaris).

In r.o. 3.6 voert de Hoge Raad aan dat in de rechtspraak van voorzieningenrechters in

eerste aanleg ‘veelal ervan uitgegaan [wordt] dat — anders dan het hof in de

onderhavige zaak heeft aangenomen — een door de inspecteur opgelegde aanslag

mede kan worden aangemerkt als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3art.

700 lid 3 Rv’. De gepubliceerde rechtspraak is te schaars om die stelling te kunnen

onderbouwen en uitvoerig empirisch onderzoek naar de ongepubliceerde rechtspraak

terzake zal de Hoge Raad niet gedaan hebben. Veeleer ligt het voor de hand dat de

Hoge Raad zich heeft laten leiden door de gedachte dat de voorzieningenrechters in de

regel wel de collectieve rechtersregeling zullen volgen die door de vergadering van

rechtbankpresidenten met betrekking tot (onder meer) het verlof tot conservatoir

beslag is aanvaard, waarover de conclusie A-G sub 2.12 met verdere bronvermelding

en K. Teuben in haar aanstaande Leidse dissertatie ‘Rechtersregelingen in het

burgerlijk (proces)recht’ (Leiden 2005) sub 2.3. Deze collectieve rechtersregeling heeft

weliswaar niet de status van recht in de zin van art. 79art. 79 RO (waarover Teuben

t.a.p., nr. 5.2.3.5), maar niets weerhoudt de Hoge Raad ervan ook een dergelijke

regeling als opvatting althans als argument voor de uitleg van dwingende wetgeving

zoals i.c. art. 700 lid 3 Rv, te hanteren. Hij had dat ook in dit geval kunnen doen.

Bijzonder is wel dat de onderhavige regeling in de thans vigerende versie van 2004

geen aanbeveling ten aanzien van het begrip eis in de hoofdzaak meer inhoudt, zoals

mij in de wandelgangen ter ore kwam. Dat men het hier van de wandelgangen moet

hebben is opzichzelf al een pijnpunt. Andere pijnpunten laat ik dan nog daar, waarover

de A-G t.a.p. met nadere bronvermelding.

4

Nu de aanslag voortaan als eis in de hoofdzaak geldt, is er aanleiding om wederom de

vraag te stellen welke andere rechtsmaatregelen zoal als eis in de hoofdzaak kunnen

worden aangemerkt. Deze vraag eist op haar beurt een nadere analyse van de te

hanteren criteria.

Indachtig r.o. 3.10 en de daaraan ten grondslag liggende motivering waaronder 3.3,

waarin het aanhangig maken van een arbitrage — in het voetspoor van de wetgever —

als instelling van een eis in de hoofdzaak wordt beschouwd, hoeft het niet te gaan om

30

rechtsmaatregelen die een procedure voor een civiele rechter of andere

overheidsrechter inluiden.

Indachtig dezelfde passages hoeft het evenmin te gaan om rechtsmaatregelen die

voorzien in een procedure, die zelf een executoriale titel oplevert.

Vereist is wel, aldus ook r.o. 3.3, dat via betrokken rechtsmaatregel de gelegenheid

wordt geboden tot rechterlijke toetsing van de deugdelijkheid van de vordering

waarvoor het beslagverlof is verleend. Die rechterlijke toetsing kan achterwege blijven

als de belanghebbende haar niet nodig acht (zoals bij berusting in een aanslag of in

een afwijzing van het bezwaarschrift tegen een aanslag door de inspecteur der

belastingen). Die rechterlijke toetsing kan ook gestalte krijgen via door de

overheidsrechter tot op zekere hoogte gecontroleerde, particuliere geschilbeslechting

zoals arbitrage (vgl. voor de arbitrage art. 1062–1068art. 1062–1068 en 1075–

10761075–1076 Rv). Zie voor de eis van rechterlijke toetsing naast r.o. 3.10 (waar

deze met zoveel woorden aan de orde komt) met name r.o. 3.7 (waar de Hoge Raad

spreekt van een ‘andere instantie dan de burgerlijke rechter’) en r.o. 3.8 (waar hij

refereert aan een ’(in de regel) rechterlijke beslissing’). Zie ook A.I.M. van Mierlo in zijn

annotatie onder dit arrest in AA 2004, p. 127 en A.W. Jongbloed in zijn annotatie onder

dit arrest in JBPr 2004, p. 66.

Naast het aldus aan het licht komende inhoudelijke criterium geldt als criterium dat

achteraf duidelijk moet kunnen worden vastgesteld of de rechtsmaatregel wel binnen

de door de beslagverlofrechter bepaalde termijn voor instelling van de eis in de

hoofdzaak genomen is. Kennelijk stelt de Hoge Raad hieraan in het voetspoor van de

wetgever geen hoge eisen, in aanmerking nemende dat een arbitrage-aanvraag de

toets doorstaat. Met name behoeft de rechtsmaatregel niet bij een authentieke akte,

zoals de dagvaarding, genomen te worden en hoeft de dagtekening evenmin door een

bevoegd ambtenaar vastgesteld te worden, zoals bij het verzoekschrift geschiedt. Ik

zou menen dat in concreto telkens wel duidelijk moet zijn van welke datum de

rechtsmaatregel dateert. Een ongedateerde arbitrage-aanvraag waarvan niet kan

worden vastgesteld of deze binnen de door de beslagverlofrechter gegeven termijn

aanhangig is gemaakt, komt ontoereikend voor. Deze laatste toets voor concrete

gevallen laat ik verder buiten beschouwing.

5

Toetsend aan de in nr. 4 vermelde criteria voor inhoud en termijn van de

rechtsmaatregel en gelet op de in nr. 3 samengevatte argumentatie van de Hoge Raad

in dit arrest, laten zich zonder meer de volgende rechtsmaatregelen buiten het adiëren

van de burgerlijke rechter als eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv

denken:

—

een premie- of boetebesluit van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

overeenkomstig art. 12art. 12 Coördinatiewet Sociale verzekeringen en een

terugvorderingsbesluit als bedoeld in de Wet boetenWet boeten, maatregelen en

terug- en invordering sociale zekerheid (zo ook Van Mierlo o.m. in zijn AA-annotatie

onder dit arrest en in Burg. Rv, art. 700, aant. 7 benevens A.W. Jongbloed in zijn

JBPr-annotatie onder dit arrest);

— een verzoek tot begroting van een declaratie van een advocaat ex art. 33 Wet

tarieven burgerlijke zaken of een verzoek tot vaststelling van een eigen bijdrage op

31

de voet van art. 38 lid 4art. 38 lid 4 Wet op de rechtsbijstand (zo ook Van Mierlo

o.m. in Burg. Rv, art. 700, aant. 7).

6

Toetsend aan de vermelde criteria en gelet op de argumentatie van de Hoge Raad

zouden ook de volgende rechtsmaatregelen nog als eis in de hoofdzaak in de zin van

art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv kunnen worden opgevat:

—

een aanvraag van bindend advies, waarover (althans tot dit arrest) verschillend

werd gedacht (zie noot 11 van de conclusie A-G waaraan in positieve zin toe te

voegen (inmiddels) G.J. Meijer, JBPr 2003, 65, Jongbloed en Van Mierlo in hun

eerdergenoemde annotaties, en mogelijk in negatieve zin W. Heemskerk c.s.,

Adv.bl. 2004, p. 164; de betrokken collectieve rechtersregeling was op dit punt tot

2002 negatief, in de 2004-versie komt als gezegd geen aanbeveling voor de eis in

de hoofdzaak meer voor);

— een voeging van een benadeelde partij in een strafprocedure op de voet van art.

51aart. 51a e.v. Sv (zo ook A.W. Jongbloed t.a.p.);

— het dwangbevel waarbij een executoriale titel voor verbeurde bestuurlijke

dwangsommen wordt verkregen.

Bij al deze drie categorieën kan de erkenning echter niet zonder slag of stoot

geschieden en zij vragen dan ook alle nader aandacht.

In genoemde collectieve rechtersregeling werd het bindend advies niet als eis in de

hoofdzaak erkend, maar onduidelijk is waarom dit het geval was. Het argument van de

tegenstanders van erkenning in de literatuur was met name hierin gelegen dat een

bindend advies (anders dan een arbitraal vonnis na verlof tot tenuitvoerlegging) geen

executoriale titel oplevert, maar dat is naar het oordeel van de Hoge Raad thans ook

niet nodig. De rechterlijke toetsing geschiedt bij het bindend advies langs de weg van

art. 7:904art. 7:904 BW, dat een bindend advies aan vernietiging door de rechter

blootstelt indien gebondenheid daaraan van een partij, gezien de inhoud of wijze van

totstandkoming, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou

zijn.

De vraag rijst wel of de bindend-adviesaanvraag ook als eis in de hoofdzaak erkend

dient te worden in het geval partijen zijn overeengekomen dat een geschil ter keuze

van initiatiefnemer voorgelegd mag worden aan bindend adviseurs dan wel aan de

overheidsrechter of aan een scheidsgerecht, zoals in algemene voorwaarden voor

consumententransacties veelvuldig ten gunste van de consument gebeurt, dit met het

oog op de zwarte-lijstbepaling art. 6:236art. 6:236 sub n BW. Bij deze variant is er

geen sprake van dat de bindend-adviesprocedure moet worden doorlopen en is de

argumentatie die de Hoge Raad voor de erkenning van de aanslag als eis in de

hoofdzaak geeft deels niet terzake (vgl. met name r.o. 3.5). Toch spreekt de erkenning

als eis in de hoofdzaak ook bij deze bindend-adviesvariant aan. Bij gebreke daarvan

zou de partij die een bindend-adviesprocedure prefereert boven een procedure ten

overstaan van de overheidsrechter of een scheidsgerecht (waarvoor goede redenen

kunnen zijn) toch geforceerd worden tot een procedure bij de overheidsrechter resp.

een scheidsgerecht zonder dat hierbij enig redelijk belang is gediend.

32

Bij de voeging in een strafzaak valt andermaal te bedenken dat deze rechtsgang voor

de verkrijging van schadevergoeding niet verplicht is, zodat de sub 4 samengevatte

argumentatie van de Hoge Raad pro aanvaarding van een rechtsmaatregel als eis in de

hoofdzaak niet geheel toepasbaar is. Hier geldt echter m.m. wat ook al voor de

optionele bindend-adviesvariant werd gezegd: wie de voeging in een strafzaak

prefereert boven een civiele zaak (waarvoor goede redenen kunnen zijn) zou toch

geforceerd worden tot een procedure bij de overheidsrechter resp. een scheidsgerecht

zonder dat hierbij enig redelijk belang is gediend. De voeging in een strafzaak voldoet

ook aan de sub 5 uiteengezette criteria voor inhoud en termijn (zie voor die termijn art.

51bart. 51b Sv).

Ten slotte nader aandacht voor het dwangbevel ter zake van bestuurlijke

dwangsommen. In HR 28 juni 2002 (Gem. Haarlemmermeer/Hashish), NJ 2003, 676NJ

2003, 676 m.nt. HJS wordt overwogen dat een dergelijk dwangbevel ‘niet kan worden

aangemerkt als, of op een lijn gesteld kan worden met het instellen van een eis die

door toewijzing wordt gevolgd als bedoeld in art. 3:319art. 3:319 BW’. Duidelijk is dat

het daaraan voorafgaande besluit tot oplegging van dwangsommen al helemaal niet als

instelling van de eis in de zin van art. 3:319 BW kan gelden, nu dat besluit slechts de

dwangsommen als sanctie oplegt indien en voorzover de geadresseerde bepaalde

overtredingen zal gaan plegen. De ratio die de Hoge Raad voor zijn beslissing geeft —

voorkomen moet worden dat de schuldeiser de dwangsommen eindeloos kan laten

oplopen; daarom is de verjaringstermijn ook vrij kort (zes maanden na verbeuring) —

geldt wel voor art. 3:319, dat ziet op de wijze van stuiting van de verjaringstermijn,

maar niet voor art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv. De vraag welke dwangsommen te

executeren vallen, blijft na overgang van de conservatoire in de executoriale fase

natuurlijk wel mede onderworpen aan het verjaringsrecht.

7

Het entameren van een mediatie (mediation) in een van de vele varianten waaronder

begrepen die van minitrage (minitrial) kan echter bezwaarlijk als eis in de hoofdzaak

gelden, nu de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag wordt gelegd hier

naar haar aard niet wezenlijk voorwerp van onderzoek vormt en er naar haar aard

evenmin sprake is van rechterlijke toetsing, zelfs niet in de vorm van rechterlijke

controle zoals bij de arbitrage en het bindend advies. Zie ook de conclusie A-G sub 2.4

en Van Mierlo o.m. in Burg. RvRv t.a.p.

Hetzelfde geldt m.i. voor het indienen van een klacht bij een tuchtcollege, ook al kan

dit schadevergoedingsverplichtingen opleggen. Wezenlijk voorwerp van onderzoek

pleegt de schadevergoedingsvordering dan niet te vormen.

8

Al met al laat de term instelling van een eis in de hoofdzaak naar zijn strekking

gemeten wel een heel ruime uitleg toe, ook al heeft de wetgever niet alle eronder te

begrijpen varianten voorzien. Wat betekent dit nu voor art. 704art. 704 Rv, dat de

gevolgen van toewijzing en afwijzing van de eis in de hoofdzaak behandelt? Bij lezing

van deze bepaling wordt al gauw duidelijk dat zij zich niet zonder enige verfijning laat

toepassen op alle mogelijke varianten van rechtsmaatregelen die als instelling van een

eis in de hoofdzaak vallen te beschouwen. Laat ik dit voor de aanslag illustreren.

Art. 704 lid 1Art. 704 lid 1 Rv bepaalt: ‘Zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een

executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden,

gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag, mits de verkregen titel

33

aan de beslagene en, zo het beslag onder een derde is gelegd, ook aan deze is

betekend’. Deze regel zou voor de aanslag aldus verfijnd kunnen worden dat het

dwangbevel dat ter zake van een aanslag wordt uitgevaardigd en als executoriale titel

voor die aanslag dient, het conservatoir beslag na betekening van het dwangbevel doet

omzetten in een executoriaal beslag.

Art. 704 lid 2Art. 704 lid 2 Rv bepaalt: ‘Wordt de eis in de hoofdzaak afgewezen, en is

deze afwijzing in kracht van gewijsde gegaan, dan vervalt daardoor tevens van

rechtswege het beslag. Hetzelfde geldt, indien voor de tenuitvoerlegging van de

beslissing in de hoofdzaak een rechterlijk bevelschrift of verlof nodig is, en de

beslissing waarbij dit door de rechter is geweigerd in kracht van gewijsde is gegaan.’

De eerste regel zou voor de aanslag aldus kunnen worden verfijnd dat een

onherroepelijke gegrondbevinding van een bezwaarschrift door de inspecteur en ook

een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in een beroep tegen een afwijzing van het

bezwaarschrift door de inspecteur het beslag doet vervallen. De tweede regel mist bij

de aanslag toepassing.

HJS

34

NJ 2013/329: Conservatoir beslag; blokkerende werking. Overgang conservatoir beslag in executoriaal beslag; vereisten van verkrijging

executoriale ...


2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van

Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A.

Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr: 09/00408

Conclusie: A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent LJN: BM6082


Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2010:BM6082, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

03-09-2010;

ECLI:NL:PHR:2010:BM6082, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 28-05-2010;


Wetingang: Rv art. 475hart. 475h, 700 lid 3700 lid 3, 704 lid 1704 lid 1, 720720


Snel

naar:


uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot

Essentie


Conservatoir beslag; blokkerende werking. Overgang conservatoir beslag in executoriaal

beslag; vereisten van verkrijging executoriale titel en instellen eis in de hoofdzaak binnen

bepaalde termijn; executoriale titel in kort geding. Obiter dictum.

Op grond van de blokkerende werking van het conservatoire beslag (art. 475h lid 1art.

475h lid 1 juncto art. 720art. 720 Rv) kunnen de pandrechten die zijn gevestigd na het

conservatoire beslag, niet worden tegengeworpen aan de beslaglegger.

Een conservatoir beslag strekt naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal

beslag. De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door

een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van

de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de

omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door de rechter die

het verlof tot beslaglegging verleent bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak

dient te zijn ingesteld (art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv) heeft als doel te verzekeren dat —

binnen deze termijn — die procedure aanhangig wordt gemaakt. Ingeval, zoals in casu,

de gegrondheid en de omvang van de vordering van de beslaglegger zijn getoetst door

de voorzieningenrechter, die na deze toetsing de vordering heeft toegewezen, heeft de

beslaglegger een executoriale titel verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1art. 704 lid 1

Rv. Met het verkrijgen van de executoriale titel in de kortgedingprocedure is het

35

conservatoire derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet

niet af dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de

president bepaalde termijn van veertien dagen, ingeval vaststaat dat de beslaglegger

binnen die termijn de vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de

(reconventionele) vordering in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke de

beslaglegger in de bodemprocedure aanhangig had gemaakt.

Samenvatting


HCB (eiseres tot cassatie) heeft een (stil) pandrecht op bestaande en toekomstige

vorderingen van UTC jegens derden. Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC

conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV (verweerster in cassatie) ter verzekering

van verhaal van een vordering op UTC. Bij beschikking van 20 september 1999, waarbij

verlof is verleend tot het leggen van dit beslag, heeft de president bepaald dat de eis in

de hoofdzaak diende te worden ingesteld binnen veertien dagen. Op 24 september 1999

heeft DVO in een bodemprocedure UTC gedagvaard en betaling gevorderd. UTC heeft op

4 oktober 1999 DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd het gelegde beslag op te

heffen. DVO heeft in reconventie (wederom) van UTC betaling gevorderd. Bij vonnis in

kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president in conventie de vordering van UTC

afgewezen en in reconventie de vordering van DVO toegewezen. Vanaf 26 oktober 1999

zijn de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC jegens DHV (door registratie)

gevestigd. Na betekening van het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999 heeft DHV

betaald aan DVO. Bij vonnis van 5 april 2001 is de op 24 september 1999 ingestelde eis

van DVO in de bodemprocedure toegewezen. In dit geding beoogt HCB de door UTC aan

haar verpande vorderingen op DHV alsnog te kunnen innen.

Het middel stelt de vraag aan de orde of het door DVO op 21 september 1999 gelegde

conservatoire derdenbeslag is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag, nu DVO

weliswaar binnen de door de president bepaalde termijn van veertien dagen haar

vordering in een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, maar zij een executoriale

titel heeft verkregen in de kortgedingprocedure waarin zij — bij wege van eis in

reconventie — haar vordering heeft ingesteld buiten die termijn. Vooropgesteld wordt dat

de pandrechten waarop HCB zich beroept, zijn gevestigd na het conservatoire beslag van

21 september 1999. Dit brengt mee dat op grond van de blokkerende werking van het

conservatoire beslag (art. 475h lid 1art. 475h lid 1 in verbinding met art. 720art. 720 Rv)

HCB die pandrechten niet kan tegenwerpen aan de beslaglegger DVO. Reeds om deze

reden zijn de vorderingen van HCB niet voor toewijzing vatbaar en kunnen de middelen

bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in

verband met het belang van de in het middel aan de orde gestelde rechtsvraag het

volgende te overwegen.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 3 oktober 2003, LJN AI0347, NJ

2004, 557NJ 2004, 557 m.nt. HJS, strekt een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe

over te gaan in een executoriaal beslag. De overgang van het beslag in de executoriale

fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel:

rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin

toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger

ingeroepen vorderingsrecht. De door de rechter die het verlof tot beslaglegging verleent

bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid

36

3art. 700 lid 3 Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die

procedure aanhangig wordt gemaakt. In het onderhavige geval zijn de gegrondheid en

de omvang van de vordering van DVO getoetst door de voorzieningenrechter, die na

deze toetsing de vordering heeft toegewezen. Daarmee heeft DVO een executoriale titel

verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv. Met het verkrijgen van de

executoriale titel in de kortgedingprocedure is het conservatoire derdenbeslag

overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet niet af dat de

(reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president

bepaalde termijn van veertien dagen, nu vaststaat dat DVO binnen die termijn de

vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de (reconventionele) vordering

in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke DVO in de bodemprocedure

aanhangig had gemaakt.

Noot



1.

DVO Projectenburo B.V. (‘DVO’) heeft een vordering op United Technology Consultants

B.V. (‘UTC’). DVO verkrijgt verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten

laste van UTC onder DHV, zulks onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak dient

te worden ingesteld binnen veertien dagen. DVO legt op 21 september 1999 beslag en

begint tijdig — op 24 september 1999 — een bodemprocedure. UTC vordert op haar

beurt bij dagvaarding in kort geding van 4 oktober 1999 opheffing van het beslag (art.

705art. 705 Rv). Bij wege van eis in reconventie vordert DVO op 12 oktober 1999 (in

wezen, naast de eerdere eis in de bodemprocedure, ten tweede male) veroordeling

van UTC tot betaling van de vordering tot zekerheid waarvan het derdenbeslag onder

DHV is gelegd. Deze eis wordt toegewezen bij vonnis van 21 oktober 1999. In de

bodemprocedure wordt de eis van DVO eveneens toegewezen, en wel bij vonnis van 5

april 2001. Vraag is nu of het door DVO gelegde beslag is overgegaan van conservatoir

naar executoriaal op de voet van art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv — en mitsdien de

betaling door DHV aan DVO bevrijdend is — door het kortgedingvonnis van 21 oktober

1999, hoewel de eis in reconventie is ingesteld buiten de in de verlofbeschikking

gestelde termijn van veertien dagen na beslaglegging. De Hoge Raad beantwoordt

deze vraag bevestigend, aangezien “dit vonnis de vordering betreft ter verzekering

waarvan DVO het conservatoire beslag had gelegd” (rov. 3.2) én, zo voeg ik daaraan

toe, DVO in het licht van de verlofbeschikking tijdig een eis in de hoofdzaak had

ingesteld bij dagvaarding in de bodemprocedure van 24 september 1999.

2.

In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval betreft het een cumulatie van hoofdzaken

als bedoeld in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv. Zowel het uitbrengen van de dagvaarding

in de bodemprocedure (op 24 september 1999) als het instellen van een eis in

reconventie (op 12 oktober 1999) wordt als een eis in de hoofdzaak beschouwd. Dit

geldt evenzeer voor bijvoorbeeld het indienen van een verzoekschrift, een

vermeerdering van eis, het aanhangig maken van een arbitrale procedure en de

aanmelding van een vordering bij de rechter-commissaris in het kader van een

rangregeling op de voet van art. 482 lid 2art. 482 lid 2 Rv (zie MvT resp. MvA I Inv,

Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 310-311 resp. 195). Ook een

vordering in kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare

37

veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoire beslag is

gelegd, kan gelden als eis in de hoofdzaak (HR 26 februari 1999, NJ 1999/717NJ

1999/717, m.nt. H.J. Snijders (Ajax/Reule). Hetzelfde geldt voor de oplegging van een

belastingaanslag (HR 3 oktober 2003, NJ 2004/557NJ 2004/557, m.nt. H.J. Snijders,

AA 2004, p. 127, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/Heemhorst). Een kwestie die nog

altijd open ligt, althans nog niet heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad, betreft

de vraag of ook het aanvragen van een bindend advies heeft te gelden als eis in de

hoofdzaak. Reeds eerder heb ik aangegeven (WPNR 1999/6373) dat deze vraag

bevestigend moet worden beantwoord. Zie ook Ernste, Bindend advies (diss.

Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 263 e.v., alsmede Hof Amsterdam 31 januari

2008, JBPr 2008/21, m.nt. P.E. Ernste.

3.

De door de voorzieningenrechter te bepalen termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak

dient te zijn ingesteld, heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — een

procedure aanhangig wordt gemaakt waarin toetsing plaatsvindt van de grondslag en

de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. Overschrijding

van de gestelde termijn doet het beslag vervallen (zie art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv,

laatste volzin). Is de eis in de hoofdzaak tijdig ingesteld, dan blijft het beslag

gehandhaafd. Zoals blijkt uit het onderhavige arrest staat dan niets eraan in de weg

dat de beslaglegger op andere wijze een veroordeling verkrijgt van de

beslagschuldenaar tot betaling van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Een

dergelijke veroordeling levert een executoriale titel op die zodra deze voor

tenuitvoerlegging vatbaar is geworden tot gevolg heeft dat het conservatoire beslag

overgaat in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv). Bij dit alles is dan

niet van belang of de latere eis in de hoofdzaak al dan niet binnen de in het

beslagverlof bepaalde “termijn van ten minste acht dagen na het beslag” (art. 700 lid

3 Rv, eerste volzin in fine) — in de praktijk is het vrijwel standaard een termijn van

veertien dagen — is ingesteld. Zoals door de A-G in haar conclusie (2.9-2.10) al

uiteengezet is cumulatie van hoofdzaken geen onbekend fenomeen. Na het arrest van

de Hoge Raad van 26 februari 1999, NJ 1999/717NJ 1999/717, m.nt. H.J. Snijders

(Ajax/Reule) werd de mogelijkheid hiertoe al in de literatuur verdedigd.

4.

In wezen is de beslissing van de Hoge Raad er een ten overvloede. De zaak sneuvelt

voor de eiseres tot cassatie — HCB — op de blokkerende werking van het door DVO

gelegde beslag. DVO heeft ten laste van UTC onder DHV conservatoir derdenbeslag

gelegd op 21 september 1999. Nadien is op de vordering van UTC op DHV door UTC

ten gunste van HCB een pandrecht gevestigd. Op grond van de blokkerende werking

van het beslag (art. 475h lid 1art. 475h lid 1 Rv) kan HCB dit pandrecht niet

tegenwerpen aan DVO. Zie over blokkerende werking van beslag nader HR 5

september 2008, NJ 2009/154NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Forward/Huber)

en HR 20 februari 2009, NJ 2009/376NJ 2009/376, m.nt. A.I.M. van Mierlo

(Ontvanger/De Jong).

5. Het arrest is gepubliceerd in JBPr 2011/2 met noot van M.R. van Zanten.

38

NJ 2007, 103: Conservatoir vreemdelingenbeslag. Opheffing bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van voorzieningenrechter; gevolgen voor in ...


2007

Magistraten:


Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein,

W.D.H. Asser

Zaaknr: C04/056HR

Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AZ2587

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2007:AZ2587, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

09-02-2007

Wetingang: Rv art. 700art. 700; Rv art. 765art. 765


Snel

naar:



Essentie


Conservatoir vreemdelingenbeslag. Opheffing bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard

vonnis van voorzieningenrechter; gevolgen voor in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv

bedoelde termijn.

De in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv bedoelde termijn heeft de strekking te voorkomen

dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het

beslag blijft stilzitten. Van deze ongeoorloofde druk op de schuldenaar kan geen sprake

zijn wanneer de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak

het beslag heeft opgeheven. De opheffing van het beslag brengt dan mee dat de gestelde

termijn zijn functie verliest. De appelrechter die de opheffing van het beslag vernietigt

dient op de voet van art. 700 lid 3 Rv een nieuwe termijn te bepalen.

Samenvatting


Thans verweerster in cassatie, een energiemaatschappij, heeft op 12 november 2002

conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd op het schip van thans eiseres in cassatie. De

verlofbeschikking bepaalde dat de hoofdvordering binnen vier weken moest worden

ingesteld. De eigenaresse van het schip start een opheffingskortgeding. De

voorzieningenrechter heft het beslag bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 15

november 2003 op. De energiemaatschappij gaat in hoger beroep. In zijn arrest van 23

december 2003 vernietigt het hof het kortgedingvonnis. Het verweer van de eigenaresse

van het schip dat de energiemaatschappij niet ontvankelijk is in het hoger beroep omdat

39

zij niet binnen de gestelde termijn een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, acht

het hof ongegrond. Daartegen keert zich het cassatiemiddel.

Het middel treft geen doel. De in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv bedoelde termijn heeft de

strekking te voorkomen dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt

en na het leggen van het beslag blijft stilzitten. Van deze ongeoorloofde druk op de

schuldenaar kan geen sprake zijn wanneer de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij

voorraad verklaarde uitspraak het beslag heeft opgeheven. De opheffing van het beslag

brengt dan mee dat de gestelde termijn zijn functie verliest. De appelrechter die de

opheffing van het beslag vernietigt dient op de voet van art. 700 lid 3 Rv een nieuwe

termijn te bepalen.

40

NJ 2007, 483

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 30 juni

2006

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J.

Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: C05/056HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: AV1559


Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2006:AV1559, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

30-06-2006;

ECLI:NL:PHR:2006:AV1559, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 10-02-2006;


Wetingang: Rv art. 704art. 704, 705705


Sne

l

naa

r:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakCo

nclusieConclusieNootNoot

Essentie


Opheffing conservatoir beslag in kort geding ingeval vordering tot verzekering waarvan

beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen en tegen dat

vonnis hoger beroep is ingesteld?: wetsgeschiedenis; systeem van de wet; taak

voorzieningenrechter; belangenafweging.

Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot

verzekering waarvan het beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is

afgewezen, moet ingeval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer

worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de

uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse

belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in

eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden

meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis

mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de

beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep. Ook in een geval

als hier bedoeld ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het

beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure

aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering

ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden

gerechtvaardigd.

41

Samenvatting


Geschil tussen een grondeigenaar/projectontwikkelaar van landhuizen met botenhuis en

een buurman die bij een schikking afstand heeft gedaan van zijn erfdienstbaarheid van

uitzicht en zijn bezwaren tegen de verlening van bouwvergunningen heeft ingetrokken.

In het onderhavige kort geding is opheffing gevorderd van ten laste van de buurman

gelegde conservatoire (derden)beslagen, op de grond dat de eis in de bodemzaak door

de bodemrechter in eerste aanleg bij een nog niet in kracht van gewijsde uitspraak is

afgewezen.

Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot

verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is

afgewezen, moet in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder

meer worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de

uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse

belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in

eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wél te worden

meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in

zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door

de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep.

Het onderdeel dat verdedigt dat in een geval als het onderhavige de

voorzieningenrechter het beslag in beginsel dient op te heffen, tenzij de beslaglegger

aannemelijk maakt dat zijn belangen bij handhaving van het beslag zwaarder wegen dan

de belangen van de beslagene bij opheffing daarvan, faalt. Een zodanige regel zou de

voorzieningenrechter te zeer beperken in de te dezen geboden belangenafweging, waarin

alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder

omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen ter zake waarvan

het beslag is gelegd, zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene.

Ook in een geval als het onderhavige ligt het in de eerste plaats op de weg van degene

die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de

beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de

beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, — waarvoor het afwijzende

vonnis in de bodemprocedure, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dus niet zonder

meer beslissend is — of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan

worden gerechtvaardigd (vgl. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481NJ 1997, 481 m.nt. HJS

alsmede HR 22 april 1983, NJ 1984, 180NJ 1984, 180 m.nt. WHH).

Noot



1

Rechtsvraag is in deze zaak in hoeverre bij de beoordeling van een vordering tot

opheffing van een conservatoir beslag in kort geding betekenis toekomt aan een vonnis

van de bodemrechter in de desbetreffende hoofdzaak, dat nog niet in kracht van

gewijsde is gegaan.

42

2

Voor een kortgedingvoorziening was heel in het algemeen reeds in HR 19 mei 2000

(Staat/Varkenshouders), NJ 2001, 407NJ 2001, 407 m.nt. HJS beslist dat de

kortgedingrechter ‘in beginsel zijn vonnis [dient] af te stemmen op het (eerdere; HJS)

oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis

of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht

of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan’. De Hoge Raad haalt deze beslissing

thans aan (in r.o. 3.4) evenals de in Staat/Varkenshouders aangegeven mogelijkheid

van een uitzondering op het beginsel. De bodemprocedure heeft dus het primaat, met

dien verstande dat aan te nemen valt – ik herhaal min of meer hetgeen ik in mijn noot

onder Staat/Varkenshouders schreef – dat dit slechts geldt voor een contradictoire

bodemprocedure, zodat de kortgedingrechter zijn oordeel in beginsel niet hoeft af te

stemmen op een verstekvonnis dat in de bodemprocedure is gewezen.

3

De Hoge Raad volgt deze algemene regel (hierna ook: de afstemmingsregel) thans niet

voor een kortgedingvoorziening tot opheffing van een conservatoir beslag. In plaats

van aan te sluiten bij andere situaties waarin een vordering in kort geding dient te

worden beoordeeld terwijl er al een eerder (contradictoir) vonnis in dezelfde zaak is

gewezen, sluit hij aan bij de situatie waarin een vordering tot opheffing van een

conservatoir beslag dient te worden beoordeeld zonder dat er reeds een contradictoir

bodemvonnis in beeld is. Onder verwijzing naar arresten van 1959 en 1996, die op

deze laatste situatie betrekking hebben (r.o. 3.5 i.f.) oordeelt hij dat de

afstemmingsregel niet geldt: ‘Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen

van partijen te worden afgewogen’ (r.o. 3.6, 2e zin), wel voegt hij hieraan toe dat de

omstandigheid dat er een bodemvonnis is gewezen ‘dient (...) te worden meegewogen’

(r.o. 3.6, 3e zin) en dat van de kortgedingrechter overigens niet kan worden gevergd

dat deze in zijn vonnis tevens een prognose geeft ten aanzien van de afloop van een

eventueel appel tegen dat bodemvonnis (r.o. 3.6, 4e zin; zie voor dat laatste de

conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.5 en het arrest Staat/Varkenshouders,

r.o. 3.3, waarover mijn noot sub 2c).

4

De Hoge Raad beroept zich voor de afwijzing van de afstemmingsregel in het kort

geding tot opheffing van een conservatoir beslag (r.o. 3.5, 1e en 2e al.) op het

systeem en de tekst van de art. 704-705art. 704-705 Rv resp. de geschiedenis

daarvan.

Juist is dat art. 704art. 704 Rv een conservatoir beslag van rechtswege doet vervallen

indien een afwijzend bodemvonnis in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan en

dat voor het overige opheffing slechts kan geschieden op grond van een hiertoe

strekkende (kortgeding)voorziening op de voet van art. 705 lid 1art. 705 lid 1 Rv, dit

op de gronden als bedoeld in art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv. Dit stelsel biedt echter

geen specifieke oplossing voor onze casus waarin reeds voorafgaande aan de uitspraak

in het kort geding tot opheffing een bodemvonnis is gewezen. Waarom zou dit stelsel

zich nu minder goed verdragen met de regel dat de kortgedingrechter een voorziening

moet afstemmen op een reeds gewezen eindvonnis van de bodemrechter? Art. 705 lid

2Art. 705 lid 2 Rv noemt als opheffingsgrond met zoveel woorden dat ‘summierlijk van

het door de beslaglegger ingeroepen recht (…) blijkt’. Mij dunkt dat als de

bodemrechter in een contradictoir vonnis dat recht niet aanwezig acht, in de regel

aldus meer dan summierlijk zal zijn gebleken dat het ook niet bestaat en dat opheffing

dus geboden is. Overigens geldt het stelsel van art. 704-705art. 704-705 Rv, naar een

43

overheersende rechtsopvatting teen aanzien van het ongeschreven recht, in hoofdlijnen

eveneens voor de kortgedingvoorziening in het algemeen, waarvoor de

afstemmingsregel wèl geldt. De kortgedingvoorziening wordt immers geacht haar

werking van rechtswege te verliezen zodra een bodemvonnis in dezelfde zaak in kracht

van gewijsde gaat en daarbuiten dus ook slechts op basis van een hiertoe strekkende

(kortgeding)voorziening van de rechter. Ik moge voor overheersende die

rechtsopvatting verwijzen naar mijn noten onder Staat/Varkenshouders en HR 15 mei

1998 (AVI/CTAV), NJ 1999, 569NJ 1999, 569. Waarom zou de afstemmingsregel dan

wel stroken met het stelsel voor de kortgedingvoorziening in het algemeen maar niet

met het stelsel voor de kortgedingvoorziening tot opheffing van een conservatoir

beslag in het bijzonder?

Het wetshistorisch argument van de Hoge Raad komt er met name op neer dat de

afstemmingsregel niet zou sporen met de opvatting van de wetgever dat ‘ook voor een

vooralsnog onbewezen vordering beslag kan worden gelegd’. Dit argument gaat langs

de zaak heen. Het gaat er niet om waarvoor beslag kan worden gelegd, maar op welke

grond het weer kan worden opgeheven. Een van die gronden is als gezegd deze dat

summierlijk is gebleken dat het recht waarvoor het beslag is gelegd niet bestaat.

Bovendien is ook de geciteerde passage niet gericht op de voorliggende casus dat er al

een contradictoir bodemvonnis tot afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is op het

moment dat de kortgedingrechter gevraagd wordt een vordering tot opheffing van het

conservatoir beslag voor die vordering te beoordelen.

Toch kan ik de uitspraak van de Hoge Raad, afgezien van een dadelijk aan te brengen

nuance, wel billijken. De kortgedingrechter dient in een opheffingsgeding ter zake van

een conservatoir beslag, ook indien de bodemrechter inmiddels de vordering waarvoor

het beslag is gelegd heeft afgewezen, maar zijn uitspraak nog niet onherroepelijk is, in

een beoordeling van de wederzijdse belangen van partijen te kunnen treden. Hiervoor

spreekt, zoals de A-G het in haar conclusie sub 2.30 schrijft, ‘het eigen karakter van

het conservatoir beslag, dat veiligstelling van verhaal van de vooralsnog niet

vaststaande, maar mogelijk uiteindelijk wel toewijsbare vordering beoogt’. De

omstandigheid dat de vordering waarvoor beslag is gelegd inmiddels door de

bodemrechter is afgewezen, dient daarbij wel meegewogen te worden, zoals de Hoge

Raad ook uitdrukkelijk oordeelt.

5

De vraag rijst nu in hoeverre en met hoeveel gewicht dat bodemvonnis dan wel

gewogen dient te worden.

De Hoge Raad verwerpt in dit verband de opvatting van eiseres in cassatie dat de

kortgedingrechter het beslag in geval van een afwijzing van de vordering in de

bodemprocedure in beginsel zou dienen op te heffen, tenzij de beslaglegger

aannemelijk maakt dat zijn belangen bij handhaving van het beslag zwaarder wegen

dan de belangen van de beslagene bij opheffing daarvan. Een dergelijke regel zou de

kortgedingrechter te zeer in zijn belangenafweging beperken. Ik zie werkelijk niet in

waarom dat zo zou zijn. Het gaat bij de door de Hoge Raad verworpen opvatting niet

om een bewijslastverdeling ten nadele van de beslaglegger, die hem met een

onaanvaardbaar bewijsrisico zou kunnen opzadelen – het gaat überhaupt niet om een

bewijslastverdeling; zie bijv. HR 25 november 2005 (RN/De Donge), NJ 2006, 148NJ

2006, 148 m.nt. G.R. Rutgers - maar slechts om een accent in het debat ten gunste

van de beslagene en is daar niet alle reden voor? Tenslotte wordt beslagene in de regel

44

niet gehoord over een verzoek tot beslagverlof. Als het verlof dan toch ex parte en

zonder enig behoorlijk onderzoek van de vordering wordt verleend, zoals eveneens in

de regel gebeurt (waarover bijv. nader J.L.R.A. Huydecoper, 'Beslaan wij maar raak?',

in de Hartkamp-bundel, Deventer: Kluwer 2006, p. 15 e.v.) en de bodemrechter

vervolgens na rijp beraad tot de conclusie komt dat er in het geheel geen vordering

bestaat, is er dan niet alle aanleiding om daar in een opvolgend kort geding een uiterst

belangrijk gezichtspunt van te maken? In deze geest ook H.W.B. thoe Schwartzenberg,

WPNR 2007 (6697), p. 129 e.v.

Opmerkelijk is voorts nog dat het hof in het arrest a quo met geen enkel woord het

betrokken bodemvonnis meeweegt, laat staan zwaar zou meewegen. Wel oordeelt het

hof ten aanzien van de veelvoudig beslagene i.c.: ‘De enkele omstandigheid dat Bijl

ernstig wordt gehinderd in de bedrijfsvoering acht het hof onvoldoende om tot

toewijzing van de vordering (tot opheffing van de beslagen; HJS) te kunnen leiden’.

Volgens de Hoge Raad behoefde het oordeel van het Hof ‘geen nadere motivering (…)

dan door het hof is gegeven om begrijpelijk te zijn’. Misschien moet men als (advocaat

van een) justitiabele meegemaakt hebben hoe desastreus zo niet ruïneus een beslag en

de handhaving daarvan voor de beslagene kunnen uitpakken. Aansprakelijkstelling en

schadevergoeding ex post zijn dan vaak niet meer dan doekjes voor het bloeden of, bij

gebreke van verhaal, nog minder dan dat. In casu wordt iemand geteisterd door een

veelvoudig, hem ernstig hinderend beslag voor een vordering die puur op gezag van de

vermeende schuldeiser wordt verondersteld en vervolgens naar het oordeel van de

bodemrechter niet blijkt te bestaan. Het hof had toch op zijn minst enige aandacht aan

dat bodemvonnis dienen te besteden en de Hoge Raad had bij gebreke daarvan toch

dienen te casseren (zie ook de conclusie A-G sub 2.36)? Men mag hopen dat de in casu

bestreden uitspraak van het hof en ook die van de Hoge Raad een zonder buitenissige

inbreuk vormen op de regel dat het bodemvonnis, waarbij de vordering waarvoor het

conservatoir beslag is gelegd, wordt afgewezen, in een kort geding tot opheffing van

het beslag (op zijn minst) uitdrukkelijk dient te worden gewogen.

6

Beslagenen doen er intussen verstandig aan (ook) in de hoofdzaak in reconventie

opheffing van het beslag en uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan te vorderen. Deze

vordering kan voorwaardelijk worden ingesteld, namelijk voor zover de eis in de

hoofdzaak wordt afgewezen. Zij kunnen er voor kiezen tevens een provisionele

voorziening tot opheffing van het beslag in de hoofdprocedure te vorderen (vgl. art.

223art. 223 Rv). Wordt een dergelijke provisionele gehonoreerd – en in deze tijd van

de comparitie na antwoord is dat minder onwaarschijnlijk dan vroeger – en vervolgens

bevestigd in het nadere bodemvonnis, dan hebben zij het kort geding niet eens meer

nodig.

H.J. Snijders

45

NJ 2006, 148: Kort geding tot opheffing conservatoir beslag; positie proces-partijen; taak kortgedingrechter.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 25 november

2005

Magistraten:


Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van

Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr: C04/250HR

Conclusie: A-G Verkade LJN: AT9060

Noot: G.R. Rutgers Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2005:AT9060, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

25-11-2005;

ECLI:NL:PHR:2005:AT9060, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 25-11-2005

Wetingang: Rv art. 705art. 705


Snel

naar:



Essentie


Kort geding tot opheffing conservatoir beslag; positie procespartijen; taak

kortgedingrechter.

Het voorschrift van art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv dat een conservatoir beslag dient te

worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de

beslaglegger ingeroepen recht blijkt, brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg

ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de

kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde

vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de

hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en

summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los

van de in een zodanig geval vereiste afweging van wederzijdse belangen.

Samenvatting


Thans eiseres tot cassatie heeft in april 2002 ten laste van thans verweerster in cassatie

conservatoir beslag laten leggen tot zekerheid en verhaal van de vordering die eiseres op

verweersters pretendeert te hebben in verband met een koopoptie op een schip. Eind

april 2002 is een bankgarantie afgegeven, strekkende tot opheffing van het beslag. In dit

kort geding vorderen verweersters dat eiseres wordt veroordeeld mee te werken aan de

46

verlaging van de bankgarantie. De voorzieningenrechter heeft deze vordering

toegewezen, hetgeen door het hof is bekrachtigd. Het middel klaagt dat het hof ten

onrechte van eiseres heeft verlangd dat zij de deugdelijkheid van haar vordering

(summierlijk) aannemelijk diende te maken, terwijl juist omgekeerd verweersters de

ondeugdelijkheid van het door eiseres ingeroepen recht aannemelijk diende te maken.

Art. 705 lid 2Art. 705 lid 2 Rv bepaalt dat een conservatoir beslag dient te worden

opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger

ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van

degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de

kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde

vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de

hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en

summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los

van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (zie HR 14

juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481)NJ 1997, 481). Ingeval van een vooralsnog geheel

onbewezen vordering is de kortgedingrechter niet gehouden een conservatoir beslag te

handhaven, maar — na belangenafweging — daartoe (slechts) bevoegd.

Noot


Auteur: G.R. Rutgers

1

Het in Denemarken gevestigde bedrijf Rohde Nielsen (RN) had met De Donge een

‘charter/-purchase’-overeenkomst, met recht van koop, gesloten met betrekking tot de

‘dipperdredger Machiavelli’, een bepaald soort baggervaartuig. Als de Machiavelli

vergaat en de casco-verzekeraars ƒ 10 000 000 uitkeren aan De Donge, claimt RN een

gedeelte van de verzekeringspenningen. RN legt tot zekerheid en verhaal van de door

hem op De Donge gepretendeerde vordering conservatoir beslag onder een derde. De

vordering wordt begroot op € 1 000 00. De Donge geeft een bankgarantie af en het

beslag wordt alsnog opgeheven.

2

De Donge vordert vervolgens in kort geding verlaging van de bankgarantie tot een

bedrag van € 570 000. Deze vordering wordt door de voorzieningenrechter van de

rechtbank toegewezen. In het door RN ingestelde hoger beroep staat — kort gezegd —

de vraag centraal of de als ‘charter/-purchase’ aangeduide overeenkomst (materieel)

gezien moet worden als een huurkoopovereenkomst, dan wel als een

huurovereenkomst met koopoptie. In het eerste geval zou RN — zo wordt betoogd —

recht hebben op een deel van de verzekeringsuitkering, in het tweede geval niet. Zowel

de rechtbank als het hof zijn op feitelijke gronden tot het voorlopige oordeel gekomen

dat in casu sprake is van een huurovereenkomst met een koopoptie. Het vonnis van de

voorzieningenrechter in eerste instantie wordt door het hof bekrachtigd en RN wordt

veroordeeld mee te werken aan de verlaging van de bankgarantie.

3

In cassatie, ingesteld door RN, komt een drietal onderwerpen aan de orde. In

onderdeel 1 van het cassatiemiddel wordt voor het eerst, alsnog (bij pleidooi) een

beroep gedaan op art. 6:78art. 6:78 BW (schadevergoeding bij niet toerekenbare

tekortkoming) in samenhang met art. 6:212art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde

verrijking). Dit betoog gaat ervan uit dat tussen partijen niet, zoals de

47

voorzieningenrechter heeft aangenomen, een huurovereenkomst met een optie tot

koop is gesloten, maar een overeenkomst van huurkoop. Het hof heeft dit standpunt

juist verworpen en het eerste onderdeel van het cassatiemiddel mist derhalve feitelijke

grondslag. Voor bespreking van dit onderdeel en de daarbij behorende literatuur en

jurisprudentie verwijs ik naar de conclusie van de A-G Mr. Verkade (onder punt 3.2 t/m

3.13), die op zuiver processuele gronden tot verwerping van dit onderdeel concludeert.

4

In een overweging ten overvloede geeft de Hoge Raad overigens zijn oordeel over de

stelling van RN, dat het verloren gaan van de koopoptie op de Machiavelli, die een

zekere vermogenswaarde vertegenwoordigde, RN nadeel en De Donge voordeel heeft

gebracht. Dit is inderdaad het geval, maar toch kan RN geen vorderingsrecht ontlenen

aan de regels van de ongerechtvaardigde verrijking, die van toepassing zijn op de in

art. 6:78art. 6:78 BW bedoelde gevallen, aangezien tussen dat voordeel en dat nadeel

niet het voor toepassing van art. 6:212art. 6:212 BW vereiste verband bestaat. Met

deze overweging ten overvloede bevestigt de Hoge Raad de dienende functie van het

procesrecht en dat het geen doel in zichzelf dient (vgl. Th.B. ten Kate, Procesregels

naar de kern genomen, in Haardtbundel, Deventer, 1983, p. 71 e.v.). Daarmee

voorkomt de Hoge Raad dat de gedachte postvat dat het — waar mogelijk — slechts op

formele gronden recht doet. Ook materieelrechtelijk was het in onderdeel 1 van het

cassatiemiddel verdedigde standpunt niet juist. Zeker tegenover een verliezende, in

casu buitenlandse partij, zijn dergelijke overwegingen ten overvloede aan te bevelen

boven een formele afdoening.

5

Het Machiavelli-arrest zal overigens niet de geschiedenis ingaan als de uitspraak over

de ongerechtvaardigde verrijking, maar vanwege de uitleg van art. 705art. 705 Rv,

waarin de opheffingsprocedure van een conservatoir (derden)beslag wordt geregeld.

Het arrest van de Hoge Raad bevat niet zozeer nieuwe elementen, als wel verschillende

aspecten die bij een dergelijke procedure ten overstaan van de voorzieningenrechter

aan de orde komen en voor de rechtspraktijk van belang zijn.

6

In onderdeel 2 van het cassatiemiddel wordt allereerst de vraag aan de orde gesteld op

wie de ‘bewijslast’ van de (on)deugdelijkheid van de gepretendeerde vordering rust.

Moet bij een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag de beslagene de

ondeugdelijkheid of moet de beslaglegger de deugdelijkheid van de vordering

summierlijk aantonen? Hier zij opgemerkt dat men eigenlijk niet mag spreken van

‘bewijslast’, omdat in 1988 op aandringen van de presidenten in kort geding bij de

invoering van het nieuwe bewijsrecht de van overeenkomstige toepassingsverklaring

van de (formele) regels van het bewijsrecht in art. 182 (oud) Rv zijn geschrapt (Parl.

Gesch. nieuw bewijsrecht, art. 182, p. 118–132). Er wordt dan ook niet gesproken van

‘bewijze’, maar van ‘aantonen’ en ‘summierlijk blijken’. De Hoge Raad verwijst in dit

verband naar de overwegingen in zijn uitspraak in kort geding van 14 juni 1996, NJ

1997, 481NJ 1997, 481 m.nt. HJS inzake De Ruiterij/MBO-Ruiters), wat sindsdien vaste

rechtspraak is (zie o.a. HR 13 juni 2003, NJ 2005, 77NJ 2005, 77 inzake

Daan/Bremen). Overwogen wordt in r.o. 3.8,

‘dat volgens art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv een conservatoir beslag dient te worden

opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger

ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van

degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de

48

kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger

gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.’

In wezen past de Hoge Raad hier de hoofdregel van de gematigd-objectiefrechtelijke

bewijslastverdelingtheorie, zoals verwoord in art. 150art. 150 Rv, analoog toe: de partij

die zich beroept op de rechtsgevolgen (i.c. de opheffing van het conservatoir beslag)

van door haar gestelde feiten (nl. de ondeugdelijkheid van het beslag) draagt de

‘bewijslast’ van die feiten, dient dat dus ‘aannemelijk te maken’. Geen omkering van de

bewijslast derhalve op grond van de redelijkheid en billijkheid.

7

Deze hoofdregel wordt, waar het hier gaat om een kort gedingprocedure, nader

uitgewerkt met als het ware een instructie aan de voorzieningenrechter:

‘De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een

beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met

bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een

zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.’

Hoewel deze woorden zijn ontleend aan het eerdergenoemde arrest inzake De

Ruiterij/MBO-Ruiters (r.o. 3.3), waarin eveneens sprake was van een kort geding tot

opheffing van een conservatoir beslag, komt het mij voor dat de strekking van deze

overweging veel verder gaat dan alleen een voorzieningenprocedure op grond van art.

705art. 705 Rv. Elke voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, zal immers een

zaak op tegenspraak onder afweging van wederzijdse belangen moeten beoordelen aan

de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met

bewijsmateriaal is onderbouwd.

8

Bij de behandeling van de Invoeringswet van de boeken 3, 5 en 6 Nieuw BW in de

Eerste Kamer is door de Minister naar aanleiding van kritische commentaren van o.a.

Cremers (in NJB 1983, p. 692–696) op het nieuw voorgestelde art. 705art. 705 Rv de

nodige aandacht besteed. Zo merkt de Minister in de MvA (EK) van de Invoeringswet

van de boeken 3, 5 en 6 NBW (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), p.

314 en 315) op, dat de praktische betekenis van het feit dat de tweede

opheffingsgrond van art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv (‘indien summierlijk van de

ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige

daarvan blijkt’) in beginsel door degene die opheffing vordert, summierlijk moet

worden aangetoond, niet moet worden overschat.

9

De opsomming van de opheffingsgronden in art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv is niet

limitatief. Een belangrijke grond waarop de rechter in kort geding het beslag mag

opheffen, is gelegen in de afweging of de belangen van de beslaglegger voldoende

zwaar wegen om de gevolgen van het betreffende beslag te rechtvaardigen. Een

dergelijke afweging beweegt zich blijkens de jurisprudentie tussen twee uitersten. Zo

blijkt uit HR 29 maart 1959, NJ 1959, 246 (Smits c.s./Mrs. Heyman en Potter van Loon

q.q.), dat de stelling dat de rechter in kort geding zonder in een beoordeling van de

wederzijdse belangen van partijen te mogen treden, de opheffing van een conservatoir

beslag zou moeten bevelen, indien de beslaglegger er niet in slaagt het bestaan van

zijn vordering aannemelijk te maken, onjuist is. Het andere uiterste is te vinden in HR

22 april 1983, NJ 1984, 180NJ 1984, 180, m.nt. WHH (Piccioli/Impag), aldus de door

de Hoge Raad in r.o. 3.9 geciteerde MvA (Parl.Gesch., p. 314). Hieruit kan worden

49

afgeleid, dat de mogelijkheid open moet blijven, dat ook voor een vooralsnog geheel

onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de president

in kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen

de belangen van de schuldenaar opweegt. De vordering moet uiteindelijk worden

aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als zij dan niet te verhalen

blijkt, terwijl het conservatoir beslag er juist toe strekt dit laatste te voorkomen.

Voorzover onderdeel 2.2 ertoe strekt dat de kortgedingrechter een conservatoir beslag

in geval van een vooralsnog geheel onbewezen vordering zou moeten handhaven, faalt

het: ‘de kortgedingrechter is daartoe onder de genoemde omstandigheden immers niet

gehouden, maar — na belangenafweging — (slechts) bevoegd’, aldus de Hoge Raad (in

r.o. 3.9). Met deze overweging heeft de Hoge Raad aan de hand van de jurisprudentie

en de parlementaire geschiedenis aangegeven, hoe de opheffingsgronden van art. 705

lid 2art. 705 lid 2 Rv dienen te worden geïnterpreteerd.

10

Toch rommelt het binnen de veste van de Hoge Raad. J.L.R.A. Huydecoper heeft in

zijn bijdrage, getiteld ‘Beslaan wij maar raak?’, aan de Hartkamp-bundel (Opstellen

aangeboden aan prof.mr. A.S. Hartkamp ter gelegenheid van zijn afscheid als P-G bij

de Hoge Raad, Kluwer, Deventer 2006, p. 15–28), de vraag aan de orde gesteld, in

hoeverre de Nederlandse regelgeving plus praktijk met betrekking tot het leggen van

conservatoir beslag wel zo voortreffelijk zijn, mede vanwege de omstandigheid dat er

geen opheffing wordt verleend als de vordering van de beslaglegger niet kennelijk

ongegrond is, dan wel duidelijk is dat er voor het beslag geen enkele noodzaak

bestaat. De beslagene ziet zich veelal genoodzaakt, wil hij zich van het beslag

bevrijden, zekerheid te stellen (art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv). Hierdoor wordt de

positie van de beslaglegger, veelal concurrent crediteur, ‘veraangenaamd’ doordat

men met het leggen van het beslag maar weinig risico loopt; er is slechts een kleine

kans op (risico)aansprakelijkheid (verg. HR 5 december 2003, NJ 2004, 150)NJ 2004,

150). Bovendien creëert de beslaglegger een mogelijkheid om zich van concurrent

crediteur ‘op te werken’ naar de positie van crediteur met een aantrekkelijke

voorrangsplaats in geval er zekerheid wordt gesteld. Bestudering van het recht van de

ons omringende landen leert dat het blokkeren van het vermogen van een ander op

basis van niet meer dan ongetoetste, of alleen ex parte getoetste beweringen van de

tegenstander niet mogelijk is als er geen klemmende gronden gevonden zijn die dat

rechtvaardigen. Een en ander heeft ook consequenties bij het ongedaan maken van

het beslag. In dit verband neemt de verdeling van de stelplicht en bewijslast een

speciale plaats in. Met verwijzing naar de ‘gewone’ verzetprocedure komt het

Huydecoper in het algemeen gewettigd voor, om in gevallen waarin een

eiser/verzoeker zich keert tegen een voorziening die ex parte aan zijn wederpartij is

verleend/toegestaan, op zijn minst te overwegen of niet moet worden afgeweken van

de regel: wie stelt moet bewijzen. Daarmee is de vraag gesteld in hoeverre de

overweging van de Hoge Raad (in pt. 3.8), ‘dat het in de eerste plaats op de weg ligt

van degene die opheffing vordert, (…) aannemelijk te maken dat de door de

beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is’, niet heroverwogen dient te

worden.

50

NJ 2010, 334: Vordering tot opheffing conservatoir beslag; verstek beslaglegger; maatstaf beoordeling toewijsbaarheid vordering.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 juni

2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-

Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van

Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr: 09/01196

Conclusie: A-G Vlas LJN: BL8504

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2010:BL8504, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

11-06-2010;

ECLI:NL:PHR:2010:BL8504, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 19-03-2010;


Wetingang: Rv art. 139 art. 139 en art. 353art. 353


Snel

naar:



Essentie


Vordering tot opheffing conservatoir beslag; verstek beslaglegger; maatstaf beoordeling

toewijsbaarheid vordering.

Aangezien tegen de beslaglegger zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek is

verleend, diende het hof de vordering van de beslagenen tot opheffing van het

conservatoir beslag toe te wijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkwam.

Het hof, dat niet heeft beslist dat de vordering hem onrechtmatig of ongegrond

voorkomt, maar alleen dat opheffing ‘niet voor de hand ligt’, heeft aldus de vereiste

maatstaf miskend.

Samenvatting


Bij vonnis van 1 juni 2005 heeft de Rechtbank Utrecht eisers tot cassatie (Fraza c.s.)

hoofdelijk veroordeeld om aan verweerster in cassatie (A-6 Multi Onderhoud) €

18.233,02 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Het vonnis van 1 juni 2005

is niet aan Fraza c.s. betekend. In dit kort geding vorderen Fraza c.s. dat het door A-6

Multi Onderhoud op hun woning gelegde conservatoire beslag wordt opgeheven. In hoger

beroep heeft het hof (onder meer) verstek verleend tegen A-6 Multi Onderhoud en de

vordering afgewezen. In cassatie wordt (onder meer) geklaagd dat het hof heeft miskend

51

dat het de vordering van Fraza c.s. tot opheffing van het beslag slechts summierlijk op

rechtmatigheid en deugdelijkheid kon toetsen, nu tegen A-6 Multi Onderhoud zowel in

eerste aanleg als in hoger beroep verstek is verleend (art. 139art. 139 in verbinding met

art. 353art. 353 Rv).

De klacht treft doel. Op de voet van het in hoger beroep van overeenkomstige toepassing

zijnde art. 139art. 139 Rv diende het hof de vordering van Fraza c.s. jegens A-6 Multi

Onderhoud, tegen wie in eerste aanleg en in hoger beroep verstek was verleend, toe te

wijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkwam. Het hof, dat niet heeft

beslist dat de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, maar alleen dat

opheffing ‘niet voor de hand ligt’, heeft aldus de vereiste maatstaf miskend. Gelet op de,

onbestreden gebleven, gemotiveerde stellingen van Fraza c.s. dat zij een zwaarder

wegend belang hebben bij opheffing van het beslag dan A-6 Multi Onderhoud bij

handhaving daarvan en dat het in hoge mate onaannemelijk is dat het, niet aan hen

betekende, vonnis van 1 juni 2005 geëxecuteerd zal worden, waardoor het laten

voortduren van het beslag jegens hen onrechtmatig is, had het hof de vordering tot

opheffing van het onderhavige — naar zijn aard met het oog op latere executie gelegde

— conservatoire beslag dienen toe te wijzen. De door het hof bij zijn afwijzing van de

vordering betrokken omstandigheden dat de vordering waarvoor beslag is gelegd

vaststaat, dat de vennootschap nog bestaat en dat Fraza c.s. aan de veroordeling niet

hebben voldaan, maken dat niet anders. Die omstandigheden brengen immers niet mee

dat de vordering tot opheffing van het beslag onrechtmatig of ongegrond is.

52

NJ 1996, 434: Kort geding / bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van handschriftonderzoek / rechtsgevolg verniet...


1996

Magistraten: Snijders, Roelvink, Korthals Altes,

Neleman, Heemskerk, Vranken Zaaknr: 15886

Conclusie: - LJN: AD2496

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1996:AD2496, Uitspraak, Hoge Raad, 23-02-1996;

ECLI:NL:PHR:1996:AD2496, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 23-02-1996

Wetingang: Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 513a; Rv (oud) art. 705; Rv (oud) art. 711;

Fw art. 33art. 33; K art. 100

Brondocument: HR, 23-02-1996, nr 15886HR, 23-02-1996, nr 15886

Snel

naar:



Essentie


Kort geding. Bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van

handschriftonderzoek. Rechtsgevolg van vernietiging van vonnis waarbij beslag is

opgeheven. Bevoegdheid kort-gedingrechter tot opheffing.

Samenvatting


Of een vordering als hier aan de orde (tot depot van de wissels onder een notaris voor

handschriftonderzoek) toewijsbaar is, hangt hiervan af of degene die die vordering instelt

daarbij een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang heeft, gelet op alle

omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de wederpartij en hetgeen

over en weer door partijen is gesteld.

Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door

vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de


vernietiging moeten worden geëerbiedigd.

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is

verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn

werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat

het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 jan. 1995, NJ 1995, 413)NJ

53

1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van

kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis

is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet

van art. 513aart. 513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het

vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw voor een vergelijkbaar

geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt,

indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij

van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

Art. 705 lid 1Art. 705 lid 1 Rv waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er

ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het

beslag te oordelen. De in die bepaling aan de president die verlof tot het beslag heeft

gegeven, toegekende bevoegdheid het beslag in kort geding op te heffen, is geen

uitsluitende bevoegdheid in kort geding, maar een aanvullende bevoegdheid naast die

welke uit art. 289art. 289 Rv voortvloeit.

54

NJ 2001, 388: Herleving beslag na vernietiging vonnis opheffing beslag. Derde-verkrijger. Stellen zekerheid.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 26 mei

2000

Magistraten: F.H.J. Mijnssen, P. Neleman, C.H.M.

Jansen, A. Hammerstein, P.C. Kop Zaaknr: R98/151HR

Conclusie: A-G Wesseling-Van Gent LJN: AA5960


Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2000:AA5960, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

26-05-2000;

ECLI:NL:PHR:2000:AA5960, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 26-05-2000

Wetingang: Rv (oud) (Aruba) art. 226; Rv (oud) (Aruba) art. 305; Rv (oud) (Aruba) art.

306; Rv (oud) (Aruba) art. 307; Rv (oud) (Aruba) art. 308; Rv (oud) (Aruba) art. 309;

Rv (oud) (Aruba) art. 310; Rv (oud) (Aruba) art. 311; Rv (oud) (Aruba) art. 312; Rv

(oud) (Aruba) art. 312a; Rv (oud) (Aruba) art. 364; Rv (oud) (Aruba) art. 365; Rv (oud)

(Aruba) art. 366; Rv (oud) (Aruba) art. 367; Rv (oud) (Aruba) art. 368; Rv (oud)

























(Aruba) art. 441; Rv (oud) (Aruba) art. 442; Rv (oud) art. 438; Rv (oud) art. 502; Rv

(oud) art. 705; Rv (oud) art. 725

Brondocument: HR, 26-05-2000, nr R98/151HRHR, 26-05-2000, nr R98/151HR

55

Snel

naar:



Essentie


Herleving beslag na vernietiging vonnis opheffing beslag. Derde-verkrijger. Stellen

zekerheid.

Arubaanse zaak. Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is

opgeheven herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis met dien verstande

dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de

opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd; een derde kan rechten die hij

van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het

beslag en de vernietiging van het vonnis dan ook steeds aan de beslaglegger

tegenwerpen. De rechter kan een voorziening treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het

beslag opheft, aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot

aan een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

Samenvatting


Koopovereenkomst met betrekking tot twee op Aruba gelegen onroerende zaken. Na

betaling van de koopprijs maar voor levering van de onroerende zaken legt de Ontvanger

daarop ten laste van de verkoper executoriaal beslag. Op vordering van de koper beveelt

het GEA de Ontvanger bij kort gedingvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het beslag op te

heffen. De Ontvanger voldoet aan dit vonnis door doorhaling van het beslag in de

openbare registers, waarna de onroerende zaken aan de koper worden overgedragen.

Wanneer het vonnis, waarbij de Ontvanger werd bevolen het beslag op te heffen,

vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd, laat de Ontvanger de doorhaling van het

beslag in de openbare registers ongedaan maken. De koper vordert hierop in kort geding

(wederom) opheffing van het (herleefde) beslag. Het Hof heeft deze vordering

toegewezen op grond van de regel dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad

verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis

met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de

periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23

februari 1996, NJ 1996, 434)NJ 1996, 434). Het cassatiemiddel van de Ontvanger strekt

ten betoge dat ingeval van vernietiging van een vonnis waarbij een beslag werd

opgeheven, dan wel werd bevolen het beslag op te heffen, het beslag met terugwerkende

kracht herleeft, en dat bij deze herleving slechts tussentijds door derden te goeder trouw

verkregen rechten bescherming verdienen.

Een beslag als het onderhavige heeft mede de strekking degene ten laste van wie het is

gelegd, de beslagene, in zoverre te beletten het goed te vervreemden of te bezwaren dat

een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet kan worden

ingeroepen tegen de beslaglegger. Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij

voorraad uitvoerbaar vonnis, strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn

bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren. Een derde kan rechten, die hij

van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het

beslag en de vernietiging van het vonnis, dan ook aan de beslaglegger tegenwerpen. Er

56

is geen grond om, zoals het middel wil, hierover anders te oordelen indien de verkrijger

ten tijde van zijn verkrijging ervan op de hoogte was dat het tot opheffing van het beslag

strekkende vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan en dat daartegen hoger

beroep was ingesteld.

Weliswaar kan de beslaglegger aldus als gevolg van de opheffing van het beslag een

mogelijkheid om verhaal te nemen op een goed van zijn schuldenaar worden ontnomen,

maar de rechter heeft de mogelijkheid daarvoor een voorziening te treffen door bij zijn

vonnis waarbij hij het beslag opheft aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde

te verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20

januari 1995, NJ 1995, 413NJ 1995, 413.[1][1]

Noot



1

Dit arrest bevestigt de beslissing in HR 23 februari 1996 (DKHB/KIVO), NJ 1996, 435NJ

1996, 435 dat een beslag herleeft door de vernietiging in appel van een uitvoerbaar bij

voorraad verklaard opheffingsvonnis ‘met dien verstande dat wijzigingen in de


vernietiging moeten worden geëerbiedigd’ (r.o. 3.3.2, 1e al.). Tegelijkertijd geeft de

Hoge Raad uitleg aan deze beslissing en argumenteert hij zijn resultaat. Dat kan

bepaald geen kwaad, want uitvoerbaarheid van opheffingsvonnissen bij voorraad mag

dan wel praktisch zijn, maar zij ‘kan tot complicaties leiden’, zo zag en voorzag Ras al

in zijn noot onder HR 20 januari 1995 (Smokehouse/Culimer), NJ 1995, 413NJ 1995,

413 sub 9.

2

De uitleg komt hierop neer dat de herleving van het beslag niet met terugwerkende

kracht de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing

van het beslag en de vernietiging aantast (r.o. 3.2, 2e en 3e al.). Men komt dus niet

toe aan vragen van derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid. Derden aan

wie het beslagene is vervreemd of ten gunste van wie een beperkt recht op het

beslagene is gevestigd, behoeven dus niet te voldoen aan wettelijke eisen voor

bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de wederpartij als vermeld in art.

453aart. 453a, 474a474a jo. 453a en 475h475h Rv, 505 en 726.

3

De argumentatie voor deze beslissing is — in essentie — als volgt:

a.

een andere opvatting zou in strijd zijn met de door het stelsel van openbare

registers beoogde rechtszekerheid, nu derden bij gebreke van publicatie van het

(herleefde) beslag in de openbare registers hiervan ten tijde van de beschikking

niet op de hoogte konden zijn (r.o. 3.3.2, 3e al.);

b.

het nadeel dat de beslaglegger kan lijden ter zake van het aldus illusoir worden van

verhaalsmogelijkheden kan de rechter die het beslag opheft ondervangen door aan

de uitvoerbaarheid bij voorraad van zijn vonnis de voorwaarde te verbinden van

zekerheidsstelling (r.o. 3.3.2, 4e al.).

57

4

Argument a) overtuigt mij op zichzelf niet dadelijk. De appeldagvaarding is wel

inschrijfbaar (art. 3:17 lid 1art. 3:17 lid 1 sub f BW) en een dergelijke inschrijving

vangt het door de Hoge Raad voorziene probleem genoegzaam op, zoals ook de

inschrijving van een dagvaarding tot vernietiging van een koop of die van een

appeldagvaarding ter zake van een vonnis waarbij een koop vernietigd wordt de

alarmbel bij een derde-geïnteresseerde althans diens notaris laat rinkelen. De

inschrijving van een beroepsexploot vormt een belangrijk signaal in aanvulling op en

ter duiding van de inschrijving van de uitspraak a quo (art. 3:17 lid 1 sub e BW).

Hetzelfde geldt overigens voor de inschrijving van de uitspraak in beroep en die van

het ‘herlevingsexploot’, dat beslaglegger op straffe van verval van het herleefde beslag

uiterlijk veertien dagen na de herleving moet uitbrengen (ingevolge het arrest

DKHB/KIVO op basis van art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw per analogiam).

Waar het om gaat is, denk ik, eenvoudigweg het argument dat een opheffing niet of

nauwelijks beantwoordt aan de (soms knellende) behoeften van een beslagene als deze

niet gepaard gaat met herleving van de beschikkingsbevoegdheid. Vaak zal die

herleving — zoals vermoedelijk i.c. — het enige althans centrale belang bij de opheffing

zijn. De rechter maakt een afweging of hij die opheffing bij voorraad wenselijk acht,

maar dan inclusief de daaraan verbonden consequenties ten aanzien van de

beschikkingsbevoegdheid en het gevaar van verlies aan verhaalsmogelijkheden voor

beslaglegger. Dat de verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad aldus tot

onherstelbare gevolgen kan leiden, is intussen wel een essentieel punt bij die afweging.

Vgl. hierover bijv. PG NBW, InvInv., Wijz. RvRv., RORO en FwFw., p. 30 en HR 28 mei

1993, NJ 1993, 468NJ 1993, 468.

5

Argument b) vraagt, hoe juist ook, wel deze nuancering dat de door de rechter te

verlangen zekerheidsstelling (tot een enigszins aanvaardbaar bedrag) lang niet altijd

kan worden opgebracht door de belanghebbende partij. Tegelijkertijd laat het argument

zich uiteraard nog aanvullen met de hierboven en ook in de conclusie van A-G

Wesseling-Van Gent al verwoorde mogelijkheid dat de rechter het vonnis niet

uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dit argument is zo vanzelfsprekend dat de Hoge

Raad het niet hoefde te vermelden, maar tegelijkertijd gaat het hier wel om een

belangrijk (subsidiair) aandachtspunt bij het verweer in de opheffingsprocedure.

6

De herleving van het beslag mag dan niet met terugwerkende kracht de

beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing van het

beslag en vernietiging aantasten, maar moet nu meer in het algemeen geconcludeerd

worden dat de herleving niet ex tunc maar ex nunc gestalte krijgt?

De Hoge Raad laat zich hierover niet uit, noch thans, noch in het arrest DKHB/KIVO.

Volgens Meijers/Vermeulen (1967) p. 186–187 en 241, waar de thans herhaalde

herlevingsformule van het arrest DKHB/KIVO duidelijk door beïnvloed is, kan ‘het

beslag niet geacht worden onafgebroken te hebben bestaan’ en kunnen evenmin ‘door

derden in de tussentijd verkregen rechten worden betwist’, terwijl de Hoge Raad

slechts overweegt dat tussentijdse ‘wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen

goed (…) moeten worden geëerbiedigd’.

Systematisch uitgangspunt kan zijn dat de vernietiging van een vonnis meebrengt dat

dit vonnis geacht wordt nooit bestaan te hebben (vgl. bijv. A.A. van Rossum,

Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, Arnhem 1995, p. 43, A.I.M.

58

van Mierlo, NbBW 1995, p. 32) en I. Spinath, JOR 2000, p. 1158 (die overigens ten

onrechte stelt dat door de herleving van het beslag ook de rechtsgrond voor de

tussentijdse beschikking is komen te vervallen). Gaat het om een vonnis, waarbij een

beslag wordt opgeheven — een constitutief vonnis dus — dan wordt aan die opheffing

door de vernietiging haar werking ontnomen (zo ook Hugenholtz/Heemskerk 1998, nr.

251) en dit dus — in beginsel zou ik zeggen — met terugwerkende kracht, zoals ook de

vernietiging van een overeenkomst in beginsel ex tunc werkt (art. 3:53 lid 1art. 3:53

lid 1 BW). Ik zou zeggen dat die kracht inherent is aan de aard van de maatregel (vgl.

ook PG Boek 3Boek 3 Inv., p. 1167): wie volledig vernietigt, verwijdert alles met

inbegrip van de wortels (de ontbinding heeft die eigenschap naar haar aard niet, al had

de wetgever die conform art. 1302 BW (oud) wel aan haar kunnen geven). Maar zoals

er behoefte bestaat aan het mitigeren van die terugwerkende kracht van de

vernietiging van een overeenkomst (art. 3:53 lid 2art. 3:53 lid 2 BW), zo kan er ook

behoefte bestaan aan het mitigeren van die terugwerkende kracht van de vernietiging

van een rechterlijke uitspraak (waarvoor art. 3:59 wettelijke steun verschaft). In

wezen komt die er op neer dat men de uitspraak niet geheel vernietigt, maar de

vernietigende kracht inperkt of — in de woorden van art. 3:53 lid 2 BW — geheel of

gedeeltelijk ‘werking’ ontzegt. Art. 3:53 lid 2 BW noemt daarvoor als argument dat ‘de

reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen

worden gemaakt’. Voor de opheffing van een beslag bij voorraad geldt het enigszins

vergelijkbare argument dat deze naar haar strekking erop gericht is dat de

beslagdebiteur vrijelijk met betrekking tot het desbetreffende goed kan handelen.

Aldus ook Ras in zijn noot onder Smokehouse/Culimer sub 7 onder aanhaling van Van

Rossem/Cleveringa, art. 478, aant. 2. Ras spreekt weliswaar van beschikken maar ook

— heel algemeen — over tussentijds door derden verkregen rechten; Cleveringa, die

door hem instemmend wordt aangehaald, bedoelt duidelijk ook iets veel ruimers dan

beschikking in goederenrechtelijke zin, zoals dadelijk nog zal worden geadstrueerd.

Aldus beschouwd is er aanleiding om de tussentijdse beschikking over een goed en de

verberging daarvan niet ex tunc strafbaar te achten op de voet van art. 198art. 198 Sr.

Voor andere tussentijdse rechtshandelingen dan goederenrechtelijke beschikkingen,

voor zover deze althans door het beslag uitgesloten zijn, zoals de onderbewindstelling,

verhuring en verpachting van onroerende zaken op grond van art. 505aart. 505a Rv, is

het zelfde te verdedigen (de derdenbeschermingsbepaling van art. 505 lid 2art. 505 lid

2, tweede zin Rv ten gunste van huurders van woonruimte hebben wij hier dan ook niet

eens nodig). Een onderbewindstelling of betaling van een beslagen vordering na

opheffing van het beslag moet gelet op de gewenste vrijheid voor beslagene na

opheffing van het beslag evenmin in gevaar kunnen komen op de voet van art. 475h lid

1art. 475h lid 1 Rv. Aldus dan ook uitdrukkelijk — q.e.d. — Cleveringa t.a.p.

Maar hoe te denken over een beslag gevolgd op door cessie van toekomstige

vorderingen op naam, waarna het beslag wordt opgeheven, dat vervolgens weer

herleeft door de vernietiging in beroep, kortom de uitgebouwde casus van HR 25

januari 1991 (Van Berkel/Tribosa), NJ 1992, 172NJ 1992, 172 (m.nt. HJS)? En hoe te

denken over een beslag gevolgd door een hypotheek op een onroerende zaak,

opheffing van het beslag, vernietiging van het opheffingsvonnis resp. het faillissement

van de beslagene, kortom de uitgebouwde casus van HR 13 mei 1988 (Banque de

Suez/Bijkerk q.q.), NJ 1988, 748NJ 1988, 748 (m.nt. G)? In geen van beide gevallen

geldt het vrijheidsargument van Ras en Cleveringa. Bij gebreke van andere

zwaarwegende argumenten is er dus veel te zeggen voor een herleving van het beslag

59

ex tunc. Neemt men die aan, dan gaat de beslaglegger voor de cedent conform het

arrest Van Berkel/Tribosa. De curator heeft dan ten behoeve van de boedel aanspraak

op de opbrengst van de onroerende zaak tot het beloop van de vordering van de

beslaglegger conform het arrest Banque de Suez/Bijkerk q.q. Zo krijgt de vernietiging

in beroep optimaal effect zonder dat geweld wordt gedaan aan de strekking van de

oorspronkelijke opheffing bij voorraad.

Ook art. 455art. 455 Rv, dat voor beslag op roerende zaken bepaalt dat de baten die

de zaak na het beslag opbrengt er ook onder vallen, laat zich met bovenstaande

gezichtspunten ex tunc interpreteren.

7

Tot zover het constitutieve vonnis tot opheffing bij voorraad, dat ook aan de orde was

in DKHB/KIVO (ik blijf het overigens moeilijk vinden dat een dergelijk vonnis

uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden, het is veeleer een voorziening bij

voorraad). De Hoge Raad past de regel van dat arrest onverkort toe in de onderhavige

zaak, waarin het gaat om een condemnatoir vonnis tot opheffing. Dat is heel praktisch,

maar niet zo maar te begrijpen. Door de vernietiging mag het vonnis tot opheffing

weggevallen zijn, maar het is wel uitgevoerd door de beslaglegger, die het beslag zelf

heeft opgeheven en die uitvoering valt toch niet zo maar te vernietigen? De enige

dogmatische onderbouwing die ik hier voor weet te vinden is deze dat de

opheffingshandeling van de beslaglegger valt te construeren als een causale

rechtshandeling, die als zodanig tenietgaat indien en voor zover de daaraan ten

grondslag liggende causa teniet gaat, zoals ook een levering aangetast wordt door

ongeldigheid van de titel die aan de levering ten grondslag ligt (art. 3:84 lid 1art. 3:84

lid 1 BW). Vgl. F.H.J. Mijnssen, Causale en abstracte rechtshandelingen in het

vermogensrecht, in aug. rede, VU A'dam 1979, Alphen aan den Rijn 1979, m.n. p. 10

e.v. en p. 25.

8

Overigens is het niet de doorhaling van het beslag in de registers, die het beslag doet

eindigen. Die doorhaling vormt slechts een maatregel ter verwijdering van een

inmiddels reeds waardeloze inschrijving. Het beslag eindigt door het constitutieve

opheffingsvonnis resp. de mededeling van de opheffing door de beslaglegger ingevolge

het condemnatoire opheffingsvonnis. Zo pleegt een bepaling als art. 513aart. 513a Rv

geïnterpreteerd te worden (zie ook art. 3:28art. 3:28 e.v. BW). Ik sluit mij hier aan bij

de noot van Van Mierlo (AA 2001, p. 112) in zijn commentaar op de conclusie AG sub

3.8. Zie eerder al F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, tweede druk, Zwolle 1992, p.

63 e.v., Snijders, Ynzonides en Meijer 1997, nr. 410 en inmiddels voorts het (inmiddels

vastbladige) Vademecum burgerlijk procesrecht, Executie en beslag (M. Ynzonides),

Deventer 2001, p. 141–142. Zie i.h.b. voor het constitutieve opheffingsvonnis r.o. 3.2

van het arrest Smokehouse/Culimer.

HJS

60

NJ 2009, 344: ‘Vormerkung’ van art. 7:3 BW; rechtsgevolgen beslag op verkochte goed na inschrijving koop ex art. 7:3 BW; beslaglegger recht op

koop...


2009

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin

Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk,

W.D.H. Asser

Zaaknr: 07/12643

Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN: BG5850


Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2009:BG5850, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

06-02-2009;

ECLI:NL:PHR:2009:BG5850, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 28-11-2008;


Wetingang: BW art. 7:3art. 7:3, 3:173:17, 270270;Rv art. 505art. 505, 551551, 726726


Snel

naar:



Essentie


‘Vormerkung’ van art. 7:3art. 7:3 BW; rechtsgevolgen beslag op verkochte goed na

inschrijving koop ex art. 7:3 BW; beslaglegger recht op koopsom?

Het hof heeft een juiste toepassing gegeven aan de in art. 7:3 lid 3art. 7:3 lid 3 onder f

BW neergelegde regeling door te oordelen dat in het onderhavige geval, waarin na de

inschrijving van de koop in de openbare registers ten laste van de verkopers beslag is

gelegd op het verkochte goed, en vervolgens, binnen de termijn van zes maanden van

art. 7:3 lid 4art. 7:3 lid 4 BW, het registergoed aan de koper is geleverd, het beslag op

de onroerende zaak geen doel heeft getroffen, en dat de onroerende zaak na de (tijdige)

levering niet meer geschikt was voor uitwinning ten laste van de verkopers. Het hof heeft

voorts terecht geoordeeld dat de notaris in deze situatie, waarin geen beslag op de

koopsom was gelegd, niet onzorgvuldig heeft gehandeld door na voldoening van de

hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die hun rechten wél tegen de koper

konden inroepen het restant van de koopsom aan de verkopers uit te betalen.

Samenvatting


Twee verkopers hebben hun recht van erfpacht verkocht vóór 28 oktober 2004; de koop

is eveneens voor 28 oktober 2004 ingeschreven in de openbare registers (de zgn.

61

‘Vormerkung’ van art. 7:3art. 7:3 BW). Op 28 oktober 2004 heeft de bank, eiseres tot

cassatie, ten laste van de verkopers conservatoir beslag gelegd op het recht van erfpacht

en dat beslag in de openbare registers doen inschrijven. Op 29 oktober 2004 heeft de

levering van het recht van erfpacht aan de koper plaatsgevonden ten overstaan van een

notaris, verweerder in cassatie. De notaris heeft uit de koopsom de hypotheekhouder en

een eerdere beslaglegger voldaan. Het restant van de koopsom heeft hij uitgekeerd aan

de verkopers. Na de levering heeft de bank het door haar gelegde beslag opgeheven.

Nadien zijn verkopers bij verstek veroordeeld tot betaling aan de bank van een

aanzienlijk bedrag; op die vordering heeft de bank nog geen gelden kunnen innen. De

bank heeft in de onderhavige procedure de notaris in rechte betrokken, stellende dat zij

als beslaglegger recht had in de verkoopopbrengst te delen en dat de notaris

onrechtmatig heeft gehandeld door de restant koopsom aan de verkopers uit te keren in

plaats van deze onder zich te houden ten behoeve van de bank. De rechtbank en het hof

hebben de vordering afgewezen.

Uit de inhoud en totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:3 BW, volgt dat de met de

regeling beoogde bescherming van de koper in diens recht op daadwerkelijke

onbezwaarde verkrijging van het registergoed wordt bereikt wanneer de op zichzelf na de

inschrijving van de koop nog steeds mogelijke beslaglegging niet tegen de koper kan

worden ingeroepen. Dit brengt mee dat na (tijdige) levering van het beslagen goed aan

de koper, de beslaglegger het beslag niet tegen de koper kan vervolgen. Een

verdergaande werking van de inschrijving is niet vereist om de beoogde bescherming van

de koper te bereiken. Dat heeft echter niet tot gevolg dat het beslag nadat het beslagen

goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de

verkoopopbrengst. Uit de parlementaire geschiedenis moet veeleer worden afgeleid dat

zulks in de visie van de wetgever juist niet het geval is, en dat de schuldeisers van de

verkoper beslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris dienen te leggen om

te bereiken dat zij in de opbrengst van het verkochte kunnen delen. Dat vindt steun in de

literatuur en strookt ook met het stelsel van het beslagrecht waarin een beslag op een

goed slechts op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling wordt geconverteerd in een

beslag op een ander goed. In het onderhavige geval heeft de bank op 28 oktober 2004,

derhalve na de inschrijving van de koop in de openbare registers, ten laste van de

verkopers beslag gelegd op het verkochte goed, en is vervolgens, binnen de termijn van

art. 7:3 lid 4art. 7:3 lid 4 BW, het registergoed aan de koper geleverd. Door te oordelen

dat in deze situatie het beslag op de onroerende zaak geen doel heeft getroffen en dat de

onroerende zaak na de (tijdige) levering niet meer geschikt was voor uitwinning ten laste

van de verkopers heeft het hof een juiste toepassing gegeven aan de in art. 7:3 lid 3art.

7:3 lid 3, aanhef en onder f, BW neergelegde regeling. Het hof heeft voorts terecht

geoordeeld dat de notaris in deze situatie, waarin geen beslag op de koopsom was

gelegd, niet onzorgvuldig heeft gehandeld door na voldoening van de hypotheekhouder

en een eerdere beslaglegger die hun rechten wél tegen de koper konden inroepen het

restant van de koopsom aan de verkopers uit te betalen.

Noot



1. Verkopers hebben een aan hen toebehorend registergoed verkocht. Die verkoop is op

de voet van art. 7:3art. 7:3 BW ingeschreven in de openbare registers (Vormerkung).

62

Nadien heeft ABN Amro ten laste van verkopers beslag gelegd op het registergoed. De

dag volgende op de inschrijving van het beslag is het goed geleverd aan de koper. De

notaris heeft uit de koopsom de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die zijn

recht tegen de koper kon inroepen, voldaan en het restant uitgekeerd aan verkopers.

ABN Amro heeft vervolgens het beslag opgeheven. Zij spreekt daarna de notaris aan

tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. ABN Amro is van mening dat

de notaris jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de restant koopsom aan

verkopers uit te keren in plaats van deze onder zich te houden ten behoeve van haar.

2.

Centrale vraag is of de beslaglegger (ABN Amro) na de levering van het registergoed

aan de koper recht kan doen gelden op de restant koopsom. Het arrest is de eerste

uitspraak van de Hoge Raad over de reikwijdte van een inschrijving van een

koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed op de voet van art. 7:3 lid

1art. 7:3 lid 1 BW ten opzichte van een nadien gelegd en ingeschreven verhaalsbeslag

op hetzelfde goed.

3.

De Vormerkung heeft haar intrede gedaan op 1 september 2003 (Wet van 5 juni 2003,

Stb. 238 en 239). Zij biedt de koper van een registergoed bescherming tegen

vervreemding of bezwaring door de verkoper en tegen beslag door diens schuldeisers.

Invoering van een Nederlandse variant van de Vormerkung is hier te lande bepleit

door Van Velten in diens dissertatie Kopers en economische eigenaars (UvA 1982) en

nadien in zijn preadvies Bescherming van kopers van woningen voor de

gecombineerde vergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap en de

Vereniging voor Bouwrecht (1985). Sedert 1 september 2003 is, na een aanvankelijke

stilte, over de Vormerkung veel geschreven, waarbij ook de vraag naar de positie van

de latere beslaglegger aan de orde is gekomen. Zie voor een overzicht met uitvoerige

literatuurverwijzingen Van Velten in WPNR 6739 (2008), p. 79 e.v.; Heyman in WPNR

6781 (2009), p. 3-4 en Mijnssen/Van Mierlo, Materieel beslagrecht (2009), p. 67 e.v.

4.

De positie van de beslaglegger op een registergoed die wordt geconfronteerd met een

latere vervreemding van dit goed is de volgende. Gewoonlijk geldt dat een

vervreemding van een registergoed tot stand gekomen na de inschrijving van het

proces-verbaal van inbeslagneming niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen

(art. 505 lid 2art. 505 lid 2 Rv). Dit is echter anders indien aan die vervreemding een

koopovereenkomst ten grondslag ligt die is ingeschreven in de openbare registers vóór

de inschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming. In dat geval kan het latere

beslag op het verkochte registergoed ten gevolge van de inschrijving van de

koopovereenkomst niet tegen de koper worden ingeroepen (art. 7:3, aanhef en sub f,

BW). De Vormerkung voorkomt derhalve dat het beslag de afwikkeling van de

koopovereenkomst frustreert. Zij biedt de koper gedurende zes maanden na de

inschrijving van de koop (vgl. art. 7:3 lid 4art. 7:3 lid 4 BW) bescherming in zijn

persoonlijke recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst door de

verkoper.

5.

Na de tijdige levering van het beslagen goed kan de beslaglegger het beslag op het

registergoed dat overigens rechtsgeldig is gelegd en dus ook doel treft (zie ook rov.

3.3) niet tegen de koper vervolgen. Vraag is dan of de beslaglegger enig recht kan

doen gelden op de koopsom of het restant van de koopsom. De Hoge Raad oordeelt in

rov. 3.4 — geparafraseerd — dat het beslag niet van rechtswege door substitutie op de

63

koopsom komt te rusten. Dit strookt, zo voegt de Hoge Raad daaraan toe aan het slot

van diezelfde rechtsoverweging, ook met het stelsel van het beslagrecht waarin een

beslag op een goed slechts op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling wordt

geconverteerd in een beslag op een ander goed. In dat verband wijs ik op onder meer

art. 455aart. 455a Rv (roerende zaken) en 507a Rv (onroerende zaken). Tevens valt

te wijzen op HR 30 maart 2002, NJ 2002, 380NJ 2002, 380 (m.nt. H.J. Snijders)

(LISV/Grifhorst) waar de Hoge Raad in ander verband de conversie van een beslag op

een goed in beslag op een aandeel in het goed niet mogelijk achtte, alsmede in

dezelfde zin HR 19 december 2008, NJ 2009, 26NJ 2009, 26, AA 2009, p. 116 e.v.

(m.nt. Nuytinck), JPBr 2009/13 (m.nt. Tuil).

6.

Wil de beslaglegger enig recht op de (restant) koopsom doen gelden dan dient hij, zo

oordeelt de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.3 en in het tweede deel van rov. 3.4,

onder de koper of onder de notaris beslag op de koopprijs (koopsom) te leggen. De

vraag rijst of deze beslagvormen bij registergoed-transacties mogelijk zijn.

Wat betreft beslag onder de koper zou ik menen van niet. Gebruikelijk is dat de

betaling door de koper geschiedt aan de notaris. De verkoper kan van de koper geen

rechtstreekse betaling vorderen; hem komt geen inningsbevoegdheid toe. Een beslag

onder de koper ten laste van de verkoper lijkt mij in deze benadering dan ook niet

mogelijk; het beslag treft geen doel. In dezelfde zin: Kraan, WPNR 6609 (2005), p 129

r.k., De Groot, WPNR 6752 (2008), p. 335 en Heyman, WPNR 6781(2009), p. 3 r.k.

Zie ook de Beslagsyllabus (7e verbeterde versie, februari 2009). In deze 'handleiding

bij de beoordeling van beslagrekesten' wordt aangegeven (p. 14) dat het raadzaam is

geen verlof te verlenen voor conservatoir derdenbeslag op de door de koper te betalen

koopsom.

Wat betreft beslag onder de notaris merk ik het volgende op. Na betaling van de

koopsom door overschrijving op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft de verkoper

een voorwaardelijke vordering op de notaris ter grootte van de restant-koopsom. De

notaris is eerst tot voldoening van die vordering verplicht nadat de tot levering

bestemde akte is verleden en zekerheid bestaat dat het registergoed vrij van

hypotheek en beslagen voor de schulden van de verkoper op de koper is overgegaan;

zie ook art. 7:26 lid 3art. 7:26 lid 3 BW. Voor de vrije overgang van het goed is

noodzakelijk dat de door de koper gestorte koopsom eerst wordt aangewend ter

betaling van hypotheekhouder(s) en eventuele beslagleggers wier beslagen op het

registergoed doel hebben getroffen. Het door een schuldeiser van de verkoper onder

de notaris gelegde beslag staat aan die betalingen niet in de weg. Dit beslag treft

slechts de vordering die de verkoper op de notaris heeft en dat is hetgeen overblijft

nadat de betalingen aan de hypotheekhouder(s) en beslaglegger(s) zijn gedaan.

Beslag onder de notaris op, zoals de Hoge Raad het uitdrukt, de 'koopsom' moet mijns

inziens dan ook worden verstaan als beslag op de 'restant koopsom'. In lijn daarmee

de Beslagsyllabus die (p. 14, NB 3) in overweging geeft bij het verlof voor

derdenbeslag onder de notaris te bepalen dat het verlof niet geldt voor het deel van de

koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het

registergoed is belast. Ik zou hieraan willen toevoegen dat het evenmin geldt voor het

deel van de koopsom dat moet worden aangewend ter aflossing van schuldeisers die

gelijk in de casus die heeft geleid tot het onderhavige arrest beslag op het

registergoed hebben gelegd voordat de koopovereenkomst op de voet van art. 7:3 lid

64

1art. 7:3 lid 1 BW is ingeschreven.

7.

De gelijkheid tussen de schuldeisers van de verkoper kan door de Vormerkung, in de

bewoordingen van de Hoge Raad (rov. 3.3), 'in het gedrang' komen. De anterieure

beslaglegger op het registergoed, dat wil zeggen de schuldeiser die beslag op het

registergoed heeft gelegd vóórdat Vormerkung heeft plaatsgevonden, kan beter af zijn

dan de posterieure beslaglegger. Dit is zeker het geval wanneer laatstgenoemde, gelijk

ABN Amro in de onderhavige zaak, geen beslag heeft gelegd onder de notaris op de

restant koopsom. Zie in dit verband ook art. 551art. 551 Rv, waarover Mijnssen/Van

Mierlo, Materieel beslagrecht (2009), p. 59, met verwijzing naar art. 480art. 480 Rv.

Wetswijziging zou voor de posterieure beslaglegger uitkomst moeten bieden. In dat

kader zou denkbaar zijn dat (i) het posterieure beslag op het registergoed ex lege

wordt geconverteerd in een beslag op de restant koopsom dan wel (ii) de posterieure

beslaglegger niet wordt achtergesteld bij de anterieure beslagleggers en de koopprijs

wordt aangewend ter aflossing van de hypotheekhouder en ter verdeling onder alle dat

wil zeggen: anterieure en posterieure beslagleggers naar rato van hun vordering op de

beslagschuldenaar, tevens verkoper van het registergoed.

8. Het arrest is tevens gepubliceerd in JBPr 2009/16 met een noot van L.P. Broekveldt,

met uitvoerige verwijzingen naar literatuur en lagere rechtspraak.

65

NJ 2010, 211: Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB); beperkende maatregelen tegen personen en entiteiten die banden hebben met

...

Instantie: Hof van Justitie van de Europese

Unie Datum: 3 december 2009

Magistraten:

J.-C. Bonichot, C. Toader, C. W. A.

Timmermans, K. Schiemann, P.

Kūris

Zaaknr: C-399/06 P, C-

403/06 P

Conclusie: A-G M. Poiares Maduro LJN: BK6296

Noot: M.R. Mok Roepnaam:

Faraj Hassen +

Chafiq Ayadi/Raad

EU

Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2009:BK6296, Uitspraak, Hof van Justitie van de

Europese Unie, 03-12-2009

Wetingang: Verordening (EG) nr. 881/2002

Brondocument: HvJ EU, 03-12-2009, nr C-399/06 P, nr C-403/06 PHvJ EU, 03-12-2009,

nr C-399/06 P, nr C-403/06 P

Snel

naar

:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN

ootNoot

Essentie


Twee verzoeken om hogere voorziening, ingediend op 20 en 22 september 2006.

Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB); beperkende maatregelen

tegen personen en entiteiten die banden hebben met Usama bin Laden, Al Qa’ida

netwerk en Taliban; sanctiecomité; grondrechten; recht op eerbiediging van eigendom,

recht om te worden gehoord en recht op effectieve rechterlijke controle.

Samenvatting


Het Hof kan ambtshalve het ontbreken van procesbelang van een partij bij het instellen

of voortzetten van een hogere voorziening opwerpen wanneer zich na het arrest van het

Gerecht een feit heeft voorgedaan waardoor dit arrest niet langer nadelig is voor de

rekwirant, en op die grond de hogere voorziening niet ontvankelijk of zonder voorwerp

kan verklaren.

Artikel 2 van verordening nr. 954/2009 bepaalt dat deze verordening van toepassing is

vanaf de oorspronkelijke plaatsing van Ayadi en Hassan op de lijst in bijlage I bij de

litigieuze verordening. Ayadi en Hassan staan reeds zeven respectievelijk zes maanden

66

op deze lijst en zijn daardoor onderworpen aan de door de litigieuze verordening

vastgestelde beperkende maatregelen, waarover het Hof heeft geoordeeld dat zij

belangrijke gevolgen hebben voor de rechten en vrijheden van de betrokken personen,

terwijl zij eerst voor het Gerecht en vervolgens voor het Hof, in procedures die bijna heel

deze periode bestreken, hebben gesteld dat de opname van hun naam in deze lijst

onwettig was, met name omdat hun grondrechten hierbij niet in acht waren genomen,

wat noch de Raad, noch de Commissie thans nog betwist, gelet op het arrest Kadi van

het Hof.

Verordening nr. 954/2009 heeft met terugwerkende kracht de namen van Hassan en

Ayadi op deze lijst gehandhaafd, zodat de hieruit voortvloeiende beperkende

maatregelen op hen van toepassing blijven voor de periode gedurende welke de litigieuze

verordening, waartegen hun beroepen gericht zijn, van toepassing was, terwijl hun

beroepen ertoe strekken hun namen van deze lijst te laten schrappen. De vaststelling

van verordening nr. 954/2009 kan dus niet worden beschouwd als een feit dat dateert

van na de bestreden arresten en dat tot gevolg heeft dat de hogere voorzieningen zonder

voorwerp zijn geworden. In deze bijzondere omstandigheden zijn de hogere

voorzieningen niet zonder voorwerp geworden en dient het Hof hierover uitspraak te

doen.

Noot


Auteur: M.R. Mok

1. Gelijkenis met eerdere zaak

Op 3 september 2008 wees het Hof arrest in de zaken C-402/05P en C-415/05P (Y.A.

Kadi en Al Barakaat International Foundation tegen de Raad van de EU), waarbij het ging

om hogere voorzieningen van uitspraken van het Gea.[1.][1.] In de onderhavige zaak

(Hassan en Ayadi tegen de Raad van de EU[2.][2.]) heeft het Gea-arrest gewezen op 12 juli

2006; op 20 en 22 september 2006 hebben Hassan en Ayadi daarvan hogere

voorzieningen verzocht. Een en ander heeft zich dus afgespeeld vóór het arrest van het

Hof in de zaken Kadi en Al Barakaat.

Evenals het geval was met Kadi en Al Barakaat zijn Hassan en Ayadi ter uitvoering van

resoluties van de VN-Veiligheidsraad door het ‘sanctiecomité’ van die raad aangemerkt

als personen die verdacht werden van banden met terroristische organisaties, m.n. de Al-

Qa’ida-organisatie en de Taliban. Op grond van verordening 881/2002 van de Raad van

de EU zijn de namen van Hassan en Ayadi geplaatst op een bij die verordening

behorende lijst van personen wier financiële tegoeden binnen de EU in beginsel werden

bevroren. Hassan heeft zich tot het GeaEG gewend met het verzoek vo. 881/2003

alsmede een wijzigingsverordening daarvan nietig te verklaren en Ayadi heeft hetzelfde

verzocht, met de toevoeging dat hij nietigverklaring van de verordening vroeg, voor

zover deze hem rechtstreeks en individueel raakte. Het Gea heeft deze beroepen

verworpen, zoals het ook in de eerdere zaak had gedaan.

2.Verdere ontwikkelingen

Bij een verordening van de Commissie van 13 oktober 2009 (954/2009) — dus na het

arrest van het Hof in de zaken Kadi en Al Barakaat — zijn, op grond daarvan, de

67

besluiten tot plaatsing van de namen van Hassan en Ayadi door andere besluiten

vervangen. Het effect bleef waarschijnlijk hetzelfde, maar de procedure was anders.

Zoals uit de considerans van de nieuwe verordening blijkt, heeft de Commissie Hassan en

Ayadi op de hoogte gesteld van de redenen die het sanctiecomité ertoe hadden gebracht

hen op de lijst te plaatsen. Verder heeft de Commissie opmerkingen van Hassan en Ayadi

hierover onderzocht, hetgeen haar ertoe heeft gebracht aan te nemen dat het tweetal

terecht op de lijst was geplaatst.

Vo. 954/2009 is in werking getreden op 15 oktober 2009, maar kreeg in de onderhavige

zaken terugwerkende kracht tot de data waarop de betrokkenen op de lijst behorend bij

vo. 881/2002 waren geplaatst; dat was 30 mei 2002 voor Ayadi en 21 november 2003

voor Hassan.

De vraag was of verzoekers nog belang hadden bij hun vorderingen tot nietigverklaring

van verordening 881/2002 (of, wat Hassan betreft) de wijzigingsverordening 2049/2003

en (wat Ayadi betreft) voor zover deze daardoor rechtstreeks en individueel werd

geraakt. Verordening 881/2002 was op hen immers niet meer van toepassing, terwijl

verordening 954/2009 formeel pas tot stand is gekomen na de uitspraak van het Gea.

Het Hof was daarvan echter niet onder de indruk. Feitelijk was er immers niets

veranderd. Het ging er nog steeds om of de betrokkenen op goede gronden en volgens

een goede procedure waren geplaatst op de lijst van personen die werden verdacht van

banden met terreurorganisaties.

M. i. was dat laatste wel voldoende voor de constatering dat verzoekers belang bij de

gevraagde hogere voorzieningen hadden behouden. Daar kwam dan de mogelijkheid bij

dat nog een vordering tot nietigverklaring van verordening 954/2009 zou kunnen worden

ingediend. Zou deze succes hebben dan zou verordening 881/2002 opnieuw op

verzoekers van kracht worden. Ik teken echter aan dat ik deze hypothetische

argumentatie, behalve overbodig, ook niet beslissend acht.

3. Resultaat

Toen het Hof eenmaal beslist had dat het de zaken behandelen kon, was de uitslag

duidelijk: die kon in beginsel niet anders luiden dan die in de zaken Kadi en Al Barakaat.

Hassan en Ayadi zijn destijds op de lijst, behorende bij Verordening 881/2002, geplaatst

zonder dat zij hun zaak voor de bevoegde autoriteiten hadden kunnen toelichten. De

door hen aangevoerde schending van de rechten van de verdediging, met name het recht

om te worden gehoord en van het recht van effectieve rechterlijke bescherming heeft het

Hof onderschreven. De plaatsing op de lijst, die betekende dat hun financiële tegoeden

binnen de EU werden bevroren hield bovendien een ongerechtvaardigde beperking van

hun eigendomsrecht in.

Er was ten tijde van de behandeling door het Hof echter tussen de feitelijke situaties in

de onderhavige zaken een verschil ontstaan met die in de zaken Kadi en Al Barakaat. Dat

was, zoals uit de punten 53 en 54 van het arrest blijkt, dat Hassan en Ayadi bij de

vaststelling van verordening 954/2009 alsnog zijn gehoord. Dat zal in 2009 of kort

daarvoor zijn geschied. Hun is verteld waarom zij op de lijst zijn geplaatst. Daar hebben

zij opmerkingen over kunnen maken en na grondige overweging daarvan is de

Commissie tot de conclusie gekomen dat ‘deze personen terecht op de betrokken lijst zijn

geplaatst, omdat zij banden hadden met het Al Qa’ida-netwerk.’ Het is aannemelijk dat

68

die slotsom ook al gold bij de oorspronkelijke plaatsing op de lijst, dus in 2002, resp.

2003.

De vermeldingen in de punten 54 en 55 van het arrest — en ik neem aan dat het Hof ook

niet meer bekend was — zijn te summier om te kunnen beoordelen of er van voldoende

hoor en wederhoor sprake is geweest. Maar gesteld dat dit wel zo is, dan is de

constatering dat Hassan en Ayadi destijds op de lijst zijn geplaatst zonder de kans te

hebben gekregen zich te verdedigen op zichzelf weliswaar nog steeds juist, maar minder

relevant. Toen zij later wel gehoord zijn is het hun niet gelukt de Commissie tot andere

gedachten te brengen, zodat hun dat in 2002 of 2003 ook wel niet gelukt zou zijn.

Het is mij niet duidelijk waarom het Hof op deze kwestie niet is ingegaan. Het had

wellicht kunnen aangeven dat en waarom de in de punten 54 en 55 genoemde

gedachtewisseling z.i. niet als een serieus horen van de betrokkenen kan worden

aangemerkt. Daarmee had het de Commissie ook een vingerwijzing kunnen geven hoe

verder te handelen. Als het Hof de bedoelde gedachtewisseling op zichzelf wèl voldoende

had geacht, maar niet om het verleden te dekken, zou de Commissie beide verzoekers

opnieuw op de lijst kunnen plaatsen, hetzij ex nunc, hetzij met ingang van de voltooiing

van de in punt 55 bedoelde grondige overweging.

Het arrest komt nu over als enigszins onvoltooid. In dat verband verdient aandacht dat

het zonder conclusie van de a.-g. tot stand is gekomen en, met alle begrip voor de

noodzaak overbelasting van de advocaten-generaal tegen te gaan, lijkt dat hier toch —

niet voor het eerst — een gemis.

69

RvdW 2013/878: Koop registergoed; art. 7:3 BW (‘Vormerkung’); derdenbeslag onder koper op koopsom rechtsfeit als bedoeld in derde lid? Gevolgen van...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 12 juli

2013

Magistraten: Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, C.E.

Drion, G. de Groot, M.V. Polak Zaaknr: 12/00226

Conclusie: A-G mr. E.B. Rank-Berenschot

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2013:BZ9959, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

12-07-2013;

ECLI:NL:PHR:2013:BZ9959, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 26-04-2013;


Wetingang: Art. 7:3Art. 7:3 BW


Snel

naar:



Essentie


Koop registergoed; art. 7:3art. 7:3 BW (‘Vormerkung’); derdenbeslag onder koper op

koopsom rechtsfeit als bedoeld in derde lid? Gevolgen van tussentijdse overdracht

beslagen goed aan derde in geval van herleving beslag na vernietiging opheffingsvonnis.

Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes

maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op de

daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in het derde lid van art.

7:3art. 7:3 BW is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven rechtsfeiten niet

tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan

de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen

geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Het hof heeft blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het beslag dus

niet (gedeeltelijk) opgeheven had mogen worden op de grond dat het de nakoming van

de in de openbare registers ingeschreven koopovereenkomst feitelijk onmogelijk maakt.

De vordering van de verkopers op de kopers waarop het beslag is gelegd, is evenwel

tenietgegaan nu n.a.v. het uitvoerbaar verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter de

koopsom door de kopers is gestort onder de met het transport belaste notaris en de

woning vervolgens na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder en van

degenen die vóór de Vormerkung beslag hadden gelegd vrij van hypotheken en beslagen

aan de kopers is geleverd. Gelet daarop kon vernietiging van het vonnis van de

voorzieningenrechter tot opheffing van het beslag niet meer tot gevolg hebben dat het

70

beslag op de vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen

goed in de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de

voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geëerbiedigd moeten worden. Dit

brengt mee dat de beslaglegger in zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep

ook al was (ook) de voorzieningenrechter in zijn vonnis van dezelfde onjuiste

rechtsopvatting uitgegaan als hiervoor vermeld. De beslaglegger had bij zijn hoger

beroep derhalve nog uitsluitend belang in verband met de door de voorzieningenrechter

te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling.

Samenvatting


Na inschrijving in het kadaster van de koop van een woning overeenkomstig art. 7:3art.

7:3 BW (‘Vormerkung’), heeft een schuldeiser van de verkopers/eiser tot cassatie

derdenbeslag gelegd onder de kopers/verweerders in cassatie. Op vordering van de

kopers is het onder hen op de koopsom gelegde derdenbeslag door de

voorzieningenrechter onder voorwaarden opgeheven teneinde de kopers in de

gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij

van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen. Het hof heeft dat

oordeel bekrachtigd, daartoe o.a. overwegende dat met art. 7:3 lid 3art. 7:3 lid 3 BW

een bescherming is beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of

bezwaring van het registergoed na de Vormerkung, en dat aan deze bescherming

afbreuk zou worden gedaan indien eiser tot cassatie de levering van de woning aan

verweerders in cassatie feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op

de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor

zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan de levering van de woning in de

weg staat, moet het belang van verweerders in cassatie prevaleren boven het belang van

eiser tot cassatie bij handhaving van dat beslag, aldus het hof. Dat oordeel wordt in

cassatie bestreden.

Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes

maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op

daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in het derde lid van art.

7:3art. 7:3 BW is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven, rechtsfeiten niet

tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan

de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen

geziene, geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Hoezeer ook in een

dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de

koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, zulks brengt niet mee dat

dit beslag moet worden opgeheven vanwege de inschrijving van de koopovereenkomst in

de openbare registers op de voet van art. 7:3 BW en de daarmee door de wetgever

beoogde bescherming van de koper (vgl. HR 8 oktober 2010, NJ 2012/211NJ 2012/211,

m.nt. Jac. Hijma en A.I.M. van Mierlo). Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad doet de zaak zelf af. Naar aanleiding van het uitvoerbaar bij voorraad

verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter is de koopsom door verweerders in

cassatie gestort onder de met het transport belaste notaris en is de woning vervolgens,

na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder en van degenen die vóór de

Vormerkung beslag hadden gelegd, vrij van hypotheken en beslagen aan verweerders in

71

cassatie geleverd. Als gevolg hiervan is de vordering van de verkopers op verweerders in

cassatie waarop het beslag was gelegd, door betaling tenietgegaan. Gelet daarop kon

vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter niet meer tot gevolg hebben dat

het beslag op die vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het

beslagen goed in de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de

voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geëerbiedigd moeten worden

(vgl. HR 26 mei 2000, NJ 2001/388NJ 2001/388, m.nt. HJS en HR 5 september 2008, NJ

2009/154NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo). Dit brengt mee dat eiser tot cassatie in

zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep, ook al was (ook) de

voorzieningenrechter in zijn vonnis van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als

hiervoor vermeld. Eiser tot cassatie had bij zijn hoger beroep derhalve nog uitsluitend

belang in verband met de door de voorzieningenrechter te zijnen laste uitgesproken

kostenveroordeling.

72

NJ 1997, 366: Onrechtmatige daad: executoriaal beslag door ontvanger o.g.v. nadien vernietigde aanslag / immateriële schade: geestelijk letsel.

Instantie: Hoge Raad Datum: 13 januari

1995

Magistraten: Martens, Mijnssen, Korthals Altes,

Neleman, Heemskerk, Vranken Zaaknr: 15558

Conclusie: - LJN: ZC1608

Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: -


Wetingang: BW art. 6:162art. 6:162; BW art. 1401 (oud)


Snel

naar:



Essentie


Onrechtmatige daad: executoriaal beslag door ontvanger o.g.v. nadien vernietigde

aanslag. Immateriële schade: geestelijk letsel.

Samenvatting


Degene die een beslag legt handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden

daargelaten, dient de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het ten

onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van

het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet

lichtvaardig heeft gehandeld (vgl. NJ 1965, 331NJ 1965, 331 en NJ 1992, 321)NJ 1992,

321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten

onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op

wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Onder ‘degene die een beslag legt’ valt

zowel degene die conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende

vordering, als degene die executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die

na de beslaglegging wordt vernietigd, waaronder is begrepen de ontvanger der directe

belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is

gegrond op een nadien vernietigde aanslag.

Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat in de regel in dit

soort gevallen sprake zal zijn van meer of minder sterk psychisch onbehagen, maar dat

de benadeelde niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat hij zodanig onder het

optreden van de ontvanger heeft geleden dat sprake is van geestelijk letsel dat kan

73

worden aangemerkt als een aantasting van zijn persoon, die recht geeft op vergoeding

van immateriële schade.[1][1]

74

NJ 2003, 440: Berusting. Beslaglegging voor een te hoog bedrag; misbruik van recht.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 april

2003

Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers,

H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, P.C. Kop Zaaknr: C01/218HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AF2841

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2003:AF2841, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

11-04-2003;

ECLI:NL:PHR:2003:AF2841, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 11-04-2003

Wetingang: BW art. 3:13art. 3:13; BW art. 6:162art. 6:162; Rv art. 400art. 400; Rv art.

700art. 700


Snel

naar:



Essentie


Berusting. Beslaglegging voor een te hoog bedrag; misbruik van recht.

Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de

uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of

een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het

geval ondubbelzinnig blijkt.

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem

gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is.

Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk

wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De

vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het

beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is

gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor

misbruik van recht.

Samenvatting


Beslaglegger legt ter verzekering van zijn vordering tot schadevergoeding conservatoir

beslag tot een bedrag van ƒ 975 000. Het Hof wijst de in conventie gevorderde

schadevergoeding tot een bedrag van DM 58 178,84 toe en wijst de vordering in

75

reconventie van de beslagene tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gelegd beslag

af. Na het arrest van het Hof is tussen partijen tegen algehele en finale kwijting

afgerekend. In cassatie voert de verweerder aan dat eiser niet-ontvankelijk is omdat hij

in het bestreden arrest heeft berust.

Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de

uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of

een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het

geval ondubbelzinnig blijkt. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor,

aangezien immers de beslagene niet heeft verklaard in de bestreden uitspraak te

berusten en de gebruikte woorden ‘algeheel en finaal gekweten’ in de brief van de

beslaglegger en de reactie van de beslagene daarop weliswaar zouden kunnen wijzen op

een berusting door de beslagene in de uitspraak, maar een tegengestelde opvatting,

gelet op de overige inhoud van de brief, evenzeer denkbaar is.

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem

gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is.

Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk

wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De

vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het

beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is

gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor

misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus

aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden

aangemerkt. Het Hof mocht dan ook bij zijn beoordeling betrekken dat de beslaglegger

ten tijde van de beslaglegging niet over voldoende informatie beschikte en dat een

substantieel gedeelte van het door de beslaglegger gevorderde is toegewezen

76

RvdW 2013/1059: Prejudiciële beslissing op voet van art. 392 Rv. Hoge Raad als wetgever-plaatsvervanger? Bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. Aan ver...


2013

Magistraten:

Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth,

G. Snijders

Zaaknr: 12/05529

Conclusie: A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

13-09-2013;

ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 26-04-2013

Wetingang: Art. 392Art. 392, art. 393art. 393, art. 394art. 394, art. 444art. 444, art.

444aart. 444a, art. 444bart. 444b, art. 712art. 712, art. 730art. 730, art. 734art. 734,

art. 843aart. 843a, art. 1019aart. 1019a, art. 1019bart. 1019b, art. 1019cart. 1019c Rv


Snel

naar:



Essentie


Prejudiciële beslissing op voet van art. 392art. 392 Rv. Hoge Raad als wetgever-

plaatsvervanger? Bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. Aan verzoekschrift te stellen eisen.

Geen fishing expeditions. Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door rechter

te bepalen uitvoeringsmaatregelen; wijze van beslag en wijze van inzage; waarborgen

vertrouwelijkheid; gerechtelijke bewaring; zekerheidstelling. Binnentredingsrecht

deurwaarder. Medewerkingsplicht beslagene. Geen kostenbegroting.

Omdat de wetgever kennelijk de voorkeur eraan geeft de ontwikkelingen in de praktijk af

te wachten, zal de Hoge Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf

maken.

Art. 730Art. 730 en 843a843a Rv bieden voldoende grondslag voor het leggen van een

bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. Art. 1019a leden 1Art. 1019a leden 1 en 33, 1019b

leden 31019b leden 3 en 44 en 1019c1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig

van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in

art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op

‘bescheiden’ in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden

kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan

onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in

beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen

77

waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. Het rechterlijke

verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de

bewaring van de in beslag genomen bescheiden. Onder omstandigheden kunnen deze

bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke

bewaring worden afgegeven. De verzoeker ontleent aan het verlof niet het recht bij de

beslaglegging aanwezig te zijn.

Aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, moeten hoge

eisen worden gesteld. In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen

bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden

redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag

ontaarden in een fishing expedition. De keuze van de maatregelen dient te worden geleid

door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het verzoek dient steeds mede te worden getoetst aan de criteria van art. 843aart. 843a

Rv. Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de

eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is

gewaarborgd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval

toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen. De vereiste vertrouwelijkheid bij

beslag op digitale bestanden kan op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld

door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes

in algemene zin te maken.

De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang

tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is,

zulks met inachtneming van de art. 444-444bart. 444-444b Rv, welke bepalingen

overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712art. 712 en

734734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. Het is de deurwaarder toegestaan om, als

daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te

maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag

genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is

bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd,

dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe

bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan

omvatten.

Een medewerkingsplicht m.b.t. de tenuitvoerlegging van het beslagverlof hoeft niet te

worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt

aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde

bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden

zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder

deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem

toegankelijk worden gemaakt.

De door de voorzieningenrechter in casu gevolgde procedure (voorlopig verlenen verlof

tot leggen bewijsbeslag en stellen prejudiciële vragen) is in een spoedeisend geval als

het onderhavige verenigbaar met art. 392 lid 5art. 392 lid 5 Rv.

Omdat partijen geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1art. 393 lid 1

Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken

als in art. 394 lid 2art. 394 lid 2 Rv bedoeld.

78

Samenvatting


Eiseres vordert in het geding dat de rechtbank aanleiding heeft gegeven tot het stellen

van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, schadevergoeding van gedaagde sub 1 en

gedaagde sub 2 in verband met het niet doorgaan van een overname van het bedrijf

waarin eiseres participeerde, stellende dat de overname niet is doorgegaan omdat

gedaagden vertrouwelijke of onjuiste informatie aan de beoogde koper hebben verstrekt.

Tijdens een bespreking heeft gedaagde sub 2 zich erop beroepen over 16.000 e-mails te

beschikken die zijn gelijk zouden aantonen. Gedaagde sub 2 was echter niet bereid deze

e-mails aan eiseres af te staan. Eiseres heeft de rechtbank op de voet van art. 730art.

730 in verbinding met 843a843a Rv om verlof verzocht om ten laste van gedaagden

bewijsbeslag te mogen leggen op de meergenoemde 16.000 e-mails, met gerechtelijke

bewaring op de voet van art. 709art. 709 Rv. De voorzieningenrechter heeft, na (de

advocaat van) eiseres te hebben gehoord en zonder gedaagde 1 en gedaagde 2 te horen,

voorlopig verlof verleend om bewijsbeslag te leggen op de in het verzoekschrift

omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van

gedaagden. Vervolgens is het bewijsbeslag gelegd. Daarop heeft de

voorzieningenrechter, alvorens een oordeel uit te spreken over de vraag of het verlof

definitief zou worden verleend, beide partijen en hun raadslieden in de gelegenheid

gesteld zich uit te laten over zijn voornemen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te

stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Daarna heeft de

voorzieningenrechter met aanhouding van iedere verdere beslissing, en met instemming

van de raadslieden van beide partijen, op de voet van art. 392 lid 1art. 392 lid 1 Rv

enige prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd, die alle verband houden met de

vraag of in zaken die niet vallen onder artikel 1019b lid 1artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid

11019c lid 1 Rv (‘niet IE-zaken’) ook de mogelijkheid bestaat voor het leggen van een

bewijsbeslag.

Blijkens uitlatingen van de minister in het kader van het wetsvoorstel Aanpassing van het

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de wetgever de voorkeur eraan gegeven

de ontwikkelingen in de praktijk over de thans aan de orde zijnde vraag af te wachten.

De Hoge Raad zal daarom de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken.

Deze strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en

effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te

voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de

wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen

blijven.

Art. 730Art. 730 en 843a843a Rv bieden voldoende grondslag voor het leggen van een

bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. De art. 1019a leden 1art. 1019a leden 1 en 33, 1019b

leden 31019b leden 3 en 44 en 1019c1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig

van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in

art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op

‘bescheiden’ in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden

kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan

onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in

beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen

waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. Het rechterlijke

verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de

79

bewaring van de in beslag genomen bescheiden. Onder omstandigheden kunnen deze

bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke

bewaring worden afgegeven. De verzoeker ontleent aan het verlof niet het recht bij de

beslaglegging aanwezig te zijn.

Aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, moeten hoge

eisen worden gesteld. In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen

bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden

redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag

ontaarden in een ‘fishing expedition’. In het verzoekschrift dient zowel de

rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als

de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd.

Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te

maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het

oog daarop noodzakelijk is. De keuze van de maatregelen dient te worden geleid door

overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit. De verzoeker dient ook te vermelden

of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in

beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden. Het verlof

wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord.

Het verzoek dient steeds mede te worden getoetst aan de criteria van art. 843aart. 843a

Rv. Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de

eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is

gewaarborgd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval

toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen. De noodzakelijke waarborgen voor

de beslagene kunnen in verschillende richtingen worden gezocht. De vereiste

vertrouwelijkheid bij beslag op digitale bestanden kan op diverse wijzen worden

gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan

de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken.

De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang

tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is,

zulks met inachtneming van de art. 444-444bart. 444-444b Rv, welke bepalingen

overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712art. 712 en

734734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat

betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de

beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het

familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk

worden gerespecteerd. Het is de deurwaarder toegestaan om, als daartoe aanleiding is,

twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-

verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden

slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens

wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een

gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met

name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

Een medewerkingsplicht m.b.t. de tenuitvoerlegging van het beslagverlof hoeft niet te

worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt

aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde

bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden

zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder

80

deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem

toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of

de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor

de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd. Indien tijdens de

tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te

vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een

aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze

bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij deze bestanden voor de deurwaarder

toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort

gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om

de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming

anders zinloos zou zijn.

De door de voorzieningenrechter in casu gevolgde procedure (voorlopig verlenen verlof

tot leggen bewijsbeslag en stellen prejudiciële vragen) is in een spoedeisend geval als

het onderhavige verenigbaar met art. 392 lid 5art. 392 lid 5 Rv.

Omdat partijen geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1art. 393 lid 1

Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken

als in art. 394 lid 2art. 394 lid 2 Rv bedoeld.

81

NJ 1996, 471: Sproncassatie / stil pandrecht op vorderingen / rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening verpande vorde...


1995

Magistraten: Martens, Roelvink, Mijnssen, Korthals

Altes, Heemskerk Zaaknr: 15743

Conclusie: A-G Hartkamp LJN: ZC1641

Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Mulder

q.q./CLBN


Wetingang: BW art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1; Fw art. 57art. 57; Fw art. 58art. 58; Fw

art. 182art. 182; Rv (oud) art. 398; Rv (oud) art. 419 lid 4; Rv (oud) art. 422


Snel

naar:



Essentie


Sprongcassatie. Stil pandrecht op vorderingen. Rechtspositie stille pandhouder ten

aanzien van hetgeen ter voldoening van de verpande vorderingen is betaald aan de

curator na faillissement van de pandgever, maar voordat mededeling van de verpanding

aan de schuldenaar is gedaan. Geen separatistpositie stille pandhouder noch pandrecht

op geïnde bedragen; wel voorrang en bevoegdheid tot verrekening (bank). Bevoegdheid

mededeling te doen van de verpanding aan de schuldenaar. Ongerechtvaardigde

verrijking.

Samenvatting


De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen

behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in

ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van

de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze

bevoegdheid op de curator over, zij het dat de curator haar ten behoeve van de boedel

uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de

pandgever of, na diens faillietverklaring, de curator in ontvangst neemt. De pandhouder

ontleent ook aan art. 57 lid 1art. 57 lid 1 Fw niet de bevoegdheid zich buiten de

afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de curator op de voet van

art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.

82

Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in

ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering

rustende pandrecht. Het pandrecht komt niet te rusten op het geïnde. Uit het beginsel

van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van

alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 dec. 1987, NJ 1988, 340)NJ

1988, 340), kan niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring

tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen

geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze

wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke

bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier

bedoelde geval.

Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en

staat het hem op grond van art. 57 lid 1art. 57 lid 1 Fw vrij de verpanding mee te delen

aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot

inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen

aanspraak op afdracht van hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1art. 3:246

lid 1 BW heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten

faillissement van de pandgever niet toe.

Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande

vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder zijn

voorrang op het geïnde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is

geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene

faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn

aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter

zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening

kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de

bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens

faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van

toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van

girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil

verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van

verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid

van de curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen

strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.[1][1]

Noot


Auteur: W.M. Kleijn

1

Het principiële belang van de beslissing

De beslissing van de Hoge Raad inzake de positie van een stil pandhouder van

vorderingen, die tevens een rekening-courant heeft met de intussen failliet verklaarde

debiteur-pandgever, ontleent o.m. haar belang aan de door de Hoge Raad hierbij aan

83

de orde gestelde verhouding tussen de (oude) fiduciaire eigendom en het nieuwe (stil)

pandrecht.

Een kennelijk zeer belangrijke rol bij de onderhavige beslissing heeft immers gespeeld

het feit, dat bij de invoering van het NBW in 1992 van regeringswege de verzekering is

gegeven, dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt,

als met zekerheidseigendom en voorts dat bestaande financieringspatronen, ondanks

wetstechnische andere opzet van de nieuwe regeling onder het nieuwe recht, zonder

moeilijkheden kunnen worden gecontinueerd. Zie daarover rov. 3.4.3, waar ook de

vindplaats in de Parl. Gesch.

Mede blijkens andere arresten in het recente verleden heeft de Hoge Raad het

vorenstaande als uitgangspunt gekozen voor de benadering van de werking van het

(stil) pandrecht en waarschijnlijk ook voor het bezitloos pandrecht. Alleen daar waar

bepaalde juridische effecten specifiek aan het eigendomskarakter van de

zekerheidseigendom zijn verbonden, kan het zijn, dat de andere geaardheid van het

pandrecht dáár tot een andere oplossing leidt, maar, zoals het thans lijkt, alleen als de

wet of het wettelijk systeem daartoe dwingt (zie hierna onderdeel 3 van deze

annotatie).

Het belang van dit algemeen uitgangspunt van de Hoge Raad zal mede blijken uit de

hier te behandelen onderdelen van de onderhavige uitspraak.

2

De belangrijkste feitelijke uitgangspunten

De Bank sloot in 1985 een kredietovereenkomst met C (Connection) krachtens welke

overeenkomst C aan de Bank zou overdragen tot zekerheid van het aan hem verleende

krediet zijn uitstaande en toekomstige vorderingen. Door de invoering van het NBW is

een en ander omgezet in een verplichting tot verpanding en uit dien hoofde zijn de

bedoelde vorderingen aan de Bank periodiek in stil pandrecht gegeven, zulks het laatst

alle vorderingen per 31 okt. 1992 uitstaande. Op 16 nov. 1992 zegde de Bank het

krediet op, op 17 nov. 1992 werd C failliet verklaard en op 25 en 26 nov. 1992 zette de

Bank het stil pandrecht om in een openbaar pandrecht door mededeling van de

verpanding aan de debiteuren van de verpande vorderingen.

Gedurende deze perioden hadden er vier soort betalingen op de verpande vorderingen

plaats:

A. aan de Bank vóór het faillissement

B. aan de Bank ná het faillissement, beide via de girale bankrekening van de

pandgever

C. aan de pandgever vóór het faillissement

D. aan de curator van de pandgever ná het faillissement.

Het ging nu om de vraag of de Bank rechten kon doen gelden op deze geïnde

bedragen. Daarbij stonden er twee dingen vast. Als de Bank geldig het stille pandrecht

door mededeling kon omzetten in een openbaar pandrecht was de Bank nadien

gerechtigd tot inning van deze verpande vorderingen. Deze mededeling deed de Bank,

84

als gezegde op 25 en 26 nov. 1992 en de Bank kan dit ook na faillissement van de

pandgever met rechtsgevolg doen (aldus rov. 3.3.4), zodat de Bank vanaf dat tijdstip

inningsbevoegd in de zin van art. 3:246art. 3:246 BW werd, in plaats van de

pandgever (curator).

3

Vorderingen vóór mededeling aan de betreffende debiteuren door de pandgever geïnd

vóór de faillietverklaringen en de curator ná de faillietverklaring

Op grond van hun bevoegdheid tot inning ex art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW

geschiedt deze inning (vóór de mededeling door de pandhouder) door de pandgever te

eigen behoeve, respectievelijk ten behoeve van de failliete boedel en daarmede was

het pandrecht op de geïnde vorderingen tenietgegaan. In beginsel behoort het geïnde

dan tot het vermogen, resp. de failliete boedel van de pandgever en is er geen

verplichting tot afdracht aan de pandhouder van het geïnde (geen zaaksvervanging).

Op deze hoofdregel geldt echter weer een uitzondering voor hetgeen de curator in zijn

hoedanigheid terzake van de verpande vorderingen heeft geïnd. Omdat met het stil

pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom dient te worden

bereikt — krachtens een desbetreffende verzekering van regeringswege aan de Tweede

Kamer — en de bestaande financieringspatronen dienen te kunnen worden

gecontinueerd na 1 januari 1992 (zie rov. 3.4.3) past de Hoge Raad op de door de

curator geïnde bedagen de rechtsgevolgen, die bij een zekerheidseigendom golden,

gelijkelijk op stil pandrecht toe (vgl. hetgeen gezegd is in onderdeel 1 hierboven).

Op grond van deze redenering dient de curator de aan hem betaalde bedragen uit stil

verpande vorderingen onder aftrek van een bijdrage in de algemene

faillissementskosten, na het verbindend worden van de uitdelingslijst, aan de

pandhouder uit te betalen; in zoverre is de pandhouder geen separatist t.a.v. het

geïnde, maar behoudt hij wel zijn verhaalsrecht.

De Hoge Raad trekt hier de vergelijking met de opbrengst van een verkoop van een

verpande roerende zaak (art. 56art. 56 FW) door de curator en voert tevens als

argument aan, dat door deze handelwijze de pandhouders minder geneigd zijn

voortijdig mededeling van de verpanding te doen met het oog op een mogelijk

faillissement van de pandgever. Of dit argument in de praktijk veel gewicht in de schaal

zal leggen, is betwistbaar, want de faillissementskosten zijn meestal niet te

verwaarlozen en — op de uitdelingslijst — evenmin de (fiscale) voorrechten die

mogelijk boven pand gaan.

Uiteraard geldt deze afdrachtsplicht niet voor hetgeen de pandgever zelf heeft geïnd

vóór het faillissement.

4

Vorderingen geïnd via girale betalingen op rekening van de pandgever bij de Bank-

pandhouder

Hier zijn drie perioden te onderscheiden:

a. inning ná het faillissement van de pandgever

b. inning op een moment, waarop de Bank kennis droeg, dat het faillissement van de

85

pandgever was te verwachten

c. inning vóór de sub b bedoelde periode.

In deze casus ging het — als zo vaak in de praktijk — om girale betalingen op rekening

van de pandgever-cliënt bij de Bank-crediteur-pandhouder en de vraag of de Bank deze

kan verrekenen met zijn vordering ten laste van de cliënt.

Tot dusver was door de Hoge Raad aangenomen, dat de Banken zich niet op

verrekening met deze girale betalingen konden beroepen ingeval van ontvangst in de

hierboven aangegeven periodes a en b (zie het slot van punt 17 van de conclusie van

de Adv.-Gen.). Daar ging het echter niet om betalingen op verpande vorderingen. De

Hoge Raad acht deze ‘strenge regels’ niet toepasselijk op betalingen via deze weg van

(stil) verpande vorderingen. Dáár is verrekening door de Bank dus wél mogelijk,

evenals dat het geval was ten aanzien van tot zekerheid gecedeerde vorderingen vóór

1992 (HR 29 jan. 1992, NJ 1994, 171)NJ 1994, 171); dit laatste op basis van de

argumentatie omtrent de continuering van de rechtsgevolgen van de fiduciaire cessie,

zoveel als dat mogelijk is.

5

Conclusie

In dit onderschrift is volstaan met een korte weergave van deze voor de praktijk van de

financiering belangrijke uitspraak in sprongcassatie. Voor literatuur, rechtspraak en

uitvoerige argumentatie zij verwezen naar de fraaie conclusie van de Adv.-Gen.

Zoals reeds in onderdeel 1 is opgemerkt, is dat ook buiten de situatie van deze casus,

van bijzonder belang dat duidelijk richtinggevend is bij de werking van stil (en

bezitloos) pand om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de rechtsgevolgen van fiduciaire

eigendom. Hieruit blijkt dat continuatie van de rechtsgevolgen van de vóór 1992

redelijk goed functionerende zekerheidsrechten bij de financiering, na afschaffing van

de fiduciaire eigendom, wellicht ook elders te verwachten is.

86

NJ 2000, 30: Stil pandrecht op vordering; inning door beslaglegger; voorrang pandhouder bij verdeling opbrengst; rangregeling door rechter-commissa...

Instantie: Hoge Raad Datum: 23 april

1999

Magistraten: Roelvink, Korthals Altes, Neleman,

Heemskerk, De Savornin Lohman Zaaknr:

9115,

R97/180

Conclusie: A-G Strikwerda LJN: ZC2896



Wetingang: BW art. 3:239art. 3:239; Rv (oud) art. 476a; Rv (oud) art. 480; Rv (oud)

art. 481

Brondocument: HR, 23-04-1999, nr 9115, nr R97/180HR, 23-04-1999, nr 9115, nr

R97/180

Snel

naar:



Essentie


Stil pandrecht op vordering; inning door beslaglegger; voorrang pandhouder bij verdeling

opbrengst; rangregeling door rechter-commissaris.

Rechtspositie stil pandhouder die vóór executie door beslaglegger mededeling van

pandrecht doet aan schuldenaar verpande vordering, onder wie door andere schuldeiser

derdenbeslag is gelegd. Door de inning door de beslaglegger gaat de vordering teniet en

vervalt het daarop rustende pandrecht evenals het daarop gelegde beslag. Desondanks

behoudt de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst. De pandhouder

is bevoegd als meest gerede partij de benoeming van een rechter-commissaris te

verzoeken te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden; daarbij geldt niet de eis dat

de pandhouder tevoren (derden)beslag op de verpande vordering heeft gelegd.

Samenvatting


Het gaat in dit geval om een stil verpande vordering waarop derdenbeslag wordt gelegd

door een andere schuldeiser dan de pandhouder. Voordat executie door de beslaglegger

plaatsvindt, doet de pandhouder mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van

de verpande vordering, onder wie derdenbeslag is gelegd. Vervolgens int de beslaglegger

de verpande vordering bij de derde-beslaglagene. Naar in dit geding niet wordt betwist,

is door de inning door de beslaglegger de vordering tenietgegaan en het daarop rustende

pandrecht evenals het daarop gelegde beslag vervallen. Ondanks dit vervallen van het

87

pandrecht behoudt de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst van

de executie (vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471NJ 1996, 471, rov. 3.4.3.).

Dat bij de verdeling van de opbrengst met de rechten van aan de executant bekende

pandhouders rekening moet worden gehouden, volgt onder meer uit art. 476a lid

2art. 476a lid 2, aanhef en onder e Rv. Ook in het geval waarin de openbaar pandhouder

niet zelf executeert, komt hem het recht toe zijn rechten te doen gelden bij de verdeling

van de opbrengst van de executie en uit die opbrengst naar zijn rang te worden voldaan.

Daarbij geldt niet de eis dat de pandhouder tevoren beslag onder de derde op de aan

hem verpande vordering heeft gelegd. De pandhouder is derhalve bevoegd om in het in

art. 481 lid 1art. 481 lid 1 Rv. bedoelde geval als ‘meest gerede partij’ de benoeming van

een rechter-commissaris te verzoeken, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden.

In de MvT op het op 1 januari 1992 ingevoerde art. 480 is gesteld dat de redactie van dit

artikel is aangepast aan die van de art. 3:253art. 3:253 en 3:2703:270 BW en dat thans

rekening is gehouden met een grotere groep belanghebbenden dan voorheen, met name

de beperkt gerechtigden bedoeld in art. 3:282art. 3:282 BW. Uit de woorden ‘met name’

blijkt dat in de eerste plaats is gedacht aan de beperkt gerechtigden, bedoeld in

laatstgenoemde bepaling maar ook dat andere beperkt gerechtigden niet worden

uitgesloten. Noch uit de tekst van art. 480 noch uit de toelichting volgt dat de in dit

artikel voorkomende uitdrukking ‘beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is

vervallen’ niet betrekking zou hebben op iedere beperkt gerechtigde wiens recht door de

executie is vervallen.

Noot



1

Deze beschikking brengt de materiële resp. formele positie van degene die

geconfronteerd wordt met beslag op een aan hem verpande vordering op naam als

volgt in kaart. De pandhouder kan — zij het in geval van stil pandrecht eerst na

mededeling van de verpanding aan de panddebiteur — paraat executeren en ook zelf

beslag leggen. Geen van beide behoeft hij echter te doen om zijn recht op voorrang te

behouden. Zijn pandrecht vervalt door de executie met dien verstande dat zijn recht op

voorrang bij verhaal op de opbrengst als component van het oorspronkelijk pandrecht

in stand blijft. Ongeacht of de pandhouder zelf beslag heeft gelegd, kan hij dan ook bij

gebreke van overeenstemming over de verdeling van de executie-opbrengst een

verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris doen voor een rangregeling en

verdeling op de voet van art. 481art. 481 Rv.

2

. Het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471NJ 1996,

471 m.nt. WMKWMK), dat de Hoge Raad aanhaalt, maakte reeds duidelijk dat de stil

pandhouder van een vordering op naam in geval van inning door de curator, ondanks

het verval van het pandrecht hierdoor, zijn recht op voorrang behoudt.

Onze casus verschilt in twee relevante opzichten van de casus Mulder q.q./Crédit

Lyonnais. Thans gaat het om inning door degene die ten laste van de pandgever beslag

heeft gelegd onder de panddebiteur, destijds ging het om inning door de

faillissementscurator van de pandgever, waarover meer in nr. 3. Thans gaat het om

88

inning van een openbaar verpande vordering, destijds ging het om inning van een stil

verpande vordering, waarover meer in nr. 4–5.

3

. Dat het i.c. gaat om inning door de beslaglegger en destijds om inning door de

curator, betekent natuurlijk dat wij thans anders dan destijds te maken hebben met de

mogelijkheid van een rangregeling buiten faillissement. Het is ook niet op dit punt van

zijn uitspraak dat de Hoge Raad aan Mulder q.q./Crédit Lyonnais refereert. Dat gebeurt

daar waar hij overweegt dat de inning door de beslaglegger het pandrecht doet

vervallen met behoud van het recht op voorrang (r.o. 4.2, 2e al.). Voor zover het hier

gaat om verval van een stil pandrecht, vormt deze beslissing een hamerstuk, maar het

verval van een openbaar pandrecht spreekt minder voor zichzelf, waarover meer in nr.

5.

4

. Eerst de vraag of het hier wel om een gaaf openbaar pandrecht gaat, nu de

mededeling van de verpanding aan de panddebiteur pas na de beslaglegging, zij het

wel voorafgaande aan de inning, is geschied.

Kennelijk beantwoordt de Hoge Raad die vraag bevestigend. De Hoge Raad spreekt

zonder omhaal van ‘de openbaar pandhouder’ (r.o. 4.2, 3e al.).

Deze rechtsopvatting ligt ook voor de hand als men bedenkt dat de Hoge Raad reeds in

Mulder q.q./Crédit Lyonnais overeenkomstig de doctrine van oordeel was dat de stil

pandhouder van een vordering staande faillissement van zijn schuldenaar door

mededeling van de verpanding aan de panddebiteur alsnog de inningsbevoegdheid van

de curator op hemzelf doet overgaan. Er is geen aanleiding om deze verfijning van, zo

men wil inbreuk op het fixatiebeginsel niet ook te doen gelden voor een gewone (en

dus niet algemene faillissements-)beslagsituatie. De conserverende en dus ook

fixerende functie van het beslag behoort evenmin in de weg te staan aan een

versterking van de positie van de pandhouder door mededeling van de verpanding aan

de panddebiteur. Evenals bij faillissement pleit hiervoor de wetshistorisch gefundeerde

opvatting dat de positie van de stil pandhouder zoveel mogelijk gelijk dient te zijn aan

die van de fiduciaire cessionaris onder het oude recht (vgl. de Hoge Raad in Mulder

q.q./Crédit Lyonnais, r.o. 3.4.3 en A-G Hartkamp in zijn conclusie voor dit arrest sub

11 en 16). Dogmatisch gezien valt hiervoor tevens aan te voeren dat de

mededelingsbevoegdheid van de pandhouder op zichzelf reeds een goederenrechtelijke,

namelijk op de oorspronkelijke goederenrechtelijke vestigingsovereenkomst berustende

bevoegdheid is, waarvan de pandhouder het gebruik en het effect aan een ieder en dus

ook aan de curator en een beslaglegger kan tegenwerpen (voor zover het gaat om

faillissement kan men in zoverre spreken van de positie van separatist in de zin van

art. 57 lid 1art. 57 lid 1 Fw; vgl. de Hoge Raad in Mulder q.q./Crédit Lyonnais, r.o.

3.3.4). Vgl. ook W.H.M. Reehuis in de Brunnerbundel CJHB, Deventer 1994, blz. 318).

Iets anders is dat het effect van het gebruik van die mededelingsbevoegdheid wel door

de wetgever ingeperkt kan worden, zoals ook de omzetting van stil in openbaar

pandrecht op een roerende, door de fiscus op de bodem van de belastingplichtige

beslagen zaak niet het bodemrecht op de voet van art. 21art. 21 Invorderingswet

aantast.

5 . Nu de vraag of de rechtsopvatting dat de inning door de beslaglegger het pandrecht

doet vervallen met behoud van het recht op voorrang zich wel zonder meer leent voor

89

toepassing op het openbaar pandrecht.

De tot dusverre heersende rechtsopvatting laat zich als volgt schetsen. De openbaar

pandhouder is bij uitsluiting van anderen inningsbevoegd. Er mag derhalve niet aan de

beslaglegger betaald worden. Omgekeerd heeft degene die executoriaal beslag heeft

gelegd op een openbaar verpande vordering op naam bij gebreke van inning door de

pandhouder slechts het recht om de vordering in verpande staat door (openbare)

verkoop te executeren (vgl. Van der Lely in de Grotius-bundel ‘Van beheering’,

Deventer 1998, blz. 109).

Maar — zoals de propedeusestudent al pleegt te leren — niet mogen is nog wat anders

dan niet kunnen. Indien de beslaglegger toch int, is het de vraag welke consequenties

men daaraan verbindt. Bij gebreke van inningsbevoegdheid van de beslaglegger lijkt

het onontkoombaar om aan te nemen dat betaling aan hem niet bevrijdend is jegens

de pandgever (vgl. art. 6:34art. 6:34 BW). Betoogd zou derhalve kunnen worden dat

het pand op de vordering na betaling aan de beslaglegger nog steeds bestaat en wel

omdat die vordering ondanks de betaling nog steeds bestaat.

Deze opvatting heeft echter als nadeel dat de pandhouder maar moet zien dat hij de

vordering — bij wijze van spreken en niet meer dan dat — nogmaals incasseert (dit

afgezien van de nog te bespreken mogelijkheid van aansprakelijkheidsstelling van de

beslaglegger wegens onrechtmatige daad). Denkbaar is met name dat de

verhaalsmogelijkheden bij de panddebiteur door de betaling aan de beslaglegger

geringer zijn geworden, nog daargelaten dat de panddebiteur er vaak alles aan zal

doen om aan een tweede betaling te ontkomen (al heeft hij in geval van een tweede

betaling ex art. 6:33art. 6:33 BW, althans theoretisch bezien, verhaal op zijn

schuldeiser). Zie hier een praktisch argument voor de beslissing van de Hoge Raad dat

ook het openbaar pandrecht bij inning door de beslaglegger vervalt met behoud van

het recht op voorrang op het geïnde.

Een ander praktische argument voor deze beslissing zou gelegen kunnen zijn in een

oplossing van het probleem van de tot dusverre heersende opvatting, dat de

beslaglegger van een openbaar verpande vordering slechts de weinig aanlokkelijke

mogelijkheid van executoriale verkoop ter beschikking staat. De beslaglegger kan in

ieder geval een inningspoging doen en die kan dus — zoals i.c. blijkt — succesvol zijn.

Maar gesteld dat de panddebiteur tevens derde-beslagene weigert met een beroep op

de exclusieve inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder aan de beslaglegger te

betalen? Men zou in het licht van deze beschikking van de Hoge Raad zover kunnen

gaan dat men een rechtmatig belang bij die weigering afwezig acht, daarmee tegelijk

dus afstand nemende van de tot dusverre heersende opvatting.

Hoe nu die door praktische argumenten te ondersteunen beslissing van de Hoge Raad

dogmatisch te onderbouwen?

Men komt er niet met de opvatting dat de beslaglegger als executant meer in het

bijzonder incassogerechtigde ten behoeve van alle in aanmerking komende crediteuren

optreedt. De openbaar pandhouder is exclusief inningsbevoegd en maakt in zoverre de

executiebevoegdheid van de beslaglegger illusoir, zo kan men immers tegenwerpen.

De sleutel van het probleem zou dan wellicht gelegen kunnen zijn in de afbakening van

de exclusieve inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder zelf: is hij niet tot

90

inning genegen, dan mag de beslaglegger zelf innen. De rechten van een openbaar

pandhouder worden hiermee niet onredelijk beperkt: het is aan hem om te beslissen of

hij wil innen, zo neen dan is het aan de beslaglegger om dit te doen onverminderd het

recht op voorrang van de openbaar pandhouder. Ter vergelijking zij verwezen naar art.

461aart. 461a en 509509 Rv, die de pandhouder van een roerende niet-registerzaak

resp. de hypotheekhouder ook de keuze geven de executie van een beslaglegger al of

niet over te nemen. Zie voorts art. 58 lid 1art. 58 lid 1 Fw. Hoe aantrekkelijk deze

opvatting ook moge voorkomen, zij is kennelijk niet die van de Hoge Raad. I.c. heeft

de openbaar pandhouder immers juist zelf getracht de vordering te innen (r.o. 3.1 sub

vi), maar is de vordering desondanks door de beslaglegger geïncasseerd (r.o. 3.1 sub

viii-ix).

Intussen blijven wel eerstgenoemde praktische argumenten ervoor pleiten dat het

pandrecht bij inning van de verpande vordering door de beslaglegger, vanwege het

tenietgaan van die vordering, vervalt. Hoe zou men echter de exclusieve

inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder nader aan banden kunnen leggen

met de benodigde compensatie ten gunste van die pandhouder?

Men zou kunnen zeggen dat de exclusieve inningsbevoegdheid van de openbaar

pandhouder eenvoudigweg niet bestand is tegen de inning door de beslaglegger in die

zin dat incasso door de afgezien van het openbaar pand tot inning bevoegde

beslaglegger rechtens wel degelijk geldt als inning van de verpande vordering en deze

dus ook teniet doet gaan. Aldus wordt een inbreuk gemaakt op het pandrecht, die

vergelijkbaar is met de inbreuk op een eigendomsrecht. De compensatie ten gunste

van de pandhouder is hier gelegen in de mogelijkheid van de openbaar pandhouder om

de beslaglegger voor eventuele schade door (de voortzetting van) die executie

aansprakelijk te stellen (anders dan in het geval dat de openbaar pandhouder willens

en wetens de executie aan de beslaglegger overlaat en blijft overlaten). Heeft de

beslaglegger al niet onzorgvuldig jegens de openbaar pandhouder gehandeld, dan kan

hij toch nog uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de openbaar pandhouder

namelijk wegens een inbreuk op diens absolute recht (een mooi voorbeeld van een

geval, waarin de leer Smits niet aanspreekt). A fortiori betekent dit dat de door

beslaglegger te maken executiekosten lager gerangschikt dienen te worden dan het

voorrangsrecht op de opbrengst van de openbaar pandhouder.

De Hoge Raad geeft er in zijn motivering helaas geen blijk van waarom hij bij executie

door de beslaglegger van een verpande vordering het openbaar pand voor zover

relevant hetzelfde behandelt als het stil pand.

6

. Is men eenmaal van oordeel dat een bepaald beperkt gerechtigde ten gevolge van de

inning door een beslaglegger zijn beperkte recht verloren heeft, zoals i.c. de

pandhouder, dan zal men deze tevens de procedurele mogelijkheid dienen te bieden

om zijn resterende voorrangsrecht waar te maken. Dat is dan ook het systeem van de

art. 480–481art. 480–481 Rv. Zijn er andere beslagleggers of beperkte gerechtigden

die hun status van beslaglegger of beperkt gerechtigde als zodanig door de inning

verloren hebben, dan dient de deurwaarder de opbrengst van het geïnde bij een

bewaarder te storten (art. 480 lid 2art. 480 lid 2 Rv, eerste zin). Komen betrokken

belanghebbenden in der minne tot een verdeling van de opbrengst, dan kan het aan

ieder toekomende uitgekeerd worden (art. 480 lid 2 Rv, tweede zin), zo neen dan

hebben deze belanghebbenden elk het recht om een rechter-commissaris te benoemen

91

ter vaststelling van een rechterlijke rangregeling en verdeling (art. 481art. 481 Rv). De

twijfel die de Memorie van Toelichting op art. 480art. 480 Rv zou kunnen doen rijzen,

deel ik met de Hoge Raad (r.o. 4.3, 3e al.) niet.

7

Aandacht vraagt wellicht nog even de opvatting van de Hoge Raad over de woorden

‘met name’. Volgens sommigen kunnen deze woorden op een limitatieve opsomming

duiden. Anders — naar ik denk overeenkomstig de meesten van ons en ook conform

Van Dale — de Hoge Raad t.a.p., althans waar het gaat om de uitleg van het gebruik

van deze woorden in de parlementaire geschiedenis van betrokken bepaling. Hiermee is

niet gezegd dat de Hoge Raad de woorden ‘met name’ voortaan zonder uitzondering als

enuntiatief zal uitleggen. Denkbaar blijft immers dat de woorden nu juist gebruikt

worden door een auteur, die duidelijk een limitatieve uitleg voorstaat.

8 . Zie naar aanleiding van dit arrest ook uitvoerig L.P. Broekveldt, TCR 1999, blz. 41 e.v.

en H.A.G. Fikkers, Adv.bl. 1999, blz. 766 e.v.

HJS

92

NJ 2006, 362: Derdenbeslag; beslag op vordering onder hypothecair verband: kan beslaglegger hypotheekrecht uitoefenen?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 maart

2005

Magistraten:

Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, A.M.J.

van Buchem-Spapens, W.A.M. van

Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr: C03/313HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: AS2619


Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2005:AS2619, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

11-03-2005;

ECLI:NL:PHR:2005:AS2619, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-

Generaal), 11-03-2005

Wetingang: Rv art. 477art. 477; Rv art. 477aart. 477a


Snel

naar:



Essentie


Derdenbeslag; beslag op vordering onder hypothecair verband: kan beslaglegger

hypotheekrecht uitoefenen?

De derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft

getroffen, kan het hypotheekrecht uitoefenen. Het is in overeenstemming met het in art.

477art. 477 Rv in verbinding met art. 477aart. 477a Rv neergelegde wettelijke systeem,

waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de

beslaglegger te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de

derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger profiteert van de aan de beslagen vordering

verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het

hypothecair verbonden registergoed.

Samenvatting


Het gaat in deze renvooiprocedure over de vraag of degene die derdenbeslag legt het

door de derde-beslagene ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde, aan de beslagen

vordering verbonden, hypotheekrecht kan uitoefenen, in dier voege dat hij zijn vordering

met voorrang boven de andere schuldeisers van de beslagdebiteur kan verhalen.

Het is in overeenstemming met het in art. 477art. 477 Rv in verbinding met art. 477aart.

477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de

93

bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de

vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger

wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de

aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers

die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed. Een andere opvatting zou

aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige

schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het

verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl

degene ten laste van wie dat beslag gelegd is gedupeerd zou worden door het verval van

de aan de beslagen vordering verbonden voorrang.

Noot ook over pandrecht op door hypotheek gesecureerde vordering en inning van die

vordering door de pandhouder.

Noot



1

De beslissing (r.o. 3.6) is duidelijk: de derdenbeslaglegger verhaalt zich door de

vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene te innen; is die vordering

gesecureerd door hypotheek dan is de derdenbeslaglegger gerechtigd de hieruit

voortspruitende voorrang in te roepen.

Deze beslissing sluit aan bij de specifiek op het derdenbeslag betrekking hebbende

doctrine (waarover de A-G sub 3.26 e.v.).

De beslissing sluit eveneens aan bij HR 7 januari 1983 (Ontvanger/Guensberg), NJ

1983, 542NJ 1983, 542 m.nt. BW, waarover F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht

(2003), p. 28–29 en L.P. Broekveldt, TCR 2005, p. 110, waarin de Hoge Raad voor een

ander type van accessoria, dat van de voorrechten, oordeelt (r.o. 3.5): ‘Gelijk de

Ontvanger aanvoert, is vooronderstelling (…) dat de beslaglegger bevoegd is om de

vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene met de daaraan eventueel

verbonden voorrechten in het faillissement van deze laatste ter verificatie in te dienen.

De Ontvanger bestrijdt deze bevoegdheid, doch ten onrechte: het strookt met de

strekking van het beslag onder derden en de positie welke de beslaglegger daaraan

ontleent met betrekking tot de vordering van zijn schuldenaar op de derde om die

bevoegdheid te aanvaarden.’

2

Hoewel de Hoge Raad dat niet met zo veel woorden zegt, valt aan te nemen dat

hetzelfde geldt voor het geval de beslagen vordering niet gesecureerd is door

hypotheek maar door pand. Na te melden motivering van de Hoge Raad duidt daar op.

3

De Hoge Raad gebruikt bij zijn motivering van de beslissing (ook in r.o. 3.6) twee

methoden van rechtsvinding: de systematische rechtsvinding resp. de

resultatenrechtsvinding.

De Hoge Raad acht zijn rechtsbeslissing vooreerst in overeenstemming met het

wettelijk systeem van art. 477art. 477 jo. 477a477a Rv. Kortmann (JOR 2005, 131 en

TvI 2005, p. 67 e.v.) ziet dat niet zo en klaagt er (dan ook) over dat de beslissing van

94

de Hoge Raad niet dogmatisch onderbouwd wordt. Toch ligt de dogmatische

onderbouwing van de beslissing nu juist besloten in die — toegegeven — uiterst sober

verwoorde referte aan het stelsel van de wet. De art. 477 en 477a Rv belichamen het

stelsel, zoals de Hoge Raad ook aangeeft, dat een derdenbeslaglegger zich verhaalt

door inning van de vordering van de beslagdebiteur. Aldus bevestigen zij vooreerst dat

de derdenbeslaglegger niet een eigen vordering int, maar die ‘van de beslagdebiteur’.

De door de A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie sub 3.8 verwoorde

eigendomsleer van Eggens e.a. wordt hiermee weggeschreven. Verder bevestigen de

art. 477 en 477a Rv dat er bij de inning van de vordering sprake is van de uitoefening

van een bevoegdheid die ‘aan de beslaglegger (…) toekomt [om] zijn vordering op de

beslagdebiteur te verhalen’, zoals de Hoge Raad het zegt. Het gaat hier dus om de

uitoefening van een eigen verhaalsrecht door de beslaglegger, zodat ook de door de

A-G sub 3.17 e.v. behandelde mandaatsleer geen opgeld doet. Ten slotte bevestigen de

art. 477 en 477a Rv dat het de derdenbeslaglegger is die door zijn beslag in plaats van

de beslagdebiteur inningsbevoegdheid heeft verkregen (anders dan de A-G sub 3.30

zou ik hier wel van een overgang van de inningsbevoegdheid durven te spreken; een

overdracht is het natuurlijk niet, nu de inningsbevoegdheid door de beslaglegger

eenzijdig wordt afgedwongen). Die inningsbevoegdheid (door tussenkomst van de

deurwaarder) behelst het vorderingsrecht om in en buiten rechte te incasseren (zij het

via de deurwaarder). Aldus verwezenlijkt de derdenbeslaglegger het beslagen

subjectieve recht, dat aan zijn vorderingsrecht (in de zin van actierecht) ten grondslag

ligt en daarmee onlosmakelijk verbonden is (vgl. art. 3:304art. 3:304 BW). Dat

subjectieve recht valt op zijn beurt in beginsel te begrijpen inclusief zijn accessoria: de

afhankelijke rechten en/of nevenrechten. Hypotheek en pand zijn beide (art. 3:82 resp.

6:142 BW).

Om te kunnen bezien of een derdenbeslaglegger een goederenrechtelijke zekerheid

mag aanspreken moet dus aan twee voorwaarden voldaan zijn: de beslagen vordering,

zoals die voorligt ten tijde van de beslaglegging, moet van een dergelijk sequeel zijn

voorzien; de beslaglegger moet inningsbevoegdheid hebben en dat laatste heeft hij in

geval van executoriaal derdenbeslag. Zou onverhoopt — het lijkt een theoretisch geval

— de derde-beslagene nog na het beslag op de vordering een goederenrechtelijke

zekerheid voor de voldoening van die vordering verlenen, dan zou die dus niet

ingeroepen kunnen worden door de beslaglegger.

Het tweede argument van de Hoge Raad spreekt misschien meer tot de verbeelding.

Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag ‘het niet te rechtvaardigen effect’

geven dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de

opbrengst van het verhypothekeerde goed bevoordeeld zouden worden, terwijl de

beslagdebiteur door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang

gedupeerd zou raken. Dit argument gaat uiteraard slechts op als de vordering van de

beslagdebiteur op de derde-beslagene zonder uitwinning van de hypotheek niet of in

mindere mate te incasseren valt dan met uitwinning van de hypotheek. Er is geen

goede reden te bedenken waarom de schuldeisers van de derde-beslagene er ten koste

van de beslagdebiteur beter aan toe zouden moeten zijn bij incasso door de

derdenbeslaglegger dan bij incasso door de beslagdebiteur zelf (zie hierover ook

Broekveldt t.a.p., i.f.). Dit tweede argument van de Hoge Raad maakt ook duidelijk hoe

belangrijk deze beslissing van de Hoge Raad is voor de rechtspraktijk.

De argumenten die de A-G voor een andere opvatting aanvoert, leggen het m.i. tegen

95

deze argumenten af. De omstandigheid dat het recht van hypotheek (of pand) van de

beslagdebiteur niet strekt tot zekerheid van de vordering van de beslaglegger op de

beslagdebiteur (t.a.p. sub 3.32–33) kan terzijde blijven nu het bij de incasso van de

derdenbeslaglegger niet gaat om inning van de vordering van de derdenbeslaglegger

op de beslagdebiteur maar — inderdaad — om inning van de vordering van de

beslagdebiteur op de derde-beslagene, door welke inning dan vervolgens de schuld van

de beslagdebiteur aan de derdenbeslaglegger kan worden gedelgd. Hetzelfde geldt voor

de opmerking (sub 3.40) dat de bank anders (dus in de opvatting die nu door de Hoge

Raad wordt aangehangen) een zekerheid krijgt, die deze voordien niet had (iets anders

is dat door een derdenbeslag altijd in zekere zin een zekerheid wordt gecreëerd). Het

argument dat het hypotheekrecht (evenals het pandrecht) niet steeds accessoir is in

die zin dat het het hoofdrecht volgt (t.a.p. sub 3.34–36) laat zich pareren in die zin dat

het nu juist in de regel nog wel accessoir is (een bepaling als art. 3:231art. 3:231 BW

bijv. vormt een uitzondering die de regel bevestigt). De opmerking dat het bij de

uitoefening van een recht van hypotheek (of pand) gaat om het gebruik van een

wilsrecht (t.a.p. sub 3.37) en dat het maar de vraag is of dat aan de

derdenbeslaglegger toekomt, geeft mij aanleiding om te stellen dat het hier nu juist om

een wilsrecht gaat dat zich naar zijn aard voor uitoefening door de inningsbevoegde

persoon leent. Het is zozeer verbonden aan die voor overgang vatbare

inningsbevoegdheid en daarmee zo weinig aan de persoon van de oorspronkelijk

inningsbevoegde dat er alles voor te zeggen valt dat wilsrecht aan de

inningsbevoegdheid te koppelen. Anders gezegd: de accessoriteit van de voor een

vordering verschafte goederenrechtelijke zekerheid vormt een solide fundament voor

gebruik van het wilsrecht door de inningsbevoegde persoon. In dezelfde zin L.P.

Broekveldt, TCR 2005, p. 109–110, die op zijn beurt aansluit bij W. Snijders, WPNR

1999 (6366), p. 584.

4

Bepleit was dat voor de (openbaar) pandhouder van een vordering geldt dat deze,

eenmaal inningsbevoegd, ook de voor die vordering verleende goederenrechtelijke

zekerheden mocht uitwinnen. Per analogiam zou dan hetzelfde gelden voor de

derdenbeslaglegger. De Hoge Raad bewandelt niet die indirecte weg, maar

concentreert zich dadelijk op de casus van het derdenbeslag sec. Valt nu aan te nemen

dat — omgekeerd — de opvatting die de Hoge Raad thans inneemt ten gunste van de

derdenbeslaglegger ook valt toe te passen ten gunste van de pandhouder met

inningsbevoegdheid (dus de dadelijk openbaar pandhouder dan wel de stil pandhouder

die een mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 3:239 lid 1art. 3:239 lid 1 BW)?Ik

zou menen dat het wettelijk stelsel voor de pandhouder met inningsbevoegdheid, zoals

belichaamd in art. 3:246art. 3:246 BW, er eveneens op neerkomt dat deze ‘zich

verhaalt door inning van de vordering van de (…) debiteur’ met alle hierboven

aangegeven implicaties. Ook hier kan men vaststellen dat een andere opvatting qua

resultaten onaanvaardbaar zou zijn, zoals zojuist voor de casus van het derdenbeslag

weergegeven. Men kan dus gevoeglijk aannemen dat de Hoge Raad m.m. dezelfde

opvatting ten gunste van de pandhouder van een vordering met inningsbevoegdheid

zal aannemen. Het pittige debat over deze vraag in de doctrine, waarover de A-G sub

3.23 e.v., is hiermee, in rechte althans, ten gunste van de voorstanders van de

inroepingmogelijkheden van de voor een vordering verleende goederenrechtelijke

zekerheden door de pandhouder van die vordering beslist. Hier geldt m.m. hetgeen

zojuist voor de derdenbeslaglegger werd gezegd. De pandhouder van een vordering die

een goederenrechtelijke zekerheid wil aanspreken, moet aan twee voorwaarden

96

voldoen: de verpande vordering, zoals die voorligt ten tijde van de beslaglegging, moet

van een dergelijk sequeel zijn voorzien; de pandhouder moet inningsbevoegdheid

hebben en dat laatste heeft hij in geval van een openbaar pand. En het pandobject én

de inningsbevoegdheid zijn aldus de twee noodzakelijke pijlers voor het recht op

uitwinning van een goederenrechtelijke zekerheid ter gelegenheid van de inning van

een vordering (dit schrijf ik ook — al kan ik daar nu niet nader op ingaan — ter

plaatsbepaling in het specifieke debat tussen Mijnssen en Kortmann, zoals kenbaar uit

Asser/Mijnssen, Goederenrecht III (2003), nr. 112 en Kortmann, TvI 2005, p. 68–69).

Tevens is hiermee afstand genomen van de opvatting van A. van Hees (JBpr 2006, 2

i.f.) dat de pandhouder van een vordering ook de daarvoor verleende

goederenrechtelijke zekerheid zou kunnen inroepen als die eerst na de totstandkoming

van het pandrecht op die vordering verleend zou zijn.

5

Voor verdere beschouwingen over de problemen die nog kunnen rijzen bij de

uitoefening van een goederenrechtelijke zekerheid door de beslaglegger moge ik verder

verwijzen naar Broekveldt t.a.p., p. 111 e.v.

6 Zie over dit arrest inmiddels ook uitvoering E.M. Tjon-En Fa en J.R.B. Heemstra, WPNR

2006 (6659–6660).

Academie voor de Rechtspraktijk

Documents

Transcript of Academie voor de Rechtspraktijk