1

het bereik van deze gids, derhalve zal hier verder geen aandacht

aan besteed worden.

Het Bao is de implementatie van de Algemene Richtlijn16. Bij

het opstellen heeft de nationale wetgever zoveel mogelijk

aansluiting geprobeerd te vinden bij de Algemene richtlijn.

Daarom zijn de teksten uit de Richtlijn zoveel mogelijk letterlijk

overgeschreven. De Nederlandse wetgever heeft voor de

modellen voor aankondigingen17 en de drempelbedragen gebruik

gemaakt van de methode van verwijzing naar de Algemene

richtlijn. De volgorde van de artikelen van het Bao wijkt

nagenoeg niet af van de Algemene richtlijn. Waar het voor de

duidelijkheid van de verplichtingen noodzakelijk werd geacht, is

van de tekst en volgorde van de richtlijn afgeweken18.

Aanbestedende diensten moeten bij

overheidsaanbestedingen het Bao in acht nemen.

Het is raadzaam bij de interpretatie van het Bao ook de

richtlijntekst te betrekken. Bij eventuele strijdigheid tussen het

Bao en de richtlijntekst prevaleert de richtlijntekst.

Naast de Bao en Bass besluiten, is er specifiek voor werken door

de zogenaamde bouwministeries een Aanbestedingsreglement

aangenomen (ARW 2005). Het doel van het ARW 2005 is het

creëren van een eenduidig kader van aanbestedingen voor zowel

de aanbestedende dienst als de

inschrijvende partijen.

De rijksoverheid is verplicht het ARW 2005 toe te passen bij

aanbestedingen voor werken, voor overige aanbestedende

diensten is dit een keuze. Echter,

indien men besluit het ARW 2005 van toepassing te verklaren

op een aanbesteding kan men hiervan niet meer afwijken.

Tevens is met ingang van 19 februari 2010 de Wet

implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden

(Wira) van kracht. Deze wet implementeert de Europese

Rechtsbeschermingsrichtlijn19 en geeft ondernemers een

betere rechtspositie bij bepaalde onrechtmatigheden bij

aanbestedingen. Dit betekent dat aanbestedende diensten hun

besluiten goed en volledig moeten motiveren.

De ‘nieuwe’ aanbestedingswet

Naar aanleiding van de aanbevelingen van de parlementaire

enquête naar de bouwfraude20 is besloten een nieuwe

Aanbestedingswet op te stellen. Op 20 september 2006

heeft de Tweede Kamer ingestemd met het wetsvoorstel.

Het wetsontwerp is uiteindelijk in 2008 in de Eerste Kamer

gesneuveld. Het ministerie van Economische zaken heeft

vervolgens een nieuw wetsvoorstel opgesteld. Eind 2009 is

de Ministerraad akkoord gegaan met dit voorstel, waarop het

voorstel is verzonden naar de Raad van State voor advies. Begin

2010 heeft de Raad van State kort samengevat het volgende

geconcludeerd:

• In de toelichting ontbreekt een degelijke analyse van

de oorzaken van de slechte naleving van de bestaande

aanbestedingsregels, waardoor niet beoordeeld kan worden

of de juiste instrumenten worden toegepast om de naleving te

verbeteren.

• Indien blijkt dat de slechte naleving van de

aanbestedingsregels het gevolg is van een gebrek aan

duidelijkheid lost dit wetsvoorstel dat probleem niet op.

• Een gedegen analyse, die aantoont dat het noodzakelijk is

aanbestedingen met een pure nationale dimensie te regelen,

ontbreekt.

• Een uiteenzetting, waaruit blijkt dat de regels voor

aanbestedingen met een nationale dimensie een

Verklaring: Inkoop en duurzaamheid63 Tendernieuwsbrief maart 2010, Duurzaam inkopen,

we beginnen nu pas echt.

64 De meest actuele versie van de criteriadocumenten

vindt u op www.pianoo.nl

65 Voormalig SenterNovem

66 Moet rechtstreeks verband houden met de aard c.q.

voorwerp van de opdracht.

67 of vergelijkbaar.

68 De Duurzame Database (http://www.duurzamedatabase.nl/index.

php?subpage=23) maakt de duurzaamheid van producten inzichtelijk aan

de hand van een transparante set van criteria, die in samenwerking met

onafhankelijke organisaties en instituten worden vastgesteld.

69 www.pianoo.nl

70 http://ec.europa.eu/environment/gpp/index_en.htm.

71 http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_nl.pdf.

Wegwijzer ‘ Aanbesteden in het onderwijs’

Een praktische handleiding voor onderwijsinstellingen

die werk maken van inkopen. Ontdek ook hoe u

voordeel kunt behalen met (Europees) aanbesteden.

Met ervaringen en praktische tips van collega’s

en deskundigen uit alle onderwijssectoren.

2 3

Voorwoord | Jos Plattel 7

‘Massa is niet altijd kassa’ | Sander Beek en Herman Bunt (duo) 9

1 Inleiding (Europees) aanbesteden 101.1 Fundamentele beginselen van de Europese interne markt 101.2 Geschiedenis Europees aanbesteden in vogelvlucht 101.3 Huidige richtlijnen geïmplementeerd in Nederland 101.4 Nederlandse ontwikkelingen: De ‘nieuwe’ Aanbestedingswet 111.5 Europese ontwikkelingen: Herziening richtlijnen 12

2 Onderwijsinstellingen aanbestedingsplichtig? 142.1 Het begrip Aanbestedende dienst 142.2 Onderwijsinstellingen 15

‘Zoek de samenwerking’ | Gertjan van Midden (PO-Raad) 17

3 Wanneer is er sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht? 183.1 Overheidsopdracht 183.2 Raamovereenkomst 183.2.1 Verschillende soorten raamovereenkomsten 183.2.2 Looptijd raamovereenkomst 193.3 Concessie 193.4 Prijsvraag 203.5 Typen opdrachten: werken, leveringen en diensten 203.5.1 Werken 203.5.2 Leveringen 203.5.3 Diensten 203.6 Gemengde opdrachten 213.7 Drempelbedragen 213.8 Berekenen van de waarde van de opdracht 223.9 Splitsen van de opdracht 233.10 Percelenregeling 233.11 CPV-code 243.12 Aanbestedingsplicht bij opdrachten beneden de drempelbedragen 25

‘Miljoenen euro’s bespaard’ | John Schreijer (Quadraam) 27

4 De rechtsbeginselen en inkopen 284.1 Gelijkheidsbeginsel/non-discriminatie ofwel level playing field 284.2 Transparantiebeginsel 294.3 Proportionaliteitsbeginsel 304.4 Wederzijdse erkenning 304.5 Inkoop en rechtsbeginselen 30

5 Procedures en termijnen 325.1 Openbare procedure 325.2 Niet-openbare procedure 335.3 Concurrentiegerichte dialoog 335.4 Onderhandelingsprocedures 335.4.1 Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking 345.4.2 Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking 34

Inhoudsopgave

4 5

5.5 Dynamisch aankoopsysteem 345.6 Elektronische veiling 355.7 Onderhandse procedure 355.8 Termijnen openbare en niet-openbare procedure 35

6 Europese aanbesteding: de start 386.1 Europese aanbesteding: project 386.1.1 De projectleider 386.1.2 Het project- of inkoopteam 386.2 Start van het Europese aanbestedingsproject 396.3 De planning 396.4 Het aanbestedingsdocument 416.5 Contractvoorwaarden 416.6 Publicatie van de aanbesteding 41

‘Stel een goed projectteam samen’ | Ferrie v.d. Putte (VU Amsterdam) 45

7 Europese aanbesteding: informatiefase 46

‘Voorfase is heel belangrijk’ | Hennie de Mik (ROC Albeda college) 49

8 Europese aanbesteding: inschrijvings- en beoordelingsfase 508.1 Ontvangst van de aanbieding (inschrijving/aanvraag tot deelname) 508.2 Opening 508.3 Beoordeling 518.4 Vormvereisten en volledigheid 518.5 Beoordeling van aanbieders (selectie) 518.5.1 Uitsluitingsgronden 518.5.2 Geschiktheidseisen58 (selectiecriteria59) 528.5.2.1 Financiële en economische draagkracht60 52

8.5.2.2 Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid62 53

8.5.3 Niet-openbare procedure – Selectiecriteria 548.6 Beoordeling van de aanbieding (product) 558.6.1 Programma van eisen (minimumeisen) 558.6.2 Gunningcriterium 568.6.2.1 (Sub)gunningcriterium Prijs: hoe uitvragen en beoordelen 568.6.2.2 Prijzenblad 588.6.2.3 (Sub)gunningscriteria Kwaliteit 59

‘Aanbesteden is sympathiek systeem’ | Jeroen van Oort (VSNU) 63

9 Europese aanbesteding: afwijzing en gunning en start contract 649.1 Voorgenomen gunning en afwijzing 649.2 Definitieve gunning en contractondertekening 659.3 Start van de opdracht 659.4 Evaluatie 659.5 Dossiervorming 659.6 Publicatie 65

10 Rechtsbescherming 6610.1 Tijdens de aanbestedingsprocedure 6610.2 Na de aanbestedingsprocedure 66

11 Duurzaamheid 6811.1 Duurzaamheid in geschiktheidseisen (selectiecriteria) 6811.2 Duurzaamheid in gunningscriteria 6911.3 Keurmerken 6911.4 Contractvoorwaarden 7011.5 Ontwikkelingen op het gebied van duurzaam inkopen 70

12 Traditionele en innovatieve contracten bij werken 72

13 Tot besluit 74

Bijlage 1 76 Checklist Project uitvoeren Europese aanbesteding 76

Bijlage 2 78 Eigen verklaring Uitsluitingsgronden 78

Bijlage 3 80 Voorbeeld voorlopige gunningsbrief 80

Bijlage 4 81 Voorbeeld afwijzingsbrief 81

14 Colofon 83

6 7

Eigenlijk is dit goed nieuws. Als het onderwijs de mogelijkheden

van Europees aanbesteden goed benut, valt er veel voordeel te

behalen. Niet alleen financieel voordeel door besparingen, maar

ook voordelen van efficiencyverbetering en kwaliteitsverbetering.

Scholen/onderwijsinstellingen kopen veel in en vaak in grote

volumes. Het gaat zowel om de inkoop van goederen, zoals

drukwerk, kantoorbenodigdheden en - in primair en voortgezet

onderwijs - schoolboeken, maar ook om de inkoop van diensten

als catering, schoonmaak, tuinonderhoud en beveiliging.

Een grote post is ook energie. In de praktijk blijkt dat door

gezamenlijke inkoopprojecten de energiekosten drastisch

lager worden.

Er hebben zich de afgelopen jaren meerdere wettelijke wijzingen

voorgedaan die tot doel hadden het aanbestedingsrecht

overzichtelijker en transparanter te maken. Grotendeels is

dat ook gelukt. Door tal van omstandigheden, zoals wijziging

wetgeving, media-aandacht, publicaties in vakbladen,

rechtmatigheidscontrole door de accountants en seminars,

heeft het fenomeen ‘aanbesteden’ zich de laatste jaren

kunnen wortelen in het bewustzijn van de aanbestedende

diensten als rijksoverheid en gemeentelijke overheden. Maar

ook andere organisaties die aanbestedingsplichtig zijn, zoals

onderwijsinstellingen, worden zich steeds bewuster van

de aanbestedingsregels. Deze wegwijzer is geschreven om

onderwijsinstellingen een hulpmiddel te geven bij het (Europees)

aanbesteden. Europees staat hierbij met opzet tussen haakjes

omdat de tips uit deze wegwijzer ook nuttig zijn bij andere

vormen van aanbesteden.

Pro Mereor, expertisecentrum op het gebied van aanbesteden,

biedt u deze wegwijzer graag aan, om u te helpen de weg te

vinden in de wereld van aanbestedingen.

Het onderwijs kan er zijn voordeel mee doen!

Jos Plattel,

Directeur Pro Mereor,

Arnhem, oktober 2011

Voorwoord

Inkopen is alles waar een factuur tegenover staat en aanbesteden is een vorm

van inkopen. Europees aanbesteden is een internationale vorm van aanbesteden.

Onderwijsinstellingen krijgen steeds vaker te maken met Europees aanbesteden.

Dat komt onder meer door de (bestuurlijke) schaalvergrotingen in het onderwijs,

waardoor (grote) schoolbesturen sneller de drempelbedragen halen, maar ook

doordat de drempelbedragen gestaag lager worden.

jos plattel (directeur pro mereor)

‘ Haal uw voordeel uit aanbesteden’

8 9

‘Massa is niet altijd kassa’. Dat zeggen Sander Beek en Herman Bunt, die voor

het ministerie van OCW leiding geven aan het project Inkoopprofessionalisering

Onderwijsinstellingen. Hun tip is helder: ‘Laat niet alleen de laagste prijs

de doorslag geven bij het gunnen van een opdracht, maar kijk ook naar de

voorwaarden. En: veel winst is al te behalen met een efficiencyslag binnen

de eigen organisatie.’

‘Massa is niet altijd kassa’

Het tweejarige project van de Dienst Uitvoering Onderwijs

(DUO) is in juli 2011 afgelopen, maar verlengd tot 1 januari

2012. Beek en Bunt, respectievelijk projectleider en adviseur

inkoop bij DUO, hebben hun eerste doel al eerder bereikt: het

voortgezet onderwijs bewust maken van de mogelijkheden van

professionalisering van de inkoop. Er is zelfs meer gebeurd: ook

het primair onderwijs is er al mee bezig. ‘Onze workshops zijn

gericht op het voortgezet onderwijs, maar er komen ook veel

mensen uit het primair onderwijs. En dan verkopen wij geen

nee’.

Een tweede doel van het project is de ontwikkeling van kennis

van (Europees) aanbesteden. ‘Het is belangrijk dat de mensen in

het onderwijs zelf weten welke kansen er zijn op het gebied van

inkoop. Natuurlijk bieden adviesbureaus prima ondersteuning,

en dat is soms ook nodig, maar een aantal dingen kunnen

schoolbesturen zeker zelf. Door zich te verdiepen in de materie

worden ze ook betere gesprekspartners. Wij vinden het belangrijk

dat adviesbureaus mondige klanten krijgen.’

Het eerste advies wat Beek en Bunt steevast aan scholen geven,

is: ‘Analyseer de geldstromen’. Zo’n analyse houdt in dat nagegaan

wordt wát er allemaal ingekocht wordt, bij welke leveranciers

en met welk doel. Bunt: ‘Soms blijkt dan dat op verschillende

vestigingen dezelfde dingen worden ingekocht tegen

verschillende prijzen. Bundel die vraag en beding korting bij de

leverancier. Kijk ook eens of alles wat ingekocht wordt, ook écht

nodig is. Kijk of bijvoorbeeld trainingen efficiënter kunnen. Sander

Beek knikt: ‘Zo’n analyse resulteert al gauw in een efficiencyslag

waarmee 10 procent wordt bespaard. Gaat de school vervolgens

meer centraal inkopen, dan is een besparing van 60 procent op

sommige onderdelen haalbaar.’

Alert zijn

Dan hebben de heren het nog niet eens over het aanbesteden

zelf. ‘Klopt, want het gaat ons vooral om efficiënt inkopen.

Aanbesteden is een manier om dat te bereiken.

Als onderdeel van het project analyseert Herman Bunt alle

aanbestedingen die het onderwijs sinds 1 januari 2010 heeft

gedaan. ‘Het beeld dat oprijst, is dat er veel opdrachten

worden gegund op het criterium laagste prijs. Daar maak

ik me zorgen over, want dan haalt de aanbesteder niet het

maximale uit zijn contracten. Het gaat ook om visie en

voorwaarden. Een mooi voorbeeld is de schoonmaakdienst.

Stel hier eens een resultaatverplichting als eis, in plaats van

een inspanningsverplichting. Dat levert meer op, want het gaat

uiteindelijk om het resultaat: een schone school.’

Beek en Bunt realiseren zich dat de specialisten in aanbestedingen

die scholen kunnen helpen vaak duur zijn, met name voor het

primair onderwijs. Daarom op de valreep nog een tip: ‘Denk eens

aan al die studenten facility management in het hbo, die stage-

adressen zoeken. Zij kunnen ook die spendanalyse maken!’

sander beek en herman bunt (duo)

‘ Analyseer de geldstromen’

10 11

1.1 Fundamentele beginselen van de Europese interne markt

Overheidsinstellingen in de lidstaten van de Europese Unie (EU)

zijn voor al hun handelen, ook het plaatsen van opdrachten,

onderworpen aan de basisbepalingen van het Verdrag

betreffende de Europese Unie (EU-Verdrag) en het Verdrag

betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). Het gaat

hier voornamelijk om de zogenaamde ‘vrij verkeersbepalingen’.

Deze bepalingen gelden alleen ten aanzien van de

gemeenschappelijke markt1 en EU-burgers2. De meest relevante

bepalingen zijn:

• Vrij verkeer van goederen (artikel 34 VwEU3).

• Vrij verkeer van werknemers (artikel 45 VwEU4).

• Vrijheid van vestiging (artikel 49 VwEU5).

• Vrij verkeer van diensten (artikel 56 VwEU6).

De bepalingen dragen bij aan het realiseren van mededinging op

de gemeenschappelijke markt; ofwel zoals het EU-Verdrag het

verwoordt: ‘een Europese sociale markteconomie met een groot

concurrentievermogen’7.

1.2 Geschiedenis Europees aanbesteden in vogelvlucht

De EU bestaat inmiddels uit 27 lidstaten8 met elk hun eigen

rechtsstelsels. Dit leidt tot veel onderlinge verschillen in

wetgevingen. Eén van de manieren die de EU ter beschikking

heeft om discrepanties te voorkomen is het harmoniseren van

wetgevingen. Dit doet zij door middel van het uitvaardigen van

richtlijnen. Een Europese richtlijn is een besluit waarin regeringen

van lidstaten wordt verzocht/opgedragen om bepaalde

wetgeving aan te nemen c.q. aan te passen, zodat de nationale

wetgeving in lijn is met de inhoud van de Europese richtlijn.

Op het gebied van overheidsinkopen is in 1971 de eerste richtlijn

aangenomen. In hetzelfde jaar is ook het eerste Nederlandse

Uniforme Aanbestedingsreglement (UAR) tot stand gekomen.

Zowel de richtlijn als de UAR had alleen betrekking op opdrachten

voor werken. Regelgeving voor overheidsopdrachten voor

leveringen en diensten volgde eind jaren zeventig. In 1996 is

met het Groenboek9 ‘De overheidsopdracht in de Europese Unie:

beschouwingen over een toekomstig beleid’10 een ingrijpend

proces tot herziening van de aanbestedingsrichtlijnen ingezet,

welke in 2004 heeft geleid tot één richtlijn voor werken,

leveringen en diensten voor overheidsopdrachten en één richtlijn

voor specifieke sectoren nutsbedrijven.

In de jaren tachtig zijn zgn. rechtsbeschermingsrichtlijnen

vastgesteld, welke in 2007 zijn herzien.

De rechtsbeschermingsrichtlijnen beschermen ondernemers

tegen onrechtmatig handelen bij overheidsinkopen door de

aanbestedende dienst en regelen de acties die ondernemers in

het geval van vermeend onrechtmatig handelen kunnen instellen.

1.3 Huidige richtlijnen geïmplementeerd in Nederland

In 2004 zijn de huidige richtlijnen11 tot stand gekomen.

De Nederlandse wetgever had zich inmiddels, mede door de

bouwfraudeaffaire12, gerealiseerd dat de aanbestedingsregels

aangescherpt en verhelderd moesten worden. De wetgever

kon, voor de verwezenlijking van haar ambities, meeliften op

de door Europa aangekondigde veranderingen, waaronder de

verplichting om de Europese richtlijnen te implementeren in

nationale wetgeving. De nationale ambities hebben geleid

tot twee besluiten, te weten het Bao13 en Bass14 die werden

gekoppeld aan de reeds bestaande Raamwet EEG-voorschriften

aanbestedingen15. Een bespreking van het Bass valt buiten het

bereik van deze wegwijzer, derhalve wordt hier verder geen

aandacht aan besteed.

Het Bao is de implementatie van de Algemene Richtlijn16.

Bij het opstellen van het Bao heeft de nationale wetgever

zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de Algemene richtlijn.

Daarom zijn de teksten uit de richtlijn zoveel mogelijk letterlijk

overgenomen. De Nederlandse wetgever heeft voor de modellen

voor aankondigingen17 en de drempelbedragen gebruik gemaakt

van de methode van verwijzing naar de Algemene richtlijn.

De volgorde van de artikelen van het Bao wijkt nagenoeg niet

af van de Algemene richtlijn. Waar het voor de duidelijkheid van

de verplichtingen noodzakelijk werd geacht, is van de tekst en

volgorde van de richtlijn afgeweken18.

Aanbestedende diensten moeten bij overheidsaanbestedingen

het Bao in acht nemen. Het is raadzaam bij de interpretatie

van het Bao ook de richtlijntekst te betrekken. Bij eventuele

strijdigheid tussen het Bao en de richtlijntekst prevaleert de

tekst van de richtlijn.

Naast het Bao en Bass, is er specifiek voor werken door de

bouwministeries het Aanbestedingsreglement Werken 2005

(ARW 2005) opgesteld. Het doel van het ARW 2005 is het creëren

van een eenduidig kader van aanbestedingsregels voor zowel de

aanbestedende dienst als de inschrijvende partijen.

De rijksoverheid is verplicht het ARW 2005 toe te passen bij

aanbestedingen voor werken. Voor overige aanbestedende

diensten is dit een keuze. Indien men besluit het ARW 2005 van

toepassing te verklaren op een aanbesteding, kan men hiervan

niet meer afwijken.

De herziene rechtbeschermingsrichtlijn19 is met ingang van

19 februari 2010 door middel van de Wet implementatie

rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) van kracht

geworden in Nederland. Deze wet geeft ondernemers een

betere rechtspositie bij bepaalde onrechtmatigheden bij

aanbestedingen. Dit betekent onder meer dat aanbestedende

diensten hun besluiten goed en volledig moeten motiveren.

1.4 Nederlandse ontwikkelingen:

De ‘nieuwe’ Aanbestedingswet

Naar aanleiding van de aanbevelingen van de parlementaire

enquête naar de bouwfraude20 is besloten een nieuwe

Aanbestedingswet op te stellen. Het was de bedoeling dat

deze wet de Raamwet en Bao en Bass zou vervangen.

Op 20 september 2006 heeft de Tweede Kamer ingestemd met

het wetsvoorstel. Het wetsontwerp is uiteindelijk in 2008 in de

Eerste Kamer gesneuveld.

Het ministerie van Economische zaken heeft vervolgens een

nieuw wetsvoorstel opgesteld. In het wetsvoorstel worden

maatregelen opgenomen die: de totstandkoming van optimale

concurrentie bevorderen, de lasten van het aanbesteden

verminderen, de aanbestedingspraktijk waar nodig uniformeren

en de klachtenafhandeling vergemakkelijken. Het wetsvoorstel

biedt daarbij ruimte aan maatwerk zodat opdrachtgevers

kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en

het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen

benutten. Het voorstel heeft betrekking op overheidsopdrachten

voor werken, leveringen en diensten, ònder en bóven de

Europese drempelbedragen van alle aanbestedende diensten.

Het wetsvoorstel moet bijdragen aan een verdere

professionalisering van inkoop en aanbesteden.

Inleiding (Europees) aanbesteden1

12 13

Het wetsvoorstel heeft een duidelijke indeling:

• Deel 1: Algemene beginselen (gelden ook onder de drempel)

• Deel 2: Overheid en overheidsinstellingen

• Deel 3: Nutssectoren

• Deel 4: Rechtsbescherming

Eind 2009 is de Ministerraad akkoord gegaan met dit voorstel,

waarop het voorstel is verzonden naar de Raad van State

voor advies. Begin 2010 heeft de Raad van State advies

met aanbevelingen uitgebracht. Op 25 juni 2010 heeft de

toenmalige minister van Economische zaken het voorstel aan

de Tweede Kamer verzonden. Het voorstel is behandeld in

de vaste Kamercommissie die een veelheid van vragen heeft

gesteld. In het voorjaar 2011 heeft de minister van Economische

zaken, landbouw en Innovatie, een nota van wijziging op het

wetsvoorstel ingediend. Met deze nota van wijzigingen wordt

meer toegankelijkheid voor het Midden- en Kleinbedrijf (MKB)

in aanbestedingsprocedures beoogd. Hiertoe is onder meer het

proportionaliteitsbeginsel aangescherpt, wordt de mogelijkheid

tot het clusteren van opdrachten beperkt en komt er een uniform

kader voor inkopen onder de Europese drempelwaarden.

Het verlichten van de administratieve lasten voor het

bedrijfsleven vindt plaats door gebruik te maken van een

Eigen Verklaring. De Gedragsverklaring Aanbesteden die in

de plaats komt van de VOGrp krijgt een geldigheidsduur van

twee jaar en is breder dan de bestaande VOGrp-verklaring.

Naar verwachting treedt de Aanbestedingswet 20xx in werking

op 1 juli 2012. Het is de bedoeling dat de Aanbestedingswet 20xx

de huidige Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, het Bao,

het Bass en de Wira vervangt.

De exacte invulling van de Aanbestedingswet 20xx vindt plaats

aan de hand van flankerend beleid. De beginselen van gelijke

behandeling, transparantie en proportionaliteit zijn in de wet

vastgelegd. Alle beginselen gelden voor alle aanbestedingen

zowel boven als onder de drempelbedragen en in alle fasen van

het aanbestedingsproces, zoals: de keuze voor een bepaalde

procedure, de keuze voor criteria en termijnen en de keuze van

de contractvoorwaarden.

Het ARW 2005 wordt gehandhaafd. Voor opdrachten voor

leveringen en diensten worden vergelijkbare reglementen

opgesteld om te komen tot uniforme procedures.

In de nieuwe Aanbestedingswet 20xx is een aparte plek

ingeruimd voor TenderNed21.

TenderNed is een marktplein voor aanbestedingen in Nederland.

TenderNed ondersteunt het volledige aanbestedingsproces,

van vooraankondiging tot en met gunning. Wanneer de

Aanbestedingswet 20xx van kracht is, zijn alle overheden

verplicht om hun aankondigingen van zowel hun nationale

als Europese opdrachten op TenderNed te publiceren.

TenderNed biedt aanbestedende diensten en ondernemers

de mogelijkheid om het volledige aanbestedingsproces te

digitaliseren. Dit maakt de drempel om deel te nemen aan een

aanbestedingsprocedure lager en vermindert de administratieve

lasten.

1.5 Europese ontwikkelingen: Herziening richtlijnen

Begin 2011 is de Europese Commissie een consultatie gestart

door publicatie van het Groenboek ‘Modernisering van openbare

aanbestedingen in de EU’. De EU wil in 2012 de regels voor

aanbesteden wijzigen. De resultaten van de consultatie worden

besproken en meegenomen in toekomstige wetsvoorstellen23 van

de Europese Commissie.

Verklaring:

1 Ook wel bekend als de Europese interne markt. Artikel 26 lid 2 VwEU:

‘een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen,

personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd’ (oud artikel 14 EG-Verdrag).

2 Onder EU-burgers vallen ook rechtspersonen die zijn opgericht naar het

recht van één van de 27 lidstaten en welke statutair gevestigd zijn in een

lidstaat.

3 Oud artikel 28 EG.

4 Oud artikel 39 EG.

5 Oud artikel 43 EG.

6 Oud artikel 49 EG.

7 Artikel 3 EU-Verdrag.

8 Nederland, België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland, Spanje, Portugal, Italië,

Griekenland, Oostenrijk, Denemarken, Zweden, Finland, Polen, Tsjechië,

Slowakije, Slovenië, Hongarije, Bulgarije, Roemenië, Malta, Cyprus, Verenigd

Koninkrijk, Ierland, Letland, Estland, Litouwen.

9 Een groenboek is een door de Europese Commissie gepubliceerd document

dat tot doel heeft over een bepaald onderwerp een Europese discussie te

bevorderen.

10 http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/green-

papers/com-96-583/com-96-583_nl.pdf.

11 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart

2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen

van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Algemene

Richtlijn) en Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad

van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het

plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening,

vervoer en postdiensten (Richtlijn Nutssectoren).

12 2001-2002 illegale afspraken tussen bedrijven in de bouwnijverheid in

Nederland bij opdrachten van de overheid.

13 Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het

gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

14 Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor

het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening,

vervoer en postdiensten.

15 Wet van 31 maart 1993 tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het

plaatsen van opdrachten voor de levering van producten, de uitvoering van

werken en de verrichting van diensten.

16 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart

2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

17 Publicatie van de overheidsopdrachten.

18 Paragraaf 4 van de Memorie van Toelichting op het Bao.

19 2007/66/EG

20 Kamerstuk 28 244 nr. 6 ‘Eindrapport parlementaire enquêtecommissie

bouwnijverheid’, 12 december 2002.

21 www.TenderNed.nl

22 Nieuwe Europese richtlijnen of aanpassing van de huidige

Europese richtlijnen.

14 15

Uitsluitend organisaties die kunnen worden gekenmerkt als

aanbestedende dienst zijn onderworpen aan de regels van het

aanbestedingsrecht bij hun inkoop van werken, leveringen en

diensten. Onderwijsinstellingen vallen binnen de definitie van

aanbestedende dienst.

2.1 Het begrip Aanbestedende dienst

Het Bao geeft het wettelijk kader weer waarbinnen moet worden

beoordeeld of een bepaalde instelling een aanbestedende

dienst is. De Staat, provincies, gemeenten, waterschappen,

publiekrechtelijke instellingen (of samenwerkingsverbanden

van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen) worden

aangewezen als aanbestedende dienst.

Sommige onderwijsinstellingen vallen rechtstreeks onder een

gemeente. Dit zijn voornamelijk instellingen in het primair

onderwijs welke bestuurd worden door een, door het College van

Burgemeester en Wethouders aangewezen, bestuurscommissie.

Andere onderwijsinstellingen vallen niet rechtstreeks onder

gemeenten, maar onder andere rechtspersonen, zoals

verenigingen en stichtingen voor het primair en/of het voortgezet

onderwijs. Deze onderwijsinstellingen vallen binnen de reikwijdte

van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’.

Het Bao definieert het begrip publiekrechtelijke instelling als

volgt24:

• een instelling welke is opgericht met het specifieke doel te

voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van

industriële of commerciële aard,

• die rechtspersoonlijkheid bezit, en

1. waarvan de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een

provincie, een gemeente, een waterschap of een andere

publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd;

2. het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een

provincie, een gemeente, een waterschap of een andere

publiekrechtelijke instelling, of;

3. waarvan de leden van het bestuur, het leidinggevend of het

toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de

staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere

publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Om als aanbestedende dienst te worden aangemerkt hoeft

een organisatie slechts aan één van de laatste drie criteria te

voldoen. Dit betekent dat een instelling die aan de eerste twee

vereisten en aan één van de drie genoemde criteria, bijvoorbeeld

financiering, voldoet, valt binnen het begrip ‘publiekrechtelijke

instelling’. Wordt aan elk van de criteria niet geheel maar

gedeeltelijk voldaan, dan kan vanuit een functionele interpretatie

toch sprake zijn van een publiekrechtelijke instelling. Volgens

het Hof van Justitie van de Europese Unie25 (HJEU) dient de term

‘aanbestedende dienst’ ruim en functioneel te worden uitgelegd.

Met andere woorden: er moet van geval tot geval ‘feitelijk en

rechtens’ worden bekeken of er sprake is van een aanbestedende

dienst 26.

Ook de zinsnede ‘die rechtspersoonlijkheid bezit’ moet niet strikt

worden geïnterpreteerd. De positie van iedere instelling met

eigen rechtspersoonlijkheid moet zelfstandig worden beoordeeld.

Instellingen zonder rechtspersoonlijkheid worden geïdentificeerd

met de rechtspersoon waaronder zij ressorteren.

2.2 Onderwijsinstellingen

Wanneer we de criteria voor publiekrechtelijke instellingen

toepassen op onderwijsinstellingen blijkt doorgaans dat zij

een publiekrechtelijke instelling en dus een aanbestedende

dienst zijn.

Additioneel geeft Bijlage III, van de richtlijn EG/2004/18, een

duidelijke aanwijzing door een niet-uitputtende opsomming

van publiekrechtelijke instellingen per lidstaat weer te geven.

De huidige lijst voor Nederland is zeer uitgebreid en vermeldt

onder meer de NOS, Staatsbosbeheer en Instituut voor

toetsontwikkeling. In de bijlage onder X, Nederland, onder het

kopje ‘Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen’,

‘Algemene omschrijvingen’, staan veel onderwijs-instellingen

genoemd:

• de openbare of uit de openbare kas bekostigde bijzondere

scholen voor basisonderwijs in de zin van de Wet op het primair

onderwijs;

• de openbare of uit de openbare kas bekostigde scholen voor

speciaal onderwijs, voortgezet speciaal onderwijs, dan wel

instellingen voor speciaal en voortgezet onderwijs in de zin van

de Wet op de expertisecentra;

• de openbare of uit de openbare kas bekostigde bijzondere

scholen of inrichtingen voor voortgezet onderwijs in de zin van

de Wet op het Voortgezet Onderwijs;

• de openbare of uit de openbare kas bekostigde bijzondere

instellingen in de zin van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs;

• de openbare of uit de openbare kas bekostigde bijzondere

scholen in de zin van de Experimentenwet Onderwijs;

• de bekostigde universiteiten en hogescholen, de

Open Universiteit, en de academische ziekenhuizen, bedoeld in

de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek,

alsmede de instellingen voor internationaal onderwijs voor zover

zij voor meer dan 50% van overheidswege worden bekostigd

Wetenschappelijk Onderzoek;

• schoolbegeleidingsdiensten in de zin van de Wet op het primair

onderwijs of de Wet op de expertisecentra;

• landelijke pedagogische centra in de zin van de Wet subsidiëring

landelijke onderwijsondersteunende activiteiten;overige

organisaties en instellingen op het terrein van onderwijs, cultuur

en wetenschappen die voor meer dan 50% door OC&W worden

bekostigd.

In tegenstelling tot wat je uit bovenstaande opsomming

zou verwachten, wordt opgemerkt dat niet de school of

onderwijsinstelling afzonderlijk valt onder het begrip

publiekrechtelijke instelling en aanbestedingsplichtig is, maar

het bevoegd gezag waar de school of onderwijsinstelling onder

valt. Dat kan vergaande gevolgen hebben voor de wijze waarop

inkoop en aanbesteding binnen het bevoegd gezag georganiseerd

moet worden. Daar waar in deze wegwijzer gesproken wordt over

‘onderwijsinstelling’ dient gelezen te worden ‘het bevoegd gezag

van de onderwijsinstelling’.

Verklaring:

24 Artikel 1 sub q Bao

25 Zie onder andere HvJ EG, zaak C-31/87, 1988 (Beentjes)en HvJ EG ,

C-360/96, 1998 ( ARA/BFI).

26 HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 (Adolf Truley).

Onderwijsinstellingen aanbestedingsplichtig?

2

84

het bereik van deze gids, derhalve zal hier verder geen aandacht

aan besteed worden.

Het Bao is de implementatie van de Algemene Richtlijn16. Bij

het opstellen heeft de nationale wetgever zoveel mogelijk

aansluiting geprobeerd te vinden bij de Algemene richtlijn.

Daarom zijn de teksten uit de Richtlijn zoveel mogelijk letterlijk

overgeschreven. De Nederlandse wetgever heeft voor de

modellen voor aankondigingen17 en de drempelbedragen gebruik

gemaakt van de methode van verwijzing naar de Algemene

richtlijn. De volgorde van de artikelen van het Bao wijkt

nagenoeg niet af van de Algemene richtlijn. Waar het voor de

duidelijkheid van de verplichtingen noodzakelijk werd geacht, is

van de tekst en volgorde van de richtlijn afgeweken18.

Aanbestedende diensten moeten bij

overheidsaanbestedingen het Bao in acht nemen.

Het is raadzaam bij de interpretatie van het Bao ook de

richtlijntekst te betrekken. Bij eventuele strijdigheid tussen het

Bao en de richtlijntekst prevaleert de richtlijntekst.

Naast de Bao en Bass besluiten, is er specifiek voor werken door

de zogenaamde bouwministeries een Aanbestedingsreglement

aangenomen (ARW 2005). Het doel van het ARW 2005 is het

creëren van een eenduidig kader van aanbestedingen voor zowel

de aanbestedende dienst als de

inschrijvende partijen.

De rijksoverheid is verplicht het ARW 2005 toe te passen bij

aanbestedingen voor werken, voor overige aanbestedende

diensten is dit een keuze. Echter,

indien men besluit het ARW 2005 van toepassing te verklaren

op een aanbesteding kan men hiervan niet meer afwijken.

Tevens is met ingang van 19 februari 2010 de Wet

implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden

(Wira) van kracht. Deze wet implementeert de Europese

Rechtsbeschermingsrichtlijn19 en geeft ondernemers een

betere rechtspositie bij bepaalde onrechtmatigheden bij

aanbestedingen. Dit betekent dat aanbestedende diensten hun

besluiten goed en volledig moeten motiveren.

De ‘nieuwe’ aanbestedingswet

Naar aanleiding van de aanbevelingen van de parlementaire

enquête naar de bouwfraude20 is besloten een nieuwe

Aanbestedingswet op te stellen. Op 20 september 2006

heeft de Tweede Kamer ingestemd met het wetsvoorstel.

Het wetsontwerp is uiteindelijk in 2008 in de Eerste Kamer

gesneuveld. Het ministerie van Economische zaken heeft

vervolgens een nieuw wetsvoorstel opgesteld. Eind 2009 is

de Ministerraad akkoord gegaan met dit voorstel, waarop het

voorstel is verzonden naar de Raad van State voor advies. Begin

2010 heeft de Raad van State kort samengevat het volgende

geconcludeerd:

• In de toelichting ontbreekt een degelijke analyse van

de oorzaken van de slechte naleving van de bestaande

aanbestedingsregels, waardoor niet beoordeeld kan worden

of de juiste instrumenten worden toegepast om de naleving te

verbeteren.

• Indien blijkt dat de slechte naleving van de

aanbestedingsregels het gevolg is van een gebrek aan

duidelijkheid lost dit wetsvoorstel dat probleem niet op.

• Een gedegen analyse, die aantoont dat het noodzakelijk is

aanbestedingen met een pure nationale dimensie te regelen,

ontbreekt.

• Een uiteenzetting, waaruit blijkt dat de regels voor

aanbestedingen met een nationale dimensie een

Verklaring: Inkoop en duurzaamheid63 Tendernieuwsbrief maart 2010, Duurzaam inkopen,

we beginnen nu pas echt.

64 De meest actuele versie van de criteriadocumenten

vindt u op www.pianoo.nl

65 Voormalig SenterNovem

66 Moet rechtstreeks verband houden met de aard c.q.

voorwerp van de opdracht.

67 of vergelijkbaar.

68 De Duurzame Database (http://www.duurzamedatabase.nl/index.

php?subpage=23) maakt de duurzaamheid van producten inzichtelijk aan

de hand van een transparante set van criteria, die in samenwerking met

onafhankelijke organisaties en instituten worden vastgesteld.

69 www.pianoo.nl

70 http://ec.europa.eu/environment/gpp/index_en.htm.

71 http://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/buying_green_handbook_nl.pdf.

Wegwijzer ‘Aanbesteden in het onderwijs’Anno 2011 zijn het niet meer alleen heel grote instellingen zoals universiteiten,

die te maken hebben met (Europees) aanbesteden. In alle onderwijssectoren, van

het hoger onderwijs tot en met het primair onderwijs, worden schoolbesturen

geconfronteerd met de nieuwste wetgeving en drempels, die ertoe leiden dat ze

hun inkopen via (Europese) aanbestedingen moeten regelen.

Dit boek wijst onderwijsinstellingen heel pragmatisch de weg in het woud van

regelgeving. Niet alleen vindt u een toelichting op wetten en richtlijnen, maar ook

bevat het boek een duidelijke handleiding voor het opzetten van uw eigen

project Europees aanbesteden. Van de planning en de opstelling van het

aanbestedingsdocument, tot en met de beoordeling van de inschrijvingen en de wijze van

gunning: alles komt aan de orde, beschreven in een toegankelijke taal.

Met dit boek in de hand vindt u de weg en leert u het jargon kennen. Verspreid over

de hoofdstukken treft u bovendien een serie interviews met mensen uit de praktijk,

die vertellen over hun ervaringen met aanbesteden en hun beste tips doorgeven.

Voortaan heeft aanbesteden voor u geen geheimen meer. U zult ontdekken dat juist

onderwijsinstellingen door een professionele aanpak van hun inkopen veel voordeel

kunnen behalen: zowel financieel als organisatorisch.