WET VAN 23 DECEMBER 2009: AANDACHTSPUNTEN

Prof. David D’Hooghe – KULeuvenAdvocaat Stibbe (david.dhooghe@stibbe.com)

2 april 2010

Overzicht

WET VAN 23 DECEMBER 2009: AANDACHTSPUNTEN• Motivering• Informatie

- selectie- gunning- schorsing gestanddoeningstermijn

• Wachttermijn- opdrachten boven drempel- opdrachten onder drempel

• Verhaalprocedures en verhaalinstanties- verhaalprocedures - gelijkschakeling gewone rechter en Raad van State- toepassingsproblemen in de praktijk?

• Wat met de begunstigde van de opdracht?• Curiosa

I. Motivering

“GEMOTIVEERDE” BESLISSING

- A posteriori opstellen motivering aanwending onderhandelingsprocedure?- Impact op preventieve rechtsbescherming?

- Verdergaande verplichtingen in andere reglementeringen (Wet Formele Motivering)

- Opsomming in art. 65/5: quid andere elementen / beslissingen?

- Onregelmatigverklaring: exemplatieve opsomming (cfr. ‘met name’)? Andere redenen? (art. 65/ 5, 6°)

- “relatieve” voordelen van de gekozen offerte (art. 65/ 5, 7°): beoordeling van elk van de offertes in het licht van de gunningscriteria?

II. Informatie

SELECTIE- Niet-selectie: quid de geselecteerden?- “uittreksel” van de beslissing- Geen wachttermijn MAAR geen volgende uitnodiging voor volgende fase (art. 65/ 7,

§1)- Sanctie? Voorlopige maatregelen in gemeenrechtelijke zin?

- “Onmiddellijk” (art. 65/ 7, §1 en §2) → ‘onverwijld en uiterlijk binnen 15 dagen’

GUNNING- ‘gunningsbeslissing’? Quid tussentijdse beslissingen bij onderhandelingsprocedure?

Begrip ‘betrokken inschrijver’ (art. 65/ 1, 8°)- dubbele verzendingswijze

- Sanctie?

SCHORSING GESTANDDOENINGSTERMIJN (art. 65/ 8, §2)- Indien wel een vordering is ingesteld: dag waarop verhaalsinstantie beslissing heeft

genomen (NIET kennisgeving van de beslissing)

III. WachttermijnOPDRACHTEN BOVEN DE DREMPELS-Vrijwillige standstill bij selectie-Gefaseerde onderhandelingsprocedure: wanneer standstill mogelijk / verplicht?

- art. 65/1, 8°: niet definitief uitgesloten van deelname aan de procedure - art. 65/8, §1: kennisgeving onmiddellijk na de gunningsbeslissing (art. 65/1, 10°: gekozen inschrijver aanwijzen): quid finale contractsbesprekingen zonder terugvalscenario?

- “sluiting van de opdracht” (↔ “mag de procedure worden verder gezet”)-15 dagen

- vaste termijn of minimumtermijn?- “exacte duur”: wat bij vergissingen?- “in geen geval”: altijd 15 dagen (andere inschrijver? andere verhaalsinstantie? ook indien er reeds uitspraak is?)

- Slechts “uitnodiging” om aanbestedende instantie te verwittigen- Onderzoeksplicht in hoofde van aanbestedende instantie?

-Schorsing uitvoering opdracht van rechtswege- begunstigde onverwijld in kennis stellen: verplichting deze te betrekken in schorsingsprocedure?

- noodoplossingen voor tussenperiode (onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking?)

III. Wachttermijn

OPDRACHTEN ONDER DE DREMPELS- Werken > waarde helft drempel en drempel: verplichte wachttermijn

- Vrijwillige standstill - Immuniteit contract? (zie (art. 65/30)

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstantiesVERNIETIGING (60 dagen)-“Elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te bekomen”(art. 65/14 versus art. 65/17: “elke belanghebbende”)

SCHORSING (15 dagen)-Geen MTHEN, wel belangenafweging-Overige ontvankelijkheidsvoorwaarden (UDN? 584 Ger.W.: urgentie?)-Belangenafweging: verplichting voor verhaalinstantie?

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties

ONVERBINDENDVERKLARING (30 dagen / 6 maanden)-elke belanghebbende- quid door aanbestedende instantie zelf? (eenzijdige verbreking?)-aanbestedende instantie en begunstigde worden “betrokken”? Wat? Hoe?-vernietiging contract? (zie art. 65/19) traditionele vernietigingsleer? (zie art. 65/21)-uitzondering: dwingende reden van algemeen belang (zie art. 65/20) → verplichting alternatieve sanctie?- niet toepasselijk indien geen Europese bekendmaking

- Vooraf bekendmaking van aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante- 10 dagen na bekendmaking aankondiging van gegunde opdracht

ALTERNATIEVE SANCTIES (6 maanden)- Ambtshalve of op verzoek van de belanghebbende (belang bij boete: storting aan schatkist)?

-aanbestedende instantie en begunstigde worden “betrokken”? Wat? Hoe?- Mogelijkheid of verplichting (art. 65/22, §1: “kan” ↔ art. 65/22, §2: “legt op”)- “alle factoren in aanmerking nemen”- Quid belang indien “kansen om de opdracht te bekomen niet negatief beïnvloed”- Termijn: 6 maanden (quid indien incidenten lopende eerdere procedures?)

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties

SCHADEVERGOEDING (5 jaar)- Personen die zijn benadeeld (art. 65/16)- Uitzondering 1382 BW? Verlies van een kans- Uitzondering causaal verband enkel voor klassieke sectoren

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties

GELIJKSCHAKELING GEWONE RECHTER EN RAAD VAN STATE…

-Onderscheid objectief en subjectief beroep?- Raad van State doet deels uitspraak over schadevergoeding (tergend en roekeloos – art. 65/27)- Burgerlijke rechter:

- vernietiging eenzijdige administratieve rechtshandeling (voorheen dan niet geval?)- 60 dagen termijn

-Rechtsmachtverdeling: “administratieve overheid” (art. 65/24)- Niet-gedefinieerd begrip: verantwoordelijkheid voor invulling door rechtspraak?- Laatste woord gewone rechter- Bij twijfel: beide instanties vatten? (gedwongen) forumshopping wordt in de hand gewerkt…- Wat indien verkeerde instantie aangeduid werd door aanbestedende instantie?

-Impact op rechtsgevolgen (inter partes – erga omnes)-Impact op procedure (termijnen, dossier, …)

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstantiesTOEPASSINGSPROBLEMEN IN DE PRAKTIJK?- Neerlegging dossier en vertrouwelijkheid?- wat is dossier (administratief dossier)?- verplichting volledig dossier over te leggen? - quid tegenspraak en deontologie voor burgerlijke rechter? - hoe functioneert dit bij procedure in de praktijk (neerlegging dossier ter zitting bij burgerlijk kort geding)? tussenvonnis over vertrouwelijkheid?- Andere reglementeringen? (Openbaarheid van bestuur)?

- Geen regeling van procedure (zowel bij onverbindendverklaring als bij overige)- Procedure-incidenten?- Geen termijn regeling verloop procedure- Geen termijn voor uitspraak- Tussenkomsten?- Regeling van situatie voor periode lopende de procedure (voorlopige maatregelen?)

V. Wat met de ‘begunstigde’ van de opdracht?

- Mogelijkheid / verplichting om standstill correct te doen naleven door aanbestedende instantie?

- Mogelijkheid / verplichting om maatregelen ter inperking onverbindend verklaring te doen naleven door aanbestedende instantie (art. 65/18)?

- Precontractuele / buitencontractuele aansprakelijkheid van aanbestedende instantie na schorsing van uitvoering opdracht van rechtswege?

- Onverbindendverklaring / alternatieve sanctie (inkorting opdracht): buitencontractuele aansprakelijkheid of overmacht?

- Begunstigde “in kennis stellen”? Al dan niet van meetafaan betrekken in procedure?

VII. Curiosa-Verhaalinstantie moet de tekst van alle uitspraken die zij doet met toepassing van art. 65/18 (???) over aan de Eerste Minister (art. 65/25)

- Hoe? Wanneer? Sanctie?-Verplichting voor verhaalsinstantie om verzoek tot schorsing “onmiddellijk” mee te delen aan aanbestedende instantie (ook burgerlijke rechter) (art. 65/25)

- Hoe? Wanneer? Sanctie?-Wat met de Wet van 16 juni 2006?