INLEIDING

Bas Kortmann

RESOR CONGRES

Eyes on Insolvency

18 april 2013

Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann

* art. 9.1 lid 1 voorontwerp: “… indien een scheiding van de desbetreffende vermogens niet of slechts tegen onevenredige kosten mogelijk is of indien verdeling van de opbrengsten van de boedels onder de schuldeisers in de afzonderlijke insolventies zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.”

* art. 19c commissie Insolad: “indien tussen de vermogens van twee of meer schuldeisers zodanige verwevenheid bestaat dat de faillissementen van deze schuldeisers niet als afzonderlijke faillissementen behandeld kunnen worden, kan …”.

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

“5. Indien tussen twee of meer faillissementen die bij dezelfde rechtbank in behandeling zijn zodanige samenhang bestaat dat benoeming van dezelfde persoon of personen tot curator gerechtvaardigd is, kan de rechtbank bij het vonnis tot faillietverklaring of bij latere beschikking op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator, bepalen dat het salaris en de verschotten van de curator op een naar redelijkheid te bepalen wijze rekeninghoudend met het gerealiseerde actief aan de faillissementen wordt toegerekend.”

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Recommendation 1 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law

Doelstellingen modern insolventierecht:

* maximalisering van de waarde van de boedel

* flexibiliteit tussen vereffening en reorganisatie

* efficiency en transparantie van de afwikkeling

* billijke behandeling van de schuldeisers

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

PROFESSIONALISERING EN TOEZICHT

Jacqueline Frima – Piet Neijt – Bob Wessels

Jacqueline Frima

Rechtbank Rotterdam

• Op 11 locaties een Insolventieafdeling (back office)

• Gebruik KPI’s• De curator hoort niet op schoot bij de RC• Moeten we eens onderzoeken of de WSNP het

zonder de RC kan?

Professionaliteit en toezicht, de RC

Een commissie uit de schuldeisers tijdig en verplicht instellen

Via artikel 69 Fw snel geschillen kunnen beslechten

Bob Wessels

Rijksuniversiteit Leiden

PAUZE

ZEKERHEDEN EN SEPARATISTEN

Willem Jan van Andel – Mart FrankenTeun Struycken – Arie van Eijsden

EYES ON INSOLVENCY

18 APRIL 2013

MART J.M. FRANKENVan Iersel Luchtman Advocaten

uitgangspunt insolventieprocedure was-is-blijft

BEVREDIGING CREDITEUREN

• hetzij middels akkoord• hetzij middels uitdeling

optimale crediteurenbevrediging:bij uitdeling

opbrengstmaximalisatie

minus

laagste kosten

=

hoogste pay out ratio

opbrengstmaximalisatie

• verkoop geheel (pre-pack?) of in delen• één onafhankelijke deskundige verkoper • niet per se advocaat-curator• loskoppeling van verdelingsvraagstuk• geen rol derden: afschaffen separatisme

minimaliseren afwikkelingskosten

boedelschulden beperken:• afschaffen 39/40 Fw• afschaffen “door toedoen HR”-bs• kosten curator:

→ simpeler systeem

→ digitalisering

→ wijziging zekerhedenstelsel

wijziging zekerhedenstelsel • continue discussies bank-boedel• hoge kosten bank en boedel• vertraging afwikkeling

simpeler systeem• pandrecht op alle opbrengsten • inclusief toekomstige en bijv. goodwill• middels één enkele akte

verdelingsvraagstuk:

maximale opbrengst en minder kosten

→ hogere netto-opbrengst ex 3:277BW

→ te verdelen over:

• zekerheidsgerechtigde(n)• overige concurrente crediteuren

ergo: afschaffen alle preferenties

incl. (bodem)voorrecht fiscus

waarom niet gehele opbrengst naar zekerheidsgerechtigde?

→ tegenvraag: waarom wel?

zie: A-G Timmerman in conclusie bij:

arrest van Leuveren/ING

1 februari 2013: LJN BY4134

3.43 De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia, stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht. Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is zoekgeraakt.

3.44 …..Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers (minstens zo) onontbeerlijk.

….. De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en andere concurrente schuldeisers.

…. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.

3.49 Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers.

Hoge Raad:

dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen (die van concurrente schuldeisers, MF) tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is”. (rov 4.1)

De positie van de fiscus als crediteur

Randvoorwaarden voor de herziening van het insolventierecht

Arie van Eijsden

Eyes on insolvency

Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

Inhoud

• Inleiding

• Positie fiscus

• Welke eisen stelt Financiën aan herziening van het faillissementsrecht?

• Wat ging er fout?

• Wat kunnen wij leren?

Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

Inleiding 1Prealabel:

Zijn voorrecht en bodem(voor)recht onopgeefbaar?

Nee: mits voldaan wordt aan enkele voorwaarden

Financiën is niet leading bij nieuwe faillissementswetgeving

Voorlopige conclusie:

Wanneer tot nieuwe faillissementswetgeving zou worden besloten is het van belang dat in ieder geval geen keuzen worden gemaakt diebij voorbaat obstructief zijn voor de aanvaardbaarheid daarvan

Zekerheden en separatisten | 18 april 201330

Inleiding 2Of er een geheel nieuwe faillissementswet dan wel een partiële herziening van de bestaande Faillissementswet moet komen is niet een issue dat voor Financiën zeer wezenlijk is

Het gaat primair om de hanteerbaarheid en toepasbaarheid van de wetgeving en de wensen vanuit de praktijk

Hoe de uiteindelijke faillissementswetgeving er uit komt te zien is beslist van belang voor Financiën maar is niet doorslaggevend relevant

Wel zijn aspecten zoals verbetering van mogelijkheden voor bestrijding van faillissementsfraude een belangrijk aandachtspunt

Zekerheden en separatisten | 18 april 201331

Positie fiscusVoor de fiscus als crediteur zijn in essentie twee aspecten heel belangrijk en de facto onopgeefbaar:

1) Buiten faillissement moet de ontvanger een vuist kunnen maken (bedoeld is dat je wel iets moet kunnen doen om een eind te maken aan oplopende belastingschulden; niets doen is nadrukkelijk géén optie)

2) Budgettaire effecten mogen niet veronachtzaamd worden

Zekerheden en separatisten | 18 april 201332

De eisen die Financiën stelt aan herziening N.a.v. het op de vorige sheet vermelde valt - kort samengevat - een tweetal eisen te formuleren:

1) Buiten faillissement moet de ontvanger zijn beslag- en executiebevoegdheid “waar” kunnen maken (de vuist)

2) In faillissement wil de ontvanger meedelen overeenkomstig diens “rang” (of hoe je dat onder een nieuw wettelijk regime zou willen noemen)

Ad 2) een oplossing in de zin van nieuwe wetgeving zal in hoge mate budgettair neutraal moeten zijn, zo niet dan trapt Financiën op de rem. Het is een illusie te veronderstellen dat herziening van het faillissementsrecht grotendeels door de fiscus zal worden “betaald”.

Zekerheden en separatisten | 18 april 201333

Wat ging er fout?Bij de diverse voorstellen die er in het (al dan niet) recente verledenzijn gedaan werd veelal te weinig rekening gehouden met:

1) Het draagvlak binnen de relevante belangengroepen

2) De financiële c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen voor de diverse marktpartijen

3) De financiële c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen voor de schatkist

4) Het al dan niet bewust negeren van signalen uit de “samenleving”

Zekerheden en separatisten | 18 april 201334

Wat kunnen wij leren?Nederland heeft een reputatie op het gebied van het “polderen”

Consensus (polderen) lijkt dus noodzakelijk

Maar ook rekening houden met andere partijen

Niet de rekening neerleggen bij één bepaalde crediteur

Andere opinies zijn denkbaar maar dienen wel rekening te houden met het feit dat een blanco cheque geen optie is

Zekerheden en separatisten | 18 april 201335

Zó moet het niet!

Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

Zekerheden

Eyes on Insolvency18 april 2013

Willem Jan van Andel

Waarom moet er iets veranderen?

• Positie separatisten naar Nederlands recht ijzersterk, mede dor jurisprudentie HR sinds 1992;

• daardoor veel lege of nauwelijks gevulde boedels;

• en als er al wat in de boedel zit, is die vaak overladen met boedel- en preferente schulden;

• Gevolg: concurrenten krijgen zelden een uitkering. Dit is onwenselijk.

• Daarnaast werkt de huidige regelgeving en jurisprudentie in de hand dat er veel contra-productieve strijd plaatsvindt in de driehoek fiscus – separatisten – boedel:– Regeling bodem(voor)recht– Art. 57 lid 1 jo. 58 jo. 182 Fw– Rentekas-arrest versus art. 31 OB– Art. 3:246 lid1 BW– Goodwill kan niet verpand worden (hetgeen strijd over

de allocatie van de koopprijs bij een doorstart uitlokt).

Doel nieuwe regelgeving drieledig:

• een meer evenwichtige verdeling van de opbrengst;

• een vereenvoudiging en deformalisering van vestiging pandrechten

• aan onnodige en contra-productieve strijd tussen fiscus, separatisten en boedel een einde maken.

Welke vernieuwingen zijn daartoe noodzakelijk?

• poging wetgever tot bescherming positie concurrenten door beperking van vestigingsmogelijkheid pandrecht op toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW) is definitief mislukt: zie de recente arresten Dix qq/ING en Van Leuveren qq/ING;

• bescherming positie concurrenten niet via een beperking van vestigingsmogelijkheden, maar via afdracht van een percentage van de opbrengst van de zekerheden aan de boedel;

• waarmee dan meteen de lege boedelproblematiek wordt opgelost;

• en art. 58 Fw kan worden geschrapt;• en ook de regeling van het bodem(voor)recht

kan worden geschrapt: ook hier dient een percentage-regeling te gelden;

• vestiging pandrechten kan dan sterk vereenvoudigd worden: in één akte voor alle niet-registergoederen van de schuldenaar inclusief de goodwill;

Voorts:

• afschaffen oneigenlijke boedelschulden ex art. 39 en 40 Fw;

• heroverweging stelsel van preferenties.

Wie krijgt de regie?

• Er bestaat onvoldoende aanleiding om het separatisme af te schaffen;

• Het hoeft dus ook niet uitsluitend de curator te zijn die de regie in handen heeft, ook niet bij een doorstart;

• Wel moeten voldoende checks and balances worden ingebouwd die waarborgen dat de prijsvorming goed is en dat voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de boedel (inclusief waar van toepassing maatschappelijke belangen);

• Een eenvoudige en snelle gang naar de rechter in geval van verschil van inzicht is daartoe voldoende.

Conclusie:

Het kan evenwichtiger, simpeler en

vriendelijker. Wetgever, grijp deze kans!

Zekerheden en separatisten

Eyes on Insolvency18 april 2013

Teun Struycken Universiteit Utrecht / NautaDutilh

1. zekerheidsrechten

• Het Nederlandse zekerhedenrecht is de wet ontgroeid.

• hervorm het zekerhedenrecht fundamenteel– versimpeling en deformalisering van vestiging– verbeterde kenbaarheid positie zekerheidnemer– beleidsmatige keuzen wat voorrang betreft– eventueel alleen voor ondernemingen

• neem het Amerikaanse model (Article 9 UCC)• hervorm in Europees verband

47

2. wie krijgt de regie?

Voorontwerp (commissie Kortmann) art. 3.6.9 – Tegeldemaking bij voortzetting van de onderneming

1. Bij voortzetting van de onderneming van de schuldenaar of een onderdeel daarvan is uitsluitend de bewindvoerder bevoegd tot de tegeldemaking van:

a. met pandrecht bezwaarde goederen die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden (..);

b. met hypotheek bezwaarde goederen;c. door de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud

verkregen zaken die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden (..)

48

2. wie krijgt de regie?

Voorontwerp (commissie Kortmann) toelichting bij art. 3.6.9 – Tegeldemaking bij voortzetting van onderneming

“In deze bepaling heeft het voorontwerp een wezenlijke verandering aangebracht ten opzichte van het huidige recht. De reden hiervoor is de beoogde versterking van het reorganiserend vermogen ingeval voortzetting van (een deel van) de onderneming nog mogelijk blijkt. Door de regie hierbij volledig in handen van de bewindvoerder te leggen (met correctiemogelijkheden via de r.-c.) kan slagvaardig worden opgetreden met inachtneming van alle betrokken belangen.”

49

2. wie krijgt de regie?

• voorstel commissie Insolad: wijziging financiële prikkels

• wetswijziging bodemrecht: de fiscus aan tafel

• out of the money = out of the room

• andere stakeholders?

50

3. concurrentiepositie Nederland

• handen af van het separatisme!• voorspelbaarheid procedures:

– heldere en korte termijnen– duidelijk kader voor tegenspraak en verzet– rechterlijk fiat– invloed op benoeming van ‘uitvoerder’– minimalisering van arbitraire besluitvorming

• dwangakkoord met preferenten wenselijk• leve de dubbele Dutchco: pandrecht aandelen• aanwijzing curator / bewindvoerder 51

4. moraal van curatoren

• de onvoorspelbare curator • de publieke opinie

– “Ik weet dat u gelijk heeft, maar u wilt het graag en daar moet u mij wat extra voor betalen.”

– “Ik zit hier niet voor de separatisten, tenzij zij me goed betalen.”

– “Dat ga ik eens even rustig allemaal uitzoeken.”– “Mijn kantoorgenoot gaat het allemaal aan de

rechter voorleggen.”

52

5. de ‘stille bewindvoerder’

• functie en taak– fly on the wall?– of usurpator?

• protocol Insolad en Recofa• neveneffect: vergoeding voor curator• technische complicaties:

– art. 42 / 47 Fw wetenschap ?– art. 54 Fw goede trouw? (verrekening betalingen

op bankrekening)53

LUNCH

CONTINUÏTEIT EN WAARDEBEHOUD

Ilan Spinath – Toni van HeesReinout van Riel – Jako van Hees

EYES ON INSOLVENCYContinuïteit en waardebehoud

18 april 2013

Ilan Spinath

Voorstellen wijzigingen Faillissementswet

De GIA – de gerechtelijk insolventieadviseur –

• adviesfunctie

• pre-pack

• akkoord buiten insolventie

Voorstellen wijzigingen Faillissementswet

Akkoord buiten insolventie

• beperkt tot onredelijke crediteur

• eenvoudig in te voeren en te gebruiken

• voorloper van/aanvulling op scheme of arrangement

Voorstellen wijzigingen Faillissementswet

• doorleverplicht contractspartij failliet

• gebruik en vervreemding tijdens afkoelingsperiode

• mogelijkheid tot beëindiging contract door curator

Voorstellen wijzigingen Faillissementswet

• afschaffing bodem(voor)recht, percentage boedel/separatist

Nee, dat is niet controversieel

Dat is een goed idee

Toni van Hees

Stibbe

Business Services Business Area

Herstructurering en faillissement door de ogen van een bankier

Eyes on Insolvency

Reinout van Riel,

Head Recoveries & Litigation EMEA

Global Restructuring Group

Business Services 63

Economische context: NL probleemleningen en faillissementen

∙ Stijgende aantallen en toenemende schuldenBron: DNB/CBS

0%

20%

40%

60%

80%

100%

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

*

2013

janu

ari*

*

Overige natuurlijke personen

Natuurlijke personen zonder eenmanszaak

Vennootschappen e.d.

Eenmanszaken

Business Services 64

Economisch belang volwassen herstructurerings- en faillissementspraktijk∙ Ca. 450 mrd van de investeringen in NL gefinancierd vanuit de internationale kapitaalmarkt

Business Services 65

Early warning signs: the skyscraper indexTer lering en vermaak

Business Services 66

Uitgangspunt: is er een viable business?

•

Business Services 67

Waardebepaling: wie is er nog in the money?Invloed verschillende stakeholders in lijn met economische werkelijkheid

• Is the business viable?– Waardevolle propositie of niet?

– Waarde

– Waardeverhoging

• Where does the value break?– Economische analyse

– Invloed stakeholder in lijn met positie in faillissement

• Skin in the game – Wiens positie vertegenwoordigt waarde?

– Bereidheid tot investeren vs. hold out strategie

• NL Scheme of arrangement– Waardebehoud

– Een aanvulling, geen wondermiddel

Business Services 68

Value break onroerend goed: de praktijk ∙ Tenminste EUR 850m tekort in het meest optimistische scenario

Business Services 69

Toch een faillissement? …graag helder en snel

• Invloed grote crediteuren – Benoeming curator

– Procedures

• Think outside the box

• Snel boedeluitkeringen i.v.m. kapitaalsbeslag

– Kapitaalsbeslag defaulting loans enorm en stijgend

• NB. Welke partij wordt waarmee gediend?– Time value of money

– Snelle oplossing nu vs. mogelijk hoger nominaal resultaat in de toekomst

1 year maturity Loss Given Default RatesCredit Grade PD rate 1% 5% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%

1 0.0050% 0% 1% 2% 5% 7% 9% 12% 14% 16% 19% 21% 23%2 0.0100% 0% 1% 2% 5% 7% 9% 12% 14% 16% 19% 21% 23%3 0.0140% 0% 1% 2% 5% 7% 9% 12% 14% 16% 19% 21% 23%4 0.0200% 0% 1% 2% 5% 7% 9% 12% 14% 16% 19% 21% 23%5 0.0280% 0% 1% 2% 5% 7% 9% 12% 14% 16% 19% 21% 23%6 0.0400% 0% 1% 3% 6% 9% 12% 14% 17% 20% 23% 26% 29%7 0.0570% 0% 2% 4% 8% 11% 15% 19% 23% 27% 30% 34% 38%8 0.0800% 0% 2% 5% 10% 15% 19% 24% 29% 34% 39% 44% 49%9 0.1130% 1% 3% 6% 12% 19% 25% 31% 37% 44% 50% 56% 62%

10 0.1600% 1% 4% 8% 16% 24% 32% 40% 48% 55% 63% 71% 79%11 0.2260% 1% 5% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%12 0.3200% 1% 6% 12% 25% 37% 49% 62% 74% 87% 99% 111% 124%13 0.4530% 2% 8% 15% 30% 45% 61% 76% 91% 106% 121% 136% 151%14 0.6400% 2% 9% 18% 36% 55% 73% 91% 109% 127% 145% 164% 182%15 0.9050% 2% 11% 21% 43% 64% 86% 107% 129% 150% 172% 193% 215%16 1.2800% 2% 12% 25% 50% 75% 99% 124% 149% 174% 199% 224% 249%17 1.8100% 3% 14% 28% 57% 85% 113% 142% 170% 198% 227% 255% 283%18 2.5600% 3% 16% 32% 64% 96% 128% 159% 191% 223% 255% 287% 319%19 3.6200% 4% 18% 36% 72% 108% 144% 179% 215% 251% 287% 323% 359%20 5.1200% 4% 20% 41% 82% 122% 163% 204% 245% 285% 326% 367% 408%21 7.2410% 5% 23% 47% 94% 141% 188% 235% 282% 329% 376% 423% 470%22 10.2400% 5% 27% 54% 109% 163% 217% 272% 326% 380% 435% 489% 543%23 14.4820% 6% 31% 62% 124% 186% 248% 310% 372% 434% 496% 559% 621%24 20.4800% 7% 34% 69% 137% 206% 275% 343% 412% 481% 549% 618% 687%25 28.9630% 7% 36% 72% 144% 217% 289% 361% 433% 505% 578% 650% 722%

Business Services 70

Waardebehoud met behoud van waarden

• Herijking huidige herstructurering- en faillissementspraktijk in Nederland bouwend op de goede elementen

• Versterking Nederlandse positie als financieel centrum

• Tijd voor een step-change

• Open oog naar de landen om ons heen en economische werkelijkheid

Het faillissement is dood,lang leve het faillissement!

Jako J. van HeesEyes on Insolvency

De functies van het faillissement

1. Opruimen

2. Fraude bestrijden

3. Ondernemingen saneren

4. Verhaal/verdeling

Bij het faillissement betrokken belangen

• Financieel (opbrengst)• voorkomen van kapitaalvernietiging,

kostenbeperking, behoud van kennis en werkgelegenheid, eerlijke concurrentie, kredietverlening, rechtszekerheid, transparantie, belastingopbrengsten en fraudebestrijding

Uitgangspunten nieuw insolventierecht

• Verhoging professionaliteit/deskundigheid actoren

• Maatwerk bij benoemingen• Faciliteren “stille” procedures• Alleen direct belanghebbenden hebben invloed• Rechten van individuele betrokkenen kunnen

ondergeschikt worden gemaakt aan collectieve belangen

PAUZE

HET AKKOORD (binnen en buiten insolventie)

Reinout Vriesendorp – Ruud Hermans – Johan JolFrédéric Verhoeven – Frank Verstijlen

77

Voorstel wettelijke regeling Schuldsanering rechtspersonen

Eyes on Insolvency

Amsterdam

18 april 2013

Reinout Vriesendorp, Ruud Hermans &

Klaas de Vries

1. Huidige situatie: belemmeringen voor

succesvol (financieel) saneren

2. Samenhang juridische en economische

realiteit: economische realiteit moet

prevaleren

3. Ondernemingen in distress: 5 fasen

(gradaties) van (on)gezondheid

4. Hoofdlijnen voorstel voor (financiële)

schuldsaneringsregeling rechtspersonen

5. Tijdlijn procedure

78

1. Huidige situatie: belemmeringen voor succesvol (financieel) saneren

1) Informeel akkoord vereist instemming van ALLE schuldeisers

2) Weigeraar heeft sterke onderhandelingspositie; slechts

beschermd via art. 3:13 BW (HR Payroll-arrest 12-8-2005)

3) Stok achter de deur: aansturen op formele procedure met

dwangakkoord, maar dit bindt enkel:

• concurrente schuldeisers (bij surseance van betaling)

• concurrente & preferente schuldeisers (bij faillissement)

en dus niet:

• separatisten en aandeelhouders

79

2. Samenhang juridische en economische realiteit

Juridische realiteit:• All creditors are equal, but some are more equal than others

(bevoorrechte schuldeisers en separatisten); blijven buiten schot, net als aandeelhouders

Economische realiteit:• Aandeelhouders en schuldeisers (concurrente, meestal ook

preferente en soms ook separatisten) zijn ‘out of the money’• Positie separatisten sterk afhankelijk van waardering van

onderpand (going concern vs liquidatiewaarde); belang bij continuïteit

• Bijzondere positie van noodzakelijke (handels)crediteuren (dwangcrediteuren), zoals bepaalde toeleveranciers (van goederen en diensten) en personeel

- Economische realiteit prevaleert (maar niet altijd zonder slag of stoot): nuisance value van dwarsligger(s)

80

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

EBITDA /vrije kasstroom

0

aard herstructurering financieringslast vrije kasstroom ////////////// doorstartmogelijkheid

A gezonde ondernemingB positieve EBITDA, negatieve overall rentabiliteit => financiële herstructureringC idem, gepaard aan sanering in operationele sfeer (al dan niet via doorstart) D negatieve EBITDA, negatieve rentabiliteit en uiteindelijk negatieve solvabiliteit

=> financiële herstructurering door middel van doorstartE onoplosbaar liquiditeitsprobleem => faillissement en liquidatie

A B

X

C D E

4. Hoofdlijnen voorstel voor (financiële) schuldsaneringsregeling rechtspersonen (I)

Doel: aanpassen verplichtingen van de schuldenaar aan economische realiteit

Middel: informeel akkoord bindend voor alle betrokkenen

Voorbereiding:- Verzoek met ontwerp-akkoord en andere relevante informatie aan OK - Bevat plan voor beraadslaging- en stemprocedure- Indeling schuldeisers in zelf gekozen klassen, zoals first lien, second lien etc.,

afzonderlijke preferente schuldeisers (fiscus, werknemers), afzonderlijke concurrente schuldeisers (handelscrediteuren, ongezekerde financiële crediteuren, overheidscrediteuren, contractuele schuldeisers, delictuele schuldeisers e.d.), achtergestelde schuldeisers; evt. ook aandeelhouders (certificaathouders) in aparte klasse

Aanloop tot stemming:- Toewijzing verzoek met benoeming r-c en evt. deskundige- Schuldenaar blijft in beginsel beheers- en beschikkingsbevoegd- Geen ‘worldwide stay’ maar mogelijkheid voor afkoelingsperiode- Beslagkwesties worden behandeld door OK - Zo nodig voorlopige voorziening door OK (in elke fase van procedure)

82

4. Hoofdlijnen voorstel voor (financiële) schuldsaneringsregeling rechtspersonen (II)

Aanneming van akkoord: Stemming per klasse; binnen iedere klasse een nader wettelijk te bepalen

meerderheid vereist [50%, 662/3%, 75%, anders?]; evt. op basis van vaststelling door r-c (vgl. art. 146 Fw)

Instemming vereist van iedere klasse die door akkoord geraakt wordt en ook in faillissement naar verwachting enigerlei uitkering zal ontvangen, tenzij die klasse zonder akkoord bij vereffening in faillissement minder zal ontvangen

Homologatie van akkoord door OK, tenzij sprake is van huidige weigeringsgronden (vgl. art. 153 Fw) een klasse die het akkoord niet heeft aangenomen en

• er een ongerechtvaardigd verschil in behandeling is met een of meer andere klassen of

• die klasse minder ontvangt dan bij vereffening in faillissement

Gevolgen homologatie: Verbindend voor alle klassen (en degenen die daarvan onderdeel uitmaken) die

in het akkoord zijn opgenomen (“cram down”)• evt. debt-for-equity swap mogelijk tegen de wil van aandeelhouders• evt. doorbreking van kruisverbanden bij concernfinanciering

=> Partij die economisch ‘out of the money’ is, verliest haar positie83

Indiening verzoekschrift en dagbepaling behandeling verzoek door rechter

Behandeling verzoek door rechter: toewijzing, tenzij- formaliteiten

niet voldaan- onvoldoende

middelen om procedure te doorlopen

Bij toewijzing:- benoeming r-c- dagbepaling

beraadslaging/stemming

- evt. benoeming deskundige

- evt. afkoelings-periode

- evt. voorlopige voorzieningen

Beraadslaging en stemming

Homologatie

Stel :1 mei Na 1-2 weken: 15 mei

Na 2-4 weken: begin juni

Na 2 weken: eind juni

Geen rechtsmiddelen

Geen rechtsmiddelen

Geen rechtsmiddelen

Geen rechtsmiddelen

;alleen mogelijkheid tot rectificatie p-v

Gewone systeem van

rechtsmiddelen (vgl. art. 154-

156 Fw)

84

5. Tijdlijn procedure

EEN AANTAL EENVOUDIG IN TE VOEREN AANBEVELINGEN: Over waardering van vorderingen

in faillissement en stemming op een akkoord

Frederic Verhoeven

Houthoff Buruma

INLEIDING

• Lehman Brothers Treasury (“LBT”) faillissementsakkoord

• LBT: financieringsvehikel Lehman Brothers groep, 3.789 notes uitgegeven (USD 31 miljard nominaal), akkoord regelt o.a. uitdeling op alle bekende notes via bestaande betalingsystemen via vaste waarderingsprincipes

• Noodzaak (complexiteit en enorme belangen) en karakter van het LBT akkoord (de facto liquidatieakkoord / vaststellingsovereenkomst)

• Aangenomen op verificatievergadering van 7 maart 2013 (99% van de schuldeisers, houdend 96% van de erkende schuld)

• Steminstructies gegeven via internationale clearingsystemen in periode van 6 weken (consent solicitation period) voorafgaand aan verificatie vergadering. Volmacht aan de consent agent

• Indiening en stemmingsprocedure goedgekeurd door de RC

• Eerste uitdeling (onder voorbehoud): mei 2013

WAARDERING VAN SCHULDVORDERINGEN IN FAILLISSEMENT

• Uitgangspunt: contract dicteert de hoogte van de schuldvordering. De Fw de waarde waarvoor deze wordt toegelaten in het faillissement

• Financiële producten steeds complexer (en voor de meeste juristen niet te begrijpen)

• Huidige waarderingsregels in Fw geven grote onzekerheid

• Streven: eenvoudigere waarderingsregels

HUIDIGE REGELING

• Vorderingen vanwege faillissement niet automatisch opeisbaar (6:40 BW)

• Vorderingen die opeisbaar worden binnen een jaar na datum faillissement toelaatbaar voor het gehele bedrag

• Vorderingen die opeisbaar worden na eerste verjaardag van het faillissement, te waarderen tegen (contante) waarde per die eerste verjaardag

• Discontering tegen in een overleg met curator vast te stellen rentevoet

• Verhouding 128 Fw en het rekening houden met, c.q. waarde toekennen aan contractuele rente (131 lid 3 Fw)

• 133 Fw: schatting van onbepaalde vorderingen

VOORSTEL TEN AANZIEN VAN WAARDERING

• De huidige waarderingsregels dienen geen specifiek belang en achterhaald; aanpassing zou niet controversieel moeten zijn:

Voorstel• Faillissementswet moet geen eigen waarderingsregime bevatten, maar

sluiten bij (internationaal) aanvaardbare waarderingsmethodieken;

• Alle vorderingen waarderen per faillissementsdatum, ongeacht of deze opeisbaar zijn of niet;

• Wetgever moet onzekerheid wegnemen over disconteringsvoet, verhouding tot 128 Fw etc.

STEMMING OP EEN AKKOORD

• Nederland is (nog steeds) aantrekkelijk voor holdings en uitgevende instellingen

• Behoefte aan wendbare en moderne akkoordprocedure die aansluit bij de wijze waarop belanghebbenden hun economische rechten houden

• Wijze van stemming is daarbij cruciaal

HUIDIGE REGELING

• Akkoord is aangenomen als voor aanname stemt een (i) gewone meerderheid van ter vergadering verschenen schuldeisers (“head count” ) die (ii) ten minste de helft van erkende en voorwaardelijk toegelaten vorderingen vertegenwoordigen (145 Fw)

• RC kan akkoord toch aannemen als 3/4e van de schuldeisers voor heeft gestemd (en verwerping het gevolg is van tegenstemmende schuldeisers ‘ die niet inzien dat zij bij vereffening in faillissement niet meer zullen krijgen’) (146 Fw)

• Bij effecten is schuldeisershoedanigheid niet relevant, maar vaak ook niet te herleiden

• Economisch en juridische vorderingsrechten gesplitst, verschillende jurisdicties etc.

AANBEVELINGEN

• Invoering van artikel 225 bepaling in faillissement ! (om stemprocedures af te stemmen aan de omstandigheden)

• Invoering van cram down regeling waarbij head count test vervalt: akkoord aangenomen indien (75)% van het totale ingediend bedrag voorstemmers vertegenwoordigen

• (invoering “Brandarisregeling” voor faillissement niet voldoende)

AANBEVELINGEN

• Ook de curator zou een akkoord mogen aanbieden

• Onthouding van stem is geen tegenstem

• Harde bar date voor indiening van vorderingen

• Rechtbank zou op de voet van 225 Fw fatale termijnen kunnen stellen (uitoefening bepaalde voorwaardelijke rechten, safe harbour), noodzakelijk voor het aanbieden van een akkoord in complexe faillissementen

Datum 18.04.2013 | 95

faculteit rechtsgeleerdheid vakgroep privaatrecht en notarieel recht

Het wie, wat en waarom van het akkoord

Prof. mr. Frank Verstijlen

Datum 18.04.2013 | 96

faculteit rechtsgeleerdheid vakgroep privaatrecht en notarieel recht

>Wie wordt door het akkoord gebonden?

>Bind bevoorrechte schuldeisers aan het akkoord (of liever: schaf de voorrechten af)

>Bind gesecureerde schuldeisers aan het akkoord>Bind aandeelhouders aan het akkoord

Datum 18.04.2013 | 97

faculteit rechtsgeleerdheid vakgroep privaatrecht en notarieel recht

>Wie beslist over het akkoord?

>Akkoordvoorstel door anderen dan de schuldenaar>Stemmen in groepen>Schaf het minimumpercentage voorstemmers bij een

‘vaststelling’ (‘cram down’) af

>Maar: waarom moet er überhaupt gestemd worden?

Datum 18.04.2013 | 98

faculteit rechtsgeleerdheid vakgroep privaatrecht en notarieel recht

>Wat kan en moet er in een akkoord staan?

>Ook ‘doorstart’ in een akkoord>Maak expliciet dat geen schuldeiser met akkoord slechter

af mag zijn dan zonder>Geen ‘gestaffelde’ akkoorden>Ook rechtspersonenrechtelijke elementen in akkoord>Regeling voor lopende overeenkomsten, inclusief

arbeidsovereenkomsten

Datum 18.04.2013 | 99

faculteit rechtsgeleerdheid vakgroep privaatrecht en notarieel recht

>Modellen voor akkoordregelingen

>Art. 287a Fw.>Chapter 11>Interventiewet

Johan T. Jol

Verandering van herstructureringsmogelijkheden

Wat gooien we weg met een Scheme, het Nederlandse kind of het badwater?

Eyes On Insolvency 18 april 2013

100100100

Deze presentatie bevat het persoonlijk standpunt van Johan T. Jol, eigenaar van de Legal Houdini Academy. Niets in deze presentatie kan worden beschouwd als een standpunt van hetzij ABN AMRO Bank N.V. hetzij van de Juridische Werkgroep Corporate van de NVB waar Johan Jol deel van uit maakt.

101

De Reorganisatiepraktijk Ter herinnering: de Nederlandse huisbankiers van de

onderneming spelen een bewezen nuttige rol bij herstructureringen (het Kind):

“Doordat informele reorganisaties in (relatieve) stilte worden uitgevoerd en derhalve niet worden gepubliceerd, is het niet mogelijk een harde uitspraak te doen over het aantal (pogingen tot) minnelijke oplossingen dat jaarlijks in Nederland plaatsvindt (in het literatuuronderzoek en de interviews zijn geen aanwijzingen gevonden). Banken claimen, zo blijkt uit het literatuuronderzoek, dat 60-80% van de ondernemingen in financiële moeilijkheden succesvol wordt gereorganiseerd met hulp van hun afdelingen Bijzonder Beheer. Van Amsterdam heeft dit echter bijgesteld naar 48-61%. Ondanks deze bijstelling wordt het belang van informele reorganisaties door deze cijfers in ieder geval onderstreept.”

Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement (2004), J.A.A. Adriaanse, N.J.H. Huls, J.G. Kuijl, P. Vos

102

Problemen (i) Reorganisatie van levensvatbare onderneming in bestaande

juridische entiteit, SOMS vooruitlopend op formele insolventieprocedure, verdient de voorkeur, maar:

Hoe dwing je een dwarsliggende minderheid van crediteuren? Wil je onder omstandigheden ook een preferente crediteur –

daaronder begrepen een separatist – kunnen dwingen? Hoe dwing je een aandeelhouder?

(het Badwater)

FD 17 april 2013

103

Problemen (ii)

Bron FD Oktober 2012, maar is alles was de krant zegt waar?

104

UK Scheme of Arrangement Route (i)

Nederlandse onderneming financiert zich door middel van een door UK law beheerste financieringsdocumentatie (rechtskeuze en forumkeuze UK Law en UK Courts)

UK Scheme of Arrangement wordt gebruikt om de schuld tegen de zin van de minderheid van de secured lenders te herstructureren, zelfs indien de onderneming een Nederlandse vennootschap is en de COMI ook in Nederland is en er zelfs geen vestiging van de onderneming in de UK is

105

UK Scheme of Arrangement Route (ii) Onderscheid ondernemingen met eenvoudige

kapitaalstructuur (het kind overleeft) en ingewikkelde kapitaalstructuur (het badwater doet het kind doet verdrinken)

Eenvoudige kapitaal- en financieringsstructuur: bestaande regeling voor dwarsliggende aandeelhouder

mogelijk al voldoende (Inter Access arrest), creatieve toepassing van recht van enquête en gebruikmaking pandrecht (de SAS Case en het vervolg)

oprekken bestaand art. 287a Fw tot rechtspersonen (en Payroll arrest creatief toepassen)

106

UK Scheme of Arrangement Route (iii) Ingewikkelde kapitaal- financieringsstructuur: in the money

stakeholders van de onderneming moeten beslissende zeggenschap hebben over voortgang onderneming: Engelse Scheme ok, maar: Alle stakeholders (in en out the money stemmen mee) Rechter kan out the money stakeholders overrulen Rechter kan in the money stakeholder alleen “cram-

downen” indien in de Scheme de stakeholder zijn in the money waarde in cash of anderszins aangeboden krijgt

Rechter kan separatist (eerste in rang) alleen “cram-downen” indien separatist weigert:

mee te werken aan herstructurering; en in te stemmen met betaling in cash gelijk aan de in the

money waarde van zijn vordering

107

Voorbeeld Onderneming is volgens de balans insolvent Syndicaat banken financiert grootste deel linkerzijde balans en heeft

activa tot zekerheid, deels out the money: hetzij door debt overhang; hetzij omdat banken niet alle activa tot zekerheid hebben

gekregen Leningsdocumentatie banken zegt: voor herstructurering lening

instemmen alle banken vereist Resultaat: Nieuwe akkoordvoorstel faciliteert herstructurering met

instemming ruime meerderheid banken (zeg: 75%) Vraag: kan white knight komen en banken uitnemen tegen contante

betaling van marktwaarde zekerheden (plus eventueel uitkering als concurrente crediteur)

Ja, maar alleen indien en voor zover banken niet bereid zijn mee te werken aan zelf hun out the money deel om te zetten in aandelenkapitaal.

108

Stellingen Een aandeelhouder die niet bijstort en niet bereid en/of in staat is mee te werken aan een noodzakelijke herkapitalisatie van een onderneming, kan en mag niet verzetten tegen herkapitalisatie OF herstructurering.De pand- en hypotheekhouder is in deze hoedanigheid in the money ter hoogte van de onderhandse verkoopwaarde (ook wel going concern waarde) van zijn onderpand (en dus niet slechts de executiewaarde).De individuele (de minderheid vertegenwoordigende) pand- hypotheekhouder, eerste in rang, kan worden gedwongen mee te werken aan een herkapitalisatie, indien met een meerderheid vertegenwoordigend 75% van het nominale bedrag de overige pand- hypotheekhouders (op het betreffende actief, ook eerste in rang) voorstemmen.