Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk DoorkiesnummerOPTA/JUZ/2001/203068

Datum Onderwerp Bijlage(n)kasteeltuin Pallandt van Keppel Stichting

Geachte mevrouw De Meza,

Hierbij ontvangt u de beslissing op bezwaar van het college van de Onafhankelijke Post en TelecommunicatieAutoriteit (hierna: het college) naar aanleiding van het bezwaarschrift van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) tegenhet besluit van 9 mei 2001 (kenmerk: OPTA/IBT/2001/201137), waarbij het college zich onbevoegd heeft verklaardinzake het hem door de Pallandt van Keppel Stichting (hierna: de Stichting) op grond van art. 5.3, lid 2, van deTelecommunicatiewet voorgelegde verzoek d.d. 16 februari 2001 (hierna: het bestreden besluit).A. Relevante feitenOnder verwijzing naar de feitenweergave in het bestreden besluit, beperkt het college zich thans tot de volgendesamenvatting:- KPN verzoekt de Stichting, als eigenaar van het landgoed van en rondom het kasteel Keppel, om

toestemming voor de aanleg van een interlokale kabel op de route Keppel-Wehl;- de voorgenomen aanleg heeft betrekking op het gedeelte van het landgoed dat aan twee zijden is

afgeschermd door een hekwerk en waarvan de dijk langs de rivier de Oude IJssel de derdeafscheidingsgrens vormt (hierna: kasteeltuin);

- meer specifiek is de kabelaanleg geprojecteerd op het zuidwestelijke gedeelte van de kasteeltuin dat zichmeteen na de ingang van het park, ten zuiden van de oprijlaan nabij de aldaar gelegen woning bevindt;

- de Stichting weigert de gevraagde toestemming en verzoekt bij brief van 16 februari 2001 aan het collegeeen beslissing te nemen in het aldus gerezen geschil.

B. Verloop van de procedureBij brief van 18 juni 2001 heeft KPN tegen het bestreden besluit een bezwaarschrift ingediend.Bij brief van 25 juni 2001 heeft het college aan KPN de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd.Op 11 juli 2001 heeft het college de belanghebbenden – zijnde KPN in de persoon van mevrouw mr. C.G. de Mezaen de Stichting, vertegenwoordigd door mevrouw mr. J.P.A. Thijssen van Dirkzwager-advocaten en notarissen ende heer W.J.J. van Lanschot van het gelijknamige rentmeesterskantoor - schriftelijk (onder kenmerk:OPTA/JUZ/2001/201994, resp. 201927 en 202001) uitgenodigd voor een hoorzitting ingevolge art. 7:2 van deAlgemene wet bestuursrecht.

KPN Telecom B.V.

Op 23 juli 2001 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.C. Bestreden besluitHet college heeft zich bij besluit van 9 mei jl. (kenmerk: OPTA/IBT/2001/201137) onbevoegd verklaard. Hetcollege motiveert dit besluit met de overweging dat, aangezien op de Stichting geen gedoogplicht rust, van eensituatie als bedoeld in art. 5.3 van de Telecommunicatiewet geen sprake kan zijn, zodat het verzoek van deStichting een wettelijke basis mist.D. Wettelijk kaderDe gedoogplicht voor kabelaanleg vindt zijn grondslag in hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw.).De voor de beoordeling van het bezwaar relevante bepalingen zijn onder meer de volgende.Art. 5.1 Tw. omvat de gedoogplicht voor (o.a.) de aanleg van kabels ten behoeve van een openbaartelecommunicatienetwerk. Lid 2 voorziet in de plicht voor een ieder om deze aanleg ook te gedogen op in privateeigendom toebehorende grond, voor zover het om interlokale en internationale kabels gaat. In het tweede lidworden “…afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen…” expliciet van dezegedoogplicht uitgezonderd.Art. 5.3 Tw. regelt de procedure van onderhandeling en geschilbeslechting indien betrokken partijen – te wetennetwerkaanbieder en gedoogplichtige – (nog) geen overeenstemming bereiken. Lid 2 verschaft het college debevoegdheid in zo’n geval op verzoek van de gedoogplichtige, een beschikking te geven.E. Gronden van bezwaarHet bezwaarschrift van KPN laat zich als volgt samenvatten.I. KPN stelt dat het college een onjuiste want te ruime uitleg geeft aan de uitzondering op de gedoogplichtvan art. 5.1, lid 2, Tw.: de kasteeltuin mag haars inziens niet worden aangemerkt als een afgesloten, met eenbewoond perceel één geheel vormende tuin. KPN voert hiertoe aan dat:- de wetgever de gedoogplicht als regel heeft gesteld waardoor de uitleg van de uitzondering hierop

beperkt dient te zijn;- de kennelijke bedoeling van de wetgever met deze bepaling, het voorkomen van overlast, in de zin van

privacyverstoring en aantasting van het woongenot, is geweest; van zodanige overlast kan hier, gelet opde afstand tussen het beoogde kabeltracé en de bewoonde percelen, geen sprake zijn;

- de Stichting als zodanig geen overlast kan ondervinden;- een fysieke omheining op zichzelf geen beroep op de uitzonderingssituatie rechtvaardigt;- de periodieke publieke toegankelijkheid van de kasteeltuin, deze een openbaar karakter geeft;- het openbare karakter ook voortvloeit uit de statutaire doelstelling van de Stichting tot instandhouding

van het landgoed door onder meer de opbrengst van betalende bezoekers;- van bezichtiging door het publiek zijn uitgezonderd de privévertrekken en bepaalde parkgedeelten,

waarmee het bewonersbelang blijkbaar ondergeschikt is aan het algemene Stichtingsbelang;- in de oprichtingsakte van de Stichting koetshuis en kasteel apart worden vermeld, c.q. deze percelen ten

tijde van oprichting elk een eigen kadastraal nummer hadden;- ook uit het in de statuten specifiek vermelde recht op bewoning, onderscheid mag worden afgeleid tussen

privétuinen en overige parkgedeelten.Een en ander brengt KPN tot de conclusie dat de niet direct aan het koetshuis en het kasteel grenzende grond niettot de uitzonderingssituatie behoren.II. Alhoewel de Stichting voor de onderhavige kabelaanleg wel als gedoogplichtige moet wordenaangemerkt, is het college desondanks niet bevoegd kennis te nemen van het Stichtingsverzoek; het gaat hier

immers om een geschil over de hoogte van de schadevergoeding, waarvoor art. 5.9 Tw. een afzonderlijke regelingbiedt.III. Voor de onderhavige tracéwijziging is – anders dan het college blijkbaar meent – geeninstemmingsbesluit van de gemeente vereist.IV. Het bestreden besluit strekt zich ten onrechte uit over de ter plaatse in het verleden gelegde kabels.De Stichting heeft hier tijdens de hoorzitting (samengevat) het volgende tegenovergesteld:- voor zowel Stichting als bewoners geldt uitdrukkelijk dat zij het park in stand willen houden; beiden

zullen overlast van kabelaanleg ondervinden;- een beperkte uitleg van de uitzondering op de gedoogplicht mag geenszins uit de wet of uit de Memorie

van Toelichting worden afgeleid; de aanwezigheid van een omheining is daarentegen juist wel vandoorslaggevend belang;

- de bewoners hebben het genot van het gehele binnen de omheining gelegen terrein; hetStichtingsbelang is ondergeschikt aan het privégebruik door de bewoners;

- het is niet mogelijk een afbakening te maken tussen parkgedeelten voor privé- en voor algemeen gebruik;- zowel de procedure tot aanwijzing tot beschermde buitenplaats ingevolge de Monumentenwet als het

beheerplan van de stichting Particuliere Historische Buitenplaatsen heeft betrekking op het gehele park;- een verschil in kadastrale aanduidingen is voor de uitleg van art. 5.1, lid 2, Tw. niet van belang.Op grond van deze overwegingen concludeert de Stichting dat het park niet is op te delen in privé- en algemenedelen en derhalve in zijn geheel is aan te merken als een afgesloten tuin, waarop de uitzondering op degedoogplicht van toepassing is.E. Overwegingen en beoordeling van de bezwarenHet college ziet zich voor de vraag gesteld wat de gedoogplicht ex art. 5.1, lid 1, Tw. en de uitzondering daarop inhet tweede lid van art. 5.1 Tw, inhouden. In dit verband overweegt het college het volgende.Het college oordeelt het van belang de bedoeling van de wetgever vast te stellen. Hoewel de Memorie vanToelichting hiertoe onvoldoende duidelijkheid biedt is het college met KPN van mening, dat deuitzonderingsbepaling van art. 5.1, lid 2, Tw. ertoe strekt aantasting van woongenot te voorkomen. Uit debewoording “… bewoonde percelen …” dient volgens het college te worden afgeleid dat met de uitzondering opde gedoogplicht - althans mede - wordt beoogd aan de woonfunctie ontleende belangen te beschermen. Gedachtmoet daarbij worden aan bescherming van het woongenot waarbij privacy en het gebruik van een private tuin ofprivaat erf relevante aspecten zijn. Het is met andere woorden de kennelijke bedoeling van de wetgever geweestprivétuinen en -erven te vrijwaren van de gedoogplicht. In dit verband acht het college overigens – in navolgingvan kennelijk ook de wetgever - de grootte van de tuin in beginsel niet van belang.Gelet op de kennelijke bedoeling van de wetgever, acht het college de feitelijke situatie ter plaatse vanbelang. De kasteeltuin kent momenteel een drietal bewoonde percelen. Direct bij de ingang aan hetbegin van de oprijlaan bevindt zich de eerste woning. Het koetshuis, bestaand uit twee wooneenhedenen gelegen naast het kasteel, vormt het tweede bewoonde perceel. Het college acht hierbij van belangdat beide percelen een eigen afgebakend stuk grond hebben dat dienst doet als privétuin. Dit betekentdat deze, als privétuin aan te merken, percelen een geheel vormen met de desbetreffende woningen enals zodanig bescherming genieten op grond van de uitzonderingsbepaling. Hiermee staat voor hetcollege ook vast dat ten aanzien van deze beide percelen niet gesproken kan worden van een met dekasteeltuin een geheel vormende tuin, als bedoeld in lid 2 van art. 5.1 Tw. Hieraan doet niet af, dat dedesbetreffende bewoners van de gehele kasteeltuin gebruik kunnen maken.Met betrekking tot het derde bewoonde perceel, namelijk dat waarop het kasteel is gesitueerd, acht hetcollege de situatie minder duidelijk. Op het eerste gezicht lijken kasteel en tuin een geheel te vormen inde zin van de uitzonderingssituatie; het enkele feit van bewoning in combinatie met een aangrenzendetuin wijst in die richting. Anders dan in het bestreden besluit wordt gesuggereerd, is het college thans

van mening dat de aanwezigheid van een slotgracht annex kasteelvijver in dit opzicht geenbelemmerende factor vormt; een dergelijke waterpartij is immers inherent aan een kasteel en doet dusop zichzelf geen afbreuk aan de integrale verbondenheid met de tuin.Het college heeft in dezen belangrijke betekenis toegekend aan het ter plaatse geldendebestemmingsplan. Volgens art. 7 van dit plan is het kasteel behalve voor de woonfunctie tevens bedoeldvoor “representatieve doeleinden”. Behalve aan publieke bezichtiging c.q. rondleidingen, kan hierbijgedacht worden aan trouwpartijen, concerten en andere festiviteiten, bedoeld om inkomsten tegenereren voor de Stichting ter instandhouding van het landgoed. Deze bestemming brengt in elk gevalmet zich mee dat het kasteel geen exclusieve woonbestemming heeft. Het college leidt hieruit af datvan een exclusief, aan het woonrecht verbonden tuingebruik evenmin kan worden gesproken. Overigensvloeit dit mede voort uit de bestemming en feitelijk gebruik van de kasteeltuin, waarvan een deelimmers wordt aangewend voor agrarische doeleinden , te weten veeteelt.Een en ander betekent naar het oordeel van het college dat van “… één geheel…” in de zin van deuitzonderingsbepaling van art. 5.1, lid 2, minder sprake is dan aanvankelijk door hem werdverondersteld. Toegespitst op het kennelijk door de wetgever beschermde, specifiek met de woonfunctieverbonden belang, betekent dit ook dat de kasteeltuin niet in zijn geheel de kwalificatie privétuinverdient, die als zodanig een uitzondering op de gedoogplicht rechtvaardigt. Welk gedeelte hiertoe,verbonden aan het recht van bewoning, wél behoort, is niet eenduidig vast te stellen. Het college steltvast dat het terreingedeelte dat ligt tussen het einde van de oprijlaan en het koetshuis en kasteel in elkgeval een zodanige bescherming dient te genieten, omdat dit gedeelte kan worden aangemerkt als eenerf, dat “ ... met bewoonde percelen één geheel ...” vormt. Daarbij neemt het college eveneens inoverweging dat ook de kasteelbewoners gebruik maken van het afgebakende privétuin- annex -tennisbaangedeelte naast het koetshuis.Voorts acht het college het in casu van belang vast te stellen dat ook de oprijlaan – althans mede – tendienste staat van de woonfunctie. Aangezien zij voor het bereik van de bewoonde percelen eenonmisbare functie vervult, is het college van oordeel dat deze oprijlaan een geheel vormt met dezepercelen, derhalve aangemerkt moet worden als privé-erf en daarmee in beginsel van kabelaanlegverschoond moet blijven.Zonder hiermee een uitspraak te doen over alle resterende gedeelten van de kasteeltuin, is het collegevan mening dat het door KPN voor de kabelaanleg beoogde perceel op de zuidwestelijke punt van dekasteeltuin, in elk geval niet de beschermde status van privétuin geniet. Het college komt daarmee tothet oordeel dat voor desbetreffend gedeelte, op de Stichting en bewoners een gedoogplicht rust.Het college merkt nog op dat hij zich bij de totstandkoming van dit oordeel ook heeft laten leiden doorde volgende overwegingen:- met KPN is het college van mening dat aan de aanwezigheid van een fysieke omheining geen

doorslaggevende betekenis toekomt. Immers, het lijdt volgens het college geen twijfel dat bij‘normale’ tuinen (men vergelijke de tuin van een doorsnee eengezinswoning) sprake is van eenuitzondering op de gedoogplicht. Het al dan niet aanwezig zijn van een hekwerk, muur of hegdoet hierbij niet ter zake: ook zonder zodanige afscheiding behoeft de desbetreffende bewonergeen kabelaanleg te gedogen;

- aan de term “afgesloten” in art. 5.1, lid 2, moet evenmin bijzondere waarde worden toegekend;waar Van Dale dit begrip definieert als “een geheel vormend” voegt dit in zoverre niets toe aande wetstekst;

- de voorgenomen kabelaanleg doet geen afbreuk aan het reguliere gebruik van de tuin door debewoners noch aan de door de Stichting beoogde bescherming van het landgoed;

- dat zich elders op het landgoed van de Stichting buiten de kasteeltuin, wellicht meeraanvaardbare mogelijkheden van kabelaanleg voordoen, doet in dit verband niet ter zake: deregel van de gedoogplicht verzet zich tegen een afweging van belangen c.q. verschillendedenkbare kabeltracé’s buiten het in het geding zijnde grondgebied.

Ten aanzien van het hiervoor onder II vermelde bezwaar van KPN merkt het college het volgende op. Hetcollege heeft in de stukken onvoldoende aanleiding gevonden voor de conclusie dat dit geschiluitsluitend betrekking had op de hoogte van de schadevergoeding. Van de door KPN betoogdeonbevoegdheid is dan ook geen sprake.Anders dan bij het bestreden besluit, komt het college thans toe aan een (nadere) toetsing van de vooreen beroep op art. 5.1 jo. 5.3 Tw. vereiste criteria. Hij overweegt hiertoe:- dat KPN kan worden aangemerkt als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk;- dat voldoende is aangetoond dat het hier gaat om een beoogde aansluiting op het interlokale

tracé tussen de gemeente Hummelo en Keppel en de gemeente Wehl;- dat de Stichting in het licht van bovenstaande overwegingen dient te worden aangemerkt als

gedoogplichtige;- dat met de mondeling en schriftelijk overgelegde gegevens, aan het college voldoende

aannemelijk is gemaakt dat pogingen om tot overeenstemming te komen hebben gefaald;- dat uit de door KPN per fax d.d. 10 oktober 2001 overgelegde gegevens, waaronder de

opdrachtbrief d.d. 4 augustus 2000 aan de aannemer van desbetreffend werk, kan wordenopgemaakt, dat de beoogde aanleg betrekking heeft op 1 kabel en 5 HDPE-buizen;

- dat, gelet op de wetstekst, de gedoogplicht slechts betrekking heeft op de aanleg van een kabelen het daarbij behorende beschermingswerk en uitdrukkelijk niet op de aanleg van lege buizen.Telefonisch is desgevraagd van de zijde van KPN meegedeeld, dat een op het terrein van de Stichting tegraven sleuf uitsluitend zal dienen voor de aanleg van de kabel. De werkzaamheden met de (overige 4)buizen betreffen de aanleg van een zinker onder de Oude IJssel en derhalve niet, aldus KPN, dekasteeltuin. Niettemin benadrukt het college voor de goede orde nogmaals dat de gedoogplicht van deStichting zich slechts uitstrekt tot de aanleg van 1 kabel met toebehoren. Voor de verplichting tot hettoelaten van uitsluitend beschermingswerken, zoals lege kabelbuizen, etc. bestaat naar de mening vanhet college, geen grond.Het college is voorts van oordeel dat op basis van de aan hem in het kader van dit geschil voorgelegdegegevens, hij over voldoende informatie beschikt om te beslissen over de plaats van kabelaanleg enwijze van uitvoering. Dit houdt in dat, gelet op de situatie ter plekke, het mogelijk moet zijn de kabel inkwestie aan te leggen zonder dat bomen of andere beplanting hiervan schade ondervinden. Uiteraardmoet – in het licht van bovenstaande overwegingen - de privétuin van de betrokken bewoner evenals desmalle strook privé-erf aan de voorzijde van dezelfde woning, vrij van kabelaanleg blijven. Hetzelfdegeldt, als reeds hiervoor overwogen, voor de gehele oprijlaan. Een en ander betekent dat KPN voor deonderhavige kabelaanleg feitelijk slechts de beschikking heeft over de zuidwestelijke strook grondgelegen tussen het dijklichaam en de grens van de bij de woning behorende privétuin c.q. de met diegrens evenwijdig lopende (denkbeeldige) lijn. Een en ander leidt tot de slotsom dat het collegetoelating van de kabels op het grondgebied van de Stichting geboden acht, mits KPN zich bij de aanlegbeperkt tot het aldus (op bijgaande kaart) aangegeven terreingedeelte.Ten aanzien van de hiervoor onder III en IV vermelde bezwaren van KPN, merkt het college nog op dathij een al dan niet door de gemeente genomen instemmingsbesluit in dit kader niet relevant acht en datde onderhavige beslissing op bezwaar uitsluitend betrekking heeft op het verzoek van de Stichting endaarmee op de nog aan te leggen kabel.

G. BesluitHet college verklaart op grond van bovengenoemde overwegingen en met inachtneming van detoepasselijke wettelijke bepalingen het bezwaar van KPN gegrond en besluit als volgt:- de Pallandt van Keppel Stichting is gehouden de door KPN voorgenomen aanleg van 1

interlokale kabel met bijbehorend beschermingswerk, op haar grondgebied te gedogen;- KPN is daarbij gehouden de kabel aan te leggen binnen het gedeelte van de kasteeltuin dat als

zodanig is aangegeven op de bij dit besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte tekening;- KPN is overigens gehouden de kabel zodanig binnen het aangegeven gedeelte aan te leggen,

dat struiken en bomen, hierdoor geen schade ondervinden c.q. niet verplaatst noch gesnoeid ofingekort behoeven te worden.

Hoogachtend,

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,namens het college,hoofd van de stafafdeling Juridische Zaken

mr. P.J. Schnezler

BeroepsmogelijkheidBelanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van dedag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een beroepschrift indienen bij de Arrondissementsrechtbank, sectorBestuursrecht, te Rotterdam. Het postadres is: Arrondissementsrechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951,3007 BM Rotterdam.Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, eenomschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep te bevatten. Zo mogelijkdient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift betrekking heeft, te wordenmeegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij degriffie van de rechtbank.