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Transformación y (des) transformación de la justicia en Ecuador: aportes a la revolución de la justicia en Bolivia

Luis Fernando Ávila Linzán.1

Sumario: I. La reforma judicial desde la construcción de una agenda soberana y socialista de justicia. II. Transformación de la justicia: la reforma 2007-2010. 1. Acceso sustancial a la justicia. 2. Independencia judicial interna y externa. 3. Cárceles y drogas. 4. Justicia indígena y justicia de paz. III. (Des) transformación: la contrarreforma 2011-2015. 1. Intervención y criminalización. 2. Securitización y eficientismo de la agenda judicial. 3. Contrarreforma de cárceles y drogas.4. Contrarreforma respecto de justicia indígena y justicia de paz. Abstract: This essay makes a structural analysis of judicial reform in Ecuador in the period 2007-2015, divided into two periods: (1) the transformation of justice (2007-2010) and (2) (un) transformation justice (2010-2015), in order to demonstrate the learning that can serve for South- South cooperation in achieving the revolution of justice in Bolivia. I. La reforma judicial desde la construcción de una agenda soberana y socialista de justicia En América Latina, la reforma de los sistemas de justicia no ha sido el centro de los cambios políticos. Se ha dicho que el Poder Judicial es una especie de cenicienta de las reformas políticas, puesto que la mayoría de las reformas se han planteado para la institucionalización de los otros poderes en el contexto de las olas modernizadoras en la Región,2 la desigual actuación del Estado y la inequidad económica,3 y la precariedad del sistema democrático y la desigualdad.4

Si revisamos la historia de la judicatura en el Ecuador, el sistema de justicia adolecía de los mismos vicios de hoy: (1) falta de profesionalismo judicial (especie de diletancia o empirismo judicial); y, (2) la ausencia de una institucionalidad judicial. El último punto es particularmente notorio, puesto que durante la época de la colonia los cargos judiciales se subastaban o compraban con el fin de sostener el enorme aparato burocrático creado y mantenido por los Ausburgos y para permitir a los estratos emergentes de mestizos tener acceso a puestos que estaban destinados naturalmente a los criollos y españoles.5

1 Docente de posgrado, asesor de despacho de la Defensoría Pública del Ecuador; y, autor de varias obras jurídicas. 2 Luz Estella Nagle, “La cenicienta del gobierno: reforma a la justicia en América Latina”, en Germán Burgos Silva (ed.), Independencia judicial en América Latina. ¿De quién?, ¿para quién?, ¿Cómo? (Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA, 2003), 13. 3 Michael Mann, “Las Crisis del Estado-Nación en América Latina”, en Mason Ann y Orejuela Luis Javier (eds.), La Crisis Política Colombiana. Más que un conflicto armado y un proceso de paz (Bogotá: Universidad de los Andes, 2003), 38-43. 4 Liisa North, “Implementación de la Política Económica y la Estructura del Poder Político en el Ecuador”, en Lefeber, Louis, ed., Economía Política del Ecuador. Campo, Región, Nación, (Quito: Corporación Editora Nacional-FLACSO-York University, 1985), 443. 5 John Lady Phelan, El Reino de Quito en el Siglo XVII (Quito: Banco Central, 1995), 35-60.

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Desde la perspectiva del Poder Judicial, podemos decir que la modernización en la Región puede dividirse en dos etapas: (1) Un primera etapa de baja intensidad, durante la cual la reforma no estuvo dirigida estructuralmente al sistema de justicia; y, (2) Otra segunda etapa de alta intensidad, toda vez que la reforma judicial fue el centro de los cambios.

En la primera etapa, ocurrió la modernización de la judicatura de la Revolución Liberal-Radical Alfarista (1897-1912); la sucedida en la década de los 30 en el siglo XX con el advenimiento de la era modernizadora de la Comisión Kemmerer y el proyecto de Alianza para el Progreso en America Latina; y, posteriormente, un tercer momento de dio a partir de la aplicación de las políticas de la CEPAL durante las décadas de los sesenta y setenta del siglo pasado. En esta etapa, la mayoría de las reformas estuvieron guiadas a la estructuración financiera y autonomía económica del Estado, y a la creación de leyes laborales, reforma agraria, cooperativismo, y de desarrollo e industrialización, como un intento para bajar las tensiones sociales, fortalecer las instituciones de cara a insertar a nuestras economías en las incipientes estructuras del comercio internacional, e impedir el avance del comunismo en nuestros países. El paradigma de esta etapa apareció al final con la aprobación de la Ley Orgánica de la Función Judicial de 19746 que fue promulgada bajo el régimen dictatorial del General Guillermo Rodríguez Lara, de signo político nacionalista y progresista.

El fin de esta Ley fue organizar simplemente la administración de justicia, estableciendo las autoridades judiciales, niveles de la judicatura, competencia, jurisdicción y requisitos, pero sin regular aspectos sustanciales, tales como la carrera judicial o el régimen disciplinario. Esta ley se limitó a describir la estructura organizativa, sin determinar jurisdicción ni las competencias de los órganos de la Función Judicial. Además, la regulación sólo operó respecto de las juezas y jueces y los funcionarios administrativos y auxiliares. El entorno político en el cual se promulgó este cuerpo normativo era el de la transición hacia la democracia bajo la regencia de los militares, en medio de un intento tardío de aplicar las políticas de sustitución de importaciones del cepalismo y el auge del nacionalismo en el control de los sectores estratégicos de la economía.

Aquello supuso, al mismo tiempo, una inflación de la actividad gremial al interior del Estado, por lo cual se mantuvo implícitamente, las estructuras coloniales de la organización judicial en manos de abogados privados y las facultades tradicionales de derecho. Todo esto propició que las reformas judiciales no tuvieran un impacto importante en el proceso histórico e institucional, tanto regional como local. En consecuencia, como en muchas partes de nuestra América, Ecuador tenía lo que Zaffaroni llamara una “magistratura empírico-primitiva”.7

Fue solo en la segunda etapa modernizadora que el Poder Judicial fue motivo de una reforma estructural de alta intensidad. Un primer momento comenzó con las reformas del período 1992-1996, apoyado por varios organismos multilaterales (BID y Banco Mundial), que logró la profesionalización del Poder Judicial, pues a esta época un gran número de servidores judiciales eran solo “meritorios”, es decir personas sin formación profesional y que se integraban informalmente por voluntad del juez y con aquiescencia de los actores políticos.8 No obstante, si bien esta reforma fue de una intensidad mayor, fue moderada, puesto que se fundamentó en la

6 Ley Orgánica de la Función Judicial, Decreto Supremo 891, RO 636: 11-sep-1974. 7 Cfr., Eugenio Raúl Zaffaroni, “Dimensión política de un Poder Judicial democrático”, en Santiago Andrade y Luis Fernando Ávila Linzán, eds., La Transformación de la Justicia, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009). 8 Cfr., Valeria Merino, Avances en el Proceso de Reforma Judicial desde que se preparó la Primera Estrategia Integral en 1995 (Quito: Corporación Latinoamericana para el Desarrollo -CLD-, 2000).

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teoría de la gobernabilidad9, la cual estaba direccionada a la adopción de modelos de mercado y la protección del capital internacional. Desde este contexto, la reforma judicial buscaba asegurar las “reglas claras” para la protección de las transnacionales de los países centrales como consecuencia de llamado Consenso de Washington (1990): reducción del tamaño del Estado y privatización de servicios públicos.10 Socialmente, en gran medida el objetivo era garantizar la independencia judicial externa y la imparcialidad de los jueces.11

Sin embargo, a pesar de los esfuerzos, el Poder Judicial fue un actor profundamente partidizado en la crisis política que llevó a la Constitución de 1998 y, principalmente, a la de 2008. Así, la Corte Suprema de Justicia en diciembre de 2004 fue cesada por parte de una mayoría de diputados afín al entonces Presidente de la República, Lucio Gutiérrez. En mayo del 2005 se promulgó, luego de la destitución del Presidente, una Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de la Función Judicial que introducía requisitos más rigurosos con el fin de reintegrar una vez más a la Corte que había sido cesada luego de la sustitución presidencial operada en favor del vicepresidente de Gutiérrez, Alfredo Palacios. Estos hechos llevaron recientemente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a emitir una sentencia en contra del Estado ecuatoriano en 2014.12

En 2006, Rafael Correa Delgado es elegido presidente de la República con un amplio apoyo de sectores populares y de izquierda (desde el centro hasta el extremo), inmediatamente realiza una consulta popular el 15 de abril de 2007 para la realización de una Asamblea Constituyente con amplios poderes, previa cesación y control de los poderes estatales. Durante 2007, se llevó a cabo esta Asamblea y el 20 de octubre de 2008 se promulgó la Constitución vigente una vez que fuera aprobada por consulta popular el 28 de septiembre del año.13 Esta Constitución profundizó la reforma estructural del Poder Judicial (1998), desarrolló un amplio estatuto de derechos y reconoció varios niveles de justicia junto al estatal: el sistema de justicia indígena y el sistema de justicia de paz.14 Nuestra Constitución le da al Poder Judicial, por primera vez, un carácter popular, autónomo y constitucional:

“Art. 168.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución.”

9 Sofía Monsalve, Susana Sottoli, “Ingeniería Constitucional versus institucionalismo histórico- empírico: enfoques sobre la génesis y la reforma de las instituciones políticas”, en Dieter Nohlen y otros, eds., El Presidencialismo renovado. Instituciones y cambio político en América Latina (Venezuela: Editorial Nueva Sociedad, 1998), 42-46. 10 Cfr., Boaventura De Sousa Santos, “Derecho y Democracia. La reforma global de la justicia”, en Santos, Boaventura De Sousa y García Villegas, Mauricio, comps., El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Análisis Socio-Jurídico, Tomo I (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001). 11 Projusticia, Estudio de opinión sobre la percepción de la administración de justicia en el Ecuador, 1996, citado por, Farith Simon, “Investigación sobre Acceso a la Justicia en la República del Ecuador”, en José Thompson coord., Acceso a la Justicia y Equidad (Costa Rica: Banco Interamericano de Desarrollo e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000), 75. El 91% de los ecuatorianos consideraba que el Sistema de Justicia no protege los intereses de los sujetos comunes y corrientes, y el 94% opinaba que sus decisiones no son imparciales, pues existía corrupción e injerencia política. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 23 de agosto de 2013, Camba Campos vs. Ecuador. Serie C No. 266. 13 Constitución del Ecuador, RO 449: 20-oct-2008. 14 El sistema de justicia indígena había sido reconocido en el artículo 191 de la Constitución de 1998, sin embargo, la diferencia en la de 2008 es su regulación estructural, puesto que se incluye en el texto constitucional al sujeto colectivo indígena (comuna, comunidad, pueblo y nacionalidad) y el Estado plurinacional e intercultural (en 1998, el Estado era pluricultural).

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De la cita anterior, puede notarse la naturaleza instrumental del Poder Judicial y la necesidad de constitucionalizarla. A partir de esto, nacería el segundo momento de la segunda reforma judicial. Nos preguntábamos en ese entonces, ¿cuál debe ser el horizonte de la reforma? El gobierno resultante del proceso de reforma política de 2007 era indudablemente parte de una corriente regional de nuevas izquierdas marcadas por agendas comunes: la inequidad, la falta de inversión social, la oposición a las políticas neoliberales y de ajuste estructural de los años noventa, el imperialismo de los Estados Unidos y sus nuevas formas, y la crisis política por la ilegitimidad de los partidos y movimiento tradicionales.15 Teníamos claro que debíamos guiar la reforma judicial desde y hacia la izquierda, instrumentalizando nuestro proyecto político y revolucionario: la Constitución de 2008.

Al mismo tiempo, entendíamos que la reforma debía oponer las nuevas instituciones desde el Sur que habían sido adoptadas por mecanismos democráticos por fuera del establishment político y constitucional,16 y que la corriente llamada “neoconstitucionalismo” no era suficiente, aunque había sido un dispositivo ideológico importante para el proceso constituyente por influencia del trabajo político y los esfuerzos compiladores de Miguel Carbonell desde el Instituto de Investigación Jurídica de la UMAM.17 Pero teníamos algunas barreras.

Primero, el socialismo no había construido teorías ni mucho menos modelos políticos ni jurídicos, sino que, en alguna medida, respecto del derecho partía de un sesgo: el derecho es parte de la superestructura y es una ideología de clase que debe ser suprimida. En consecuencia, la mayoría de la clásica teoría marxista del derecho se había quedado en el diagnóstico, tal como sucedía, por citar un caso, en los trabajos paradigmáticos de Perry Anderson, Pashukanis o de la escuela de critique du droit a la cabeza de Arnaud.18 Frente a esto, acogimos el valor de la crítica postmoderna al marxismo tradicional, especialmente, de Gramsci, Althusser, Bourdieu, Foucault y la Escuela de Fráncfort. Aquello nos llevó a concebir al derecho como una herramienta de liberación y de lucha política, y como parte del horizonte histórico de la teoría crítica general.19

15 Cfr., Atilio Borón, La Izquierda latinoamericana a comienzos del siglo XXI: nuevas realidades y urgentes desafíos, Observatorio Social de América Latina, No. 13 (Argentina: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, CLACSO, 2004); y, José Seoane, Emilio Taddei y Clara Algranati, “Las nuevas configuraciones de los movimientos populares en América Latina”, en Atilio Borón y Gladys Lechini, Política y movimientos sociales en un mundo hegemónico: lecciones desde África, Asia y América Latina, eds. (Buenos Aires: Clacso, 2006). 16 Cfr., Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Luis Fernando Ávila Linzán, ed., Política, Justicia y Constitución (Quito, Corte Constitucional, 2011). 17 Cfr., Miguel Carbonell, El neoconstitucionalismo en América Latina: elementos para una definición (México: Instituto de Investigación Jurídica-UNAM, 2008); Miguel Carbonell, ed., Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli (Madrid: UNAM. Centro de Investigaciones Jurídicas/Trotta, 2005); Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo/s, (Madrid: Trotta, 2003); Miguel Carbonell, ed., Teoría del neoconstitucionalismo (Madrid: Trotta, UNAM, 2007). El trabajo de Carbonell fue importante en la medida que permitió una renovación teórica en la Región, con las teorías del nuevo constitucionalismo europeo de Ferrajoli, Guastini, Posolo, Zagrebesky, Pisarello, Prieto Sanchíz, entre otros. A pesar de que Carbonell acepta que el neoconstitucionalismo no es una teoría, sino apenas una “corriente” o “teoría en construcción”, la idea es que su uso pudiera ser una alternativa a las reformas de corte neoliberal en nuestros países. 18 Cfr., Perry Anderson, Consideraciones sobre el Marxismo Occidental, Madrid, Siglo XXI editores, 1979; Evgeny Pashukanis, La Teoría General del Derecho y el Marxismo (Barcelona: Editorial Grijalbo, 1985); y, Antonio Carlos Wolkmer, Introducción al pensamiento jurídico crítico, (San Luis de Potosí: Universidad Autónoma de San Luis de Potosí, 2006). 19 Cfr., Luis Fernando Ávila y Alex Valle, “¿Derecho de la miseria o miseria del Derecho?, en Luis Fernando Ávila Linzán, Emancipación y Transformación Constitucional (Quito: Corte Constitucional, 2011); y, Luis Fernando

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Segundo, nuestros países evidencian históricamente una relación periférico-asimétrica de dependencia política, social y económica frente a los países centrales, lo cual ha hecho que las condiciones de esta relación se fijan y controlan desde ellos, al punto que se profundizan y perfeccionan las formas de dominación y neocolonialismo, al tiempo que en el centro de acumula la riqueza y la pobreza en la periferia. Esto fue planteado por la denominada teoría de la dependencia en los años 50 por el impulso de varios académicos, tales como Frank, Furtado, Sunkel, Cardozo, Faletto, Dos Santos, Marini, Prebich y el Centro de Estudios Económicos para América Latina (CEPAL). De acuerdo a esto, nuestras reformas políticas no son exclusivamente soberanas, sino manejadas por los intereses de los países centrales, y por la agenda de intervención de su cooperación internacional.20 Afortunadamente, a partir de 2006 los altos precios de los energéticos a nivel mundial permitieron que muchas de las reformas se intentaran con recursos propios, al tiempo que se inició una política de control de las organizaciones no gubernamentales y la creación de agencias estatales para canalizar sus aportes. Aquello abrió la posibilidad de nuestros países a la construcción de una agenda soberana de reforma judicial.

Finalmente, tercero, los enfoques políticos que se habían utilizado en nuestras reformas no estaban pensados en nuestra realidad social y todas se habían fijado casi exclusivamente en lo institucional y en el ideal modernizador y de desarrollo. Había, por tanto, un vacío respecto de los fines políticos de nuestras reformas y simplemente incorporamos modelos institucionales y normas jurídicas, incluso sin cuestionarlos. Así, si bien el neoconstitucionalismo había sido un buen enfoque importante para el proceso constituyente, acogimos el enfoque del nuevo constitucionalismo latinoamericano como complementario, con la idea de que la reforma judicial sea, al mismo tiempo instrumental y el eje del cambio social en nuestro país. Este enfoque se fundaba en la participación política, democracia participativa, el uso instrumental del derecho, y su carácter marcadamente contrahegemónico. Establecimos, entonces, que el objetivo de la reforma sería la “transformación de la justicia”. Aquello consistía en la construcción de una voluntad política y no sólo jurídica, una actuación orgánica de los actores de la reforma para utilizar el sistema de justicia para el cambio y la justicia sociales, y democratizar la democracia,21 en el entorno de reformas progresistas respecto de la justicia en la Región, particularmente luego de la Constitución de Venezuela (1999) y de la Constitución de Bolivia (2009), y el liderazgo de Hugo Chávez y Evo Morales. Al mismo tiempo, significaba la oportunidad para la construcción de una justicia emancipadora que instrumente al sistema de justicia para las causas contrahegemónicas, sociales e históricas de los pueblos de América Latina, una democracia participativa y el Estado plurinacional.22

Ávila y Alex Valle, “¿Derecho de la miseria o miseria del Derecho?, en Luis Fernando Ávila Linzán, Emancipación y Transformación Constitucional, en Enzo Bello y otros, Dereito y Marxismo. Tendencias atuais (Brasil: Universidade de Caxías, 2012. 20 Cfr., Ángel Casas Grageas (ed.), La Teoría de la Dependencia. Antología del pensamiento político, social y económico de América Latina, Agencia Española de Cooperación Internacional y el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, 2006; Andre Gunder Frank, “El Desarrollo del Subdesarrollo”, en Teoría de la Dependencia, Monthly Review, 1996; y, Celso Furtado, Celso, Teoría y Política del Desarrollo Económico, Bogotá, Siglo Veintiuno Editores S.A., 1974. 21 Guilles Deleuze y Michel Foucault, “Los intelectuales y el poder. Entrevista a Guilles Deleuze y Michel Foucault” en Michel Focault, Microfísica del poder (Madrid, Ediciones La Piqueta, 1992), 80; Boaventura De Sousa Santos, Democratizar la democracia: los caminos de la democracia participativa (México: Fondo de Cultura Económica, 2004). 22 Boaventura De Sousa Santos, Emancipación y Derecho (Quito, Corte Constitucional, 2012); Boaventura De Sousa Santos, Emancipación y Derecho (Quito: Corte Constitucional, 2012); Boaventura De Sousa Santos, Para Descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal, (Buenos Aires, Consejo Latinoamericano de Ciencias

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Aquello significaba mirar lo que ha sido y es la reforma judicial en Ecuador y la Región, y lo más importante, saber y decidir hacia dónde debe ir la reforma judicial, y construirla colectiva desde una perspectiva latinoamericana y sus saberes e historia propias (sumak kwasay, interculturalidad, derechos colectivos, justicia indígena, naturaleza como sujeta de derechos, etc.). 23 Y la transformación de la justicia, a pesar de las posibles anfibología y polisemia del término, decidimos debe estar guiada al cambio en favor de los excluidos.24 Transformar la justicia se convirtió en el horizonte político de la reforma judicial el 2008, lo cual inspiró los principales instrumentos normativos del sistema de justicia a partir de la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial (COJF) y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC).25 Así, si el proyecto político de los ecuatorianos está la Constitución, esta transformación se materializaría mediante una constitucionalización sustancial de la justicia.26 Así, se recoge en la parte considerativa del Código Orgánico de la Función Judicial (incluso dice “radical” en el texto), y el Objetivo 9 del Plan Plurinacional para el Buen Vivir de 2008–Plan Nacional de Desarrollo-, que da viabilidad a las políticas de justicia del artículo 3 del mismo Código –sobre las políticas de justicia-, sobre cuya base se construirá la reforma jurídica y judicial en las próximas décadas:

“Que, el cambio radical de la justicia [el subrayado es nuestro] es una de las demandas populares más importantes que llevó a las ecuatorianas y ecuatorianos a convocar a una Asamblea Constituyente el 15 de abril de 2007 a través de una consulta popular, y encomendar a las y los asambleístas electos el 30 de septiembre de 2007 la elaboración de una nueva Constitución… […] Que, es, además, indispensable que este nuevo diseño transformador permita romper las barreras económicas, sociales, culturales, generacionales, de género, geográficas y de todo tipo que hacen imposible el acceso a una justicia, efectiva, imparcial y expedita para la defensa de los derechos de toda persona o colectividad…”27

Concebida así la reforma judicial luego de la Constitución de 2008, se aplicó accidentadamente durante el período 2007-2010, con contradicciones y coincidencias, avances y retrocesos.

No obstante, para 2010 el proceso político de la revolución ciudadana había sufrido un desgaste político importante, lo cual había posicionado a determinados sectores de la oposición y el principal problema era el de seguridad ciudadana, a pesar del amplio espectro de políticas sociales que era inédito en nuestro país. Por otro lado, aparecieron varios casos de corrupción de funcionarios gubernamentales que fueron llevados al sistema de justicia y era ya evidente la ruptura del régimen con sectores de la izquierda y de grupos sociales tradicionales. Y, a pesar de que durante este período de reforma (2007-2010) los principales avances habían sido la

Sociales -CLACSO-, Prometeo Libros, 2010); y, Boaventura De Sousa Santos, Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del Sur (Quito: Abya-Yala, 2010). 23 Luis Fernando Ávila Linzán, “Prólogo”, en Santiago Andrade y Luis Fernando Ávila Linzán (eds.), La Transformación de la Justicia (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009), XXV y XXVI; y, Luis Fernando Ávila Linzán, “Un Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano en Serio”, en Luis Fernando Ávila Linzán ed., Política, Justicia y Constitución (Quito: Corte Constitucional, 2011), 22-29. 24 Alejandro Garro, “El acceso de los pobres a la justicia en América Latina”, en Juan Méndez, Guillermo O´Donnell y Paulo Sergio Pinheiro, comps., La (in) efectividad de la Ley y la exclusión en América Latina (Buenos Aires: Paidós, 2002), 280. 25 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009; y, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-S 52: 22-oct-2009. 26 Cfr., Luis Fernando Ávila Linzán, “La Constitucionalización de la Administración de Justicia”, en Ramiro Ávila (ed.), La Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008). 27 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, considerandos 2 y 6.

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normativa progresista y la monumental obra de infraestructura en el sector justicia, el gobierno planteó una consulta popular con varias preguntas sobre la prohibición de los espectáculos donde se causa la muerte pública de animales, la prohibición del funcionamiento de casinos en el territorio nacional, entre otras. Esta consulta tuvo como elemento adicional la previa revuelta de varios segmentos de la Policía Nacional o, en la versión del gobierno, un intento de golpe de Estado el 10 de septiembre de 2010. En consecuencia, la Presidencia de la República solicitó a la Corte Constitucional emita su dictamen de constitucionalidad.

No obstante, la pregunta principal de esta convocatoria, era el cambio en la integración del Consejo de la Judicatura por un período de 18 meses. La Constitución de 2008 había dispuesto que este Consejo estaría conformado por nueve vocales elegidos por concurso de méritos y oposición con veeduría e impugnación ciudadana. Es decir, se acababa con el clásico mecanismo de designación de un Estado liberal por ternas enviadas por los poderes públicos, y se lo reemplazaba por uno de amplia participación ciudadana:

“Art. 180.- […] La designación de las vocales y los vocales del Consejo de la Judicatura y sus suplentes se realizará por concurso de méritos y oposición con veeduría e impugnación ciudadana. Se elegirán seis vocales profesionales en Derecho y tres profesionales en las áreas de administración, economía, gestión y otras afines.”

La consulta popular se llevó a cabo el 7 de mayo de 2011. Previamente, la Corte Constitucional había dictaminado, mediante el ejercicio del control automático de constitucionalidad, que esta pregunta no afectaba los derechos ni garantías, por lo cual podía perfectamente consultarse al pueblo. Esta pregunta planteó:

4. Con la finalidad de superar la crisis de la Función Judicial, ¿Está usted de acuerdo en sustituir el Pleno del actual Consejo de la Judicatura por una Comisión Técnica compuesta por tres delegados designados, uno por el Presidente de la República, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Función de Transparencia y Control Social, para que en un período de 18 meses asuma todas y cada una de las funciones del Consejo de la Judicatura y pueda reestructurar el sistema judicial, enmendando la Constitución como lo establece el anexo 4?28

El Consejo de la Judicatura era el mismo que fuera elegido antes de la vigencia de la Constitución de 2008 y que había asumido transitoriamente las nuevas funciones –aunque aumento su número de siete a nueve- de ésta por una sentencia interpretativa del máximo organismo de justicia constitucional, quien en ese mismo acto hubo asumido las competencias como Corte Constitucional para el Período de Transición29 y estableció mediante resolución las competencias jurisdiccionales hasta que se publique la ley respectiva.30 El anexo 4 de la pregunta consultada dejaba sin efecto el concurso de méritos y oposición que llevaba adelante el Consejo de Transparencia y Control Social. Ganó el sí en la pregunta consultada con lo cual no sólo se modificó la integración del Consejo de la Judicatura, sino que junto con la autarquía de la Corte Constitucional para el período de transición, el Poder Ejecutivo aseguró el control de la elección de las cortes Nacional y Constitucional, y el Consejo de la Judicatura definitivos.

Con la posesión del nuevo Consejo de la Judicatura presidido por Gustavo Jalkh en 2013 (ex-Ministro de Justicia y Derechos Humanos -2007-2009-, ex-Ministro del Interior -2009-2011- 28 Corte Constitucional para el período de transición, dictamen 001-11-DRC-CC, 15-feb-2011, p. 11. 29 Corte Constitucional para el período de transición, sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, 28-nov-2008, p. 34. 30 Corte Constitucional para el período de transición, “Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición”, 12-nov-2008.

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y secretario particular del Presidente de la República al momento de su designación -2011-2013) , y luego de la derrota electoral del Movimiento País en las elecciones seccionales de febrero de ese mismo año, la agenda política del Poder Judicial apunta, al igual que todos los poderes del Estado, a desarmar a la oposición política que luchaba desde la bandera de la falta de seguridad y la impunidad, que había recibido todo el apoyo de los medios de comunicación y las agencias de seguridad. Pero, al hacerlo no pudo evitar contaminarse y asumir esta agenda de seguridad de estas agencias ni subordinarse a una especie fenómeno que podemos llamar “populismo judicial”. Aquello lo llevó a poner como fin último de la política de justicia a la lucha contra la impunidad y la defensa de las víctimas penales aún a costa del debido proceso y la criminalización de los más pobres.

La suma de estos actos políticos marcó un antes y un después en la reforma judicial en Ecuador. El antes que hemos llamado “transformación de la justicia” (2007-2010), período que está marcado por dos momentos: (1) la reforma estructural-normativa; y, (2) la contrarreforma normativa y política. Y el después que es el período que hemos llamado “(des) transformación de la justicia”, que contiene dos momentos de vaciamiento del sentido político inicial: (1) el control político del Poder Judicial; y, (2) el eficientismo judicial-securitización de la agencia política de la justicia.

A continuación, voy a relatar los principales elementos de estos dos períodos de la reforma judicial del Ecuador de la última década: II. Transformación de la justicia: la reforma 2007-2010; III. (Des) Transformación: la contrarreforma 2011-2015. Por último, intentaré algunas conclusiones que sirvan para transmitir algunas experiencias para el proceso de reforma judicial de Bolivia en el Siglo XXI. Este fin no sólo es parte de la invitación a participar en el evento el 13 de noviembre de 2015 en La Paz “Reforma judicial en América Latina y el desafío de la revolución de la justicia en Bolivia”, sino como una oportunidad de aprendizaje de un proceso revolucionario que guarda algunos lazos de identidad y hermandad con los procesos históricos de resistencia y lucha en toda nuestra América. Estoy convencido que existe un hilo común entre nuestros procesos y diferencias enriquecedoras que deben sumar para lograr una justicia emancipadora y profundamente comprometida con las causas de los excluidos. Y estoy seguro, también, que la elaboración de nuestras políticas desde el Sur y la colaboración Sur-Sur no sólo son posibles, sino necesarias. A esta parte he titulado: IV. Lecciones por aprender de cara a la revolución de la justicia en Bolivia. II. Transformación de la justicia: la reforma 2007-2010 1. Acceso sustancial a la justicia Generalmente y el mejor de los casos, un fin de las reformas judiciales en la Región ha sido el debido proceso. Incluso, la finalidad más promovida en las agendas de reforma ha sido una variedad de motivos más de política pública: modernización, lucha contra la corrupción, y reestructuración de la justicia.31 Sin embargo, en la reforma del Ecuador, un componente esencial fue el acceso a la justicia, toda vez que el artículo 75 de la Constitución vigente lo había incluido como un derecho:

31 Luis Pásara, “Justicia, régimen político y sociedad en América Latina”, en Revista Política y Gobierno, V. X . Núm. 2, División de Estudios Políticos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) (México, II semestre 2003), 416-418.

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“Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”32

Por otra parte, las garantías del debido proceso han sido enfocadas tradicionalmente como herramientas exclusivamente procesales. Así, por ejemplo, cuando se hablaba del derecho a contar con un abogado, el derecho se veía violentado, formalmente, cuando la normativa no incorporaba tal participación; y, materialmente, cuando una de las partes no contaba con un/a abogada/o. Lo mismo se podría decir de la participación de traductores en el caso de personas que no pudieren comprender el idioma de uso local o el de la cultura dominante. Esta visión restrictiva las sometía a la reforma judicial a la dinámica de la mera legalidad e invisibilizaba las verdaderas causas del problema.

Fue entonces, cuando en el derecho internacional de los derechos humanos y la reflexión académica en varias universidades progresistas de los Estados Unidos, al inicio de la década de los noventa se comenzó a hablar del “acceso a la justicia” como un fin integral de las políticas públicas de justicia y no sólo como un problema de la normativa jurídica y de los operadores de la justicia.33 No obstante, este enfoque no podía desprenderse de los intereses regionales del capital internacional y transnacional, y lo que se buscaba era dar un margen de “gobernabilidad” y seguridad jurídica –“reglas claras”- a las relaciones contractuales, comerciales y financieras, de los agentes económicos internos en la medida que se relacionaran con los externos, y a los externos siempre y cuando les fuere favorable. En esta onda se realizaron varios diagnósticos sobre el acceso a la justicia en la Región. La recomendación era modernizar los sistemas de justicia. Son relevantes los estudios cuantitativos de Popkin y Dakolias.34

Esta doble moral del capital globalizado comenzó a ser cuestionada al final de la misma década, principalmente desde varios sectores alternativos. Podemos mencionar dos de esos sectores. La escuela crítica del derecho (legal critical reserch) a la cabeza de Guillermo O´Donnell y sus discípulos35; y, el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA.36 El hilo común de estos movimientos opera sobre la denuncia de condiciones estructurales que impiden el acceso material de las personas y colectividades a la justicia. Esto lleva a evidenciar que existen barreras estructurales (no coyunturales) que excluyen a determinadas personas y grupos de personas de manera sistemática; y, que existen fuertes relaciones de poder al interior de las instituciones sociales y jurídicas –especialmente, la judicatura- que deben ser modificadas. Barreras económicas, geográficas, sociales, políticas,

32 Constitución del Ecuador, 2008, Art. 75. 33 Luis Fernando Ávila Linzán, “Acceso a la Justicia y Emancipación social de las personas excluidas”, en Ramiro Ávila Santamaría, Neoconsitucionalismo y Sociedad (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008). 34 Farith Simon, “Investigación sobre Acceso a la Justicia en la República del Ecuador”, José Thompson (coordinador), Acceso a la Justicia y Equidad (Costa Rica: Banco Interamericano de Desarrollo e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000); José Zeitune, “Los estándares internacionales sobre administración de justicia”, Perspectivas No.3, Sociedad Latinoamericana para el Derecho Internacional (LASISL-SLADI), 2008, p. 4. 35 Juan Méndez, Guillermo O´Donnell y Paulo Sergio Pinheiro (comps.), La (in) efectividad de la Ley y la exclusión en América Latina (Buenos Aires: Paidós, 2002). 36 César Rodríguez, “Globalización, reforma judicial y estado de derecho en América Latina”, en ¿Quo Vadis?: Nuevos rumbos en la administración de justicia, Bogotá, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 2000; y, Rodrigo Uprimny, César Rodríguez y Mauricio García-Villegas, Más allá de la oferta y la demanda: análisis sociojurídico de la justicia colombiana a comienzos de siglo, http://www.cejamericas.org/doc/documentos/oferta_demanda.pdf.

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culturales, de género y generación, minoría y discapacidades, etc. A esta forma de entender el acceso a la justicia, en el contexto de la transformación a la justicia se le llamó sustancial. Además, la remoción de estas barreras debe ser estratégica, es decir, debe revisarse en su conjunto el efecto de las políticas de justicia, no sólo por la demanda efectiva, sino por la demanda oculta. Por ejemplo, la gratuidad es una buena idea, pero si vemos que son litigantes habituales las empresas y las personas de altos ingresos, aquella no beneficia a los pobres, sino a los ricos. De acuerdo a esto, habría que focalizar la gratuidad sólo para los conflictos que afectan a las personas de menores ingresos económicos.37

Este es la motivación detrás del artículo 75 de la Constitución y 3, 12 y 22 del Código Orgánico de la Función Judicial cuando habla del derecho al acceso a la justicia. Quiero citar el artículo 22 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) que establece claramente el acceso sustancial a la justicia:

“Art. 22.- PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA.- Los operadores de justicia son responsables de cumplir con la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. En consecuencia, el Consejo de la Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial, establecerá las medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica, económica, social, generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso.”38

Sin embargo, el acceso a la justicia ya se veía debilitada desde un inicio, puesto que si bien se logró que en el artículo 3 del COFJ se desarrollen las grandes directrices para las políticas de justicia y, además, que éstas estén acorde a las grandes políticas nacionales expresado en el Plan Nacional de Desarrollo; no se consiguió incluir estándares para la determinación y focalización del presupuesto del sector justicia, tal como ya lo he tratado en su momento.39 Al contrario, la posibilidad de tener políticas presupuestarias unificadas se verá, inclusive, afectada por la forma cómo se dispuso se elabore este presupuesto internamente. De esta manera, el artículo 264.10 del COFJ determina que corresponderá al Pleno del Consejo de la Judicatura elaborar la proforma presupuestaria y, en el caso de los organismos autónomos, presentarán, por su parte, sus proformas para la “incorporación” al presupuesto general de la Función Judicial –su aprobación no corresponde al pleno-.

De acuerdo a esto, se presentan dos problemas. Primero, se debilita el ideal de sistema o sector justicia que se buscó implementar en el COFJ (jueces/zas, defensoras/es y fiscales); y, segundo, se mantendrá el desbalance existente en la actualidad entre los recursos que gestiona la Fiscalía General del Estado (elemento de represión social), frente a la judicatura y la Defensoría Pública (elemento de protección y garantía). Esto ha permitido el mantenimiento del orden represor de un sistema penal que penaliza a las/os pobres. Un avance, aunque insuficiente, fue garantizar la equidad en las remuneraciones entre las/os servidoras/es judiciales que hoy presenta enormes fluctuaciones y descontroles.40 2. Independencia judicial interna y externa

37 Abramóvich, Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007), 9-22. 38 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, Art. 22. 39 Luis Fernando Ávila Linzán, “La Constitucionalización…”, 258. 40 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, Art. 264.27.

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Luego, otro de los elementos centrales en la transformación de la justicia es lo relacionado a la independencia judicial. Durante la década de los noventa del siglo XX, la mayoría de las reformas judiciales estuvieron encaminadas al desarrollo de la independencia judicial externa. Por el enfoque que asumió la independencia judicial desde la transformación de la justicia, no sólo fue un fin de la política judicial o un simple “arreglo institucional”, sino que fue considerado un derecho constitucional.41

En la Región, la labor de análisis académico fue, desde los trabajos de Popkin y Dakolias, sobre la problemática de la independencia judicial. Se entendía que era una precondición para la gobernabilidad política. La gobernabilidad consistía en una apuesta política a generar reglas mínimas para propiciar prácticas mínimas de “buen gobierno”. Era importante, entonces, incorporar al derecho interno, especialmente en las constituciones, mecanismos para generar la competencia de actores políticos en el sistema de partidos (check and balances) y en la relación de los poderes estatales.42

De esta manera, en la mayoría de las constituciones regionales se incorporaron mecanismos macro para garantizar la independencia externa del Poder Judicial, que era el que presentaba mayores déficits históricos. En lo micro, se incluyeron los que se denominaron “arreglos institucionales”, según palabras de Germán Burgos, con el fin de estructurar el desorden de los aparatos judiciales.

No obstante, los poderes judiciales no eran legítimos, pues un gran porcentaje de la población en nuestros países no esperaba respuesta alguna de la judicatura y sentían desconfianza de su gestión.43

La independencia judicial externa opacó la incorporación de la independencia judicial interna, es decir la que se debe existir en la jerarquía vertical y horizontal del Poder Judicial. Con esto lo que hizo fue mantener desconectada la independencia de las políticas de justicia y el desarrollo normativo de mecanismos para garantizarla materialmente (tanto la externa como la interna). Nuestra Constitución incorporó ambas dimensiones de la independencia judicial en el artículo 76.7.k de la Constitución vigente.

A partir de esto, la transformación de la justicia supuso, además, que la independencia judicial tenía un fin político de legitimar al sistema de justicia, tanto en su origen como en su ejercicio. La independencia de origen hace referencia a la transparencia del proceso de integración de los organismos judiciales y al perfil de idoneidad profesional y ética de los servidores judiciales; mientras que la legitimidad de ejercicio se funda en la actuación del sistema de justicia en cuanto resuelva los problemas cotidianos –y no sólo lo de las empresas y

41 Cristina Víquez Cerdas, “Independencia judicial y su relación con la responsabilidad disciplinaria y civil del juez”, en Justicia, libertad y derechos humanos (Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH, 2003), 1181. 42 Cfr., Margaret Popkin, “Acceso a la Justicia, Gobernabilidad Democrática y Sociedad Civil”, en Carlos Codovez, Justicia. Un vínculo pendiente entre Estado, Ciudadanía y Desarrollo (Washington: Banco Interamericano de Desarrollo BID, 2007); y, Margaret Popkin, “Iniciativas para mejorar la independencia judicial en América Latina: una perspectiva comparativa”, en Germán Burgos Silva, ed., Independencia Judicial en América Latina. ¿De quién?, ¿para quién?, ¿Cómo? (Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA, 2003). 43 Projusticia, Evaluación social del proyecto de acceso a la justicia y equidad, 2008. La Corte Suprema –hoy, Corte Nacional– presentaba un nivel del 37% de desconfianza; Projusticia, Estudio de opinión sobre la percepción de la administración de justicia en el Ecuador, citado por, Farith Simon, “Investigación sobre acceso a la justicia en la República del Ecuador”, en José Thompson, coord., Acceso a la justicia y equidad (Costa Rica: Banco Interamericano de Desarrollo BID e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000), 75. El 91% de las ecuatorianas y las ecuatorianas consideraba que el sistema de justicia no protege los intereses de los sujetos comunes y corrientes, y el 94% opina que sus decisiones no son imparciales, pues existe corrupción e injerencia política.

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los grandes conflictos del Estado- y que se aun tribuna abierta para que las personas excluidas puedan plantear sus conflictos con los poderes sociales y estatales. Todo esto quiere decir que la independencia judicial no tiene sólo una función jurídica, sino también política.44

La incorporación de la independencia judicial interna apuntaba a fortalecer la legitimidad del Poder Judicial. Esto ocurre desde la función jurídica de blindar de autonomía a los operadores de la justicia, puesto que le otorga una especie de autonomía de los otros poderes y lo compromete únicamente con la normativa y los principios del derecho.45Pero sucede, además, como parte de su función política, la de legitimar la actuación del Poder Judicial, puesto que establece una especie de diálogo entre éste y los valores sociales compartidos.46 Esta función es natural e histórica de la actividad judicial.47 A esta función política que opera de manera abstracta hay que sumarle el efecto concreto respecto de la confianza en el sistema de justicia.48

Respecto de la independencia judicial interna, el COFJ la regula en los siguientes aspectos:

(1) La inclusión como falta disciplinaria gravísima –con sanción de destitución– de la violación del principio de independencia judicial, “con el pretexto de supervisión”.49 Esto es una medida concreta para sancionar a las servidoras y servidores judiciales por violar la independencia judicial inter na, puesto que se entiende que la diferencia entre éstos es sólo funcional en el ámbito de la jurisdicción y respecto de la actividad relacionada con la decisión de los procesos. Entonces, las actuaciones fuera del proceso son materia de sanción disciplinaria;

(2) Es importante resaltar que en el COFJ no sólo se previene la violación del principio que hemos venido tratando como parte del régimen disciplinario a cargo del Consejo de la Judicatura, sino que, además, es posible que cualquier perjudicado –por fuera de la Función Judicial– pueda presentar una queja por violación de la independencia judicial interna.50 Esta medida es ciertamente democratizadora; y, (3) Aún las y los vocales del Consejo de la Judicatura pueden ser sujetos de control político en caso de violar la independencia judicial interna. Es digno de desatacar el desarrollo de las causales para el juicio político de manera análoga a lo que establece el artículo 131 de la Constitución vigente para la Presidenta o Presidente de la República, por casos de delitos relacionados con actos de corrupción.51

44 Perfecto Andrés Ibáñez, “Legalidad, jurisdicción y democracia”, en Poder judicial y democracia. Jueces demócratas o democracia de los jueces (Bogotá: Fundación para la Investigación y la Cultura FICA, 2005), 28. 45 José Zeitune, “Los estándares internacionales…”. 46 Cfr., Germán Burgos Silva, “¿Qué se entiende hoy por independencia judicial? Algunos elementos conceptuales”, en Germán Burgos Silva, ed., Independencia judicial en América Latina. ¿De quién?, ¿para quién?, ¿Cómo? (Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA, 2003), 13-15. La independencia tiene varias funciones: a) cumplimiento de la ley en los procesos; b) efectividad de la Constitución; c) garantía de los derechos; d) contribución al crecimiento económico de los países; y, e) amplia flexibilidad de la política económica como un factor de equilibrio social entre grupos de poder y los intereses generales. 47 Boaventura De Sousa Santos, “Los paisajes de la justicia en las sociedades…”, p. 118. 48 Raúl Mendoza Cánepa, Independencia judicial: el juez, ¿un modelo para armar? (Lima: Comisión Andina de Juristas, 2005), 59-62. 49 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, Art. 109.1. 50 Ibíd., Art. 125. 51 Ibíd., Art. 255.

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Si bien es cierto, la Constitución exige un quórum calificado para que opere la censura como resultado de un enjuiciamiento político, no es menos cierto que esto considera la posibilidad de que éste se dé, sólo ante la ocurrencia de casos notoriamente graves y reiterados de violación de la independencia de las servidoras y servidores judiciales, sin afectar la estabilidad de la Función Judicial. El quórum calificado no debe verse como una forma de cohonestar la impunidad, sino como una forma de garantizar un sistema político estable y una clase política responsable.

Finalmente, el artículo 8 del COFJ desarrolla la independencia judicial en los términos de la transformación de la justicia:

“Art. 8.- PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA.- Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley.”52

El desarrollo de la independencia judicial como un fin legitimidad del Poder Judicial supone la politización de la justicia, más no su partidización. Aquello quiere decir que el Poder Judicial tendría una tendencia hacia dirigir conscientemente su actuación hacia los sectores excluidos de la sociedad, pero sin responder a intereses de grupos organizados o de interés político necesariamente. Uno de los problemas en el sistema de justicia de nuestros países ha sido que su gestión ha favorecido a los poderosos, a las empresas, al Estado o, en su defecto a los litigantes habituales. La habitualidad del litigio tiene una relación directa con la gratuidad para el acceso y la dirección de las políticas de justicia. Puede servir para determinar las áreas de intervención lo que Santos ha denominado “la pirámide de litigiosidad”. De acuerdo a esto, normalmente los sistemas judiciales han dado mayor ventaja a quienes están en la cúspide litigando constantemente y no a quienes se encuentran en la base, quienes no disponen de oportunidad alguna de resolver sus conflictos con los de arriba.53

En Ecuador, por ejemplo, la justicia constitucional ha marcado una tendencia de favorecer al Estado, funcionarias públicos, y a la defensa de la propiedad privada. Así, el Tribunal Constitucional (hoy Corte Constitucional) logró la exclusión e inexigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales. Pues resulta claro que la acción de amparo (hoy acción de protección) concentró su protección en temas puramente administrativos (36.26 %), y la protección a derechos sociales pasó a un segundo plano (22.2 %). Resulta sorprendente que apenas el 0,44 % del total de casos analizados se refirió a la protección del derecho a la seguridad social, y a 2 % del total de casos sobre derechos sociales; mientras, que sólo el 1,32 % correspondiente al derecho a la educación del total de casos y de 6 % con relación al total de derechos sociales. Más sorprendente resulta si lo comparamos con el aún insuficiente énfasis en

52 Ibíd., Art. 8. 53 Santos, Boaventura De Sousa, “Los paisajes de la Justicia en las Sociedades Contemporáneas”, en Boaventura De Souza Santos y García Villegas, comps., El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Análisis Socio-Jurídico Tomo I (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001).

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protección de derechos sociales por parte de la Corte Constitucional para el período de transición.54

A pesar de los avances, sin embargo, en el COFJ quedaron brechas con el potencial de boicotear la independencia judicial interna si consideramos que la carrera y la escuela judicial son precondiciones necesarias para aquella. El COFJ buscó ideológicamente crear un origen objetivo de la gestión judicial (legitimidad de origen),55 si se quiere meritocrático; con lo cual se esperaba sea un remedio para romper las formas de lealtad y de ejercicio abusivo del poder al interior de la organización judicial, mediante las cuales se protege la tradición del derecho y se perpetúa el mantenimiento del statu quo judicial,56 disfrazado de forma jurídica legalizada.

La historia de la Función Judicial ha tenido como constante el uso del control disciplinario y formativo como uno de los tentáculos más poderosos de los aparatos ideológicos de la justicia, a través de lo que se ha dado por llamar, coloquialmente, por las autoridades judiciales “aberraciones jurídicas” y que, en algunos casos, ha impedido poner en cuestión el derecho tradicional, bajo el pretexto del normativismo (formalismo jurídico) que se introduce desde las escuelas de derecho de las universidades y se controla desde las altas cortes. Es por esto que, por dar un ejemplo, la Corte Suprema de Justicia [Corte Nacional de Justicia] sólo tuvo un solo fallo de triple reiteración –jurisprudencia obligatoria- que rompió el orden jurídico establecido –aunque limitado- y que no se limitó únicamente a reproducir los contenidos formales de las leyes, en el período de 1992 a 2003.57

Quiero, en definitiva, evidenciar algunas de estas brechas ideológicas del COFJ que pueden impedir la plena realización de la independencia como presupuesto de las carreras y la escuela judiciales:

(a) Valoración de los méritos.- El artículo 36 del COFJ establece que será un reglamento del Consejo de la Judicatura el que determine la forma cómo se van a valorar los méritos. El proyecto original establecía un sistema en el cual se le otorgaba un valor absoluto al concurso de oposición, pues se entendía a los méritos (títulos académicos, reconocimientos, publicaciones y experiencia laboral) como un prerrequisito material para poder rendir las pruebas de ingreso a la carrera. Sistemáticamente, se buscaba, además, evitar entrar a los terrenos pantanosos de la valoración de méritos; al tiempo de acabar con la “cartoncracia” (sobre titulación) que sólo ha beneficiado a las instituciones de educación superior y a sus dueñas/os en detrimento de la excelencia académica. Los sectores judiciales, las universidades y los colegios de abogados se opusieron fuertemente a esto. Su propuesta, por supuesto, se empataba con las profundas redes clientelares de un Estado corporativizado, el “sentido común” de una sociedad alienada por la limosna asistencialista de un Estado abstencionista –en lo que se ha convertido las conquistas

54 Agustín Grijalva, Alex Valle, “Uso y funcionamiento de la justicia constitucional”, en Luis Pásara, ed., El Funcionamiento de la Justicia del Estado (Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2011), 8-15. 55 Christian Courtis, “Legitimidad del Poder Judicial ante la Ciudadanía”, en Rodolfo Vásquez, comp., Corte, Jueces y Política (México: Distribuciones Fontamara S.A., 2007), 65; Luis Fernando Ávila Linzán, “Legitimidad Social e Independencia Judicial Interna”, en Santiago Andrade y Luis Fernando Ávila Linzán, eds., La Transformación de la Justicia (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009), 61, 62 y 77. 56 Zaffaroni, Raúl Eugenio, “Dimensiones políticas…”, p. 21. 57 Luis Fernando Ávila Linzán, Jurisprudencia Obligatoria: Fallos de Triple Reiteración de la Corte Suprema del Ecuador (Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2004). El caso al que nos referimos es el juicio de filiación sobre la eficacia probatoria de la prueba de ADN, GJ S XVII, No. 1, p. 29, sep-dic-1999, (S-I-Civ-Mer. Fallo de triple reiteración).

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sociales-; y, un mal entendido igualitarismo. La negociación política dio como fruto un punto medio: se establecieron en el comentado artículo 36 criterios para la valoración (“criterios objetivos” y “méritos sustanciales”). La evidencia actual del vaciamiento de esta reforma es que los méritos tienen aún un porcentaje enorme para la selección de las/os servidores judiciales en la etapa de transición (60%),58 con lo cual se confirma nuestra ingenuidad respecto de que fijar criterios para un reglamento en el artículo 36 del COFJ fuera suficiente para general el cambio ideológico que se buscaba.

(b) La dispersión de la carrera judicial.- En el proyecto original, la carrera, como una

proyección de la integralidad judicial, era única y englobaba a todo el sector justicia (Judicatura, Defensoría y Fiscalía). Se buscaba centralizar las políticas de justicia respecto del recurso humano con el fin de desarrollar el perfil trasformador y constitucionalizado de las servidoras/es judiciales dispuesto en los artículos 37 del COFJ y 170 de la Constitución. Luego, esta carrera, así concebida, cubría únicamente a las/os servidores que desarrollaban labores técnicas (juezas/es, defensoras/es y fiscales) y sometía las/os funcionarios administrativas/os al régimen general para las/os servidores públicos, con el fin de poder identificar la responsabilidad sobre la labor técnica de la justicia y equiparar y/o homologar las condiciones generales –romper con el sistema de privilegios- de todas las funcionarias/os públicas/os. Se reservaba, además, para las/os técnica/os un régimen de excepción para asegurar su independencia externa. Las servidoras/administradoras/es podían, ingresar, si cumplían los requisitos, a la carrera judicial. No ocurriría lo mismo que en la caso de las Fuerzas Armadas, donde quienes ingresan como personal de tropa no pueden pasar al cuerpo de oficiales.

Ante esto, la resistencia y presión de los sectores gremiales judiciales y de la Fiscalía lograron que esta carrera se partiera en varios segmentos diferenciados para las/os funcionarias/os técnicas/os y para las administrativas. Los unas/os se someten únicamente al COFJ; y, las/os otras/os, al COFJ y, subsidiariamente, a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Este orden tiene la potencialidad de disgregar la necesaria comunicación entre las ramas del sector justicia y va a profundizar el corporativismo. Por supuesto, una cierta uniformidad ideológica se hace complicada bajo este sistema.

Finalmente, si somos conscientes que el constructo ideológico, tanto de la Constitución como del COFJ, es la meritocracia, es indispensable que se implemente una reforma integral al sistema educativo en todos los niveles, pues si no, se convertirá en un instrumento de exclusión social y de elitismo judicial.

(c) Error inexcusable.- Lo que en la normativa anterior se denominó “irregularidad

jurídica” y que permitió que se le aplicara a los jueces sanciones del régimen disciplinario, especialmente la destitución, en el COFJ se llamó “manifiesta negligencia” o “error inexcusable”.59 Sin embargo, igual que sucedía anteriormente, no se definía el contenido de estas faltas disciplinarias. Estas figuras tienen el potencial de la arbitrariedad de las altas autoridades del Poder Judicial con el fin de ejercer control político e ideológico, para proteger al Estado, a los intereses del gobierno de turno y a determinados actores externos.

58 Consejo de la Judicatura, “Normas para Concursos merecimientos para vacantes de la Función Judicial”, res. 41, RO 21: 8-sep-2009, Art. 8. 59 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, Art. 109.7.

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3. Cárceles y drogas Cuando se desarrolló el proceso constituyente en 2007, uno de las decisiones humanitario-constitucionales más importantes fue la del denominado “indulto de las mulas del narcotráfico”. Aquello buscaba liberar a quienes habían sido condenados por delitos de narcotráfico por poca cantidad de sustancia, con el convencimiento de que aquello criminalizaba la pobreza –más del 60% eran personas de bajos recursos económicos-, y porque desviaba la atención de la política penal de drogas de los verdaderos responsables del tráfico. De esta manera, se redujo la tasa de encarcelamiento de 18.675 personas privadas de la libertad en 2007 a 10.881 en 2009, llegando a un histórico de gestión nunca antes visto, pues se redujo a cero el porcentaje de personas privadas de la libertad con exceso de medidas cautelares.60 Gran cantidad de las personas privadas de la libertad se encontraban en esa situación por el abuso de la prisión preventiva y por el fracaso de la gestión judicial.61

La política de drogas, desde este hecho, se volvió contrahegemónica y abiertamente crítica contra la denominada “Guerra contra las Drogas”, promovida por los Estados Unidos y otros países centrales. Y, a partir de aquí, se dieron seis pasos en esa dirección:62 el ya referido indulto, la prohibición de criminalizar a los consumidores del artículo 364 de la Constitución, la no renovación el Puesto de Operaciones de Avanzada en Manta (“Base de Manta), la renuncia al Acuerdo de Preferencias Arancelarias y Erradicación de la Droga (ATPDA), la elaboración de umbrales para el consumo y porte de drogas63, y las escalas de acuerdo al tipo de droga y la cantidad que incorporó el Código Orgánico Integral Penal (COIP).64

Había para aquella época un contexto favorable para la reforma progresista respecto del tráfico de drogas después de cinco años del indulto. Ante esto, se hacía necesario repensar la política de drogas en América Latina. En nuestra Región, se presentaron algunas alternativas a las políticas de represión punitiva en materia de drogas:

(a) El 17 de mayo de 2103, la Organización de Estados Americanos (OEA) publicó un informe titulado “El Problema de las Drogas en América” la despenalización del consumo de drogas en la región sobre la base de una nueva política de salud.65 Acto seguido, el Secretario de la OEA, José Miguel Insulza el 27 de septiembre de este mismo año en el Senado de México declaró que a los consumidores se les trate como dependientes, no como delincuentes. Este informe fue apoyado por los exmandatarios Ernesto Zedillo (México), César Gaviria (Colombia), Fernando Henrique Cardoso (Brasil) y Ricardo Lagos (Chile), el exsecretario de Estado de EE.UU. George Shultz (1982-1989), el expresidente de la Reserva Federal estadounidense, Paul Volcker; la extitular del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, la canadiense

60 Defensoría Pública, Rendición de cuentas 2007-2011, Quito, octubre 2011, pp. 35 y 36. 61 Defensoría Pública del Ecuador, Rendición de cuentas2012-2013, Quito, mayo-2013, p. 19. A 2007, de 13.532 personas privadas de libertad en las cárceles ecuatorianas, el 47% no tenía abogado defensor y el 45% no tenía sentencia. 62 Jorge Vicente Paladines, “Duros contra los débiles y débiles contra los duros. La lección no aprendida”, (Washington: Washington Office of Latin America -WOLA-, 2015). 63 Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), resolución 001-CONSEP-CO-2007. 64 Código Orgánico Integral Penal, RO-S 180: 10-feb-2014. 65 Organización de Estados Americanos (OEA), El Problema de las Drogas en América. La despenalización del consumo de drogas en la región sobre la base de una nueva política de salud, 17-may-2013.

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Louise Arbour; y, los presidentes de Colombia y Uruguay, José Miguel Santos y José Mujica;

(b) Por otra parte, el 31 de agosto de 2014 el Parlamento uruguayo aprobó un proyecto de ley que no sólo despenalizó el consumo de marihuana, sino que decidió que el Estado pase a gestionar y regular la producción de cannabis para uso recreativo, tolerando el autocultivo y poniéndolo de venta directamente en las farmacias. Aquello provocó que la Junta Internacional de Control de Estupefacientes (JIFE) realizara una advertencia sobre la posible violación de instrumentos internacionales sobre drogas por parte del gobierno uruguayo; y,

(c) Luego, en Bogotá, Buenos Aires, Río de Janeiro entre otras ciudades de la Región, se discute en la agenda política sobre la posibilidad de implementar un régimen de consumo de drogas asistido por la fuerza pública y otros funcionarios estatales, tal como ya existe en Holanda y otros países centrales; y,

(d) En el caso particular del Ecuador, el 21 de mayo de 2014 se había puesto envigencia la resolución 001-CONSEP-CO-2013, que estableció los “umbrales para la tenencia o posesión de drogas ilícitas”,66 la cual luego se integró al proyecto de Código Orgánico Integral Penal. Al mismo tiempo, la Ministra de Salud, Carina Vance, consideraba para ese entonces que el Estado debe dar cobertura de salud a las personas consumidoras de drogas, privilegiando las políticas de prevención por sobre las de represión punitiva.

Paralelamente, el gobierno de la revolución ciudadana denunciaba el encierro como inhumano y como parte de la dependencia de nuestros pueblos:

“Otro sector de enorme vulnerabilidad en nuestra sociedad es el de la población carcelaria. Existe en ese laberinto de culpabilidad una suerte de ciego rumor del que emergen dolor, soledad y desamparo. Las leyes impuestas en los años noventa en la América Latina suponen que el problema de la droga solo tiene una salida: la represión, y aquel concepto, muchas veces agenciado por lacayos, impuso condenas aún más severas que las aplicadas a delitos contra la vida. Esas sentencias, para hacer méritos ante patrones extranjeros, jamás consideraron la naturaleza de la infracción, y, como consecuencia de ello, nuestra población carcelaria, en un alto porcentaje, no tiene rostro delincuencial, sino caras de madres solteras, de jefes de familia empobrecidos, de jóvenes sin trabajo, forzados por la miseria a transportar unos cuantos gramos de droga, por los que sufren penas de reclusión de 8, 12, 16 años. A esa población carcelaria no la olvidaremos. Como jamás podremos olvidar a las internas de la tercera edad sentenciadas por quienes quieren quedar bien con los patrones; a los extranjeros que se pudren en un suelo ajeno; a los niños que viven el calvario de pérdida de libertad de sus padres. No los olvidaremos.”67

Aquello hacía prever una reforma penitenciaria de alto espectro constitucional. Y uno de los primeros pasos fue emprender en la construcción de nuevos centros de rehabilitación social, puesto que uno de los problemas más graves del régimen penitenciario era el hacinamiento y las condiciones de salubridad, ocupación del espacio público. Para 2008, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos incorporaba en su gestión algunas directrices para humanizar el régimen penitenciario desde una mirada crítica.68 El abordaje de la política penitenciaria se lo hacía, de

66 Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), resolución 001-CONSEP-CO-2007. 67 Rafael Correa Delgado, Discurso de Posesión de Primer Mandato de Presidencia de la República del Ecuador, Quito: 15-ene-2007. 68 Carolina Silva Portero, Ejecución Penal y Derechos Humanos. Una mirada crítica a la privación de libertad, ed., (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008).

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manera interdisciplinaria, en tres niveles y desde la criminología crítica, el derecho penal mínimo, y el abolicionismo penal: a) crítica a la privación de libertad; b) crítica a la rehabilitación como fin; y, c) crítica al carácter premoderno de la cárcel como sinónimo de castigo.69 La crítica penitenciaria era un eje esencial de la transformación de la justicia.

Sin embargo, para 2010 no se lograba un proyecto de reforma penitenciaria que superara el diagnóstico, mientras se construían los nuevos centros de rehabilitación regionales en Latacunga, Cuenca y Sucumbíos. Tampoco se lograba someter a los controles civiles al régimen penitenciario que seguía celosamente en manos de la agencia policial y dentro del Poder Ejecutivo. Mucho menos se incorporaron políticas de educación, ocupación laboral, salud ni de relacionamiento familiar. Parecía que finalmente, a pesar de las promesas políticas, las personas privadas de la libertad iban sutilmente en aumento y eran sin más “olvidadas”.

Y, por su parte, la reforma progresista de drogas sumaba detractores en los sectores de derecha, las agencias de seguridad del Estado y la opinión pública. La respuesta del Estado era desordenada y apuntaba a la represión rupestre: requisiciones en los colegios públicos (no en los privados), controles de armas en las calles y el abuso de la prisión preventiva. 4. Justicia indígena y justicia de paz Ecuador, al igual que la mayoría de los países de la Región, se pensó a sí mismo como un Estado nación (uninacional) y una sociedad culturalmente homogénea.70 No obstante, estas aparentes racionalidad y certeza políticas no hacen más que encubrir la tradicional violencia colonial y las nuevas estructuras coloniales. Intentan ocultar el genocidio y la expoliación de nuestra gente y riquezas, fijando una línea de impunidad histórica respecto de los países centrales, quienes desarrollaron a partir de nuestra miseria su propia prosperidad.71

Sin embargo, las luchas de los pueblos ancestrales por su emancipación han sido constantes en América Latina. Fruto de esa lucha, una movilización indígena devino en los años noventa en un actor político para enfrentar al colonialismo y a las políticas neoliberales. Consecuentemente, varios sistemas jurídicos regionales reconocieron al sujeto colectivo indígena, los derechos colectivos y la democracia participativa como un eje vertebrador de las conquistas sociales e históricas. Este sujeto colectivo no es sólo un ente jurídico, sino un sentido político y social desde el concepto social de comunidad, el cual integra vínculos de solidaridad y convivencia social. 72 A nivel constitucional se fijaron varios hitos: Brasil (1980), Colombia (1991), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009).

En Latinoamérica, a partir de la década de los noventa, el surgimiento de los pueblos, nacionalidades y comunidades indígenas como actores políticos coincidió con un entorno socio- 69 Ramiro Ávila Santamaría, “La Rehabilitación No Rehabilita. La ejecución de penas en el garantismo penal”, en Carolina Silva Portero, Ejecución Penal y Derechos Humanos. Una mirada crítica a la privación de libertad, ed., (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008); y, Jorge Vicente Paladines, “Razón Jurídica o Barbarie. Sobre la jurisdicción en la ejecución penal”, en Carolina Silva Portero, Ejecución Penal y Derechos Humanos. Una mirada crítica a la privación de libertad, ed., (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008). 70 Fernando García Serrano, “Jurisdicción Indígena. Del monismo jurídico a la interlegalidad”, en Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando Ávila Linzán, eds., La Transformación de la Justicia (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009), 484. 71 Cfr., Luis Fernando Ávila Linzán, “Los Caminos de la Justicia Intercultural”, en Carlos Gallegos-Anda y Danilo Caicedo, eds., Derechos Ancestrales. Justicia en Contextos Plurinacionales (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009). 72 Jorge Paladines, “Ensayo Introductorio: Derecho Penal de los Blancos vs. Derecho Penal de los Indios”, en Luis Fernando Ávila Linzán, Los Casos “La Cocha”. Justicia Indígena en una perspectiva crítica (Quito: Defensoría Pública, 2014), 15.

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político favorable para el cambio luego de que la mayoría de los países de la Región retornaron a la democracia. Al mismo tiempo, ocurrió el auge de los mecanismos universales, regionales y subregionales de defensa de los derechos humanos, particularmente el Sistema Internacional de Derechos Humanos, y aparecen un sinnúmero de plataformas jurídico-políticas de resistencia a las políticas neoliberales que provienen de procesos organizativos indígenas de base, y que buscan la superación la sociedad post-colonial y la construcción de una sociedad más equitativa.73

De estos procesos políticos, en Ecuador se reconoció en la Constitución de 2008 el Estado plurinacional e intercultural.74 A partir de esto, fueron reconocidos los derechos colectivos formalmente: el de “mantener, crear, desarrollar y practicar su derecho propio o consuetudinario”,75 y el de ejercer “funciones jurisdiccionales con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio”.76 Este reconocimiento fue una propuesta emancipadora. 77

La Constitución incluyó una disposición sobre los sistemas de justicia indígena, que desarrollaba mejor la igualdad entre éstos y el sistema de justicia estatal de lo que se había intentado en la Constitución de 1998:

“Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.”78

Tal como ya se dijo, la transformación de la justicia incluía un enfoque crítico. En entre otras cosas, buscaba la emancipación social, como resultado de una voluntad política para desregularizar. Aquello significaba que era posible el reconocimiento de otros órdenes sociales y políticos, pero no como una forma de descongestionar la gestión judicial, sino para la restauración política de culturas, saberes, organización política y participación para la construcción del Estado plurinacional con el fin de promover la lucha contrahegemonía contra del capitalismo y el imperialismo de los países centrales.79 Por lo tanto, desregularizar tiene dos sentidos: dejar de someter a una regulación estatal, y, además, someter estos conflictos a nuevas 73 Cfr., Jorge Dandler, “Pueblos Indígenas e Imperio de la Ley en América Latina: ¿tienen una oportunidad?”, en Juan Méndez y otros, La (in) efectividad de la Ley y la Exclusión en América Latina (Buenos Aires: Paidós, 2002). Este autor hace un recuento importante del proceso de reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos en América Latina. Identifica varios procesos pacíficos como los ocurridos en Perú y Bolivia, y otros que se generaron a partir de la insurgencia o como efecto posterior. Entre los primeros, mencionamos los cambios constitucionales en Brasil (1980) y Colombia (1991), y los esfuerzos por los procesos regionales, a través de los proyectos de Declaración Interamericana de Derechos de los Pueblos; entre los segundos, dos eventos son dignos de destacar: aquellos que se dieron luego de los acuerdos de paz en Guatemala (1996) con el denominado Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos; y, el Acuerdo de San Andrés de Chiapas (1996). 74 Constitución del Ecuador, RO 449: 20-oct-2008, Art. 1. 75 Ibíd., Art. 56.10. 76 Ibíd., Art. 171. 77 Cfr., Raúl Llasag, “Plurinacionalidad: una propuesta constitucional emancipadora”, en Ramiro Ávila Santamaría, Neoconsitucionalismo y Sociedad (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008). 78 Constitución del Ecuador, RO 449: 20-oct-2008, Art. 171. 79 Boaventura De Sousa Santos, Crítica de la Razón Indolente. Contra el desperdicio de la experiencia (Bilbao: Editorial Desclée de Brouwer, 2003).

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regulaciones no estatales que están más cercanas a la realidad de las personas por medio de procedimientos en equidad o sometidos a valores tradicionales, ancestrales o de otro tipo:

“Desregularizar, en definitiva, pone un gran significado democrático a lo que hemos denominado justicia emancipadora, pues abre el espacio de lo político-judicial de los escritorios judiciales a la cotidianidad de las personas, con lo cual se estaría asegurando el acceso a la justicia más cercana a su realidad social y cultural. Permitiendo, además, la acumulación de nuevas capacidades y recursos a favor de sectores alternativos que aseguren la resistencia de los desposeídos en contra de los poderosos”.80

Junto al reconocimiento de los sistemas de justicia indígena, la Constitución de 2008 en la misma orientación desregularizadora, incorpora a la justicia de paz:

“Art. 189.- Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la justicia indígena. Las juezas y jueces de paz utilizaran mecanismos de conciliación, dialogo, acuerdo amistoso y otros practicados por la comunidad para adoptar sus resoluciones, que garantizarán y respetarán los derechos reconocidos por la Constitución. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado. Las juezas y jueces de paz deberán tener su domicilio permanente en el lugar donde ejerzan su competencia y contar con el respeto, consideración y apoyo de la comunidad. Serán elegidos por su comunidad, mediante un proceso cuya responsabilidad corresponde al Consejo de la Judicatura y permanecerán en funciones hasta que la propia comunidad decida su remoción, de acuerdo con la ley. Para ser jueza o juez de paz no se requerirá ser profesional en Derecho.”81

Ambas formas de justicia se plantean en la Constitución de 2008 en plano de igualdad. Sin embargo, tuvieron suertes distintas en la realidad política el Ecuador. En un inicio, ambas formaban parte del acceso sustancial a la justicia como elemento de la transformación de la justicia, en el caso puntual para transformar la justicia burocrática en una justicia emancipadora. Luego, en 2010 los sistemas de justicia indígena entraron en conflicto con el sistema de justicia estatal, aun cuando el artículo 171 establecía que “la ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”. Aquello ocurrió en el contexto del alejamiento del movimiento indígena del gobierno. Este conflicto se instrumentó en el caso “La Cocha”, que se refería al juzgamiento de la muerte de un comunero en la Parroquia Sumbahua, Cantón Pujilí de la Provincia de Cotopaxi.82 Un grupo de los sancionados por la comunidad alegaron se habían vulnerado sus derechos constitucionales.83

Previamente, en 2009 el COFJ había regulado la autonomía externa de los sistemas de justicia indígena mediante el mecanismo de declinación de la competencia, que consistía en la obligación del juez ordinario de excusarse de conocer o seguir haciéndolo ante el pedido formal de una autoridad indígena que resuelve en su sistema de justicia un conflicto de derecho.84 Y, al mismo tiempo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) había normado la posibilidad de que, en caso de violación de un derecho

80 Luis Fernando Ávila Linzán, “Emancipación social…”, p. 177. 81 Constitución del Ecuador, RO 449: 20-oct-2008, Art. 189. 82 Cfr., Raúl Llasag, “Justicia indígena ¿delito o construcción de la plurinacionalidad?: La Cocha”, en Santos, Boaventura De Sousa y Grijalva, Agustín, eds., Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador (Quito: Fundación Rosa Luxemburgo, 2012). 83 Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi (Ecuador), expediente, 2010-0143. 84 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, Art. 345.

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constitucional por una decisión definitiva dentro de un sistema de justicia indígena, se pudiera plantear una acción extraordinaria de protección.85 La suma de estas normas, en mi criterio, constituyen un mecanismo flexible y forman la ley de coordinación y participación entre justicia ordinaria e indígena del artículo 171 de la Constitución. No obstante, se encuentran en tratamiento varios proyectos de ley con ese objeto en la Asamblea Nacional. Quiero citar la disposición que blinda de autonomía real a los sistemas de justicia indígena y me parece es el más grande avance normativo en materia de justicia indígena en la Región:

“Art. 345.- DECLINACION DE COMPETENCIA.- Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción indígena.”86

Por su parte, la justicia de paz no pasó de la retórica del COFJ, a pesar del relativo éxito que habían alcanzado en Perú y Colombia estas formas de justicia ciudadana87:

“Art. 247.- PRINCIPIOS APLICABLES A LA JUSTICIA DE PAZ.- La justicia de paz es una instancia de la administración de justicia que resuelve con competencia exclusiva y obligatoria los conflictos individuales, comunitarios, vecinales o contravenciones que sean sometidos a su conocimiento, procurando promover el avenimiento libre y voluntario de las partes para solucionar el conflicto, utilizando mecanismos de conciliación, diálogo, acuerdos amistosos y otros practicados por la comunidad para adoptar sus decisiones. No puede imponer acuerdos a las partes pero sí debe proponer fórmulas de solución, sin que ello implique anticipación de criterio ni se le pueda acusar de prevaricato. En caso de que las partes no lleguen a este acuerdo, la jueza o el juez de paz dictará su resolución en equidad, sin perjuicio del control constitucional correspondiente. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado en las causas que se sustancien ante las judicaturas de paz.”88

III. (Des) Transformación: la contrarreforma 2011-2015 1. Intervención y criminalización El 26 de enero de 2013 se posesionó el Consejo de la Judicatura definitivo –es decir, ya no era transitorio-, luego de los 18 meses establecidos para el funcionamiento de la Comisión Técnica por mandato popular del 7 de mayo de 2011. Con ello acabó el gobierno judicial de Paulo Rodríguez, ex Director del Registro Civil –dependencia del Poder Ejecutivo- y comenzó el de Gustavo Jalkh. Rodríguez había dejado como legado una enorme obra de infraestructura física y

85 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-S 52: 22-oct-2009, Art. 65-66. 86 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, Art. 345. 87 Santiago Andrade, “Hacia una ley para la justicia de paz”, en Projusticia, Propuesta de Justicia de Paz en el Ecuador (Quito: Projusticia, 2007), 157; Rodrigo Uprimny, César Rodríguez y Mauricio García-Villegas, Más allá de la Oferta y la Demanda: análisis sociojurídico de la justicia colombiana a comienzos de siglo, Internet, www.cejamericas.org; Juan Carlos Andrade, “Justicia de Paz”, en Santiago Andrade y Luis Fernando Ávila Linzán eds., La Transformación de la Justicia (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009); y, Luis Fernando Ávila Linzán, “La Constitucionalización de la Administración de Justicia”, en Ramiro Ávila, ed., La Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008). 88 Código Orgánico de la Función Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009, Art. 247.

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tecnológica sin precedentes en la Región.89 Sin embargo, el contexto había cambiado por los hechos ya relatados.

Junto con el control político del Poder Judicial por el Poder Ejecutivo, de acuerdo a varias encuestas la materia en la cual el gobierno recibía desaprobación era lo relativo a seguridad. En lo demás, la gestión era socialmente aceptada en los otros ámbitos, particularmente en lo que tiene que ver con la inversión social y la obra pública de infraestructura.90 Es en este nuevo momento del proceso político, en que varios sectores aparecieron como contradictores del gobierno, no sólo los grupos de la derecha tradicional y nueva, sino también, de la izquierda histórica, nuevos sectores de izquierda y sectores sociales de tipo laboral y ambiental, académicos y activistas de derechos humanos.

Aquello provocó varios casos en los que se cuestionó la independencia del Poder Judicial y se denunció la intervención del Poder Ejecutivo. Algunos casos se volvieron emblemáticos, mediáticos y virales en las redes sociales, por ejemplo, los casos “Los Diez de Luluncoto”, “Los Policías del 30-S”, “Mary Zamora”, “César Carrión”, “El Universo”, “El Gran Hermano”, entre otros.91

Una de las herramientas utilizadas para el control político de la judicatura fue el mecanismo ya mencionado como “error inexcusable”. De acuerdo a Pásara, quien cita un informe de Human Rights Watch, existe un gran porcentaje de jueces destituidos aplicando esta causal disciplinaria:

“Human Rights Watch, citando información proporcionada por el Consejo, sostuvo en enero de 2014 que “[d]e los 244 jueces que fueron destituidos por el Consejo de la Judicatura de Transición, en 132 casos se invocó” como causal el artículo 109.7 –esto es, el error inexcusable– y que la misma razón fue dada por el actual Consejo en 88 de las 136 destituciones dispuestas entre enero y noviembre de 2016. Según una publicación periodística, que adujo estar basada en fuentes del Consejo, 96 de los 101 jueces destituidos en siete meses de 2013 –“entre el 7 de febrero y el 28 de agosto”– habían sido sancionados sobre la base del “error inexcusable.”92

En lo subsiguiente, el Estado ecuatoriano judicializó sistemáticamente los casos de conflicto con la oposición utilizando el Código Penal de 1971, el cual contenía disposiciones tendientes a proteger los actos de autoridad, la moral pública y la criminalización de la pobreza, puesto que era una mezcla entre el liberal “Código Napoleónico” y el fascista “Código Rocco”, tal como sucedía en mayor o menor medida en los cuerpos legales de América Latina. Un papel importante en este proceso de (des) transformación de la justicia los medios de comunicación, mediante lo que Zaffaroni ha llamado como “criminología mediática”. Aquella operaría como un canal de difusión de los valores y miedos de las clases dominantes y como un dique que permite que determinados conflictos ocupen el espacio público y otros no.93

89 Consejo de la Judicatura, ¡Cumplimos! Rendición de Cuentas julio 2011-enero 2013 (Quito: Consejo de la Judicatura, 2013); Consejo de la Judicatura, Infraestructura y Tecnología para un nuevo modelo de gestión (Quito: Consejo de la Judicatura, 2013). 90 La República, “Según Market, la popularidad de Correa ha bajado 8%”, http://www.larepublica.ec/blog/politica/2012/03/09/segun-market-popularidad-de-correa-ha-caido-en-8/. 91 Luis Pásara, Independencia Judicial en la Reforma de la Justicia Ecuatoriana (Washington: Fundación para el Debido Proceso Legal/Fundación Dejusticia, Instituto de Defensa Legal, 2014), 1-37. 92 Ibíd., 47. 93 Eugenio Raúl Zaffaroni, La Palabra de los Muertos. Conferencias de Criminología Cautelar (Buenos Aires: Ediar, 2011), 17-25; Eugenio Raúl Zaffaroni, Cuestión Criminal (Bogotá: Editorial Ibáñez, 2013), 35-56.

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La criminalización de determinadas personas o grupos de personas opera en gran medida desde lo mediático por sobre el nivel de criminalización normativa o de acción directa de los agentes políticos. Así, presentar a los grupos sociales como forajidos moviliza socialmente a la población en su contra y, a la vez, justifica la acción de represión del Estado. Además, si el Estado dispone de medios de comunicación masiva en su control directo, este fenómeno es más agudo. En el caso ecuatoriano, el Estado administra cuatro canales de televisión, los cuales pertenecían a la banca cerrada en la crisis económica de 1999 (TC televisión, Gama TV, Ciudadano TV, y Ecuador TV –canal estatal-) y un periódico (El Telégrafo). Y, por otra parte, creación de varios organismos estatales para el control de contenidos desde la promulgación de la Ley Orgánica de Comunicación (llamada “ley mordaza”), ha supuesto un poder de contención de la capacidad de fiscalización social de los medios de comunicación privados.

Así, de acuerdo a algunos líderes indígenas, existen 204 casos penales instaurados por terrorismo sólo en la última década en Ecuador, la mayoría por reclamos por las políticas extractivistas y neoliberales. La Fiscalía General del Estado reconoce únicamente la existencia de 33 de esos casos, de los cuales ninguno correspondía a la Sierra-Centro (de donde provienen estos líderes).94 Y entre 2008 y 2010, se iniciaron más de 20 causas penales en contra de activistas por los derechos de la naturaleza que afectan a más de 200 activistas, de acuerdo a un Informe Presentado por la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos (CEDHU) y la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH).95

Posiblemente, el caso emblemático de los casos de criminalización de la protesta social es que se denominó “Los Diez de Luluncoto”. Sucedió que un grupo de jóvenes estaba reunido en el sector de Luluncoto al sur de la ciudad de Quito el 3 de marzo de 2012 para escuchar una charla sobre el buen vivir, cuando un grupo de policías ingresó y los detuvo bajo la acusación de subversión y de que preparaban atentados terroristas con ocasión de la marcha, convocada por varios sectores sociales, que se anunciaba para reclamar por la Ley del Agua que se discutía en la Asamblea Nacional. La versión de la agencia policial es que se trataba del Grupo de Combatientes Populares, quienes habrían perpetrado atentados con bombas panfletarias en Guayaquil en 2011, resultado obtenido del operativo “Sol Rojo”. En el proceso de investigación, se presentaron como pruebas supuestos documentos subversivos que atentaban en contra de la seguridad del Estado.96 Exactamente cuando estaba por cumplirse un año de su detención y ante la inminente caducidad de la prisión preventiva, los jóvenes recibieron una sentencia con una pena que se acomodaba a su tiempo de detención. Actualmente, este caso está en la Corte Nacional por un recurso de casación. 97 Ramiro Ávila Santamaría, uno de los abogados del caso, sentencia al final de su análisis del proceso:

94 Diario La Hora, “Criminalización de la Protesta Social”, Quito: 23-abr-2012; y, El Comercio, “Pueblo Indígenas denuncian criminalización de la protesta social ante la ONU”, Quito: 12-ago-2012. 95 Cecilia Chérez, “Ecuador: criminalización de la protesta social en tiempos de “revolución ciudadana”, Aportes Andinos Revista electrónica de derechos humanos Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador No. 30, Criminalización de la protesta social y derechos humanos Tema Central Abril 2012, 1. 96 Cfr., Ramiro Ávila Santamaría, “Los Diez de Luluncoto, ¿terroristas?”, Aportes Andinos Revista electrónica de derechos humanos Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador No. 30, Criminalización de la protesta social y derechos humanos Tema Central Abril 2012. 97 El Universo, “Los Diez de Luluncoto deberán cumplir resto de sentencia de un año”, Guayaquil: 13-dic-2013.

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“A la fecha de escribir estas notas, la audiencia de juicio ha sido postergada. Ojalá podamos erradicar este fantasma del terrorismo en Ecuador y la manipulación del Código Penal para legitimar la represión a quienes disienten o protestan.”98

Esta doble modalidad de la política de justicia de intervención y criminalización vacía de contenido constitucional de la reforma iniciada en 2007, borra los avances normativos respecto de la independencia judicial y abrió el camino hacia el control y la arbitrariedad por parte del Poder Judicial. La (des) transformación había tomado forma desnudando la política real, despojándola de todo ideal y poniéndola al servicio de los intereses de turno. Además, si la transformación de la justicia se había puesto como meta que la política de justicia sea en beneficio de los débiles, sucede que esta contrarreforma opera justamente en contra de los sectores populares de oposición y no respecto de los grupos de derecha, representados por empresarios, cámaras y corporaciones mercantiles y financieras, quienes tienen los suficientes recursos para infiltrar o comprar cualquier gobierno o, en todo caso, incidir con sofisticación y coctel. Los millones de excluidos no tiene otra opción que la protesta social en uso del derecho a la resistencia que el artículo 98 de la Constitución de 2008:

“Art. 98.- Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos.”99

2. Securitización y eficientismo de la agenda judicial La política criminal promulgada desde el escritorio de los medios de comunicación masiva no sólo busca separar, adoptando la metáfora de Foucault, a los leprosos de los apestados; sino que, además, es el primer poder de contención de los apestados.100 Ellos son la enorme masa de pobres que viven al margen de las ciudades y el desarrollo del consumismo y del bienestar social. Son apestados porque no necesitan vivir aislados, sino controlados y regulados. Deben saber exactamente cuáles son las normas sociales que fijan los límites entre el gueto donde viven marginalizados y el espacio de seguridad de la gente de bien. Nuestros medios de comunicación hoy globalizados construyen el fantasma de la (in) seguridad social y responden al estímulo de algunas agencias de seguridad mediante el préstamo gratuito de morbo y espectacularidad amarillista. Por ejemplo, la cobertura de los operativos de decomiso de drogas que llena las pantallas de televisión y de las autoridades de seguridad capitalizando con fines electorales.

Fue así que dos casos que conmovieron a los ciudadanos terminaron cambiando el destino de la política de justicia. Ya había dicho que el talón de Aquiles del Gobierno era la seguridad, lo cual ayudó en gran medida a adoptar una visión populista de la reforma judicial. Bien, el primer caso fue el de la “Niña Fabara”, quien murió en 2006 un tiroteo mientras se perpetraba un violento robo. Ello desembocó en movilizaciones espontáneas y marchas exigiendo una agenda desordenada, que iba desde el pedido de más policías en sus barrios a la pena de muerte por delitos atroces.101 Sus demandas expresaban los miedos ante la (in) seguridad: “es muy difícil dar una cantidad exacta, porque todos somos víctimas de la

98 Ramiro Ávila Santamaría, “Los Diez de Luluncoto, ¿terroristas?...”, 38. 99 Constitución del Ecuador, RO 449: 20-oct-2008., Art. 98. 100 Michell Foucault, Los Anormales. Curso en Collége de France (1974-1975) (México: Fondo de Cultura Económica, 1999), 22-35. 101 El Universo, “Marcha de Velas por Niña Fabara”, Guayaquil: 30-may-2006.

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delincuencia”.102 Finalmente, el 16 de noviembre de 2006, el Fiscal se abstuvo de acusar a dos sospechosos que habían sido detenidos por la Policía Nacional luego de operativos y diligencias de investigación ante la presión ciudadana. El entonces jefe de la Policía Judicial del Guayas, Wilson Alulema,103 dijo estar disconforme con la resolución del Fiscal:

“Nosotros sabemos cómo se maneja la situación de testigos en el país. Es muy fácil ver la infinidad de procesos judiciales donde se ponen testigos de acuerdo a la conveniencia en los juzgados”104

Este fue un caso fallido. Así, lo percibieron los familiares se la víctima y la opinión pública.

Fue así que el 20 de febrero de 2013 fue asesinada brutalmente en el barrio periférico de Llano Chico la joven Karina del Pozo. Sentenciaron a 25 años a los tres detenidos luego de la investigación. El caso provocó varias movilizaciones, apoyadas por varias organizaciones de mujeres, que exigían mayor seguridad y mano dura contra los delincuentes bajo la consigna de los familiares de la víctima: “Hoy fue nuestra familia, mañana puede ser la tuya.”105 Nos encontramos ante un caso exitoso. Tanto fue así, que el Presidente del Consejo de la Judicatura lo presentó en varios eventos públicos como un caso emblemático del Poder Judicial y el fundamente fáctico para que se incluya en el texto del Código Orgánico Integral Penal, por ese tiempo en discusión en la Asamblea Nacional, el delito de femicidio.106 En la rendición de cuentas de 2013, se presentó en el acto el padre Karina de Pozo y dijo:

“Tras casi 8 meses de investigaciones y un juicio transparente se sentenció a 25 años de reclusión mayor a los implicados en la muerte de mi hermana. Esta sentencia nos da paz, la justicia prevaleció y el asesinato de Karina no quedó en la impunidad. Esta decisión nos devolvió la confianza en nuestro sistema judicial”.107

Parecía sólo un caso emblemático que mostraba la eficiencia del Poder Judicial. Sin embargo, era el síntoma de un giro radical en la reforma judicial. Habían quedado atrás los discursos sobre el cambio estructural de la justica, y lo que sucedía era la evidencia de la incorporación de una agenda coyuntura de política de justicia: cero impunidad, cero audiencias fallidas, inclusión de mecanismos alternativos de resolución de conflictos y punición para la acabar con la violencia contra la mujer. Los números se convirtieron en el fin de la política de justicia, eficiencia dejó de ser un medio-instrumento y se convirtió en fin del Poder Judicial. La transformación de la justicia se convirtió en eficientismo judicial, es decir, la búsqueda de la eficiencia por la eficiencia, sin un fin político y sin ninguna orientación programática a largo plazo. Se volvió la política de justicia un acto desesperado de supervivencia política y un flanco vulnerable al populismo penal.

102 El Universo, “Marcha de rechaza la delincuencia suma apoyo”, Guayaquil: 3-jun-2006. 103 Posteriormente, en 2012 este funcionario estuvo en la terna de la Presidencia de la República para ser nombrado Comandante General de la Policía Nacional. La Comisión de la Verdad en 2011 lo vinculó con el caso de “Los Hermanos Restrepo”, como encargado del archivo del Servicio de Inteligencia Criminal (SIC). Uno de los problemas del proceso de investigación fue la desaparición y mutilación del expediente de ingreso de los desaparecidos. 104 El Universo, “Alulema disconforme con el fallo del Juez en caso Fabara”, Guayaquil: 16-nov-2006. 105 El Comercio, “Sala Penal ratifica sentencia en caso Karina del Pozo contra dos de los procesados, Quito: 19-feb-2014. 106 Consejo de la Judicatura, “Discurso Gustavo Jalkh en la posesión de 80 juezas y jueces especializados en violencia intrafamiliar en el Parque de la Mujer”, Quito: 13- jun- 2013. 107 Consejo de la Judicatura, “Un año de cambios en la Función Judicial ecuatoriana”, Boletín, 2013.

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Al mismo tiempo, la agenda de seguridad de las agencias militar y penal se tomó una vez más el Poder Judicial, particularmente, por el liderazgo del Ministerio del Interior/Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos en el espacio de coordinación para la justicia que se ha denominado “mesas de justicia”, al cual concurren no sólo los organismos del sector justicia, sino, además, del Poder Ejecutivo, quienes despliegan su capacidad natural de gestión –no debe olvidarse, que es el Poder Ejecutivo quien controla el presupuesto en nuestros países-.

Si entendemos el sistema de justicia como un campo político, dentro del cual se manejan reglas de acceso y de jerarquía, que permiten acumular capital simbólico, por tanto la hegemonía silenciosa de ese campo, la agenda de seguridad bajo lo que se puede denominar “política de la impunidad”, permitió la entrada de la agenda de seguridad al Poder Judicial y con él a las agencias de seguridad para dominar este campo político.108 Digamos que, en realidad, el retorno del securitismo le devolvió el orden autoritario al Poder Judicial.

Pero bueno, esto sólo fuera un ensayo académico si no hubiera tenido efectos en la política de justicia y en lo que hemos denominado (des) transformación de la justicia. Veamos lo que sucede inmediatamente un impacto en la reforma penal reciente.

Así, en 2014 se aprobó el Código Orgánico Integral Penal (COIP)109, el cual reemplazó al Código Penal de 1971. El COIP entró en pleno vigor el 10 de agosto de 2014, luego de algunos de vacatio legis. Cuatro grandes líneas estructurales describe este cuerpo legal, como resultado del eficientismo y securitización de la agenda de reforma judicial ya tratados. Primero, se aumentan las penas, especialmente en los delitos considerados de alarma social: delitos contra la vida y delitos sexuales. Segundo, se fortalece el control social respecto de la defensa de la moral pública, permitiendo que se tipifique casi todos los ámbitos de la vida social, bajo el justificativo de modernizar el catálogo de delitos. Por ejemplo, se tipifica la divulgación de secretos personales, se mantiene la penalización del aborto y se incluye figuras mediatizadas tales como sicariato, secuestro exprés, femicidio. En los dos primeros casos, sólo se califica el clásico delito de asesinato con una pena agravada y el caso del tercero se incluyen categorías subjetivas como elementos del tipo penal. Cito textualmente:

“Art. 141.- Femicidio.- La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condici6n de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.”110

Tercero, se penaliza reglamentariamente casi todas las conductas que afectan a la administración pública con el fin de asegurar eficiencia por vía penal: aduanas, tributos, ambiental, minero, etc. Y, cuarto, se conservan los delitos en contra de la autoridad y se incluyen figuras discutibles como terrorismo.111 Mi criterio es que el COIP profundiza los vicios que tenía el viejo Código Penal. Por una parte, el aumento de las penas no tiene ninguna incidencia en la disminución en la comisión de delitos, lo cual transforma esta estrategia en demagógica. Luego, el control moral que se intenta ejercer desde el punitivismo garantiza la protección de la moral de las clases dominantes y los intereses de corporaciones religiosas y debilita otras posibilidades de respuesta social, al tiempo que deslegitima a largo plazo a las organizaciones de sociedad civil que caen, como lo expresa Zaffaroni, en la “trampa del punitivismo”. Finalmente, mantener toda la defensa 108 Pierre Bourdieu, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en Pierre Bourdieu y Günther Teubner, La Fuerza del Derecho (Bogotá: Siglo del Hombre Editores/Instituto Pensar, 2000), 153-216. 109 Código Orgánico Integral Penal, RO-S 180: 10-feb-2014. 110 Ibíd., 141. 111 Ibíd., 366.

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penal de autoridad afecta la democratización de nuestras sociedades y punitivizar la gestión pública no es efectivo, perpetúa y reproduce la desinstitucionalización crónica de nuestros Estado.112

Finalmente, el COIP, si bien compila todas las fases penales (sustantivo, procesal y ejecución), mantiene el desequilibrio en el proceso penal en favor de la Fiscalía General del Estado y conserva a la Policía Nacional como el dueño de la investigación penal.113 3. Contrarreforma de cárceles y drogas A pesar de lo anterior, la única agenda racional y humanista del COIP fue la regulación de drogas, donde establecía penas y procedimientos proporcionales y con penas bajas para el microtráfico y donde se blindaba a los consumidores de toda criminalización.

Sin embargo, la agenda de seguridad y el eficientismo judicial provocaron una sorprendente contrarreforma en la Ley Orgánica Integral del fenómeno Socio económico de las Drogas y Control de Sustancias sujetas a Fiscalización. Desde la declaración del Presidente Rafael Correa en el enlace ciudadano 440 (intervención semanal en vivo y en cadena nacional) el 5 de septiembre de 2015 cuando anunciaba que era necesario reformar la política de drogas por el consumo de la droga “H” –derivado de la heroína- hasta la promulgación de la contrarreforma el 1 de octubre de 2015 transcurrieron apenas 26 días, mientras que la reforma progresista demoró 24 años en fraguarse desde la promulgación de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en 1990.114 Un tiempo record. En medio del acelerado debate en la Asamblea Nacional, una vez más la criminología mediática hizo lo suyo:

“La muerte de Juan Elías, un adolescente de 13 años, el pasado 8 de septiembre de 2014 por consumo de drogas (‘H’), encendió las alertas sobre los ajustes que deben realizarse a los sistemas públicos de salud y de justicia, para enfrentar la problemática originada en la venta de droga al menudeo”.115

Así, del consumo marginal en algunos colegios públicos de Guayaquil de la droga “H” se pasó al aumento del rigor penal respecto de todas las drogas; y, de la supuesta no comparecencia a las audiencias penales y el poco efecto disuasivo de las bajas penas en las cadenas de distribución minorista, se reintegró la prisión preventiva y el aumento de penas para los eslabones más débiles del tráfico de drogas, en otras palabras, se pasó de una política proporcional y dura para los poderosos a una política de mano dura contra los débiles.116

Finalmente, para cerrar el círculo de la contrarreforma de la política de drogas, la Corte Nacional dictó un fallo de triple reiteración –por tanto, obligatorio-, igual con una velocidad inédita, que permite acumular las penas por tipo de drogas en un mismo proceso. Así, por ejemplo, si una persona es detenida con varios tipos de drogas (marihuana, cocaína y heroína), se aplica una pena independiente para cada una y se acumulan hasta el máximo legal del COIP (40

112 Luis Fernando Ávila Linzán, “Lo que no es un Código Penal”, Revista Defensa y Justicia, No. 8. Febrero 2014. 113 Jorge Vicente Paladines, “¿Fiscal General o General Fiscal?”, en Santiago Andrade y Luis Fernando Ávila Linzán, eds., La Transformación de la Justicia (Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009), 269-280. 114 Jorge Paladines, “Duro con los débiles…”, 1-2. 115 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, “Ley de Prevención de Drogas establece trabajo conjunto para atender tráfico de sustancias sujetas a fiscalización”, boletín: 2-oct-2015. 116 Jorge Paladines, “Duro con los débiles…”, 2.

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años).117 Este fallo no sólo pugna con la dogmática penal, sino que es además abiertamente inconstitucional.118

Al mismo tiempo, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos construyó tres cárceles regionales y readecuó las otras. Se buscaba que en las regionales sólo estuvieran las personas condenadas y no los privados de libertad transitorios. También, se anunció la implementación de un modelo de gestión para la efectiva rehabilitación de las personas privadas de la libertad. Como se había dicho, el diagnóstico del que se partía era el hacinamiento y las inhumanas condiciones de vida en las antiguas cárceles. Todo esto, en apariencia, es un avance. No obstante, la reforma penitenciaria no abandonó el ideal del castigo y sufrimiento, disciplina y control, ni implementó medidas efectivas para otorgar los beneficios penitenciarios y la rehabilitación. Hoy se presentan varios problemas: a) existe restricciones para las visitas y el acceso de libros y medios de entretenimiento; b) desarraigo geográfico y familiar; c) acceso a servicios públicos; d) escaza participación política y en emprendimientos autónomos; e) casi nula ocupación, capacitación y formación sistemáticas; f) tortura, tratos crueles e inhumanos; g) escaso control de Defensoría del Pueblo y sociedad civil; h) poca incidencia de la jurisdicción penitenciaria y hermetismo de la autoridad respecto de la información pública; y, i) control de la agencia policial desde el monopolio de la agenda de seguridad y con débil control civil y/o jurisdiccional.

La (des) transformación de la justicia, en medio del debate medieval sobre la no criminalización del consumo y, a partir de la criminalización de la pobreza y el régimen penitenciario inhumano, muestra de esta manera, su peor cara. 4. Contrarreforma respecto de justicia indígena y justicia de paz La propuesta estructural de justicia de paz fue borrada silenciosamente. En su lugar, consta como resultado del eficientismo judicial los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (se habla generalmente de la mediación y conciliación como los únicos mecanismos). Con esta sustitución, se acoge la agenda más refractaria de la cooperación internacional de los Estados Unidos de América. No se cuestiona el carácter privatista de estos mecanismos ni el hecho de que no debe aplicarse sino en relaciones jurídicas entre iguales. Pensemos varios casos. Si se trata de dos empresas con parecido poder “Coca Cola” y “Pepsi Cola”, estos mecanismos funcionan perfectamente, pero no en relaciones entre desiguales: el empleador con el trabajador, la mujer desempleada con su cónyuge, el dueño de la hacienda con sus empleados indígenas. Todos estos casos implican siempre renuncia de derechos, con lo cual se premia la resolución del conflicto sacrificando la justicia real y la protección de las personas vulnerables.

Por otra parte, lo relativo a los sistemas de justicia indígena, el Consejo de la Judicatura dio un giro conservador y está convencido de que existen hechos que deben quedar fuera del conocimiento de estos colectivos: muerte y relaciones sexuales forzadas. Esta postura política ha instrumentado una disposición a la judicatura para no aceptar la declinación de la competencia –aunque el COFJ establece que es obligatorio para el juez-, y aplicar el derecho penal del Estado para todos estos casos.119

Mientras en la Asamblea Nacional se encuentran varios proyectos de ley de coordinación de la justicia indígena y ordinaria. No obstante, la tendencia es decidir la competencia de estos sistemas por eliminación. El modelo de la Ley de Deslinde Bolivia se utiliza como ejemplo, pues

117 Corte Nacional, sentencia 12-2015, RO-S 592: 22-sep-2015. 118 Stalin Raza Castañeda, “La Acumulación de Penas por Delitos de Droga”, Revista Defensa y Justicia, No. 18, septiembre de 2015, 20-22. 119 Ecuavisa, “Gustavo Jalkh pide reformas a la justicia indígena”, Guayaquil: 28-may-2013.

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los asambleístas dicen utilitariamente que si un país con mayor presencia indígena llegó hasta allí, Ecuador no puede ir más allá.

Por último, en 2014 la Corte Constitucional decidió los casos “La Cocha” ya mencionados líneas atrás. En su fallo, a partir de una interpretación manipulativa, incoherente y colonial, deja fuera lo relacionado con la muerte de personas en los sistemas de justicia indígena. Consideró este organismo que es un deber del Estado proteger el derecho a la vida como un valor fundamental, y que los sistemas de justicia indígena no tratan ni entienden el hecho de la muerte de personas.

Con esto, se eliminó el avance de las constituciones de 1998 y 2008, el COFJ y varias políticas públicas respecto del reconocimiento del sujeto colectivo indígena, las luchas y resistencia de los pueblos de nuestra América contra las estructuras que perviven del orden colonial, el capitalismo y la violencia racista.120 La (des) transformación de la justicia se presenta en este punto como un espejismo opaco y totalmente lejano a la reforma judicial del Ecuador en 2015 y a los procesos políticos progresistas de la Región. IV. Lecciones por aprender de cara a la revolución de la justicia en Bolivia A nivel ideológico, hay que tener bien claro las situaciones que vician todo compromiso político. Lo importante es la elaboración de un programa político que integre a los elementos estructurales y no necesariamente los coyunturales. Por supuesto, no se trata de una voluntad política neutra ni mucho menos. Todo lo contrario, debe ser una política intencionada y comprometida con el cambio. Si damos una mirada a los procesos de reforma judicial en la Región, advertimos que hay en ellas una visión extremadamente tecnocrática y centrada demasiado en los arreglos institucionales.

No quiero decir con esto que no debamos preocuparnos por la construcción y el fortalecimiento de las instituciones estatales, puesto que en gran medida muchos de nuestros problemas en América Latina pasa por lo institucional. Pero no hay que perder de vista que lo institucional es únicamente un instrumento para el cambio social. Lo realmente trascendente es el programa político que mueva las estructuras que generan la exclusión social y la inequidad.

El compromiso de toda reforma es el cambio estructural, es la búsqueda de nuevos saberes desde el Sur. Un comienzo está en las instituciones alternativas que vemos en algunas de nuestras constituciones, leyes y políticas públicas: el sumak kwasay y los derechos de la pachamama (Ecuador), la justicia ancestral y la integración intercultural y electiva de los jueces (Bolivia), la justicia de paz (Perú), la democracia participativa y protagónica (Venezuela), los derechos colectivos y las políticas de inclusión (Brasil), la justicia constitucional y administrativa (Colombia).

Ahora, este compromiso político con la justicia incluye un compromiso con la historia, no sólo con la que conocemos, sino también con la que ha sido subordinada y que debemos recatar en toda nuestra América. Debemos construir una nueva contrahegemonía para la liberación.

Luego, este programa de reformas debe estar en conexión con las luchas de los pueblos americanos y con la resistencia global contra el capitalismo. ¿En qué medida puede cumplirse con este anhelo? En la medida que la justicia sea un arma de la revolución pacífica y la construcción del socialismo. Este uso instrumental del derecho y la justicia que nace de

120 Cfr., Ávila Linzán, Luis Fernando, “Subordinación cultural, interpretación constitucional y justicia indígena: casos ´La Cocha´”, en Luis Ávila, ed., Los casos “La Cocha”: justicia indígena en una perspectiva crítica, Cuaderno de la Interculturalidad No. 10 (Quito: Defensoría Pública, 2014).

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perspectivas críticas neomarxistas debe estar al servicio de los, estructuralmente, más débiles. El acceso sustancial puede ayudar como un buen dispositivo ideológico.

Al mismo tiempo, este programa debe ser el marco que impulse la acción política transformadora. Nos enfrentamos aquí a la independencia judicial. Normalmente, es una tentación permanente controlar el Poder Judicial, puesto que, de buena fe, esto facilita la gestión política y administrativa y permite manejar una enorme cartera de puestos de trabajo para repartir entre la militancia de un partido o movimiento. Pero lo que no se ve es aquello que se pierde o se puede ganar si se construye independencia judicial. No hay que perder de vista, sin embargo, que en nuestra Región existe una relación entre la independencia judicial y los procesos de retorno a la democracia. Así, mientras algunos de estos procesos incluyen concertaciones o acuerdos programáticos, otros han exacerbado el conflicto que se presenta en forma de crisis cíclicas. En los unos, el valor de tener un árbitro neutral elegido de consuno produce el funcionamiento ordenado de las instituciones, y en los otros es parte del conflicto.

Sin embargo, nuestros países deben evaluar las ventajas que trae la independencia judicial. Por una parte, fiscalización política permanente y legitimidad de las instituciones del Estado. Me parece que son más los beneficios de incorporar la independencia judicial como parte integrante de la política constitucional, pues fortalece a los poderes ejecutivos toda vez que les pone límites y los depura liberando de esa carga política a la propia estructura organizativa de los partidos y movimientos.

A partir de lo anterior, debe fundamentarse la política de justicia. Debemos expulsar las agendas coyunturales de la seguridad, la impunidad o los resultados numéricos de las instituciones judiciales. Nuestra política penal debe ser proporcional y tendiente a aplicar medidas no privativas de la libertad. La judicatura debe intervenir lo mínimo posible y tener como perspectiva programática abolir la mayor abominación del siglo XXI, la cárcel. Debe democratizarse en el sentido de conectarse con los valores de solidaridad y no sólo de libertad de la población. Pensada así, será más difícil que nuestros sistemas penales caigan en la ilusión del aumento de penas y represión a los procesados. También, debe democratizarse en cuanto a la estructura interna de la judicatura y ésta debe resolver los conflictos más importantes y que afecten a los más pobres. Uno de los modelos que no debemos clausurar, y más bien necesitamos estudiar, es el origen electivo de los jueces que ocurre en Bolivia y los juicios por jurados de algunas provincias de Argentina. Estos experimentos, por supuesto, pugnan con la cultura y la historia institucional de nuestros poderes judiciales, pero son mecanismo más cercanos al origen popular del poder judicial y más lejos de carácter monárquicos de nuestra oficialidad judicial. ¿Cuándo haremos algo distinto en América Latina? Igual debería analizarse el impacto de la integración intercultural y paritaria entre mujeres y hombres que se viene intentando en Bolivia, Ecuador y Venezuela.

Un elemento de alerta política para quienes intenten una reforma es la relación con las agencias de seguridad del Estado. La estrategia no es sólo tenerlas siempre en sospecha, sino que es necesario someterlos al control civil, lo que significa, además, sacarlas del Poder Judicial, particularmente de la investigación y la gestión de las cárceles. Eso permitirá alejar del centro de la política penal a la agenda de seguridad promovida por los países centrales y los propios beneficiarios de los incentivos para aplicarlas en nuestros países. Construir un organismo civil y representativo-participativo para ejercer ese control es el gran reto para gobernar toda reforma judicial tomando control del campo político en disputa.

También, debe aprenderse del impacto del cambio generacional en los sistemas de justicia. Más jóvenes integran ahora el Poder Judicial y con mejores capacidades y formación,

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sin embargo, la justicia adolece de los mismos vicios. La elección en concurso público es, por otro lado, un mecanismo que debe mirarse con más profundidad. En Ecuador no se lo ha dejado funcionar sin la intervención directa o indirecta del Poder Ejecutivo.

Además, hay una relación entre regímenes parlamentarios y Poder Judicial. En la Región, salvo Bolivia y Uruguay, todos los demás somos marcados presidencialismos. ¿Puede tal vez un régimen parlamentario morigerar el tufo monárquico que aún conservan nuestros poderes judiciales?

Por otro lado, hay que construir una agenda regional de justicia mediante la conformación de grupos de trabajo, que permitan analizar las instituciones judiciales y sistematizar los aprendizajes en una lógica Sur-Sur. Hoy más que nunca necesitamos a la cooperación internacional, pero debemos aceptar su colaboración de manera estratégica, construyendo conjuntamente las agendas de intervención de acuerdo a intereses mutuos y discutidos en una relación de igualdad. Además, una reforma revolucionaria requiere amplios acuerdos con sectores de la sociedad civil y la academia, de tal manera que se logré la participación orgánica y no sólo funcional de todos sus actores.

Lo que he explicado en este trabajo es el fracaso de una reforma judicial en Ecuador en el período 2007-2105, la cual intentó ser soberana y socialista y terminó convirtiéndose en un engranaje más de la máquina de la exclusión que funciona en nuestros países.

El aprendizaje de este proceso no es sino un mensaje dentro de una botella en el inmenso mar de la política judicial en América Latina, entre las olas del colonialismo, la acumulación capitalista y la moral de esclavo de nuestros pueblos. Anexo 1: Constitución del Ecuador (2008). Anexo 2: Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ). Anexo 3: Código Orgánico Integral Penal (COIP). Anexo 4: Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Anexo 5: Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) Anexo 6: Ley Orgánica de la Jurisdicción Penal Militar (LOJPM). Bibliografía Abramóvich, Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio fijado

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