Wij wensen U een Gelukkig 2017 - Adlex · 2017-01-04 · Tijdig nadenken over de opvolging van uw...

advocaten

nieuwsbrief

www.adlex.be

Wij wensen U een Gelukkig 2017 !

advocaten www.adlex.be | januari 2017

2

voorwoordColofonDit is een uitgave van Adlex Advocaten

Adlex Genk

T. +32 89 32 23 00 F. +32 89 35 66 61

Grotestraat 122 B - 3600 Genk

Adlex Bree

T. +32 89 46 15 62 F. +32 89 47 20 37

Bocholterstraat 14 B - 3960 Bree

kBO 0859 633 695

www.adlex.be [email protected]

Missie en VisieAdlex Advocaten is een ondernemend, toonaangevend, multidisciplinair advoca-tenkantoor.Haar advocaten leveren kwaliteitsvol ad-vies en bijstand bij juridische vragen en conflicten.Het kantoor treedt op voor onderne-mingen, overheden en particulieren en hanteert hierbij hoge professionele en ethische waarden.

HistoriekAdlex Advocaten werd in 1983 opgericht en is ondertussen uitgegroeid tot een team van 27 advocaten en 13 medewer-kers.Elke advocaat van de associatie is on-derlegd in meerdere voorkeurmateries waardoor ons kantoor alle rechtsdomei-nen behandelt. Een geschil met diverse juridische facetten of probleemstellingen wordt dan ook aan het oordeel en advies van meerdere rechtspractici van ons kan-toor onderworpen.

Vormgeving & drukDrukkerij Cornelissen

December : tijd voor reflectie dan wel zicht op de toekomst ?

Nostradamus (° 1503) schreef mysterieuze zinnen (voor verschillende interpretaties vatbaar) waarin hij zijn voorspellingen goot. Aan zijn teksten kon men dikwijls ná de voorspelde gebeurtenis een uitleg geven. Op deze wijze werd hij in zijn tijd als een groot ziener beschouwd. Slechts eenmaal was zijn voorspelling evenwel duidelijk en concreet: hij voorspelde zijn eigen sterfdatum: 2 juli 1566.

Thans meer dan vijf eeuwen later, wenst onze kritische maatschappij geen achteraf geleverde uitleg voor een beweerde ‘voorspelde’ gebeurtenis, maar een wetenschappelijke en kritische benadering van een concrete casus.

De huidige maatschappij evolueert immers ononderbroken, de wetenschap en techniek vernieuwt bijzonder snel, het recht volgde en kende nooit zo’n evolutie. De nieuwe wetgeving volgt de maatschappij in al haar groei en verandering.

Adlex Advocaten en haar volledig team volgt deze evolutie in nieuwe wetgeving op de voet. Zij investeert in kwalitatieve medewerkers die hun kennis uitdragen via juridische publicaties in vooraanstaande vaktijdschriften, via artikels onder haar website (www.adlex.be), zowel via studiedagen gericht op specifieke doelgroepen.

De nieuwsbrief is voor Adlex Advocaten echter een algemeen middel om bij haar publiek de aandacht te wekken voor zekere facetten van het recht waar de onderneming, klein of groot, maar ook elke burger geconfronteerd wordt of kan worden. Diverse belangrijke onderwerpen komen hierbij aan bod.

Ook deze editie bevat verscheidene topics voor ondernemers: kijk uit voor uw persoonlijke aansprakelijkheid, ervaar de ernst van het statuut van commerciële medewerker, wat met het niet-concurrentiebeding van uw werknemers, hoe kunnen aannemingsgeschillen voorkomen worden, ervaar de mogelijkheid tot terugvordering van een betaald loon van een werknemer bij arbeidsongeschiktheid en voorzie de drie verplichte ‘geïntegreerde’ vergunningen bij uw groot- als kleinhandelsactiviteit vanaf 01.01.2018.

Niemand eens een glaasje teveel gedronken met de feestdagen en wat dan met je verzekeraar? Al eens een onroerend goed te huur gesteld en wat bij schade?

Voorkom met deze kennis een probleem. Met deze bijdragen wordt het nieuwe jaar wat rijker aan kennis.

Adlex Advocaten wenst u een gezond, succesvol en voorspoedig 2017!

Guy Heyvaert Partner [email protected]

advocatenjanuari 2017 | www.adlex.be

3

Rechtsdomeinen

• Aansprakelijkheids-en verzekeringsrecht

• Verenigingsrecht

• Vennootschapsrecht

• Handelsrecht

• Intellectuele eigendomsrechten

• Ondernemingenin moeilijkheden en insolventie

• Debiteurenbeheerenincasso

• Zekerheidsrechtenfinancieel recht

• Arbeidsrechten socialezekerheidsrecht

• Medischrecht

• Bouwrechtenonroerendgoed

• Arbitrageenbemiddeling

• InternationaalenEuropees recht

• Sportrecht

• Familierecht

• Overheidsopdrachten

• Omgevingsrecht

• Strafrecht(economischen sociaal)

• Strafrecht(algemeen)

• Fiscaalrecht

inhoud 4 Aan wie draag ik mijn familiebedrijf over?

6 Bestuurdersenfiscaleschulden

8 De S-bvba, een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zonder kapitaalvereiste

11 Eindevandearbeidsovereenkomstommedische redenen enkel nog mogelijk na een re-integratietraject

14 Dronken chauffeur voortaan gedekt door de eigen omniumverzekeraar?

16 Heeft uw commerciële medewerker altijd recht op een vergoeding voor het ‘aangebrachte cliënteel’?

18 Help, mijn onderaannemer werkt niet mee

20 Het recht van de werkgever op vergoeding voor het doorbetaald loon tijdens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een ongeval

22 Huurschade: enkele aandachtspunten

24 “Ikziemijnkleinkindnietmeer!”: Het omgangsrecht tussen grootouder(s) en kleinkind(eren)

26 Nederbelgen-desk

28 Socio-economische vergunning vanaf 01.01.2018 geïntegreerd in de ‘omgevingsvergunning’

30 De toepassing van niet-concurrentiebedingen bij werknemers: geen evidentie!

33 Preventie van aannemingsgeschillen


4

Aan wie draag ik mijn familiebedrijf over? Een vraag die menig bedrijfsleider ’s nachts wakker houdt. Hoe garandeert u de continuïteit van uw familiebedrijf? Bent u er al uit en weet u al dat u uw familiebedrijf tijdens uw leven nog wenst over te dragen aan uw dochter en/of zoon? Twijfel dan niet langer want in het Vlaams Gewest geldt er een vrijstelling van schenkbelasting voor de familiale ondernemingen en vennootschappen.

Heeft u lang getwijfeld of de overdracht van uw familiebedrijf financieel wel haalbaar was voor de volgende generatie? Dankzij deze gunstmaatregel (0%), is sedert 1 januari 2012 het probleem van de mogelijke schenkbelasting geen issue meer. Op het ogenblik van de schenking van het familiebedrijf is er geen schenkbelasting verschuldigd. Ook nadien zal er geen sprake meer zijn van nog te betalen erfbelasting.

Uiteraard zijn er wel enkele voorwaarden vereist om te kunnen genieten van deze gunstmaatregel.

Zo geldt deze volledige vrijstelling van schenkbelasting enkel voor een familiale onderneming of vennootschap . Bij een familiale onderneming, dient de schenker degoederen die hij wenst over te dragen beroepsmatig geïnvesteerd hebben. Onroerende goederen die hoofzakelijk tot bewoning zijn bestemd of zijn aangewend, vallen buiten deze vrijstelling.

Bijeenfamilialevennootschapdienenminstens50%vande aandelen op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toe te behoren aan de schenker en/of zijn familie. Wordt deze drempel van 50% niet gehaald, dan kan in welbepaalde gevallen 30% ook nog voldoende zijn.

Een familialevennootschapdientverderookeen reëleeconomische activiteit te hebben, hetgeen op basis van de jaarrekening wordt nagegaan volgens het aandeel van de bezoldigingen, de sociale lasten, de pensioenen, de terreinen en de gebouwen in totale activa.

Indien uw familiebedrijf aan de bovenstaandevoorwaarden voldoet, komt u in aanmerking om uw familiebedrijf aan 0% schenkbelasting over te dragen en te zorgen voor de continuïteit. U dient gedurende een periode van 3 jaar na de overdracht wel nog aan enkele voorwaarden te voldoen om te kunnen blijven genieten van dit nultarief.

Besluit

Tijdig nadenken over de opvolging van uw familiebedrijf is geen overbodige luxe. Doet u dit niet, dan betalen uw partner en kinderen 3% erfbelasting als u hen uw familiebedrijf nalaat. Dit is aanzienlijk meer dan wanneer u hen het bedrijf tijdens uw leven schenkt. Graag bespreken wij samen uw situatie.


5

Anneleen Meylaerts T: +32 89 32 23 00 Partner F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Aansprakelijkheidsrechtenverzekeringsrecht• Medischrechtengezondheidsrecht• Familierecht

Leo Panis T: +32 89 32 23 00 Partner F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Verenigingsrecht• Vennootschapsrecht• Handelsrecht• Intellectueeleigendomsrecht• Zekerheidsrechtenfinancieelrecht• Arbeidsrechtensocialezekerheidsrecht• Arbitrageenbemiddeling• Strafrecht(economischensociaal)• Fiscaalrecht


6

BestuurdersenfiscaleschuldenIn een poging om het aantal faillissementen terug te dringen, heeft de wetgever destijds gekozen voor het invoeren van een bestuurdersaansprakelijkheid voor het niet-betalen van fiscale (en sociale) schulden. Het een en ander kaderde oorspronkelijk in het opzet om bestuurders en zaakvoerders van vennootschappen te responsabiliseren, maar evolueerde stilaan naar een al te ruim instrument voor fiscale overheden om bestuurders aansprakelijk te stellen.

Artikel 442quater WIB (voor wat betreft debedrijfsvoorheffing) en artikel 93undecies WBTW(voor wat betreft de btw) stellen bestuurders van vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze fiscale schulden wanneer het niet-doorstorten aan de fiscale administraties te wijten is aan een fout van deze bestuurders. Deze artikelen bieden de mogelijkheid aan de fiscale administratie om de bestuurders, samen met hun vennootschap, aan te spreken voor het volledige bedrag van de openstaande fiscale schulden.

Beide artikelen richten zich tot alle bestuurders,uitgezonderd curatoren, vereffenaars en andere gerechtelijke mandatarissen. De fiscus moet evenwel een aanspreekvolgorde in acht nemen. Zo zijn in de eerste plaats de dagelijkse of gedelegeerde bestuurders aansprakelijk. De overige bestuurders kunnen slechts worden aangesproken in tweede instantie, wanneer zij bijvoorbeeld een gebrekkig toezicht over de gedelegeerde bestuurders hebben uitgeoefend.

De hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders is geen automatisme: het niet-doorstorten van bedrijfsvoorheffing of btw moet een fout van de bestuurder vormen. Aangezien er voor een bestuurder nog steeds geen persoonlijke wettelijke verplichting tot doorstorten van deze bedragen aan de fiscus bestaat (uiteraard wel voor de vennootschap), is het louter niet-doorstorten op zich geen persoonlijke fout van de bestuurder. De omstandigheden waarin het niet-doorstorten van de fiscale schulden heeft plaatsgevonden zal bijgevolg doorslaggevend zijn. Indien de vennootschap voldoende liquide middelenheeft om de schulden te voldoen of door het niet-betalen zichzelf een onrechtmatig krediet verschaft zodat zij naar de buitenwereld een schijn van solvabiliteit creëert, zal een fout relatief eenvoudig aanvaard worden.

Indien de fiscale schulden herhaaldelijk onbetaald zijngebleven, ontstaat er zelfs een vermoeden dat de niet-betaling het gevolg is van een fout van de bestuurder. Er is sprakevanherhalingwanneerdefiscale schuldenminstens tweemaal niet betaald werden binnen een tijdspanne van een jaar. In dergelijke geval gaat dewetgever er vanuit dat de bestuurder per definitie een fout heeft begaan. Het komt dan aan de bestuurder toe om het tegenbewijs te leveren, hetgeen niet steeds evident is.

In het merendeel van de gevallen zullen de fiscaleschulden evenwel onbetaald blijven omdat de vennootschap gewoonweg niet over voldoende middelenbeschikt.Indiendevennootschapmeternstigeliquiditeitsproblemen kampt, is de kans zeer groot dat er meer dan één fiscale schuld onbetaald blijft en het hoger omschreven foutvermoeden toegepast kan worden. Wanneer de financiële problemen van de vennootschap leiden tot het opstarten van een WCO-procedure of tot de opening van een faillissement, geldt het vermoeden niet meer. Wil de fiscus zich dan toch verhalen op het persoonlijk vermogen van de bestuurder, dan moet de fiscus een fout van de bestuurder moeten aantonen.

De bestuurder die persoonlijk aangesproken wordt in betaling van deze fiscale schulden, kan deze nadien verhalenopdevennootschap. Indiendevennootschapintussen failliet is, zal het risico evenwel bij de bestuurder blijven liggen.


7

Besluit

De bestuurdersaansprakelijkheid voor fiscale schulden blijft een belangrijk aandachtspunt tijdens het vennoot-schapsleven en bij faillissement. De bestuurder die omwille van liquiditeitsproblemen de beperkte middelen van de vennootschap moet verdelen over de fiscus en haar leveranciers, doet er goed om de fiscus in de mate van het mogelijkevolledigtebetalen.Immers,deliquiditeitsproblemenopzichweerhoudendefiscusernietvanomdebe-stuurderbijniet-doorstortingpersoonlijkaantespreken.Enkelingevaldezeliquiditeitsproblemenaanleidinggeventot een WCO-procedure of een faillissement maakt de bestuurder kans om de dans te ontspringen.

Indienusamenmetuwvennootschapindergelijkscenariodreigtterechttekomenradenwijuaanomspoedigmetons kantoor contact op te nemen zodat wij preventief en in samenspraak de nodige regelingen kunnen treffen.

Gerry Banken T: +32 89 69 01 91 Senior Associate - Curator F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Verenigingsrecht• Vennootschapsrecht• Handelsrecht• Ondernemingeninmoeilijkhedeneninsolventie


8

De S-bvba, een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zonder kapitaalvereiste Bij de oprichting van een vennootschap moeten de oprichters een keuze maken tussen een vennootschap met beperkte of onbeperkte aansprakelijkheid. De voorkeur gaat meestal uit naar een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zodat het privévermogen van de oprichters quasi volledig beschermd blijft. De keerzijde van de medaille is dan wel het minimumkapitaal van de vennootschap, dat voor een tweehoofdige bvba bij oprichting minimaal € 6.200,00 moet bedragen en voor een eenhoofdige bvba € 12.400,00. Met een Starters-bvba kan een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid al opgericht worden voor € 1,00.

1 De S-bvba, een light vehicle van de bvba

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid. Dit houdt een strikte scheiding in tussen het vermogen van de vennootschap, enerzijds, en het privévermogen van de oprichters/aandeelhouders, anderzijds. Het uitgangspunt was steeds dat deze beperkte aansprakelijkheid verleend werd in ruil voor bepaalde garanties, zoals o.m. het te plaatsen minimumkapitaal en de vereiste van het opstellen van een financieel plan.

De wetgever heeft met de wet van 12 januari 2010 tot wijziging van het wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschapmet beperkte aansprakelijkheid“starter”een light vehicle gecreëerd, waarbij de vereiste van het te plaatsen minimumkapitaal van € 18.550,00 aanzienlijk versoepeld werd indien aan vier cumulatieve voorwaarden voldaan waren:

− de oprichter is een natuurlijke persoon;− de oprichter mag geen effecten bezitten in een andere

vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die 5% of meer vertegenwoordigen van het totaal der stemrechten van dergelijke andere vennootschap met beperkte aansprakelijkheid;

− de S-bvba mag maximaal vijf werknemers tewerkstellen;

− het maatschappelijk kapitaal dient minimaal € 1,00 te bedragen en maximaal € 18.549,99.

De voorwaarden voor de oprichting van een S-bvba werden aanzienlijk versoepeld door de wet van 15 januari 2014 houdende diverse bepalingen inzake KMO’s.

De wetgever heeft het criterium van de tewerkstelling van maximaal vijf werknemers opgeheven, zodat het aantal te werk te stellen werknemers in een S-bvba vandaag geen enkele belemmering meer vormt voor haar oprichting.

2 De kapitaalbehoefte in een S-bvba

2.1 Het minimumkapitaal en de volstortingsplicht bij een S-bvba

De S-bvba is een interessante vennootschapsvorm voor startende ondernemers omdat het minimum te plaatsen kapitaal € 1,00 bedraagt. De oprichters kunnen maximaal € 18.549,99 in de vennootschap brengen. Vanaf het ogenblik dat het maatschappelijk kapitaal € 18.550,00 bedraagt, verliest de vennootschap haar startersstatuut en moet zij voldoen aan de volstortingsregels van een gewone (e)bvba.

Gelet op het geringe minimumkapitaal waarin de wet voorziet bij een S-bvba, dient het maatschappelijk kapitaal bij oprichting ook slechts voor € 1,00 volstort te worden. De oprichter dient hiervan geen bewijs van betaling bij te brengen.

Vroeger gold de verplichting om het minimumkapitaal binnen een termijn van vijf jaar na oprichting dusdanig te verhogen totdat het minimumkapitaal gelijk was aan de kapitaalvereiste van een gewone bvba, namelijk € 18.550,00. Deze voorwaarde werd door de wet van 15 januari 2014 houdende diverse bepalingen inzake KMO’s opgeheven.

Dit houdt in dat de oprichters niet meer verplicht kunnen worden om hun maatschappelijk kapitaal te verhogen, doch deze vennootschapsvorm is niet helemaal zonder risico’s. Na het verstrijken van een termijn van drie


9

jaar vanaf de oprichting zijn alle oprichters namelijk hoofdelijk gehouden jegens alle belanghebbenden voor het eventueel verschil tussen het minimumkapitaal van een gewone bvba [€ 18.550,00] en het bedrag van het geplaatste kapitaal in de S-bvba. Op deze wijze heeft de wetgever toch een bepaalde garantie willen verstrekken aan de vennootschapsschuldeiser indien de vennootschap insolvabel zou dreigen te worden.

In ieder geval dient de vennootschap in haarcorrespondentie steeds het woord “starter” voor devermelding van haar rechtsvorm te voegen zodat potentiële contractanten en leveranciers duidelijk op de hoogte zijn van de rechtsvorm van de vennootschap, en de mogelijke gevolgen hiervan voor haar solvabiliteit. Deze maatregel dient niet overschat te worden. Ook bij een gewone bvba kan het zijn dat de vennootschap een investering doet ten belope van het bedrag van het minimumkapitaal, zodat na de oprichting het maatschappelijk kapitaal ook volledig verdwenen, minstens niet liquide aanwezig, is.

2.2 Het financieel plan

Net zoals bij de oprichting van een gewone bvba, moeten de oprichters van een S-bvba bij de oprichting een financieel plan (laten) opstellen. De wetgever heeft deze vereiste enigszins verstrengd voor een S-bvba, gelet op het geringe minimumkapitaal dat bij wet voorzien is. Zo moet het financieel plan opgesteld worden door een erkende boekhouder, een externe accountant of bedrijfsrevisor.

De vereiste van een financieel plan is des te belangrijker omdat de vennootschapsschuldeisers geen zeker onderpand hebben voor hun opeisbare schuldvorderingen. Aangezien bij de oprichting van een S-bvba een duidelijk financieel plan voorhanden moet zijn, dat tevens door een erkende boekhouder, accountant of bedrijfsrevisor opgesteld moet worden, boezemt dit vertrouwen in bij de contractanten van de S-bvba. Zij mogen er namelijk van uitgaan dat de lage kapitaalbehoefte in een S-bvba vooral te wijten is aan de opstart van een economische activiteit door een jonge ondernemer, die evenwel een duidelijk en doordacht business plan met visie heeft.

2.3 Verplicht aanleggen van een wettelijke reserve

Een bijkomende verplichting in een S-bvba is dereservering van minstens 25% van de jaarlijkse nettowinst tot de som van het startkapitaal en de reserves € 18.550,00 bedraagt. Dit is een duidelijke verstrenging van de wettelijke regeling in de bvba, waar de nettowinst maar voor minstens 5% gereserveerd moet worden tot de wettelijke reserve 10% van het maatschappelijk kapitaal bedraagt. De verplichting tot het reserveren van

25% van de nettowinst heeft als doel dat de startende ondernemer de wettelijke reserve kan gebruiken om het kapitaal te verhogen tot € 18.550,00.

2.4 Geen mogelijkheid tot kapitaalvermindering

Ten slotte heeft de wetgever ook de mogelijkheid om over te gaan tot een kapitaalvermindering uitgesloten in een S-bvba. Van zodra het maatschappelijk kapitaal minstens € 18.550,00 bedraagt, verliest de S-bvba haar startersstatuut en zijn alle rechten en plichten die van toepassing zijn op gewone bvba ipso facto van toepassing op de voormalige S-bvba.

3 Hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle verbintenissen van een tweede vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

De S-bvba werd in het leven geroepen om startende ondernemers meer kansen te bieden zonder dat zij hiervoor enkele duizenden euro’s aan startkapitaal moesten betalen. Sommige activiteiten vereisen namelijk ook niet dergelijke grote investeringen (zoals o.m. consultancybedrijven, dienstverlening, etc.)

De wetgever heeft de doelgroep van startende ondernemers onrechtstreeks ook uitgedrukt in het wetboek van vennootschappen. Zo mag de natuurlijke persoon-oprichter in een S-bvba geen effecten bezitten in een andere vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bvba, cvba, nv, …] die meer dan 5% vertegenwoordigen van het totaal der stemrechten van dergelijke andere vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

Heeft zij dit wel, dan is niet voldaan aan de oprichtingsvoorwaarden van een S-bvba en is deze vennootschapsvorm uitgesloten.

De wetgever heeft bovendien een bijkomende hoofdelijke aansprakelijkheid gecreëerd indien de oprichter van een S-bvba vervolgens overgaat tot de oprichting van een tweede S-bvba. In dit geval is deoprichter van de S-bvba volledig aansprakelijk voor alle verbintenissen van zijn tweede S-bvba, zodat de beperkte aansprakelijkheid hier doorprikt wordt.

Ook indien de oprichter van een S-bvba een participatie in een andere vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bvba, cvba, nv] verwerft, is hij hoofdelijk aansprakelijk jegens alle belanghebbenden.


10

Besluit

De S-bvba werd in het leven geroepen om startende ondernemers de mogelijkheid te bieden om te groeien. Daarom werd de kapitaalbehoefte quasi verlaten. Met een kapitaal van € 1,00 kan een startende ondernemer vandaag een S-bvba oprichten. Deze lage kapitaalbehoefte staat wel tegenover enkele financiële garanties: een bijkomende hoof-delijke aansprakelijkheid voor het verschil tussen het minimumkapitaal van een gewone bvba en het bedrag van het geplaatste kapitaal in de S-bvba, strengere voorwaarden voor de verplichte reservering van de winst en het opstellen van een financieel plan door een financieel expert. Door de recente wetswijziging waarbij de tijdvoorwaarde en de personeelsbeperkingwerdopgeheven,isdeS-bvbavandaageenaantrekkelijkalternatiefgewordenvoordeVOFofde commanditaire vennootschap.

Wij bespreken graag met u uw mogelijkheden.

Stefan Jacobs T: +32 89 69 01 91 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Handelsrecht• Vennootschapsrecht• Ondernemingeninmoeilijkhedeneninsolventie


11

Eindevandearbeidsovereenkomstommedische redenen enkel nog mogelijk na een re-integratietrajectHet aantal werknemers dat langer dan een jaar ziek thuiszit, is nog nooit sterker gestegen dan in 2015. Dat bleek uit een recent onderzoek van SECUREX. Werkgevers worden dan ook meer en meer geconfronteerd met werknemers die langdurig thuiszitten en wellicht het werk niet meer zullen hervatten. Vaak blijven deze werknemers al deze tijd op de loonlijst staan en blijven ze een kost voor de werkgever. Het is nochtans mogelijk om de arbeidsovereenkomst met deze werknemers te beëindigen wegens medische overmacht en dit zonder uitbetaling van een opzeggings- of verbrekingsvergoeding. Binnenkort kan dit evenwel enkel nog na het doorlopen van een re-integratietraject.

Nieuw re-integratietraject

HetKBvan28oktober2016voegthetre-integratietrajecttoe aan het KB van 28 mei 2003 betreffende hetgezondheidstoezicht op de werknemers. Doel is om arbeidsongeschikte werknemers zo veel als mogelijk terug aan het werk te krijgen. Wanneer dit om medische redenen niet haalbaar is voor de werknemer of het voor de werkgever onmogelijk is om de werkpostaanpassingen door te voeren of ander werk aan te bieden, kan alleen nog via deze procedure beslist worden tot definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

Opstart re-integratietraject met het oog op medische overmacht

Wanneer de werknemer een attest van zijn behandelende geneesheer overhandigt aan de werkgever waaruit de definitieve ongeschiktheid om het overeengekomen werk uit te voeren blijkt, is hij voortaan verplicht de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer te verzoeken om een re-integratietraject op te starten.Het is nu ook voor de werkgever mogelijk om dit re-integratietraject op te starten waardoor de werkgever zelf het initiatief kan nemen om een beslissing tot medischeovermachtteverkrijgen.Ietswatvoorheennietmogelijk was. Dit kan evenwel pas ten vroegste vanaf 4 maanden na aanvang van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

Beslissing van de preventieadviseur-arbeidsgenees-heer tot definitieve arbeidsongeschiktheid

Net zoals voorheen nodigt de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer de werknemer uit voor wie hij een re-integratieverzoek heeft ontvangen, voor een re-integratiebeoordeling. Mits toestemming van de werknemer, pleegt de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer eventueel overleg met de

behandelende geneesheer van de werknemer. Het nieuwe KB stimuleert eveneens een overleg met deadviserend geneesheer, andere preventieadviseurs en personen die kunnen bijdragen tot het slagen van de re-integratie.

Indien de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer vanoordeel is dat de werknemer definitief ongeschikt is om het overeengekomen werk uit te oefenen, dient hij – zoals voorheen – te beslissen of de werknemer in staat is om bij de werkgever een aangepast of een ander werk uit te voeren, desgevallend mits aanpassing van de werkpost. De preventieadviseur-arbeidsgeneesheer legt de modaliteiten vast van het aangepast of ander werk, evenals van de aanpassing van de werkpost.

Motivering werkgever dat een werkpostaanpassing of ander werk niet mogelijk is

Wanneer de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer beslist dat de werknemer in staat is om bij de werkgever een aangepast of een ander werk uit te voeren, desgevallend mits aanpassing van de werkpost, kan de werkgever dit niet meer zomaar naast zich neer leggen. Indiendewerkgevermeentdatdittechnischofobjectiefonmogelijk is, of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden geëist, dient hij dit te motiveren in een verslag. Dit verslag moet zowel aan de werknemer als aan de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer worden overgemaakt. De werkgever dient het verslag ter beschikking te houden van de met het toezicht belaste ambtenaren.

Beroepsprocedure tegen beoordeling van de defini-tieve arbeidsongeschiktheid

De werknemer kan beroep aantekenen tegen de re-integratiebeoordeling van de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer:


12

• waarbijhijdefinitiefongeschiktisverklaardvoorhet overeengekomen werk en ook niet geschikt is om enig ander werk bij de werkgever uit te oefenen;

• waarbijhijdefinitiefongeschiktisverklaardvoorhet overeengekomen werk maar geschikt is om enig ander werk bij de werkgever uit te oefenen.

De werknemer stuurt hiertoe binnen de 7 werkdagen nadat de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer het formulier voor de re-integratiebeoordeling aan hem heeft bezorgd, een aangetekende brief aan de bevoegde geneesheer sociaal inspecteur van de Algemene Directie Toezicht op het Welzijn op het Werk, en verwittigt ook de werkgever. De geneesheer sociaal inspecteur roept de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer en de behandelende geneesheer van de werknemer op en zij nemen een beslissing bij meerderheid van stemmen, en dit uiterlijk binnen een termijn van 31 werkdagen na de ontvangst van het beroep door de geneesheer sociaal inspecteur. Bij afwezigheid van debehandelende geneesheer of van de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer, of indien er geen akkoord wordt bereikt onder de aanwezige artsen, neemt de geneesheer sociaal inspecteur zelf de beslissing.

Beëindiging wegens definitieve arbeidsongeschiktheid

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer kan pas ten vroegste nadat:

• de preventieadviseur-arbeidsgeneesheergeoordeeld heeft dat de werknemer definitief arbeidsongeschikt is voor het huidig werk en ook niet geschikt is voor aangepast of ander werk en de hierboven beschreven beroepsmogelijkheden uitgeput zijn.

• de preventieadviseur-arbeidsgeneesheergeoordeeld heeft dat de werknemer definitief arbeidsongeschikt is voor het huidig werk maar wel geschikt is voor aangepast of ander werk, wanneer de werkgever in een verslag motiveert waarom geen aangepast werk mogelijk is en dit verslag heeft overgemaakt aan de werknemer en aan de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer.

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van de overmacht gebeurt niet automatisch. Het is steeds aan te raden een overeenkomst op te stellen waarin partijen erkennen dat de overmacht ten gevolge van de definitieve arbeidsongeschiktheid de oorzaak is van de beëindiging van hun arbeidsrelatie. Deze overeenkomst verduidelijkt best de gevolgen van de beëindiging en de eventuele modaliteiten voor de stopzetting van

de arbeidsrelatie. Belangrijk is dat hierin opgenomenwordt dat de beëindiging van de overeenkomst geen aanleiding geeft tot de betekening van een opzegging, noch tot de betaling van een ontslagvergoeding.

Inwerkingtreding verplicht re-integratietraject en aanpassing van de arbeidsovereenkomstenwet van 1978

Het koninklijk besluit tot invoering van het re-integratietraject trad in werking op 1 december 2016. Werknemers beschikken over de mogelijkheid om een re-integratietraject op te starten vanaf 1 januari 2017, ongeacht de aanvangsdatum van hun arbeidsongeschiktheid. Werkgevers beschikken over de mogelijkheid om een re-integratietraject op te starten vanaf:

• 1 januari2017voorarbeidsongeschikthedendieaanvatten vanaf 1 januari 2016;

• 1 januari2018voorarbeidsongeschikthedendieaanvatten vóór 1 januari 2016.

Naar aanleiding van de invoering van het re-integratietraject zal ook de arbeidsovereenkomstenwet van 1978 worden aangepast. Hiervoor werd reeds een wetsontwerp van Minister van Werk Kris Peeters goedgekeurd in de commissie Sociale Zaken. Dit wetsontwerp zal een nieuw artikel 34 in de arbeidsovereenkomstenwet invoegen.Door de wet van 27 april 2007 houdende diverse bepalingen werd reeds een nieuw artikel 34 in de arbeidsovereenkomstenwet ingevoegd dat uitdrukkelijk de problematiek regelde van het einde van de arbeidsovereenkomst in geval van definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De datum van inwerkingtreding en de noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen dienden bepaald te worden in een koninklijk besluit. Dat koninklijk besluit is er evenwel nooit gekomen. De nieuwe bepaling bleef dus bijna tien jaar lang dode letter.

Minister Peeters heeft ervoor geopteerd in huidig wetsontwerp om het artikel 34 van de arbeidsovereenkomstenwet volledig te herschrijven. Overeenkomstig het nieuwe artikel 34 kan de arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of ongeval, waardoor het voor de werknemer definitief onmogelijk wordt het overeengekomen werk te verrichten, slechts een einde maken aan de arbeidsovereenkomst wegens overmacht, nadat het “re-integratietraject” van dewerknemer die het werk definitief niet kan uitoefenen, is beëindigd. Het valt te verwachten dat voornoemd wetsontwerp spoedig zal worden gepubliceerd en in werking zal treden.


13

Besluit

Totdat het nieuwe artikel 34 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt gepubliceerd, is het aan te raden dat de werkgever zeer omzichtig omgaat met het beëindigen van een arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht. De werkgever dient de verschillende fasen met betrekking tot het nieuw ingevoerde re-integratietraject correct te doorlopen. Wanneer de beslissing van de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer definitief is geworden, kan best nog steeds een overeenkomst met de werknemer worden afgesloten waarin de medische overmacht door beide partijen wordt erkend.

An Kenis T: +32 89 32 23 00 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Arbeidsrechtensocialezekerheidsrecht• Medischrechtengezondheidsrecht


14

Dronken chauffeur voortaan gedekt door de eigen omniumverzekeraar?Quasi alle omniumverzekeringsovereenkomsten voor voertuigen bevatten een clausule die bepaalt dat de verzekering “niet geldt” indien de bestuurder het schadegeval veroorzaakt in een staat van zware alcoholintoxicatie of in een staat van dronkenschap. Wanneer een bestuurder in dergelijke staat een ongeval veroorzaakt, zal de eigen verzekeraar dan ook weigeren om de eigen voertuigschade te vergoeden. Het Hof van Cassatie besliste recent echter dat zo’n uitsluitingsbeding niet rechtsgeldig is.

1 Dronkenschap en zware alcoholintoxicatie

Artikel 62 van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen bepaalt dat de verzekeraar de schade dekt die wordt veroorzaakt door de schuld of zelfs grove schuld van de verzekeringsnemer, van de verzekerde of de begunstigde. De verzekeraar kan zich echter van zijn verplichtingen bevrijden voor de gevallen van grove schuld die op uitdrukkelijke en beperkende wijze in de verzekeringsovereenkomst zijn bepaald. Veel omniumverzekeringsovereenkomsten bepalen dan ook dat een zware alcoholintoxicatie of dronkenschap gevallen van grove schuld uitmaken zodat de omniumverzekeraar niet gehouden is tot dekking van de eigen voertuigschade.

1.1 Uitsluiting van dekking

Door bepaalde zaken uit te sluiten van dekking willen omniumverzekeraars vermijden dat ze moeten instaan voor vergoeding van de schade aan het verzekerde voertuig als de bestuurder heeft gedronken. Door uitsluitingen te gebruiken, beperkt de omniumverzekeraar bijgevolg het risico dat inherent is aan iedere verzekeringsovereenkomst. Wanneer bepaalde zaken zijn uitgesloten van dekking, dient de verzekeraar geen oorzakelijk verband te bewijzen tussen het schadegeval en de grond van uitsluiting waarop de verzekeraar zich beroept.

1.2 Vervalbeding

Een vervalbeding is een sanctie, namelijk het vervalvan het recht op dekking, voor de tekortkoming van de verzekerde aan één van zijn contractuele verplichtingen. Hoewel de verzekeringsovereenkomst van toepassing is, zal de verzekerde als gevolg van zijn tekortkoming vervallen zijn van zijn recht op dekking en dit in tegenstelling tot bij een uitsluiting van het recht op dekking, in welk geval er helemaal geen recht op dekking is. Wanneer de verzekerde vervallen wordt verklaard van zijn recht op dekking, dient de verzekeraar wel een oorzakelijk verband te bewijzen tussen het schadegeval en de prestatie waarop de verzekeraar zich beroept om

de verzekerde vervallen te verklaren van zijn recht op dekking.

1.3 Standpunt Hof van Cassatie

In haar arrest van 11 februari 2016 oordeelde het Hofvan Cassatie dat een beding dat de dekking uitsluit in geval van zware alcoholintoxicatie of dronkenschap, geen uitsluitingsbeding maar een vervalbeding is. Bijgevolg moet de verzekeraar bewijzen dat er eenoorzakelijk verband is tussen het schadegeval en de zware alcoholintoxicatie of dronkenschap, bij gebrek waaraan de verzekeraar dekking moet verlenen aan de verzekerde.

Inhetdossierdataandegrondslagvanditarrestlag,hadde verzekerde een verzekeringsovereenkomst afgesloten bij een grote verzekeringsmaatschappij. Artikel 4b van deze overeenkomst bepaalde dat “de verzekering niet geldt wanneer u of de toegelaten bestuurder het schadegeval veroorzaakt in een staat van alcoholintoxicatie van meer dan 1,5 promille (0,65 mg/l), in een staat van dronkenschap of in een gelijkaardige toestand die het gevolg is van het gebruik van andere producten dan alcoholische dranken.”. De verzekerde was vervolgens met haar voertuig betrokken in een schadegeval waarna zij een positieve ademanalyse aflegde. De omniumverzekeraar weigerde op basis van die ademanalyse om dekking te verlenen waarna de verzekerde overging tot dagvaarding in betaling van de schade aan het voertuig. Uiteindelijk besliste het hof van beroep in Gent dat artikel 4b van de verzekeringsovereenkomst moest worden omschreven als een geval van uitsluiting zodat de verzekeraar niet moest bewijzen dat er een oorzakelijk verband was tussen het schadegeval en de alcoholintoxicatie en zij bijgevolg niet gehouden was om dekking te verlenen.

Het Hof van Cassatie heeft dit arrest van het hof van beroep te Gent echter verbroken. Daardoor moeten omniumverzekeraars voortaan zelf bewijzen dat er een oorzakelijk verband is tussen een schadegeval en de zware alcoholintoxicatie. Als dit niet lukt, is de omniumverzekeraar gehouden om dekking te verlenen.


15

Besluit

Volgens het Hof van Cassatie is dronken rijden een contractuele tekortkoming van de verzekerde op basis waarvan hij/zij vervallen kan worden verklaard van zijn recht op dekking door de omniumverzekeraar. Dit leidt dan ook tot een gunstigere positie voor verzekerden die zwaar onder invloed van alcohol of in een staat van dronkenschap rijden, want zelfs als ze dronken rijden kunnen ze toch nog verzekeringsdekking krijgen als de omniumverzekeraar niet kan bewijzen dat het alcoholgebruik in causaal verband staat met de schade. Dezelfde regeling geldt eveneens voor de gewone verzekeringsovereenkomsten die enkel de buitencontractuele aansprakelijkheid dekken.

Robby Loos T: +32 89 46 15 62 Associate F:+3289472037 [email protected] Bocholterstraat14 B-3960Bree

Voorkeurmateries • Aansprakelijkheids-enverzekeringsrecht• Bouwrechtenonroerendgoed• Familierecht• Strafrecht(algemeen)


16

Heeft uw commerciële medewerker altijd recht op een vergoeding voor het ‘aangebrachte cliënteel’?Een commerciële medewerker, vaak ook aangeduid als ‘accountmanager’, ‘sales manager’ of een andere klinkende naam, kan bij ontslag door de werkgever zonder dringende reden recht hebben op een uitwinningsvergoeding (vergoeding voor aanbreng van cliënteel van minimaal drie maandlonen). Daartoe zal hij echter moeten bewijzen dat hij minstens gedurende één jaar aan de slag was als handelsvertegenwoordiger en cliënteel heeft aangebracht. Werknemers die gebonden zijn door een concurrentieverbod genieten van het wettelijk vermoeden dat zij cliënteel hebben aangebracht, waardoor de werkgever tot het tegenbewijs gedwongen wordt. Al te vaak wordt echter uit het oog verloren dat de werknemer ook de horde van de handelsvertegenwoordiging moet nemen…

Niet elke commerciële medewerker is immers een handelsvertegenwoordiger. Daartoe voorziet de wet immers dat de werknemer in kwestie bestendig en hoofdzakelijk belast moet zijn met het bezoeken en opsporen van cliënteel, tegen betaling van een loon en met oog op het onderhandelen over en sluiten van zaken in naam en voor rekening van zijn werkgever.

De omschrijvingen in de arbeidsovereenkomst kunnen een indicatie zijn, maar de werkelijk uitgeoefende taken zijn bepalend bij deze kwalificatie, waarvan de bewijslast rust op de werknemer.

1 Bestendig en hoofdzakelijk

Indeeersteplaatsmoetdehandelsvertegenwoordigervoornamelijk actief zijn met de uitvoering van dit takenpakket, wat minstens de helft tot twee derde van zijn tijdsbesteding moet uitmaken.Indien de werknemer slechts sporadisch belast is methet bezoeken van cliënteel, en voornamelijk een andere commerciële functie waarneemt, zoals het bemannen van een klantendienst, het berekenen van offertes of het uitwerken van een marketingbeleid, is niet voldaan aan deze voorwaarde.

Ook iemand die belast is met het aansturen van een team van verkoopmedewerkers zal vaak onvoldoende tijd (kunnen) besteden aan het effectief bezoeken van klanten en het onderhandelen van zaken, om nog beschouwd te kunnen worden als een handelsvertegenwoordiger.Daarenboven moet hij deze taken reeds minstens één jaar hebben waargenomen op het ogenblik waarop de werkgever zijn arbeidsovereenkomst zonder dringende reden beëindigt.

2 Opsporen en bezoeken

Indetweedeplaatsmoetdehandelsvertegenwoordigerzich ook daadwerkelijk verplaatsen naar de bestaande en de potentiële klanten. Wanneer de klanten de handelsvertegenwoordiger zelf benaderen of bezoeken op een beursstand, worden deze contacten niet beschouwd als het opsporen en bezoeken van cliënteel. De vraag of het bezoeken van een klantenportefeuille die reeds bestond op het ogenblik van indiensttreding, en dus louter in stand gehouden wordt, voldoende is, wordt door de rechtspraak niet steeds op dezelfde manier beoordeeld. Vaak is deze beoordeling ook afhankelijk van de aangeboden dienst of het verkochte product.

3 Met oog op het onderhandelen en sluiten van zaken

Tot slot moeten deze contacten ‘op de baan’ ook tot doel hebben om zaken mee te onderhandelen en daadwerkelijk te sluiten. Indien uwmedewerker voornamelijk cliënteel bezoektom de noden van het cliënteel te leren kennen of om een soort van dienst na verkoop te leveren, worden deze bezoeken niet geacht te kaderen in de activiteit van handelsvertegenwoordiging. Hetzelfde geldt voor bezoeken die afgelegd worden om verkoopstrategieën uit te leggen of aan te leren, of bezoeken die tot doel hebben om het verkoopnetwerk uit te bouwen of lokale verkooppersonen te ondersteunen.

Een werknemer die afspraken overal te lande belegdmet tussenpersonen, aan de hand waarvan vervolgens een potentieel klantenbestand wordt aangeboden, maar zonder deze potentiële klanten effectief zelf te bezoeken, loopt dus het risico niet te beantwoorden aan de wettelijke vereisten en niet in aanmerking te komen voor deze bonus bij uitdiensttreding…


17

Besluit

Indienubeslistomeencommerciëlemedewerkeroptezeggenofteverbrekenmetbetalingvaneenverbrekings-vergoeding, is er een kans dat hij nogmaals langs de kassa wil passeren om vergoed te worden voor zijn aanbreng van cliënteel (uitwinningsvergoeding).

Daarvoor moet hij echter bewijzen dat hij:- hoofdzakelijk- actief cliënteel heeft opgespoord en bezocht - met de bedoeling om effectief zaken te onderhandelen en te sluiten voor zijn werkgever- en deze activiteiten minstens één jaar heeft volbracht.

Werknemers die veelal marketingactiviteiten waarnemen, uitsluitend telefonische contacten leggen of het cliënteel enkel ontmoeten op beurzen, het merendeel van hun tijd besteden aan het uitbouwen van een (doorverwijzend) netwerk, zullen een moeilijkere bewijslast moeten overwinnen vooraleer deze bijkomende vergoeding verschuldigd kan zijn.

Eengediversifieerdtakenpakketkandanookvaaksoelaasbieden,waardoordezekostvermedenkanworden.

Dascha Mengels T: +32 89 32 23 00 Senior Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Arbeidsrechtensocialezekerheidsrecht


18

Help, mijn onderaannemer werkt niet meeHet is bij aannemingswerken zeer gebruikelijk om een gedeelte van de werken te laten uit-voeren door een onderaannemer. Maar deze onderaanneming maakt u ook afhankelijk van de goede wil van de onderaannemer en van zijn kwaliteiten om het werk op te leveren volgens de regels van de kunst. Als de onderaannemer niet voortwerkt of gebrekkige werken aflevert, blijft u verantwoordelijk voor de werken ten aanzien van uw opdrachtgever. Wat kan u doen als het misloopt tussen u en de onderaannemer?

U kan u reeds preventief indekken voor mogelijke problemen. Dit kan het beste via het onderaannemingscontract met uw onderaannemer. Daarnaast kan u bepaalde maatregelen nemen, wanneer het kwaad is geschied. Dit kan via de rechtbank of daarbuiten.

1 Preventief: goed onderaannemingscontract

Zelfs voor werken van een beperkt bedrag raden wij u aan om een onderaannemingscontract te sluiten. U kan hierin onder meer bepalen binnen welke termijn de werken dienen te worden uitgevoerd en welke sanctie hieraanvasthangt.Indienuzelfeenstrakketimingdientte volgen met de opdrachtgever, is het nuttig om de timing en de eventuele vertragingsboetes over te nemen in het onderaannemingscontract.

U kan daarnaast ook al contractueel bepalen welke rechten en plichten beide partijen hebben, wanneer er discussie ontstaat over de uitvoeringstermijn of over de kwaliteit van uitvoering. Partijen zijn vrij om hierover te contracteren.Bijeenkennelijkonevenwichttussenbeidepartijen zal een rechtbank dit wel kunnen matigen.

2 Als het toch fout gaat

Indien tijdens de werken uw onderaannemer tochin gebreke blijft, zal u genoodzaakt zijn om andere maatregelen te nemen. U mag echter niet zomaar een derde-aannemer beopdrachten om de werken verder uit te voeren, gezien de overeenkomst met uw onderaannemer.

2.1 Principe: eerst naar de rechtbank

Het juridisch principe bij discussies tussen aannemer en onderaannemer bestaat uit een beslechting door de rechtbank. Indien u de overeenkomst met uwonderaannemer wilt stopzetten en door een derde-aannemer (of zelf ) wenst te laten verderzetten, dient u de rechtbank om toestemming te vragen. Dit is de bescherming van de overeenkomst die tussen partijen is gesloten en als de basis van de relatie dient: u mag dit niet zomaar – eenzijdig – verbreken.

2.2 Pragmatiek

Er is niet steeds voldoende tijd om een gerechtelijkeprocedure op te starten en de uitspraak af te wachten. De rechtspraak heeft dan ook de mogelijkheid gecreëerd om zonder voorafgaandelijke tussenkomst een derde te kunnen aanstellen.

De volgende voorwaarden moeten vervuld zijn:

1. Er is sprake van een wanprestatie door deonderaannemer (geen uitvoering, slechte uitvoering…)

2. U heeft een ingebrekestelling verstuurd aan de onderaannemer, waarin u heeft verduidelijk welke wanprestatie hem ten laste wordt gelegd en waarin u eist dat de werken worden hersteld/verdergezet/aangevat.

3. U verleent een laatste redelijke termijn om de werken te voltooien. De lengte van deze termijn hangt af van de omvang van de nog uit te voeren werken.

4. Ermoetsprakezijnvanhoogdringendheid,namelijkdat er niet voldoende tijd is om via de rechtbank te gaan, rekeninghoudend met de concrete situatie (uitvoeringstermijn van de opdrachtgever, bijkomende schade als niet snel uitgevoerd wordt…)

5. U dient een tegensprekelijke staat van de werken op te maken.

Deze voorwaarden kunnen nadien door de rechtbank worden getoetst. Indien de 5 voorwaarden niet zijnvoldaan, zal de rechtbank uw verdere acties als verbreking van de overeenkomst aanzien, die ten uwen laste zal zijn.

2.3 Staat der werken

Van de bovenstaande voorwaarden is de tegensprekelijke staat der werken de moeilijkste. Idealiter komt uw onderaannemer mee ter plaatseom een verslag op te maken van de staat der werken, gestoffeerdmetfoto’s.Inpraktijkzaldeonderaannemerdit dikwijls weigeren en dient u een alternatief te kiezen dat het dichtste bij de tegensprekelijke staat der werken aanleunt.


19

U kan bijvoorbeeld een gerechtsdeurwaarder vaststellingen laten doen of een deskundige/architect een verslag laten opstellen en foto’s opmaken. U kan ook zelf een uitgebreide beschrijving van de werken maken, gestoffeerdmet foto’s. Indien u deze staat derwerken eenzijdig opstelt, is het van groot belang dat u deze staat vervolgens overmaakt aan de onderaannemer metdemogelijkheidopmerkingentemaken. Indienergeen reactie komt op deze staat, kan u het stilzwijgen van de onderaannemer als handelaar aanzien als een aanvaarding van de staat der werken.

2.4 Toetsing door de rechtbank

Wanneer u alle bovenstaande stappen heeft genomen en u heeft een derde-aannemer beopdracht, zal u nadien uw (meer)kosten willen verhalen op uw onderaannemer. Indien u de kosten niet kan compenseren metopenstaande facturen, zal u genoodzaakt zijn om toch nog een procedure te starten om uw kosten te recupereren bij de onderaannemer.

De rechtbank zal vervolgens nakijken of er was voldaan aan alle voorwaarden vooraleer de derde-aannemer werd aangesteld. Indien de voorwaarden niet werdennageleefd, riskeert u dat de rechtbank oordeelt dat u de overeenkomst met de onderaannemer heeft verbroken door een derde-aannemer aan te stellen. U zal mogelijk een schadevergoeding dienen te betalen aan de onderaannemer voor de verbreking van de overeenkomst. Uiteraard zal u in dat geval uw eigen kosten niet kunnen recupereren.

Besluit

Maak goede afspraken met uw onderaannemer in het onderaannemingscontract. Indienhettochfoutloopt,zorgdatuaanallevoorwaardenheeftvoldaan,alvorensueenderde-aannemeraansteltomdewerkenuittevoeren.Indienunietvoldoetaandevoorwaarden,zaluuwschadeniettenlastekunnenleggenvan de onderaannemer en riskeert u een schadevergoeding te moeten betalen.

Astrid Cooreman T: +32 89 32 23 00 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Bouwrechtenonroerendgoed• Overheidsopdrachten• Aansprakelijkheidsrechtenverzekeringsrecht


20

Het recht van de werkgever op vergoeding voor het doorbetaald loon tijdens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een ongevalElke werkgever wordt wel eens geconfronteerd met personeelsleden die arbeidsongeschikt zijn ten gevolge van een ongeval. De werkgever betaalt dan gedurende een maand het gewaarborgd inkomen door aan het afwezige personeelslid. Heeft de werkgever in dit geval recht op terugbetaling van het loon of de wedde die hij heeft moeten betalen terwijl het personeelslid arbeidsongeschikt is als gevolg van een ongeval?

1 Welke vergoedingen kan ik terugvragen?

De (private of publieke) werkgever is gerechtigd op vergoeding voor de schade die hij lijdt doordat hij het loon of de wedde en de daarop rustende lasten moet betalen aan een personeelslid terwijl hij als gevolg van de fout van een derde geen arbeidsprestaties ontvangt.

2 Waarom?

Het loon of de wedde die de werkgever betaalt aan het personeelslid is normalerwijze de tegenprestatie voor de verrichte arbeid. Wanneer het personeelslid arbeidsongeschikt is, ontvangt de werkgever geen tegenprestatie voor het betaald loon of wedde. Erontstaat een verstoring van de normale werking van de arbeidsverhouding. De werkgever lijdt dan schade die overeenstemt met het loon of de wedde en de daarbij horende sociale en fiscale lasten die hij moet betalen.

3 Van wie vorder ik mijn schade terug?

De werkgever kan het doorbetaald loon of wedde terugvorderen van de aansprakelijke derde, namelijk de persoon die verantwoordelijk is voor het ongeval of diens verzekeraar. De werkgever richt dan best een aangetekende brief aan de aansprakelijke derde of diens verzekeraar met vermelding van het ongeval, de volledige identiteit van de werkgever, het bedrag van het doorbetaald loon of wedde en een redelijke termijn om over tegaan totbetaling. Idealitervoegtdewerkgeverde nodige stavingstukken toe aan de brief.

Besluit

De (private of publieke) werkgever is gerechtigd op vergoeding voor de schade die hij lijdt doordat hij het loon of de wedde en de daarop rustende lasten moet betalen aan een personeelslid terwijl hij als gevolg van de fout van een derde geen arbeidsprestaties ontvangt. Het loont de moeite om in dat geval de aansprakelijke derde of diens verzekeraar aan te spreken. Wij bespreken graag uw situatie.


21

Robby Loos T: +32 89 46 15 62 Associate F:+3289472037 [email protected] Bocholterstraat14 B-3960Bree

Voorkeurmateries • Aansprakelijkheids-enverzekeringsrecht• Bouwrechtenonroerendgoed• Strafrecht(algemeen)• Familierecht

Jeffrey Amankwah T: +32 89 46 15 62 Associate F:+3289472037 [email protected] Bocholterstraat14 B-3960Bree

Voorkeurmateries • Aansprakelijkheids-enverzekeringsrecht• Sportrecht• Strafrecht(algemeen)


22

Huurschade: enkele aandachtspuntenHuurders die een woning slopen, een huurder die een container afval achterlaat,… Het is de grootste nachtmerrie van elke verhuurder.

Het lijkt evident dat een eigenaar onmiddellijk kan optreden tegen een huurder die zijn pand beschadigt, doch is dit wel correct? Wat is verder het belang van een plaatsbeschrijving? Is het tot slot een goed idee om de nieuwe huurder de schade te laten herstellen?

Slechts bij einde huur verplichting tot herstel of vergoeding

De wet bepaalt dat elke huurder aansprakelijk is voor de beschadigingen of de verliezen die gedurende zijn huurtijd ontstaan (en dit door toedoen van hemzelf, dan wel zijn huisgenoten of onderhuurders). Hij zal deze moeten herstellen of vergoeden.

In2005sprakhetHofvanCassatiezichuitoverdevraagwanneer de huurder aangesproken kan worden in herstel/vergoeding van de aangerichte schade. Kan dit van zodra de eigenaar kennis krijgt van de beschadigingen? Het Hof oordeelde van niet en stelde meer bepaald dat de verplichting van de huurder om de schade te vergoeden/herstellen maar ontstaat op het einde van de huur. Het is dus niet mogelijk om tussentijds een schadevergoeding te vragen. Dit betekent uiteraard niet dat de verhuurder, die geconfronteerd wordt met beschadigingen aan zijn goed, met lede ogen moet toekijken. Hij zou een verzoekschrift kunnen neerleggen in ontbinding van de huur. Op dat ogenblik kan hij uiteraard ook een vordering instellen tot vergoeding van de huurschade. Een ontbinding vereist echter een wanprestatie diedermate ernstig is dat ze een beëindiging van de huur rechtvaardigt. Niet elke beschadiging zal dan ook aanleiding geven tot een ontbinding van de huur. Insommige gevallen kan de eigenaar dus alleen maar hopen dat de situatie niet verslechtert.

Omstandige plaatsbeschrijving

Indien er geen gedetailleerde, tegensprekelijkeplaatsbeschrijving bij aanvang van de huur werd opgesteld, wordt de huurder verondersteld het goed ontvangen te hebben in dezelfde staat als waarin het goed zich bevindt op het einde van de huurovereenkomst. De schade wordt m.a.w. geacht reeds aanwezig te zijn geweest bij aanvang van de huur. Dit kan aanleiding geven tot onbillijke situaties. De wetgever laat daarom toe dat de verhuurder het tegenbewijs levert door middel van getuigen, vermoedens, een deskundigenonderzoek… Het zal in veel gevallen echter niet simpel zijn om dit tegenbewijs te leveren: de eigenaar moet bewijzen dat er huurschade is en dat deze te wijten is aan de huurder (en dus bijv. niet

aan ouderdom of overmacht). Het bijbrengen van een herstelfactuur zal dan ook niet volstaan. Deze factuur zal mogelijk de omvang van de schade aantonen, doch zij bewijst niet dat de huurder de schade veroorzaakte.

Indien er wel een gedetailleerde, tegensprekelijkeplaatsbeschrijving bij aanvang van de huur voorhanden is, moet de huurder het goed teruggeven in de staat waarin hij het volgens deze plaatsbeschrijving heeft ontvangen. Dit betekent dat wanneer in de plaatsbeschrijving geen melding wordt gemaakt van bepaalde schade deze door de huurder hersteld dan wel vergoed moet worden. Uitzondering hierop is schade wegens ouderdom (slijtage) of overmacht (bijv. ingevolge diefstal): deze schade is namelijk steeds voor rekening van de eigenaar.

De wet spreekt over een omstandige plaatsbeschrijving, die op tegenspraak en voor gezamenlijke rekening moet worden opgesteld. Dit houdt in dat huurder en verhuurder samen alle onderdelen van het gehuurde goed in detail omschrijven, en dit best aangevuld met fotografisch materiaal. De termen ‘nieuw’, ‘slecht’, ‘goed onderhouden’,… zijn vage begrippen en geven de concrete toestand niet objectief en nauwkeurig weer. Ze volstaan dus niet.

Herstelling door nieuwe huurder

Eigenaarslatendehuurschadeweleensherstellendoorhun nieuwe huurder, en dit bijvoorbeeld in ruil voor vrijstelling van betaling van de eerste maand huur. Men vergeet dan echter meestal dat men in dat geval in principe geen vordering meer kan stellen tegen de huurder, die de schade veroorzaakte. Het herstel van de schade door de nieuwe huurder geldt immers als betaling waardoor de verbintenis van de oorspronkelijke huurder teniet gaat. Richt de eigenaar zich later alsnog tot de vroegere huurder tot vergoeding van de schade, dan dient deze vordering te worden afgewezen omdat er simpelweg geen schuld meer is (nu deze al betaald werd).


23

Besluit

Veel eigenaars onderschatten het belang van een goede plaatsbeschrijving bij intrede. Het kan u nochtans in veel gevallen een tijdrovende en moeilijke procedure besparen. Achteraf is het namelijk niet evident om aan te tonen welke de toestand van het pand was bij aanvang van de huur. Als eigenaar doet u er verder goed aan de staat van de woning lopende de huurperiode af en toe te contoleren. Uw recht op herstel dan wel vergoeding van de schade ontstaat echter maar op het ogenblik van de beëindiging van de huurovereenkomst. Dit betekent niet dat u dan maar gewoon moet afwachten. Wij bespreken graag met u welke opties er, rekening houdend met de concrete omstandigheden, zijn. Tot slot werd aangehaald dat de eigenaar zijn vorderingsrecht in beginsel verliest wanneer de huurschade door de nieuwe huurder werd hersteld. Dit neemt niet weg dat het in bepaalde gevallen mogelijk toch de beste oplossing is.

Ilse Haeck T: +32 89 32 23 00 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Bouwrechtenonroerendgoed• Zekerheidsrechtenfinancieelrecht


24

“Ik zie mijn kleinkind niet meer!”: Het omgangsrecht tussen grootouder(s) en kleinkind(eren)Grootouders spelen naast de ouders een belangrijke rol bij de ontplooiing en opgroei van hun kleinkind(eren). Zij betrekken een belangrijke familiale positie en lijken niet weg te slaan uit hun dagelijkse leven en opvoeding.

Het komt echter steeds vaker voor dat grootouders plots uit het leven van hun kleinkind(eren) verdwijnen, en dit omwille van uiteenlopende redenen (ruzie met de ouders, echtscheiding van de ouders, een overlijden, een verhuis, nieuw samengestelde gezinnen, …)

Wat kan u doen als het persoonlijk contact met uw kleinkind(eren) quasi onbestaande is of wanneer het u zelfs volledig wordt ontzegd?

1 Het principieel recht op persoonlijk contact

Als grootouder(s) heeft u een principieel recht op een persoonlijk contact met uw kleinkind(eren).

DeBelgischewetgeverheeftervoorgekozenomditrechtjuridisch afdwingbaar te maken en heeft dit verankerd in artikel375bisvanhetBurgerlijkWetboek:

“De grootouders hebben het recht persoonlijk contact met het kind te onderhouden. Hetzelfde recht kan aan ieder ander persoon worden toegekend, indien hij aantoont dat hij met het kind een bijzondere affectieve band heeft. Bij gebreke aan een overeenkomst tussen partijen, wordt over de uitoefening van dit recht in het belang van het kind op verzoek van de partijen of van de Procureur des Konings beslist door de familierechtbank”.

Dit betekent dat, van zodra de biologische afstammingsband met uw kleinkind(eren) vaststaat, het persoonlijk contact in principe niet geweigerd mag worden. Het contact kan vervolgens juridisch worden afgedwongen. In tegenstelling tot andere personenzoals tantes/nonkels, broers/zussen, … moet u als grootouder(s) niet het bewijs leveren dat er sprake is van een “bijzondere affectieve band” tussen u en uwkleinkind(eren).

2 De juridische afdwingbaarheid van het recht op persoonlijk contact

Wanneer het persoonlijk contact met uw kleinkind(eren) niet spontaan kan plaatsvinden, beschikt u als grootouder over de mogelijkheid om dit principieel

omgangsrecht op een juridische wijze af te dwingen voordeFamilierechtbank.

Op basis van een eenvoudig verzoekschrift zullen de belanghebbende partijen (de grootouders, de ouders en desgevallend de voogd ad hoc van het minderjarige kind) voor de rechtbank worden opgeroepen teneinde hun verhaal te doen, waarna de Familierechtbank zaloordelen omtrent het al dan niet toekennen van het omgangsrecht.

Bijdetoekenningvanhetomgangsrechtzalderechtbankeveneens de modaliteiten (tijdstip, plaats,…) hiervan bepalen. Zowel de ouder(s) als de grootouder(s) zullen hierdoor gebonden zijn.Grootouders van gescheiden ouders stellen zich tevens wel eens de vraag of hun omgangsrecht gekoppeld is aan de opgelegde verblijfsregeling tussen de gescheiden ouders.

In de praktijk stellen wij vast dat er in eersteinstantie rekening wordt gehouden met de lopende verblijfsregeling tussen de gescheiden ouders, maar dat dit niet noodzakelijk betekent dat het omgangsrecht beperkt blijft tot de periode van het verblijf bij deze ouder. Het kan bijvoorbeeld zijn dat, wanneer de vader in buitenland verblijft en slechts een verblijfsrecht heeft gedurende de vakanties, de paternale grootouders wél een omgangsrecht krijgen toegekend tijdens het verblijf bij de moeder.

Het omgangsrecht van de grootouder(s) is niet per se gekoppeld, noch afhankelijk van de verblijfsregeling tussen de ouders.


25

3 Het belang van het kind

Zoals reeds hoger aangehaald, beschikt u als grootouder(s) over een principieel omgangsrecht, hetgeen u normaliter niet kan worden ontzegd. De wetgever heeft hier wel één zeer belangrijke beperking aan gekoppeld, met name: het belang van het kind.

Iseeneventueelomgangsrechtmetuwkleinkind(eren)instrijd met het belang van het kind, dan kan de rechtbank alsnog oordelen dat er u toch geen omgangsrecht zal worden toegekend.

De toetsing aan ‘het belang van het kind’, gebeurt steeds in concreto, rekening houdend met alle feitelijkheden van defamilialesituatie.Ermogenmetanderewoordengeenernstige redenen voorhanden zijn, die de ontplooiing van het kind schade kunnen berokkenen.

De Familierechtbank zal bij haar beoordeling danook steeds rekening houden met alle deze concrete omstandigheden.

Besluit

Als grootouder(s) kan u het contact met uw kleinkind(eren) in principe niet worden ontzegd. Wanneer dit toch het geval zou zijn, beschikt u als grootouder(s) over de mogelijkheid om dit principieel omgangsrecht af te dwingen. De Familierechtbankzalvervolgensnagaanofhetpersoonlijkcontactnietinstrijdismethetbelangvanhetkleinkind,waarna de rechtbank een oordeel zal vellen en desgevallend de modaliteiten van dit omgangsrecht zal bepalen.

Karolien Debroux T: +32 89 32 23 00 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Aansprakelijkheidsrechtenverzekeringsrecht• Familierecht




26

Nederbelgen-deskDe advocatenkantoren Boels Zanders en AdLex bundelen samen hun kennis en expertise om de Nederbelg op een optimale wijze van dienst te kunnen zijn bij grensoverschrijdende familie – of erfrechtelijke vraagstukken.

De Nederbelgen-desk

In België wonen ruim 150.000 Nederlanders (anno2015). Zij wonen vooral in de grensstreek, met een hoge concentratie in Limburg.

Nederbelgen die verwikkeld raken met familierechtelijke of erfrechtelijke kwesties, kunnen worden geconfronteerd met complexe Internationaal Privaatrechtelijkevraagstukken. Welk recht is van toepassing op de onderhoudsbijdrage, het ouderlijk gezag of het huwelijksvermogen? Kan er een rechtskeuze worden gemaakt? Welk rechtsstelsel is in dat geval het meest gunstig? Welke regels gelden tussen samenwoners buiten het huwelijk? Hoe vindt de afwikkeling plaats vandenalatenschapvaneenNederlanderdieinBelgiëoverlijdt? Welke rechter is bevoegd? Kan er “ge-forum-shopped”worden?Aldezevragenvereiseneenadequateanalyse, waarbij specialisatiewerk vereist is.

De familierechtadvocaten van Boels Zanders enAdLexbundelen hun kennis en expertise om de Nederbelg een antwoord te bieden op al deze vragen.

Samen streven wij naar een efficiënte dienstverlening, waarbij u als cliënt steeds centraal staat. Zo kan u steeds tijdig de juiste keuzes maken en de nodige stappen zetten.

Nederbelgen-Quick scan

Wij bieden een “duo-intakegesprek” aan met zoweleen Nederlandse als een Belgische advocaat. De kortelijnen zullen tijdens deze eerste bespreking gescreend wordenopderelevanteIPR-aspectenomdanreedseeneerste beoordeling te kunnen geven over de relevante aspectennaarBelgischenNederlandsrecht.Uwsituatiewordt hierbij in één keer zowel vanuit Nederlands als vanuit Belgisch perspectief belicht. Afspraken kunnennaar keuze worden ingepland te Genk of te Maastricht. Ook digitale vergaderingen (via bv. Skype) behoren tot de mogelijkheden. Voor het duo-intake gesprek wordt bovendien een gereduceerd tarief gehanteerd.

Geïnteresseerd?

Neem dan snel contact op

• BoelsZandersAdvocaten([email protected])oftel.:+31883040186• AdlexAdvocaten([email protected])oftel.:+3289322300 Wij zijn u graag van dienst!


27

Karolien Debroux T: +32 89 32 23 00 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Aansprakelijkheidsrechtenverzekeringsrecht• Familierecht




28

Socio-economische vergunning vanaf 01.01.2018 geïntegreerd in de ‘omgevingsvergunning’Vanaf 23.02.2017 zullen in Vlaanderen de eerste omgevingsvergunningen uitgereikt worden. Deze omgevingsvergunning vervangt de huidige stedenbouwkundige vergunningen melding, de verkavelingsvergunning en de milieuvergunning en –melding. Vanaf 01.01.2018 zullen de zgn. socio-economische vergunningen geïntegreerd worden binnen deze omgevingsvergunning, zoals bepaald in het Decreet van 15.07.2016 betreffende het integraal handelsbeleid.

Wanneer u in Vlaanderen vandaag de dag een kleinhandelsactiviteit op een oppervlakte van meer dan 400 m² wenst uit te oefenen dient u in het bezit te zijn van 3 vergunningen, nl. een stedenbouwkundige vergunning, een milieuvergunning en een socio-economischevergunning.Bovendienhebbenelkvandezevergunningen actueel een eigen vergunningsprocedure.

Met de invoering van de ‘omgevingsvergunning’ heeft de Vlaamse regering het doel voor ogen om deze 3 vergunningen/aspecten te incorporeren in 1 vergunning en in 1 vergunningsaanvraag.

Vanaf 2018 zal er ook enkel een vergunningsplicht gelden voor kleinhandelszaken, meldingsplicht bij uitbreidingen zal verdwijnen. Uitbreidingen zullen voortaan dan ook onder de vergunningsplicht vallen.

Onder het regime van de omgevingsvergunning volstaat het indienen van één aanvraagdossier voor de 3 aspecten. Immers, wanneer het ‘project’elementen bevat die onderworpen zijn aan meerdere vergunningsplichten en wanneer die aspecten onderling onlosmakelijk verbonden zijn met elkaar, moet de vergunningsaanvraag voor het gehele project en bijgevolg alle aspecten tegelijkertijd ingediend worden.

Het Decreet betreffende het integraal handelsbeleid voorziet voortaan enerzijds een herformulering van de bestaande begrippen zoals ‘kleinhandelsbedrijf’ en ‘handelsgeheel’ en anderzijds wordt er een bredere invulling gegeven aan het begrip ‘netto handelsoppervlakte’.

Nieuw is ook dat een omgevingsvergunning voor kleinhandelszaken nodig zal zijn voor belangrijke wijzigingen in het vergund aantal vierkante meter handelsoppervlakte. Dit geldt tevens voor wijzigingen van categorie van kleinhandelsactiviteit, nl. ‘voeding’, ‘goederen voor persoonsuitrusting’, ‘planten, bloemen en goederen voor land- en tuinbouw’ en ‘andere producten’.

De vergunningverlenende overheid zal in regel het collegevanburgemeesterenschepenenzijn/blijven.Erwordt voorzien in een zgn. ‘gewone procedure’ en de ‘vereenvoudigde procedure’. Het verschil tussen beide procedures is gelegen in het al dan niet gepaard gaan met een openbaar onderzoek en een adviesprocedure.

Waar betwistingen inzake de socio-economische vergunning actueel exclusief toebehoren binnen de bevoegdheid van de Raad van State, zal vanaf 2018 de Raad voor Vergunningsbetwistingen zich buigen over deze betwistingen. Deze verschuiving is gelegen in het ‘een en ondeelbaar karakter’ van de omgevingsvergunning. Vanaf de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning zal de Raad voor Vergunningsbetwistingen immers de betwistingen inzake de omgevingsvergunning behandelen.

Echter, wanneer u de vergunningsplicht voorkleinhandelsactiviteiten niet zou respecteren of in strijd met de omgevingsvergunning voor kleinhandelszaken zou handelen stelt u zich bloot aan een bestuurlijke boete. Beroepen tegen deze bestuurlijke boetesworden behandeld door het ‘Handhavingscollege’, hetgeen actueel nog gekend is onder het ‘Milieuhandhavingscollege’.

Naast voornoemde geldboetes binnen de handhaving voor omgevingsvergunningen voor kleinhandelszaken, zullen de toezichthouders tevens kunnen overgaan tot het opleggen van stakingsbevelen. Het is dan ook best dat u strijdige handelingen vermijdt.


29

Besluit

In het kader van de administratieve vereenvoudiging wordt zal de actuele socio-economische vergunning geïncorporeerd worden binnen de omgevingsvergunning. Waar actueel 3 vergunningen voor de uitbating van een kleinhandelszaak nodig zijn, zal vanaf 01.01.2018 slechts 1 vergunning volstaan. De vergunningsprocedure wordt vereenvoudigd en afgestemd op de op dat moment bestaande omgevingsvergunning. Tevens worden er enkele nieuwigheden voorzien zoals de behandeling door de Raad voor Vergunningsbetwistingen bij betwistingen of het invoeren van categorieën van kleinhandelszaken. Inzakehandhaving zullende toezichthouders over een ruimer scala aan repressiemiddelen beschikken.

Chris Schijns T: +32 89 32 23 00 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Bouwrechtenonroerendgoed• Omgevingsrecht• Overheidsopdrachten


30

De toepassing van niet-concurrentiebedingen bij werknemers: geen evidentie!De principes van ‘vrijheid van concurrentie’ en ‘vrijheid van handel’ zitten diepgeworteld in ons rechtssysteem als componenten van de vrijemarkteconomie. Toch trachten ondernemingen die vrijheid van concurrentie vaak aan banden te leggen om zo hun marktpositie te vrijwaren. Een vaak voorkomende toepassing van die concurrentiebeperking vinden we terug in het niet-concurrentiebeding voor werknemers. Dergelijke bedingen worden zeer vaak in de arbeidsovereenkomst opgenomen om te vermijden dat de werknemer na zijn tewerkstelling zijn bij de werknemer vergaarde kennis of verzamelde cliënteel zou aanwenden om zijn voormalige werkgever te ‘concurreren’. De toepassing van dergelijke niet-concurrentiebedingen is echter niet vanzelfsprekend en gekoppeld aan verschillende voorwaarden, zoals zal blijken uit de onderstaande bijdrage.

1 Niet-concurrentiebeding: ontleding van het begrip

Het gaat om een beding waarbij de werknemer zich ertoe verbindt om, bij zijn vertrek uit de onderneming, geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten (opstarten van een activiteit als zelfstandige), hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming die hij heeft verlaten nadeel te berokkenen door de kennis die eigen is aan die onderneming, en die hij op industrieel of op handelsgebied in de onderneming heeft verworven, voor zichzelf of voor een concurrerende firma aan te wenden.

In dit artikel wordt enkel het niet-concurrentiebedingvoor een werknemer behandeld. De toepasselijke regels inzake niet-concurrentie bij een handelsagent of handelsvertegenwoordiger komen hier dan ook niet aan bod.

2 Geldigheidsvoorwaarden en uitwerkingsvoorwaarden

De wetgever heeft zowel geldigheidsvoorwaarden gekoppeld aan het niet-concurrentiebeding alsook uitwerkingsvoorwaarden.

2.1 Geldigheidsvoorwaarden

Om geldig te zijn moet het niet-concurrentiebeding:

• schriftelijkzijnvastgesteld(bijde indiensttredingoflater);

• betrekking hebben op een arbeidsovereenkomstwaarin het bruto-jaarloon meer bedraagt dan € 33.221 op het ogenblik van de verbreking van de arbeidsovereenkomst. Daarbij geldt het volgende onderscheid: o Bruto-jaarloon tussen€ 33.221 en € 66.441:

het beding is maar geldig wanneer een CAO werd gesloten die de functies aanduidt waarvoor een niet-concurrentiebeding kan worden toegepast (bijvoorbeeld in de sector van het hotelbedrijf ).

o Bruto-jaarloon van meer dan € 66.441: het beding is altijd geldig behalve voor de functies die bij cao werden uitgesloten.

• betrekkinghebbenopsoortgelijkeactiviteiten;• geografisch beperkt zijn tot de plaatsen waar de

werknemer de werkgever werkelijk concurrentie kan aandoen (en in geen geval buiten het nationaal grondgebied);

• nietlangerlopendan12maandenvanafdedagdatde dienstbetrekking een einde heeft genomen;

• voorzien indebetalingvaneenenigeen forfaitairecompensatoire vergoeding door de werkgever wanneer die werkgever, binnen 15 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst, niet afziet van de effectieve toepassing van het concurrentiebeding. Deze vergoeding moet overeenstemmen met het loon verschuldigd voor de helft van de periode waarin de werknemer geen concurrentie mag verrichten.


31

Alle geldigheidsvoorwaarden zijn voorgeschreven op ‘straffe van nietigheid’. De miskenning van één van bovenvermelde voorwaarden maakt het gehele niet-concurrentiebedingnietig.Indatgevalkandewerknemerervoor opteren om de nietigheid in te roepen en volop in concurrentie te treden met zijn ex-werkgever, dan wel om de door de werkgever verschuldigde compensatoire vergoeding te vorderen.

2.2 Uitwerkingsvoorwaarden

Eengeldigniet-concurrentiebedingverkrijgtuitwerkingwanneer de arbeidsovereenkomst een einde neemt na de eerste 6 maanden vanaf de aanvang ervan indien:

• Er eenontslag isop initiatief vandewerkgeveromeen dringende reden in hoofde van de werknemer;

• Er een ontslag is op initiatief van de werknemerzonder dringende reden in hoofde van de werkgever;

• Partijenhetovereenkomeninonderlingakkoord;• Bijhetverstrijkenvandetermijnofdoordevoltooiing

van het overeengekomen werk.

Het niet-concurrentiebeding heeft bijgevolg geen uitwerking:

• hetzijingevalvanbeëindiginggedurendedeeerste6maanden vanaf de aanvang van de overeenkomst;

• hetzij,naafloopvandezeduurvan6maanden,ingevalvan ontslag op initiatief van de werkgever zonder dringende reden in hoofde van de werknemer;

• hetzij,naafloopvandezeduurvan6maanden,ingevalvan ontslag op initiatief van de werknemer wegens een dringende reden in hoofde van de werkgever.

3 Gevolgen van de overtreding van een geldig niet-concurrentiebeding: terugbetaling compensatoire vergoeding + bijkomende vergoeding als schadeloosstelling

Wanneer de werknemer een geldig niet-concurrentiebeding dat tevens uitwerking heeft, overtreedt, moet hij de enige en forfaitaire compensatoire vergoeding terugbetalen aan de werkgever. Daarnaast dient de werknemer in dat geval een gelijkwaardig bedrag als schadeloosstelling betalen. De rechter kan het bedrag van deze vergoeding eventueel verminderen of vermeerderen, rekening houdend met de veroorzaakte schade en met de werkelijke duur van de periode tijdens welke het beding werd nagekomen.


32

Besluit

Indienuuwwerknemerswilverhinderenomnahunvertrekmetuwonderneminginconcurrentietetreden,danis het implementeren van een niet-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst een handig en bijna essentieel instrument. Zorg er echter voor dat het niet-concurrentiebeding beantwoordt aan de wettelijk bepaalde geldig-heidsvoorwaarden en leef ook steeds de uitwerkingsvoorwaarden na. Zo niet loopt u het risico dat het niet-concur-rentiebeding geen uitwerking verkrijgt of dat de werknemer de nietigheid ervan inroept, waardoor u mogelijks wel gehouden zal zijn tot betaling van de compensatoire vergoeding in gevallen waarin u als onderneming liever geen uitwerking had gegeven aan het niet-concurrentiebeding. Alleen door de verschillende voorwaarden na te leven houdt u als onderneming zelf de touwtjes in handen.

Jochen Panis T: +32 89 32 23 00 Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Arbeidsrechtensocialezekerheidsrecht• Sportrecht


33

Preventie van aannemingsgeschillenEr doet zich een dispuut voor met uw bouwheer, met uw aannemer of onderaannemer. Ongeacht de omvang van het probleem zal u doorgaans trachten met de nodige inspannin-gen, telefoontjes en brieven om een escalatie van het probleem te vermijden. Nochtans stelt u daarbij wel eens wanhopig vast dat u zich vastrijdt in uw pogingen om tot een regeling te komen, en dat een procedure onvermijdelijk lijkt. Tijdens een dossierbespreking komt dan meestal snel naar boven dat er enkel diverse losse brieven of e-mails werden gewisseld en er veelal geen schriftelijk contract tussen partijen werd opgesteld, of dat partijen voor het bewijs van hun afspraken enkel blijken terug te vallen op hun eigen algemene voorwaarden, al dan niet geactualiseerd aan de huidige stand van de wetgeving. Dit artikel heeft tot doel om bouw-partners ervan bewust te maken dat het niet pas “verkeerd loopt” als de geschillen ontstaan maar dat er soms al een voedingsbodem van problemen werd gecreëerd door ontbrekende schriftelijke afspraken van bij aanvang. Bij voldoende aandacht aan de aannemingsovereen-komst, zullen eventuele latere geschillen sneller en transparanter kunnen worden opgelost.

1 Geldigheid

Elke contractuele verbintenis begint uiteraardbij een geldige overeenkomst. Dit is niet anders bij aannemingsovereenkomsten. Mondelinge aannemingsovereenkomsten zijn geldig, maar de modaliteiten ervan zijn uiteraard moeilijk te bewijzen. Bij aannemingsovereenkomsten dient daarenbovendenodige aandacht uit te gaan naar bijzondere wetgeving, van toepassing op aannemingscontracten.

Als er bijvoorbeeld sprake is van een overeenkomst die erop gericht is om een eigendomsoverdracht te bewerkstelligen van een in aanbouw zijnde woning die dient als huisvesting, en waarbij de bouwheer verplicht is voorschotten te betalen voor de voltooiing van het bouwwerk, is de Wet Breyne van toepassing.DeWet Breyne bevat verschillende artikelen die – bijschending ervan - leiden tot een integrale nietigheid van de aannemingsovereenkomst. Tracht deze wet niet te omzeilen door te werken met verschillende overeenkomsten of met ogenschijnlijk verschillende vennootschappen. In het kader van een eenheid vanopzet kunnen ook deze nietige overeenkomsten dode letter blijven bij eventuele geschillen.

Ook de vestigingswetgeving dient niet uit het oog verlorenteworden.Beschiktmenalsaannemerimmersniet over de nodige beroepsbekwaamheid voor de overeenkomst die men heeft afgesloten, zal een nietigheid van de overeenkomst evenzeer moeilijk te vermijden zijn.

Sluit ook geen aannemingsovereenkomst af inzake een bouwwerk waarvan geen stedenbouwkundige vergunning voorligt. Ontbreekt deze bij aanvang van de onderhandelingen, bepaal dan dat de verbintenissen tussen partijen gelden onder de opschortende voorwaarde van het bekomen van een bouwvergunning.

Voldoende aandacht schenken aan de geldigheid van de overeenkomst is van groot belang. Een aannemerdie een bouwwerk aan het oprichten was, en wiens overeenkomst nietig wordt verklaard, kan wel nog trachten aanspraak te maken op een vergoeding voor zijn materialen als het bouwwerk voor de bouwheer nuttig is geweest. Hij zal evenwel niet alles kunnen vorderen waarop hij had gehoopt (werkuren, winst, verplaatsingskosten,…).Eennietigeovereenkomstisdusmeteen een serieuze verliespost.

2 Modaliteiten

Minstens even belangrijk als aandacht voor het strakke keurslijf van de geldigheid van een aannemingsovereenkomst, is de zorg voor een aannemingsovereenkomst die zoveel mogelijk op maat wordt opgesteld. Elke verhouding tussen partijen isimmers anders, elke keer zijn er andere intenties,… Dit dient niet alleen tot uiting te komen in de overeenkomst zelf, er dient ook handig gebruik gemaakt te worden van afwijkende maar geldige clausules om een overeenkomst te optimaliseren. Enkele modaliteiten worden kortaangestipt.

2.1 Prijs

Ga zorgvuldig na welke de prijsafspraken zijn die u wenst te maken en concretiseer deze voldoende in de aannemingsovereenkomst. Niet enkel is er de keuze tussen een hele waaier een prijsbepalingsmogelijkheden (relatief forfait, absoluut forfait, in regie,…), daarnaast kan de overeenkomst ook verder verfijnd worden met een prijsherzieningsclausule (die de overeengekomen prijs zal doen aanpassen aan schommelingen van bijvoorbeeld grondstofprijzen), of met een hoofdelijkheidsclausule (meerdere contractspartijen die allen voor de gehele prijs kunnen worden aangesproken). Eventueel kande prijs ook op verschillende ogenblikken in de tijd


34

opeisbaar gemaakt worden, zodat een aannemer steeds de mogelijkheid heeft zijn prestaties op te schorten bij wanbetalingvandebouwheer.Enuiteraarddientbijdeprijsbepaling ook reeds een duidelijke en gedetailleerde clausule te worden opgenomen over de verrekening van meerwerken, een zeer vaak terugkerende discussie in de praktijk.

2.2 Uitvoering van de werken

Het voorwerp van de overeenkomst dient uitgebreid te worden omschreven, alsook dient te worden verwezen naar de bestaande plannen, bestekken, technische studies, vergunningen,… De identiteit van de gekende bouwpartners mag evenmin ontbreken. Zijn er van bij aanvang twijfels over de technische haalbaarheid van hetgeen gevraagd wordt? Maak dan alvast een contractueel voorbehoud in de aannemingsovereenkomst. Een dergelijk voorbehoudzal de bewijslast bij aansprakelijkheidsgeschillen toch altijd gemakkelijker geheel of deels doen verschuiven naar de opdrachtgever. Tot slot dient niet enkel de uitvoeringstermijn te worden bepaald, maar ook wat er gebeurt als deze wordt overschreden. Kan er een vertragingsboete worden gevorderd, en hoe wordt deze berekend?

2.3 Overdracht van risico en eigendom

De vraag naar welke partij het “risico” draagt vande werken, is eigenlijk de vraag naar welke partij aansprakelijk zal zijn bij brand of tenietgaan van de uitgevoerde werken. Volgens de gewone wettelijke principes zal het risico overgaan van de aannemer naar de bouwheer bij de voorlopige oplevering. Deze overdracht kan evenwel perfect contractueel worden vervroegd naar bijvoorbeeld het ogenblik waarop de materialen worden geïncorporeerd in het bouwwerk.

Dezelfde contractuele modulering kan plaatsvinden bij de bepaling van het tijdstip waarop de eigendom van de bouwwerken overgaat. Wettelijk gezien is dit op het ogenblik waarop de materialen worden geïncorporeerd in het bouwwerk, maar dit kan gerust ook contractueel worden uitgesteld tot op het ogenblik van de voorlopige oplevering.

2.4 Oplevering

Nog te veel aannemingsovereenkomsten beperken zich tot een (te) korte clausule inzake opleveringen, met alle gevolgenvandienbijdiscussies.Ervaltimmersmeestalheel wat meer te regelen: wordt er gekozen voor een gelijktijdige voorlopige en definitieve oplevering of vindt deze afzonderlijk plaats? Zullen enkel uitdrukkelijke opleveringen, opgenomen in een proces-verbaal van oplevering, tussen partijen worden aanvaard of kan er ook stilzwijgend worden opgeleverd?

Verdient zeker ook de nodige aandacht: welke draagwijdte heeft elke oplevering? Zal de voorlopige oplevering al het startpunt zijn van de tienjarige aansprakelijkheid van de aannemer, of betekent deze enkel de loutere aanvaarding van de werken en gaat de tienjarige aansprakelijkheid pas in vanaf de definitieve oplevering?

2.5 Aansprakelijkheid

De aannemer is “grosso modo” aansprakelijk voor delichte verborgen gebreken alsook voor de gebreken die de stabiliteit van het bouwwerk aantasten. Voor dit laatste type van gebreken is de aannemer gedurende een termijn van 10 jaar aansprakelijk. Deze termijn is van openbare orde, contractueel moduleren heeft hier dus weinig zin. Uiteraard kan wel geschoven worden met de aanvangsdatum van deze termijn, zoals reeds beschreven in dit artikel.

Beter nieuws is er voor de aannemer die zijnaansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken contractueel wenst te moduleren. Niet enkel kan de tienjarige termijn hier gevoelig worden ingekort, daarnaast kunnen ook de waarborgtermijn en de proceduretermijn zoveel mogelijk op maat gemaakt worden, kan aansprakelijkheid voor gevolgschade worden uitgesloten, kan het startpunt van de termijn worden vervroegd,…

2.6 Verbreking

Op basis van de wet heeft de bouwheer de mogelijkheid om een aannemingsovereenkomst eenzijdig te verbreken, en dit op eender welk ogenblik en zonder opgave van reden. Belangrijk is om teweten dat dezeverbrekingsmogelijkheid volledig contractueel kan worden uitgesloten, dat deze kan worden beperkt in de tijd, en dat er bijvoorbeeld een (gemakkelijke) forfaitaire schadevergoeding ten voordele van de aannemer aan kan gekoppeld worden in plaats van het bewijs van de werkelijke schade te moeten leveren.


35

Besluit

Eengoedeaannemingsovereenkomstiseenstevigebasisvoorelkeverderesamenwerkingmaarookeengedegenhandleidingterbepalingvandeconcreteverbintenissentussenpartijenindienalsnogeengeschilzouontstaan.Bijde redactie van een aannemingsovereenkomst dient niet enkel aandacht uit te gaan naar de geldigheid van deze overeenkomst,maarminstensevenveelnaardemodaliteitenervan.Immersisnietelkwettelijkvoorschriftdwingenden zijn partijen in bepaalde materies vrij zelf afwijkende regelingen overeen te komen. Dat het erop aan komt om daar maximaal gebruik van te maken, teneinde zowel de transparantie te verhogen tijdens het bouwproces als om procedurele geschillen te voorkomen, hoeft weinig betoog.

Kristien Dejong T: +32 89 32 23 00 Senior Associate F:+3289356601 [email protected] Grotestraat 122 B-3600Genk

Voorkeurmateries • Bouwrechtenonroerendgoed

e-mail: [email protected]

B-3600Genk,Grotestraat122 T:+3289322300 F : +32 89 35 66 61B-3960Bree, Bocholterstraat14 T:+3289461562 F : +32 89 47 20 37www.adlex.be KBO0859633695 [email protected]

Jan Verlinden Partner

Chris Schijns Associate

Leo Panis Partner

Steven Menten Partner

Anneleen Meylaerts Partner

Ilse Haeck Associate

Astrid Cooreman Associate

Sarah Van Heghe Associate

Jeffrey Amankwah Associate

Jan Vandersanden Partner

Kristien Dejong Senior Associate

Thomas Niclaes Senior Associate

Robby Loos Associate

Guy Heyvaert Partner

Gerry Banken Senior Associate

Vicky Spiridakis Associate

Stefan Jacobs Associate

Mathieu Cilissen Partner

Caroline Pincemin Associate

Wim Vanlook Associate

An Kenis Associate

Karolien Debroux Associate

Jochen Panis Associate

Linda Rogiers office manager

Annelies Vandersanden Associate

Ive Pareyns Associate

advocaten

Ivo Budé Senior Associate

Dascha Mengels Senior Associate

Wij wensen U een Gelukkig 2017 - Adlex · 2017-01-04 · Tijdig nadenken over de opvolging van uw...

Documents

Transcript of Wij wensen U een Gelukkig 2017 - Adlex · 2017-01-04 · Tijdig nadenken over de opvolging van uw...