SCHIJNZELFSTANDIGHEID

Wat zie je? Vrouw? Saxofonist? Zelfstandige of loontrekkende?

Wat is schijnzelfstandigheid?

Schijnzelfstandigen zijn werknemers die het statuut van zelfstandige hebben, hoewel ze in werkelijkheid een beroepsactiviteit uitoefenen onder het gezag van een werkgever. Dat betekent dat zij normaal gezien in loondienst zouden moeten zijn.

Het gaat hier om sociale fraude die zware schade berokkent aan de solidariteit waarop de sociale zekerheid gebouwd is.

Waarom dit fenomeen?Loonkost

Loonkost = €100.000/jaar

Netto

Werknemer: €38.000€12.000

Zelfstandige: €50.000

Loonkost = €270.000/jaar

Netto

Werknemer: €89.000€38.000

Zelfstandige: €127.000

*Louter indicatieve berekening afhankelijk van tal van individuele parameters

Waarom dit fenomeen?Aandeel sociale zekerheid in

loonkost

Zelfstandige

Loontrekkende

0%

20%

40%

60%

80%

100%

Sociale zekerheid

Saldo loon

6

Wie bepaalt de aard van de samenwerking?

Wilsautonomie:

De partijen zelf maar als dit niet beantwoordt aan de werkelijkheid of tegen de wetgeving ingaat dan kan de samenwerking geherkwalificeerd worden met de nodige financiële gevolgen.

(gevolg van sociale inspectie of juridische procedure)

7

Onderscheid arbeidsovereenkomst –

zelfstandige samenwerking• Onderscheidingscriterium = het gezag

Arbeidsovereenkomstenwet 03.07.’78 : “onder arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt om, tegen loon, ONDER GEZAG van een werkgever arbeid te verrichten”

• WAR wet inzake de aard van de arbeidsrelaties 27.12.2006 van kracht op 01.01.2007.

8

WAR : Algemene criteria

1. de wil van de partijen om al dan niet op zelfstandige basis samen te werken;

2. de vrijheid van organisatie van de werktijd;

3. de vrijheid van organisatie van het werk;

4. de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen;

1. Wil van de partijen

Keuzevrijheid van de betrokken partijen

Mag niet in strijd met wetgeving

Mag niet in strijd met openbare orde/goede zeden

Keuze is niet determinerend

Bij voorkeur vast te leggen in samenwerkingsovereenkomst

2. Vrijheid organisatie werktijd De zelfstandige bepaalt zelf wanneer hij al dan niet werkt

Risicofactoren:

een uurrooster formele verlofaanvragen formele verlofakkoorden/goedkeuring formeel overleg met collega’s over verlof verplichting om op bepaalde momenten te werken bepalingen die duiden wanneer een taak uitgevoerd dient te worden dat de ‘zelfstandige’ de regeling van het collectief verlof volgt georganiseerd vervoer (vb. zelfstandige die meerijdt in busje met andere

bouwvakkers)

3. Vrijheid organisatie werk

De zelfstandige bepaalt welk werk hij al dan niet aanneemt

Risicofactoren:

strikte taakbepalingen verplichtingen om bepaalde taken (op een bepaald moment) uit te

voeren strikte richtlijnen wat betreft het uitvoeren of volgen van bepaalde

procedures bij een taak vermeldingen van onderwerping aan het huishoudelijk reglement

4. Hiërarchische controle

Hoe meer (mogelijkheid) tot controle, hoe meer de tewerkstelling neigt naar loontrekkende en vice versa.

Risicofactoren: formele rapportering van taken prikklok evaluaties zoals bij werknemers functioneringsgesprekken zoals bij werknemers mogelijkheid tot nazicht pc,… systematische controle door klantenbevraging Voorkomen in organigram

13

Nog elementen die wijzen op loondienst / zelfstandige

samenwerking• Opleggen van een proefperiode – geen proefperiode• Verplichting om regelmatig activiteitsverslagen op te maken -

garanties• Terugbetaling reiskosten – kosten in de afrekening/factuur • Beschikken over een bedrijfswagen – eigen wagen• Opgelegde uurrooster – werktijd wordt vrij bepaald alsook de

werkwijze• De verplichting om toestemming te krijgen om op vakantie te gaan• Afwezigheden moeten rechtvaardigen met medische attesten• Geen mogelijkheid om personeel aan te werven• Verplichte openingstijd

Wet op de arbeidsrelaties 27/12/2006

GEZAG

Vrijheid organisatie

werktijd

Wil van partijen

Vrijheid organisatie

werk

Mogelijkheid hiërarchische

controle

15

WAR : specifieke criteria

Specifieke criteria eigen aan de sector of het beroep.

Bij KB kan een lijst opgesteld worden met specifieke criteria.

16

WAR : neutrale criteria

• Titel van de overeenkomst• Inschrijving bij de instelling van sociale

zekerheid• Inschrijving bij kruispuntbank• Inschrijving bij BTW• Wijze van fiscale aangifte• ….

17

Nieuw vanaf 01.01.2013 (WAR): weerlegbaar vermoeden van

arbeidsovereenkomstIn 4 sectoren:-    de bouwsector (werken in onroerende staat)

PC 124, 100,111(metaal),121,124,126,132(technische land- en tuinbouwwerken), 144(landbouw), 145 (tuinbouw), 146(bosbouwbedrijf), 149.01, 209, 218

-    de bewakingssector (toezicht voor rekening van derden)

-    de transportsector (van goederen en personen voor rekening van derden) PC 111, 115, 116,117, 118, 120, 124, 125, 126, 127, 140, 149, 207, 211, 226, 301

-    de schoonmaaksector

Nieuw vanaf 01/01/2013

Weerlegbaar vermoeden van loontrekkende activiteit

minstens aan helft criteria wordt voldaan.

Uitz: familiale arbeidsrelaties: Bloed- en aanverwanten tot derde graad Wettelijk samenwonenden Een vennootschap en persoon verwant tot in de derde

graad of wettelijk samenwonend met een vennoot, die meer dan 50 % van de aandelen bezit.

De criteria: Geen financieel of economisch risico (bv. geen investering met

eigen middelen of geen winst- en verliesdeelname). Geen beslissingsmacht aangaande financiële middelen. Geen beslissingsmacht over aankoopbeleid. Geen beslissingsmacht over prijsbeleid. Geen resultaatsverbintenis. Garantie op een vaste vergoeding. Geen personeel hebben en niet over de vrijheid beschikken om zelf

personeel aan te werven of om zich vrij te laten vervangen. Zich niet voordoen als onderneming ten overstaan van anderen of

gewoonlijk slechts één opdrachtgever hebben. In ruimtes werken die men niet bezit of met materieel dat ter

beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant

Weerlegbaar vermoeden

Wil men het vermoeden weerleggen bewijslast bij zelfstandige

Weerleggen op basis van:

1. Feitelijke tegenargumenten in casu de criteria op basis waarvan het vermoeden geldt

2. De 4 algemene parameters

- Wil van de partijen- Vrijheid organisatie van werk- Vrijheid organisatie werktijd- Mogelijkheid hiërarchische controle

Wat is het risico met schijnzelfstandigheid?

HERKWALIFICATIE!

Door overheid (sociale inspecteur/RSZ)

Door schijnzelfstandige/loontrekkende zelf

Gevolgen van schijnzelfstandigheid vr

WG Arbeidsovereenkomst: vanaf aanvang WN

Regularisatie van alle rechten als werknemer: loon, verlof, eindejaarspremie, maaltijdcheques,…

Directe belastingen= bezoldigingen Bijgevolg ook bijkomende bedrijfsvoorheffing => Te betalen door werkgever, kan gerecupereerd worden bij WN

Gevolgen voor WG

RSZ,… (+ verhogingen 10% en intresten 7%)Patronale bijdrage (35%) én RSZ WN (13,07%) verschuldigd door werkgever!Mag niet van de persoon zelf teruggevorderd worden

Maximaal 3 jaar (vóór 2009: 5j) maar tot 7 jaar in geval van fraude.

Verbrekingsvergoeding,…

Strafrechtelijke vervolging

Administratieve boetes

…

Gevolgen voor de ‘schijnzelfstandige’

Voor herkwalificatie:

Beperktere sociale zekerheid

Beperktere juridische bescherming (cao’s, aansprakelijkheid, ontslag, ziekte,…)

Na herkwalificatie:

Gevolgen voor ‘schijnzelfstandige’

Betrokkenheid juridische procedure

Problemen sociale zekerheidVb: Pensioen: verschil in verjaringstermijn zorgt voor ‘gat’ (3j RSZ)

Regularisatie belastingen

Complexe regularisaties (kinderbijslag,…)

Secundaire gevolgen bij schijnzelfstandigheid

- Wat met vennootschap?- Wat met afgetrokken kosten?- Wat met verzekeringen? (arbeidsongevallen, SVAP,…)- Betaalde/gerecupereerde BTW?- Wat bij meerdere ‘opdrachtgevers’- Risico op ongeziene kettingreactie van de verschillende overheden

Wat kun je doen om problemen te vermijden?Duidelijkheid rond voorgaande criteria

hanteren.Clausules inlassen in de

overeenkomst:. Wijzen op de onafhankelijkheid van de zelfstandige

Mogelijkheid bieden aanstellen eigen personeelNiet-exclusieve partnerVrijwaring bij herkwalificatie: enkel bij vennootschap!!

(vrijwaringsclausule) Informele informatie-communicatie

29

Specifieke situaties

Helper?

Onderwerpingplicht voor helper Strikt: iedereen kan helper zijn bij iedereen Praktijk: bij voorkeur nauwe familie

(+sectorgevoelig!)

Zelfstandige in eigen naam

- Eigen O’nr

- Facturen aan eindklant

Helper

- Geen eigen O’nr.

- Geen facturen aaneindklant

- Kan (in principe) nt in vennootschap

helpt

Occasionele helper?

Geen onderwerpingplicht <90 dagen per jaar op niet regelmatige basis Praktijk: situationeel onderzoek Bewijskracht ligt bij inspectie (foto’s, bellen,…)

Zelfstandige in eigen naamHelper

helpt

Managementvennootschap

Initieel in vizier - afgezwakt Contractuele vrijheid van de partijen Fiscaal minder interessant Realiteit telt

=> 20 mandatarissen: allen schilders = NOK Prioriteit inspectie?

De klassiekers

Mylène Tupperware Belgische Distributiedienst Euphony Hamburg-Manheimer

=> In het verleden rechtspraak in voordeel van de zelfstandige

?

Stagiairs Vastgoedmakelaar

BIV(beroepsinstituut van vastgoedmakelaars): Verder dient de stage gelopen te worden in hoedanigheid van zelfstandige, tijdens een periode van tenminste twaalf maanden en hoogstens zesendertig maanden.

35

Vennootschapsmandataris • Uitoefening van een mandaat als

bestuurder in een vennootschap die zich met een verrichting van winstgevende aard bezighoudt, wordt vermoed op zelfstandige basis te zijn (KB 38)

• !Dualiteit van functies, onbezoldigd mandaat!De bestuurder is steeds afzetbaar door de Algemene Vergadering en dit is onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst

36

Zaakvoerder van een bvba

zaakvoerder van een BVBA : is een zelfstandige tenzij er een college van zaakvoerders is (= verschillende zaakvoerders, dan is hij niet de enige die de BVBA leidt; het college oefent het gezag uit)

Sociale ruling

‘Administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelaties’

Mogelijkheid om een situatie voor te leggen aan de commissie die advies verleent.

=> Functie SVF als tussenpersoon nog te bepalen

38

Administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelaties

FOD Sociale ZekerheidAdministratief Centrum Kruidtuin CAR-CRT@minsoc.fed.beFinance Tower TEL: 02 528 63 00 DG Sociaal Beleid http://www.commissiearbeidsrelaties.belgium.be/nl/over-de-commissie.htm

Kruidtuinlaan 50 bus 1651000 Brussel

Controle: wat nu? Bereid u goed voor (aangekondigd & onaangekondigd)

Werk mee!

Durf overleggen met inspectie

Biedt (enkel) antwoord op de vragen. Toelichting vraagt men wel zelf.

Bij niet akkoord: (= geen spontane regularisatie)=> risico op ambtshalve regularisatie (code F(raude))=> risico op gerechtelijk dispuut

Nuttige links

www.unizo.be

www.zenito.be www.admb.be

www.dekamer.be www.belgium.be

www.werk.be