Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

download Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

of 69

  • date post

    05-Jul-2018
  • Category

    Documents

  • view

    216
  • download

    0

Embed Size (px)

Transcript of Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    1/69

    Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht.

    Zorgrobots: ik ben Alice, om eenzame oudere bij te staan.

    Robots kunnen 30% taken van werkzame beroepsbevolking overnemen.

    -  nog meer vrije tijd = voordeel, met elkaar in conversatie en minder werken = positief

    Betekent ook dat 30% van huidige werkzame beroepsbevolking jobless raakt en wat doe je daar

    mee als samenleving.

    Ruben Houweling.

    Arbeidsrechtelijke Themata (5e druk).

    Wettenbundel: wetgeving sociaal recht

    Slaven aan de A2

    Rimec, zit in bouw en constructie. Gebruikt daarvoor werknemers uit Oost-Europa. Wat doet Rimeconder anderen: plaatste deze poolse werknemers in huizen die Rimec heeft geregeld; 1000 euro per

    persoon, en met z’n 4en in 1 huis. Polen en portugezen werden uitgebuit. In loon werden allemaal

    kosten van Rimec gemaakt voor werknemers gebracht.

    4000 voor woningen (4x 1000), pal naast werkplek, in aanmerking voor sloop en sociale huurwoning die

    350 per woning vroeg. Werden werknemers niet beter van, maar werd verrekend met loon, daarmee

    kregen werknemers een paar honderd euro netto per maand. Konden ze net mee rondkomen, en

    konden ze niet mee terug naar eigen land en moesten ze blijven werken -> uitbuiten en slaven van de

    A2.

    -  opkomen voor de werknemers, rood

    maar ook als je nou zelf een bedrijf was: college verdient over de rug van werknemers meer geld,

    kan scherper aanbesteden, kan meer geld verdienen en krijgt daardoor meer zaken. Wat is het

    level playing field tussen ondernemingen en waar moet dat stoppen en hoe inperken.

    Kiezen uit ZZP’er: diensten aanbieden als opdrachtnemer. En als deze geen werknemer is, dan geldt voor

    hem/haar alle arbeidsrechtelijk en sociaal rechtelijk bescherming geldt in beginsel niet. Deze werker is

    dus goedkoop. Goedkoper dan de werknemer.

    Minder bescherming.

    Maar staat wel wat tegenover. Niet verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid en werkeloosheid en fiscaal

    wat gefaciliteerd. EN dan een hoger uurloon dan in loondienst: daar wordt je dan rijker van (hou je meer

    per maand over). En als steeds meer die kant op bewegen, dan krijgen de werknemers daar last van. Ik

    kost 12 euro per uur en de andere groep kost de werkverschaffer maar 8 euro per uur, en dan gaan

    werkgevers steeds meer kiezen voor ZZP’s. Wordt dat problematisch, in begin niet? 

    Maar hele sociale zekerheidsstelsel betaald uit sociale verzekeringspremies op loon en als die niet meer

    betaald wordt = hele stelsel wordt ingewikkelder, niet meer te betalen en dat gaat problemen hebben.

    EN daarnaast: hoe vrijwillig kiezen mensen voor de zelfstandige ondernemerschap.

    Arbeidsrecht, is het niet gewoon overeenkomstenrecht.

    19e eeuw: van arbeid en kapitaal verhouding, van kapitaal in handen van kleine groep mensen (hele

    industrialisatie) en de factor arbeid in overgrote mate aanwezig was. Dan krijg je ongelijkheid. Kleine

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    2/69

    groep die vraagt en grote groep die aanbiedt. EN dan heb je als gevolg dat de tarieven dalen. Was

    handarbeid.

    Geldt dat heden ten dage nog steeds? Heel erg arbeidsintensief. En veranderingen kwamen er toen we

    het lot van de kinderen gingen aantrekken. Moet je als samenleving wat van vinden.

    Daarom in 1890: sociale kwestie, het gaat niet helemaal goed in de samenleving. En wat zie je dan. Dan

    komt te stoommachine op.

    Kleine jongens blokje hout en in de ketel kruipen en dan werd de klinkbout in het gat gezet en moesten

    die kinderen dat tegenhouden. En dan aan de buitenkant een potige kerel die met een mokerhamer de

    klinkbout dicht sloeg. Maakt enorm veel herrie!

    Wat zijn oren betreft is hij dus in een staat die ver verwijderd is van rust.. Blijkt: ketelmakers zijn nogal

    veel doof.

    Dat waren de arbeidsomstandigheden: wat afspraken over maken met elkaar.

    1890: normale werkweek machinist. Enorm veel uren werken, werkelijk bizar. Tijden zijn veranderd, is

    dat wel zo, in andere manier.. Of eigen keus, of wel heel erg veel mee verdienen.? Viel ook tegen in

    1890. Was een hongerloon relatief gezien.En daarom wilden we wat gaan doen aan werkomstandigheden.

    1907: wet komen: wet op de arbeidsovereenkomst: moet werk gaan regulieren.

    Heel lang nagedacht: wordt het 1 uniforme regulering of worden het allemaal verschillende

    arbeidsovereenkomsten per sector. Gekozen voor onderscheid in drie categorieën overeenkomsten

    waarop tegen beloning arbeid kan worden verricht:

    1)  arbeidsovereenkomst: art. 7:610 BW

    2)  Overeenkomst van opdracht (ovk van enige diensten: 7:400 BW)

    3)  Aanneming van werk

    Als je door voordeur van art. 610 kan en mag: villa van arbeidsrecht waar je dan in terecht komt -> is een

    paradijsje. Misschien staat het nu daarom ook wel onder druk. Dus kwalificatievraag is heel belangrijk.

    Waarom van het arbeidsrecht = bescherming = bescherming van werknemers, voorkomen van

    wantoestanden en uitbuiting. Klopt allemaal, maar als je parlementaire stukken bekijkt; is aanleiding van

    regelen van arbeidsovereenkomst een hele andere: niet vanwege zorgen maken over mensen en die

    willen beschermen, maar kwam uit andere motieven: ze zaten rond de eeuwwisseling: en wat gebeurde

    er in Europa op dat moment = revoluties. Wet op de arbeidsovereenkomst = instrument geweest van

    gevestigde orde om iets te doen om hele grote massa arbeiders die langzaam in beweging aan het

    komen was, en heel veel onvrede had, om dat te reguleren en de werkgevers op te voeden, maar

    voornamelijk uit eigen belang om te voorkomen dat hier nu net zo’n revolutie zou ontstaan zoals die in

    de rest van Europa ook ontstond.

    Tussen nu en 2025 - 2030: krijgen we zo’n zelfde shift op arbeidsmarkt. Bedrijven meer dan ooit een

    bruto omzet en brutogroot en nog nooit zo’n laag bruto loon ontwikkeling gehad en afname van banen

    als de afgelopen jaren. Dus kloof arbeid en kapitaal wordt weer groter. Dus daarom binnenkort: politiek

    en slimme mensen moeten aan de tafel om die spanningsboom te gaan verklein.

    Niet uit medelijden met ZZP’ers of arbeiders, maar puur omdat we stabiliteit willen hebben. Hoe

    voorkomen we dat we afglijden en hoe behouden we de welvaartsstandaarden.

    Bijzondere Aspecten van het Arbeidsrecht Arbeidsrecht = heel bijzonder recht -> omdat het niet zuiver privaat recht of zuiver publiek recht.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    3/69

    Arbeidsrecht is rechtsgebied waar publiek en arbeidsrecht elkaar ontmoeten.

    Privaatrechtelijke verbintenis = arbeidsovereenkomst. Maar voor belangrijk deel gegeven door

    publiekrechtelijke regelgeving die daarop inwerkt.

    Contract is contract, wij hebben een afspraak. Maar ligt in arbeidsrecht net iets anders. Want naast

    individuele aanspraken hebben we ook collectieve regelingen = CAO. Wat staat er in CAO en wat is CAO,

    en waarom iets aantrekken van het feit dat het collectief iets heeft afgesproken met werkgever en als je

    dan zelf een andere afspraak maakt, mag dat niet, hoezo niet.

    Onder omstandigheden kan het collectieve belang het individuele belang en contract en afspraak

    terzijde schuiven. Mag in het arbeidsrecht, want spelen meer belangen dan in

    overeenkomsten/privaatrecht.

    Wat maakt arbeidsrecht zo bijzonder, met eigen plaats en eigen recht.

    Arbeid die wordt verricht kan je niet loskoppelen van de persoon, is niet zomaar een goed.

    Arbeid is een bederfelijk goed. Hoe langer je wacht hoe groter de nood wordt om die arbeid aan te

    bieden, hoe groter de macht van de andere kant van de onderhandelingstafel. (bosje bloemen steedsgoedkoper op de markt gedurende de dag, wachten mensen met kopen, en daarom arbeiders uitroken

    en wachten tot loon omlaag).

    Dus als je arbeid gaat bekijken als zuivere commodity, en niet meer de mens erachter ziet, dan gaat het

    mis.

    Zorg voor stabiele goede arbeidsrelaties en daarmee voorkom je excessen van eerste en tweede

    wereldoorlog was gedachte achter Verdrag van Versailles: Labour is not merely a commodity or article of

    commerce.

    Ongelijke verhouding werkgever-werknemer is nog steeds dominant, maakt dat je dat moet

    compenseren. Dus grondslagen van arbeidsrecht is de ongelijkheidscompensatie. En hoe doe je die

    beschermen = middels wettelijke regelgeving. Minimaal minimum loon betalen.

    Personenrechtelijke (sociale) aspecten (in dienst van de ander…). Fysiek aanwezig op het werk, dan is jou

    tweede (of eerste) sociale netwerk zijn je collega’s. Heel belangrijk deel van je leven breng je door in een

    andere setting.

    Ontslagen worden: heel veel impact op omgeving en op hem. Terecht komen in een sociaal isolement

    zou kunnen. Dat heeft impact. Slechte beoordelingen neem je mee naar huis, partner en vrienden

    hebben daar last van, dat voel je = personenrechtelijk aspect.

    En dat zie je ook in de wet. Wet: ik ben in dienst van de andere partij = ondergeschikt van de andere

    partij. Ben er als persoon maar moet luisteren naar die andere partij.

    Arbeidsrelatie = duurovereenkomst. Nu een arbeidsovereenkomst sluiten, maar je weet over vijf jaar

    niet hoe het werk eruit ziet. En al die veranderingen kan je niet vooraf zien, je moet kunnen

    meebewegen = het is een flexibele overeenkomst. Maar niet zo flexibel dat je heel de

    arbeidsovereenkomst anders kan inkleden. Dat maakt het lastig en leuk.

    Arbeidsrecht:

    Ongelijkheidscompensatie 

    Levenbach: doe je door dwingend recht: art. 7:628a BW: je mag niet minder dan minimum loon betalen.

    Driekwartdwingend recht (Bij cao) 7:668a lid 5 BW: je laat aan collectieve partijen = CAO-partijen over =

    dat zij afspraak mogen maken over dwingendrechtelijke regelingen. Dan is de ongelijkheidgecompenseerd: werkgever tussen sterke tegenpartij: collectieve werkneemrs.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    4/69

    Vijfachtstedwingend recht (bij OndernemingsRaad) 2 lid 11 WAA

    Semi-dwingend recht (Tussen partijen) 6:628 lid 5: staan vaak nog additionele voorwaarden: mag maar

    voor een half jaar of moet aan bepalade eisen voldaan zijn.

    Is beschermingsgedachte achterhaald? Misschien wel, maar grotendeels niet. De niet geletterde werker

    en arbeid is inmiddels wel een klein beetje achterhaald, grotere mond en rechtsbijstandsverzekerd,

    advocaten. En werkgevers , grote werkgevers nog veel overmacht.

    Maar de kleine MKB’ers: worden gek gemaakt door arbeidsrecht: mogen niet ontslaan, mogen niks

    vinden van ziek geworden werknemer, die vinden het doorgeslagen arbeidsbescherming en moet nu

    compensatie niet andersom is dan gedachte van arbeidsrehct.

    Institutionele Benadering 

    Je hebt wel een arbeidsovereenkomst. Daar zit overeenkomst, contracutele afspraak. Maar met die

    overeenkomst treed je toe tot een abreidsorganisatie, tot een veelheid van mensen met een arbeidsovk

    en gezamenlijk doen jullie iets. En dat betekent ook dat je misschien onder omstandigheden en hetbelang van de organisatie voor moet laten gaan op de organisatie van het individuele belang (allemaal

    een loonoffer, dan houdt iedereen zijn werk). Wat gaat dan voor: collectief orgasitioneel belang of het

    individueel contractueel belang.

    Regel je het uniform of differentieren?

    Arbeidsrecht geldt zowel voor statutair bestuurder van een bank, arts in opleiding en bouwvakker. En

    moet iemand die 1,5 miljoen verdient moet die zelfde loon krijgen als iemand die minimumloon krijgt.

    Moet je daar niet in differentieren: maatwerk geven. Hoe dan differentieren? Doe je dat op loonniveau.

    En hoog inkomen zegt niks over slimme keuzes maken en alles is relatief. Ook grotere problemen bij

    groter loon?

    Ga je dan leveling up of down: minimale of maximale bescherming bieden.

    En andere bescherming bieden aan mentale en fysieke arbeid geven?

    Steeds meer differentiatie zien we ontstaan. Maar wat is nu het object in het arbeidsrecht.

    Object van arbeidsrecht 

    Op welke grondslagen is arbeidsrechft gefundeerd en hoe actueel zijn die nog en welke ontwikkingen

    maken die door. en nu: wat is het object van het arbeidsrecht.

    A.  Meest klassieke: art. 7:610: arbeidsrecht ziet op degene die een arbeidsovereenkomst heeft:

    ondergeschiktheidsrelatie, in dienst van

    B.  Kan ook zeggen: ziet op afhankelijkheidsrelatie (werknemers plus kleine zelfstandigen). niet

    alleen maar arbeidsovereenkomt, maar ook kleine ZZP’ers zijn net zo afhankelijk. 

    C.  Alle loon-arbeid-verhoudingen. Iedereen die door arbeidsprestatie inkomen genereert, daarop

    zou arbeidsrecht moeten.

    A is het huidige model, maar kritiek: beschermd maar een deel van arbeidsmarkt op een rigoureuze

    wijze.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    5/69

    Dus te weinig beschermt te veel. En dan krijg je meteen insiders en outsiders. EN ook werkgevers kiezen

    dan misschien liever voor andere vormen want vinden werknemers te duur → spanningen, en

    werknemers kiezen liever ZZP’er. 

    B: quasi-ondernemers: mislukte ondernemer, lijkt op werknemer, en dus krijg je een beetje

    bescherming. En als je zo’n tussencategorie introduceert, dan moet je zeggen pas op: dan zitten er

    mensen in de categorie mensen die eerst zitten in categorie: dan heel zelfstandig, ben je niet mislukte

    ondernemer => verschraling van huidige sociale zekerheid. Arbeitnehmerähnliche Personen, afbakening?

    C: loon-arbeid-verhoudingen; maar marktwerking, overkill of juist voor werkgevers een level playing

    field. Verstoort marktwerking door iedereen een minimum loon. Ben je dan niet een soort Kartel NL aan

    het vormen. Spanningsvelden en uitdagingen.

    Op dit moment zitten we nog in A, maar we mensen meer naar B.

    Nu voor een model gekozen: door voordeur van art. 610 passen -> kom je in huis wat arbeidsrecht heet.Het object bepaald volgens mate van materiële bescherming. Als je 610 haalt, krijg je alles wat daarin is

    opgehangen.

    Hoe zit dat nu met pakketbezorger van PostNL: is die zelfstandige of ondernemer, maar vraag is eigenlijk:

    heeft die arbeidsrechtelijke bescherming ja of de nee?

    Zegt ja, werknemer: arbeidsrechtelijke bescherming, en ondernemer: dan niet. Heeft ie voor gekozen,

    maar als beide hun been breken krijgt alleen de werknemer twee jaar lang doorbetaald en de

    zelfstandige niks.

    Maar vraag: welke materiële bescherming wil je werknemers bieden. Niet langer dat object rijkweidte

    bepaalt, maar andersom, wat misschien beter is? Afhankelijk van de bescherming die we willen bieden,

    bepalen wij het object wel. En niet meer gooien op: heb je zelf voor gekozen, is helemaal neit zo (niet

    werknemer wel beschermen voor giftige stoffenen voor opdrachtnemer maakt het niet uit).

    Arbeidsovereenkomst: entreebiljet: geeft toegang tot arbeidsrechtelijke bescherming.

    Spanningsveld tussen algemeen vermogensrechte en arbeidsrecht (verbintenissen vs arbeidsrecht). Is

    gezond. Klassiek: afpsraak is afspraak: individueel. arbeidsrecht gaat veel meer voor het collectief.

    MEnsen beschermen voor domme acties.

    Grondslagen arbeidrecht (ongelijkheidscompensatie en institutioneel arbeidsrecht zijn in beweging).

    Object van het arbeidsrecht is ook in beweging: teveel arbeidsrechtelijke bescherming leidt tot vlucht in

    andersoortige overeenkomsten (zzp), te weinig bescherming voor zelfstandigen.

    Spanningsveld: economische belangen, moet arbeidsrecht niet in dienst staan van de markt, maar wat

    zijn dan de gevolgen voor de arbeid en mensen en sociale zekerheid en dergelijke.

    Pas op dat factor kapitaal niet de macht van factor arbeid overwoekert.

    Kamer zo de ZZP’ers aangepakt: voor financiering van sociaal zekerheidsstelsel, nu werkgever steeds

    vaker gingen kiezen voor ZZP’ers en niet voor werknemers zelf. 

    En afvragen: moet je je vasthouden aan een klassiek beeld, terwijl maatschappij toe is aan verandering

    en moet je dat dan niet faciliteren.

    Deel II: Kwalificatie: het bereik van art. 7:610 BW.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    6/69

    Elementen ex artikel 7:610 BW.

    -  Arbeid: Werknemer heeft de verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid:

    -  Loon: werkgever heeft de verplichting tot het betalen van loon 

    -  Gezagsverhouding: in dienst van andere partij 

    -  Tijd: gedurende zekere tijd 

    Staat nergens in art. 7:610BW dat overeenkomst schriftelijk moet zijn. Dat hoeft helemaal niet.

    Gedurende zekere tijd: niet of nauwelijks aan hoeven te toetsen

    Bedoeling werkgever:

    Duurzame karakter van arbeidsovk tov het incidientele karakter van de overeenkomst van opdracht tot

    expliciteren.

    Maar is onzin: Je kan een arbeidsovereenkomst hebben voor de opdracht van een dag of een uur en je

    kan ook overeenkomst van opdracht hebben die jaren kunnen duren. Heeft geen onderscheidend

    criterium meer.Rechtspraak:

    als aan drie elementen van 7:610 BW is voldaan, dan veronderstellen we ook dat de gedurende tijd ook

    aanwezig is. Speelt dus nagenoeg geen rol meer.

    Verplichting tot verrichten van de bedongen arbeid: 

    Bedoeling wetgever:

    Verplichting: betekent niet vrijblijvend: wel flexibel (vooraf aangewezen groep van personen kan het ook

    doen).

    Persoonlijk: 7:659 BW: typerend voor een arbeidsovereenkomst is het persoonlijke karakter. Toetssteen:

    als je je dag en nacht kan laten vervangen door andere mensen: lijkt het niet sterk op een

    arbeidsovereenkomst. Alleen een natuurlijke persoon kan arbeid verrichten.

    Wat is arbeid?

    Arrest: Dat je actief betrokken bent bij de verwezenlijking van het primaire doel van de onderneming:

    Beurspromovendi. In slaap vallen op je werk betekent niet dat je niet actief bent betrokken bij je werk.

    Onderscheid tussen: draag ik hier een steentje bij. Gaan toetsen: is deze werknemer op de een of andere

    manier bezig met verwezenlijken van primaire doel van de onderneming.

    Beurspromovendi: mensen die promotieonderzoek doen (in Amsterdam). Onderzoek doen: hebben ze

    nu een arbeidsovereenkomst of niet. Stelling UVA: ze doen promotieonderzoek: ze krijgen voor zichzelf

    alleen een docterstitel. Heb je als universiteit helemaal niks aan: geven niet of nauwelijks les. Maar UVA:

    helft van inkomsten was inkomsten uit onderzoek en daarmee toch bijdragen aan primaire doel

    (onderwijs geven, onderzoek doen).

    -  Stagair: ben je in het kader van opleiding en zelfontwikkeling en geef je een wezenlijke bijdrage

    aan de onderneming. Als werkstudent en ondersteunende activiteiten = bijdragen aan primaire

    doel van onderneming. Stagair is de vraag.

    Verplichting tot het betalen van loon 

    Wat is loon?

    Loon = verschuldigde (of contractuele) tegenprestatie van de werkgever terzake de voor de werknemerbedongen arbeid (Bethesda).

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    7/69

    Bethesda; gezusters van der Vries, werkzaam bij geloofsgemeenschap waar ze zorgen voor de ouderen =

    verzorgingstehuis. Zij zorgen voor die mensen daar en krijgen als compensatie mogen ze daar blijven

    wonen en daar mogen ze mee eten. Dat doen ze al zo’n beetje hun hele leven. Management: hier

    stoppen mee met die twee gezusters die hier rondlopen en die zetten we op straat. En zegt iemand: deze

    mensen hebben ontslagbescherming, je kunt ze niet zomaar ontslaan. Werkgever: ontslagbescherming?

    Hebben ze dan wel een arbeidsovereenkomst.

    Stelling werkgever: als ze al arbeid verrichten (actief bidjragen aan primaire doel onderneming), dan

    betalen we in ieder geval geen loon, betalen we ze helemaal niks. HR: maar kost en inwoning (niet in

    geld maar andere vormen) is ook al een vorm van loon. Minder dan minimum loon⇒ loonvordering.

    Gezagsverhouding: In Dienst Van:

    Arbeidsovereenkomst doe je in ondergeschiktheid, doe je in een gezagsverhouding. Terwijl

    overeenkomst van opdracht ben je veel meer zelf in charge. Daar wat meer op in gaan = onderscheiding

    maken tussen twee vormen van gezag.

    Materieel gezag: werkverschaffer heeft bevoegdheid om inhoudelijke instructies voor het werkte geven: inhoudelijke instructiebevoegdheid. We doen het zoals ik het zeg

    -  Formeel gezag: inbedding arbeidsrelatie in de organisatie. Niet op inhoud van werk, maar als je

    hier bent: allemaal zelfde jas dragen en alleen eten in kantine en als je hier bent op die manier

    declareren, dan en dan vakantie etc.

    Daar waar werk technischer en ingewikkelder: zal werkgever steeds minder gebruik maken van zijn

    materiële gezagsbevoegdheid. Werkgever: ziekenhuis directeur, kan formeel de chirurg in OK opdracht

    geven waar te snijden (aansprakelijkheid), op papier kan hij het wel; heeft de bevoegdheid, maar daar is

    hij eigenlijk niet toe in staat.

    Is die er op papier wel: dan heel sterk kijken: hoe sterk is de formele gezagsverhouding aanwezig in de

    organisatie, Is die sterk -> dan wel gezagsverhouding. Is die er ook niet, dan wordt het toch heel lastig.

    Groen/Schoevers: klassieker.

    Meneer Groen: wordt gevraagd door Schoevers opleidingen gevraagd om wat les kom erzorg voor fiscale

    opleidingen. Groen sluit overeenkomst voor werk verrichten, ik stuur facturen en daarover rekenen we

    BTW en zo kleden we arbeidsrelatie in. EN na anderhalf jaar zegt SChoevers op. EN dan zegt Groen: je

    kan niet zomaar stoppen, ik heb een arbeidsovereenkomst = ontslagrecht bewandelen. En Schoevers:

    hoe kom je daar nou bij, hebben we wel een arbeidsovereenkomst.

    HR hier: hoe doorloop je artikel 7:610 BW.

    -  Wat is bedoeling van de partijen geweest, mede gezien de feitelijke uitvoering van de

    overeenkomst. En heb je ook daarnaar gehandeld.

    -  Wat staat er in de arbeidsovereenkomst, en is die er, en wat betekent datgene wat er

    instaat. HR: niet zo dat als er arbeidsovereenkomst erop staat met twee krullen eronder

    is niet genoeg. Het is veel belangrijker wat de werkelijke bedoeling van partijen is

    geweest, en niet wat er op overeenkomst staat, al kan het wel helpen bij inkleden van de

    overeenkomst: alimentatiearbeidsvoereenkomst: arbo-overeenkomst om dan loon uit te

    keren, puur om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Dan krijgt vrouw nieuwe

    man en ex-man stopt met betalen⇒ HR: bedoeling was op fiscale hele slimme manier

    een alimentatie verplichting te voldoen, en nooit bedoeling gehad om te werken en is

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    8/69

    ook nooit een dag niet gewerkt, dus gaat niet op, overeenkomst is voor de schijn en dus

    niet op kunnen beroepen.

    -  De beoordeling (van de elementen van artikel 7:610 BW) in het licht van de hele

    rechstverhouding bezien. Niet één element of omstandigheid is doorslaggevend.

    -  Zware instructiebevoegheid: materiële gezagsverhouding, pleit voor arbeidsovereenkomst. Dit is

    zo wezenlijk voor bij arbeidsovereenkomst = doorslaggevend als er 50/50 arumgenten voor en

    tegen de arbeidsverhouding zijn uit 7:610 BW.

    -  Ten slotte: bij dit alles wel rekening houden met de maatschappelijke positie van partijen. IN

    maatschappelijk regime op wat lagere positie staat: mag zich sneller als werknemer met

    arbeidsovereenkomst aannemen dan een arbeidsrechtspecialist die zelf eigen overeenkomst

    heeft gevormd. Eerst genoemde kan zich sneller op het bestaan van een arbeidsovereenkomst

    beroepen.

    Groen/Schoevers; spannigsveld met eerste uur van college. Waarom is dat een fout arrest in licht van

    klassieke grondslagen van arbeidsrecht. Arbeidsrecht = ongelijkheidscompensatie,onderhandelingsmacht van partijen. En eerste in dit arrest: kijken naar wat de bedoeling van partijen is.

    Louter privaatrechtelijk denkkader: bedoeling van partijen, gaat uit van gelijke partijmacht. Verhoudt

    zich toch niet met arbeidsrecht en ongelijkheidscompensatie? Met dit arrest hele dwingende 7:610 BW

    een beetje op de tocht zetten?

    Dat zit dus juist in die vierde stap: maatschappelijke positie: daar kan je hem weer corrigeren, die

    ongelijkheidscompensatie.

    ABN-Amor/Malhi arrest:

    Kwalificeren van een (arbeids)overeenkomst: de voorvraag.

    Voor je überhaupt kunt kwalificeren wat voor overeenkomst we hebben met elkaar:

    arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht, moet je eerst voorstellen of je met elkaar

    überhaupt wel een overeenkomst hebt.

    Malhi was werkzaam voor Gast = uitzendbureau. En via Gast tewerkgesteld bij ABN-Amro, en daar begint

    hij als schoonmaker. En over de jaren daar werkzaam klimt hij op → kabeltjes trekken: datakabeltjes

    trekken, mag Malhi doen, en als kabels getrokken = pc’s installeren = Malhi ICT medewerker -> Malhi

    weet niet beter dan dat hij bij ABN-Amro werkzaam is: wordt betaald door ABN cao, en ABN jasje.

    Totdat bij ABN wordt gereorganiseerd -> Malhi eruit. hij beroept zich op arbeidsovereenkomst. Loon,

    gezag, arbeid.

    Maar: overeenkomst hier tussen Malhi en Gast (7:690 BW), en Gast heeft een overeenkomst van

    opdracht met ABN-Amro.

    Maar de stippellijn van Malhi -> ABN-Amro = materiële werkgever = inlener, maar zit verder geen

    arbeidsovereenkomst. TEnzij had gezegd: kabeltjes trekken en ik ja: aanbod en aanvaarding etc.

    HR: de rechtszekerheid verzet zich ertegen dat je start met een arbeidsovereenkomst bij Gast en dat na

    enige tijd van rechtswege de arbeidsovereenkomst over gaat naar ABN-Amro. Dat kan helemaal niet, is

    onwerkbaar. Leidt tot andere vragen.

    Kwalificatie arbeidsovereenkomst

    is er sprake van een overeenkomst (ABN Amro/Malhi)-  is er sprake van een arbeidsovereenkomst

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    9/69

    -  Bedoeling van partijen

    -  Feitelijke uitvoering (toetsing elementen conform twee tot 4 Groen Schoevers, in het

    licht van stap 1).

    Deel III = de A-typische arbeidsrelaties.

    Recap:

    Arbeidsovereenkomst:

    ABN-Mahli: is er een ovk.

    Dan is het een arbeidsovereenkomst.

    Groen-Schoevers

    1)  bedoeling van partijen

    2)  hoe partijen uitvoering gegeven aan die bedoeling = ga toetsen aan art. 7:610 BW

    3)  Hoe zit het met materiele gezagsbevoegdheid: niet dusdanig zwaar dat er toch sprake is van een

    arbeidsovereenkomst4)  Wat is de maatschappelijke positie van partijen, en dient de een meer bescherming te krijgen of

    sneller bescherming te krijgen dan normaal gesproken.

    A-typische arbeidsrelaties: oproepkracht.

    -  Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht: MUP: verplichting. Van Meet af aan een

    arbeidsovereenkomst, maar verrichten van de prestatie ligt ergens in de toekomst. Ken je ook

    wel als een nul-uren contract. Er is wel een arbeidsovereenkomst, maar we gaan pas arbeid

    verrichten op het moment dat je wordt opgebeld. Antwoord kan geen nee zijn, je hebt een

    overeenkomst: verplichting tot verrichten van arbeid 7:610: zit in afspraak: verplichting tot het

    verrichten van arbeid (met inachtneming van goed werkgeverschap). HOef je niet steeds

    onderhandelingspel te doen.

    -  Voorovereenkomst: vrijheid. Afspraak maken waarin zeggen: als wij met elkaar een

    arbeidsovereenkomst sluiten, dan zijn dit en dit de voorwaarden. Vraag: wil jij dan en dan, die

    arbeid doen. Antwoord kan ja en nee zijn. Je hebt geen verplichting om de arbeid te verrichten.

    Oproepkracht: heb je dan ook het recht om opgeroepen te worden?

    HR: als je een arbeidsovereenkomst hebt: heb je als werknemer verplichting om gehoor te geven aan

    oproep, maar heb je als werkgever ook de verplichting om werk aan te bieden. Kern: ik heb werk voor

     jou, en als er werk is dan moet je wel iemand gaan bellen. Niet doen, dan zegt de HR: als je dat niet doet

    dan geeft de wet de mogelijkheid (art. 7:628 BW): ‘als jij geen arbeid verricht, is het uitgangspunt ook

    geen loon (wedekerige overeenkomst uitgangspunt dat). Maar in arbeidsrecht: als arbiedsprestatie niet

    woordt verricht door omstanidigheid die voor rekening en risico voor werkgever moet komen (er is werk,

    maar jij belt mij niet), dan verricht je geen arbeid, maar heb je wel recht op loon. En als je dat niet doet,

    dan geeft de wet de mogelijkheid: Art. 7:628 BW.

    ALs arbeidsprestatie niet wordt verricht door omstandigheid die voor rekening en risico voor werknemer

    dient te kopen: dit is zo’n omstandigheid: er is wel werk, maar jij belt mij niet, dan verricht je geen

    arbeid, maar heb je wel recht op loon.

    Loon.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    10/69

    Art. 7:628a: minder dan 28 uur per week of in geheel niet bepaald (0-uren contract), dan heb je bij elke

    oproep recht op minimaal drie uur loon betaling (ipv opgeroepen voor uurtje of half uurtje), ook als je

    meermalen binnen 3 uur wordt opgeroepen. Werkgever zijn arbeidsproces zo organiseren dat hij zijn

    werkwijze zo organiseert dat hij dat op een verstandige en voor arbeidskracht werkbare manier do-able

    doet.

    Loonaanspraken verjaren over een periode van 5 jaar, en recht op wettelijke rente en wettelijke

    verhoging. 3 uur per oproep dus.

    HR 3 mei 2013: Taxi Wolters. Taxi-onderneming en u roept een oproep taxi chaffeuze: werkzaamheden,

    maar ‘s ochtends kinderen naar school en ‘s middags weer van school halen. Maar als klant van A (waar

    ook school) naar B (vlak bij huis) wil brengen = nieuwe oproep = drie uur erbij.

    Maar wat als klant dan bij B, de tweede klant van B -> C brengen = 6 uur (2x 3 terwijl bij elkaar maar 1,5

    uur werk verricht). HR kernvraag: hoe zit ermee kinderen ophalen en aanvullende taxirit. Heb je recht op

    1x 3 uur of heb je per oproep recht op 3 uur loon.

    HR: je hebt recht op 3 uur per oproep. Je kan dus op een dag 36 uur loon ontvangen terwijl je veel

    minder werkt. Wat zit daar achter: is gewoon het systeem waarvoor we hebben gekozen en dat dwingtde wetgever hier verstandig gebruik van te maken.

    Rechtsvermoeden arbeidsomvang:

    Art. 7:610b: als je wekelijks 10uur per week werd opgeroepen, en dan ineens nie tmeer, heb je dan niet

    gewoon recht op 10 uur loon per week.

    Als je dan niet meer wordt opgeroepen, dan wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een

    omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande

    maanden.

    Zo helpen we oproep kracht en flexkracht die niet omvang van arbeidsovereenkomst heeft bepaald wat

    verder helpen.

    volgende a-typische arbeidsrelatie: uitzendovereenkomst.

    Bij art. 7:610 heb je best wel wat vragen: als werknemer: wie oefent nu eigenlijk het gezag uit, wie zegt

    of je het werk wel of niet goed doe. Dat zal waarschijnlijk de inlener zijn. ABN zal dagelijks tegen Malhi

    zeggen hoe hij zijn werkzaamheden moet verrichten. Maar ABN betaald niet het loon , dat doet de

    uitzender. Zit problematiek. En daarom een wettelijke basis: vanaf art. 7:690: uitzendovereenkomst is

    tussen werknemer en uitzendbureau.

    Art. 7:690 BW: uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst met uitgeholde rechtsberscherming.

    geeft ruimte en rijkweidte om bij CAO afwijkingen te komen, over heoveel tijdelijke contracten gegeven

    mogen woren.

    Uitzendbeding: zie 7:691 lid 2 en lid 3: Zodra en indien de inlener (gene die inhuurt) zegt: ik hoef hem

    niet meer: die zegt de overeenkomst tussen uitzend bureau en inlener (hemzelf) zegt die op, dan werkt

    het uitzendbeding zo, dat daarmee automatisch ook de arbeidsovereenkomst tussen uitzendbureau en

    werknemer eindigt.

    Uitsluiting ketenregeling: 7:668a (26 weken)

    ABU en NBBU-cao (fasensysteem).

    De grens = de personeels-bv

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    11/69

    Moeder BV met daaronder BV’s. Alle werknemers in BV: Human Capital. Is papieren document. Maar in

    dienst treden bij Human Capital met arbeidsovereenkomst EN in die arbeidsovk staat dat je wordt

    gedatcheerd bij KnowHow BV of Capital BV (werkmaatschappij). Capital BV verkocht aan andere partij,

    wat gebeurt er met werknemers? Formeel in dienst met Human Capital BV (waar is overeenkomst: ABN-

    Amro Malhi), maar werknemers werken al hun hele leven bij Capital BV.

    Arbeidsrechtelijke bescherming: onderneming in zijn geheel verkopen = dan gaan de werknemers mee

    over (behouden rehctne en plichten). Maar waar zijn werknemers in dienst: bij Human Capital BV. Dus

    wat doe je: je verkoopt enorme winsten Capital BV, met nog veel meer winst KnowHow verkopen, en

    dan tegen Human Capital zeggen: we gaan failliet, ik heb geen werk meer voor jullie.

    HR: dan moet je door formele werkgeverschap heen prikken. Mensen, hoewel formeel arbeidsovk met

    Human Capital, mag je ze toch toerekenen aan Capital zelf.

    Je treedt in dienst bij Human Capital BV, en deze stelt zijn mensen te werk bij de KnowHow BV.

    Overeenkomst is bij Human Capital BV.

    Onderneming verkopen KnowHow, in zijn geheel: dan gaan de werknemers mee over, die behouden hun

    rechten en plichten. Maar waar zijn werknemers in dienst: zitten in een heel ander bedrijf.Je verkoopt met enorme winsten het fantastische bedrijf, en dan nog met veel meer winst ook tweede

    bedrijf verkopen en tegen de personeels-bv: we gaan failliet; er is geen werk meer voor jullie..

    HR: dan moet je misschien een beetje door het formele werkgeverschap heen prikken. Die mensen

    hoewel niet conform ABN-Malhi arbeidsovk met Capital, maar voor de verkoop toch maar toerekenen

    aan Capital, en bij verkoop ook mee over.

    Grens: Payroll-constructie:

    Payroll: administratiekantoor. Materiele werkgever (capital BV) zet vacature af en doet alle gesprekken,

    Maar in contract: contract met payroll BV (administratiekantoor). Bij wie ben je dan in dienst: Payroll

    gaat zeggen: niet bij ons wij administratiekantoor, geen uitzendbureau. En Capital Bv: maar

    overeenkomst zit toch daar: ABN-amro/Malhi..

    Ben je nu bij Capital in dienst of bij Payroll. Payroll zegt: we zijn administratiekantoor en nemen geen

    mensen in dienst. Terwijl Capital zegt: ABN-Amro/Malhi: waar zit werkelijke overeenkomst, en dan HR:

    wat is werkelijke bedoeling van partijen en waar ligt de arbeidsovereenkomst en waar de grens.

    Waar ligt overeenkomst = van belang voor de arbeidsrechtelijke bescherming.

    Loonbescherming 

    7:627 BW: geen arbeid = geen loon.

    7:628 BW: Geen arbeid/wel loon: arbeidskracht die niet wordt opgeroepen.

    Lid 5 echter: voor eerste zes maanden mag je in contract zeggen: ookal voor rekening en risico

    werkgever dat er geen arbeid is verricht, mag je toch het loon inhouden = ten nadele van de werkgever

    mogen inhouden. Geen werk, geen loon. Contractueel risico van ondernemerschap op jouw potje

    gelegd. lid 5, semi-dwingend Periode van 6 maanden kan verlengd worden, maar kan alleen maar bij

    CAO, en sinds 1 januari 2015 kan dat alleen nog maar in hele uitzonderlijke situaties (en daarmee 0-uren

    contracten willen terugdringen) (=driekwartdwingend)

    -  risicosfeer werkgever (arrest Van der Gullik/Visser); wat nu alsje iemand op non-actief stelt

    omdat hij zich heeft misdragen of collega een klap geeft of andere dingen: stuurt hem naar huis

    en houdt het loon in. HR heeft daarvan gezegd: zelfs bij verwijtbaar handelen van de werknemer,

    moet jij als werkgever het loon doorbetalen. Daar is ook wel wat kritiek op, gedachte HR: als we

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    12/69

    dat niet doen, dan gaan we mensen niet meer ontslaan maar permanent op non-actief stellen

    (terwijl juist heel ontslagrecht bedacht).

    7:629: geen arbeid/wel loon:

    risico in privésfeer: doorbetaling bij ziekte. ZIe in gelijke zin: Wet Arbeid en Zorg WAZ. Heel veel

    werkgevers heel veel moeite mee hebben. Twee jaar loon betalen voor iemand die ziek wordt, terwijl je

    daar verder niks aan hebt gedaan of voor hebt gedaan. ALs je recht hebt op loon en werkgever betaald at

    niet:

    ARt. 7:625 BW: als werkgever te laat is met het betalen van loon = krijgt werkgever een civielrechtelijke

    boete = poena privata 75% van loonaanspraak aan boete erboven krijgt. Stel: je hebt geschil met

    werkgever of juistheid van loon over afgelopen twee jaar, en je krijgt gelijk, dan heb je waarschijnlijk

    geen loonaanspraak van 2 jaar, maar van 3 jaar en daarover gaat dan ook nog eens de wettelijke rente.

    Het lijkt soms aan kleine bedragen te gaan, maar het telt best wel snel op.

    Deel IV: bijzondere bedingen.

    Eenzijdig wijzigingsbeding (7:613 BW)Boetebeding 7:650/7:651 BW

    Proeftijdbeding 7:652 BW

    Concurrentiebeding 7:653 BW

    Proeftijdbeding:

    -  proeftijd is voor beide partijen gelijk: lid 1 en lid 8 sub a.

    -  Moet schriftelijk overeengekomen zijn lid 2, kan ook in CAO staan = ruim uitgelegd

    -  Wettelijke termijnen lid 3 en 4 jo. lid 8 sub b en c

    Ijzerenproeftijd-doctrine

    -  Den Haan/The Box Fashion-arrest: 6:248 lid 2 BW. Termijnen zijn termijnen, te

    laat is te laat, daar kan je niet mee spelen. Maar ook niet in casus: ik heb een

    proeftijd, iemand start, 1 dag werken en is daarna 4 weken ziek. Heb je helemaal

    niet kunnen weten wat voor werknemer het is: gewoon pech. Termijn zijn

    verstreken, de termijnen kan je niet oprekken.

    -  Tenzij het naar maatstaven van Redelijkheid en Billijkheid onredelijk is dat.

    -  Proeftijd niet in een arbeidsovereenkomst van ten hoogste zes maanden (lid 4 jo. lid 8 sub f).

    -  Doel: proefondervindelijk op de hoogte stellen van elkanders geschiktheid en hoedanigheden

    voor de bedongen arbeid. ALs je dus al weet hoe de werkenemr is: Dingler/Merkelbach: of je nog

    gebruik mag maken van proeftijdregeling ligt eraan of je proefondervindelijk al wederzijds van

    elkaar kwaliteit en kennis en kunde kennis hebt kunnen maken en nemen. Dit betekent dus ook

    dat als je naar een intern andere functie gaat van docent naar opleidingsdirecteur en dan ook

    een proeftijd = wegpromoveren. Dus: eisen: een terugkeergarantie: ontslaan in proeftijd dat je

    weer terug kan keren naar oorspronkelijke functie. Gebeurde op grote schaal, met grote IT

    bubbel, kwam er opeens een paar bemiddelingsbedrijfjes die naar IT werkgevers gingen. Bedrijf:

    wij garanderen jou dat je bankzitters binnen een maand nieuwe werk hebben en bij je weg gaan,

    en daar betaald werkgever een fee voor. En bedrijfje -> werknemers; met klant die veel meer wil

    betalen → dus al die mensen gingen daarvoor, maar werden in hun proeftijd ontslagen =

    proeftijd ontslagen.. Zit je in boek 3? 

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    13/69

    Concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd:

    voor onbepaalde tijd mag je concurrentiebeding makkelijker en eerder overeenkomen dan bij een

    contract van beperkte tijd. Want je wordt toch beperkt in je vrijheid van inkomensvoorziening, worden

    meer eisen aan gesteld wanneer je binnen 6 maanden alweer eruit kan, dan wanneer je in beginsel tot

    het oneindige voor elkaar blijft gaan.

    meerderjarigheid: Ratio: werknemersbescherming

    -  1907: 21 jaar (1901 = 23)

    -  1988 (18 jaar: art. 1:233 e.e.

    -  1997 = 16 jaar: enkel voor procesbevoegdheid, niet om bezwarende bedingen in nog

    lagere leeftijd aan te kunnen gaan: 7:612.

    -  Schriftelijkheidsvereiste

    -  Ratio:

    -  Waarborgfunctie (afweging/bewust aangaan)

    -  Bewijsfunctie (nauwkeurig op schrift stellen)

    Literatuur: concurrentiebeding heel persoonlijk en heel individueel uitleggen. Want je geeft eengrondrecht prijs: vrije keus van arbeid, en die geef je weg met een krabbel, dus moet je streng uitleggen.

    Philips/Oostendorp:

    1987: arb. ovk. 1 jaar met c.b.

    1997: nieuw exemplaar arbeidsvoorwaarden bijgevoegd: retourbrief getekend

    2003: nieuw exemplaar, niet getekend

    2006: philips treedt uit dienst en wil naar nieuwe werkgever. Dan herinnert werkgever Robert hem aan

    het concurrentiebeding, dat hij nooit had gezien, en weggestopt in art. 325 een c.b. Nu naar HR: nee;

    Robert, waar het om gaat: ja het concurrentiebeding: het schriftelijkheidsvereiste voorziet in bijzondere

    waarborg. Dat betekend dat iig individuele ondertekening voldoende waarborg aanbiedt. Maar ook

    variant waarin je akkoord gaat met een document dat is bijgevoegd, zonder dat je wordt gewezen op

    c.b., maar zat er wel bij, bij de gevoegde documenten, dan is het geldig.

    3. akkoordverklaring met document met een verwijzing naar niet bijgevoegde documenten, mits

    expliciete verwijzing naar C.b. is ook geldig.

    Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 

    Uitgangspunt: je mag geen concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opnemen.

    In onbepaalde tijd mag je hem verstoppen in bijlagen/document. Maar bij onbepaalde tijd, mag niet,

    tenzij:

    -  in de arbeidsovereenkomst opgenomen

    -  motivering van zwaarwegende bedrijfsbelangen

    -  waaruit noodzaak van het beding blijkt.

    Anders kun je er misbruik van maken, of mag je alleen weg zonder beding, maar ook zonder

    verslagvergoeding.

    Heb je bij geen goed verhaal waaruit noodzaak blijkt, dan is het beding gewoon non-existent.

    7:652 BW

    Hoeveel waarborg heb je echt, teken je niet, dan krijg je de baan ook gewoon niet.

    Landen om ons heen: c.b. is nietig, zo’n inbreuk op arbeidskeuze of danwel: we leggen het inhoudelijk

    veel meer aan banden: maximaal een half jaar, of minstens voor duur beding moet je wel hetzelfde loon

    blijven genieten. Wil je dat niet = jouw keuze, zelf een afweging in maken.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    14/69

    Toch werknemer wel tegemoet komen:

    schriftelijkheid en zwaarder drukken 

    Concurrentiebeding; Eens getekend/blijft getekend: Brabant/Van Uffelen.

    Van Uffelen 1968 in dienst van BRabant als assistent-makkelijk, tekent c.b.

    1970: makelaarsexamen

    1973: mededirecteur. Statutair bestuurder verliest een groot deel ontslagbescherming (pretoets of iets

    in die richting, komt over twee weken)

    1977: eigen kantoor.

    C.b. geldig?

    Als ik in dienst treedt en mijn functie was toen assistent makelaar, en vervolgens gebeur ter wat in die

    functie: Geen assistent meer, maar gewoon makelaar -> daarmee is c.b. zwaarder gaan drukken door

    ingrijpende aard van arbeidsverhouding. En daarom had c.b. opnieuw getekend moeten worden, en dan

    is het c.b. kwijt, hele wrknemersvriendelijke benadering. Functiewijziging: c.b. geldt niet meer..

    -  Was eerst assistent-makkelijker en toen gewoon makelaar: ingrijpende functiewijzing: c.b.

    zwaarder gaan drukken en daar heb ik toen de tijd niet voor getekend. Dus geldt dat beding nietmeer en moet het nu schriftelijk opnieuw worden overeengekomen.

    HR concurrentiebeding wet heeft zware eisen gesteld voor aangaan van arbeidsovereenkomst zelf met

    concurrentie beding, betekent dat voorwaarden (schriftelijkheidsvereisten) ook gelden wanneer sprake

    is van een een wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding aanmerlijk zwaarder

    is gaan drukken, hetgeen meebrengt dat in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat

    de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier

    opnieuw op zijn plaats is.

    Kleine functiewijzing = c.b. kwijt = hele werknemersvriendelijke benadering van het concurrentie beding.

    AVM 

    1993: werknemer in dienst als vestigignsdirecteur: in a.o. staat c.b.

    1996: verlies leidinggevende functie, enkel accountant

    2000: functie intern adviseur, geen contact met klanten

    2001: richt eigen kantoor op.

    Geldt c.b. nog? Werknemer zegt nee: ingrijpende wijzinging functie, maar is beding ook zwaarder gaan

    drukken?

    HR: in Brabant/Van Uffelen en dubbele toets:

    -  ingrijpende wijziging van arbeidsverhouding: mag de rechter betekenis toekennen aan de

    voorzienbaarheid van de functiewijziging; hoe voorzienbaar was deze functie wijziging. Gaat

    persoon straks de toekomst bepalen: c.b. sluiten en voorzienbaarheid creeëren = dusdanig

    opschrijven dat je geen beloftes doet, maar wel een soort carrièrepad uitstippelen (tenure track,

    deadlines, targets, programma’s, als je dat allemaal haalt dan zijn dit jou perspectieven, en als

    die hij die allemaal haalt, kan hij aan het eind niet zeggen: destijds toen ik binnen kwam tekende

    ik c.b. maar die was niet daarvoor (Brabant/Van Uffelen)., maar doordat alles staat opgenomen

    was het voorzienbaar en daar heb je toch voor getekend.).

    -  Aanmerkelijk zwaarder drukken: de rechter dient te motiveren waarom de wijziging van functie

    een belemmering voor werknemer zal vormen een gelijkwaardige werkkring te vinden als gevolg

    van het zijn concurrentiebeding. Het niet normale carrière verloop, als daarvan sprake is krijg jetweede toets, namelijk is er sprake van zwaarder drukken? In hoeverre sprake van bemoeilijken

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    15/69

    van vinden van gelijkwaardige werkkring/functie. Hoe hoger op de carrière ladder = aantal

    gelijkwaardige functies zal afnemen, dus concurrentiebeding gaat een veel grotere impact

    hebben op arbeidsmobiliteit, en daarmee is het begrijpelijk dat in Brabant/Van Uffelen = stijging:

    moet opnieuw worden overeengekomen, maar bij AVM: als je van een hogere plaats op een

    steeds lagere plaats terecht komt, dan geldt c.b. wel nog steeds, want je kan makkelijker naar

    een vergelijkbare functie.

    Cumulatieve toets: 1) ingrijpende wijziging van arbeidsverhouding en 2) daardoor moet c.b. zwaarder

    gaan drukken.

    Dus bij Brabant/Van Uffelen = geheel verval van het c.b.

    Bij AVM: bij lager op de ladder: dubbele toets (wijziging arbeidsverhouding en zwaarder drukken) en

    geheel of gedeeltelijk verhaal

    Boetebeding: art. 650 en art. 651 BW. Je mag niet zomaar overal boetes op stellen en als je dat wel doet= allemaal voorwaarden aan stellen

    -  lid 5 = maximumbedrag: loon maximaal een halve dag per week

    -  bestemmingsvereiste (lid 3): niet ten gunste van de werkgever. Bestemming van de boete mag

    niet ten guste komen aan de werkgever (willen voorkomen dat werkgever boetebeding

    opneemt, en hij voor iedere minuut kan cashen, of zodra je niet recht zegt moet je boete

    betalen). Misbruiksituaties, en dat wil je niet. Moet naar goede doelen ofzo.

    Uitzondering 

    Concurentiebeding: Ghisyawan/Lan-Alyst. voor C.b. maken we een uitzondering, en mag de opbrengst

    van de boetes wel ten gunste komen van de werkgever.

    C.b. verbod voor periode van bepaalde tijd en in bepaald gebied dezelfde of soort gelijke

    werkzaamheden te verrichten, op straffen van een bepaalde boete. Dat is de uitzondering op

    bestemmingsvereiste; dit mag wel ten gunste komen aan de werkgever. Voor c.b. maken we een

    uitzondering, c.b. geldt bestemmings niet.

    Geheimhoudingsbeding = niet wettelijk geregeld. Analogie redeneren aan c.b. of Dwingend recht: 650:

    bestemmingsvereiste en maximaal bedrag loon, of doe je interpreteren volgens concurrentie beding.

    Eenzijdig wijzigingsbeding en wijziging arbeidsvoorwaarden 

    Werkgever gerechtigd eenzijdig bevoegd om wijziging door te voeren indien hem dat billijk voorkomt.

    Maar stellen we wat voorwaarden aan.

    1)  kan in overeenstemming

    2)  Kan door de CAO partijen: gebonden aan CAO en die maken afpsraak, werkt door

    3)  eenzijdig

    a)  613: eenzijdig wijzigingsbeding

    b)  660/610: instructierecht (waar te zitten en hoe uit te vieren)

    c)  611: goed werknemerschap

    d)  6:248/6:258: redelijkheid en billijkheid: onvoorziene omstandigheden waarom het

    allemaal even anders moet.

    Eenzijdige wijziging van de CAO

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    16/69

    -  Contractuele leer: pacta sunt servanda: wij hebben afgesproken dat we het zo doen, en dus doen

    we het zo. Bonus afgesproken, dan krijg je die ook gewoon. En kan je je bijvoorbeeld niet

    beroepen op een nieuw staatseigendom (omwille van de publieke opinie): afspraak is afpsraak =

    contractueel

    -  Institutionele leer: als we allemaal blijven vasthouden op recht op bonus of loonsverhoging: dan

    gaat de werkgever gewoon kapot. En als 90% werknemers instemt met 10% loonverlaging

    akkoodeert, en werkgever wil alleen als 100% het mee eens is, dan moet de overige 10% gewoon

    meegaan. = Institutioneel

    Hoorcollege 2 Werkgeversaansprakelijkheid, eenzijdige wijziging en ontslagrecht.

    Vorige week = grondslagen, ongelijkheidscompensatie vs institutionele leer. Kwalificatievraag:

    Groen/Schoevers en 4 elementen van art. 7:610 en verhouding daartussen.

    Resumerend:

    Gesteld voor vraag: is er sprake van een arbeidsovereenkomst, didactische model:

    Zit ik bij arbeidsrecht of bij een ander vak?Is er überhaupt een overeenkomst, sprake van een verbintenis? (ABN-Amro/Malhi). Voordat je gaat

    kwalificeren moet er wel iets zijn.

    Dan tweede vraag: is de overeenkomst/verbintenis te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst:

    (Groen/Schoevers)

    -  Wat is de bedoeling van partijen,

    -  mede gezien de feitelijk uitvoering van partijen. Hier de vier stappen van 7:610

    -  Loon

    -  Arbeid

    -  Gezag (materieel/formeel)

    gedurende bepaalde tijd

    -  stel dat in weging 50/50 balans komt (net zoveel voor als tegen), dan nog eens een keer extra

    kijken naar materiële gezagsverhouding (instructies tav verrichtingen van het werk, dat er sprake

    is van een overwegend meer arbeidscontract dan overeenkomst van opdracht).

    -  Wat is de maatschappelijke positie van partijen (van doen met Groen/Schoevers, zelf initiatief

    tot bepaalde constructie en dat zo deed (zelf professionel) of hadden we te maken met iemand

    die vanaf begin af aan gedicteerd kreeg wat te doen en daar weinig tegenin had te brengen).

    Eenzijdige wijzigingsbeding: eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden.

    Bedingen: concurrentie, proeftijd, boete en eenzijdig wijzigingsbeding.

    Eenzijdig wijzigingsbeding: art. 7:613 BW, maken misbruik: hebben het ook gelijk over eenzijdige

    wijziging van arbeidsvoorwaarden.

    Wijziging van arbeidsvoorwaarden

    -  overeenstemming (aanbod en aanvaarding)

    -  Arbeidsovk gewijzigd door een nieuwe CAO (manier om arbeidsovereenkomst gecontroleerd te

    houden, hoe dat individueel doorwerkt = volgende keer). Is ook een overeenstemming.

    -  Zie je overeenstemming, en CAO = collectiviteit = compensatie van

    onderhandelingsmacht van werkgever.

    -  Eenzijdig:

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    17/69

    -  7:613; Eenzijdig wijzingsbeding. Een beding in de arbeidsovereenkomst (of document

    waar eenzijdige wijziging betrekking op moet hebben (wegener arrest)), dat de

    werkgever toestemming geeft om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen.

    -  7:660/610; 660, zit al klein beetje in art. 610: werkgever heeft een gezagsbevoegdheid,

    werkgever geeft instructies. Eenzijdige wijziging van manier waarop je het werk wil doen

    = in zekere zin van arbeidsvoorwaarden, geeft ruimte om in invulling van het werk

    (manier van doen) instructies te geven.

    Wordt ook vaak gebruikt om te zeggen: werkgever besluit morgen iedereen een flexplek.

    Arbeidsvoorwaarden gewijzigd en instructies gegeven.

    -  7:611; staat dat werkgever en werknemer zich over en weer als goedwerkgever en goed

    werknemer moeten gedragen. Art. 611 = redelijkheids- en billijkheidsbepaling van het

    arbeidsrecht. Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, onder omstandigheden is

    het denkbaar dat die worden gewijzigd.

    -  6:248/258; Vermogensrecht: R&B zou ingeroepen kunnen worden door werkgever met

    standpunt: als jij (werknemer) blijft stellen op standpunt dat ovk moet wordennagekomen, dan ga ik (werkgever) failliet, en dat is naar maatstaven van Redelijkheid en

    Billijkheid onaanvaardbaar.

    Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst

    Werknemer toetreedt tot arbeidsorganisatie = institutionele leer: betekent het dat jij onder

    omstandigheden jou individuele aanspraken/rechten moet prijsgeven ten behoeve van het collectief. En

    dat doet zich bij uitstek voor bij wijziging van arbeidsvoorwaarden in het arbeidsrecht.

    Pacta sunt servanda vs: collectief dat belang heeft bij een wijziging.

    ABN: speelde een paar jaar geleden heel erg in de top. ABN door overheid gered moeten worden. Maar

    bestuurders op grond van hun individuele contract wel aanspraak maakten op hun bonus van miljoenen,

    stelling: is dat niet wat raar dat bedrijf moet nationaliseren en bestuurders met torenhoge bonussen

    ervandoor gaat: contract is contract vs: niet uit te leggen aan buitenwereld door nieuwe werkgever

    (overheid).

    Contractuele leer: individuele contract gaat voor.

    Instutionele leer: zijn er argumenten dat de organisatie als zodanig van de werknemers kan eisen

    dat ze wat inleveren. Publieke opinie waardeert het niet is niet het juiste argument, maar moet zijn: als

    we het uitbetalen gaat de bank ten onder (en dat kon Nederland als eigenaar niet zeggen = Nederland

    niet Failliet) = bestuurders kregen hun bonussen.

    Eenzijdig wijzigingsbeding: art. 7:613: werkgever het recht voorbehoud dat functies binnen bandbreedte

    kan wijzigen en in alle redelijkheid moet ingaan op alle wijzigingen.

    -  Dit beding moet schriftelijk worden overeengekomen (waarborg, net als concurrentiebeding). Dit

    is eigenlijk ook een soort aanbod en aanvaarding, maar dan op voorhand, blanco cheque: ik ga

    akkoord met elke wijziging die u zometeen doorvoerd. Daarom aan banden leggen:

    -  wijzigingsbeding moet betrekking hebben op de arbeidsvoorwaarden (ruim, kern: loon/functie,

    maar secundair: lease/kinderopvang/pensioen). Functies hoeven niet schriftelijk, maar ook

    gewoonterecht (was gebruikelijk geworden); kernvraag: is dit een arbeidsvoorwaarde geworden:

    best wat zaken over, lastig van te voren zeggen wanneer recht verworven. Maar verworven

    rechten (als je weet wanneer echt verworven is en het recht daadwerkelijk verworven is), dan zaldat inderdaad een arbeidsvoorwaarde zijn. Is het een arbeidsvoorwaarde, of was het een

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    18/69

    gunst/faciliteit: hebben het toegestaan, maar was nog geen arbeidsvoorwaarde. Verweven recht

    = zwaar regime

    -  Zwaarwichting belang: je moet best een hobbel nemen. Niet: meer winst willen; is een belang,

    minder kosten, dus hop: lonen omlaag. Dat mag niet, er moet een zwaarwichtig belang zijn:

    water aan de lippen staan van ondernemer. Zodra je overeenstemming hebt met de

    Ondernemingsraad of vakbond, dan vermoeden we dat het zwaarwichtig belang aan wezig is.

    -  Maar is niet voldoende, dan nog toetsen of het Redelijk en Billijk is om de arbeidsvoorwaarden

    te wijzigen.Het moet in redelijkheid en billijkheid van de werknemer kunnen worden verlangd,

    werkgevers belang moet je hebben: zwaarwichtig belang, en het moet redelijk zijn het van de

    werknemer te belangen. Dubbele toets

    -  Allemaal om te voorkomen dat werkgever zomaar de lonen verlaagt en klakkeloos

    arbeidsvoorwaarden aanpast.

    613 alleen collectieve wijzigingen: ziet op collectieve pensioenswijzigingen, of loonwijzigingen, wordt wel

    eens gezegd.

    Wat doe je dan bij individuele wijzigingen.Eenzijdig wijzigingsbeding: zwaarder drukken criterium? Nee, kan niet! Criterium daar niet voor

    gebruiken. Maar ook weer jaa: weging zwaarwichtig belang werkgever-werknemer.

    Bij individuele wijziging kom je van art. 613 al snel uit bij 611

    -  613: collectief

    -  611: individueel

    Lely/Taxi Hofman: taxichauffeur die helemaal arbeidsongeschikt raakte. Werkgever; ik kan je

    reïntegreren als centralist: zo goed: arbeidsovk aangepast, je bent geen chauffeur meer maar centralist.

    Gaat goed tot: dochter werkgever na opleiding heel goed in secretariele werkzaamheden doen.

    Werkgever zegt tegen ex-chauffeur. mijn dochter kan dit werk veel beter, en kan niet autorijden en ex-

    chauffeur wel. EN dus vraagt werkgever: functie als sectretiaatsmedewerkgever opgeven en weer taxi

    rijden. En chauffer: nee wil ik niet. Vind werkgever niet redelijk.

    HR geoordeeld; art. 7:611 = het goed werkgeversschap en het goed werknemerschap, dat dat met zich

    brengt, dat de werknemer op redelijke voorstellen van werkgever, verband houdende met gewijzigde

    omstandigheden van het werk, over het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen

    alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Dus: als werkgever

    een voorstel doet, wordt context wel gekleurd door 611, en kan je niet alleen maar zeggen op wat in

    consract staat. Dus werkgever: ik doe jou nu een voorstel, en het is nu de vraag of je je op contract kan

    blijven beroepen, en HR: nee, je kan je niet op contract blijven beroepen, je moet ingaan op mijn

    voorstel.

    HR: je moet overeenstemming bereiken met werknemer, zijn contract blijft wel zijn contract, alleen zegt

    HR: werknemer moet aanbod van werkgever aanvaarden. En werknemer: wat als ik dat nou niet doen,

    wat dan? Dan leert arrest: dan handel je als werknemer in strijdt met 7:611 en dat kan gevolgen hebben:

    werkgever kan dan rechtmatig stellen: ik roep jou niet meer opreoepen voor werkzaamheden: ik roep

     jou nie tmeer op, blijft thuis en krijgt geen loon. Of weigert redelijke opdracht op te voeren, en dus

    reden om ontslagtraject op te starten.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    19/69

    Art. 7:613: eenzijdig wijziging bij zwaarwichtig belang werkgever + redelijkheid en billijkheid werknemer:

    werkgever heeft een belang dat prevaleert boven belang van werknemer, moet wel een zwaar belang

    zijn. (collectief)

    art. 7:611 er moet een aanleiding zijn voor de wijziging: een verandering in de situatie op het werk.

    Alleen verschillen van belangen is niet goed, moet ook echt een situatie wijzigen (dochter werkgever

    komt). Redelijk voorstel dat in redelijkheid van werknemer kan worden gevergd.

    Collectief: bij ontbreken van art. 7:613 beding, dan moet je je collectief beroepen op art. 6:248 of 258.

    Dan moet je ineens aantonen dat het naar maatstaven van R&B onaanvaardbaar was (ondoenlijk) om de

    situatie zo voort te laten duren, en dat is een zware toets, moet je hele goede argumenten hebben, is

    lastig te bereiken voor werkgever.

    Individuele wijziging = Art. 7:611: Lely/taxi hofman, geëxpliciteerd Stoof/Mammoet

    -  Gewijzigde omstandigheden op het werk

    -  Redelijk voorstel van werkgever (moet een voorstel zijn, voor overeenstemming) (is een

    objectieve toetsing, is het objectief gezien een redelijk voorstel.-  Tenzij aanvaarding in redelijkheid niet van de werknemer kan worden verlangd (kan het dan ook

    subjectief in redelijkheid van werknemer worden gevergd. Persoonlijke situatie komt dan aan

    bod, leek redelijk, maar voor deze werknemer is het toch een onredelijke eis die je aan hem

    stelt).

    -  overeenstemming.

    Vlieg je contractueel aan: antwoord simpel

    Instituionele leer: gaat collectief belang van bedrijf voor op de individuele belangen van sommigen. Wat

    is daarin redelijk, moederbedrijven, hoeveel geld etc.

    Werkgeversaansprakelijkheid 

    Waarom een zwaar regime voor werkgevers in het leven geroepen. Als je dat anders zou doen, zou dat

    misschien consequenties hebben.

    Komkommercasus: uit voorlichting

    Art. 7:658 BW

    Hand gegrepen door machine (loopt vast door te veel komkommers), niet meer uitzetten (twee

    knoppen, te veel werk), maar zonder uitzetten peuren/wroeten tot machine weer gaat lopen.

    Werkgever ik eis reconstructie, dus de leidinggevende van persoon met schade gaat zelfde doen (net zo

    lang komkommers tot ook vastliep) en ook zijn hand wordt gegrepen en ook hij leidt schade.

    Boete van werkgever: in 1 week tijd 2x arbeidsinspectie. eerste keer: was gevaarlijk apparaat. tweede

    keer nog veel hogere boete: was hardleers, geen lering getrokken: moet ik toch niet betalen?

    Werkgever standpunt: voor het tweede geval kan ik toch niet verantwoordelijk zijn, voor het tweede

    ongeval hoef ik toch geen boete te betalen.

    Eerste ongeval kan je over discussiëren, maar het tweede ongeval: is schuld van werknemer, hier kan de

    werkgever niks aan doen.

    Eerste keer kan werkgever zeggen: ik wist niet dat het kon gebeuren.

    Maar tweede keer: werkgever weet dat het kon gebeuren. Hoe ver rijkt: 7:658: eigen schuld, zorgplicht

    werkgever. Rechtseconomisch: hand verliezen is soms goedkoper dan alles beveiligen (kost veel meer).Rationeel handelende mens: ik weet dat mijn hand eraf kan, maar doe ik bewust toch in machine steken.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    20/69

    Daartegenover: rechtspsychologisch: als jij repeterend wordt blootgesteld aan gevaarlijke

    omstandigheden, dan zie je het gevaar niet meer. Daarom in bouw ook heel veel arbeidsongevallen

    heeft.

    Komkommer-zaak: 7:658 aansprakelijkheid

    schade aan werknemer

    -  in de uitoefening van de werkzaamheden

    -  causaliteit tussen schade en werk

    Wijkt af van art. 6:162: Onrechtmatige Daad. Werknemer hoeft niet aan te tonen van de schuld van de

    werkgever, en in het bijzonder niet aan te tonen van de onrechtmatigheid. De tekortkoming. Je hoeft

    alleen maar te zeggen: ik heb schade geleden, in uitvoering van werkzaamheden (causaliteit). En hoeft

    niet ook nog te zeggen dat apparaat 5 jaar geleden al vervangen had moeten worden (dat is de

    onrechtmatigheid)

    Omdat: het is de werkgever die de werknemer dwingt te werken, kan je verlangen dat hij

    verantwoordelijkheden naar zich toe trekt.En het is de werkgever die weet welke apparaten op de markt is, en wat het veiligst is, en wat er op de

    markt te krijgen is: daarom de uitzonderingen (ontbreken schending zorgplicht, was gewoon niet betere

    machine te krijgen.)

    Tweede werknemer die zijn hand verloor, handelde die niet bewust roekeloos?

    Aansprakelijkheid tenzij:

    -  ontbreken schending zorgplicht

    -  opzet of bewuste roekeloosheid

    ontbreken causaal verband zorgplichtsschending. (kan niet zeggen: schade aan teen, en

    schending zorgplicht: had geen helm gekregen. Er is wel sprake van een zorgschending, maar dat

    had de schade niet voorkomen, dan kan je dus ook niet aansprakelijk stellen.)

    -  Sloopbedrijf: oude brandweerkazerne slopen, hele oude mooie parketvloer. En die wilde

    die hebben. Dus: stalen binten onder vloer wegslijpen, en dan hele vloer eruit tillen. Dan

    pang; binten zorgen ervoor dat gebouw kan blijven staan, en sloper volledig verlamd.

    Werkgever: ookal had ik hem gewaarschuwd, dat als binten doorslijpen dat gebouw zou

    instorten, zei werkgever: die man wilde binten zo graag hebben, dat had niet

    uitgemaakt. Dus stelling: ik heb wel zorgplicht geschonden, maar die had schade niet

    voorkomen (HR: in theorie valide punt, maar daar ga ik niet in mee).

    Art. 7:658

    Schade = fysieke schade en ook psyschische schade (burnout): dus schade gewoon ruim uitleggen.

    Bij uitoefening van de werkzaamheden: functionele band: ruime uitleg!

    (Uitert/jalas)

    Bouwkeet: uitspraak waarin de werknemer precies tussen het bouwterrein, hekken uit, lopen, en dan

    omkleden. En precies op dat stukje, uit bouwterrein maar nog niet bij keet: buiten bouwterrijn; ijzeren

    plaat op zijn hoofd, en had hij schade. Werkgever: buiten bouwterrein, dus ik niet aansprakelijk. Ook als

    werkgever zegt: ik ben tot 5 uur open, schade om half 6, dus ik niet aansprakelijk.

    HR iedere keer zeggen: het gaat om de functionele band: is die werknemer daar niet toevallig, maar inverband met het werk, in verband zijn functie uit te oefenen.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    21/69

    Uitert/Jalas: werkgever opdracht het dak te repareren. Dan naar beneden, geef ik je de volgende

    opdracht, maar alle daken in straat moeten gebeuren. Dus werknemer springt gewoon naar het

    volgende dak. Dus werkgever zegt: jij bent niet in de uitoefening werkzaamheden: want afspraak was: jij

    komt eerst naar beneden, en dan volgende.

    HR: onjuist gezien: je bent wel degelijk ook bij springen in uitvoering werkzaamheden, want grove taak

    lag vast, precieze dak nog niet, maar ook dat dak moest, dus werk dat moest gebeuren over de dag lag

    vast, en dus werkgever wel aansprakelijk.

    Kraan: wie durft het langst aan de kabel van de hijskraan te hangen.

    Vrijdagmiddag bouw, uurtje of 2 klaar. Werknemers waren bezig met bouwen van een gebouw, en op 4e

    etage stond allemaal steigermateriaal, en dat moest gelost worden met de kade. Kan pijp voor pijp, of

    containerbak omhoog met kraan, daar alles in, en dat op kade leggen. Dus nog eerder klaar, en toen

    spelletje: wie durft het langst aan de katrol te blijven hangen. 3e werknemer (1e = meter, 2e = 2 meter),

    3e werknemer: ergens tussen de 12 en de 24 meter, laat de werknemer los, en klapt die niet op de

    stenen kade, maar valt in het water. Overleeft het, maar net als in vorige casus, kan alleen nog met zijnogen knipperen = volledig verlamd. Werknemer stelt werkgever aansprakelijk.

    Verklaring voor waarom zo hoog: als kabel omhoog gaat, en werknemer hangt eraan, dan enorme

    windvlaag; en waait opzij, en daardoor hing boven de stijgerpijpen, en daar niet boven wilden loslaten;

    daarom zo lang vasthouden..

    Maar er zit ook iemand in de kraan. Kraanmachinist, cheque draaien, en door windvlaag: zijn rug naar de

    wind draaien, en dan ziet hij niet wat er beneden gebeurt = daarom werknemer zo hoog optillen.

    Werkgever: is hier nog sprake van uitoefening van werkzaamheden. Ze zijn op het terrein en ze maken

    gebruik van materialen van de werkgever, maar ze zijn een spelletje aan het spelen.

    Anders dan in Uitert/Jalas: waar wel bezig met werk, en voor werkgever, hier spelletje. Feitelijke

    instanties zeggen: het is niet in de uitoefening van de werkzaamheden, want ze waren gewoon een

    spelletje aan het spelen.

    Eerste vraag: waar is de toezichthouder? En niet 1, maar 3. Dus kennelijk vind u het normaal dat dit soort

    spelletjes gebeuren op vrijdag middag.

    Andere kant: Wat als je dit gaat accorderen, wat zeg je dan eigenlijk ook: katrol hangen en werkgever

    aansprakelijk: is het niet ook gewoon een beetje eigen schuld.

    Via uitoefening van werkzaamheden ander criterium invullen: opzet en bewuste roekeloosheid, maar dat

    is een hele zware toets.

    Schade in uitoefening werkzaamheden, dan is werknemer klaar met stelplicht.

    Dan 7:658: zorgplicht van werknemer. WErkgever verplicht gereedschap in te richten dusdanig dat op

    redelijkerwijs schade wordt voorkomen. Af te leiden dat art. 7:658 een schuldaansprakelijkheid is.

    Sommigen zeggen: het is een risicoaansprakelijkheid, maar is het niet, het is en blijft een

    schuldaansprakelijkheid. Je bent niet altijd aansprakelijk, maar je bent aansprakelijk voor wat je in

    redelijkheid van werkgever had kunnen vergen.

    De zorgplicht gaat echter wel heel erg ver.

    7:658 BW

    -   je moet alle geschreven regels nakomen, en daar hebben we er heel veel van (arbo wetten,

    besluiten, regelingen) hoe lang achter beeldscherm, licht in werkruimte, zuurstof

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    22/69

    -  waarschuwen; moet op ludieke wijze, op wijze die bij werkers past (niet handboek, maar

    plaatjes, maken meer indruk)

    -  instrueren (keurig instrueren, maar dan totaal geen toezicht = ga je glad als werkgever, wel mooi

    pakket regels, maar je houdt het helemaal niet in de gaten).

    -  toezicht op naleving (na de instructie)

    ervaringsfeit (Pollemans Hoondert; Ervaringsfeit, dat brengt met zich: repeterend blootstellen

    aan gevaarlijke situaties, dan ziet werknemer dat gevaar niet meer (daarom tot aan vervelens

    aan toe iedere keer weer de veiligheidsinstructies) Gevaar zie je niet meer = bij veel herhaling)

    -  stand van wetenschap vs maatschappelijke opvattingen (Nefalit/Keramus): werkgever moet

    vakliteraruur kennen, mag worden verwacht. je had kunnen weten (asbest).Reist de vraag: wat

    moeten we allemaal doen; wat redelijkerwijs van werkgever kan worden gevergd: moet constant

    vakliteratuur bijhouden en op de hoogte blijven van wat mis kan gaan. Stand van de wetenschap

    voorzover deze in de branch bekend is mogen we ook van individuele werkgever verlangen.

    Werkgever houdt vakliteratuur bij, van uitgaan. Werkgever kan dus niet zeggen: ik wist niet dat

    asbest heel erg schadelijk was voor jou: want dat had je kunnen weten. je weet; werknemers werken met materiaal; daardoor krijgen ze een longaandoening. masker =

    krijgen ze dat niet; maar niet gedaan. Ze werken met asbest. Werkgever zeggen: van asbest

    schade was ik niet op de hoogte. Zorgplicht andere aandoening niet nagekomen, dan ook asbest

    toerekenen, zelfs als andere aandoening niet gekregen.

    Ik weet: werknemers werken met bepaalde materialen, daardoor krijgen ze longaandoening,

    Masker geven = krijgen ze die longaandoening niet, maar ik heb masker niet gegeven. Wat je

    toen nog niet wist, is dat ze ook werkten met asbest. Nu kan werkgever: van asbestschade

    wawas ik niet op de hoogte, wist niet dat het schadelijk was = rechtspraak trucje; als jij bepaalde

    zorgplichtige niet bent nagekomen ten aanzien van een andere ziekte/oorzaak (stoflong), maar

    als jij toen voor een stoflong kapje had gegeven= asbestkristal ook nooit in je lichaam gekregen =

    zorgplicht van een kwaal die werknemer niet heeft, die zorgplicht kunnen we je nu wel

    toerekenen voor de schade van de asbest = daar gaan we vrij ver in.

    7:658:

    Zorgplicht door werkgever niet geschonden. Dan kan die nog zeggen: er is sprake van opzet/bewuste

    roekeloosheid:

    Ook daarvoor: Pollemans/Hoondert: opzet/bewuste roekeloosheid daarmee dode letter in de wet voor

    art. 7:658.

    Wat is er aan de hand: werknemer tot 2 of 3 keer toe, teruggefloten; je moet tussen de paden blijven.

    Dan gaat werknemer toch voor zoveelste keer het pad te buiten en dan zakt hij door het dak heen. En hij

    ging steeds het pad tebuiten, omdat: hij naar dames wilde fluiten, maar hij zakte in ieder geval door het

    dak. Werkgever: dit is gewoon opzet dan wel bewust roekeloos gedrag van werknemer. HR: oordeelde

    toen: er is sprake van opzet of bewuste roekeloosheid indien werknemer direct voorafgaande aan

    schade veroorzakende situatie, moet werknemer zich bewust zijn van de roekeloosheid van de

    gedraging. Wat verlang je dan van werkgever: dan moet werkgever kunnen aantonen echt in hoofd

    werknemer kunnen kijken: dat lukt werkgever niet, en als het al lukt, lukt dat alleen maar als werkgever

    zelf aangeeft: Ik weet dat het heel gevaarlijk is, maar ik doe het lekker toch. Als zich dat al voordoet, kan je al bijna zeggen: man is ziek, dus kan ik de man niet toerekenen.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    23/69

    Maw = het is een subjectieve norm, kan je bijna niet bewijzen

    En kan je die dan niet objectiveren. En nee, dat doen ze in arbeidsrecht meestal niet.

    Daarbij moet de schade ook nog eens in belangrijke mate worden veroorzaakt door opzet/bewuste

    roekeloosheid.

    Door hoge normen lijkt het soms een risicoaansprakelijkheid; lijkt een beetje oneerlijk, maar komt door

    verschil in macht van partijen, ongelijkheidsverhouding.

    En enige strohalm werkgever; zich houden aan de zorgplicht.

    Art 7:658: is een alles of niets benadering: of alles vergoed, of helemaal niks. En dat is voor een rechter

    een hele lastige opgave. Daarbij werkgever heel vaak verzekerd, maar werknemer dom gehandeld.

    Zorgplich niet geschonden, bij de huis-tuin-keuken ongevallen, ondanks in uitvoering werkzaamheden:

    struikelen over eigen benen, waarom werkgever dan aansprakelijk, omdat toevallig tijdens werktijd is?

    Ook daar weer een rare grens: HR: huis-tuin-keukenongeval is: mevrouw moet elke dag zachte broodjes,

     je meot daar flink je mes in zetten om ze open te kunnen snijden. Doet ze elke dag, maar mes is niet zoscherp. Dan ineens; messenslijper langs gekomen, en neit verteld aan mevrouw. Dus mevrouw ramt

    volgende dag mes weer in het broodje, en snijdt heel haar hand eraf. HR: huis-tuin-keukenongeval:

    Messen kunnen scherp zijn, weet je, dus ongeval. Maar Houweling: wel schending zorgplich: gister rete

    bod, vandaag vlijm scherp, moet je melden.

    7:658 bekijken: gaat om lokalen, gereedschappen, werktuigen. Wat als je buiten de muren van de

    werkgever opereert. Art. 7:658 ziet wel op situatie dat werkgever zeggenschap heeft op werkvloer. Maar

    zorda taxichauffuer; werkgever wel zorgplicht dat de auto goed is, maar kan onmogelijk bij elk kruispunt

    ervoor zorgen dat je veilig de weg over komt. EN geldt ook voor postbodes etc.

    Is dat niet een gat in aansprakelijkheidsstelsel?

    Daarvoor 611, 658 ziet in groot deel van behoefte werknemers. Maar moet een aanvulling op komen,

    aanvullende aansprakelijkheidsgrond gefundeerd op 611. We kennen twee typen:

    1)  Aansprakelijkheid wegens ontbreken verzekering (verzekeringsschade); geldt alleen voor

    verkeersongevallen.

    2)  Aansprakelijkheid wegens bijzondere omstandigheden (volledige schade)

    Verkeersongevallen: je hebt als werkgever de zorgplicht om een verzekering voor je werknemers af te

    sluiten als ze in het verkeer zich bevinden.

    658: zorgplichtschending, als je zeggenschap hebt. (Volledig)

    611: bijzondere omstandigheden (volledig)

    611: verzekeringsplicht. (alleen de schade vergoeden wat de werknemer nu misloopt omdat er geen

    verzekering is).

    S./Reclassering: ongevallen niet onder bereik van 7:658 BW, mogelijk via 611?

    Reclassering ambtenaar heeft afspraak met cliënt, bij hem thuis. Doet open en cliënt slaat 40x op hoofd

    van ambtenaar met een hamer. Onder omstandigheden kan werkgever toch gehouden zijn omd e

    schade te vergoeden (ondanks niet in lokaal en buiten werktijd, maar er was wel verband met werk).

    Alleen in dit bijzondere geval niet. Wel het geval: als werkgever wist dat zijn werknemer(reclasseringsamtbenaar) lastig gevallen zou kunnen worden.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    24/69

    Als je onder die bijzondere omstandigheden aansprakelijk wordt gesteld, moet je de gehele schade

    vergoeden.

    Voorgekomen: werknemer in buitenland (piloot) -> in een taxi tussen twee vluchten, bij

    ivoorkust. Lokale taxi => verkeersongeval -> ernstige schade. Had werkgever schade: nee? Maar hij had

    wel de werknemer in die positie gebracht, en dus schade vergoeden.

    611 ook verzekeringsschade; geldt enkel alleen bij de verkeersongevallen.

    HR is heel arbitrair, want heel erg op stoel wetgever. 658 = binnen zeggenschap werkgever, maar via

    611: nu moet je ook buiten zeggenschap werkgever een verzekering afsluiten voor je werknemers.

    Te vergoeden schade: de misgelopen uitkering van de verzekering, omdat er sprake is van schade.

    Stichting Maatzorg de Werven….Ging van gemotoriseerd verkeer ook naar niet gemotoriseerd verkeer

    (fietsen).

    Maar hoe geldt het dan als postbezorger van pakketje van auto -> deur, TNT en Rooyse Wissel: HR

    inderdaad: het ziet op verkeersongevallen, anders dan te voet! Zodra je te voet eenzijdig een

    verkeersongeval overkomt (uitglijden, struikelen of trotoir, daar ziet verzekeringsplicht niet op). Alleandere verkeersongevallen wel!

    Beperkte groep gevallen; verkeersongevallen, en ander type schade! Is niet volledige

    fysieke/immateriële schade, het is een compensatie voor het missen van een verzekering.

    Wanneer geldt dat dan?

    Jurisprudentie HR; geldt voor werk-werk traject. Bont/Oudenallen

    Werk-werkverkeer voor rekening van werkgever (vol in uitoefening van werkzaamheden), met busje

    langs klanten.

    Wat nu als werkgever zegt: werkzaam in bouw, ipv met 4en allen naar de bouw, maar voor paar tientjes

    extra een paar collega’s ophalen en daarmee naar de bouw. 

    Dat woon-werk traject, voor wiens rekening komt dat? Sprake van bijzondere omstandigheden, dan

    komt ook die situatie voor rekening en risico voor de werkgever = bijzondere woon-werkverkeer. Je doet

    al bepaalde werkzaamheden die op een lijn zijn te stellen met de uitoefening van de werkzaamheden.

    Het zuivere woon-werkverkeer, dat blijft voor risico van de werknemer. Waar leg je anders de grens?

    Waarom zou je dat doen: jij kiest zelf voor waar je woont (Wat anders dan als werkgever zegt: je moet in

    Friesland gaan werken), maar meestal, werken op kantoor, en je kiest er zelf voor waar je woont. Dus;

    gewoon eerst inchecken op kantoor en dan door naar cliënt afspraak = werk-werk verkeer. OF casus: als

     je ‘s ochtends uit bed al gaat mailen, bellen, en dan op weg naar afspraak, dat is dan misschien ook al wel

    weer een beetje werk-werk verkeer.

    België vanaf dorpel huis -> dorpel werkgever, hele traject is voor werkgever. Alles wat je tijdens die reis

    doet ook. Niet ingewikkeld: heel helder verhaal, verzekeraars: altijd aansprakelijk, kunnen we hele goede

    verzekeringen tegen hele lage premies.

    Art. 7:658 lid 4; artikel dat daar eigenlijk helemaal niet thuishoort. Want 7 titel 10 gaat van 610 over

    arbeidsovereenkomst. En lid 4 = rechtspositie geregeld van iemand met wie we geen

    arbeidsovereenkomst hebben.

    Hij die in de uitoefening van zijn beroep/bedrijf arbeid laat verricht dsoor een persoon met wij hij geen

    arbeidsoverenkomst heeft, is werkgever aansprakelijkheid voor de schade die deze persoon in de

    uitoefening van van zijn werkzaamheden lijdt.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    25/69

    Hier staat dat de uitzend werkgever op gelijke wijze aansprakelijk is voor ingeleend persoon, dan de

    normale werkgever voor normale werknemer.

    Kan de ZZP’er hier ook een beroep op doen? 

    Tegen: ZZP’er is ondernemer, daarvoor geldt het arbeidsrecht toch niet, je bent niet half ondernemer.

    Meneer Davelaar is goed in revisiewerk (kuntselen aan machines) en Ollspan. Allerlij soorten hout =>

    verpulvermachines en maken ze houtsnippers. Machines moeten worden gereviseerd. Belgisch

    ongevallenrapport: Davelaars stond op een breekplaat, en die brak; en hij komt met zijn been in een

    draaiende verpulvermachine, en zijn rechterbeen wordt tot boven aan zijn knie geamputeerd. Als een

    breekplaat kennelijk breekt, dan moet je er ook niet op staan. Was ook wel aangegeven op de plaats,

    maar je zag niks meer door de 3cm zaagsel die overal op lag.

    Davelaar beriep zich op lid 4: HR: ook een ZZP’er kan een persoon zijn in de zin van lid 7:658 lid 4, en of

    dat het geval is moet je steeds beantwoorden aan de vraag of: is de werknemer afhankelijk van de

    veiligheidsinspanningen van de werkgever?

    lid 4: hij die in de uitoefening van zijn beroep op bedrijf laat werken. Is anders dan: hij die iemand met

    wij hij geen arbeidsovereenkomst heeft (dan ook privé personen die loodgieter laten komen), daarom inuitoefening van zijn beroep op bedrijf.

    Advocatenkantoor dat schilder inhuurt is niet op grond van art. 7:658 aansprakelijk voor schilder die van

    ladder valt (niet in uitoefening bedrijf/beroep).

    Allspann maakt houtkorrels, Davelaar maakt machines, en die zijn niet hetzelfde.

    HR ook dat is juist, zij het dat je wel moet kijken naar wat je feitelijk doet. En daar ging het mis voor

    Allspan: directeur had een grote hobby: machines klussen met vriendje Davelaar. Had gemaild naar alle

    filialen: ooit een gebrek aan machine, dan allspan Nederland vragen dat te repareren, en daarmee maak

     je als directeur de facto ook een soort onderhoudstaak van het bedrijf, en dus werkte Davelaar wel in de

    uitvoering van het bedrijf.

    Spiegelbeeld: Wat nu als de werknemer de werkgever schade toebrengt.

    moedwillig: geld meenemen, of per ongeluk en toch heel veel schade berokkenen.

    Art. 7:661; geeft een werknemersbeschermende bepaling. Uitgangspunt: werkgever aansprakelijk is voor

    schade die werknemer aan werkgever of een derde toebrengt te vergoeden, tenzij:

    -  opzet of bewuste roekeloosheid (City Tax-arrest). Zelfde manier uitleggen als bij art. 7;658 (dode

    letter), daarvoor (voor City- tax), was het grove schuld, maar nu dode letter.

    City Tax arrest: werknemer in taxi rijdt straat in waar staat verboden in te rijden, want er staat

    verboden in te rijden, dan rijdt hij een uitgefreesd wegvlak in, en hele auto total los:

    opzet/bewuste roekeloosheid (bewijs maar eens dat hij dacht: ik ga nu schade toebrengen,

    gemeten aan verwijtbaarheidsvraagstukken), dus eng uitleggen.

    -  omstandigheden of aard van overeenkomst tot iets anders leiden

    -  lid 2: afwijkende regeling mits een verzekering. Je kan dan contractueel anders overeenkomen.

    Maar hoe zit het dan met werkgevers die geconfronteerd worden met verkeersboetes: vrachtwagen,

    taxi, pizzakoerier, en allerlei boetes. En dat werkgever die gewoon wil verleggen.

    Het hof: tot 10 km per uur = in bandbreedte: zwaar voetje, ging sneller dan ik wilde, maar boven de 10

    km/uur = bewust roekeloos, moet je je realiseren.

    HR kon daar niet zo veel mee = dit is geobjectiveerd (doen alsof iemand die meer dan 10km/uur rijdt dathij dat bewust doet), en dus heeft HR gekozen voor tweede grond.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    26/69

    Aard/omstandigheden van overeenkomst moeten verkeersboetes voor werknemer komen, Dat bij

    verkeer, chauffeur, verkeersboeten voor rekening en risico van werknemer moet komen. Dat is slechts

    anders om dat op grond van het goed werkgeverschap dat niet aan te nemen. dat is slechts anders

    wanneer de aard van de werkzaamheden of de werkgever het zelf creëert (planning maken die niet te

    doen is, tenzij je te hard gaat) = dan is werkgever wel gewoon aansprakelijk

    (bloedtransfusie/donortransport/op instructie van werkgever).

    Het is werkgever die bepaalt bij wie en hoe ik werk, dus daar moet je inkomenstechnisch tegen

    beschermd worden.

    Ontslagrecht 

    Het einde van de arbeidsovereenkomst.

    Is waar alles samen komt, waar hele arbeidsrecht samen komt. Ontslagbescherming is voor belangrijk

    deel waar hele arbeidsrecht om draait. Baan verliezen = verliest zijn hoofdinkomen = onmiddellijk in hele

    grote problemen. Enorme impact, niet alleen geld, maar ook sociaal isolement. Daarom ook een heeluitgebreid ontslagstelsel.

    Ontslagrecht onder te verdelen in 4 wijzen waarop arbeidsovereenkomst kan eindigen

    -  Beëindigen met wederzijds goedvinden.

    -  einde van rechtswege

    -  opzegging (preventieve ontslagtoetsing)

    -  ontbinding (preventie ontslagtoetsing)

    3 en 4 = preventieve ontslagtoetsing. Is uniek in Nederland. Zijn maar weinig landen waar de overheid

    vooraf toets of je iemand mag ontslaan.

    Vrijheid om met mensen te contracteren, maar niet de vrijheid om afscheid van ze te nemen binnen een

    redelijke termijn. Je kan niet zomaar van een werknemer af. Paar pirateneilanden, en Nederland = uniek

    stelsel.

    Wederzijds goedvinden: kan altijd! Geldt boek 3 en boek 6 = verbintenissenrecht.

    Judirisch kader

    -  contractsvrijheid

    -  6:217 BW

    -  Wilsovereenstemming Art. 3:33/3:35

    -  7:900 BW: vaststellingsovereenkomst, wat is de verhouding tussen partijen.

    Art. 3:33 en 3:35 BW gelden, maar: niet elk akkoord is een werknemersakkoord.

    -  er geldt een onderzoeksplicht bij werkgever om te achterhalen of werknemer echt weg wil

    (Westhof/Spronsen) of (Hajziani/Van Woerden; wil op vakantie naar Familie -> Marookka, en ovk

    tekenen waarin ook afscheid van dienstbetrekking, omdat drie mensen tegenover hem zeiden

    dat hij moest tekenen en kan geen Nederlands tekenen (enige reden getekend, omdat de

    mannen in de pakken zeiden dat moet je doen = kan natuurlijk neit)..

    Betekend ook dat algemene leerstukken van boek drie hier van toepassing zijn

    -  art. 3:34BW

    -  3:44 BW: bedringing, bedrog, misbruik van omstandigheden

    -  Art. 6:228: Dwaling

    En iedere keer blijft ook een rol spelen = de bijzondere positie van partijen.

  • 8/16/2019 Aantekeningen Hoorcolleges Arbeidsrecht

    27/69

    Maar natuurlijk ook: als je bij TellSell een product koopt: in al die gevallen heb je een bedenk tijd, dat

    kende ze in het arbeidsrecht niet, tot 1 juli 2015. 1 juli 2015 = bedenktijd in het arbeidsrecht. Een

    werknemer vanaf dat moment een bedenktijd heeft van twee weken: art. 7:670b; ook echt ontleend

    vanuit het consumentenrecht. Dus handtekening gezet; kan hij zonder enige motivering: zeggen: ik

    ontbind hierbij de overeenkomst waarmee ik tot een beëindiging van mijn dienstbetrekking ben

    gekomen. Maar 6 maanden lang mag je daarna niet nog eens de bedenktijd inroepen (binnen zes

    maanden mag een nieuwe ovk niet worden ontbonden). Je mag het 1 keer doen, en dan 6 maanden rust.

    Nieuwe een beëindigingsovk, dan ben je de bedenktijd kwijt. Leerstukken: dwaling, bedrog blijven dan

    wel van toepassing.

    Werkgever moet deze bedenktijd schriftelijk melden in de beëindigingsovereenkomst, doet de

    werkgever die niet: dan moet je de termijn verlengen met een week = totaal bedenktijd van 3 weken.

    Dit is de meest voorkomende wijze waarop partijen uit elkaar gaan (bijgestaan door advocaten aan beide

    kanten) = meest voorkomende kant van beëindiging.

    Iedere persoon (slim of domme werknemer) kan zich op bedenktijd beroepen.

    Ieder beding in strijdt met bedenktijd is nietig.Oplossing om toch onder bedenktijd uit te komen:

    -  werknemer zelf het ontslag laten indienen: zeg zelf maar op. Is een verschil tussen zelf opzeggen

    en akkoord gaan met wederzijds goedvinden. Zal werknemer niet happig op zijn: zelf ontslag

    nemen = aanspraak op sociale zekerheid verliezen. Terwijl met wederzijds goedvinden = wel

    sociale zekerheid krijgen.

    Stel: vaststellingsovereenkomst; tekenen en