323 « / O R » Financiering, zekerheden en insolventie

Rechtbank Oost-Brabant zp 's-Hertogenbosch 24 juli 2013, rolnr. HA ZA 12-433, ECLI:NL:RBOBR:2013:4147 (mr. Bik) Noot mr. M.L.S. Kalff

Beslag- en executierecht. Bestuurdersaanspra-kelijkheidsverzekering. Verzoek tot opheffing conservatoir derdenbeslag onder verzekerings­maatschappij op alle rechten van bestuurder en toezichthouders uit hoofde van aansprake­lijkheidsverzekering. Opheffing beslag voor wat betreft aanspraken op vergoeding van kosten van verweer. Tussenvonnis.

[Rv art. 223, 705]

Een zwaar gewicht wordt toegekend aan het feit dat de woningstichting de verzekering heeft afge­sloten met de kennelijke bedoeling om haar be­stuurder en toezichthouders te verzekeren tegen aansprakelijkheid en tegen de kosten voor het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstel­ling. In de polis zijn immers de bestuurder en toe­zichthouders als verzekerden aangewezen en is bepaald dat de verzekering dekking biedt voor schade en voor kosten van verweer. Aangenomen moet worden dat de verzekering is afgesloten ter bescherming van de bestuurders en toezichthou­ders, en niet, althans niet in de eerste plaats, om verhaalsmogelijkheden te bieden aan de woning­stichting in geval van aansprakelijkheid van de bestuurder en/of toezichthouders jegens de woning­stichting. Omdat de woningstichting de verzekering ten behoeve van gedaagden sub 2 t/m 8 heeft af­gesloten, mochten gedaagden sub 2 t/m 8 er tegen­over de woningstichting op vertrouwen dat zij een beroep zouden kunnen doen op deze verzekering wanneer zij onverhoopt in hun hoedanigheid van bestuurder of toezichthouder aansprakelijk zouden worden gesteld, ook indien die aansprakelijkstelling door de woonstichting zou gebeuren. Door nog vóór het uitbrengen van de dagvaarding beslag te leggen op al hun aanspraken uit de verzekering, heeft de woningstichting het gedaagden sub 2 t/m 8 echter van aanvang af onmogelijk gemaakt een beroep te doen op de geboden dekking. Het is voor gedaagden sub 2 t/m 8 van groot belang om zich op de verzekering te kunnen beroepen, gelet op de omvang en de complexiteit van de aansprake­lijkstelling die het voeren van verweer kostbaar

maken. Zeker de kosten van een eerste schriftelijk verweer en een eerste mondelinge behandeling van de zaak zijn nu juist de kosten waarvan gedaag­den sub 2 t/m 8 in hun relatie tot de woningstich­ting mochten aannemen dat zij daarvoor hoe dan ook een beroep zouden kunnen doen op de verze­kering. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in dit eerste stadium van de procedure - totdat de rechtbank een eerste (tussen)vonnis zal hebben gewezen - nog geen enkele duidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de vordering van de woningstichting. Het belang van de woningstich­ting bij volledige handhaving van het beslag totdat de rechtbank eindvonnis zal hebben gewezen, is betrekkelijk. Blijkens het beslagrekest heeft de woningstichting besloten tot beslaglegging om te voorkomen dat de verzekerde som geheel zou worden besteed aan (advocaten)kosten en er voor haar niets zou resteren om zich op te verhalen. Dit belang van de woningstichting wordt onderkend maar de gevraagde maatregel kan ex art. 223 Rv enkel zien op de kosten die gedaagden sub 2 t/m 8 nog zullen moeten maken in de eerste aanleg. Er is vooralsnog geen reden om aan te nemen dat die kosten de gehele verzekerde som of een groot deel daarvan zullen bedragen. Toch past hier voorzichtigheid, omdat nog ongewis is hoe de procedure in eerste aanleg zal verlopen en (dus! hoeveel kosten hiermee gemoeid zullen zijn. Met het oog op het belang van de woningstichting zal de gevraagde voorziening vooralsnog slechts ge­deeltelijk worden toegewezen en het beslag slechts opgeheven worden voor zover dat nodig is om gedaagden sub 2 t/m 8 in de gelegenheid te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie van antwoord te nemen en zich te laten bijstaan op de comparitie na antwoord.

3466 Jurisprudentie Ondernemingsrecht 14-11-2013, afl. 11 Sdu Uitgevers

Financiering, zekerheden en insolventie « / O R » 0 9 0

Woningstichting Servatius te Maastricht, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. V.H. Affourtit, tegen 1. A.B.M. Verzijlbergh te Rotterdam, 2. R.A.J. van Leendert te Maastricht, en 7 anderen, gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident (alleen gedaagden sub 2 t/m 8), advocaten: mr. F.M. van Peski (voor gedaagden sub 1 en 9) en mr. M.H.J. van Maanen (voor ge­daagden sub 2 t/m 8), en 10. Achmea Schadeverzekeringen NVte Apeldoorn, interveniënt, eiseres in het incident, advocaat: mr. J.F. Garvelink.

(...; red.)

2. De feiten in het incident Bij de beoordeling van dit incident gaat de recht­bank onder meer uit van de volgende vaststaande feiten. 2.1. Verzijlbergh c.s. zijn de voormalig bestuurder en toezichthouders van Servatius. 2.2. In de hoofdzaak vordert Servatius hoofdelijke veroordeling van Verzijlbergh c.s. tot betaling van een schadevergoeding van bijna 67 miljoen euro, op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW. 2.3. Per 1 januari 2007 heeft Servatius ten behoeve van haar bestuurder en toezichthouders een be­stuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Achmea. Deze verzekering biedt niet alleen dekking voor schade, maar ook voor de kosten van verweer tegen (gegronde of ongegronde) aanspraken, gezamenlijk tot ten hoogste het ver­zekerde bedrag van 2,5 miljoen euro voor alle verzekerden samen. 2.4. Voordat Servatius tot dagvaarding van Ver­zijlbergh c.s. is overgegaan, heeft zij in juli 2011 conservatoir beslag gelegd op alle rechten van ieder van Verzijlbergh c.s. uit hoofde van deze verzekering. 2.5. Verzijlbergh en Van der Velde hebben in de hoofdzaak inmiddels een conclusie van antwoord genomen. Van Leendert c.s. hebben dit nog niet gedaan. De proceskosten van Verzijlbergh c.s. zijn tot nu toe vergoed door Achmea.

3. De vorderingen in het incident

Van Leendert c.s. 3.1. Van Leendert c.s. vorderen om bij incidenteel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. het door Servatius op 20 juli 2011 ten laste van verzekerden gelegde beslag onder Achmea op te heffen voor wat betreft hun aanspraken onder de polis op vergoeding van de kosten van verweer; 2. Servatius te verbieden om opnieuw beslag te leggen ten laste van verzekerden op hun aanspra­ken onder de polis op vergoeding van de kosten van verweer; 3. Servatius te verbieden om de namens Van Leendert c.s. verschafte informatie met betrekking tot vermogen en inkomen aan te wenden voor andere, buiten de beoordeling van de provisionele vordering gelegen doeleinden; met veroordeling van Servatius in de kosten van dit incident. Van Leendert c.s. leggen hieraan samengevat het volgende ten grondslag. 3.2. Achmea heeft besloten geen betalingen meer te zullen doen ten behoeve van gedaagden in de hoofdzaak indien het beslag gehandhaafd blijft. Daarom vragen Van Leendert c.s. de rechtbank het beslag (gedeeltelijk) op te heffen. Het belang van Servatius om haar verhaalsmogelijkheden in geval van toewijzing van haar vorderingen zeker te stellen, weegt volgens Van Leendert c.s. niet op tegen het belang dat Van Leendert c.s. hebben bij opheffing van het beslag. Opheffing van het beslag zal hen in staat stellen deugdelijk verweer te voe­ren tegen de omvangrijke en complexe vordering die Servatius tegen hen heeft ingesteld, zonder dat zij hierdoor financieel worden geruïneerd. 3.3. Van Leendert c.s. doen in verband met de door de rechtbank te maken belangenafweging kort gezegd een beroep op de volgende omstan­digheden: - het rechtskarakter van de aansprakelijkheidsver­zekering; - de positie van Servatius als beslaglegger/verze­keringnemer; - de stand van de procedure; - de te verwachten kosten; - de financiële draagkracht van de verzekerden; - artikel 6 EVRM; - het non-peius beginsel; - de nemo plus regel.

Sdu Uitgevers Jurisprudentie Ondernemingsrecht 14-11 -2013, afl. 11 3467

0 9 Q « ƒ 0 R » Financiering, zekerheden en insolventie

Van Leendert c.s. bespreken hierbij onder meer de Jomed-uitspraak (Rechtbank Amsterdam 19 april 2006, NJF 2006,347 («JOR» 2006/144 (Ristin-maa c.s./Chubb Insurance); red.)) en het Ceteco-arrest (Hof Amsterdam 9 september 2008, JBPR 2009/27 («JOR» 2008/321 (Curatoren Ceteco/AIG Europe c.s.); red.)).

Achmea 3.4. Achmea vordert om bij incidenteel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad het op 20 juli 2011 door Servatius ten laste van Verzijlbergh c.s. onder Achmea gelegde conservatoire derdenbeslag op te heffen, voor zover het betreft de aanspraken van Verzijlbergh c.s. onder de verzekeringsover­eenkomst op vergoeding van de kosten van ver­weer, met veroordeling van Servatius in de kosten van het incident, vermeerderd met rente, en in de nakosten. 3.5. Achmea meent dat zij ondanks het beslag de kosten van verweer ten laste van de verzekerde som mag brengen. Zij is er echter niet (langer) zeker van of een rechter haar standpunt zal delen en vraagt mede daarom opheffing van het beslag voor zover dit beslag ziet op de kosten van het verweer. 3.6. Achmea stelt dat het beslag moet worden opgeheven op grond van het non-peius beginsel en/of de nemo plus regel, althans op basis van een afweging van de belangen van partijen. In verband met haar beroep op het non peius beginsel stelt Achmea dat zij als derde-beslagene in een nadeli­ger positie wordt gebracht dan waarin zij zonder beslag zou hebben verkeerd. Indien zij de kosten van verweer blijft betalen loopt zij het risico dat zij deze niet ten laste van de verzekerde som mag brengen. Indien zij de vergoeding staakt - waartoe zij onlangs heeft besloten - vergroot ze daarmee de kans dat geen deugdelijk verweer zal worden gevoerd en zij dekking zal moeten verlenen voor een (onterechte) toewijzing van de vorderingen van Servatius. Volgens Achmea hebben Verzijl­bergh c.s. niet voldoende financiële draagkracht om de forse kosten die naar verwachting gemoeid zullen zijn met het voeren van verweer in de hoofdzaak voor hun rekening te nemen. In ver­band met de te maken belangenafweging wijst Achmea verder onder meer op de aard en het doel van de door Servatius ten behoeve van haar be­stuurder en toezichthouders afgesloten verzeke­ring, op het feit dat de toezichthouders hun functie nagenoeg onbezoldigd hebben uitgeoefend

uit maatschappelijke betrokkenheid, op artikel 6 EVRM en op de geringe kans van slagen van de vordering in de hoofdzaak. Ook Achmea be­spreekt bij dit alles de eerdergenoemde Jomed-uitspraak en het Ceteco-arrest. 3.7. Op hetgeen Van Leendert c.s. en Achmea overigens naar voren hebben gebracht zal, voor zover nodig, worden ingegaan bij de beoordeling.

4. Het verweer in het incident Servatius voert samengevat het volgende verweer. 4.1. De aanwezigheid van een spoedeisend belang bij opheffing van het beslag - een vereiste ingevol­ge artikel 223 Rv - is gesteld noch gebleken. Voor Van Leendert c.s. ontbreekt het vereiste spoedeisend belang omdat tot nu toe Achmea alle kosten betaalt. Indien Achmea daartoe niet langer bereid is, dan zijn de inkomens en vermogens van Van Leendert c.s. toereikend om de kosten voor de conclusie van antwoord en de comparitie na antwoord te dragen. Voor Achmea geldt dat zij (onverplicht) al voor een groot bedrag aan verweerkosten voor haat-rekening heeft genomen zonder om opheffing van het beslag te vragen. Indien Achmea nu stopt met betalen kunnen Van Leendert c.s. op eigen kosten adequaat verweer voeren gedurende het resteren­de deel van de procedure in eerste aanleg. 4.2. Het beroep van Achmea op schending van het non-peius beginsel slaagt niet omdat het is gebaseerd op de onjuiste aanname dat het stoppen met betalingen ertoe zou leiden dat in de hoofd­zaak geen adequaat verweer meer zou kunnen worden gevoerd. De nog te maken kosten van verweer in eerste aanleg zullen beperkt zijn en niet is aangetoond dat Van Leendert c.s. die kos­ten niet zelf kunnen dragen. 4.3. Het belang van Servatius bij het veiligstellen van verhaal voor een (uiterst ldein) deel van haar schade weegt op tegen de gestelde belangen van Van Leendert c.s. en Achmea bij opheffing van het beslag. In dit verband is volgens Servatius onder meer van belang: - dat Servatius een deugdelijke vordering heeft ingesteld; - dat Verzijlbergh c.s. Servatius aanzienlijke schade hebben toegebracht; - dat Verzijlbergh c.s. wisten of althans behoorden te weten dat met de verzekering mede werd be­oogd om Servatius verhaalsmogelijkheden te bie­den in geval van (interne) bestuurdersaansprake-lijkheid;

3468 /[((■i.\-pn((./nif(V {.)!ulcrncmin[;srcchi M-11 -2013, ;ifl. i ! Sdu Uitgevers

Financiering, zekerheden en insolventie « / O R » %J £» vJ

- dat Verzijlbergh c.s. hebben bijgedragen aan het ontstaan van de huidige situatie door een verzeke­ring af te sluiten met een zo beperkte verzekerde som; - dat Achmea hoe dan ook - met of zonder beslag - slechts hooguit 2,5 miljoen Euro behoeft uit te keren; - dat Servatius enkel beslag heeft gelegd op de verzekeringsaanspraken en niet op de (overige) vermogensbestanddelen van Verzijlbergh c.s. waardoor zij geacht moeten worden daaruit de kosten van hun verweer te voldoen. 4.4. Servatius voert ook verweer tegen de overige vorderingen en tegen de gevorderde uitvoerbaar­heid bij voorraad. 4.5. Op hetgeen Servatius in dit verband naar vo­ren heeft gebracht zal, voor zover nodig, worden ingegaan bij de beoordeling.

5. De beoordeling in het incident 5.1. Inzet van de door Van Leenderts c.s. en Ach­mea ingestelde incidenten is opheffing van het beslag voor zover het betreft de aanspraken van Verzijlbergh c.s. op vergoeding van de kosten van verweer. 5.2. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank is van oordeel, dat de (toekomstige) aanspraken van Verzijlbergh c.s. uit hoofde van de bij Achmea gesloten verzekeringsovereenkomst vatbaar zijn voor beslag. De rechtbank zal bij haar beslissing tot uitgangspunt nemen dat Servatius zich op het standpunt stelt dat het beslag dat Ser­vatius heeft gelegd op die aanspraken van Verzijl­bergh c.s. tot gevolg heeft dat Achmea betalingen die zij doet ten behoeve van het verweer van Verzijlbergh c.s. niet ten laste mag brengen van de verzekerde som. Daarvan uitgaande hebben Van Leendert c.s. en Achmea belang bij de door hen ingediende incidentele vorderingen tot (ge­deeltelijke) opheffing van het beslag gedurende de resterende duur van de procedure in eerste aanleg, en kan van hen niet worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwachten. Er moeten in eerste aanleg immers nog kosten worden gemaakt voor het voeren van verweer. 5.3. Gevorderd wordt opheffing van het beslag bij wege van voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv. Gelet op het karakter van de voorlopige voorziening betekent dit dat de recht­bank het beslag slechts kan opheffen voor zolang de procedure in eerste aanleg nog bij haar aanhan­

gig zal zijn. Opheffing van het beslag als voorlopi­ge voorziening zal (dus) niet tot gevolg hebben dat de verweerkosten die door Achmea reeds zijn betaald (naar zij ter zitting heeft verldaard gaat het om een bedrag van ongeveer € 675.000,-) als­nog ten laste van de verzekerde som kunnen worden gebracht. Ook voor de kosten van verweer die eventueel na de eerste aanleg nog gemaakt moeten worden, zal een provisionele opheffing van het beslag door de rechtbank geen gevolgen hebben.

De vordering van Van Leendert c.s. 5.4. De rechtbank is van oordeel dat er, gezien de omstandigheden van dit geval en na afweging van de wederzijdse belangen, voldoende zwaarwegen­de gronden zijn om de gevraagde voorziening vooralsnog deels toe te wijzen en het gelegde be­slag op de verzekeringsaanspraken van Van Leendert c.s. op te heffen om Van Leendert c.s. in de gelegenheid te stellen ten laste van de verze­kerde som verweer te voeren tot het moment dat de rechtbank een eerste (tussen)vonnis zal hebben gewezen. De rechtbank heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. 5.5. De rechtbank kent een zwaar gewicht toe aan het feit dat Servatius de verzekering heeft afgeslo­ten met de kennelijke bedoeling om haar bestuur­der en toezichthouders te verzekeren tegen aan­sprakelijkheid en tegen de kosten voor het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstelling. In de polis zijn immers de bestuurder en toezichthou­ders als verzekerden aangewezen, en is bepaald dat de verzekering dekking biedt voor schade en voor kosten van verweer. Aangenomen moet worden dat de verzekering is afgesloten ter be­scherming van de bestuurders en toezichthouders, en niet, althans niet in de eerste plaats, om ver-haalsmogelijkheden te bieden aan Servatius in geval van aansprakelijkheid van de bestuurder en/of toezichthouders jegens Servatius. 5.6. Omdat Servatius de verzekering ten behoeve van Van Leendert c.s. heeft afgesloten, mochten Van Leendert c.s. er tegenover Servatius op ver­trouwen dat zij een beroep zouden kunnen doen op deze verzekering wanneer zij onverhoopt in hun hoedanigheid van bestuurder of toezichthou­der aansprakelijk zouden worden gesteld, ook in­dien die aansprakelijkstelling door Servatius zou gebeuren. Door nog vóór het uitbrengen van de dagvaarding beslag te leggen op al hun aanspraken

Sdu Uitpvas lurisfirutlcnlicOndvvrum'müsrcchl M-! 1-21)13, ;ill. II 3469

0 9 Q « J O R » Financiering, zekerheden en insolventie

uit de verzekering, heeft Servatius het Van Leen­dert c.s. echter van aanvang af onmogelijk ge­maakt een beroep te doen op de geboden dekking. 5.7. Het is voor Van Leendert c.s. van groot belang om zich op de verzekering te kunnen beroepen, gelet op de omvang en de complexiteit van de aansprakelijkstelling, die het voeren van verweer kostbaar maken. Mogelijk moeten Van Leendert c.s., althans één of meer van hen, financieel in staat worden geacht om de kosten te dragen die gemoeid zullen zijn met het voeren van verweer in eerste aanleg. Dit neemt niet weg dat zeker de kosten van een eerste schriftelijk verweer en een eerste mondelinge behandeling van de zaak nu juist de kosten zijn waarvan Van Leendert c.s. in hun relatie tot Servatius mochten aannemen dat zij daarvoor hoe dan ook een beroep zouden kunnen doen op de verzekering. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in dit eerste sta­dium van de procedure - totdat de rechtbank een eerste (tussen)vonnis zal hebben gewezen - nog geen enkele duidelijkheid bestaat over de gegrond­heid van de vordering van Servatius. 5.8. Het belang van Servatius bij volledige hand­having van het beslag totdat de rechtbank eind­vonnis zal hebben gewezen, is betrekkelijk. Blij­kens het beslagrekest heeft Servatius besloten tot beslaglegging om te voorkomen dat de verzekerde som geheel zou worden besteed aan (advoca-ten)kosten en er voor haar niets zou resteren om zich op te verhalen. De rechtbank onderkent dit belang van Servatius, maar zoals overwogen onder 5.3 kan de gevraagde maatregel ex artikel 223 Rv enkel zien op de kosten die Van Leendert c.s. nog zullen moeten maken in de eerste aanleg. Er is vooralsnog geen reden om aan te nemen dat die kosten de gehele verzekerde som of een groot deel daarvan zullen bedragen. Toch past hier voorzich­tigheid, omdat nog ongewis is hoe de procedure in eerste aanleg zal verlopen en (dus) hoeveel kosten hiermee gemoeid zullen zijn. Met het oog op het belang van Servatius zal de rechtbank daarom vooralsnog de gevraagde voorziening slechts gedeeltelijk toewijzen en het beslag slechts opheffen voor zover dat nodig is om Van Leendert c.s. in de gelegenheid te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie van antwoord te nemen en zich te laten bijstaan op de comparitie na antwoord. Voor het overige zal de rechtbank haar beslissing op de incidentele vordering van Van Leendert c.s. tot opheffing van het beslag (vordering 1) vooralsnog aanhouden.

5.9. In overeenstemming met de hoofdregel zal de rechtbank deze beslissing tot (gedeeltelijke) opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Dit met het oog op de gewenste voort­gang van de bodemprocedure. Gezien de beper­kingen die gelden voor de opheffing van het beslag is de rechtbank van oordeel dat Servatius hierdoor niet onevenredig zwaar in haar belangen wordt getroffen. 5.10. De rechtbank zal afwijzen het verzoek om Servatius te verbieden opnieuw beslag te leggen op hun verzekeringsaanspraken (vordering sub 2). Indien Servatius in weerwil van deze beslissing van de rechtbank gedurende de periode dat het beslag zal zijn opgeheven opnieuw beslag wil laten leggen, bijvoorbeeld omdat sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden, dan heeft zij daar­voor ingevolge artikel 700 Rv verlof nodig van de voorzieningenrechter. Het is alsdan aan de voor-zieningenrechter om te bepalen of dat verlof kan worden verleend. 5.11. Ook het verzoek om Servatius te verbieden om de namens Van Leendert c.s. verschafte infor­matie met betrekking tot vermogen en inkomen aan te wenden voor andere doeleinden (vordering sub 3) zal worden afgewezen. De rechtbank is met Servatius van oordeel dat zonder nadere toelich­ting, die door Van Leendert c.s. niet is gegeven, niet valt in te zien waarom het door hen genoem­de arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (NJ 2004,4) steun zou bieden voor hun vordering. Ook overigens ziet de rechtbank geen grond voor het treffen van een voorziening als gevorderd.

De vordering van Achmea 5.12. Nu de vordering van Van Leendert c.s. vooralsnog (deels) zal worden toegewezen, heeft Achmea in zoverre geen belang meer bij haar vordering voor zover het de aanspraken van Van Leendert c.s. betreft. Resteert de vraag of er aan­leiding is het beslag op vordering van Achmea tevens op te heffen voor wat betreft de aanspraken van Verzijlbergh en Van der Velde op vergoeding van hun kosten van verweer. 5.13. De rechtbank beantwoordt die vraag voor­alsnog ontkennend. De rechtbank merkt daarbij op dat Achmea haar vordering ten onrechte mede baseert op de belangen die Verzijlbergh c.s. heb­ben bij opheffing van het beslag. Bij de beoorde­ling van de vordering van Achmea gaat het om de vraag of het beslag in strijd is met het non peius beginsel, zoals Achmea aanvoert, dan wel of er,

3470 jurisprudentie Ondernemingsrecht hl-11 2013, all. 11 Sdu Uitgevers

Financiering, zekerheden en insolventie « / O R » ^2^

gezien de omstandigheden van het geval en na afweging van de belangen van enerzijds Servatius en anderzijds Achmea, een voldoende zwaarwe­gende grond is om het beslag op te heffen zoals gevorderd. De rechtbank is van oordeel dat Ach­mea daartoe onvoldoende heeft gesteld. In dit verband acht de rechtbank van belang dat Verzijl-bergh en Van der Velde reeds een zeer uitvoerige conclusie van antwoord hebben genomen waarvan de kosten, ondanks het beslag, door Achmea zijn vergoed. Achmea heeft niet gesteld en onder­bouwd dat, wanneer zij zal stoppen met de beta­lingen, Verzijlbergh en Van der Velde niet in staat zullen zijn de nog te maken kosten voor het voe­ren een deugdelijk verweer in eerste aanleg, al­thans voor het bekostigen van bijstand ter compa­ritie, voor eigen rekening te nemen. De rechtbank zal daarom op dit moment niet beslissen tot op­heffing van het beslag op de verzekeringsaanspra­ken van Verzijlbergh en Van der Velde. 5.14. Voor het overige zal de rechtbank, in aan­merking genomen dat dat ook in het incident van Van Leendert c.s. het geval is, haar beslissing op de incidentele vordering van Achmea tot ophef­fing van het beslag vooralsnog aanhouden. 5.15. Ter zitting heeft Achmea de gronden voor haar vordering aangevuld door zich te beroepen op een bepaling in de algemene voorwaarden waarin zou zijn bepaald dat Servatius als verzeke­ringnemer zich moet onthouden van gedragingen die de belangen van Achmea als verzekeraar kunnen schaden. Dit beroep kan niet slagen reeds omdat een afschrift van de algemene voorwaarden waaruit het bestaan en de inhoud van een derge­lijke bepaling zou kunnen blijken, niet is overge­legd.

6. De beslissing De rechtbank in het incident 6.1. heft op het door Servatius op 20 juli 2011 onder Achmea gelegde beslag voor wat betreft de aanspraken van Van Leendert c.s. op vergoeding van de kosten van verweer vanaf heden tot het moment dat de rechtbank een (eerste) vonnis zal wijzen in de hoofdzaak, 6.2. verklaart deze maatregel tot opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad, 6.3. wijst af de vorderingen van Van Leendert c.s. genoemd onder 3.1 sub 2 en sub 3, 6.4. houdt iedere verdere beslissing in het incident aan,

in de hoofdzaak 6.5. bepaalt dat de zaak - conform een door par­tijen daarover gemaakte afspraak - weer op de rol zal komen van 11 september 2013 voor het nemen van een conclusie van antwoord door Van Leen­dert c.s.

NOOT

1. Dit vonnis in incident van Rb. Oost-Brabant gaat over de opheffing van een conservatoir beslag op een Bestuurders en Commissarissen /Aansprakelijkheidspolis (kortweg "BCA-polis"). Een BCA-polis wordt afgesloten door rechtsper­sonen ter bescherming van het vermogen van (oud-)bestuurders en toezichthouders voor het geval zij in die hoedanigheid aansprakelijk wor­den gehouden. De verzekeraar vergoedt in dat geval de kosten van verweer én de uiteindelijke schade voor zover die in rechte is vastgesteld. De verzekeraar betaalt die vergoeding tot een maximum bedrag: de verzekerde som. 2. De partij die een aanspraak op een bestuurder of toezichthouder pretendeert, probeert nog wel eens derdenbeslag te leggen onder de verzeke­raar op de aanspraken uit hoofde van de BCA-polis. Het gevolg is dat de bestuurder of toezicht­houder geen kosten van verweer meer vergoed krijgt. Dat beïnvloedt de wijze waarop het ver­weer gevoerd wordt. Omdat de beslaglegger in de praktijk vaak ook degene is die procedeert tegen de bestuurder of toezichthouder, kan het beslag ertoe leiden dat de beslaglegger de mo­gelijkheid tot het voeren van effectief verweer van zijn wederpartij aantast. 3. De onderhavige casus in het kort: Woningstich­ting Servatius (Servatius) sluit in januari 2007 een BCA-polis met een verzekerde som van € 2,5 miljoen. In juli 2011 besluit Servatius te ageren tegen haar oud-bestuurder en oud-toezichthou-ders. Daartoe dagvaardt Servatius hen met als inzet een hoofdelijke veroordeling tot betaling van bijna € 67 miljoen. Nog voor het uitbrengen van de dagvaarding legt Servatius beslag op de BCA-polis. Een van de overwegingen daarbij is dat Servatius wil voorkomen dat de gehele ver­zekerde som wordt besteed aan kosten van verweer. Uit het vonnis kan worden opgemaakt dat de verzekeraar na het beslag de kosten van verweer is blijven vergoeden. Omdat zij er niet langer zeker van is of een rechter dit juist vindt,

Sdu Uitge. jurisprudentie Ondernemin^sreclil l'l-l I 21)13, all 11 3471

« / O R » Financiering, zekerheden en insolventie

verzoekt de verzekeraar om te mogen tussenko­men in de procedure tussen Servatius en de oud-bestuurder/toezichthouders. Deze tussen­komst wordt toegestaan (zie Rb. Oost-Brabant, 17 april 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ7186). Vervolgens vorderen de oud-toezichthouders en de verzekeraar bij vordering in incident ex art. 223 Rv opheffing van het beslag voor zover het de kosten van verweer betreft (art. 223 Rv geeft een rechter de mogelijkheid om voor de duur van het geding een voorziening te treffen). 4. De rechtbank heft het beslag (gedeeltelijk) op. Zij overweegt daarbij dat er "gezien de omstan­digheden van dit geval en na afweging van de wederzijdse belangen, voldoende zwaarwegende gronden zijn om de gevraagde voorziening vooralsnog deels toe te wijzen (...)'.' Deze belan­genafweging is in lijn met de jurisprudentie ten aanzien van opheffing van beslagen. Naast de gronden van art. 705 Rv kan een beslag ook worden opgeheven als een afweging van de betrokken belangen daartoe aanleiding geeft. In deze noot bespreek ik drie aspecten in het bijzon­der. 5. De rechtbank vindt het van groot belang dat Servatius zélf in 2007 de BCA-polis heeft afgeslo­ten "met de kennelijke bedoeling om haar be­stuurder en toezichthouders te verzekeren tegen aansprakelijkheid en tegen de kosten voor het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstel­l ing" en dat het diezelfde Servatius is die beslag heeft gelegd. Zie onder meer de gekozen bewoor-ding van de laatste zin in r.o. 5.5: "Door nog vóór het uitbrengen van de dagvaarding beslag te leggen op al hun aanspraken uit de verzekering, heeft Servatius het [gedaagden 2 t/m 8] echter van aanvang af onmogelijk gemaakt een beroep te doen op de geboden dekking." Waar het al wringt als een procespartij met een beslag op een BCA-polis de mogelijkheid van zijn weder­partij om effectief verweer te voeren beïnvloedt, is dat bij een beslag dat de verzekeringnemer (de rechtspersoon) zélf legt zeker het geval. De "comfort" die de verzekeringnemer aan zijn be­stuurders heeft gegeven - soms ook als onder­deel van de overeengekomen arbeidsvoorwaar­den-wordt door diezelfde partij meteen beslag geblokkeerd.

6. Dan een opmerking over de gekozen route ex art. 223 Rv. Verzekeraar en/of oud-bestuurder/toe­zichthouders hadden als belanghebbenden ook een opheffingskortgeding kunnen starten. Dat

kan altijd, ook als de hoofdzaak al loopt. In de praktijk zal bij een kort geding veelal een andere rechter over de zaak oordelen dan de rechter die de hoofdzaak behandelt. Dit lijkt vooral een strategische keuze: zo heeft bijvoorbeeld de partij die opheffing wenst en die de hoofdzaak zwak inschat er belang bij om ex art. 223 Rv de rechter van de hoofdzaak ook de opheffing te laten beoordelen (mits in de hoofdzaak al con­clusies zijn gewisseld en bijvoorbeeld al een comparitie heeft plaatsgevonden, anders heeft die rechter nog weinig gezien). De voorzienin­genrechters in kort geding lijken zich in de praktijk nauwelijks te laten leiden door de kans van slagen van de vordering in de hoofdzaak (tenzij deze summierlijk ondeugdelijk is), zodat bij een sterke hoofdzaak een opheffingskortge­ding meer voor de hand ligt.

7. Een nadeel van de 223 Rv-route is dat de op­heffing slechts tijdelijk is. Zo heeft de rechtbank in dit vonnis bepaald dat het beslag wordt opge­heven "vanaf heden tot het moment dat de rechtbank een (eerste) vonnis zal wijzen in de hoofdzaak'.' Dat betekent dat belanghebbenden na een tussenvonnis eventueel verlenging zullen moeten vragen van de voorziening terwijl de rechter dan mogelijk al een (eind)visie heeft ontwikkeld. Overigens is het de vraag of een rechter ex art. 223 Rv wel een voorziening kan geven voor een kortere periode ("tot het mo­ment dat de rechtbank een (eerste) vonnis zal wijzen"), waar de wet het heeft over een voorzie­ning "voor de duur van het geding'.' Herleeft het beslag nu na een tussenvonnis? Ook kan bij opheffing ex art. 223 Rv, na een vonnis in eerste aanleg, het probleem omtrent vergoeding van kosten van verweer zich in appel opnieuw voordoen.

8. Ten slotte heeft de verzekeraar met dit vonnis mogelijk nog wel een probleem ten aanzien van het verleden. In r.o. 5.3. overweegt de rechtbank dat opheffing ex art. 223 Rv dus niet tot gevolg heeft dat de kosten van verweer die de verzeke­raar reeds vergoed heeft "alsnog ten laste van de verzekerde som kunnen worden gebracht'.' De gekozen formulering lijkt tot gevolg te heb­ben dat volgens deze rechtbank de verzekerde som alleen verminderd kan worden met de na dit vonnis in incident gemaakte kosten. Dat zou betekenen dat de verzekeraar het risico loopt dat de kosten van verweer die reeds vergoed zijn (ter zitting zou verzekeraar een bedrag van

3472 jurisprudentie Ondernemingsrecht H--I l -2013, uil. 1\ Sdu Uilgevers

fiEK^S^^g^^KSK^K^BiMSgtg

Financiering, zekerheden en insolventie « / O R » 324

ongeveer € 675.000 hebben genoemd) voor haar rekening blijven. Ik vraag mij af of de rechtbank deze verstrekkende gevolgen heeft beoogd. Zij had kunnen volstaan met de vaststelling dat zij uitsluitend voor de periode na dit vonnis een voorziening kan treffen. Dat is een gevolg van de gekozen route ex art. 223 Rv. De vraag of de verzekeraar tot aan dit vonnis er wel of niet te­recht van is uitgegaan dat zij de kosten van ver­weer die zij reeds vergoed heeft, ten laste van de verzekerde som mocht brengen, had de rechtbank dan in het midden kunnen laten.

M.L.S. Kalff advocaat bij Van Doorne NV te Amsterdam

324 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 10 september 2013, zaaknr. 200.117.648, ECLI:NL:GHARL:2013:6650 (mr. Katz-Soeterboek, mr. Lenselink, mr. Aarts) Noot mr. P.R.W. Schaink

Vernietiging ontslag op staande voet. Rechts­vordering voormalig werknemer tot vernieti­ging valt - anders dan mogelijk daaruit voort­vloeiende ioonvordering - niet onder bereik van art. 26 Fw, maar onder bereik van art. 25 Fw.

[Fw art. 25 lid 1,26]

Blijkens de parlementaire geschiedenis is bij de totstandkoming van de art. 25 lid 1 Fw en 26 Fw onder ogen gezien dat bijna alle rechtsvorderingen uiteindelijk uitmonden in een rechtsvordering tot betaling van een geldsom, maar is er desondanks niet voor gekozen alle rechtsvorderingen aan de verificatie- en renvooiprocedure te onderwerpen. Indien sprake is van een vordering die niet primair is gericht op de verkrijging van een geldsom, kan volgens de wetgever van de rechthebbende niet steeds worden verwacht dat hij genoegen neemt met een ter verificatie in te dienen geldvordering. Genoegzaam is komen vast te staan dat de vorde­ring van appellante niet is gericht op de verkrijging van een geldsom. De vordering strekt tot vernieti­ging van het ontslag en valt daarom - anders dan de mogelijk daaruit voortvloeiende Ioonvordering - niet onder het bereik van art. 26 Fw. Daaraan

wordt nog toegevoegd dat het ontslag op staande voet een ingrijpend middel is dat slechts bij objec­tieve, subjectieve en onverwijld aan de werknemer meegedeelde dringende redenen door de werkge­ver kan worden toegepast. Ook indien, zoals de curator heeft gesteld, niet zou zijn bewezen dat het ontslag van appellante in de media breed is uitge­meten en dat appellante ten gevolge daarvan geen nieuwe baan heeft gevonden, heeft appellante tot herstel van haar eer en goede naam er belang bij het ontslag ter beoordeling aan een rechter voor te leggen. Het belang van een efficiënte en doelma­tige afwikkeling van het faillissement van de stichting staat daaraan in dit geval niet in de weg. Dat appellante haar vordering slechts ter omzeiling van de procedure van art. 26 Fw als verklaring voor recht heeft ingediend, kan gelet op haar belang bij de vordering niet worden aangenomen. De primai­re stelling van de curator dat de rechtsvordering van appellante onder het bereik van art. 26 Fw valt, wordt daarom verworpen. Met haar subsidiaire stelling heeft de curator zich op het standpunt ge­steld dat de rechtsvordering van appellante als een vordering moet worden aangemerkt waarbij de boedel niet rechtstreeks is betrokken. Daartoe heeft de curator onder meer aangevoerd dat in de parle­mentaire geschiedenis een aantal voorbeelden van gevallen is genoemd die wel onder het bereik van art. 25 Fw vallen, waarbij de vordering tot nietig­verklaring niet is genoemd. Dat bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht daaruit moge­lijk een geldvordering jegens de boedel zal voort­vloeien, rechtvaardigt niet de conclusie dat de on­derhavige vordering niet onder het toepassingsbe­reik van art. 25 Fw valt. De vorderingen van appel­lante tot nietigverklaring, althans vernietiging van het ontslag met de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van een geldsom is verge­lijkbaar met het in de parlementaire geschiedenis en in de literatuur genoemde voorbeeld van een vordering tot ontbinding van een wederkerige overeenkomsten de mogelijk daaruit voortvloeien­de vordering tot betaling van schadevergoeding. De eerstgenoemde vorderingen tot vernietiging en ontbinding vallen onder het bereik van art. 25 lid 1 Fw; de tweede tot betaling van een geldsom onder het bereik van an. 26 Fw. Dat in de parlemen­taire geschiedenis niet expliciet is vermeld dat naast de ontbindingsactie ook de vernietigingsactie onder het bereik van art. 25 lid 1 Fw valt, leidt, an­ders dan de curator heeft betoogd, niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft de vordering tot ontbinding bij wijze van voorbeeld genoemd, zo blijkt uit de vermelding in de parlementaire geschie­denis. Van een uitputtende opsomming is geen

Sdu Uitgevers /unspnu/cnfie Ondernemingsrecht M ! 1-2013, a!]. 11 3473